ECLI:NL:GHAMS:2005:AS3946, Gerechtshof Amsterdam, 13-01-2005, 860/04
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Samenwoningsverplichting voor art. 1:160 BW niet vervallen.

(bij vervroeging)
    
    
    
      	GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING van 13 januari 2005 in de zaak met rekestnummer 860/04 van:
    
    
    
    
    
      [...],
      wonende te [woonplaats], 
      DE MAN,
      procureur: mr. A. Volders, 
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      [woonplaats],
      wonende te [woonplaats], 
      DE VROUW,
      procureur: mr. R.V.H. Jonker. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. De man is in hoger beroep gekomen van de beschikking van 28 april 2004 van de rechtbank te Utrecht, met rekestnummer 157057/FA RK 03-526.
    
    1.2. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.3. De zaak is op 16 december 2004 ter zitting behandeld.
    
    1.4. Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting, heeft de vrouw nog een recente loonstrook aan het hof toegezonden.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1. Partijen zijn [in] 1994 gehuwd. Hun huwelijk is op 15 december 1999 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 24 november 1999 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [de zoon] [in] 1988 en [de dochter] [in] 1990.
    
    Bij de echtscheidingsbeschikking is een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw bepaald van f 1.000,-/ € 454,- per maand, overeenkomstig het door partijen op 14 oktober 1999 gesloten echtscheidingsconvenant. Op grond van de wettelijke indexering bedraagt de uitkering thans rond € 535,- per maand.
    
    2.2. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
    
    Hij is geboren [in] 1959. Hij is gehuwd met [x]. [de zoon] woont bij hen. [X] werkt 32 uur per week. Daarnaast heeft zij een eigen onderneming. Blijkens de aangifte IB 2003 bedroegen haar inkomsten uit loondienst € 26.549,- en de opbrengsten uit overige werkzaamheden € 251,-. 
    
    Sinds 1 januari 2003 is hij werkzaam als [...] Adviseur bij [...]. Zijn inkomen bestaat uit een vast salaris en een provisie als variabel inkomensdeel. Blijkens de jaaropgave van 2003 bedroeg zijn fiscaal loon € 47.898,-. Hij neemt deel aan een spaarloonregeling. 
    
    In verband met een hypotheek gevestigd op de door hem en zijn gezin bewoonde woning bedraagt de rente rond € 913,- per maand. Hij voldoet meerdere premies levensverzekering die aan de hypotheek zijn verbonden. Hij heeft de gebruikelijke eigenaars- en woonlasten. In verband met de verkoop van deze woning zullen hij en zijn partner met ingang van 1 februari 2005 een woning huren voor € 1.095,- per maand. Zij hebben een kleinere woning gekocht die zij per 1 mei 2006 zullen betrekken.
    
    Hij is tegen ziektekosten verzekerd bij een ziekenfonds. Aan premie voor een aanvullende ziekenfondsverzekering betaalt hij rond € 17,- per maand. 
    
    Hij betaalt een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] van rond € 268,- per maand.
    
    Hij heeft kosten in verband met de omgang met [de dochter] van € 40,- per maand.
    
    2.3. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
    
    Zij is geboren [in] 1964. Zij vormt een eenoudergezin met [de dochter].
    
    
      Zij was twintig uur per week werkzaam als directiesecretaresse bij [...]. Blijkens de jaaropgave van 2003 bedroeg haar fiscaal loon in dat jaar € 16.942,-. Sinds 1 juli 2004 werkt zij 28 uur per week. Haar salaris bedraagt blijkens een loonstrook van oktober 2004 € 1.567,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld. 
      Daarnaast is zij incidenteel werkzaam als uitzendkracht. Blijkens de jaaropgave van 2003 bedroeg haar fiscaal loon uit uitzendwerk dat jaar € 524,-. 
    
    
    In verband met een hypotheek gevestigd op de door haar en [de dochter] bewoonde woning bedraagt de rente rond € 596,- per maand. Aan een premie levensverzekering die verband houdt met de hypotheek betaalt zij rond € 43,- per maand. Zij heeft de gebruikelijke eigenaars- en woonlasten.
    
    Zij is tegen ziektekosten verzekerd bij een ziekenfonds. 
    
    
    3.	Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man de echtscheidingsbeschikking te wijzigen in die zin dat de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2003 op nihil wordt gesteld, althans op een zodanig bedrag en met ingang van zodanige datum als de rechtbank juist zou achten, afgewezen.
    
    
      3.2. Het appel van de man strekt ertoe de beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair te verklaren voor recht dat de alimentatieverplichting van de man van rechtswege is geëindigd per 1 juli 2002, althans met ingang van zodanige datum als het hof juist zal achten en te bepalen dat de vrouw de door de man sedert genoemde datum betaalde alimentatie aan de man dient te restitueren.
      Subsidiair verzoekt hij de echtscheidingsbeschikking te wijzigen met dien verstande dat de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2003 op nihil wordt gesteld, althans op zodanig bedrag en met ingang van zodanige datum als het hof juist zal achten, met veroordeling van de vrouw in de kosten van deze procedure, die in eerste aanleg daaronder begrepen voor het geval het hof de eerste grief van de man gegrond zal verklaren.
    
    
    3.3. De vrouw verzoekt de man niet ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoeken af te wijzen.
    
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. De man stelt in zijn eerste grief dat de vrouw samenwoont met een ander, de heer [Y], als waren zij gehuwd in de zin van artikel 1:160 Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens hem zijn ze regelmatig samen op vakantie geweest, verbleven zij een groot gedeelte van de week, eventueel met kinderen, bij elkaar en waren zij verloofd. De trouwdatum was reeds bepaald en de huwelijksreis was al geboekt. In verband met dit voorgenomen huwelijk heeft de vrouw haar woning verkocht.
    
    De vrouw erkent in grote lijnen het door de man gestelde, maar stelt daar tegenover, gestaafd met bewijsstukken, dat zij en [Y] de vakanties ieder zelf betaalden en dat zij [Y]  vooral in het weekend zag. Inmiddels is de relatie verbroken, het voorgenomen huwelijk is afgelast en de verkoop van het huis is teruggedraaid. Volgens de vrouw is er geen sprake geweest van samenwonen als waren zij gehuwd in de zin van artikel 1:160 BW.
    
    
      4.2. Om te kunnen bepalen of er tussen de vrouw en [Y] sprake is geweest van samenwonen als waren zij gehuwd in de zin van de bepaling van artikel 1:160 BW, dient in rechte komen vast te staan dat de vrouw en [Y] een duurzame affectieve relatie hebben gehad waarbij zij met elkaar hebben samengewoond, dat zij elkaar wederzijds hebben verzorgd en dat zij een gezamenlijke huishouding hebben gevoerd.
      Het feit dat de samenwoningsverplichting tussen echtgenoten inmiddels is geschrapt brengt niet met zich dat voor de toepassing van artikel 1:160 BW de eis van samenwoning eveneens is vervallen en dat een samenzijn gedurende de weekends en vakanties voor de toepassing van dit artikel volstaat. Artikel 1:160 BW moet volgens vaste jurisprudentie immers restrictief worden uitgelegd nu deze tot gevolg kan hebben dat de alimentatieaanspraak definitief wordt verloren en deze restrictieve uitleg ook geheel strookt met de uit de wetsgeschiedenis volgende ratio van deze bepaling.
    
    
    Door de man is gesteld dat de vrouw en [Y] regelmatig bij elkaar thuis kwamen en de weekends bij elkaar doorbrachten. Dit is door de vrouw niet betwist. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is daarmee echter niet voldaan aan één van de voorwaarden die artikel 1:160 BW stelt, te weten dat feitelijk wordt samengewoond onder één dak. Ook het overige door de man gestelde voldoet, mede in aanmerking genomen de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet aan de in artikel 1:160 BW gestelde eisen. Niet aannemelijk is gemaakt dat sprake was van wederzijdse verzorging en een gezamenlijke huishouding. Het door de man gestelde is daarmee onvoldoende om zijn bewijsaanbod te honoreren.
    
    4.3. Subsidiair heeft de man verzocht de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw opnieuw te beoordelen, zowel wat betreft de behoefte van de vrouw als de draagkracht van de man.
    
    Met de rechtbank is het hof van oordeel dat sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW nu [de zoon] bij de man woont op grond waarvan de behoefte van de vrouw, in het kader van het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant, opnieuw moet worden bekeken.
    
    Artikel 2 van het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant bepaalt dat het arbeidsinkomen van de vrouw geen aanleiding kan zijn tot verlaging van de alimentatie zolang dit inkomen een bedrag van f 50.000,- (rond € 22.689,-) bruto niet overstijgt, welk bedrag met ingang van 1 januari 2000 ieder jaar met hetzelfde percentage als de alimentatie wordt verhoogd. Hoewel het inkomen van de vrouw voornoemd bedrag thans niet overstijgt heeft de man haar behoefte ter discussie gesteld, daartoe aanvoerende dat in het convenant geen rekening is gehouden met de situatie dat één van de kinderen niet meer bij de vrouw maar bij de man woont.
    
    Nu de vrouw één kind te verzorgen heeft, mag van haar worden verwacht dat zij op den duur ongeveer 32 uur per week zal gaan werken. In dat geval zal zij echter ook dan de nog te indexeren grens van rond € 22.689,- niet overstijgen. Daarmee staat de behoefte aan een uitkering tot levensonderhoud tot het in het convenant overeengekomen bedrag van de vrouw vast. Nu partijen de behoefte van de vrouw, of in elk geval de hoogte van haar eigen inkomsten in verhouding tot haar alimentatie, hebben geregeld in een convenant, heeft de man geen belang bij zijn verzoek aan het hof de behoefte van de vrouw vast te stellen.
    
    4.4. Voorts heeft de man een grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat geen rekening wordt gehouden met enig vermogen aan de zijde van de vrouw, omdat niet vast zou staan dat de vrouw vermogen heeft. De man wijst er daarbij op, dat de vrouw geen inzicht heeft gegeven in de omvang van haar vermogen, hetgeen niet in haar voordeel zou mogen werken.
    
    Door de vrouw gesteld en door de man niet betwist is, dat het vermogen waarover de vrouw beschikt, is voortgekomen uit de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. Nu partijen uit die verdeling ieder een gelijk aandeel hebben ontvangen, houdt het hof, zowel aan de kant van de vrouw als aan die van de man, geen rekening met enige inkomsten uit vermogen.
    
    4.5. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de giften die de vrouw doet, buiten beschouwing dienen te worden gelaten nu de keuze van de vrouw te schenken niet aan het hof ter beoordeling staat. 
    
    
      4.6. Vervolgens dient de draagkracht van de man opnieuw te worden beoordeeld. 
      Gelet op het feit dat de man inmiddels is gehuwd, het feit dat [de zoon] bij de man woont en het verschil in inkomen tussen de man en zijn echtgenote, wordt rekening gehouden met de gezinsnorm en het daarbij horende draagkrachtpercentage. Aan de inkomenszijde zal met het inkomen van beide echtelieden rekening worden gehouden, aan de lastenzijde zal met de totale woonlast, voor zover daarvan hierna niet wordt afgeweken, worden gerekend.
    
    
    
      De man heeft gesteld graag korter te  willen werken. [de zoon] zit in een moeilijke fase in zijn leven waarin hij extra zorg en aandacht nodig heeft, die de man hem graag zou geven, hetgeen hem vrijwel onmogelijk wordt gemaakt door zijn zestig tot zeventig uur durende werkweek. Zijn beroep, waarbij hij bij cliënten thuiskomt om advies te geven, brengt mee dat hij geregeld ’s avonds en soms ook op ‘s zaterdags van huis is. Hij heeft reeds geïnformeerd naar een betrekking als Adviseur Hypotheken en Vermogen bij [Z] waar een 36-urige werkweek geldt. Uit het functieprofiel dat de man heeft overgelegd blijkt een salaris van minimaal € 30.000,- en maximaal € 41.000,- per jaar exclusief vakantiegeld en dertiende maand. 
      De vrouw heeft betoogd dat niet noodzakelijk is dat de man korter gaat werken nu [de zoon] ook altijd bij haar terechtkan.
    
    
    Door de vrouw is niet betwist dat [de zoon] in een moeilijke fase zit waarin hij last heeft van psychische problemen, en waarin hij veel steun, aandacht en zorg van zijn ouders moet krijgen. Nu de man inmiddels de verzorgende ouder is van [de zoon] en [de zoon] extra zorg nodig heeft, acht het hof het redelijk van het door de man voorgelegde dienstverband bij [Z] uit te gaan. Op basis van het functieprofiel neemt het hof  een fiscaal inkomen over 2005 van € 45.000,- tot uitgangspunt, waarbij geen rekening wordt gehouden met verwervingskosten nu de man deze blijkens het functieprofiel niet meer zal hebben. Daarmee vervalt het belang aan zijn grief daaromtrent.
    
    
      4.7. Met betrekking tot de woonlasten van de man en zijn gezin houdt het hof rekening met de onder 2.2. opgenomen gegevens, met dien verstande dat geen rekening zal worden gehouden met de huur die de man per 1 februari 2005 zal betalen voor zover dit bedrag de huidige hypotheeklasten van de man overstijgt, omdat dit meerdere, gelet op het inkomen en de overige lasten van de man, maar ook op het gegeven dat het een tijdelijke woning betreft, het plafond van een redelijke woonlast overstijgt.
      Het hof onderschrijft de overweging van de rechtbank over de door de man opgevoerde lijfrentepremie ten behoeve van zijn pensioen en maakt deze tot de zijne.
    
    
    
      Tot slot heeft de man advocaatkosten opgevoerd. Volgens vaste rechtspraak worden advocaatkosten die in het kader van de echtscheidingsprocedure worden gemaakt, niet beschouwd als een noodzakelijke last die op de draagkracht in mindering wordt gebracht, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In casu heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat sprake zou zijn van dergelijke omstandigheden, zodat ook met deze kosten geen rekening zal worden gehouden.
      Het hof zal ter bepaling van de draagkracht van de man voor het overige rekening houden met de feiten zoals opgenomen onder 2.2.
    
    
    4.8. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is de bij de echtscheidingsbeschikking bepaalde uitkering tot levensonderhoud van de vrouw, die thans rond € 535,- per maand bedraagt, nog steeds ruim in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.
    
    4.9. Er is onvoldoende aanleiding om, zoals door de man is verzocht, af te wijken van de gebruikelijke compensatie van de proceskosten tussen partijen als gewezen echtelieden.
    
    4.10. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, M. Wigleven en J.E. Doek in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2005.