ECLI:NL:GHARL:2022:8772, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-10-2022, 200.310.494/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep tegen de afwijzing van een provisionele vordering die strekt tot terugbetaling van de koopsom voor een bouwsysteem.  Het hoger beroept slaag niet. Het bestaan en de omvang van de vordering is nog onvoldoende aannemelijk.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.310.494/01
      zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen 9813522 
    
    
    
    
      
        arrest van 11 oktober 2022 
      
    
    
    
      in het incident ex artikel 223 Rv in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      die woont in [woonplaats1] , 
      en die hoger beroep heeft ingesteld,
      en bij de kantonrechter optrad als eiser in het incident,
      hierna [appellant] te noemen,
      vertegenwoordigd door mr. S. Madjidi,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gablok Nederland B.V.
      
      die is gevestigd in Vaals,
      en die ook hoger beroep heeft ingesteld,
      en bij de kantonrechter optrad als verweerder in het incident, 
      hierna Gablok te noemen,
      vertegenwoordigd door mr. P.H.J. Nass.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in het incident ex art. 223 Rv in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen in het incident ex artikel 223 Rv op 26 april 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep (spoedappel) met grieven
        
        
          de afwijzing van het verzoek om behandeling in spoedappel door de rolraadsheer
        
        
          de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met 1 productie (te weten de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie van Gablok in eerste aanleg met 17 producties)
        
        
          de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak en het verloop van de procedure
    
    
      2.1
      
        [appellant] heeft van Gablok voor de bouw van een woning in Emmen bouwblokken en bouwmaterialen gekocht (het zogenaamde Gablok Bouwsysteem) waarvoor [appellant] aan Gablok € 99.818,94 heeft betaald. 
      
    
    
      2.2
      
        
          [appellant] heeft in de hoofdzaak bij dagvaarding (met 42 producties) samengevat gevorderd dat de rechtbank:
        
          primair: voor recht verklaart dat Gablok jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het verrichten van misleidende handelspraktijken op grond waarvan Gablok jegens hem aansprakelijk is en de tussen hem en Gablok gesloten koopovereenkomst(en) vernietigt;
        
          subsidiair: tussen hem en Gablok gesloten koopovereenkomst(en) ontbindt;
        
          primair en subsidiair: Gablok veroordeelt tot (terug)betaling van de koopsom en tot betaling van € 26.593,37 aan schadevergoeding en € 2.039,13 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, alles met rente en veroordeling van Gablok in de proceskosten (waaronder de beslagkosten) en in de nakosten. 
      
      
    
    
      2.3
      In de dagvaarding heeft [appellant] ook bij wijze van provisionele vordering gevorderd dat de rechtbank voor de duur van het geding Gablok veroordeelt om hem de koopsom terug te betalen met veroordeling van Gablok in de proceskosten en in de nakosten. 
      
    
    
      2.4
      De rechtbank heeft het door Gablok voor alle weren opgeworpen bevoegdheidsincident toegewezen en heeft de zaak in de stand waarin die zich bevindt verwezen naar de kantonrechter. 
      
    
    
      2.5
      De kantonrechter heeft de provisionele vordering afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen provisionele vordering alsnog wordt toegewezen.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van de provisionele vordering in hoger beroep
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om een voor de duur van het geding geldende provisionele voorziening. Het hof zal net als de kantonrechter oordelen dat [appellant] het bestaan en de hoogte van zijn vordering onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt om te kunnen worden toegewezen. Het hoger beroep slaagt dus niet. Dat wordt hierna uitgelegd. 
      
      
        
          De vordering van [appellant] voldoet aan de eisen van artikel 223 Rv 
        
      
      
    
    
      3.2
      Artikel 223 Rv biedt partijen de mogelijkheid om in een aanhangige procedure (de hoofdzaak) te vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van de hoofdzaak. Die incidentele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Daaraan voldoet de incidentele vordering van [appellant] . De incidentele vordering van [appellant] komt neer op een voorlopige voorziening die strekt tot toewijzing van de (ook) in de hoofdzaak gevorderde geldsom. [appellant] vordert in dit incident net als in de hoofdzaak terugbetaling van de koopsom die hij aan Gablok heeft betaald. Een provisionele eis op rond van artikel 223 Rv kan gericht zijn op toewijzing van wat in de hoofdzaak wordt gevorderd of een deel daarvan. 
      
