ECLI:NL:OGEAC:2023:75, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 17-04-2023, CUR202004135
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2023-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verduistering door bankmedewerker. Gevolgen verbonden aan niet-betaling voorschot voor deskundigenbericht: toewijzing gevorderde schadevergoeding.  Artikel 174 lid 3 Rv.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
    Zaaknummer: CUR202004135
    
    
      Vonnis van 17 april 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap ORCO BANK N.V,
      gevestigd in Curaçao,
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
      gemachtigde: mr. B.M. Nagelmakers (eerder: mr. D.I. Doornbos), 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [GEDAAGDE], 
      wonende in Curaçao,
      gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 
      gemachtigden: mrs. M.T.J. Cicilia en S.P. Osepa.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de bank en [gedaagde] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop
    
      1.1.
      Het verdere procesverloop blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 17 oktober 2022, waarin […] is benoemd als deskundige;
        
        
          de e-mailberichten van de gemachtigde van de bank van 30 januari 2023 en 9 februari 2023;
        
        
          de e-mailberichten van de gemachtigde van [gedaagde] van 7 februari 2023 en 21 februari 2023;
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      Het gerecht blijft bij hetgeen in de tussenvonnissen van 21 maart 2022 en 17 oktober 2022 is overwogen en beslist. Voor zover [gedaagde] heeft verzocht terug te komen op eerder genomen beslissingen, ziet het gerecht daartoe geen aanleiding. 
      
      
      
        
          samenvatting van de eerdere vonnissen en gewisselde e-mails
        
      
      
    
    
      2.2.
      In het tussenvonnis van 21 maart 2022 is onder meer het volgende geoordeeld:
      
    
    
      4.1.
      
        In deze zaak gaat het om de vraag wat de omvang is van de door [gedaagde] gepleegde verduistering van kasgelden. Dat [gedaagde] geld heeft verduisterd en dat hij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bank is tussen partijen niet in geschil. Wel in geschil is de vraag over welke periode de verduistering zich uitstrekt en wat de hoogte is van het verduisterde bedrag en (daarmee) de hoogte van de door de bank geleden schade. De schade van de bank bestaat uit het bedrag dat zij aan de benadeelde partijen Wet&Wild en BBC heeft voldaan op basis van de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst, te weten NAf 410.000. 
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Het gerecht stelt voorop dat degene die geld van een ander ontvreemdt, zich er niet bevrijdend op kan beroepen dat die ander beter had moeten opletten. Dat geldt zeker in een situatie als deze, waarin het zorgvuldig en integer omgaan met geld de (hoofd)functie is van [gedaagde]. Van een teller mag worden verwacht dat hij, juist bij eventuele tekortkomingen in de telprocedure, de werkgever daarvan op de hoogte stelt en niet, zoals [gedaagde] heeft gedaan, misbruik maakt van die situatie. De schade van de bank is dus niet, in de zin van artikel 6:101 BW, mede het gevolg van een omstandigheid die aan de bank kan worden toegerekend. Het beroep op eigen schuld aan de zijde van de bank gaat dus niet op. Het voorgaande betekent dat -voor zover schade wordt vastgesteld- geen aanleiding bestaat om een gedeelte van die schade voor rekening van de bank te laten blijven. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        Bij de beoordeling van de (hoogte van de) schade geldt dat het gerecht de schade die op grond van een gepleegde onrechtmatige daad voor vergoeding in aanmerking komt, op grond van artikel 6:97 BW moet begroten op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan moet zij op grond van dit artikel worden geschat. De door dit artikel aan de rechter geboden vrijheid brengt mee dat de rechter bij de begroting van de schade niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Het voorgaande laat onverlet dat op de bank de bewijslast rust van de periode van de verduistering. Dit volgt uit de in artikel 128 Rv neergelegde hoofdregel van bewijslastverdeling. Het gaat daarbij immers niet in de eerste plaats om de begroting van de schade maar om de bepaling van de periode gedurende welke onrechtmatig is gehandeld.
      
      
    
    
      4.6.
      
        Aan de bewijslevering door de bank mogen op zichzelf geen te hoge eisen worden gesteld. In de aard van het onrechtmatige handelen van [gedaagde] ligt besloten dat het voor de bank moeilijk is om hard bewijs te leveren van het exacte aanvangsmoment van de fraude en van de exacte omvang van het verduisterde bedrag. Daar komt bij dat de verklaringen van [gedaagde] aantoonbaar onjuist zijn gebleken. [gedaagde] heeft in eerste instantie verklaard dat hij NAf 2.000 heeft weggenomen. Vervolgens heeft hij verklaard dat hij ongeveer NAf 30.000 heeft weggenomen. Hij geeft daarbij aan vanaf december 2019 ‘sporadisch’ geld te hebben weggenomen. Uit het interne rapport van 17 juni 2020, dat niet door [gedaagde] is betwist, kan echter het volgende worden afgeleid. Door de bank zijn, na de verdenking van verduistering, camerabeelden bekeken. In de periode van 27 mei 2020 tot en met 15 juni 2020 is viermaal geld gestort door de manager van BBC. Alle vier keren heeft [gedaagde] geld weggenomen. In totaal is in deze (korte) periode van drie weken NAf 9.825 ontvreemd. Uit deze beelden blijkt dus dat niet sporadisch, maar structureel geld wordt ontvreemd. Ter zitting is [gedaagde] uitdrukkelijk voorgehouden dat hij, gelet op het bepaalde in artikel 18c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verplicht is de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Dat heeft niet geleid tot een andere verklaring van [gedaagde], terwijl zijn verklaring dus niet overeenkomt met de feiten uit het - niet door [gedaagde] betwiste - interne rapport. 
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        
          Doordat de bank gelet op de vaststellingsovereenkomst gehouden is om 
        
        
          NAf 410.000 aan schadevergoeding te betalen, staat daarmee in beginsel vast dat dit de schade is die de bank heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen door [gedaagde]. Dat er een direct verband bestaat tussen het aan Wet&Wild en BBC betaalde bedrag en de verduistering door [gedaagde] is immers niet betwist. De bank heeft in beginsel ook in redelijkheid kunnen komen tot een dergelijke vaststellingsovereenkomst, doordat zij hiermee heeft voorkomen dat een gerechtelijke procedure gevoerd diende te worden en er daarnaast een lager bedrag is betaald dan de (gestelde) geleden schade. [gedaagde] is echter niet betrokken bij de totstandkoming van het rapport waarop de vaststellingsovereenkomst is gebaseerd en voert in deze procedure verweer tegen de veronderstelde aanvangsdatum van de verduistering. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        Gelet op het voorgaande ziet het gerecht aanleiding om een deskundigenbericht te gelasten in die zin, dat het externe rapport wordt aangevuld. Het gerecht acht het voor de beoordeling van belang dat ook de periode van maart 2015 tot en met september 2015 wordt onderzocht. Het ligt in de rede om daarvoor InFocus in te schakelen, aangezien het eerdere onderzoek door hen is uitgevoerd. Het gerecht zal partijen de gelegenheid geven zich bij akte uit te laten over de deskundige en over de aan de deskundige te stellen (nadere) vragen. 
      
      
    
    
      4.12.
      
        De kosten voor het deskundigenonderzoek komen voor rekening van [gedaagde], nu vaststaat dat [gedaagde] geld heeft verduisterd en dat hij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bank. 
      
      
    
    
      2.3.
      In het tussenvonnis van 17 oktober 2022 is […] van InFocus benoemd als deskundige. In het vonnis is onder de beslissing onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          Het gerecht:
        
      
    
    
      3.1.
      
        gelast een deskundigenbericht ter beantwoording van de volgende vragen:
      
      
      
        
          a)	Wat is het verschil in de periode van 1 juli 2014 tot en met 31 september 2015 tussen de kasstaten van Wet&Wild en de bedragen die op de bankrekening van Wet&Wild bij de bank zijn bijgeschreven? Wilt u het onderzoeksresultaat weergeven conform het reeds bestaande rapport?
        
      
      
      
        
          en enkel indien een verdere analyse ter beantwoording van de volgende vragen de met het onderzoek gepaard gaande tijd (en daarmee de kosten) niet substantieel doet stijgen:
        
      
      
      
        
          b)	Wilt u in het onderzoeksresultaat specifiek uitlichten de dagen dat [gedaagde] niet werkzaam was bij de bank (i.v.m ziekte/vakantie/feestdagen) en het eventuele verschil op die dagen specifiek weergeven?
        
        
          c)	Wilt u, indien de bank inderdaad alleen NAf accepteerde van Wet&Wild en BBC, de volgens de kasstaten van Wet&Wild en BBC gestorte bedragen splitsen naar NAf en andere valuta?
        
        
          d)	Wilt u uw onderzoek over de periode 1 oktober 2015 tot en met 15 juni 2020 uitbreiden met de onder b) en c) genoemde vragen?
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        stelt het voorschot op de kosten van de deskundige vast op NAf 7.500 exclusief OB;
      
      
    
    
      3.4.
      
        bepaalt dat [gedaagde] dit voorschot binnen vier weken na heden aan de deskundige dient te betalen (…);
      
      
    
    
      3.5.
      
        draagt [gedaagde] op na betaling van het voorschot de griffier hierover te informeren door een e-mail met het overschrijvingsbewijs te sturen (…);
      
      
    
    
      2.4.
      In een e-mail van 30 januari 2023 heeft de bank bericht dat [gedaagde] nog geen voorschot heeft voldaan, terwijl er op dat moment inmiddels meer dan drie maanden verstreken waren. De bank heeft verzocht vonnis te wijzen. De bank heeft verzocht aan het niet betalen van het voorschot de gevolgen te verbinden die het gerecht geraden acht. 
      
    
    
      2.5.	[
      gedaagde] heeft daarop gereageerd per e-mail van 7 februari 2023. Hij stelt dat geen sprake is van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht. Hij heeft geprobeerd het geld voor de deskundige bij elkaar te krijgen maar dat is niet gelukt, mede vanwege het feit dat beslag ligt op zijn rekening. 
      
    
    
      2.6.
      In het kader van hoor- en wederhoor zijn partijen in de gelegenheid gesteld op elkaars standpunten te reageren. In dat verband heeft de bank per e-mail van 9 februari 2023 onder meer naar voren gebracht dat eerder de in beslaggenomen auto aan [gedaagde] ter beschikking is gesteld om hem in de gelegenheid te stellen inkomsten te genereren. Nu stelt [gedaagde] in feite weer dat de bank ervoor moet zorgen dat [gedaagde] aan zijn betalingsverplichting kan voldoen. Daartoe ziet de bank geen aanleiding, reden waarom opnieuw wordt verzocht vonnis te wijzen. [gedaagde] heeft in reactie daarop per e-mail van 21 februari 2023 opnieuw benadrukt dat sprake is van betalingsonmacht. 
      
      
        
          De verdere beoordeling
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        In artikel 174 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald dat de rechter bij de bepaling van een voorschot, of nadien, een termijn kan vaststellen voor de voldoening van het voorschot. Deze termijn kan een of meermalen worden verlengd. In lid 3 is bepaald dat, wanneer een partij het voorschot niet binnen de daarvoor gestelde termijn voldoet, de rechter daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. In de memorie van toelichting bij dit artikel is opgenomen:
        
          Nieuw is de voorschotregeling, neergelegd in 
          artikel 174
          . Toegevoegd is dat ook een aanvullend voorschot kan worden opgelegd. Het tweede lid geeft de rechter de mogelijkheid, zonodig ambtshalve, te voorkomen dat de procedure wordt vertraagd doordat een partij in gebreke blijft met de storting van het voorschot. Blijft het deskundigenonderzoek bij gebreke van voorschot achterwege, dan ligt het voor de hand zulks, met inachtneming van de regels van bewijslast, in het nadeel van de nalatige partij te doen strekken.
        
      
      
    
    
      2.8.
      In deze zaak is de termijn voor voldoening van het voorschot bepaald op vier weken na de datum van het vonnis. [gedaagde] had dus tot 17 november 2022 de gelegenheid te voldoen. Niet in geschil is dat het voorschot niet is voldaan. Er is evenmin verzocht om verlenging van de termijn. In feite heeft [gedaagde] de betaling op zijn beloop gelaten. Pas nadat door de bank (na ruim drie maanden) is bericht dat er geen voorschot is voldaan, heeft [gedaagde] naar voren gebracht dat hij geen geld heeft om het voorschot te voldoen. Dat [gedaagde] daadwerkelijk niet in staat is om het voorschot te voldoen of op zijn minst een begin van betaling te doen, is echter niet overtuigend gebleken. Dat klemt te meer nu [gedaagde] al in maart 2022 (de datum van het eerste tussenvonnis) wist dat de kosten voor de deskundige voor zijn rekening zouden komen en het ook [gedaagde] is die de meeste (voor de deskundige kostenverhogende) vragen aan de deskundige wilde stellen. 
      
    
    
      2.9.
      Daar komt bij dat in het eerste tussenvonnis al is geoordeeld dat de bank gelet op de vaststellingsovereenkomst gehouden is om NAf 410.000 aan schadevergoeding te betalen aan Wet&Wild en BBC en dat daarmee in beginsel vaststaat dat dit de schade is die de bank heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen door [gedaagde]. Verder is geoordeeld dat de bank in beginsel ook in redelijkheid heeft kunnen komen tot een dergelijke vaststellingsovereenkomst.
      
    
    
      2.10.
      Onder deze omstandigheden zal het gerecht aan het niet betalen van het voorschot het gevolg verbinden dat wordt uitgegaan van de door de bank gestelde en daadwerkelijk geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde]. Dit betekent dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van NAf 410.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2020. Omdat [gedaagde] bij het tussenvonnis van 21 maart 2022 al is veroordeeld tot betaling van NAf 30.000, zal [gedaagde] bij dit vonnis worden veroordeeld tot betaling van NAf 380.000.
      
    
    
      2.11.
      Nu [gedaagde] het voorschot van de deskundige niet heeft voldaan, en in het vonnis is opgenomen dat de deskundige het onderzoek (pas) na betaling van het voorschot dient aan te vangen, kan [gedaagde] niet worden veroordeeld in de kosten die de deskundige mogelijk al wel heeft gemaakt. Een veroordeling in die kosten zal daarom achterwege blijven. 
      
    
    
      2.12.	[
      
        gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de bank tot op heden begroot op:
        explootkosten 		NAf      351,45
        griffierecht 			NAf   3.650
        salaris gemachtigde 	NAf 12.000 (4 punten x 3.000)   +
        totaal:		 NAf 16.001,45	 
        Het gerecht compenseert de proceskosten voor het overige in die zin dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      3.1.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de bank van een bedrag van NAf 380.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
      3.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op NAf 16.001,45 en compenseert de proceskosten voor het overige;
    
    
      3.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      3.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.E.M. Nootenboom-Lock, rechter, en op 17 april 2023 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.