ECLI:NL:GHSHE:2004:AS5955, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-09-2004, C0300783-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellant] was van 15 september 1993 tot 17 januari 2000 statutair bestuurder van Exhol en bewoonde een door Exhol ter beschikking gestelde dienstwoning. Hoewel het hof met Exhol van mening is dat [appellant] het standpunt van de fiscus en de naheffingsaanslagen expliciet onder de aandacht van de aandeelhouders had behoren te brengen en [appellant] in zoverre kan worden verweten dat hij zijn taak als bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld, acht het hof dit verwijt niet van een zodanige ernst dat [appellant] daarvoor door Exhol persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden.

typ. AvL
      rolnr. C0300783/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 28 september 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [Appellant],
      (voorheen) wonende te [plaatsnaam], 
      appellant, 
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXHOL B.V.,
      gevestigd te [plaatsnaam],
      geïntimeerde,
      procureur mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het bij dagvaarding van 17 juni 2003 ingeleide hoger beroep van het op 26 maart 2003 door de rechtbank te Breda uitgesproken vonnis (zaaknummer 106426/HA ZA 02-455) tussen geïntimeerde - Exhol - als eiseres en appellant - [appellant] - en de besloten vennootschap Decor BV als gedaagden. 
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst hiervoor naar het vonnis waarvan beroep. Bij dit vonnis werd de vordering van Exhol jegens Decor BV afgewezen en werd [appellant] veroordeeld om aan Exhol een bedrag van E 17.280,86, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 maart 2002, te betalen. Tussen Exhol en [appellant] werden de proceskosten gecompenseerd. 
      
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      [appellant] is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft bij memorie van grieven daartegen twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat 
      vonnis voor zover hij daarbij werd veroordeeld en afwijzing alsnog van de vordering van Exhol jegens hem.
      Exhol heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis. 
      Partijen hebben vervolgens de procesdossiers voor uitspraak overgelegd. In beide dossiers ontbreken de producties die door Exhol bij de dagvaarding in eerste aanleg zijn overgelegd, waaronder het in hoger beroep alleen nog relevante rapport van de Belastingdienst d.d. 15 november 2000. Het hof zal de inhoud van dit rapport slechts bij de beoordeling betrekken voor zover daarvan blijkt uit het beroepen vonnis. 
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Grief I behelst een aantal bezwaren tegen het vonnis en heeft de strekking dat de rechtbank, voor zover zij de vordering van Exhol jegens [appellant] heeft toegewezen, deze ten onrechte heeft toegewezen. Grief II richt zich om die reden tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. 
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.1. Tegen de feiten die de rechtbank in r.o. 3.1 als vaststaand heeft aangenomen is geen grief gericht. Nu deze feiten ook door Exhol niet zijn betwist, zal het hof ook van deze feiten, voor zover in hoger beroep nog relevant, uitgaan. 
    
    
      4.1.2. In dit hoger beroep zijn in het bijzonder de volgende feiten van belang:
      - [appellant] was van 15 september 1993 tot 17 januari 2000 statutair bestuurder van Exhol; 
      - [appellant] bewoonde een door Exhol ter beschikking gestelde dienstwoning, eerst in [plaatsnaam, eerste dienstwoning] en vanaf 15 september 1994 op het adres [adres] te [plaatsnaam]; voor deze laatste woning heeft [appellant] vanaf 15 september 1994 een vergoeding van f 400,= per maand betaald;
      - bij een op 27 april 1997 aangevangen onderzoek heeft de Belastingdienst (onder meer) de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting van Exhol over de periode 1-1-1992 t/m 31-12-1996 onderzocht. In een rapport d.d. 29 september 1998 (productie 1 bij antwoord) komt de rapporteur tot de bevinding dat voor het privé gebruik van de woning vergoedingen in rekening zijn gebracht die niet overeenkomen met (lager zijn dan) door de Inspectie der Registratie daarvoor vastgestelde huurwaarden en dat dit consequenties moet hebben voor de heffing van loonbelasting. Uitgaande van daadwerkelijke waarden van f 20.200,= voor het jaar 1995 tot f 21.850,= voor het jaar 1997 wordt voor de periode september 1994 t/m het jaar 1997 een bedrag van f 77.382,= aan na te heffen loonbelasting berekend;
      - over de jaren 1998 en 1999 blijft [appellant] een gebruiksvergoeding van f 400,= per maand voor de dienstwoning te [plaatsnaam] betalen. Bij een onderzoek van de Belastingdienst naar (onder meer) de loonheffing over de periode 01-01-1998 t/m 31-12-1999, komt de Belastingdienst in een rapport d.d. 7 november 2000 opnieuw tot de bevinding dat de gebruiksvergoeding voor de woning niet in overeenstemming is met de daadwerkelijke huurwaarde van die woning. Er wordt opnieuw tot naheffing loonbelasting overgegaan, alsmede tot oplegging van een boete, zulks op grond van het feit dat de belastingplichtige door het eerdere onderzoek van de onderwaardering op de hoogte was en haar daarom volgens de Belastingdienst minimaal grove onachtzaamheid valt te verwijten. In het rapport is in dit verband opgemerkt dat de wetenschap van de toenmalige bestuurder, [appellant], aan de vennootschap moet worden toegerekend. In verband met het inmiddels plaatsgevonden ontslag van [appellant] en het begrip van de inspecteur dat de invloed van de aandeelhouders in het handelen van de bestuurder beperkt is geweest, wordt de boete niettemin beperkt tot 10%.    
    
       
    4.2.1. Exhol heeft in eerste aanleg [appellant] verweten dat hij als haar bestuurder op een aantal punten zijn taak als bestuurder van Exhol niet behoorlijk heeft vervuld en onrechtmatig jegens de vennootschap heeft gehandeld. Op grond van die gestelde onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatige daad vorderde Exhol van [appellant] vergoeding van de door haar dientengevolge geleden schade.
    
    
      4.2.2. De rechtbank achtte het vordering van Exhol gegrond voor zover deze stoelde op het verwijt dat [appellant] over de jaren 1998 en 1999 de huurwaarde van de door hem bewoonde dienstwoning niet op een bedrag van 
      f 400,= per maand had mogen handhaven nadat in het rapport van de Belastingdienst van 29 september 1998 deze waarde te laag was bevonden en op een aanmerkelijk hoger bedrag was gesteld, met als gevolg dat het verschil tussen de betaalde huurvergoeding en de door de belastingdienst reëel geachte huurwaarde als netto-loon van [appellant] werd aangemerkt en daarvoor aan Exhol naheffingsaanslagen loonbelasting werden opgelegd (vs r.o.3.4 t/m r.o.3.8) 
    
    
    4.2.3. De rechtbank stelde de door Exhol ten gevolge van de hiervoor omschreven onbehoorlijke taakvervulling van [appellant] geleden schade op de over 1998 en 1999 van Exhol nageheven loonbelasting en de boete van 10% daarover en begrootte deze schade op het in het beroepen vonnis toegewezen bedrag van E 17.280,86 (vs r.o. 3.11). De rechtbank verwierp het beroep van [appellant] op een hem over het boekjaar 1998 verleende décharge (vs r.o. 3.9). 
    
    4.3.1. In grief I bestrijdt [appellant] deze beslissing van de rechtbank. [appellant] betwist dat hem een onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten en stelt dat, als hem al een verwijt zou kunnen worden gemaakt, Exhol hem daarvoor niet meer kan aanspreken nu zij hem over het boekjaar 1998 décharge heeft verleend voor het door hem gevoerde beleid. Nu door de grief dit onderdeel van de vordering van Exhol in zijn geheel opnieuw ter beoordeling van het hof staat, zal het hof hierna niet alle onderdelen van deze grief afzonderlijk bespreken. 
    
    4.3.2. Voor wat betreft het beroep van [appellant] op de hem blijkens de notulen van de vergadering van aandeelhouders d.d. 28-04-99 verleende décharge merkt het hof in de eerste plaats het volgende op. Het gaat hier om een décharge die blijkens de tekst van de notulen is verbonden aan de vaststelling en goedkeuring van de jaarrekening over het boekjaar 1998. Een dergelijke décharge strekt zich in beginsel slechts uit tot het beleid en beheer van de bestuurder over dat boekjaar voor zover daarvan blijkt uit de jaarrekening en/of waarover de aandeelhouders vóór (en ten behoeve van) de vaststelling van de jaarrekening zijn geïnformeerd (zie HR 10 januari 1997, NJ 1997/360).  
    
    4.3.3. Bij conclusie van antwoord heeft [appellant] van de jaarrekening over 1998 alleen de balans met de toelichting daarop overgelegd. Uit deze stukken blijkt over de huurwaarde van de bedrijfswoning, het standpunt van de fiscus en de door fiscus opgelegde naheffingsaanslagen in het geheel niets. [appellant] stelt wel dat de aandeelhouders daarvoor een aanwijzing hadden kunnen vinden in de post voorzieningen latente belastingen op de balans doch daarin kan het hof hem zonder nadere, door hem niet gegeven toelichting, niet volgen. Dit klemt temeer nu het hier een post van gelijke hoogte betreft als de dienovereenkomstige post op de balans van het daaraan voorafgaande boekjaar, hetgeen het niet voor de hand doet liggen dat deze post een voorziening zou betreffen voor een in 1998 naar voren gekomen claim van de fiscus. 
    
    4.3.4. Het hof verwerpt voorts het standpunt van [appellant] dat de aandeelhouders naar aanleiding van voormelde post vragen aan hem hadden kunnen stellen. Dat standpunt miskent dat het aan een bestuurder is om posten op de jaarrekening die verduidelijking zouden behoeven - en een dergelijke situatie doet zich zeker voor indien een post op de balans een andere achtergrond zou hebben dan de aandeelhouders op grond van een eerdere jaarrekening zouden kunnen veronderstellen - die eigener beweging nader voor de aandeelhouders toe te lichten. 
    
    4.3.5. Nu ook het standpunt van [appellant] dat het enkele feit dat de accountant op de vergadering aanwezig was al met zich zou brengen dat diens bekendheid met de kwestie aan de vergadering van aandeelhouders zou moeten worden toegerekend geen steun vindt in het recht (het hof verwijst naar het eerder genoemde arrest van de HR, NJ 1997/360), dient het beroep van [appellant] op de hem door vaststelling en goedkeuring van de jaarrekening over het boekjaar 1998 verleende décharge te worden verworpen. [appellant] heeft buiten de hiervoor ontoereikend geachte argumenten geen andere feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de verleende décharge zich tot het thans door Exhol aan [appellant] verweten handelen heeft uitgestrekt. 
    
    4.4.1. Het hof zal thans derhalve bezien in hoeverre dat handelen al dan niet als een zodanig onbehoorlijke vervulling door [appellant] van zijn taak als bestuurder dient te worden bestempeld dat Exhol hem voor de gevolgen daarvan persoonlijk aansprakelijk kan stellen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat voor (interne) aansprakelijkheid van een bestuurder op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in enig geval aan een bestuurder een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie het eerder genoemde arrest NJ 1997/360). 
    
    4.4.2. Over hetgeen tussen partijen met betrekking tot de door [appellant] voor de dienstwoning te betalen vergoeding is overeengekomen, heeft geen van beide partijen concrete informatie verstrekt. In de inleidende dagvaarding in eerste aanleg (onder 3) stelt Exhol dat de huurwaarde - waarmee Exhol in dat verband kennelijk (en in elk geval tevens) de door [appellant] voor de woning te betalen huur bedoelt - zou zijn bepaald door [appellant]. [appellant] betwist dat op zichzelf niet. Hij stelt alleen dat hij dat deze waardebepaling in overleg met de toenmalige accountant is geschied. Exhol stelt verder niet dat zij bij het overlaten van de waardebepaling aan [appellant] bijzondere instructies ten aanzien van die waardebepaling heeft gegeven noch dat in de arbeidsvoorwaarden enige voorziening is opgenomen voor wijziging of aanpassing van het huurbedrag in latere jaren. Zij betwist voorts niet de stelling van [appellant] dat hij voor de dienstwoning in [plaatsnaam, eerste dienstwoning] een bedrag van f 600,= per maand betaalde en de huurvergoeding voor de dienstwoning in [plaatsnaam], in evenredigheid met de lagere waarde van het pand in [plaatsnaam] ten opzichte van dat in [plaatsnaam, eerste dienstwoning], aan dat bedrag is gerelateerd. Niet gesteld of gebleken is dat Exhol met de indertijd vastgestelde huurvergoeding niet heeft ingestemd.  
    
    4.4.3. Nu uit hetgeen door Exhol is gesteld niet kan worden geconcludeerd dat tussen haar en [appellant] terzake de dienstwoning enige concrete afspraak is gemaakt over wijziging van het door [appellant] te betalen bedrag aan huur na de bepaling van dit bedrag op f 400,= per maand, kan Exhol [appellant] bezwaarlijk verwijten dat hij naar aanleiding van het standpunt van de fiscus niet eigener beweging de door hem te bepalen huurvergoeding op een ander bedrag heeft gesteld. Dat het op zijn weg had gelegen de vergadering van aandeelhouders over de ontstane situatie - die niet geringe nadelige consequenties (te weten de verplichting tot betaling van loonbelasting over het als netto loon te beschouwen verschil tussen de werkelijke huurwaarde en de door [appellant] betaalde huur) - te informeren, doet daaraan niet af. 
    
    4.4.4. Exhol heeft dit laatste verwijt mede aan haar vordering ten grondslag gelegd. Zij stelt dat, indien [appellant] het standpunt van de fiscus aan haar (het hof begrijpt: aan haar aandeelhouders) kenbaar had gemaakt, zij tot bijstelling van de arbeidsvoorwaarden van [appellant] had kunnen overgaan.    
    
    
      4.4.5. Hoewel het hof, zoals uit het vorenstaande blijkt, met Exhol van mening is dat [appellant] het standpunt van de fiscus en de naheffingsaanslagen expliciet onder de aandacht van de aandeelhouders had behoren te brengen en [appellant] in zoverre kan worden verweten dat hij zijn taak als bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld, acht het hof dit verwijt niet van een zodanige ernst dat [appellant] daarvoor door Exhol persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden. 
      Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellant] het standpunt van de fiscus gemotiveerd heeft bestreden in een door hem tegen de naheffingsaanslag loonbelasting ingediend bezwaarschrift d.d. 25 april 1999 (productie 2 bij conclusie van antwoord), waarop ten tijde van de aandeelhoudersvergadering ter vaststelling van de jaarrekening over het boekjaar 1998 (28-04-1999) nog niet was beslist. 
      Indien zonder meer duidelijk was dat de huurwaarde te laag was vastgesteld, geldt voorts dat Exhol daar zelf mede voor verantwoordelijk is doordat zij gedurende een groot aantal jaren met de door [appellant] betaalde huurvergoeding heeft ingestemd. Het hof gaat er vanuit dat deze vergoeding kenbaar was uit de jaarrekeningen, in het bijzonder de resultatenrekening. Ook de waarde van de bedrijfswoning moet uit (de balans van) die jaarrekeningen kenbaar zijn geweest.   
      Daar komt bij dat Exhol met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van [appellant] onvoldoende heeft gesteld om haar stelling aannemelijk te doen zijn dat zij deze naar aanleiding van het standpunt van de fiscus zonder meer zo zou hebben kunnen aanpassen dat de gevolgen van dat standpunt geheel voor rekening van [appellant] kwamen dan wel zij hem had kunnen ontslaan of een andere woning had kunnen toewijzen. Het enkele feit dat een vennootschap haar bestuurder te allen tijde kan ontslaan en de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd is diens arbeidsvoorwaarden vast te stellen en te wijzigen, doet er niet aan af dat ook de arbeidsovereenkomst tussen een vennootschap en haar bestuurder wordt beheerst door het arbeidsovereenkomstenrecht.   
    
    
    4.5.1. Het vorenstaande betekent dat grief I slaagt. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en de vordering van Exhol alsnog afwijzen. Hieruit vloeit voort dat ook grief II gegrond is. Exhol zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in die van het hoger beroep. Bij de begroting van de kosten van de eerste aanleg zal het hof de antwoordakte van [appellant] buiten beschouwing laten nu deze een bezwaar tegen een eiswijziging behelsde dat door de rechtbank is verworpen. 
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen Exhol en [appellant] gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst het door Exhol gevorderde af;
    
    veroordeelt Exhol in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en dat in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E 870,= aan verschotten en op E 1.542,= aan salaris procureur in eerste aanleg en op E 450,= aan verschotten en E 771,= aan salaris procureur in hoger beroep.
    
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Grapperhaus en De Klerk-Leenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 28 september 2004.