ECLI:NL:GHARL:2022:7719, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-09-2022, 200.298.396/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Weigering opdrachtgever het restantbedrag van de facturen van opdrachtnemer te betalen voor saneringswerkzaamheden. Richtprijs? Te veel asbesthoudende grond afgevoerd en/of onnodig bouwmaterialen als asbesthoudend afgevoerd? Battle of the experts. Hof volgt niet de door de rechtbank benoemde deskundige.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.298.396/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 125736)
    
    
    
    
      
        arrest van 6 september 2022 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant] , z.o.d.n. [naam1 ] ,
      
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. H.J.G.M. te Woerd, die kantoor houdt te Almelo,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren, die kantoor houdt te Leusden.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 14 april 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep 
        
        
          de memorie van grieven
        
        
          de memorie van antwoord/eis in incidenteel appel 
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel appel
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Deze procedure is het gevolg van de weigering van [geïntimeerde] om het restantbedrag van de facturen van [appellant] te betalen voor saneringswerkzaamheden die [appellant] in opdracht van [geïntimeerde] heeft uitgevoerd. Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] is eigenaar van een perceel aan de [adres] in [woonplaats2] . Hij is in eigen beheer gestart met het saneren van de asbest van de daarop gevestigde boerderij en opstallen. Nadat [geïntimeerde] een bouwstop opgelegd had gekregen, heeft hij in verband met de voorgenomen sloop aan de Gebouweninspectie Nederland gevraagd een asbestinventarisatie uit te voeren. In de rapportage van 2 juni 2017 staat dat de onderzochte gebouwen en omgeving asbesthoudende materialen bevatten en dat het aangetroffen asbest verwijderd moest worden door een gecertificeerd verwijderingsbedrijf. 
      
    
    
      2.3
      Naar aanleiding van de asbestinventarisatie heeft [geïntimeerde] [appellant] en Bork Asbestsaneringen gevraagd om een offerte te maken. In de offerte van [appellant] staat onder meer:
      
      
        
          containment werk 		€ 7.190,00
        
        
          Stelposten
        
        
          Uren			 	€      47,50
        
          kraanuren  			€    105,00
        
        
          mest afvoeren			€ 9.500,00
        
        
          bak  				€    100,00
        
        
          zak 				€    100,00
        
        
          ton 				€    100,00
        
        
          bedragen zijn excl. BTW 21%
        
        
          Hierbij zit inbegrepen:
        
        
          * het afvoeren en storten van het bij onze werkzaamheden vrijgekomen afval.
        
        
          * het aanvragen van de vergunning en bijkomende werkzaamheden
        
      
      
    
    
      2.4
      In de offerte van Bork stond een aanneemsom van € 15.000,00 exclusief btw. Het bedrag zag niet op het verwijderen/reinigen van de mest in de putten en was daarnaast exclusief sanering van de omliggende grond.
      
    
    
      2.5
      
        
          [geïntimeerde] heeft de opdracht aan [appellant] gegeven. Deze heeft de asbestsanering vervolgens in de periode juli 2017 tot en met oktober 2017 uitgevoerd. Hij heeft daarvoor 3 facturen gestuurd voor in totaal € 89.810,85: op 23 juli 2017 voor € 8.699,90, op 
        3 augustus 2017 voor € 35.521,05 en, na betaling van een voorschot van € 10.000, op
        9 oktober 2017 voor € 35.589,90.
      
      
    
    
      2.6
      
        [geïntimeerde] heeft eerst in totaal € 54.220,95 aan [appellant] betaald. [appellant] heeft de daarna nog openstaande vordering uit handen gegeven aan haar gemachtigde. Op 21 september 2018 heeft [geïntimeerde] aanvullend € 9.323,54 voldaan (25% van de openstaande hoofdsom). Hij heeft per saldo € 26.266,36 onbetaald gelaten.
      
    
    
      2.7
       [appellant] heeft hierin aanleiding gezien bij de rechtbank te vorderen dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 28.220,61, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. De rechtbank heeft een deskundige benoemd en heeft op grond van diens bevindingen de vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat die vorderingen alsnog worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft ook bezwaren tegen overwegingen van de rechtbank geformuleerd, maar die hebben niet de strekking dat een andere beslissing had moeten volgen.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      3.1
      Het hof zal de bezwaren van [appellant] (de grieven) en de bezwaren van [geïntimeerde] hierna thematisch behandelen. De beslissing zal zijn dat het bestreden vonnis wordt vernietigd. De vordering van [appellant] zal alsnog worden toegewezen.
      
      
        
          Partijen zijn geen richtprijs overeengekomen (incidentele grief 1 van [geïntimeerde] )
        
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] wist dat hij de kosten zo laag mogelijk wilde houden, en volgens [appellant] zou hij bij Bork niet weten waar hij aan toe was. Toen [geïntimeerde] vroeg waar hij bij [appellant] dan aan moest denken, was het antwoord dat rekening moest worden gehouden met een bedrag van minimaal € 25.000 exclusief btw. Dit bedrag heeft [geïntimeerde] over de streep getrokken. Het was weliswaar een minimale prijs, maar [geïntimeerde] hoefde niet te verwachten dat hij uiteindelijk een veel hoger bedrag zou moeten betalen. [appellant] was immers op locatie geweest, was in het bezit van de asbestinventarisatie
        van GIB en wist in grote lijnen wat de omvang van de werkzaamheden was, aldus nog steeds [geïntimeerde] . Hij vindt dat de rechtbank hem ten onrechte niet heeft toegelaten tot bewijslevering op dat punt.
      
      
    
    
      3.3
      Dit verweer kan niet slagen. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat een minimumprijs enkel de laagst toegelaten prijs aangeeft en geen indicatie is van een (richt)prijs die uiteindelijk in rekening kan worden gebracht. In hoger beroep is niets aangevoerd dat tot een andere conclusie kan leiden. Voor bewijsvoering is hier geen plaats.
      
      
        
          De eindfactuur van € 35.589,90  (na verrekening van een voorschot van € 10.000) was niet onredelijk (incidentele grief 2 van [geïntimeerde] )
        
      
      
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerde] beroept zich er verder meer in algemene zin op dat [appellant] het vertrouwen heeft gewekt dat hij niet veel meer hoefde te betalen nadat eerst een bedrag van € 25.000 was genoemd, vervolgens op 3 augustus 2017 een rekening was gestuurd van € 35.521,05, daarna de mededeling was gedaan dat nog slechts een klein bultje resteerde en – tenslotte – een voorschot was voldaan van € 10.000. De ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen zijn blijkens artikel 7:752 lid 1 BW immers van belang bij de bepaling van de redelijke prijs. Het hof verwerpt ook dit verweer. Die beslissing wordt hierna toegelicht.
      
    
    
      3.5
      In het wetsartikel waar [geïntimeerde] naar verwijst, is bepaald dat een richtprijs met niet meer dan 10% mag worden overschreden, tenzij de aannemer de opdrachtgever zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding heeft gewaarschuwd, om hem de gelegenheid te geven het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen. De aannemer zal binnen de grenzen van het redelijke aan zulke beperking of vereenvoudiging moeten meewerken. Dit artikel is echter niet van toepassing, omdat niet is komen vast te staan dat een richtprijs is overeengekomen (zie hiervoor onder 3.2), en het feit dat [appellant] een minimumprijs heeft genoemd, rechtvaardigt slechts de conclusie dat de rekening hoger kan uitvallen. [appellant] heeft bovendien bestreden dat hij later heeft gesproken over een resterend ‘klein bultje’. [geïntimeerde] heeft geen bewijs aangeboden van die opmerking. Dat die wel is gemaakt, kan dan ook niet komen vast te staan. Voor het overige is niets aangevoerd dat bij [geïntimeerde] het vertrouwen kan hebben gerechtvaardigd dat de rekening tot een lager bedrag beperkt zou blijven dan wat uiteindelijk in rekening is gebracht. Ter toelichting merkt het hof daarover nog het volgende op.
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] heeft toegelicht dat slechts voor een klein deel van het werk een vaste prijs kon worden afgegeven: het zogenaamde containment-werk. Voor het overige konden alleen eenheidsprijzen worden genoemd. Het uiteindelijke kostenplaatje was afhankelijk van de hoeveelheid af te voeren besmet of vervuild materiaal. Het probleem was dat [geïntimeerde] illegaal was gestart met slopen en dat het asbest daardoor over het gehele terrein was verspreid. Gedurende het werk dat daarna door [appellant] is uitgevoerd, is [geïntimeerde] voortdurend van de voortgang op de hoogte gehouden. Het hof constateert dat het eerste (de vervuiling) niet is bestreden en dat het laatste (het onderhouden van contact) door [appellant] is onderbouwd met stukken waaruit blijkt dat partijen regelmatig over de voortgang hebben gecorrespondeerd. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen deugdelijk te onderbouwen dat hij er desalniettemin op mocht vertrouwen dat de kosten beperkt zouden blijven. Dat heeft hij niet gedaan.
      
