ECLI:NL:GHSHE:2009:BI9979, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-06-2009, HD 103.003.134/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afstand van recht uit oveereenkomst van borgtocht.

typ. SH
      zaaknr. HD 103.003.134
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 16 juni 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK GEMERT-BAKEL U.A.,
      gevestigd te Gemert, gemeente Gemert-Bakel,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 januari 2008 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder nummer 105470/HA ZA 04-198 gewezen vonnis van 9 november 2005.
    
    6. Het tussenarrest van 29 januari 2008 
    
    Bij genoemd arrest is aan [appellant] bewijs opgedragen en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    Ter zitting van 5 november 2008 is aan de zijde van [appellant] één getuige gehoord. Ter zitting van 17 maart 2009 is aan de zijde van appellant nogmaals één getuige gehoord.
    
    De Rabobank heeft afgezien van contra-enquête.
    
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1. [appellant] is in het tussenarrest van 29 januari 2008 toegelaten te bewijzen dat [persoon 1] in of na oktober 1998 namens de Rabobank volledig, althans gedeeltelijk, afstand heeft gedaan van haar rechten uit hoofde van de door [appellant] afgegeven borgstelling in ruil voor de medewerking van
      [appellant] aan voorkoming van het faillissement van het Fokbedrijf.
      8.2. [appellant] heeft als getuigen doen horen [persoon 2] en [persoon 3]. De getuige [persoon 2] heeft verklaard, kort weergegeven, dat het bedrijf waarvan hij destijds directeur was, Fomeva, dieren verkocht aan [appellant] en het bedrijf van [appellant] begeleidde. De getuige is aanwezig geweest bij de meeste, eigenlijk alle, besprekingen tussen [appellant] en de bank, en tussen [appellant] en diens crediteuren, over de betalingsmoeilijkheden van het bedrijf van [appellant]. De schuldeisers hebben zich in 1998 zeer royaal opgesteld en gekozen voor een bedrijfsliquidatie in plaats van een faillissement van [appellant]. Daarmee zou voor de bank het beste resultaat worden bereikt. De crediteuren zijn ervan uit gegaan dat [appellant] van de bank volledige kwijtschelding zou krijgen, ook van de borgtocht. Zo is het ook tegen de bank gezegd. [persoon 1] heeft toen zoiets gezegd als "daar komen we wel uit". De crediteuren waren ervan overtuigd dat de borgtocht zou worden kwijtgescholden, hetgeen zij baseerden op de zojuist genoemde woorden van [persoon 1]. 
      De getuige [persoon 3] heeft verklaard, kort weergegeven, dat hij destijds bij Fomeva werkte en met [appellant] heeft gesproken over het bedrijf van [appellant] nadat diens bedrijf door de varkenspest in 1997 was geruimd. In 1998 zijn, ook met de bank, meerdere gesprekken gevoerd met [appellant] over de financiële situatie in zijn bedrijf. De getuige heeft in de weekrapportages die hij nog had, nagezocht dat er in juli 1998 een gesprek is geweest tussen [persoon 2], [persoon 1], [persoon 4] en de getuige [persoon 3]. In september 1998 is er opnieuw een gesprek geweest tussen [persoon 1], [persoon 2], iemand van Laser, en de getuige [persoon 3]. Op 12 oktober 1998 is er een voorgesprek geweest tussen [persoon 4], [persoon 2] en de getuige, en op 19 oktober 1998 een gesprek over de bedrijfsbeëindiging van [appellant] waarbij aanwezig waren [persoon 4], Bekkers, de accountant van [appellant], [persoon 1], [persoon 2] en de getuige. De strekking van wat [persoon 2] steeds zei was dat zij er wel wat geld in wilden laten zitten maar dat de bank dan ook wat moest doen en de borg moest laten zitten. [persoon 3] herinnert zich niet meer woordelijk wat [persoon 1] heeft gezegd, maar [persoon 3] heeft eraan overgehouden dat als zij hun schuld zouden laten zitten en [appellant] zou meewerken, de borg zou komen te vervallen. Voor het gevoel van [persoon 3] was het geregeld: [persoon 1] zou het regelen met de bank en de crediteuren lieten er geld in zitten. In die trant is ook in het voorgesprek op 12 oktober 1998 gesproken. 
    
    
    
      8.3.1. Het hof overweegt het navolgende. In eerste aanleg heeft [appellant] het verweer gevoerd dat tussen alle betrokkenen - [appellant], zijn crediteuren en de Rabobank - is overeengekomen dat [appellant] volledige medewerking zou verlenen aan de bedrijfsbeëindiging en liquidatie van zijn bedrijf en de verkoop van de onroerende zaken, in ruil waarvoor de Rabobank zou afzien van de invordering van de door [appellant] verleende borgstelling. [appellant] stelde dat [persoon 1] namens de Rabobank expliciet en onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van de borgtochtaanspraken van de bank en bood dat te bewijzen aan.
      [appellant] is tot het bewijs toegelaten dat [persoon 1] namens de Rabobank afstand heeft gedaan van haar rechten uit de borgstelling, en hij heeft getuigen doen horen, maar de rechtbank heeft in het eindvonnis waarvan beroep geoordeeld dat [appellant] niet in het bewijs was geslaagd nu niet van enige concrete uitlating van [persoon 1] omtrent het daadwerkelijk afzien door de Rabobank van de uitwinning van de borgstelling is gebleken, zodat afstand van rechten niet is komen vast te staan. 
    
    
    
      8.3.2. In hoger beroep heeft [appellant] gesteld dat [persoon 1] namens de Rabobank heeft toegezegd, althans in ieder geval de stellige indruk heeft gewekt, dat de borgstelling geheel of gedeeltelijk zou worden kwijtgescholden in ruil voor de medewerking van [appellant] aan liquidatie in plaats van faillissement. [appellant] biedt daarvan opnieuw bewijs aan. [appellant] stelt dat "afstand doen" ook kan plaatsvinden door minder concrete uitlatingen en hij verwijst naar art. 6:160 BW. 
      Daarnaast heeft [appellant] zich opnieuw beroepen op een voorwaardelijke verbintenis (art. 6:23 BW). Subsidiair heeft [appellant] gesteld dat de Rabobank geen nakoming kan vorderen omdat dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, meer subsidiair heeft [appellant] gesteld dat alsnog naar redelijkheid en billijkheid moet worden vastgesteld welk deel van de borg [appellant] nog verschuldigd is.
      Het hof heeft [appellant] opnieuw tot het bewijs van afstand van recht, in ruil voor medewerking aan liquidatie van zijn bedrijf, toegelaten.
    
    
    8.3.3. Afstand van een vorderingsrecht komt tot stand door een overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar. Daartoe is derhalve een op afstand gerichte wilsovereenstemming vereist. Een uitdrukkelijke verklaring is daarvoor niet nodig, aangezien ook door andere gedragingen dan een expliciete verklaring het vertrouwen kan worden gewekt dat een partij afstand wil doen van een vorderingsrecht (art. 3:35 BW).
    
    
      8.3.4. Naar het oordeel van het hof kan uit de in eerste aanleg en in hoger beroep afgelegde getuigenverklaringen niet worden afgeleid dat tussen partijen een overeenkomst tot afstand van recht, dan wel een overeenkomst onder voorwaarde ([appellant] werkt mee aan liquidatie op voorwaarde dat de Rabobank de borg niet uitwint) tot stand is gekomen. De getuigen verklaren weliswaar dat zij de indruk hebben gekregen dat de borg niet of voor een geringer bedrag zou worden uitgewonnen, waarbij die indruk is ontstaan door sussende en geruststellende uitlatingen van [persoon 1] als "Dat lossen we wel op" of "Dat komt wel goed" of "Dat regelen we nog" of "Daar komen we wel uit", maar daaruit kan een overeenkomst tot afstand van recht, dan wel een overeenkomst onder voorwaarden niet worden afgeleid. Niet al dergelijke uitlatingen van [persoon 1] hebben bovendien in aanwezigheid van [appellant] plaatsgevonden. 
      De rechtbank heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat een overeenkomst als hierboven bedoeld, niet is bewezen. Grief 2 faalt derhalve en bij grief 1 heeft [appellant] geen belang meer, nu het hof alle getuigenverklaringen opnieuw integraal heeft beoordeeld.
    
    
    
      8.3.5. In hoger beroep heeft [appellant] zich er echter subsidiair ook op beroepen dat het vorderen van nakoming van de borgtocht door de Rabobank in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      Dit beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt.
      Uit de afgelegde getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat [persoon 1] zich in de diverse gesprekken in de tweede helft van 1998 zodanig heeft uitgelaten dat al degenen die bij die gesprekken aanwezig waren daaruit de (stellige) indruk kregen dat de bank zou (gaan) afzien van het innen van de persoonlijke borgstelling van [appellant]. De borgstelling is een paar maal met zoveel woorden aan de orde gesteld in verband met de bereidheid van de andere crediteuren om af te zien van een (groot) deel van hun vordering. [persoon 1] - directeur van de betrokken Rabobank - heeft zich toen zodanig uitgelaten dat de andere gesprekspartners de indruk kregen dat niet alleen zij een veer zouden laten, maar dat ook de bank dat in verband met de borgstelling zou doen. Evenzo is die indruk door [persoon 1] gewekt bij [appellant]; door de uitlatingen van [persoon 1] in de trant van "Laten we die kant maar opgaan" heeft bij [appellant] het idee kunnen postvatten dat hij na de gehele afwikkeling geen last meer zou hebben van de borgstelling. Het hof hecht in dit verband geen waarde aan de verklaring van [persoon 1] dat hij (op 13 maart 2001) gezegd zou hebben dat de Rabobank de borg zou uitwinnen, nu alle andere getuigen een dergelijke uitlating niet hebben vermeld en integendeel allen verklaren dat zij uit de uitlatingen van [persoon 1] juist begrepen hebben dat de borg niet zou worden uitgewonnen. Overigens heeft [persoon 1] verklaard zich in elk geval één gesprek uit 1998 niet meer te kunnen herinneren.
    
    
    8.3.6. Daar komt bij dat vast staat dat de Rabobank door de gevolgde wijze van bedrijfsbeëindiging bij [appellant] tenminste fl 200.000,-- minder verlies heeft geleden dan in geval van een faillissement het geval zou zijn geweest, en dat bij alle betrokkenen vast stond dat van enig verwijt aan [appellant] ten aanzien van de bedrijfsbeëindiging geen sprake was. 
    
    8.3.7. Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de Rabobank alsnog tot inning van de (volledige) borgtocht overgaat.
    
    8.3.8. Het subsidiaire verweer van [appellant] slaagt, zodat ook de derde grief van [appellant] slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal mitsdien worden vernietigd en de vordering van de Rabobank zal alsnog worden afgewezen.
    
    8.3.9. De Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] in beide instanties.
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 november 2005, en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van de Rabobank af;
    
    
      veroordeelt de Rabobank in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 880,-- aan verschotten en 
      € 4.023,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.474,87 aan verschotten en € 5.708,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, 
      Keizer en Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juni 2009.