ECLI:NL:RBAMS:2021:7935, Rechtbank Amsterdam, 15-12-2021, C/13/663252 / HA ZA 19-288
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geschil mbt uitvoering ovk aanneming van werk. Gedaagde tekortgeschoten verplichting. Verzuim. Vervangende schadevergoeding 6:87 BW. Hoogte schadevergoeding. Reconventie verrekening slaagt.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/663252 / HA ZA 19-288
    
    
    
      
        Vonnis van 15 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        WAALWIJK EXPLOITATIE B.V.,
      gevestigd te Waalwijk,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. T.J. van Veen te Ede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SUNPROJECTS B.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.R.M. Schravenmade te Maarssen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna DMG en Sunprojects worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 28 februari 2019, met producties,
        
        
          het vonnis in incident van 5 juni 2019, met de daarin genoemde stukken, waarbij de oproeping tot vrijwaring van Elbete (Hoppenbrouwers) is afgewezen,
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van Sunprojects, met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 5 februari 2020, waarin comparitie van partijen is bepaald,
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
        
        
          het proces-verbaal van de niet gehouden zitting van 9 april 2020, waarin de zaak is verwezen naar conclusie van repliek aan de zijde van DMG, nadat partijen te kennen hadden gegeven schriftelijk te willen voortprocederen,
        
        
          de akte van DMG van 10 juni 2020, met producties,
        
        
          de conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis van DMG, met producties,
        
        
          de conclusie van dupliek van Sunprojects, met producties,
        
        
          de akte uitlaten producties van DMG van 11 augustus 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      DMG is eigenaar en beheerder van een gebouw aan de [adres] .
      
    
    
      2.2.
      Sunprojects is een ingenieursbedrijf, dat zich onder andere bezighoudt met het leveren en plaatsen van elektrotechnische en PV-installaties (zonnepanelen).
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben op 17 december 2015 een overeenkomst gesloten, waarbij Sunprojects zich jegens DMG heeft verbonden tot engineering, levering, plaatsing en oplevering van een PV-installatie voor het pand aan de [adres] uit te voeren in het eerste kwartaal van 2016. De werkzaamheden van Sunprojects zijn aangevangen in februari 2016.
      
    
    
      2.4.
      Na beëindiging van de werkzaamheden van Sunprojects zijn partijen in een geschil geraakt over de oplevering en enkele door DMG vastgestelde gebreken. Partijen hebben in augustus 2017 samen afgesproken om een advies te doen uitbrengen over de geschilpunten door deskundigenbureau DNV GL Netherlands B.V. (hierna: DNV GL).
      
    
    
      2.5.
      Op 3 juli 2018 heeft DNV GL haar definitieve rapport uitgebracht. Uit het rapport volgt onder meer dat er 17 punten zijn waarvan DNV GL meent dat deze onderdelen van de PV-installatie niet voldoen. Over de afwerking van de kabelgoten met deksels heeft DNV GL opgemerkt:
      
      
        “(…) De bekabeling op het dak is in kabelgoten geplaatst. De kabelgoten zijn niet afgesloten. Welke zijn de gevolgen voor de PV-installatie in vergelijking met de situatie dat de kabels in afgesloten kabelgoten zijn gelegd?
      
      
      
        De offerte van Sunprojects vermeldt het volgende in sectie ‘1d. Vermogensbekabeling’ [4]:
        - “De kabels van de PV-modules worden aangebracht in een beschermende goot.”
      
      
      
        In de installatie liggen de kabels in een onafgedekte kabelgoot. Deze zorgt ervoor dat de kabels niet direct op de dakbedekking liggen en bieden een basale bescherming. Er wordt dus voldaan aan de opgave uit de offerte van Sunprojects.
      
      
      
        Het afdekken van de kabelgoten heeft twee effecten tot gevolg:
        1. De kabels worden minder blootgesteld aan UV-straling;
        2. De kabels kunnen minder goed warmte kwijt aan de omgeving waardoor de kabels minder efficiënt zijn en mogelijk oververhit raken.
      
      
      
        Wij beschouwen nu de huidige constellatie zonder afscherming. Het belangrijkste is om te bepalen of de kabels tegen het UV-licht kunnen gedurende 25 jaar blootstelling. De documentatie van de kabel vermeldt dat de kabels de HD 605/A1 weather-UV test hebben doorstaan [5]. Uit de documentatie van de kabels is op te maken dat de UV-bestendigheid ruim voldoende is voor onbeschermde installatie in de open lucht.
        Het is dus niet nodig om de kabelgoten af te dekken omwille van de bescherming tegen UV-licht. Indien de kabelgoten afgedekt zouden worden, zou dit nadelige effecten hebben op de kabels zoals beschreven in punt 2 hierboven. (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 20 juli 2018 heeft DMG Sunprojects verzocht de punten uit het rapport van DNV GL zo spoedig mogelijk uit te voeren. Bij deze brief heeft zij een lijst met de punten van DNV GL gevoegd, voorzien van eigen nummering, waarbij zij een extra volgnummer 18 heeft toegevoegd (hierna: de lijst):
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.7.
      Hierna hebben partijen meerdere malen overleg gehad over de wijze van het oplossen van de lijst met gebreken. Punten 12 en 17 zijn verholpen. Op 3 oktober 2018 heeft DMG in een brief aan Sunprojects geschreven, voor zover van belang:
      
      
        “(…) Teneinde iedere verdere discussie te vermijden stel ik u namens cliënte thans
        voor de laatste maal in de gelegenheid alsnog uw verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 17 december 2015 volledig na te komen. Daartoe dient u binnen één week na heden:
        a. aan mij te bevestigen dat en binnen welke kortst mogelijke redelijke termijn u alle werkzaamheden als vermeld in de bijlage behorend bij de brief van cliënte van 13 september 2018 [de lijst] met uitzondering van de werkzaamheden genoemd achter de nummers 12 en 17 zult hebben uitgevoerd en
        b. het bedrag van €9.100,51 als bedoeld in de voorlaatste alinea van voornoemde brief te hebben betaald op de wijze als in die brief is weergegeven. (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      Per e-mail van 18 oktober 2018 heeft Sunprojects gereageerd en een voorstel gedaan voor negen punten van de lijst, heeft zij aangevoerd dat een deel van de punten al was opgelost, en voor de overige punten zou zij later met een reactie komen. Vervolgens heeft DMG hierop gereageerd door te schrijven dat zij niet akkoord gaat met verder uitstel van de werkzaamheden en heeft zij Sunprojects nog een laatste termijn gegeven om vóór 30 november 2018 alle punten te hebben opgelost, waartoe Sunprojects een voorstel zou moeten doen uiterlijk 22 oktober 2018.
      
    
    
      2.9.
      Op 20 november 2018 heeft Sunprojects een tegenvoorstel gedaan. Op 12 december 2018 heeft DMG per brief laten weten dat zij hier niet mee akkoord kon gaan en dat zij het vertrouwen in Sunprojects is kwijtgeraakt en daarom in plaats van nakoming vervangende schadevergoeding vordert.
      
    
    
      2.10.
      DMG heeft voor een deel van de herstelwerkzaamheden een offerte opgevraagd bij CMS Energiesystemen B.V. (hierna: CMS). Op 19 december 2018 heeft CMS geoffreerd voor € 478.955 exclusief btw die werkzaamheden te verrichten. In de offerte wordt verwezen naar de punten in de gebrekenlijst. Voor het herstel van het onder punt 4 genoemde gebrek wordt € 4.350 geoffreerd, voor herstel van het onder punt 6 genoemde gebrek wordt € 2.355 geoffreerd, voor herstel van het onder punt 15 genoemde gebrek wordt € 1.150 geoffreerd en voor herstel van het onder punt 16 genoemde gebrek wordt € 3.600 geoffreerd. Verder wordt het volgende geoffreerd:
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.11.
      DMG heeft ook een offerte opgevraagd voor herstel van het kabeltracé vanaf de verdeelkasten naar de omvormers. Hoppenbrouwers Techniek B.V. heeft aangeboden die werkzaamheden te verrichten voor een bedrag van € 98.978 exclusief btw. 
    
    
      2.12.
      Naar aanleiding van het proces-verbaal van niet gehouden zitting hebben partijen bij brief van 8 juni 2020 DNV GL een aantal vragen voorgelegd, die met name zagen op de noodzakelijkheid van vervanging van de gehele bekabeling.
      
    
    
      2.13.
      DNV GL heeft een aanvullend rapport opgesteld naar aanleiding van deze vragen. Een eerste versie dateert van 10 juli 2020, maar omdat de verkeerde nummering was gehanteerd kwam DNV GL op 1 september 2020 met een bijgewerkt rapport. Hierin staat voor zover van belang:
      
      
        “(…) I. Is het noodzakelijk om ten behoeve van uitvoering van de in uw rapport genoemde punten 7, 8, 9, 11, 13 en 14 de bekabeling volledig te vervangen?
        III. Indien de hiervoor sub 1 gestelde vraag ontkennend moet worden beantwoord, op welke wijze en tegen welke kosten zouden de betreffende punten dan kunnen worden hersteld?
      
      
      
        Tabel 1 bevat de genoemde punten met de bevindingen en aanbevelingen uit het originele rapport met rapportnummer 18-0969. Hieraan is een kolom toegevoegd met het antwoord onderdelen 1 en III van de vraagstelling. Bij geen van de genoemde punten van vraag 1 is het nodig om de bekabeling volledig te vervangen. Daarom wordt onderdeel II van de vraagstelling niet apart beantwoord. Wij benadrukken dat de kosteninschatting zeer indicatief is en dat dit slechts een schatting van de ordegrootte is. (…)”
      
      
    
    
      2.14.
      Het rapport van DNV GL leidde tot vragen bij DMG die bij brief van 5 oktober 2020 aan DNV GL zijn voorgelegd. Bij brief van 13 oktober 2020 heeft DNV GL deze vragen beantwoord.
      
    
    
      2.15.
      Naar aanleiding van het nadere advies van DNV GL heeft DMG de PV-installatie opnieuw laten inspecteren door Wassenaar Inspecties B.V. (hierna: Wassenaar Inspecties). In het rapport van 2 april 2021 staat, voor zover van belang:
      
      
        “(…) Samenvattend
        Om tot een installatie te komen die voldoet aan de Normeringen, ontkomt de klant er niet aan om de gehele AC en DC installatie bekabeling te ontmantelen en vernieuwen. (…)”
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        DMG vordert – na wijziging van eis – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
        I. Sunprojects te veroordelen tot betaling van € 630.799,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) daarover vanaf 8 februari 2017;
        II. Sunprojects te veroordelen tot betaling van € 9.100,51, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 12 september 2018;
        III. Sunprojects te veroordelen tot betaling van € 1.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 1 april 2021;
        IV. Sunprojects te veroordelen tot betaling van de buitengerechteljke incassokosten ter hoogte van € 5.314,57;
        V. Sunprojects te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      DMG legt aan haar vordering ten grondslag dat Sunprojects is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. In plaats van nakoming vordert DMG vervangende schadevergoeding. De schade baseert zij grotendeels op een offerte van CMS en een deel op een offerte van Hoppenbrouwers. Een groot deel van de schade ziet op volledige vervanging van de bekabeling en DMG stelt dat dit noodzakelijk is om de gebreken te verhelpen.
      
    
    
      3.3.
      Sunprojects voert verweer. Zij betwist een aantal tekortkomingen omdat zij meent dat dit geen tekortkoming is of omdat het al is verholpen. Daarnaast erkent zij ook enkele tekortkomingen, op basis van het rapport van DNV GL, maar betwist zij de schade die hiermee gepaard gaat en de hoogte daarvan. Sunprojects betoogt dat volledige vervanging van de bekabeling niet noodzakelijk is.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      
        Sunprojects vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
        I. DMG te veroordelen tot voldoening van de nog niet door DMG voldane facturen voor de uitgevoerde onderhouds- en monitoringswerkzaamheden over de jaren 2017; 2018 en 2019;
        II. DMG te veroordelen met betrekking tot de onderhouds- en monitoringsfacturen als genoemd onder I, tot voldoening van primair de wettelijke handelsrente over de facturen uit I, subsidiair de wettelijke rente, vanaf de respectievelijke data van verschuldigdheid van de facturen, subsidiair een door de rechtbank vast te stellen datum;
        III. DMG te veroordelen tot voldoening van € 9.100,51;
        IV. DMG te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding;
        V. DMG te veroordelen proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.6.
      Sunprojects legt aan haar vordering ten grondslag dat DMG de betalingsverplichting voor de door Sunprojects verrichte onderhoudswerkzaamheden dient na te komen. Ook stelt zij dat DMG het meest in het ongelijk is gesteld in het rapport van DNV GL van 3 juli 2018 zodat DMG moet worden veroordeeld om deze kosten ter hoogte van € 9.100,51 te voldoen.
      
    
    
      3.7.
      DMG voert verweer. DMG stelt betaling van de facturen van Sunprojects te hebben opgeschort, wegens toerekenbare tekortkomingen van Sunprojects, dan wel deze te willen verrekenen met de door haar geleden schade.
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Het geschil tussen partijen betreft de uitvoering van een overeenkomst van aanneming van werk. De vraag ligt voor of Sunprojects is tekortgeschoten in haar verplichting tot de plaatsing van een deugdelijke PV-installatie op het dak van het kantoorpand van DMG. Indien en voor zover deze vraag bevestigend wordt beantwoord is de vervolgvraag wat de hoogte van de schade is die hieruit voortvloeit, waarbij met name de noodzakelijkheid van vervanging van bekabeling een rol speelt.
        
          in conventie
        
        
          Bindend advies
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        Tussen partijen staat vast dat het rapport van DNV GL van 3 juli 2018 moet worden aangemerkt als een bindend advies. In het proces-verbaal van de niet gehouden zitting op 9 april 2020 is dit al met zoveel woorden overwogen en Sunprojects heeft dat niet betwist. Het bindend advies is een bijzondere vorm van de vaststellingsovereenkomst die is geregeld in de artikelen 7:900 BW e.v. BW. Als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen aan het bindend advies zijn gebonden omdat zij hun geschil ter beslissing aan een bindend adviseur hebben voorgelegd.
        In hun opdracht aan DNV GL hebben partijen na vraagpunt 4 toegevoegd “Waar van toepassing moeten de antwoorden op deze vragen worden aangevuld met adviezen voor verbetermaatregelen”. Daardoor is, waar DNV GL constateert dat de installatie op een bepaald punt niet voldoet, en adviezen geeft voor verbetermaatregelen, Sunprojects gehouden die op te volgen.
      
      
    
    
      4.3.
      In beginsel volgt dus uit het bindend advies dat Sunprojects op die punten uit de lijst tekort is geschoten en daarom dient Sunprojects alle punten van de lijst te verhelpen.
    
    
      4.4.
      DMG stelt dat het aanvullende rapport van DNV GL van 1 september 2020, anders dan het rapport van DNV GL van 3 juli 2018, niet als bindend advies geldt, omdat partijen dat niet nadrukkelijk zijn overeengekomen. De rechtbank volgt DMG niet. Waar partijen – al dan niet op suggestie van de rechtbank – een eerder als bindend adviseur ingeschakelde deskundige vragen om diens eerdere bindend advies te verduidelijken, heeft het antwoord daarop evenzeer de kracht van een bindend advies.
      
      
        
          Tekortkomingen Sunprojects
        
      
      
    
    
      4.5.
      Een aantal van de punten op de tekortkomingenlijst (zie hiervoor onder 2.6 en 2.7) blijkt inmiddels zijn vervallen, doordat het punt is opgelost of geen tekortkoming (meer) blijkt te zijn. Dit geldt in ieder geval voor punt 12 en punt 17. Ten aanzien van punt 10, 16 en 18 bestaat tussen partijen nog discussie.
      
    
    
      4.6.
      Punt 10 ziet op het aandraaien van de wartelschroeven van de MC stekers. Sunprojects heeft betoogd dat het aandraaien van de wartelschroeven onderdeel is van het jaarlijks controleren van de PV-installatie en dat dit in 2018 nog is gebeurd, wat volgens haar blijkt de overgelegde Rapportage preventief onderhoudscontrole PV-installatie van 15 juni 2018. DMG betwist echter dat dit onderhoud heeft plaatsgevonden en dat dit zou blijken uit de voornoemde rapportage. Sunprojects heeft niet aangetoond dat het onderhoud wel heeft plaatsgevonden en DMG heeft voldoende toegelicht dat dit nog dient te gebeuren. 
      
    
    
      4.7.
      Punt 16 betreft de opstelling van PV-omvormers. In het rapport van 3 juli 2018 van DNV GL is opgemerkt dat deze niet goed zijn geplaatst. DNV GL stelt dat Sunprojects er ofwel zorg voor moet dragen dat de omvormers wel goed worden geplaatst, of dat zij een schriftelijke bevestiging van de omvormerleverancier zou moeten verstrekken dat de huidige omvormeropstelling voldoet. DMG heeft betwist dat Sunprojects een dergelijke verklaring heeft verstrekt, maar uit productie 11 die Sunprojects bij conclusie van antwoord heeft overgelegd blijkt dat de leverancier, Huawei, wel heeft aangegeven dat de huidige opstelling geen probleem is en door de garantie wordt gedekt. Hiermee heeft Sunprojects voldoende toegelicht dat dit punt van de lijst is opgelost.
      
    
    
      4.8.
      Punt 18 van de lijst (afdekken kabelgoten) is door DMG toegevoegd; dit punt wordt door DNV GL niet als gebrek genoemd. Partijen hadden hun bindend adviseur DNV GL specifiek verzocht een vergelijking van voor- en nadelen van afdekken of niet afdekken van de kabelgoten te maken (vraag 3). Het antwoord van DNV GL is duidelijk: afdekken is niet nodig en is zelfs nadelig (zie 2.5). DMG heeft dit punt dan ook onterecht aan de lijst toegevoegd. Ook als is overeengekomen dat de goten moeten worden afgedekt, vloeit uit het feit dat partijen naar aanleiding van een discussie hierover specifiek aan de bindend adviseur hebben voorgelegd wat de voor- en nadelen zijn van het, conform de overeenkomst afdekken van de goten, en DNV GL dan heeft afgeraden de goten af te dekken, dat betekent dat Sunprojects de goten niet meer hoeft af te dekken. 
      
    
    
      4.9.
      Met betrekking tot punt 1, 2, 5 en 6 van de lijst stelt Sunprojects dat de gebreken voortvloeien uit de werkzaamheden van onderaannemer Hoppenbrouwers. Over die werkzaamheden stelt Sunprojects met een beroep op artikel 6:248 BW dat moet worden afgeweken van de regel dat een hoofdaannemer verantwoordelijk is voor de fouten van een onderaannemer (artikel 7:751 BW) omdat DMG Sunprojects geen vrije keuze voor een onderaannemer liet. Dit verweer slaagt niet. Zelfs al zou het zou zijn dat DMG Sunprojects geen vrije keuze liet, wat DMG betwist, heeft Sunprojects niet voldoende toegelicht en onderbouwd waarom zij dan niet de eindverantwoordelijkheid zou dragen voor de aan te leggen PV-installatie. Sunprojects kan zich verhalen op haar onderaannemer, en heeft blijkens het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 22 mei 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:3236) al een titel om haar schade op Hoppenbrouwers te verhalen. Sunprojects is dus aansprakelijk jegens DMG voor de tekortkomingen 1, 2, 5 en 6 van de lijst.
      
    
    
      4.10.
      Van de lijst resteren dan nog de punten: 3, 4, 7, 8, 9, 11, 13, 14 en 15. Zoals hiervoor is overwogen geldt dat dit vastgestelde tekortkomingen zijn op basis van het bindend advies van DNV GL van 3 juli 2018. Dat Sunprojects hier opnieuw verweer tegen voert onder andere door de toepasselijkheid van de volgens haar juiste Nen-norm, maakt dit niet anders. Op basis van welke Nen-norm DNV GL haar rapport van 3 juli 2018 heeft gebaseerd was immers ook al vanaf het begin af aan duidelijk en daar had Sunprojects dus op kunnen reageren bij de concept-versie van het rapport van DNV GL. Nu zij dit heeft nagelaten, zijn deze tekortkomingen komen vast te staan.
      
    
    
      4.11.
      De conclusie is dat Sunprojects alle gebreken van de lijst moet herstellen, met uitzondering van de punten 12, 16, 17 en 18.
      
      
        
          Vervangende schadevergoeding; verzuim 
        
      
      
    
    
      4.12.
      DMG maakt echter geen aanspraak meer op herstel; zij vordert inmiddels vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW. Hiervoor is verzuim van Sunprojects vereist.
      
    
    
      4.13.
      Uit de feiten volgt dat DMG Sunprojects meerdere malen de gelegenheid heeft gegeven om de gebreken te herstellen en Sunprojects dat niet heeft gedaan (zie 2.7-2.9). Sunprojects is hierdoor vanaf enig moment, in het midden kan worden gelaten vanaf wanneer precies, in verzuim komen te verkeren. DMG kan daarom, conform haar omzettingsverklaring van 12 december 2018, vervangende schadevergoeding vorderen. Dat betekent dat zij de kosten van herstel van de gebreken die Sunprojects moet herstellen (als gezegd: alle gebreken van de lijst, met uitzondering van de punten 12, 16, 17 en 18) bij Sunprojects in rekening mag brengen.
      
      
        
          Schadevergoeding 
        
      
      
    
    
      4.14.
      DMG vordert een bedrag van € 630.799,- aan schadevergoeding. Dit bedrag bestaat uit:
      a. a) 	€ 478.955,- aan kosten van herstel conform de offerte van CMS;
      b) 	€ 98.978,- aan kosten van herstel van het kabeltracé vanaf de verdeelkasten naar de omvormers conform de offerte van Hoppenbrouwers; 
      c) 	€ 49.116,- aan derving van opbrengst van de PV-installatie, bestaande uit:- € 15.300,- aan derving van opbrengst als gevolg van het “aftoppen” van de opbrengst op 70% van het maximum, begroot op € 850,- per maand over een periode van 18 maanden (26 mei 2020 tot eind 2021) en- € 33.816,- aan derving van opbrengst van de PV-installatie tijdens de uitschakeling gedurende een periode van 8 weken waarin de herstelwerkzaamheden worden verricht, en 
      d) 	€ 3.750,- voor het uitbrengen van de offerte door CMS.
      Daarnaast eist DMG vergoeding van haar deel van de kosten voor het rapport van DNV GL (€ 9.100,51, vordering II) en de kosten voor het aanvullend onderzoek van Wassenaar Inspecties (€ 1.500, vordering III).
      
      
        
          Ad a: kosten van herstel conform de offerte van CMS
        
      
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank heeft in het proces-verbaal van niet gehouden zitting aan partijen voorgelegd of het noodzakelijk is om de volledige bekabeling te vervangen. De offerte van CMS gaat daar namelijk vanuit.
      
    
    
      4.16.
      DNV GL heeft in haar rapport van 1 september 2020 hierop duidelijk geantwoord: “bij geen van de genoemde punten (7, 8, 9, 11, 13 en 14) is het nodig om de bekabeling volledig te vervangen.” Sunprojects schaart zich hierachter. DMG is het hier niet mee eens. DMG heeft dit toegelicht door overlegging van een filmpje van de situatie en correspondentie met haar verzekeraar AFM, die herstel verlangt van de kabels en indien dat niet gebeurt de verzekeringspremie wordt verhoogd, dan wel dat de dekking of voorwaarden van de verzekering worden aangepast, vanwege hoog (brand)risico. Ook heeft DMG ter onderbouwing een aanvullend rapport overgelegd van Wassenaar Inspecties die wel tot de conclusie komt dat vervanging van de gehele bekabeling noodzakelijk is (zie 2.15). 
      
    
    
      4.17.
      Het antwoord van DNV GL is duidelijk. Dat Wassenaar Inspecties en verzekeraar AFM hier anders over denken, verandert daar niets aan; partijen hebben samen besloten om deze vraag voor te leggen aan DNV GL en aan de uitkomst daarvan zijn zij gebonden.
      
    
    
      4.18.
      
        Het bedrag dat door DMG wordt gevorderd kan dus niet, althans zeker niet volledig worden toegewezen. De offerte gaat immers uit van vervanging van de gehele bekabeling à € 467.500 om punten 7, 8, 9, 10, 11, 13 en 14 (en 18, dat onterecht op de lijst is opgenomen, zie hiervoor onder 4.8) te herstellen. Vervanging van de bekabeling is echter niet nodig om te komen tot herstel van de betreffende punten. 
        De vraag is wat de kosten zijn van herstel van de betreffende punten zonder de bekabeling te vervangen; dat zijn de kosten die als schadevergoeding kunnen worden toegewezen. DNV GL heeft in haar rapportage van 1 september 2020, op verzoek van partijen, zich uitgelaten over de kosten van herstel van de betreffende punten. Zij benadrukt dat haar kosteninschatting “zeer indicatief is en dit slechts een schatting van de ordegrootte is”. Partijen zijn geen van beide ingegaan op de door DNV GL genoemde bedragen, zodat de rechtbank deze bedragen wel als uitgangspunt neemt bij een begroting van de schade. DNV GL heeft de volgende kosteninschatting gemaakt per punt:
      
      
        
          Punt 7: minder dan € 500,-,
        
        
          Punt 8: circa € 15.000,-,
        
        
          Punt 9: circa € 10.000,-,
        
        
          Punt 11 en 13: circa € 10.000,-,
        
        
          Punt 14: minder dan € 1.000,-.
        
      
      Daarnaast heeft de rechtbank weinig aanknopingspunten om de schadevergoeding nauwkeurig vast te stellen, zodat deze daarom op grond van artikel 6:97 BW zal worden geschat. Op basis van bovenstaande bedragen wordt de schadevergoeding voor bovengenoemde punten geschat op € 40.000,-. De rechtbank heeft daarbij de door DNV GL genoemde indicatieve bedragen iets naar boven afgerond.
      
    
    
      4.19.
      Voor de schadeposten uit de offerte van CMS die niet zien op vervanging van de gehele bekabeling (punten 4, 6 en 15) worden concrete bedragen genoemd, die niet door Sunprojects zijn betwist. Deze bedragen, tezamen € 7.855,- (zie 2.10), komen ook voor vergoeding in aanmerking. 
      
      
        
          Ad b: kosten van herstel van het kabeltracé vanaf de verdeelkasten naar de omvormers conform de offerte van Hoppenbrouwers 
        
      
      
    
    
      4.20.
      Sunprojects heeft niet betwist dat de kosten van herstel van de onder 1 tot en met 6 van de gebrekenlijst genoemde punten moeten worden begroot op het voor die herstelwerkzaamheden door Hoppenbrouwers geoffreerde bedrag. Zij voert met betrekking tot deze herstelkosten slechts het verweer dat hiervoor onder 4.9 is verworpen. Dit deel van de schadevergoedingsvordering ter hoogte van € 98.978,- zal daarom ook worden toegewezen.
      
      
        
          Ad c: derving van opbrengst van de PV-installaties gedurende de periode van herstelwerkzaamheden
        
      
      
    
    
      4.21.
      
        Dit deel van de vordering gaat ervan uit dat de PV-installatie langere tijd stilgelegd moet worden omdat de bekabeling volledig moet worden vervangen. Duidelijk is dat de rechtbank dit uitganspunt niet volgt, zodat het gevorderde bedrag van € 49.116,- niet kan worden toegewezen. Wel is aannemelijk dat de installatie enige tijd zal moeten worden stilgelegd of beperkt zal moeten draaien, terwijl de noodzakelijk herstelwerkzaamheden plaatsvinden. DMG stelt dat de installatie gedurende acht weken zal moeten worden stilgelegd, wat neerkomt op een bedrag van € 33.816,- aan derving van opbrengst. De rechtbank gaat hier niet (volledig) in mee. Nu de bekabeling niet volledig dient te worden vervangen, zal een kortere periode voldoende zijn. De rechtbank schat de winstderving wegens het stilliggen van de installatie tijdens de herstelwerkzaamheden daarom op de helft van het gevorderde bedrag: € 16.908,-.
        Het bedrag van € 15.300,- aan derving van opbrengst als gevolg van het “aftoppen” van de opbrengst op 70% van het maximum komt niet voor toewijzing in aanmerking. Gesteld noch gebleken is waarom de gestelde opbrengstderving als gevolg van de tekortkomingen van Sunprojects moet worden aangemerkt. Dat er nog steeds geen herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden, hoewel DMG als sinds eind 2018 aanspraak maakt op schadevergoeding in plaats van herstel door Sunprojects, komt voor rekening van DMG, die zich ten onrechte niet gebonden acht aan het bindend advies van DNV GL en uit blijft gaan van algehele vervanging.
      
      
      
        
          Ad d: kosten uitbrengen van de offerte door CMS
        
      
      
    
    
      4.22.
      De kosten van deze offerte komen niet voor vergoeding in aanmerking. De – na de eerste rapportage van DNV GL opgestelde – offerte is gebaseerd op uitgangspunten die DNV GL en de rechtbank niet volgen. Gesteld noch gebleken is waarom de kosten daarvan de offerte als gevolg van de tekortkomingen van Sunprojects zijn aan te merken.
      
      
        
          Overige schadeposten
          
        
      
    
    
      4.23.
      Verder vordert DMG nog de kosten voor het rapport van DNV GL (€ 9.100,51) en de kosten voor het aanvullend onderzoek van Wassenaar Inspecties (€ 1.500,-).
      
    
    
      4.24.
      Partijen hebben afgesproken dat degene die het meer in het ongelijk zou worden gesteld in het rapport van DNV GL de kosten voor het onderzoek zou moeten betalen. Aangezien Sunprojects op een groot aantal punten tekort is geschoten, is zij voor een groter deel in het ongelijk gesteld en dient zij de kosten voor het rapport van 3 juli 2018 te betalen. Het bedrag van € 9.100,51 zal daarom worden toegewezen. 
      
    
    
      4.25.
      De kosten voor het onderzoek van Wassenaar Inspecties komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat de uitkomst van dit onderzoek niet wordt gevolgd en het niet nodig was gezien het rapport van DNV GL dat er al lag.
      
      
        
          Conclusie vorderingen
        
      
      
    
    
      4.26.
      In totaal dient Sunprojects een bedrag van € 172.841,51,- (ad a: € 40.000 + € 7.855 + ad b: € 98.978 + ad c: € 16.908 + overige: € 9.100,51) aan DMG te voldoen.
      
    
    
      4.27.
      In reconventie doet DMG een beroep op verrekening met de openstaande facturen van Sunprojects. Dit beroep op verrekening slaagt gedeeltelijk (zie hierna onder 4.31 en 4.32). Dat betekent dat een bedrag van € 20.101,45 in mindering wordt gebracht op de vordering van DMG op Sunprojects. Sunprojects zal dan een bedrag van € 152.740,06 aan DMG dienen te voldoen. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen van de datum van de omzettingsverklaring, te weten 12 december 2018 (zie 2.9).
      
    
    
      4.28.
      DMG maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. De rechtbank stelt vast dat DMG voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, wat ook niet door Sunprojects is betwist. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is gebaseerd op de totale vordering in conventie. Omdat de vordering in conventie gedeeltelijk wordt toegewezen, worden de buitengerechtelijke incassokosten toegewezen tot het in het Besluit bepaalde wettelijke tarief op basis van de toegewezen hoofdsom, wat neerkomt op een bedrag van € 2.302,40.
      
    
    
      4.29.
      Sunprojects zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proces- en nakosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van DMG op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - dagvaarding	€ 	87,64
      - griffierecht		4.030,00
      - salaris advocaat		3.540,00 (2,0 punten × tarief € 1.770,00)
      
        Totaal	€ 	7.657,64
        De wettelijke rente over de proces- en nakosten wordt toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.30.
      In reconventie vordert Sunprojects betaling door DMG voor de door haar verrichte onderhoudswerkzaamheden, plus buitengerechtelijke incassokosten. DMG stelt de betaling te hebben opgeschort dan wel te willen verrekenen met de door haar gevorderde schade.
      
    
    
      4.31.
      
        Ten aanzien van nakoming van betaling van de facturen van Sunprojects heeft DMG de factuur over 2017 en 2019 niet betwist. DMG heeft de factuur over 2018 wel betwist, omdat het onderhoudsrapport van 2018 overeenkomt met het rapport over 2017 en de rapportage volgens DMG derhalve ondeugdelijk is. Ter toelichting heeft DMG het onderhoudsrapport van 2018 overgelegd en hieruit blijkt inderdaad dat dit nagenoeg overeenkomt met het onderhoudsrapport over 2017, zelfs de datum is hetzelfde. Sunprojects heeft nagelaten om hierop te reageren of toe te lichten dat het onderhoud wel is verricht in 2018. Dit betekent dat de onderhoudsfactuur van 2018, nu niet gebleken is of er überhaupt werkzaamheden zijn verricht, niet hoeft te worden voldaan. De onderhoudsfacturen over 2017 en 2019 wel. Dit maakt dat DMG in beginsel nog € 20.101,45 (€ 9.861,10 + € 10.240,35), inclusief BTW, verschuldigd is aan Sunprojects. 
        Sunprojects vordert ook de wettelijke handelsrente over deze facturen vanaf de datum van verschuldigdheid van deze facturen. De wettelijke rente is verschuldigdheid van het moment van opeisbaarheid van de facturen, nu DMG betaling hiervan eerst terecht heeft opgeschort en daarna heeft verrekend met haar schadevergoeding, bestaat er geen recht op betaling van de wettelijke (handels)rente.
      
    
    
      4.32.
      Het verweer van DMG met een beroep op opschorting en verrekening dat zij in reconventie voert, slaagt echter. DMG heeft de onderhoudsfacturen van Sunprojects terecht opgeschort, want er is inderdaad, zoals hiervoor overwogen, sprake van tekortkomingen aan de zijde van Sunprojects waarvoor DMG vervangende schadevergoeding vordert. Nu in conventie een bedrag aan schadevergoeding wordt toegewezen, kan DMG de facturen van Sunprojects met haar recht op schadevergoeding verrekenen (zie 4.27).
      
    
    
      4.33.
      Daarnaast vordert Sunprojects een bedrag van € 9.100,51 aan kosten van DNV GL. Gelet op wat de rechtbank al heeft overwogen onder 4.24, zal deze vordering worden afgewezen.
      
    
    
      4.34.
      Omdat Sunprojects in beginsel wel recht had op betaling van haar facturen, maar het verweer van DMG met een beroep op verrekening slaagt, zijn partijen over en weer in het gelijk gesteld. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt Sunprojects om aan DMG te betalen een bedrag van € 152.740,06, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 12 december 2018 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Sunprojects om aan DMG een bedrag te betalen van € 2.302,40 aan buitengerechtelijke incassokosten,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Sunprojects in de proceskosten, aan de zijde van DMG tot op heden begroot op € 7.657,64, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Sunprojects in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Sunprojects niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.7.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.8.
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.A.J. Purcell, rechter, bijgestaan door mr. E.H. van Kolfschooten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2021.
      
    
  
  
    type:
    coll: