ECLI:NL:GHARL:2022:7155, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-08-2022, 200.279.034
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De opdrachtgever is niet geslaagd om te bewijzen dat hij met de aannemer een vaste aanneemsom met bepaalde opleverdata is overeengekomen. De opdrachtgever komt te laat, ná getuigenverhoor in hoger beroep, met verweren. Die worden daarom niet inhoudelijk beoordeeld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.279.034
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, kantonrechter, locatie Utrecht, 7744827) 
    
    
    
    
      
        arrest van 16 augustus 2022
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] , handelend onder de naam [naam1 1], 
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna: [de aannemer] ,
      advocaat: mr. B.M.E. Drykoningen, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      hierna: [de opdrachtgever] ,
      advocaat: mr. P.J. Gijsbertsen. 
    
    
  
  
    
      1Kern van de zaak en de beslissing
    
      1.1
      
        [de opdrachtgever] is niet geslaagd in het leveren van het bewijs van zijn stelling dat [de aannemer] wanprestatie heeft gepleegd, zoals hem in het tussenarrest van 14 december 2021 is opgedragen. Hierop strandt de schadevordering die [de opdrachtgever] in eerste aanleg in reconventie had ingesteld, dit op grond van het verweer dat [de aannemer] pas in hoger beroep heeft uitgewerkt. Het hof vernietigt ook de beslissing van de kantonrechter in conventie omdat in hoger beroep duidelijk is geworden dat [de opdrachtgever] een factuur ten onrechte niet heeft betaald en tevens omdat [de opdrachtgever] nog recht had op verrekening van een voorschotbetaling.
    
    
      1.2
      Het hof legt hieronder uit hoe het tot zijn beslissingen is gekomen. Eerst beschrijft het hof kort wat er in de procedure in hoger beroep is gebeurd.
    
  
  
    
      2Het procesverloop tot nu toe
    In de op 4 augustus 2020 en 14 december 2021 uitgesproken tussenarresten staat wat er tot het laatste tussenarrest is gebeurd. Na dat tussenarrest is een getuige gehoord (de zoon van [de opdrachtgever] ) en is ook een comparitie van partijen gehouden. Van die openbare terechtzitting is een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen toegestuurd. Vervolgens hebben partijen elk nog een memorie ingediend, [de opdrachtgever] als eerste. [de opdrachtgever] heeft daarbij twee producties overgelegd. Ten slotte heeft het hof bepaald dat het arrest zal wijzen.
  
  
    
      3De verdere beoordeling in hoger beroep
    
      3.1
      
        Hieronder borduurt het hof voort op het tussenarrest van 14 december 2021. Eerst wordt uiteengezet waarom [de opdrachtgever] niet is geslaagd in de bewijslevering en vervolgens hoe met de betaling van voorschotfactuur 2018031 moet worden omgegaan. Ook wordt uitgelegd dat een deel van het betoog van [de opdrachtgever] buiten de beoordeling valt omdat [de opdrachtgever] daarmee te laat komt aanzetten (maar dat het ook geen hout had gesneden indien het hof daarover wel een inhoudelijk oordeel had moeten geven). Ten slotte wordt uitgewerkt welke consequenties het een en ander heeft voor de vorderingen die partijen tegen elkaar hebben ingesteld.
        
          reconventie - bewijswaardering 
        
      
    
    
      3.2
      
        [de opdrachtgever] is in het tussenarrest in staat gesteld te bewijzen dat [de aannemer] wanprestatie heeft gepleegd door de verbouwing van de woonpanden van [de opdrachtgever] niet af te maken. Hier is de cruciale vraag of [de aannemer] zich had verplicht om die verbouwing af te maken. Om aan te nemen dat [de aannemer] die verplichting had, moet blijken van gedragingen en uitlatingen van [de opdrachtgever] en [de aannemer] op grond waarvan zij hebben aangenomen dat zij zich over en weer jegens elkaar daartoe hebben verplicht, althans redelijkerwijs daarop hebben mogen vertrouwen. [de opdrachtgever] vindt dat van dergelijke gedragingen/verklaringen is gebleken en beroept zich daarbij op de verklaring die zijn zoon [naam1 2] als getuige heeft afgelegd en op het mailbericht van 31 juli 2019 dat in het tussenarrest uitvoerig is besproken. Hieronder zal de getuige de zoon worden genoemd. 
    
    
      3.3
      De zoon heeft, samengevat en zakelijk weergegeven, verklaard te weten dat [de opdrachtgever] over de verbouwingsplannen overleg heeft gevoerd met [de aannemer] en met nog iemand (wiens naam er hier niet toe doet – hieronder: ‘de derde’). [de aannemer] en/of de derde heeft [de opdrachtgever] daarbij geadviseerd om rekening te houden met € 150.000 aan verbouwingskosten. De zoon was zelf niet aanwezig bij dit gesprek. Vervolgens heeft de zoon bekeken of de plannen haalbaar of winstgevend zouden zijn, waarbij is gerekend met € 200.000 aan verbouwingskosten. [de aannemer] heeft een deel van de verbouwing uitgevoerd door sloopwerk en door inkoop en aanvoer van bouwmaterialen die nodig waren voor de opbouw. Daarna liet [de aannemer] het afweten, waarmee hij [de opdrachtgever] ernstig teleurstelde. [de opdrachtgever] reageerde emotioneel. De zoon heeft zich daarna actief met de uitvoering van de verbouwing bemoeid en heeft daar veel tijd en moeite in moeten steken, aldus nog steeds de getuigenverklaring van de zoon.
    
    
      3.4
      Het hof gaat ervan uit dat wat de zoon zegt te hebben gehoord over de gesprekken tussen [de opdrachtgever] , [de aannemer] en de derde een juiste weergave is van de werkelijkheid, maar ziet daarin onvoldoende concrete aanknopingspunten om aan te nemen dat [de aannemer] verplicht was om de gehele verbouwing te voltooien tegen een aanneemsom van € 200.000. De verklaring van de zoon houdt niet in dat [de aannemer] zich heeft vastgelegd op een bepaalde aanneemsom en ook niet dat hij bepaalde opleverdata heeft genoemd. Tijdens besprekingen is volgens de getuigenverklaring wel een bedrag genoemd (€ 150.000), maar het gaat daarbij om een ander bedrag dan volgens [de opdrachtgever] met [de aannemer] zou zijn afgesproken en ook is onduidelijk of [de aannemer] of de derde dat bedrag heeft genoemd. Wat de houding van [de aannemer] was met betrekking tot dat bedrag is ook al ongewis. Dat [de aannemer] is begonnen met het werk en materiaal voor de opbouw heeft aangevoerd toont niet aan dat hij de klus moest afmaken.
    
    
      3.5
      Het mailbericht van 31 juli 2018 biedt wel concrete steun voor de stellingen van [de opdrachtgever] doordat [de opdrachtgever] daarmee heeft willen bevestigen dat [de aannemer] op die dag mondeling had erkend dat hij de verbouwing ‘niet volgens de afspraak’ uiterlijk op 1 oktober 2018 / 31 december 2018 zou opleveren, tegen een aanneemsom van € 200.000. Toch helpt dit [de opdrachtgever] niet voldoende doordat het mailbericht volgens [de aannemer] op dit punt het gesprek niet goed weergeeft. Het klopt wel dat [de aannemer] het mailbericht voor het eerst pas ná de start van deze rechtszaak heeft tegengesproken, maar bij gebreke van nader bewijs valt daaruit niet af te leiden dat [de aannemer] de gespreksweergave juist vond. Hier komt nog bij dat het gesprek van 31 juli 2018 en het mailen heeft plaatsgevonden toen de relatie tussen partijen al was vertroebeld. Het hof ziet daarin meerdere redenen om voorzichtig te zijn bij in inschatten van de bewijswaarde van het mailbericht. 
    
    
      3.6
      Verdere concrete aanwijzingen voor de juistheid van de door [de opdrachtgever] te bewijzen stelling ontbreken. De verbouwingsplannen van [de opdrachtgever] waren kennelijk niet vast omlijnd toen hij met [de aannemer] afspraken maakte over de onderhavige opdracht. De advocaat van [de opdrachtgever] heeft weliswaar op de zitting van 8 december 2020 gezegd dat die plannen ‘volstrekt helder’ waren, maar deze bewering is in de processtukken niet uitgewerkt. Er is in geen geval aangetoond dat er al concrete verbouwingsplannen waren toen [de aannemer] volgens [de opdrachtgever] zou hebben ingestemd met een verplichting om de gehele verbouwing op zich te nemen, tegen een vaste prijs. Gelet hierop is het niet waarschijnlijk dat [de aannemer] zich wilde binden aan een bepaalde prijs en aan bepaalde opleverdata. Bovendien heeft [de aannemer] in de facturen die hij voor het onderhavige werk aan [de opdrachtgever] heeft gestuurd op regiebasis gedeclareerd (werkuren en geleverd materiaal) en heeft [de aannemer] – ook dit is niet weersproken – bij de eerdere opdrachten die hij voor [de opdrachtgever] heeft uitgevoerd steeds op regiebasis gewerkt.
    
    
      3.7
      
        De conclusie is dat [de opdrachtgever] niet is geslaagd in het bewijs. Nu [de opdrachtgever] rekeningen onbetaald liet, mocht [de aannemer] zijn werk staken.
        
          geen adviesovereenkomst
        
      
    
    
      3.8
      Dat partijen een adviesovereenkomst met elkaar hebben gesloten en [de aannemer] in verplichtingen uit die overeenkomst tekort schoot door een te lage prijs te noemen, heeft [de opdrachtgever] onvoldoende feitelijk uitgewerkt. Dat [de opdrachtgever] er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat [de aannemer] voor een bepaalde omvang van de verbouwingskosten wilde instaan, blijkt nergens uit. 
      
      
      
        
          conclusie: [de opdrachtgever] heeft geen tegenvordering
        
      
    
    
      3.9
      
        Uit het voorgaande blijkt dat [de opdrachtgever] geen aanspraak heeft op schadevergoeding omdat van wanprestatie van [de aannemer] niet is gebleken. 
        
          de vordering van [de aannemer] (conventie): voorschotfactuur 2018031
        
      
    
    
      3.10
      
        
          [de aannemer] is ter comparitie in hoger beroep akkoord gegaan met verrekening van de door [de opdrachtgever] betaalde voorschotfactuur van € 3.500 excl. btw/€ 4.235 incl. btw. Het hof zal daarmee rekenen.
        
          factuur 2018080
        
      
    
    
      3.11
      
        Het hof heeft in rechtsoverweging 5.6 van het tussenarrest van 14 december 2021 zonder voorbehoud aangekondigd dat het de vordering tot betaling van de factuur 2018080 ad € 10.046,05 (met rente) gedeeltelijk zal toewijzen, namelijk tot een bedrag van € 6.984 (excl. btw)/ € 8.450,64 incl. btw. [de opdrachtgever] heeft in zijn laatste memorie herhaald dat de grondslag daarvoor onduidelijk is en vermoedt kennelijk dat [de aannemer] met deze factuur werk en/of materiaal in rekening heeft gebracht dat/die hij aan iemand anders heeft geleverd. [de aannemer] ontkent dit en concrete aanwijzingen voor het vermoeden van [de opdrachtgever] ontbreken, zodat het hof geen reden ziet om terug te komen op het eindoordeel inzake de factuur 2018080. In het tussenarrest staat dus al dat en waarom [de opdrachtgever] wordt veroordeeld om van deze rekening een bedrag van € 6.984 (excl. btw)/€ 8.450,64 incl. btw te betalen.
        
          dubbele betalingen
        
      
    
    
      3.12
      
        
          [de opdrachtgever] stelt in § 29 e.v. van zijn memorie na enquête de kwestie van de dubbele betalingen aan de orde. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [de aannemer] wegens dubbele betalingen € 3.040,33 in mindering gebracht op het totaalbedrag van de facturen. Pas na het getuigenverhoor heeft [de opdrachtgever] zich erop beroepen dat dit bedrag € 5.363,56 hoger had moeten zijn. Dit verweer had op zijn laatst bij de memorie van antwoord moeten worden gevoerd. Het hof gaat er daarom aan voorbij. Overigens ontbreekt ook hier de nodige (feitelijke) toelichting.
        
          totaalbedrag van de vordering in conventie 
        
      
    
    
      3.13
      
        De hoofdsom van de vordering van [de aannemer] is in het bestreden vonnis begroot op € 12.584,25. In hoger beroep blijkt dat dit bedrag met € 4.235 moet worden verlaagd en met € 8.450,64 moet worden verhoogd. De uitkomst van de rekensom is € 16.799,89. Het gaat hierbij telkens om bedragen inclusief de btw. 
        
          bijkomende kosten
        
      
    
    
      3.14
      
        In rechtsoverweging 5.7 van het tussenarrest van 14 december 2021 is overwogen dat [de opdrachtgever] tevens een vergoeding is verschuldigd voor buitengerechtelijk incassowerk, berekend volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Bij de vastgestelde hoofdsom hoort een (forfaitaire) vergoeding van € 943 exclusief btw. Het totaal van de hoofdsom en de incassovergoeding is € 17.742,89. Over de buitengerechtelijke incassokosten is [de opdrachtgever] , eveneens zoals in rechtsoverweging 5.7 van het tussenarrest van 14 december 2021 aangekondigd, de wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg (25 april 2019) tot de dag der algehele voldoening. Als niet weersproken zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de toe te wijzen hoofdsom ook toewijzen vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening.
        
          de slotsom
        
      
    
    
      3.15
      
        De grieven van [de aannemer] slagen en het eindvonnis van 8 januari 2020 zal worden vernietigd, zowel in conventie als in reconventie. Het hof zal [de opdrachtgever] veroordelen om aan [de aannemer] € 17.742,89 met de wettelijke rente daarover te betalen, en zal de vorderingen van [de opdrachtgever] alsnog afwijzen.
        
          de proceskosten
        
      
    
    
      3.16
      De kantonrechter heeft bepaald dat elk van de partijen de eigen proceskosten in conventie draagt. Het hof ziet in de uitkomst in hoger beroep geen aanleiding voor een andere verdeling van die kosten ( [de aannemer] vorderde immers betaling van een hoofdsom van € 25.000, zodat het verweer van [de opdrachtgever] voor een aanmerkelijk deel gegrond blijkt te zijn). [de aannemer] is in het bestreden vonnis veroordeeld in de kosten in reconventie. In hoger beroep blijkt dat [de opdrachtgever] de in het ongelijk te stellen partij is, zodat het hof hem alsnog in de kosten in eerste aanleg in reconventie zal veroordelen. Aan [de aannemer] komt wegens door hem betaald gemachtigdensalaris een bedrag toe dat het hof overeenkomstig het liquidatietarief voor kantonzaken zal begroten op € 1.081,50 (1½ punt van het tarief d.d. 8 januari 2020 voor vorderingen van € 40.000 - € 100.000). De comparitie van partijen wordt op een halve punt gewaardeerd omdat daar ook de vordering in conventie aan de orde was.
    
    
      3.17
      In hoger beroep worden partijen elk gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Het hof zal daarom bepalen dat partijen de eigen kosten van het hoger beroep dragen.
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 8 januari 2020 van de kantonrechter in Utrecht en beslist in conventie als volgt:
    
    
    
      veroordeelt [de opdrachtgever] om aan [de aannemer] inclusief btw € 17.742,89 te betalen, verhoogd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over dit bedrag, te berekenen over de periode van 25 april 2019 tot de dag van de betaling en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bepaalt dat elk van de beide partijen de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      wijst af wat [de aannemer] verder nog heeft gevorderd;
    
    
    
      
        en in reconventie:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [de opdrachtgever] af;
    
    
    
      veroordeelt [de opdrachtgever] in de kosten van de procedure, begroot de kosten van [de aannemer] tot vandaag op € 1.081,50, en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie:
    
    
    
      bepaalt dat elk van de partijen de eigen proceskosten van het hoger beroep draagt.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, L.A. de Vrey en G.P. Oosterhoff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     zie rechtsoverwegingen 3.1 en 5.4 van het tussenarrest van 14 december 2021