      
        
          
            [appellant] heeft niet teveel asbesthoudende grond afgevoerd (de grieven van [appellant] )
        
      
      
    
    
      3.7
      De door de rechtbank benoemde deskundige [de deskundige1] heeft geconcludeerd dat [appellant] teveel grond heeft afgegraven. De rechtbank heeft die conclusie overgenomen en heeft daaruit afgeleid dat in zoverre geen redelijke prijs is gehanteerd. Uitgangspunt is daarbij geweest - en is nog steeds - dat [appellant] niet meer dan 5 centimeter zou afgraven, omdat dieper afgraven kan leiden tot bodemsanering. Aan de hand van een opsomming van feiten en onder verwijzing naar foto’s van de afgegraven grond heeft deze deskundige volgens de rechtbank gemotiveerd toegelicht dat meer is afgegraven dan een toplaag van 5 cm en dat op diverse plaatsen tot 50 cm is afgegraven. Om die reden is volgens de rechtbank niet komen vast te staan dat [appellant] een redelijke prijs in rekening heeft gebracht. Daarom (‘bij gebrek aan grondslag’) is zijn vordering afgewezen.
      
    
    
      3.8
      
        [appellant] heeft een contra-expertise gevraagd van mr. dr. [de deskundige2] ( [de deskundige2] Legal Consultancy). Deze deskundige komt tot de conclusie dat door [de deskundige1] niet is onderbouwd (en dat zelfs onjuist is) dat [appellant] teveel grond als asbesthoudend heeft afgevoerd. Kort gezegd baseert zij dat op het volgende:
      
       [de deskundige1] onderbouwt niet waarom [appellant] had moeten weten dat hij niet meer dan maximaal 5 cm van de toplaag af had mogen graven en dat het anders een bodemsanering zou zijn geweest. Het begrip ‘Toplaag’ is een term waar in de asbestregelgeving geen eenduidige definitie van te vinden is. Het gaat erom dat het asbest uit het bovenste deel van de bodem wordt verwijderd, zonder dat de bodem op normaliter ongestoorde diepte wordt verstoord. In die zin kan de toplaag worden uitgelegd als de bovenste bodemlaag waarmee mens en dier in contact kunnen komen bij normaal bodemgebruik. Onder omstandigheden zou dit beduidend dieper dan 5 cm onder het maaiveld kunnen zijn. 
      
       De vordering van [appellant] is in overeenstemming hiermee gebaseerd op het afschrapen van (overwegend) slechts 5 cm grond. Het ligt niet voor de hand dat hij zichzelf met een factor 10 tekort doet. Dit volgt ook uit de berekening die op grond van de beschikbare gegevens kan worden gemaakt. Daaruit blijkt dat in totaal bijna 67 ton grond is afgevoerd. De stortbonnen komen uit op ruim 65 ton. Het verschil zit in de schatting van het verhoogde percentage van 15% vanwege de vervuiling van de grond met allerlei asbesthoudende sloopresten: een aanpassing van 14% in plaats van 15% geeft al een resultaat van 65.366 kilo.
      
       Dat, op een verantwoorde uitzondering na (mest, ingereden asbest), daadwerkelijk slechts 5 cm diep is gegraven, is bevestigd door [naam2] (graafmachinist), [naam3] (toezichthouder asbest en Coördinator Asbest van de Regionale Uitvoeringsdienst Drenthe) en [naam4] (gecertificeerd laborant Emmtec).  
      
       De berekening van [de deskundige1] kan ook niet juist zijn, omdat hij daarin het afgevoerde puin, mest, begroeiing en bouwmateriaal buiten beschouwing heeft gelaten. Hij heeft niet geschreven dat hij het terrein heeft bezocht en met eigen ogen een diepteverschil van een halve meter heeft geconstateerd, of wellicht een zandsuppletie.
      
       Handpicking als alternatief was niet mogelijk en zou ook duurder zijn geweest.
      
    
    
      3.9
      
        [geïntimeerde] heeft de deskundigheid van [de deskundige2] – die in het rapport uitgebreid is toegelicht – niet gemotiveerd ter discussie gesteld, en heeft zijn verweer tegen haar rapportage er in essentie toe beperkt dat zij [appellant] naar de mond praat, net als de gehoorde betrokkenen. Het enkele feit dat haar bevindingen en de verklaringen van die personen onverenigbaar zijn met de verwijten die [geïntimeerde] aan het adres van [appellant] maakt, rechtvaardigt die conclusie echter niet. Verder ontbreken ook aanwijzingen in die richting. In tegendeel, uit het voorgaande blijkt juist dat het rapport van [de deskundige2] goed is onderbouwd. Die onderbouwing vraagt om een gemotiveerde reactie, met name gelet op de verklaringen van [naam3] en anderen. Het merendeel van die personen is immers te beschouwen als onpartijdig. Een dergelijke reactie heeft [geïntimeerde] achterwege gelaten. Het hof zal daarom van de bevindingen van [de deskundige2] uitgaan. Het verweer dat [appellant] teveel asbesthoudende grond heeft afgevoerd, is hiermee niet aannemelijk gemaakt en moet stranden.
      
      
        
          
            [appellant] heeft ook niet onnodig bouwmaterialen als asbesthoudend afgevoerd (incidentele grief 3 van [geïntimeerde] )
        
      
      
    
    
      3.10
       [geïntimeerde] heeft erover geklaagd dat kosten in rekening zijn gebracht voor het als asbesthoudend afvoeren van alle muren en betonconstructies van de opstallen op het terrein. Ten onrechte heeft de rechtbank volgens hem aangenomen dat de kosten hoger zouden zijn uitgevallen als dat deel van de sanering op een andere manier was uitgevoerd. Dat blijkt naar zijn zeggen nergens uit, en volgens deskundige [de deskundige1] konden alle oppervlakten worden gereinigd. Die zouden in principe asbestvrij (tegen aanzienlijk lagere kosten) hebben kunnen worden afgevoerd, zoals het werkplan ook voorschrijft. 
      
    
    
      3.11
      Dit verwijt sluit aan bij de conclusie van [de deskundige1] dat [appellant] ten onrechte muren en betonconstructies als asbesthoudend heeft afgevoerd. De rechtbank heeft haar afwijzing van de vordering van [appellant] daar echter niet op gebaseerd, omdat de kosten juist hoger zouden zijn uitgevallen als de muren en betonconstructies niet als asbesthoudend waren afgevoerd. Dat laatste wordt nu door [geïntimeerde] bestreden. 
    
    
      3.12
      Ook hier brengt [appellant] de bevindingen van [de deskundige2] tegenin. Anders dan [de deskundige1] , heeft zij een onderbouwde analyse gegeven waaruit blijkt dat [appellant] de muren en betonconstructies wel degelijk als asbesthoudend moest afvoeren. Daarbij is door [de deskundige2] ook toegelicht waarom de door [de deskundige1] en [geïntimeerde] aangeduide methode van wassen van vervuilde stenen en constructies niet tot de mogelijkheden behoorde – alleen al niet door de bouwvallige staat van de muren; zowel [geïntimeerde] zelf als ook de asbestinventariseerder en de inspecteur Asbest van de Omgevingsdienst durfden niet naar binnen vanwege het instortingsgevaar.
      
    
    
      3.13
      Het hof constateert dat [geïntimeerde] niet heeft bestreden dat de asbesthoudende schuren op het terrein in een ernstig bouwvallige en gevaarlijke staat verkeerden en omver moesten worden getrokken, omdat deze slechts met gevaar voor eigen leven konden worden betreden. In die situatie is de suggestie dat een en ander nog gewassen had kunnen worden volgens [de deskundige2] niet serieus te nemen – niet slechts vanuit praktisch oogpunt maar ook vanuit de ‘arbohygiënische strategie’; de regels over aansprakelijkheid van werkgevers en de kans op secundaire besmetting van de grond en het grondwater. Dat [appellant] teveel zou hebben afgevoerd, is volgens [de deskundige2] niet onderbouwd.
      
    
    
      3.14
      Ook hier geldt: gelet op de conclusies van [de deskundige2] had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen zijn stellingen nader te onderbouwen door die conclusies gemotiveerd te bestrijden. Opnieuw constateert het hof dat hij dat heeft nagelaten. Het verwijt dat [appellant] onnodig bouwmaterialen als asbesthoudend heeft afgevoerd (en teveel), wordt daarom eveneens verworpen.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.15
      Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Nu de vordering verder niet ter discussie staat, zal deze worden toegewezen. Het hof zal [geïntimeerde] in beide instanties (dus alsnog ook bij de rechtbank) veroordelen tot betaling van de proceskosten van [appellant] . Daarbij zijn de kosten van [de deskundige1] inbegrepen, nu die kosten in eerste instantie door [appellant] zijn voldaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Assen van 14 april 2021 en neemt de volgende beslissing:
    
    2. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 28.220,61, vermeerderd met de wettelijke rente over € 26.266,36 vanaf 6 december 2018; 
    
    3. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de rechtbank:
    
    
      € 3.394,72 aan procedurele kosten
      € 2.523,50 aan salaris van de advocaat van [appellant] (3,5 procespunten x appeltarief III)
      € 163/255,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak)
    
    
    
    
      en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep: 
    
    
    
      € 880,07 aan procedurele kosten
      € 2.163,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (1,5 procespunten x appeltarief III)
      € 163/255,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak)
    
    
    
      Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan [appellant] zijn betaald. Als daarna niet is betaald, dan worden die kosten verder verhoogd met de wettelijke rente;
    
    
    4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen,  M. Aksu en R. Koolhoven, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      6 september 2022. 
    
  
  
     Verschrijving in het vonnis van 26.2.2020 nr. 2.6: € 38.521,05.