ECLI:NL:GHSHE:2022:1245, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-04-2022, 200.281.568_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Investeerder heeft als mede-aandeelhouder deelgenomen aan een bedrijf en in rekening-courant bedragen aan het bedrijf geleend. Na enkele jaren verkoopt de investeerder zijn aandelen weer terug aan de andere aandeelhouders en wordt zijn vordering in rekening-courant op het bedrijf voldaan. Heeft de investeerder daarnaast nog uit geldlening of als uittredingsvergoeding bedragen te vorderen van de andere aandeelhouders? Bewijswaardering na eerdere bewijsopdracht aan de investeerder. Vervolg op hof ’s Hertogenbosch 18 januari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2021:3022.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.281.568/01
    
    
    
      
        arrest van 19 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. M.R.E. Gelok te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        HSU Facility B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als HSU,
      advocaat: mr. S. Taskent -Demir te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 oktober 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/349566 en rolnummer HA ZA 19-537 gewezen vonnis van 29 april 2020.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 5 oktober 2021;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 november 2021;
      
      
        de door HSU op 14 december 2021 genomen akte;
      
      
        de door HSU op 8 februari 2022 genomen antwoordmemorie na getuigenverhoor met producties 2 en 3.
      
    
    
      [appellant] heeft binnen de daarvoor gestelde termijn geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een memorie na getuigenverhoor te nemen.
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        De bewijsopdracht en de bewijslevering
      
    
    
    
      6.1.1.	Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten om te bewijzen:
      A.   dat hij op 9 juli 2014:
    
    
      
        € 15.000,-- ter leen heeft verstrekt aan [directeur 1] ;
      
      
        € 15.000,-- ter leen heeft verstrekt aan [directeur 2] ;
      
    
    B.   dat hij op 30 juli 2014:
    
      
        € 10.000,-- ter leen heeft verstrekt aan [directeur 1] ;
      
      
        € 10.000,-- ter leen heeft verstrekt aan [directeur 2] ;
      
    
    C.   dat hij op 23 november 2015:
    
      
        twee keer € 25.000,--, dus in totaal € 50.000,--, ter leen heeft verstrekt aan [directeur 1] ;
      
      
        € 25.000,-- ter leen heeft verstrekt aan [directeur 2] ;
      
    
    
      D.  dat hij op een eerder moment dan 23 november 2015 € 25.000,-- ter leen heeft verstrekt 
            aan [directeur 2] ;
      E.  dat de door hem aldus aan [de directeuren] ter leen verstrekte bedragen begin 2016 
            nog niet waren terugbetaald;
      F.  dat HSU de hieruit voortvloeiende schuld van [de directeuren] uit geldlening bij de 
            overeenkomst van 22 maart 2016 heeft overgenomen.
    
    
    
      6.1.2.	Het hof heeft in rov. 3.6.11 van het tussenarrest overwogen dat [appellant] als onderdeel van bewijsopdracht E desgewenst kan trachten te bewijzen dat de betaling van € 49.985,95 die [directeur 1] op 21 december 2015 aan [appellant] heeft gedaan en de betaling van € 50.000,-- die [directeur 2] op 23 december 2015 aan [appellant] heeft gedaan, strekten ter voldoening aan een afspraak dat [appellant] in het kader van zijn uittreden € 100.000,-- extra zou ontvangen.
    
    
    
      6.1.3.	Ter levering van het bewijs heeft [appellant] twee getuigen doen horen, te weten:
    
    
      
        zichzelf;
      
      
        de heer [persoon A] , accountant voor [appellant] en voor diens besloten vennootschap Holding [holding] .
      
    
    HSU heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête getuigen te doen horen.
    
    
      6.1.4.	Het hof wenst allereerst drie typefouten uit het proces-verbaal van getuigenverhoor te herstellen. 
    
    
      
        In de eerste volzin van de tweede alinea van blz. 3 is sprake van “betalingen van twee keer € 15.000 van 9 juli 2019”. Dit moet worden gelezen als “betalingen van twee keer € 15.000 van 9 juli 2014”. 
      
