ECLI:NL:RVS:2017:229, Raad van State, 01-02-2017, 201509200/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2017-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 6 februari 2014 heeft de minister aan [appellante] een boete van € 116.667,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 94, aanhef en onder a, van de Geneesmiddelenwet (hierna: Gmw).

201509200/1/A3.
    Datum uitspraak: 1 februari 2017
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    appellante,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 5 november 2015 in zaak nr. 14/3629 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 6 februari 2014 heeft de minister aan [appellante] een boete van € 116.667,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 94, aanhef en onder a, van de Geneesmiddelenwet (hierna: Gmw).
    
    Bij besluit van 28 juli 2014 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij tussenuitspraak van 5 juni 2015 heeft de rechtbank de minister in de gelegenheid gesteld een gebrek in dat besluit te herstellen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Bij brief van 1 juli 2015 heeft de minister de motivering van het besluit van 28 juli 2014 aangevuld.
    
    Bij einduitspraak van 5 november 2015 heeft de rechtbank het door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 juli 2014 vernietigd en de rechtsgevolgen van dat besluit in stand gelaten. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    
    De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 december 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. H.J. van den Bos en mr. S.K. Gardini, advocaten te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door B. van der Heide, bijgestaan door mr. K.M. Mulder, advocaat te Utrecht, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1. De relevante bepalingen van de Gmw en de relevante passages uit de Beleidsregels nadere invulling van het begrip gunstbetoon in de Geneesmiddelenwet, geldend van 01-07-2007 t/m 31-01-2012, en de Beleidsregels gunstbetoon Geneesmiddelenwet, geldend van 01-02-2012 t/m 30-04-2014, (hierna beide: de Beleidsregels) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
    
    2. [appellante] heeft in 2012 met [specialist], een medisch specialist niet zijnde een hoogleraar, 23 dienstverleningsovereenkomsten gesloten. Als vergoeding heeft [appellante] aan hem € 230,00 per uur betaald. Volgens de minister is dat geen redelijke vergoeding en heeft [appellante] daarom in strijd gehandeld met het in artikel 94, aanhef en onder a, van de Gmw opgenomen verbod op gunstbetoon.
    
    3. De rechtbank heeft in de tussenuitspraak geoordeeld dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de in zijn Beleidsregels geboden ruimte om bij de beoordeling van de redelijkheid van het uurtarief rekening te houden met onder meer de aard van de geleverde diensten en de positie en kwalificaties van de betrokken beroepsbeoefenaar niet leidt tot de conclusie dat een uurtarief van € 230,00 redelijk is.
    
    De minister heeft in de brief van 1 juli 2015 toegelicht dat bij de tarieven van de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: de NZa-tarieven), waarnaar de Beleidsregels verwijzen, de aard van de geleverde diensten en de positie en kwalificaties van de betrokken beroepsbeoefenaar reeds zijn meegewogen. Die omstandigheden leiden daarom niet tot afwijking van het NZa-tarief voor een medisch specialist niet zijnde een hoogleraar, dat € 140,00 bedraagt.
    
    4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de besluitvorming van de minister in overeenstemming is met de Beleidsregels.
    
    Daartoe voert zij aan dat in 2012, het jaar waarin de overtreding zou zijn gepleegd, niet kenbaar was dat de minister een vergoeding van meer dan € 140,00 als een onredelijke vergoeding aanmerkt. In de Beleidsregels staat slechts dat bij de NZa-tarieven "kan" worden aangesloten. Niet duidelijk was dat een vergoeding van meer dan dat tarief in alle gevallen als onredelijk zou worden aangemerkt. Met die uitleg laat de minister geen ruimte om de andere in de Beleidsregels genoemde factoren, zoals de aard en omvang van de geleverde diensten en de positie en kwalificaties van de betrokken beroepsbeoefenaar, mee te wegen. Bovendien heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de IGZ) in haar rapport van december 2012 ‘Adviesraden farmaceutische industrie getoetst aan reclameregels’ geconcludeerd dat de Beleidsregels onvoldoende duidelijk zijn en de minister heeft dit in een brief aan de Tweede Kamer van 6 december 2012 bevestigd, aldus [appellante].
    
    4.1. [appellante] voert met betrekking tot de uitleg van de Beleidsregels terecht aan dat daarin is opgenomen dat, om te bepalen wat een redelijke vergoeding is, "kan" worden "aangesloten" bij de NZa-tarieven. Met die zinsnede wordt slechts de mogelijkheid uitgedrukt om de NZa-tarieven als vertrekpunt te hanteren en daaruit volgt dan ook niet dat een vergoeding hoger dan het NZa-tarief in alle gevallen als onredelijk wordt aangemerkt. Voorts zijn in de Beleidsregels expliciet factoren genoemd, zoals de aard en de omvang van de geleverde diensten en de positie en kwalificaties van de beroepsbeoefenaar, waarmee rekening kan worden gehouden bij het bepalen van een redelijke vergoeding. Dat al die factoren zijn verdisconteerd in de NZa-tarieven, zoals de minister heeft gesteld, kan niet uit de Beleidsregels worden afgeleid. Uit de Beleidsregels volgt dus niet dat elk uurtarief van meer dan € 140,00 betaald aan een medisch specialist niet zijnde een hoogleraar, een overtreding van het verbod op gunstbetoon inhoudt. Wat als een redelijke vergoeding moet worden aangemerkt kan per geval verschillen. De minister heeft de Beleidsregels daarom onjuist uitgelegd.
    
    Voor dit oordeel wordt steun gevonden in het rapport van de IGZ van december 2012. De IGZ concludeert daarin dat uit de regelgeving over gunstbetoon onvoldoende blijkt "waaruit de vergoeding voor dienstverlening bestaat, wat redelijke uurtarieven zijn, en op welke gronden afwijking van het uurtarief mogelijk is". De IGZ vermeldt voorts dat "de inspectie vindt dat de beleidsregels gunstbetoon op die punten tekortschieten. Die moeten aanknopingspunten bieden voor farmaceutische bedrijven en beroepsbeoefenaren om te beoordelen wat een redelijke vergoeding is voor dienstverlening. Daarnaast is het voor de inspectie van belang dat zij de vergoedingen kan toetsen zodat zij de regels kan handhaven. Hiervoor is nadere invulling van het vergoedingenkader noodzakelijk". In zijn brief van 6 december 2012 heeft de minister aan de Tweede Kamer zijn standpunt over het rapport kenbaar gemaakt. In de brief staat "er is discussie ontstaan over de te hanteren uurtarieven in dienstverleningsovereenkomsten. (...) De interpretatie van het woord ‘redelijk’ is divers, zo heeft dit onderzoek uitgewezen. De inspectie vraagt mij om voor 2014 te komen met een duidelijker uitleg in of duiding van de Beleidsregels gunstbetoon. Ik zal dit verzoek inwilligen en dit samen met de inspectie en de stichting Code Geneesmiddelenreclame ter hand nemen. Ik vind het namelijk van belang dat er geen onduidelijkheid blijft bestaan over de interpretatie van de Beleidsregels gunstbetoon. De praktijk is gebaat bij een helder normenkader dat vooraf voor partijen kenbaar is". Hetgeen de minister ter zitting bij de Afdeling heeft gesteld, namelijk dat de in het rapport van de IGZ geconstateerde onduidelijkheid niet ziet op de redelijke vergoeding voor medisch specialisten, volgt niet uit het rapport. Nergens in het rapport wordt bij de bevindingen en conclusies de redelijke vergoeding voor medisch specialisten uitgesloten.
    
    [appellante] voert eveneens terecht aan dat in de omstandigheden van het voorliggende geval bij toepassing van de aldus uitgelegde Beleidsregels een vergoeding van € 230,00 per uur niet als onredelijk kan worden aangemerkt. [appellante] heeft immers onweersproken gesteld dat de medisch specialist [specialist] een internationaal zeer gerenommeerd wetenschapper met een zeer specifieke deskundigheid is die, hoewel geen hoogleraar, ruimschoots op dat niveau functioneert. In dat licht kan niet worden gezegd dat sprake is van een bovenmatige afwijking van het als vertrekpunt te hanteren uurtarief. De rechtbank heeft, gelet op het voorgaande, ten onrechte geoordeeld dat de besluitvorming van de minister, waarbij aan [appellante] een bestuurlijke boete is opgelegd, in overeenstemming is met de Beleidsregels.
    
    Het betoog slaagt.
    
    5. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het besluit van 28 juli 2014 in stand blijven en zij heeft nagelaten het besluit van 6 februari 2014 te herroepen en te bepalen dat haar uitspraak in plaats treedt van het vernietigde besluit. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit van 6 februari 2014 te herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
    
    6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 5 november 2015 in zaak nr. 14/3629, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het besluit van 28 juli 2014 in stand blijven en zij heeft nagelaten het besluit van 6 februari 2014 te herroepen en te bepalen dat haar uitspraak in plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    III. herroept het besluit van 6 februari 2014, kenmerk 2014-1024159;
    
    IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 28 juli 2014;
    
    V. veroordeelt de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VI. veroordeelt de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VII. gelast dat de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.E. Noordhoek, griffier.
    
    w.g. Slump w.g. Noordhoek
    Voorzitter griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2017
    
    819.
    
    BIJLAGE
    
    Gmw
    
    Artikel 1
    
    1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: zz. Gunstbetoon: het in het vooruitzicht stellen, aanbieden of toekennen van geld of op geld waardeerbare diensten of goederen met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen.
    
    Artikel 94
    
    Gunstbetoon is verboden, tenzij:
    
    a. tegenover de aan een beroepsbeoefenaar in het vooruitzicht gestelde, aangeboden of toegekende gelden of op geld waardeerbare diensten of goederen dan wel tegenover zodanige door een beroepsbeoefenaar aanvaarde of ontvangen gelden, diensten of goederen, op basis van een schriftelijke overeenkomst door de beroepsbeoefenaar een prestatie wordt verricht die in een redelijke verhouding staat tot die gelden, diensten of goederen en van belang is voor de uitoefening van de geneeskunst, de farmacie, de tandheelkunst of de verloskunst,
    
    b. - d. [...].
    
    Artikel 101
    
    1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000 ter zake van een overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 94.
    
    Beleidsregels nadere invulling van het begrip gunstbetoon in de Geneesmiddelenwet, geldend van 01-07-2007 t/m 31-01-2012
    
    1.2 Gunstbetoon
    
    D. de honorering van dienstverlening
    
    Beroepsbeoefenaren verrichten diensten voor farmaceutische bedrijven. Daartegen bestaat ook in beginsel geen bezwaar en er is geen enkele reden om die diensten te verhinderen. De diensten kunnen verschillend van aard zijn. Het kan bijvoorbeeld gaan om het geven van lezingen, advisering of om het meewerken aan geneesmiddelenonderzoek.
    
    Uitgangspunt hoort te zijn dat de beloning voor door beroepsbeoefenaren geleverde diensten in redelijke verhouding moet staan met de geleverde tegenprestatie. Dat past ook bij de wettelijke bepalingen omtrent dienstverlening (artikel 405 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek). De beroepsbeoefenaar heeft recht op een redelijke beloning en vergoeding van gemaakte onkosten. Wat in een concreet geval een redelijke vergoeding is, is afhankelijk van diverse factoren, zoals de aard en omvang van de geleverde diensten, het tijdsbeslag, de positie en kwalificaties van de betrokken beroepsbeoefenaar, et cetera. Toetsing zal in essentie plaatsvinden aan de hand van de bestede tijd en een uur- of dagtarief. Voor het laatste kan voor bepaalde beroepsgroepen wordt aangesloten bij de (uur)tarieven die voor de betrokken beroepsbeoefenaren zijn vastgesteld krachtens de Wet Marktordening Gezondheidszorg, of bij de adviestarieven gepubliceerd door organisaties van de betroken beroepsbeoefenaren.
    
    Beleidsregels gunstbetoon Geneesmiddelenwet, geldend van 01-02-2012 t/m 30-04-2014
    
    2. Gunstbetoon
    
    2.1. Categorieën gunstbetoon
    
    A. De honorering van dienstverlening
    
    Beroepsbeoefenaren kunnen diensten verrichten tegen in het vooruitzicht gestelde, aangeboden of toegekende gelden of op geld waardeerbare diensten of goederen. De diensten dienen van belang te zijn voor de uitoefening van de geneeskunst, farmacie, tandheelkunst, verloskunst of de verpleegkunde. Het kan bijvoorbeeld gaan om het geven van lezingen, advisering of om het meewerken aan (geneesmiddelen)onderzoek. Uitgangspunt hoort te zijn dat de beloning voor dergelijke diensten in redelijke verhouding moet staan tot de geleverde tegenprestatie. Dat past ook bij de wettelijke bepalingen omtrent dienstverlening (artikel 405 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek). De beroepsbeoefenaar heeft recht op een redelijke beloning en op vergoeding van gemaakte onkosten. Toetsing zal in essentie plaatsvinden aan de hand van de bestede tijd en een uur- of dagtarief. Rekening kan worden gehouden met de aard en de omvang van geleverde diensten, de positie en kwalificaties van de betrokken beroepsbeoefenaar, et cetera. Voor vaststelling van een redelijk uur- of dagtarief kan worden aangesloten bij de (uur)tarieven die voor de betrokken beroepsbeoefenaren zijn vastgesteld krachtens de Wet marktordening gezondheidszorg.