    
    
      3.3
      
        
          [appellant] roept primair de rechtsgevolgen in van vernietiging en subsidiair van ontbinding. In dit incident kan geen uitspraak worden gedaan met een declaratoir karakter. Dat neemt niet weg dat het hof voorshands een oordeel kan vormen over de vraag of zozeer aannemelijk is, dat de bodemrechter de tussen [appellant] en Gablok gesloten koopovereenkomst zal vernietigen of ontbinden, dat daarvan in dit incident mag worden uitgegaan. De door [appellant] gevorderde voorlopige voorziening kan voor de duur van de hoofdzaak worden gegeven. Het hof zal daarom hierna beslissen op de incidentele vordering van [appellant] . Daarvoor is allereerst van belang van welke feiten in dit incident kan worden uitgegaan.
        
          De feiten in dit incident
        
      
      
    
    
      3.4
      De bedrijfsactiviteiten van Gablok bestaan uit de verkoop van materialen van een bouwsysteem dat zij aanduidt als het Gablok bouwsysteem. Het Gablok bouwsysteem is bedacht door [naam1] . Hij heeft in 2019 in België een onderneming opgericht. In België zijn meerdere woningen met het Gablok bouwsysteem gebouwd. In 2021 heeft hij in Nederland een onderneming opgericht om het Gablok bouwsysteem ook in Nederland te introduceren.
      
    
    
      3.5
      Op de website van Gablok is vermeld dat zij een revolutionaire bouwmethode met geïsoleerd houten frame in Nederland verkoopt. Gablok omschrijft haar product als ‘een eenvoudige en efficiënte manier om zelf een huis te bouwen. Na vele maanden onderzoek en testen, werd het huis zelfbouwsysteem goedgekeurd door ingenieurs bureaus, gespecialiseerd in structurele analyse, energie-efficiëntie en akoestische prestaties. Sindsdien is het een groot succes in binnen- en buitenland.” En verder: “De zelfbouwkit voor houten frame huizen samengesteld door Gablok bevat alle geïsoleerde elementen van de ruwbouw. Bovendien bevat de kit het regelwerk (Latten), EPDM folie, Dampfolie, OSB platen vloer, schroeven. Met Gablok kunt u de dragende binnenmuren en de buitenstructuur van uw huis bouwen”. Op de website is Gablok verder vermeld dat zij samenwerkt met Castermans Engineers, een adviesbureau voor bouwconstructies en bouwtechniek.
      
    
    
      3.6
      Op 22 december 2020 en 11 maart 2021 heeft [appellant] opdracht gegeven aan Castermans Engineers om constructieve berekeningen en  tekeningen te maken en ook bouwkundige tekeningen. Op 31 december 2020 is het voorlopig ontwerp van de woning door (de Welstandscommissie en het team leefomgeving en vergunning van) de gemeente Emmen goedgekeurd.
      
    
    
      3.7
      Op 18 juni 2021 heeft [appellant] van Castermans Engineers de hoofdberekening/het constructierapport en andere gegevens ontvangen die nodig zijn om bij de gemeente Emmen een omgevingsvergunning aan te vragen.
      
    
    
      3.8
      Op 29 juni 2021 heeft [appellant] van Gablok een zogeheten Gablok Bouwsysteem, bestaande uit bouwelementen en bouwmaterialen (waaronder “dragende buienwanden” en “dragende binnenwanden”, gekocht voor de bouw van een begane grond van een woning en een tuinhuis. [appellant] heeft Gablok daarvoor € 99.818,94 betaald.
      
    
    
      3.9
      Op 29 juli 2021 heeft [appellant] een aanvraag voor een omgevingsvergunning bij de gemeente Emmen ingediend. 
      
    
    
      3.10
      Op 26 augustus 2021 heeft [appellant] een bouwkavel van de gemeente Emmen gekocht.
      
    
    
      3.11
      Op 28 september 2021 heeft de gemeente Emmen mondeling aan [appellant] laten weten dat zij het voornemen heeft zijn aanvraag voor een omgevingsvergunning af te wijzen. Op verzoek van [appellant] heeft de gemeente Emmen haar zienswijze op 29 september 2021 schriftelijk toegelicht. Op 15 oktober 2021 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de gemeente Emmen, [appellant] en vertegenwoordigers van Gablok en Castermans Engineers.
      
      
    
    
      3.12
      
        Op 23 oktober 2021 heeft [appellant] via de mail aan Gablok laten weten:
        “Doordat wij geen voorstel schadevergoeding hebben ontvangen en geen terugbetaling hebben ontvangen vanuit de aan uw bedrijf toerekenbare tekortkoming uit nakomen van een
        
          overeenkomst bent u voor beide punten INGEBREKE en stellen wij uw bedrijf en beide
        
        
          bestuurders ook persoonlijk INGEBREKE voor beide punten (zie verder ook onze brief van
        
        
          17 oktober 2021).”
      
      
    
    
      3.13
      Op 27 oktober 2021 heeft [appellant] de gemeente Emmen constructieve stukken en een reactie van de constructeur toegestuurd met het verzoek om daarop te reageren. Verder heeft de gemeente Emmen die dag in een mail op de door [appellant] gestelde vraag “Wij willen nadrukkelijk aan u vragen of met het Gablok bouwsysteem in zijn huidige vorm het in de gemeente Emmen of Landelijk niet is toegestaan om een zelfbouw constructie (dragende buitenwanden en dragende binnenwanden) woning te bouwen”
      
      
        het volgende antwoord gegeven:
      
      
      
        
          Op basis van de ingediende stukken kan de gemeente Emmen de toepassing van het Gablok systeem op dit moment niet goedkeuren. Op dit moment kan door de leverancier nog geen voor de Nederlandse markt geldende productcertificaat met attest of andere aanvullende testen met berekeningen overleggen die op basis van gelijkwaardigheid aantonen dat het bouwsysteem kan voldoen aan de eisen van het Bouwbesluit. Wij wijzen u er met nadruk nog eens op, dat het hier niet alleen gaat om de constructieve eisen van het Bouwbesluit, maar ook eisen die betrekking hebben op onder andere de duurzaamheid, energiezuinigheid en brandveiligheid. Het gehele systeem zal op meerdere aspecten moeten worden beoordeeld. Niet alleen of het als wandsysteem kan voldoen aan de constructieve eisen, maar ook bijvoorbeeld aan de eisen van uitwendige scheidingsconstructie zoals gevels.
        
      
      
      
        
          Elke gemeente in Nederland, die de door ons ontvangen stukken zou beoordelen, zou tot dezelfde conclusie moeten komen dan de gemeente Emmen nu trekt. De conclusie is dat er nog onvoldoende is aangetoond dat het systeem kan voldoen aan het Bouwbesluit. Op basis hiervan zou geen vergunning kunnen worden afgegeven, tenzij dit door specifiek beleid (experimentele bouw etc.) van de desbetreffende colleges van burgemeester en wethouders anders is bepaald.
        
      
      
    
    
      3.14
      Op 4 november 2021 heeft de gemeente Emmen de aanvraag omgevingsvergunning afgewezen met de volgende motivering: “De aangereikte constructieve uitgangspunten waarop dit plan is gebaseerd kunnen niet voldoen aan het bouwbesluit 2012”.
      
      
      
        
          Het bestaan en de omvang van de vordering is (nog) onvoldoende aannemelijk
        
      
      
    
    
      3.15
      
        [appellant] stelt dat het door Gablok aan hem geleverde Gablok- bouwsysteem niet aan het Bouwbesluit voldoet. Volgens [appellant] is daarom sprake van een tekortkoming in de nakoming. Omdat Gablok dat volgens [appellant] wist en Gablok desondanks het bouwsysteem heeft gepromoot als een goedgekeurd systeem waarmee gebouwd mag worden in Nederland is volgens [appellant] ook sprake van misleidende handelspraktijken. 
      
      
      
    
    
      3.16
      Aan de vraag of het Gablok bouwsysteem ondeugdelijk is, gaat de vraag vooraf wat [appellant] op grond van de overeenkomst van het Gablok bouwsysteem mocht verwachten. Het hof stelt vast dat Gablok niet slechts losse materialen aan [appellant] heeft verkocht. Gablok heeft [appellant] immers het zogeheten Gablok bouwsysteem verkocht dat zij presenteert als materialen waarmee eenvoudig en voor een gunstige prijs een woning kan worden gebouwd. Als koper van een bouwsysteem voor de bouw van een woning in Nederland mocht [appellant] er in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, van uitgaan dat met dit bouwsysteem een woning kan worden gebouwd die voldoet aan de in Nederland geldende voorschriften, waaronder het bouwbesluit. 
      
    
    
      3.17
      
        [appellant] heeft alleen nog niet voldoende aannemelijk weten te maken dat het met het Gablok bouwsysteem niet mogelijk is om een woning te bouwen die voldoet aan de in Nederland geldende voorschriften. De bewoordingen van de gemeente Emmen van 27 oktober 2021 wijzen wel in die richting, maar het hof stelt tegelijkertijd vast dat de gemeente haar conclusie alleen lijkt te baseren op de stukken die [appellant] bij haar heeft ingediend. [appellant] heeft bij de gemeente Emmen ook constructieve berekeningen en -tekeningen en ook bouwkundige tekeningen van Castermans Engineers ingediend. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan er naar het oordeel van het hof niet zonder meer vanuit worden gegaan dat de kritiek van de gemeente Emmen niet (ook) daar op ziet.
      
    
    
      3.18
      Gablok betwist dat haar bouwsysteem ondeugdelijk is. Volgens Gablok betrekt [appellant] ten onrechte project-specifieke conclusies van de gemeente Emmen op het Gablok bouwsysteem. Gablok voert aan dat zij weliswaar nog geen officieel certificaat heeft voor de hele constructie, maar dat dit op basis van de constructieve berekeningen van Castermans geen probleem zou moeten opleveren. Gablok voert aan dat in twee andere gemeenten op basis daarvan vergunningen zijn verleend. Gablok betwist de stelling van [appellant] dat Gablok tijdens de bespreking op 15 oktober 2021 heeft verklaard ervan op de hoogte te zijn dat het Gablok bouwsysteem niet aan het bouwbesluit voldoet. 
      
    
    
      3.19
      Gelet op die betwisting van Gablok valt in dit stadium valt niet te beoordelen wie van partijen het gelijk aan de zijde heeft. Nader feitelijk onderzoek is nodig om de stellingen die [appellant] voor zijn vordering aanvoert te kunnen beoordelen. Daarvoor leent dit incident zich niet. Dit betekent dat [appellant] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het met het Gablok bouwsysteem niet mogelijk is om een woning te bouwen die aan de in Nederland geldende voorschriften voldoet. 
      
    
    
      3.20
      
        [appellant] heeft verder niet voldoende aannemelijk weten te maken dat een belangenafweging in zijn voordeel dient uit te vallen. Hij heeft weliswaar gesteld dat hij met zijn vrouw in een camper woont en het gevorderde bedrag wil aanwenden voor de aankoop van een nieuwe woning in Duitsland, maar deze door Gablok gemotiveerd betwiste stellingen heeft hij niet concreet met (financiële) documenten onderbouwd. Ook voor het overige heeft [appellant] geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat hij de afloop in de hoofdzaak niet kan afwachten. [appellant] stelt dat er uiterlijk 17 mei 2022 duidelijkheid moest zijn over het al dan niet toe te kennen voorschot. Die termijn is verstreken.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.21
      Het door [appellant] ingediende ‘principaal’ hoger beroep slaagt niet. Omdat hij in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] veroordelen tot betaling van de proceskosten, zowel in (het principaal) hoger beroep als bij de kantonrechter. 
      
    
    
      3.22
      Gablok maakt in het door hem ingediende hoger beroep (het incidenteel hoger beroep) bezwaar tegen de hoogte waarop de kantonrechter in het incident haar proceskosten heeft vastgesteld, zijnde nihil. Dit bezwaar slaagt. Gablok heeft in haar conclusie van antwoord in het incident ex art. 223 Rv (de provisionele vordering van [appellant] ) voor alle weren een (on)bevoegdheidsincident opgeworpen. De omstandigheid dat de rechtbank [appellant] heeft veroordeeld in de kosten van het (on)bevoegdheidsincident (als de in het ongelijk te stellen partij) en de proceskosten van Gablok op € 563,- heeft vastgesteld, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet de proceskosten van Gablok in het incident ex art. 223 Rv op nihil te stellen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het overgrote deel van de conclusie zowel kwalitatief als kwantitatief bestaat uit de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv (de provisionele vordering). Het hof stelt de proceskosten van Gablok in het incident ex art. 223 Rv bij de kantonrechter vast op € 748,- aan salaris van de advocaat van Gablok. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het door Gablok ingestelde (incidenteel) hoger beroep. De door Gablok gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna is vermeld. 
      
    
    
      3.23
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in het incident: 
    
    
    
      bekrachtigt het tussenvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 
      26 april 2022 in het incident, behalve de beslissing onder 3.2. waarin de kantonrechter de kosten van het incident aan de zijde van Gablok bepaalt op nihil, die hierbij wordt vernietigd, en beslist:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Gablok tot aan de uitspraak van de kantonrechter in het incident ex art. 223 Rv: 
      € 748,- aan salaris van de advocaat van Gablok; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Gablok in het incident ex art. 223 Rv in het door hem ingestelde (principaal) hoger beroep:
      € 2.135,- griffierecht en € 3.278,- aan salaris van de advocaat (1 procespunten x appeltarief V);
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van Gablok in het incident ex art. 223 Rv in het door Gablok ingestelde (incidenteel) hoger beroep:
      € 787,- aan salaris van de advocaat (1 procespunt x appeltarief I); 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling van € 165,- nakosten;
    
    
    
      al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
    
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan Gablok zijn betaald. Als daarna niet is betaald, dan worden die kosten verder verhoogd met de wettelijke rente;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, H. de Hek en I. Tubben, en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022.