      
        De zevende volzin van de tweede alinea van blz. 3 luidt als volgt: “Ik weet de exacte naam van de plaats in de regio Bursa.” Deze zin moet worden gelezen als: “Ik weet de exacte naam van de plaats in de regio Bursa niet meer”.
      
      
        De eerste volledige volzin van blz. 7 luidt: “Het was geen tientje en het was een miljoen”. Deze zin moet worden gelezen als: “Het was geen tientje en het was geen miljoen”.
      
    
    
    
      
        De bewijswaardering
      
    
    
    
      6.2.1.	[appellant] heeft als getuige, samengevat, onder meer het volgende verklaard: 
    
    
      
        De twee betalingen van € 10.000,-- die ik op 30 juli 2014 heb gedaan aan [de directeuren] betroffen het laatste deel van de koopsom van de aandelen. De daaraan voorafgaande eerdere betaling voor de aandelen is al begin 2013 gedaan via mijn holding. De twee bedragen van € 10.000,-- maken onderdeel uit van het bedrag van € 150.000,-- dat genoemd is in de overeenkomst van 22 maart 2016 en dat ik nu vorder. Mijn aandelen zijn immers teruggegaan naar [de directeuren] zodat ik de koopsom terug moet krijgen.
      
      
        De twee bedragen van € 15.000,-- die ik op 9 juli 2014 heb overgemaakt naar [de directeuren] betroffen aan hen ter leen verstrekte bedragen waarmee zij grond in Turkije wilden aankopen. Ook deze bedragen maken onderdeel uit van het bedrag van € 150.000, dat genoemd is in de overeenkomst van 22 maart 2016. 
      
    
    
      
        In 2014 heb ik € 25.000,-- uitgeleend aan [directeur 2] , en aan [directeur 1] toestemming gegeven om in rekeningcourant € 25.000,-- op te nemen. De door mij gegeven toestemming zag ook op de toekomst. Als [directeur 2] en [directeur 1] geld nodig hadden, konden zij het opnemen.
      
      
        Omstreeks eind oktober begin november 2015 heb ik op mijn kantoor in Roosendaal een gesprek gehad met [de directeuren] . In dat gesprek maakten zij duidelijk dat zij niet gelukkig waren met mijn deelname in HSU. Ik heb toen voorgesteld om mijn aandelen terug te geven. Ik wilde dan wel de koopsom voor de aandelen terug ontvangen en ik wilde voor het teruggeven van de aandelen een bedrag van € 100.000,-- ontvangen op mijn bankrekening in Turkije. Dit zou mijn vergoeding zijn voor het feit dat ik het bedrijf een flinke boost heb gegeven en dat ik daarvan na het teruggeven van de aandelen niet meer zou kunnen profiteren. [de directeuren] zeiden dat ze dit een reëel verzoek van mij vonden. [de directeuren] hebben voldaan aan mijn verzoek om € 100.000,-- te storten op mijn bankrekening in Turkije. U ziet dat op productie 2 bij de appeldagvaarding. Die betaling was een vergoeding voor het feit dat ik HSU een boost had gegeven en vervolgens uit de onderneming was gestapt. U houdt mij voor dat HSU in de processtukken heeft gesteld dat de betalingen van 21 en 23 december 2015 op mijn bankrekening in Turkije de terugbetaling betroffen van de bedragen van in totaal € 100.000,-- die ik deels in november 2015 en deels al eerder aan [directeur 2] en [directeur 1] ter leen heb verstrekt. Dat klopt niet.
      
    
    
    
      6.2.2.	[persoon A] heeft als getuige niets concreets kunnen zeggen over de twee
      overboekingen van € 10.000,-- door [appellant] aan [de directeuren] van 30 juli 2014 en over de twee overboekingen van € 15.000,-- door [appellant] aan [de directeuren] van 9 juli 2014. [persoon A] heeft verklaard dat hij deze overboekingen niet voorbij heeft zien komen en dat hij voor de aangifte inkomstenbelasting van [appellant] alleen de beginstand en de eindstand van de bankrekeningen van het kalenderjaar nodig heeft.
      
        [persoon A] heeft voorts verklaard dat hij niet aanwezig is geweest bij de bespreking van eind oktober/begin november 2015 van [appellant] met [de directeuren] over het uittreden van [appellant] uit HSU. [persoon A] heeft dus niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren over hetgeen tijdens die bespreking is afgesproken. [persoon A] heeft wel verklaard dat hij het logisch vond dat [appellant] , gelet op de wijze waarop hij door zijn investeringen HSU had geholpen met groeien, een vergoeding zou ontvangen voor zijn uittreden uit HSU. Volgens [persoon A] heeft [appellant] op een gegeven moment tegen hem verteld dat hij met [de directeuren] had afgesproken dat hij een vergoeding zou ontvangen voor het feit dat hij zich uit HSU zou terugtrekken. In zoverre is de verklaring van [persoon A] een “verklaring van horen zeggen”, terwijl [persoon A] daarover uit eigen wetenschap niet heeft kunnen verklaren. 
    
    
    
      6.2.3.	[appellant] is partijgetuige. Art. 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1057, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).
    
    
    
      6.3.1 .	Het hof oordeelt allereerst dat [appellant] niet geslaagd is in onderdeel B van de bewijsopdracht (ter zake de beweerdelijk op 30 juli 2014 ter leen verstrekte bedragen). [appellant] heeft immers zelf verklaard dat de twee overboekingen van € 10.000 die hij op 30 juli 2014 aan [de directeuren] heeft gedaan, de betaling van het laatste deel van de koopsom van de aandelen betroffen. In de eigen verklaring van [appellant] ligt dus besloten dat hij de twee bedragen van € 10.000,-- op 30 juli 2014 niet ter leen heeft verstrekt aan [de directeuren] .
    
    
    
      6.3.2.	Het hof oordeelt voorts dat [appellant] niet is geslaagd in onderdeel A van de bewijsopdracht (ter zake de beweerdelijk op 9 juli 2014 ter leen verstrekte bedragen). 
      Hierbij is van belang dat [appellant] bij de twee latere betalingen van 30 juli 2014 (in de Turkse taal) heeft vermeld “mijn laatste recht hsu volledig betaald nu” en “laatste HSU aandeling totale betaling voorbij”. Dit wijst erop dat aan de deelbetalingen van de koopsom van 30 juli 2014 andere deelbetalingen vooraf zijn gegaan, en dit is te verenigen met het door HSU gevoerde verweer dat ook de overboekingen van 9 juli 2014 deelbetalingen op het aankoopbedrag voor de aandelen betroffen. [appellant] heeft weliswaar als getuige verklaard dat hij de aan de deelbetalingen van 30 juli 2014 voorafgaande eerdere deelbetaling van de koopsom voor de aandelen al begin 2013 heeft gedaan via zijn holding, maar het hof acht die verklaring niet overtuigend. Daarbij acht het hof allereerst van belang dat [appellant] geen concrete datum van die gestelde deelbetaling van begin 2013 heeft genoemd en daarvan geen betalingsbewijs heeft overgelegd. Bovendien heeft [appellant] in zijn akte van 3 november 2020 uitdrukkelijk gesteld dat hij naast de deelbetaling van 30 juli 2014 geen andere betalingen in mindering op de koopsom van de aandelen heeft voldaan. De verklaring van [appellant] als getuige dat hij begin 2013 een deelbetaling op de koopsom van de aandelen heeft gedaan is daarmee niet te verenigen. Verder acht het hof het niet logisch dat [appellant] geen aanspraak maakt op terugbetaling van die beweerdelijk van begin 2013 daterende deelbetaling van de koopsom. Dat begin 2013 een deel van de koopsom is betaald, is dus niet aannemelijk geworden. Dit past bij het verweer van HSU dat de betalingen van 9 juli 2014 ook deelbetalingen van de koopsom betreffen. De omschrijving bij de overboekingen van 30 juli 2014 wijst er immers op dat er eerdere deelbetalingen zijn geweest. Het hof concludeert dat geenszins valt uit te sluiten dat ook de overboekingen van 9 juli 2014 deelbetalingen op de koopsom van de aandelen betroffen en niet ter leen verstrekte bedragen. Al met al blijft hierover te veel onduidelijkheid bestaan, zodat [appellant] ook op dit punt niet geslaagd is in de bewijslevering.
    
    
    
      6.3.3.	Het hof tekent bij het bovenstaande aan dat [appellant] in dit geding geen gehele of gedeeltelijke betaling vordert van de koopsom van € 60.000,-- voor de door hem terug geleverde aandelen. [appellant] baseert zijn vordering voor zover het de op 9 juli 2014 en 30 juli 2014 overgeboekte bedragen betreft, slechts op geldlening. Dat deze overboekingen het ter leen verstrekken van de genoemde bedragen betrof, is echter door de bewijslevering niet komen vast te staan.
    
    
    
      6.4.1.	Wat betreft de onderdelen C, D, E en F van de bewijsopdracht, geldt het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] de in de onderdelen C en D genoemde bedragen van in totaal € 100.000,-- deels op 23 november 2015 en deels eerder ter leen heeft verstrekt aan [de directeuren] (elk € 50.000,--). In zoverre kan het bewijs geleverd worden geacht. [appellant] is er echter niet in geslaagd om te bewijzen:
    
    
      
        E.   dat de door hem aldus aan [de directeuren] ter leen verstrekte bedragen begin 2016 nog niet waren terugbetaald;
      
      
        F.   dat HSU de hieruit voortvloeiende schuld van [de directeuren] uit geldlening bij de overeenkomst van 22 maart 2016 heeft overgenomen.
      
    
    Het hof overweegt daartoe het volgende.
    
    
      6.4.2.	Tussen partijen staat vast dat [de directeuren] op 21 en 23 december 2015 in totaal (afgerond) € 100.000,-- hebben overgemaakt op de Turkse bankrekening van [appellant] . Dit sluit aan bij het verweer van HSU dat [de directeuren] de aan hen ter leen verstrekte bedragen van in totaal € 100.000,-- op 21 en 23 december 2015 hebben terugbetaald. [appellant] heeft als getuige weliswaar verklaard dat de betaling op 21 en 23 december 2015 van in totaal € 100.000,-- een overeengekomen vergoeding betrof voor het feit dat hij HSU een boost had gegeven en vervolgens uit de onderneming was gestapt, maar het hof acht die verklaring van [appellant] op zichzelf onvoldoende om het bewijs ervan geleverd te achten, en voor die verklaring is naar het oordeel van het hof onvoldoende steunbewijs aanwezig.
    
    
    
      6.4.3.	Het hof acht hierbij van belang dat sprake is van enkele feiten en omstandigheden die afbreuk doen aan de verklaring van [appellant] .  
    
    
      
        HSU heeft de stelling van [appellant] dat hij met [de directeuren] heeft afgesproken dat [appellant] voor zijn uittreden, naast de koopsom voor de aandelen, de aflossing van de rekening-courantverhouding en de door hem ontvangen managementfee, een vergoeding van € 100.000,-- zou ontvangen, gemotiveerd en onder verwijzing naar producties betwist. Volgens HSU hebben [de directeuren] met de eind december 2015 verrichte betaling van € 100.000,-- de eerder door hen ter leen ontvangen bedragen afgelost. Dat verweer komt in het licht van de nadere ontvlechting van de samenwerking tussen partijen niet ongeloofwaardig voor.
      
      
        
          [appellant] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat de door hem voor zijn uittreden te ontvangen vergoeding (niet € 100.000,-- maar) € 150.000,-- bedraagt. Deze wisseling van stellingen draagt niet bij aan de geloofwaardigheid van de stellingen van [appellant] . Ook in andere opzichten heeft [appellant] zijn stellingen meerdere keren gewijzigd, hetgeen niet bijdraagt aan de geloofwaardigheid van zijn stellingen.
      
      
        
          [appellant] heeft in de periode waarin hij aandeelhouder van HSU was, van HSU een managementfee ontvangen van € 4.000,-- exclusief btw per maand. Dat komt neer op € 48.000,-- per jaar. [appellant] heeft in die periode slechts in zeer beperkte mate werkzaamheden voor HSU verricht. Tegen de achtergrond daarvan is het voorstelbaar dat [de directeuren] , zoals HSU heeft gesteld, aan [appellant] niet nog een extra bedrag van € 100.000,-- wilden meegeven in het kader van de ontvlechting van de samenwerking.
      
      
        
          [appellant] heeft HSU pas bij dagvaarding van 5 augustus 2019 aangesproken tot betaling van het bedrag van in totaal € 150.000,--, terwijl volgens zijn stellingen de verplichting van HSU om € 150.000,-- te betalen al in de overeenkomst van 22 maart 2016 is vastgelegd. [appellant] heeft er geen aannemelijke verklaring voor gegeven waarom hij hiermee zo lang heeft gewacht. [appellant] heeft als getuige weliswaar verklaard dat afgesproken is dat HSU eerst de rekeningcourantschuld aan hem zou aflossen, dat dit uiteindelijk eind 2018 is gebeurd en dat pas daarna het bedrag van € 150.000,-- in termijnen aan hem betaald zou worden, maar die verklaring is niet te verenigen met art. 1 lid 3 van de overeenkomst van 22 maart 2016. Daarin staat dat de aflossing van de lening van € 150.000,-- zal geschieden in maandelijkse termijnen van € 12.500,-- waarbij de eerste termijn vervalt op 28 maart 2016 (en de laatste termijn derhalve op 28 maart 2017).
      
      
        In de tekst van de overeenkomst van 22 maart 2016 valt niet te lezen dat het bedrag van € 150.000,-- ten dele, namelijk voor € 100.000,--, een door [de directeuren] aan [appellant] verschuldigde uittredingsvergoeding betreft.
      
      
        In de tekst van de overeenkomst van 22 maart 2016 valt niet te lezen dat HSU enige schuld van [de directeuren] overneemt.
      
    
    
    
      6.4.4.	Het hof concludeert dat de getuigenverklaring van [appellant] in de gegeven omstandigheden van onvoldoende gewicht is om [appellant] geslaagd te kunnen achten in de onderdelen E en F van de bewijsopdracht. Naar het oordeel van het hof is naast de verklaring van [appellant] onvoldoende steunbewijs aanwezig. Het hof heeft hierbij ook de producties betrokken die in het bovenstaande niet met zoveel woorden zijn besproken.
    
    
    
      
        Conclusie en afwikkeling
      
    
    
    
      6.5.1.	Omdat [appellant] niet is geslaagd in de onderdelen A, B, E en F van de bewijsopdracht, is zijn vordering niet toewijsbaar. Het hof zal daarom het beroepen vonnis bekrachtigen.
    
    
    
      6.5.2.	Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. De door HSU gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en gevorderde nakosten zal het hof op de hierna te melden wijze toewijzen.
    
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/349566 en rolnummer HA ZA 19-537 tussen partijen gewezen vonnis van 29 april 2020;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van HSU op € 5.517,-- aan griffierecht en op € 8.195,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van € 5.517,-- en € 8.195,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, L.S. Frakes en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2022.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer