ECLI:NL:RBMNE:2022:4678, Rechtbank Midden-Nederland, 17-11-2022, UTR 22/1986
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Beroep tegen de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 en de terugbetaling van het betaalde voorschot slaagt niet. Exceptieve toetsing.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Utrecht
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 22/1986 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 november 2022 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] , uit [woonplaats] , eiseres
    (gemachtigde: M. Wassink ),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister), verweerder
    (gemachtigde: mr. F.A.M. Delfgaauw).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      Als gevolg van de coronamaatregelen heeft eiseres op 8 april 2020 bij de minister een aanvraag gedaan voor een tegemoetkoming op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) over de eerste aanvraagperiode (maart, april en mei 2020).
    
    
    
      In het besluit van 7 mei 2020 heeft de minister aan eiseres een tegemoetkoming van    
      € 33.933,- verleend, waarvan een bedrag van € 27.147,- als voorschot is betaald.
    
    
    
      Naar aanleiding van de aanvraag van eiseres van 29 oktober 2021 heeft de minister de tegemoetkoming definitief berekend. Volgens de minister heeft eiseres geen recht op een tegemoetkoming. Dit heeft geleid tot het primaire besluit van 9 december 2021, waarbij de aanvraag is afgewezen en eiseres is meegedeeld dat zij het betaalde voorschot van € 27.147,- moet terugbetalen. 
    
    
    
      Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt. In het besluit van 24 maart 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 11 oktober 2022 op zitting behandeld. Namens eiseres zijn M. Wassink en mr. H.P. Vlieg verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Het geschil
    
    1. Het gaat in deze zaak om de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 en de terugbetaling van het betaalde voorschot. 
    
    2. De minister stelt zich op het standpunt dat de aanvraag is afgewezen, omdat eiseres in de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 juli 2020 een omzetverlies van minder dan 20% heeft gehad. Om recht te hebben op een tegemoetkoming op grond van de NOW-1 moet er sprake zijn van een omzetverlies van 20% of meer. 
    
    3. Eiseres stelt dat de minister ten onrechte heeft geconcludeerd dat er geen recht bestaat op een definitieve tegemoetkoming op grond van NOW-1.  
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    4. De rechtbank is van oordeel dat de minister terecht aan eiseres geen tegemoetkoming op grond van de NOW-1 heeft toegekend. Dit betekent dat eiseres geen gelijk krijgt. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt.
    
    
      
        Subsidievaststelling
      
    
    
    5. Tussen partijen staat niet ter discussie dat eiseres geen omzetverlies van ten minste 20% heeft geleden. Dit is wel een voorwaarde voor een tegemoetkoming. De NOW-1 kent geen hardheidsclausule op grond waarvan de minister in bijzondere gevallen kan afwijken van de tekst van de NOW-1. 
    
    6. Eiseres vindt echter dat er in dit geval bijzondere omstandigheden zijn om van het vereiste van minimaal 20% omzetverlies af te wijken. Eiseres stelt daarbij dat het rechtvaardigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel zijn geschonden. Eiseres voert samengevat aan dat ondanks toenemende verliezen, inspanningen van haar medewerkers en financiële offers, zij heeft voldaan aan de doelstelling van NOW-1 namelijk behoud van werkgelegenheid. Er zijn verliezen geleden, omdat de primaire dienstverlening (klantbegeleiding op locatie en acquisitie) vanwege de coronamaatregelen niet kon plaatsvinden waardoor begrotingsdoelstellingen niet gehaald konden worden. Verder voert eiseres aan dat de NOW-1 zodanig geformuleerd had moeten zijn dat eiseres precies kon weten waar zij aan toe was en waaraan zij moest voldoen. Zo was het eiseres twee jaar niet duidelijk en onzeker, ondanks alle pogingen om duidelijkheid te verkrijgen, of er in de regeling ook een aanpassing op het omzetdalingspercentage zou gaan plaatsvinden. Als de minister zorgvuldig onderzoek naar de feiten en belangen had gedaan, dan had volgens eiseres voorkomen kunnen worden dat startende ondernemers die weliswaar in omzet groeien maar aantoonbaar aanzienlijk achterblijven op de begroting geen gebruik van de regeling konden maken. Helemaal in de situatie dat ondanks het achterblijven op de begroting de omzet toch is gegroeid (en hierdoor niet aan het omzetdalingscriterium is voldaan), maar wel verlies is geleden waarbij de werkgelegenheid toch is behouden. Op de zitting heeft eiseres toegevoegd dat volgens haar maatwerk best mogelijk is en verwijst daarvoor naar de uitspraak van rechtbank Noord-Holland van 12 september 2022. Nu valt er een hele categorie werkgevers buiten de boot en dat vindt eiseres onredelijk.
    
    7. Met het beroep van eiseres verzoekt zij in feite om de regels van de NOW-1 in haar geval niet toe te passen. De rechter kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, zoals de NOW-1, in een zaak over een besluit toetsen op rechtmatigheid en het voorschrift onder meer buiten toepassing laten als het in strijd is met de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel. Dit is de zogenoemde exceptieve toetsing. De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW-1 veel beslissingsruimte. De regeling is een noodmaatregel en heeft een algemeen karakter, waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Dit betekent dat de rechter de NOW-1 terughoudend moet toetsen.
    
    8. Uit de nota van toelichting van de NOW-1 blijkt dat het doel van de regeling is dat werkgevers in bijzondere tijden van acute en zware terugval in omzet van ten minste 20% zoveel mogelijk personeel in dienst kunnen houden. De minister heeft er bewust voor gekozen om voor de omzetdaling een drempel van 20% over drie maanden te hanteren. De 20%-grens is overgenomen uit de regeling Werktijdverkorting (WTV), de voorganger van de NOW-1. Daarin is geregeld dat aan een werkgever ontheffing kan worden verleend als onder meer wordt voldaan aan de voorwaarde dat ten minste 20% van de aan de werkgever ter beschikking staande arbeidscapaciteit niet kan of naar verwachting niet zal worden benut. Dit vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend. In de toelichting op de WTV is opgenomen dat op grond van die regeling een in omvang geringere werkvermindering voor risico van de werkgever komt. De rechtbank vindt het niet onredelijk dat ook in de NOW-1 een percentage van 20% aan omzetverlies als ondernemersrisico wordt aangemerkt en dat dit percentage aan omzetdaling is genomen als ondergrens om voor subsidie in aanmerking te komen.
    
    9. Weliswaar heeft de minister onderkend dat dit niet voor alle werkgevers tot een optimale uitkomst zal leiden, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband dwingend vastgestelde regels over omzetverlies. Daarbij heeft de minister ervoor gekozen om bij deze regeling de eenvoud en de controleerbaarheid als prioriteit te stellen. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel of een ander beginsel van behoorlijk bestuur, mede gezien het doel van de regeling, het noodgedwongen generieke karakter van de regeling en ondanks het feit dat met de regeling niet alle werkgevers worden geholpen. In wat eiseres aanvoert ziet de rechtbank dus geen reden om in haar geval de 20%-grens aan omzetverlies buiten toepassing te laten. 
    
    10. Eiseres beroept zich ook op het vertrouwensbeginsel. Op de zitting heeft eiseres toegelicht dat zij voordat de aanvraag was ingediend meerdere keren contact heeft gehad met medewerkers van het Uwv om duidelijkheid te krijgen of zij, ondanks dat niet aan het minimale omzetdalingspercentage van 20% is voldaan, toch recht heeft op de tegemoetkoming. De medewerkers van het Uwv hebben toen gezegd dat de kans bestaat dat de tegemoetkoming moet worden terugbetaald, maar dat er ook een kans is dat de NOW-1 gaandeweg nog aangepast zou worden. Die medewerkers hebben daarom aangegeven om de aanvraag alsnog in te dienen. Eiseres is zich er van bewust dat hiermee geen harde toezegging is gedaan dat zij recht heeft op een tegemoetkoming, maar hierdoor is wel valse hoop en een verwachting gegeven dat de NOW-1 op dit punt nog zou worden aangepast. Pas twee jaar later bij de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming is het eiseres duidelijk geworden dat, ondanks allerlei aanpassingen op de regeling, het omzetdalingsvereiste van minimaal 20% in stand is gebleven. 
    
    11. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is de eerste stap of een uitlating of gedraging gekwalificeerd kan worden als een toezegging. Er is sprake van een toezegging als aannemelijk wordt gemaakt dat er sprake is van een uitlating en/of gedraging van een ambtenaar die redelijkerwijs de indruk wekt van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid wel of niet zal worden uitgeoefend. Dat wat de medewerkers van het Uwv hebben gezegd is geen toezegging, waaruit eiseres redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat de NOW-1 op het punt van het omzetverliespercentage zou worden aangepast waardoor zij wel recht zou hebben op een tegemoetkoming. Dat was niet zeker. Er is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake van een gerechtvaardigde verwachting dat eiseres recht had op de tegemoetkoming dan wel dat de tegemoetkoming niet teruggevorderd zou worden. Eiseres heeft er uiteindelijk zelf voor gekozen om het risico te nemen en de aanvraag voor subsidieverlening alsnog in te dienen. De gevolgen van die gemaakte keuze komen voor risico en rekening van eiseres. 
    
    12. De stelling van eiseres dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld door niet voldoende onderzoek te doen naar de feiten en belangen, leidt ook niet tot een ander oordeel. Het ligt op de weg van eiseres om na te gaan aan welke vereisten zij moet voldoen om definitief tegemoetkoming te krijgen. Zij is daar verantwoordelijk voor. Zowel de NOW-regeling als de toelichting daarop waren op 1 april 2020, dus voor de aanvraag, gepubliceerd. De regels over de omzetdaling waren duidelijk. Eiseres wist dat zij niet in aanmerking kwam voor een tegemoetkoming als er sprake is van een omzetverlies van minder dan 20%, maar heeft de aanvraag toch ingediend met de onzekere toekomstige hoop dat de regels zouden veranderen. Ook hier geldt dat de gevolgen van die gemaakte keuze voor risico en rekening van eiseres komen. 
    
    13. De verwijzing naar de uitspraak van rechtbank Noord-Holland van 12 september 2022, waarin in het kader van de belangenafweging wel een uitzondering op de NOW-1 is gemaakt, gaat niet op. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een vergelijkbaar geval. Anders dan in deze zaak was in die zaak namelijk wel voldaan aan het vereiste van minimaal 20% omzetverlies. 
    
    
      
        Terugvordering 
      
    
    
    14. De minister heeft ook een discretionaire bevoegdheid om het onverschuldigd betaalde voorschot geheel of gedeeltelijk terug te vorderen van eiseres. Ook bij de terugvordering moet de minister beoordelen of de nadelige gevolgen van terugvordering voor eiseres niet onevenredig zijn in verhouding met de doelen die met het besluit worden gediend. 
    
    15. Hoewel de rechtbank zich kan voorstellen dat een terugvordering voor eiseres voor nadelige gevolgen kan zorgen, wegen deze in dit geval niet op tegen het doel van de 
    NOW-1. De minister moet namelijk vanuit het oogpunt van zorgvuldige besteding van publieke middelen in principe gebruikmaken van de bevoegdheid tot terugvordering van onverschuldigd betaalde voorschotten. Dat is een legitiem doel waaraan belangrijke betekenis toekomt. Daarbij is onder meer van belang dat als de minister geheel of gedeeltelijk afziet van terugvorderen, eiseres uiteindelijk meer aan NOW-subsidie ontvangt dan waarop zij op basis van de NOW-1 recht heeft. Gezien op wat de rechtbank hiervoor onder punten 8 en 9 heeft overwogen over de evenredigheid van de tegemoetkoming, is terugvordering in dit geval naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig ingrijpend dat de minister daarvan geheel of gedeeltelijk moet afzien.
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      16.	De rechtbank is van oordeel dat de minister de aanvraag om een definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 terecht heeft afgewezen. Dit betekent dat eiseres een bedrag van € 27.147,- moet terugbetalen. Het beroep is ongegrond. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug en zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. Y.N.M. Rijlaarsdam, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. A. Azmi, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 17 november 2022.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
  
  
     Zie artikel 4 van de NOW-1. 
  
  
     ECLI:NL:RBNHO:2022:8087. 
  
  
     Zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282.
  
  
     Zie de Nota van Toelichting bij de NOW-1, Staatscourant 2020, nr. 19874, 1 april 2020, p. 11 en 12. 
  
  
     Zie de Beleidsregels ontheffing verbod op werktijdverkorting 2004.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 3 augustus 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:1911.
  
  
     Op grond van zowel 15 van de NOW-1 als op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht.