ECLI:NL:GHSHE:2012:BV1126, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-01-2012, HD 200.097.080
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. 
        Vraag of inschrijving van winnaar als manipulatief ongeldig verklaard had moeten worden.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.097.080
    
    arrest van de zevende kamer van 10 januari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      CENTRIC IT SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      verder: Centric,
      advocaat: mr. C.H. van Hulsteijn,
    
    
    tegen:
    
    
      1. GEMEENTE HELMOND,
      zetelend te Helmond,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,	
      verder: de Gemeente,
      advocaat: mr. J.D.E. van den Heuvel,
    
    
    
      2. [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      verder: [geintimeerde sub 2.],
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploten van dagvaarding van 2 en 4 november 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 7 oktober 2011 tussen Centric als eiseres, de Gemeente als gedaagde en [geintimeerde sub 2.]  (en [Y.] BV) als tussenkomende partij.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 234905/KG ZA 11-574) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Centric is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij appeldagvaarding heeft Centric onder overlegging van een productie tien grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in de conclusie van de appeldagvaarding nader staat omschreven.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel heeft de Gemeente onder overlegging van een productie de grieven van Centric bestreden, in incidenteel appel een grief aangevoerd en geconcludeerd zoals in de conclusie van deze memorie nader staat omschreven.
     
    2.3 Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel heeft [geintimeerde sub 2.] onder overlegging van twee producties de grieven van Centric bestreden, in incidenteel appel drie grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in de conclusie van deze memorie nader staat omschreven.
    
    2.4 Bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende eiswijziging in principaal appel heeft Centric de grief van de Gemeente en de grieven van [geintimeerde sub 2.] bestreden, haar eis gewijzigd en geconcludeerd zoals in de conclusie van deze memorie nader staat omschreven.
    
    2.5 Partijen hebben op 15 december 2011 hun standpunten door hun advocaten aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten, Centric door mr. C.H. van Hulsteijn, de Gemeente door mr. M.G.G. van Nisselroij en [geintimeerde sub 2.] door mr. L.J.W. Sueters. Ten slotte hebben partijen uitspraak gevraagd op het vooraf toegezonden procesdossier.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    In principaal appel en in incidenteel appel
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding en de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    In principaal appel en in incidenteel appel
    
    4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze uitgebreide weergave van de feiten.
    
    
      4.2 Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.
      a) De Gemeente heeft op 26 april 2011 een Europese aanbesteding aangekondigd voor de verwerving van een digitaal personeelsinformatiesysteem (e-HRM systeem). Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbesteding voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. 
      b) De gunning vindt plaats op basis van de economisch meest voordelige inschrijving aan de hand van door de Gemeente vooraf geformuleerde gunningcriteria. Een van de criteria betreft, voor 35% van de maximale score van 1000 punten, Commerciële voorwaarden (prijs). Binnen dit criterium geldt de volgende onderverdeling:
      - eenmalige implementatiekosten		150 punten
      - totaal jaarlijkse kosten over een periode van 5 jaar	150 punten
      - gemiddeld uurtarief			  50 punten.
      Per prijscategorie krijgt de inschrijver met de laagste kosten de maximale score en de  overige inschrijvers een score naar rato.
      c) Voor de opdracht hebben in totaal vier bedrijven ingeschreven, waaronder Centric, [geintimeerde sub 2.] en [Y.]. Twee van de vier inschrijvingen zijn door de Gemeente als ongeldig terzijde gelegd, De twee overgebleven inschrijvingen, van Centric en [geintimeerde sub 2.], zijn door de Gemeente beoordeeld aan de hand van de gunningcriteria.
      d) [geintimeerde sub 2.] heeft in haar inschrijving voor het onderdeel ‘eenmalige implementatiekosten’ € 0,= opgenomen. In haar begeleidende brief van 14 juni 2011 aan de Gemeente heeft [geintimeerde sub 2.] dit verklaard uit de bestaande constructieve samenwerking van [geintimeerde sub 2.] met de Gemeente en het belang daarvan voor [geintimeerde sub 2.] als bedrijf.
      e) Bij brief van 20 juli 2011 heeft de Gemeente onder meer aan Centric kenbaar gemaakt dat de inschrijving van [geintimeerde sub 2.] als de economisch meest voordelige inschrijving naar voren is gekomen en dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan [geintimeerde sub 2.] te gunnen.
      f) Naar aanleiding hiervan heeft op 3 augustus 2011 een gesprek plaatsgevonden tussen Centric en de Gemeente. Centric heeft bij e-mail van 4 augustus 2011 aan de Gemeente (in de persoon van de heer [Z.] ) de inhoud van het gesptrek weergegeven, waarop laatstgenoemde bij e-mail van dezelfde datum heeft gereageerd. Centric heeft zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente haar in dit gesprek heeft medegedeeld dat [geintimeerde sub 2.] in haar inschrijving heeft geschoven met kosten door de ‘eenmalige implementatiekosten’ te verdisconteren in haar aanbieding voor de kostencategorieën ‘totale exploitatiekosten’ en/of ‘gemiddeld uurtarief’. 
      g) Naar aanleiding hiervan heeft [geintimeerde sub 2.] aan [A.]  Registeraccountants BV (verder: [A.] ) verzocht te onderzoeken of [geintimeerde sub 2.] een realistische, marktconforme prijsaanbieding heeft gedaan en met name of sprake is van het door Centric bedoelde verdisconteren van de ‘eenmalige implementatiekosten’ in andere kosten. In haar rapport van 30 augustus 2011, nader toegelicht bij brief van 24 november 2011 (prod. B mva [geintimeerde sub 2.]),  heeft [A.]  geconcludeerd dat [geintimeerde sub 2.] een realistische, marktconforme prijsaanbieding heeft gedaan en dat geen sprake is van het verdisconteren van de ‘eenmalige implementatiekosten’ in andere kosten.
    
    
    4.3 In dit kort geding stelt Centric dat de Gemeente de inschrijving van [geintimeerde sub 2.] ten onrechte geldig heeft verklaard en deze inschrijving als de economisch meest voordelige inschrijving heeft aangemerkt. Volgens Centric is de inschrijving van [geintimeerde sub 2.] manipulatief doordat [geintimeerde sub 2.] voor het ‘eenmalige implementatiekosten’ € 0,= heeft opgenomen en de desbetreffende kosten in andere kosten heeft verdisconteerd. Daardoor is de inschrijving van [geintimeerde sub 2.] niet vergelijkbaar met die van andere aanbieders. De Gemeente had de inschrijving van [geintimeerde sub 2.] ongeldig moeten verklaren en de opdracht aan Centric moeten gunnen. Subsidiair is Centric van mening dat de Gemeente tot heraanbesteding moet overgaan. De vorderingen van Centric tegen de Gemeente zien, kort gezegd, op een verbod op gunning aan [geintimeerde sub 2.]. 
    
    4.4 Volgens de Gemeente is de inschrijving van [geintimeerde sub 2.] niet manipulatief of onrealistisch en had de Gemeente deze daarom ook niet ongeldig mogen verklaren. Als de inschrijving van [geintimeerde sub 2.] als strategisch aangemerkt zou moeten worden, betekent dat niet dat deze niet geldig is, aangezien strategische inschrijvingen niet worden verboden door de aanbestedingsvoorwaarden. De Gemeente wijst er in dit verband op dat Centric in haar inschrijving zelf op een onderdeel (uurtarief voor meerwerk) ook met € 0,= heeft ingeschreven. 
    
    4.5 In eerste aanleg heeft [geintimeerde sub 2.] een incidentele vordering tot tussenkomst ingesteld en daarin gevorderd, kort gezegd, dat de vorderingen van Centric worden afgewezen en dat aan de Gemeente wordt verboden de opdracht aan een ander dan [geintimeerde sub 2.] te gunnen. Ook een andere inschrijver, [Y.] BV, heeft een incidentele vordering tot tussenkomst ingesteld en daarin gevorderd, kort gezegd, dat de vorderingen van Centric worden afgewezen en dat aan de Gemeente wordt verboden de opdracht (vooralsnog) aan Centric te gunnen. 
    
    4.6 In de hoofdzaak heeft de voorzieningenrechter bij het vonnis van 7 oktober 2011 de primaire en subsidiaire vorderingen van Centric afgewezen, met veroordeling van Centric in de proceskosten. In de incidenten tot tussenkomst heeft de voorzieningenrechter [geintimeerde sub 2.] en [Y.] BV toegelaten als tussenkomende partijen in het geding tussen Centric en de Gemeente. Bij hun vorderingen hebben zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel geen belang, gelet op de uitkomst van de hoofdzaak. [geintimeerde sub 2.] en [Y.] zijn veroordeeld in de kosten van de incidenten, aan de zijde van de Gemeente en Centric begroot op nihil. In het hoger beroep is [Y.] BV niet als partij betrokken, zodat haar tussenkomst verder buiten beschouwing blijft.
    
    4.7 Na dit vonnis heeft de Gemeente op 10 oktober 2011 de opdracht mondeling aan [geintimeerde sub 2.] gegund en dit op 3 november 2011 schriftelijk bevestigd. Op 13 december 2011 hebben de Gemeente en [geintimeerde sub 2.] de overeenkomst getekend. 
    
    
      4.8 De grieven van Centric betreffen het geschil in volle omvang; deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In hoger beroep heeft Centric haar vordering aangevuld met een meer subsidiaire vordering, voor het geval de Gemeente de opdracht definitief aan [geintimeerde sub 2.] heeft gegund en met haar een overeenkomst is aangegaan, tot - kort gezegd - staking van de uitvoering daarvan. De vermeerdering van eis van Centric in haar memorie van antwoord in incidenteel appel betreft de uitvoerbaar bij voorraad verklaring. 
      De grieven van [geintimeerde sub 2.] in incidenteel appel betreffen het oordeel van de voorzieningenrechter op de vordering van [geintimeerde sub 2.] en de beslissing op de proceskosten. 
      De grief van de Gemeente in incidenteel appel betreft het gebruik van de term ‘totaalprijs’ of ‘totale prijs’ in het vonnis waarvan beroep. 
    
    
    4.9 Kern van het geschil is de vraag of de Gemeente de inschrijving van [geintimeerde sub 2.] als manipulatief had moeten aanmerken en om die reden terzijde had moeten leggen. Volgens Centric is de manipulatie door [geintimeerde sub 2.] gelegen in het volgende. Op het onderdeel ‘eenmalige exploitatiekosten’ heeft [geintimeerde sub 2.] € 0,= aangeboden en Centric € 52.840,=, op het onderdeel ‘totale jaarlijkse kosten over een periode 5 jaar’ zijn de aanbiedingen respectievelijk € 489.030,81 en € 355.745,= en op het onderdeel ‘gemiddeld uurtarief’ is de aanbieding van Centric € 0,= en is die van [geintimeerde sub 2.] onbekend. Dat leidt in de visie van Centric in haar inschrijving tot een totaalprijs van € 408.585,= en in de inschrijving van [geintimeerde sub 2.] tot een totaalprijs van ten minste € 489.030,81, dat wil zeggen ten minste € 80.445,81 hoger dan die van Centric. Volgens Centric blijkt uit deze bedragen dat [geintimeerde sub 2.] haar korting op de ‘eenmalige exploitatiekosten’ heeft geschoven onder de ‘totale jaarlijkse kosten over een periode 5 jaar’ en dat [geintimeerde sub 2.] weliswaar de hoogste score heeft behaald het criterium ‘Commerciële voorwaarden (prijs)’ maar niet de laagste totaalprijs heeft aangeboden. 
    
    4.10 Volgens Centric heeft de Gemeente haar in het gesprek op 3 augustus 2011 laten weten dat [geintimeerde sub 2.] de ‘eenmalige implementatiekosten’ in andere kosten had verdisconteerd. Centric verwijst hierbij naar haar weergave van dit gesprek bij e-mail van 4 augustus 2011 waarin de mededeling over dit verdisconteren van de ‘eenmalige implementatiekosten’ is opgenomen en naar het gegeven dat die weergave op dit punt namens de Gemeente niet is gecorrigeerd, terwijl dat op andere punten wel is gebeurd. De Gemeente heeft naar aanleiding hiervan uitdrukkelijk betwist dat zij in het gesprek op 3 augustus 2011 de bewuste mededeling heeft gedaan; de (gecorrigeerde) weergave van het gesprek is volgens de Gemeente onjuist. De directeur van [geintimeerde sub 2.], de heer [B.],  heeft in een beëdigde verklaring van 11 november 2011 betwist dat sprake is geweest van het verdisconteren van de ‘eenmalige implementatiekosten’ en dat mededelingen van die strekking namens [geintimeerde sub 2.] niet aan enig persoon, en dus ook niet aan medewerkers van de Gemeente, zijn gedaan.
    
    4.11 Naar het voorlopig oordeel van het hof biedt het verslag van het gesprek op 3 augustus 2011 niet het bewijs van de stellingen van Centric dat deze erin ziet. Gelet op de uitdrukkelijke betwisting van de kant van de Gemeente en de verklaring van directeur [B.]  van [geintimeerde sub 2.] kan vooralsnog niet als vaststaand worden aangenomen dat [geintimeerde sub 2.] tegenover de Gemeente heeft verklaard dat sprake is geweest van het verdisconteren van de ‘eenmalige implementatiekosten’ in andere kosten en evenmin dat de Gemeente dit vervolgens aan Centric heeft laten weten. Voor nader onderzoek naar de gestelde mededelingen, noodzakelijk voor een definitieve vaststelling op dit punt, is een kort geding als dit geen plaats. Daarbij moet nog worden aangetekend dat een eventuele mededeling van de kant van de Gemeente aan Centric nog niet meebrengt dat [geintimeerde sub 2.] een dergelijke mededeling aan de Gemeente zou hebben gedaan. Uit hetgeen Centric hierover naar voren heeft gebracht kan mitsdien niet worden afgeleid dat [geintimeerde sub 2.] op enig moment heeft erkend dat sprake is geweest van het in andere kosten verdisconteren van de ‘eenmalige implementatiekosten’. 
    
    4.12 Ook de berekening die Centric in haar processtukken uitvoert, biedt naar het voorlopig oordeel van het hof geen grondslag voor de door haar verlangde voorzieningen. In de systematiek van de onderhavige aanbesteding worden punten toegekend aan de drie afzonderlijke onderdelen van het criterium ‘Commerciële voorwaarden (prijs)’, te weten de eenmalige implementatiekosten, het totaal van jaarlijkse kosten over een periode van 5 jaar en het gemiddeld uurtarief, en niet daarnaast ook aan de uitkomst van het totaal van deze drie onderdelen. De berekeningen die Centric uitvoert zijn steeds gebaseerd op deze onjuiste interpretatie van de aanbestedingsstukken. De Gemeente heeft dan ook naar het voorlopig oordeel van het hof gelijk, wanneer zij bezwaar maakt tegen het gebruik van de term ‘totaalprijs’ of ‘totale prijs’ door de voorzieningenrechter. De optelsom van de drie onderdelen is voor de aanbesteding niet relevant, zodat aan het resultaat van enige daarop gebaseerde berekening ook geen argument is te ontlenen voor het antwoord op de vraag of sprake is van een manipulatieve inschrijving.		
    
    
      4.13 [geintimeerde sub 2.] heeft in haar begeleidende brief van 14 juni 2011 aan de Gemeente aangegeven dat en waarom zij voor de ‘eenmalige implementatiekosten’ € 0,= in rekening bracht. De verklaring die [geintimeerde sub 2.] daarvoor geeft, de reeds bestaande relatie met de Gemeente en het belang daarvan voor [geintimeerde sub 2.], is op zich genomen niet onaannemelijk. De aanbieding van € 0,= voor dit onderdeel wijst naar het voorlopig oordeel van het hof hooguit op een strategische inschrijving, wat door de aanbestedingsstukken niet wordt verboden, en niet op een manipulatieve inschrijving, die wel tot uitsluiting zou hebben moeten leiden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [geintimeerde sub 2.] haar inschrijving en met name het gestelde verdisconteren van de ‘eenmalige implementatiekosten’ door [A.]  heeft laten onderzoeken. Centric heeft weliswaar commentaar op de bevindingen van [A.] , maar naar het voorlopig oordeel van het hof biedt het rapport van 30 augustus 2011, zeker gezien de verhelderende toelichting daarop in de brief van [A.]  van 24 november 2011, een voorshands voldoende overtuigende onderbouwing voor het verweer van [geintimeerde sub 2.] tegen de stellingen waar Centric haar verschillende vorderingen op baseert.
      4.14 Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat Centric vooralsnog niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inschrijving van [geintimeerde sub 2.] als manipulatief aangemerkt dient te worden en om die reden door de Gemeente ongeldig verklaard had moeten worden. Dit betekent dat de vorderingen van Centric, zoals in hoger beroep aangevuld en aangepast aan de gewijzigde omstandigheden, niet voor toewijzing in aanmerking komen. De grieven van Centric in principaal appel worden verworpen.
    
    
    4.15 De grief van de Gemeente in incidenteel appel betreft het gebruik van de term ‘totaalprijs’ of ‘totale prijs’ door de voorzieningenrechter. Zoals hiervoor onder 4.12 overwogen heeft de Gemeente gelijk met haar bezwaar, zodat haar grief in zoverre slaagt. Tot een andere uitspraak leidt dit niet.
    
    4.16 De grieven van [geintimeerde sub 2.] in incidenteel appel richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geintimeerde sub 2.] (evenals [Y.] BV) gezien het resultaat in de hoofdzaak geen belang heeft bij haar vorderingen, dat haar tussenkomst overbodig was en dat [geintimeerde sub 2.] wordt veroordeeld in de kosten daarvan. Deze grieven slagen. De voorzieningenrechter heeft [geintimeerde sub 2.] als tussenkomende partij toegelaten omdat [geintimeerde sub 2.] de inschrijver is aan wie de Gemeente de opdracht heeft gegund. Tegen deze beslissing zijn - terecht - geen grieven aangevoerd. Het ligt voor de hand dat de beoogde winnaar van een aanbestedingsprocedure gebruik maakt van de processuele mogelijkheid van tussenkomst wanneer een teleurgestelde inschrijver na de mededeling over de voorgenomen gunningbeslissing een kort geding aanhangig maakt tegen de aanbestedende dienst. Dat kort geding is immers bij uitstek de gelegenheid om de eigen belangen veilig te stellen. Wanneer het resultaat daarvan gunstig uitpakt voor de beoogde winnaar van de aanbesteding, betekent dat niet dat de tussenkomst overbodig is geweest. In dit geval is er ook geen grond voor een dergelijke conclusie. In eerste aanleg heeft Centric daarom ten opzicht van [geintimeerde sub 2.] te gelden als de in het ongelijk gestelde partij zodat Centric ook in de kosten van de tussenkomst veroordeeld dient te worden. De overige vorderingen van [geintimeerde sub 2.] zijn, gezien het petitum van haar memorie van grieven in incidenteel appel, niet langer aan de orde.
    
    Conclusie 
    
    4.17 Het hof komt in de hoofdzaak tot dezelfde conclusie als de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep, namelijk dat de vorderingen van Centric afgewezen dienen te worden. Hetzelfde geldt voor hetgeen in hoger beroep door Centric meer of anders is gevorderd. In principaal appel is Centric in het ongelijk gesteld, zodat zij in de kosten daarvan wordt veroordeeld. In het incidenteel appel van de Gemeente heeft de Gemeente gelijk gekregen zonder dat dit tot een andere beslissing heeft geleid. Het hof ziet hierin aanleiding de kosten daarvan tussen de Gemeente en Centric te compenseren. In het incidenteel appel van [geintimeerde sub 2.] is Centric in het ongelijk gesteld, zodat zij in de kosten hiervan zal worden veroordeeld. De kosten van het pleidooi zal het hof uitsluitend aan het principaal appel toerekenen omdat het pleidooi daarop betrekking heeft gehad.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    In principaal appel en in incidenteel appel
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met uitzondering van de afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde sub 2.] voor zover thans nog aan de orde en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Centric in de kosten van het geding in het incident tot tussenkomst, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde sub 2.] begroot op € 560,= aan vast recht en op € 816,= aan salaris advocaat, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde sub 2.] voor zover thans nog aan de orde;
    
    veroordeelt Centric in de kosten van het principaal appel aan de zijde van de Gemeente, tot op deze uitspraak begroot op € 649,= aan vast recht en op € 2.682,= aan salaris advocaat;
    
    veroordeelt Centric in de kosten van het principaal appel aan de zijde van [geintimeerde sub 2.], tot op deze uitspraak begroot op € 649,= aan vast recht en op € 2.682,= aan salaris advocaat, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;
    
    compenseert de kosten van het incidenteel appel ingesteld door de Gemeente in die zin dat Centric en de Gemeente daarvan de eigen kosten dragen;
    
    veroordeelt Centric in de kosten van het incidenteel appel ingesteld door [geintimeerde sub 2.], tot op deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde sub 2.] begroot op € 447,= aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;
    
    verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg,  B.A. Meulenbroek en J.Th. Begheyn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2012.