ECLI:NL:RBNHO:2022:11065, Rechtbank Noord-Holland, 09-12-2022, 21/3577
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek om handhaving. Artikel 3, eerste lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor). Evenredigheid.
        Voor bouwwerken die voldoen aan de voorwaarden van artikel 3, eerste lid, van bijlage II van het Bor, is geen omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) vereist, ook niet als de bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan zouden (gaan) worden gebruikt. Voor dat gebruik is in dat geval nog een afzonderlijke omgevingsvergunning voor de activiteit gebruiken in strijd met het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo vereist.
        De mogelijke opties die eiseres heeft om de overtreding ongedaan te maken leiden ertoe dat forse ingrepen moeten worden gedaan aan de bouwwerken. De afwijking van hetgeen op grond van het bestemmingsplan is toegestaan is echter beperkt, afgezet tegen de omvang van de totale bouwwerken. Dat de maximaal toegestane oppervlakte met 1,8 m2 wordt overschreden of dat sprake is van een overgang tussen de bouwwerken is vanaf het openbaar gebied bovendien niet of nauwelijks zichtbaar. Daarnaast leidt de overschrijding van de maximaal toegestane oppervlakte met 1,8 m2 niet tot enige reële hinder voor omwonenden, waaronder derde-partijen, en valt ook niet goed in te zijn hoe die overschrijding het (open) karakter van het gebied beïnvloedt. Derde-partijen hebben in hun verzoek om handhaving ook niet op deze strijdigheid met de bouwregels van het bestemmingsplan gewezen, verweerder heeft deze bij de beoordeling van het handhavingsverzoek zelf geconstateerd. 
        Niet zonder betekenis is voorts dat indien eiseres ervoor zou kiezen de overgangen te verwijderen, dit ertoe leidt dat een andere, nieuwe strijdigheid met de bouwregels uit het bestemmingsplan ontstaat, namelijk die met artikel 14.2.1, aanhef en onder c, van de planregels. 
        Het is de rechtbank onduidelijk welk gewicht verweerder aan de belangen van eiseres heeft toegekend en op grond van welke overwegingen verweerder het algemeen belang en het belang van derde-partijen bij handhavend optreden tegen overschrijding van de oppervlakte zwaarwegender heeft geacht. Zo wordt in het bestreden besluit niet ingegaan op de belangen van eiseres bij het behouden van de overgangen en hoe die belangen zich volgens verweerder verhouden tot het belang dat is gelegen bij handhaving van het bestemmingsplan. Het bestreden besluit is in zoverre niet deugdelijk gemotiveerd en daarmee in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
  
  
    Zittingsplaats Haarlem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: HAA 21/3577
  
  
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 december 2022 in de zaak tussen
    
  
  
    Duin & Tuin recreatiepark de Verandering B.V., uit [plaats] (eiseres)
    (gemachtigde: mr. S.A. van Doren).
  
  
    
      en
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heemskerk (verweerder)
      (gemachtigden: mr. M.F.A. Dankbaar en mr. L.M. Offerman).
    
    
    
      Als derde-partijen nemen aan de zaak deel: 
    
    
      1. [eiser 1]uit [woonplaats] , 
    
      2. [eiser 2]uit [woonplaats] ,
    
      3. [eiser 3]uit [woonplaats] ,
    (gemachtigde: mr. K. van Driel).
    
  
  
    Inleiding
    
    
      Bij besluit van 12 januari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. 
    
    
    
      Bij besluit van 20 juli 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 28 oktober 2022 op zitting behandeld. De zaak is tegelijkertijd behandeld met de zaken geregistreerd onder de nummers HAA 21/3546 en HAA 21/3548. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, [naam 1] en [naam 2] . Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. Derde-partijen sub 1 en 2 zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      
        Wet- en regelgeving
      
      1.	De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    
    
    
      
        Feiten en omstandigheden 
      
    
    
      2.1
      Bij brief van 23 september 2020 hebben onder meer derde-partijen een verzoek om handhaving bij verweerder ingediend en verweerder verzocht een bouwstop op te leggen. Zij stellen dat zonder vereiste omgevingsvergunning voor de activiteiten bouwen, aanleggen en gebruiken in strijd met het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef, onder a, b en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) werkzaamheden en gebruik plaatsvinden aan de [adres 2] te [plaats] (het perceel). Zo wordt volgens derde-partijen onder meer in strijd met de vigerende bestemming een recreatiepark met huisjes bestemd voor bewoning en overnachting aangelegd. 
      
    
    
      2.2
      Op 25 september 2020, 7 oktober 2020 en op 28 oktober 2020 heeft een toezichthouder van verweerder controles verricht op het perceel en daarvan controlerapporten opgesteld. 
      
    
    
      2.3
      
        Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres gelast binnen een termijn van drie maanden na de verzenddatum van het besluit de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef, onder a en c, van de Wabo op het perceel ongedaan te (doen) maken en ongedaan te (doen) houden, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per week, met een maximum van € 500.000,00. 
        In het besluit is aangegeven dat aan de last kan worden voldaan door:
      
      - de bouwwerken (bedoeld is volgens verweerder die genummerd van [nummers 1] tot en met [nummers 2] ) te (doen) verwijderen en verwijderd te (doen) houden of alles in een staat te (doen) brengen dat geen omgevingsvergunning voor het handelen in strijd met het bestemmingsplan benodigd is. In het laatste geval mag, zo staat verder in het besluit, dus geen sprake zijn van een overschrijding van de toegestane oppervlakte van de bouwwerken en mogen de bouwwerken onderling niet bereikbaar zijn (geen interne doorgang),
      - de daken van de hobbykassen lichtdoorlatend te maken, en
      - ervoor te zorgen dat de bouwwerken (bedoeld is die genummerd van [nummers 1] tot en met [nummers 2] ) geen voorzieningen (bijvoorbeeld keuken en sanitair) hebben die verblijfsrecreatie of bewoning mogelijk maken. 
      
    
    
      2.4
      Op 28 juni 2021 heeft naar aanleiding van het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit een laatste controle plaatsgevonden op het perceel, waar diezelfde dag een rapport van is opgesteld. Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 
      
      
        
          Bestemmingsplan 
        
      
      3. Op het perceel rust op grond van het bestemmingsplan Heemskerk Buitengebied 2015 onder meer de enkelbestemming “Recreatie-Dagrecreatie” (artikel 14 van de planregels). Het perceel is verder voorzien van onder meer de functieaanduiding “volkstuin”. 
      
      
        
          Controlerapporten
        
      
      4. Uit de controlerapporten valt wat betreft de bouwwerken het volgende af te leiden. Op het perceel is een aantal bouwwerken gerealiseerd. Op basis van een verleende vergunning is een groot gebouw gerealiseerd, het zogeheten algemene gebouw. Daarnaast is sprake van een aantal kleinere bouwwerken. Drie daarvan zijn aan de buitenkant gereed ( [nummers 3] tot en met [nummers 2] ). Vijf bouwwerken moeten aan de buitenkant nog worden bekleed (ruwbouwniveau) ( [nummers 1] tot en met [nummers 5] ) en voor de overige bouwwerken is alleen een fundering gerealiseerd ( [nummers 6] tot en met [nummers 7] ). Er is nog geen enkel bouwwerk volledig ingericht. Ter zitting heeft eiseres in aanvulling op wat er in de rapporten is vermeld verklaard dat drie bouwwerken zijn voorzien van een keukenblokje en een bouwwerk van een kleine badkamer. Op hekken die op en rond het perceel zijn geplaatst zijn blijkens de controlerapporten reclamedoeken geplaatst met daarop zichtbaar het beoogde resultaat wat betreft de inrichting van de bouwwerken (bouwwerken te voorzien van onder meer een keuken, badkamer en toilet).
      Bij de bouwwerken [nummers 1] tot en met [nummers 2] is in het midden ervan een overgang gemaakt. Dat deel is niet een buitendeel dat is overkapt, maar het betreft een deel dat onderdeel is gemaakt van het bouwwerk, zo staat in het rapport. Verder is vermeld dat de daken van de bouwwerken zijn gemaakt van gelaagd glas, voorzien van een witkleurige folie en dat het plafond aan de binnenzijde is afgetimmerd met witte houten platen.
      
      
        
          Formeel
        
      
      5. Het betoog van eiseres dat verweerder in het bestreden besluit niet is ingegaan op haar bezwaargrond inzake de maximale oppervlakte van de bouwwerken slaagt niet. In het advies van de bezwaarschriftencommissie dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt is namelijk aangegeven dat eiseres in afwijking van een tekening die bij een mailbericht van 3 mei 2018 van verweerder zat een overgang heeft gebouwd. De gecreëerde overgang leidt, zo volgt uit het advies, tot overschrijding van de op grond van het bestemmingsplan maximaal toegestane oppervlakte van de bouwwerken. 
      
      
        
          Materieel 
        
      
      
      
        
          Overtreding
        
      
      
      
        
          Activiteit bouwen (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo)
        
      
    
    
      6.1
      Eiseres heeft ter zitting betoogd dat geen sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Volgens eiseres voldoen de bouwwerken namelijk aan de eisen van artikel 3, eerste lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor). Anders dan verweerder heeft verondersteld is het volgens eiseres niet zo dat als de bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan (zouden) worden gebouwd of gebruikt dit ertoe leidt dat een vergunningplicht voor bouwen herleeft. 
      
    
    
      6.2
      Verweerder stelt zich, naar de rechtbank begrijpt, op het standpunt dat de bouwwerken op zichzelf voldoen aan het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van bijlage II van het Bor, maar toch niet zonder omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo kunnen worden opgericht, omdat het beoogde gebruik van de bouwwerken in strijd is met het bestemmingsplan.
      
    
    
      6.3
      
        Voor bouwwerken die voldoen aan de voorwaarden van artikel 3, eerste lid, van bijlage II van het Bor, is geen omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo vereist, ook niet als de bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan zouden (gaan) worden gebruikt. Voor dat gebruik is in dat geval nog een afzonderlijke omgevingsvergunning voor de activiteit gebruiken in strijd met het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo vereist.
        Tussen eiseres en verweerder is niet in geschil dat de bouwwerken aan artikel 3, eerste lid, van bijlage II van het Bor voldoen. In haar uitspraak van heden in de samenhangende zaak geregistreerd onder het nummer HAA 21/3546 heeft de rechtbank bovendien, naar aanleiding van een beroepsgrond in die zaak, geoordeeld dat het algemene gebouw als het hoofdgebouw op het perceel is aan te merken, zodat niet kan worden geconcludeerd dat om die reden niet aan het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van bijlage II van het Bor is voldaan. 
        Voor het bouwen van de bouwwerken is dus geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo vereist.
      
      
    
    
      6.4
      De beroepsgrond slaagt. Verweerder heeft ten onrechte geconcludeerd dat sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Hij was niet bevoegd om die reden aan eiseres een last onder dwangsom op te leggen. 
      
      
        
          Activiteit gebruiken in strijd met het bestemmingsplan (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo)
        
      
      
      
        
          Gebruiken in strijd met het bestemmingsplan 
        
      
    
    
      6.5
      
        De rechtbank heeft in haar uitspraak van heden in de samenhangende zaak geregistreerd onder het nummer HAA 21/3546 overwogen dat verweerder geen last strekkende tot het ongedaan maken van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo aan eiseres heeft kunnen opleggen voor zover het gaat om volgens verweerder beoogd gebruik van de bouwwerken dat in strijd is met het bestemmingsplan. De bouwwerken worden op dit moment nog niet gebruikt. Het gaat om het toekomstig gebruik dat van de bouwwerken gaat worden gemaakt. In dat geval kan naar zijn aard geen last strekkende tot het ongedaan maken van een overtreding worden opgelegd als bedoeld in artikel 5:2, eerste lid en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), maar ten hoogste een last ter voorkoming van een overtreding als bedoeld in artikel 5:7 van de Awb (een preventieve last), mits van een dreigende overtreding sprake is en geen sprake is van omstandigheden die nopen tot het afzien van handhavend optreden. Vanwege de samenhang tussen de onderhavige zaak en die met nummer HAA 21/3546 moet ook in deze zaak worden geoordeeld dat verweerder geen last strekkende tot het ongedaan maken van beoogd strijdig gebruik met het bestemmingsplan aan eiseres kon opleggen, omdat in zoverre (nog) geen sprake is van een overtreding. De rechtbank komt dus niet toe aan een beoordeling van de beroepsgrond van eiseres dat de bouwwerken worden opgericht ten behoeve van gebruik voor dagrecreatie en een volkstuincomplex en niet ten behoeve van verblijfsrecreatie of wonen, zodat van (beoogd) gebruik in strijd met het bestemmingsplan volgens haar geen sprake is.
        Met het voorgaande is niet gezegd dat het beoogde gebruik van de bouwwerken op grond van het bestemmingsplan is toegestaan, maar alleen dat verweerder tegen het beoogde gebruik is opgetreden met gebruikmaking van een verkeerd soort last. 
      
      
      
        
          Bouwen in strijd met het bestemmingsplan 
        
      
    
    
      6.6
      Eiseres betoogt dat geen sprake is van strijd met de bouwregels van het bestemmingsplan. Ten eerste is volgens eiseres wat betreft de oppervlakte geen sprake van een overtreding omdat de overgangen ondergeschikte bouwdelen (de rechtbank begrijpt: als bedoeld in artikel 2.12 van de planregels) zijn die niet meetellen bij de bepaling van de oppervlakte. Ten tweede kan verweerder volgens eiseres niet eisen dat het tuinhuis en de kas los van elkaar worden gebouwd. Ten derde volgt de eis van lichtdoorlatendheid van het dak van de bouwwerken volgens eiseres niet uit het bestemmingsplan. De daken van de bouwwerken zijn van glas en laten alleen geen licht door. Veel plafonds van kassen worden volgens haar juist wit gemaakt om oververhitting te voorkomen. 
      
    
    
      6.7
      
        Niet in geschil is dat de bouwwerken genummerd van [nummers 1] tot en met [nummers 2] in het midden zijn voorzien van een overgang. Die overgang is niet een buitendeel dat is overkapt, maar het betreft een deel dat onderdeel is gemaakt van de bouwwerken. Het bestaat uit muren en een dak en vormt in functioneel opzicht een geheel met de bouwwerken. 
        De overgangen zijn, anders dan eiseres ter zitting heeft betoogd, gelet hierop naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als ondergeschikte bouwdelen, die bij het bepalen van de oppervlakte van de bouwwerken buiten beschouwing kunnen worden gelaten. 
        Niet in geschil is dat als de oppervlakten van de overgangen worden meegerekend bij het bepalen van de oppervlakte van de bouwwerken [nummers 1] tot en met [nummers 2] , de oppervlakte van elk van die bouwwerken circa 1,8 m2 meer bedraagt dan de maximale oppervlakte van in totaal 37 m2 die op grond van artikel 14.2.3.1 van de planregels voor een tuinhuis (16 m2) en hobbykas (21 m2) gezamenlijk is toegestaan. Verweerder heeft in zoverre terecht geconcludeerd dat sprake is van een overtreding ten aanzien van de bouwwerken [nummers 1] tot en met [nummers 2] . Het betoog van eiseres slaagt in zoverre niet. 
      
      
    
    
      6.8
      De rechtbank is met eiseres van oordeel dat in het bestemmingsplan geen planregel is opgenomen op grond waarvan het is vereist dat een hobbykas en een tuinhuis of welk ander bouwwerk dan ook los van elkaar worden gebouwd. Indien de overgang die is gerealiseerd bij de bouwwerken [nummers 1] tot en met [nummers 2] zou worden verwijderd en er twee los van elkaar staande bouwwerken ontstaan, levert dat juist strijd op met de in artikel 14.2.1, aanhef en onder c, van de planregels opgenomen eis dat de afstand van gebouwen onderling niet minder dan 2,00 meter mag bedragen. Verweerder heeft in zoverre ten onrechte geconcludeerd dat sprake is van een overtreding ten aanzien van de bouwwerken [nummers 1] tot en met [nummers 2] . Het betoog van eiseres slaagt in zoverre. 
      
    
    
      6.9
      
        De rechtbank is verder met eiseres van oordeel dat op grond van het bestemmingsplan ook niet is vereist dat de daken van de bouwwerken [nummers 1] tot en met [nummers 2] , voor zover deze volgens eiseres zijn bedoeld om te gaan fungeren als hobbykas, lichtdoorlatend zijn. 
        Het bestemmingsplan laat ter plaatse van de functieaanduiding “volkstuin” een hobbykas toe. In het bestemmingsplan is geen definitie opgenomen van het begrip “hobbykas”. Voor de uitleg van dat begrip heeft verweerder in redelijkheid aansluiting kunnen zoeken bij het begrip “kassen” als opgenomen in artikel 1.55 van de planregels. Kassen zijn daarin, voor zover van belang, omschreven als “bedrijfsgebouwen van glas of ander lichtdoorlatend materiaal”. Om als een kas te kunnen worden aangemerkt is het gelet op deze definitie voldoende dat het bouwwerk bestaat uit glas of lichtdoorlatend materiaal. Niet in geschil is, en ook uit het laatste controlerapport volgt, dat de bouwwerken [nummers 1] tot en met [nummers 2] , voor zover deze volgens eiseres zijn bedoeld om te gaan fungeren als hobbykas, van glas zijn. Daarmee is wat betreft het bouwen van de bouwwerken sprake van een hobbykas. Verweerder heeft ten onrechte in voornoemde definitie van het begrip kassen de eis gelezen dat het glas ervan lichtdoorlatend moet zijn. 
        Dat de daken van de bouwwerken met platen zijn betimmerd en verweerder daarin een aanwijzing ziet dat de bouwwerken niet als hobbykassen gaan worden gebruikt doet aan het voorgaande niet af. Dat houdt immers verband met het gebruik van de bouwwerken en niet met de vraag of sprake is van bouwen in strijd met het bestemmingsplan.
        Verweerder heeft ook in zoverre ten onrechte geconcludeerd dat sprake is van een overtreding ten aanzien van de bouwwerken [nummers 1] tot en met [nummers 2] . Het betoog van eiseres slaagt ook in zoverre.
      
    
    
      6.10
      De rechtbank concludeert op basis van het voorgaande dat uitsluitend sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo voor zover wat betreft de bouwwerken [nummers 1] tot en met [nummers 2] in strijd met de bouwregels van artikel 14.2.3.1 van de planregels de maximaal toegestane oppervlakte van (in totaal) 37 m2 is overschreden. Verweerder was dan ook alleen ter zake van die overtreding bevoegd handhavend op te treden tegen eiseres en kon in de last uitsluitend als te nemen herstelmaatregel opnemen dat de overschrijding van de toegestane oppervlakte teniet moet worden gedaan. 
      
      
        
          Last onduidelijk
        
      
    
    
      7.1
      
        Eiseres betoogt verder dat de last op verschillende punten onduidelijk is.
        Ten eerste is volgens haar onduidelijk of de oppervlakte van de bouwwerken moet worden aangepast. Indien de oppervlakte moet worden aangepast, is het zo dat de funderingen mogen blijven liggen. De funderingen bepalen echter de oppervlakte. Het aanpassen van de oppervlakte dient dan ook geen enkel doel. Ten tweede is onduidelijk of volgens verweerder bijvoorbeeld een eenvoudig keukenblok en of vloerverwarming zouden zijn toegestaan in de bouwwerken.
      
      
    
    
      7.2
      Uit de last volgt duidelijk dat de overschrijding van de oppervlakte ongedaan moet worden gemaakt. De funderingen maken, zoals verweerder ter zitting desgevraagd heeft bevestigd, geen onderdeel uit van de opgelegde last, zodat eiseres niet verplicht is die te verwijderen. Het is aan eiseres zelf te bepalen hoe zij ervoor zorgdraagt dat aan de oppervlakte-eis wordt voldaan. Het betoog van eiseres slaagt niet.  
      
    
    
      7.3
      Aan een bespreking van het betoog van eiseres dat uit de last niet duidelijk blijkt of onder meer een eenvoudig keukenblok in de bouwwerken is toegestaan komt de rechtbank niet toe. Dit aspect houdt namelijk verband met het gebruik dat van de bouwwerken mag worden gemaakt. Verweerder was inzake gebruik, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, echter niet bevoegd een last aan eiseres op te leggen zoals hij heeft gedaan. 
      
      
        
          Bijzondere omstandigheden aanwezig om af te zien van handhaving?
        
        8.	Gelet op het algemene belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zo onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      
      
      
        
          Onevenredigheid 
        
      
    
    
      9.1
      
        Eiseres betoogt dat handhavend optreden onevenredig is. Eiseres moet veel kosten maken om de bouwwerken aan te passen. Daartegenover staat volgens verweerder het belang van het behoud van het open karakter van het gebied. De overgang tussen de bouwwerken belemmert dat open karakter echter niet. 
        Ter zitting heeft eiseres in aanvulling hierop betoogd dat het wat oppervlakte betreft om een zeer geringe overschrijding gaat en dat de kosten om de overgang te verwijderen of af te breken per bouwwerk worden begroot op circa € 30.000,00. De “loze” gang die ontstaat tussen de twee bouwwerken moet worden gedicht en dat leidt er volgens eiseres toe dat de gehele constructie moet worden aangepast. Het algemene belang dat met handhaving wordt gediend weegt, aldus eiseres, niet op tegen het belang dat zij heeft bij afzien van handhavend optreden. 
      
      
    
    
      9.2
      De opgelegde last onder dwangsom kan er, gelet op het voorgaande, hoogstens nog toe strekken dat de overschrijding van de maximale oppervlakte van de bouwwerken ongedaan wordt gemaakt. Het algemene belang dat met handhaving wordt gediend, het belang van derde-partijen die om handhaving hebben verzocht en het belang van eiseres moeten een rol spelen in de afweging die verweerder heeft gemaakt. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in zijn uitspraak van 24 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2457 heeft overwogen speelt de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de hierbij betrokken belangen en de mate waarin deze belangen door het betrokken besluit worden geraakt een rol in de belangenafweging die verweerder dient te maken. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
      
    
    
      9.3
      
        Het is aan eiseres te bepalen op welke manier zij de overschrijding van de oppervlakte ongedaan maakt. Zij kan dit doen door de overgang in het midden van de acht bouwwerken waar deze al is gerealiseerd te verwijderen of door andere aanpassingen aan het bouwwerk te verrichten waardoor de oppervlakte wordt verkleind. 
        De omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor eiseres biedt op zichzelf bezien geen grond voor het oordeel dat optreden om die reden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat verweerder daarvan behoorde af te zien. 
        De mogelijke opties die eiseres heeft om de overtreding ongedaan te maken leiden er echter wel toe dat forse ingrepen moeten worden gedaan aan de bouwwerken. De afwijking van hetgeen op grond van het bestemmingsplan is toegestaan is echter beperkt, afgezet tegen de omvang van de totale bouwwerken. Dat de maximaal toegestane oppervlakte met 1,8 m2 wordt overschreden of dat sprake is van een overgang tussen de bouwwerken is vanaf het openbaar gebied bovendien niet of nauwelijks zichtbaar. Daarnaast leidt de overschrijding van de maximaal toegestane oppervlakte met 1,8 m2 niet tot enige reële hinder voor omwonenden, waaronder derde-partijen, en valt ook niet goed in te zijn hoe die overschrijding het (open) karakter van het gebied beïnvloedt. Derde-partijen hebben in hun verzoek om handhaving ook niet op deze strijdigheid met de bouwregels van het bestemmingsplan gewezen, verweerder heeft deze bij de beoordeling van het handhavingsverzoek zelf geconstateerd.  
        Niet zonder betekenis is voorts dat indien eiseres ervoor zou kiezen de overgangen te verwijderen, dit ertoe leidt dat, zoals hiervoor is overwogen, een andere, nieuwe strijdigheid met de bouwregels uit het bestemmingsplan ontstaat, namelijk die met artikel 14.2.1, aanhef en onder c, van de planregels. 
        Het is de rechtbank onduidelijk welk gewicht verweerder aan de belangen van eiseres heeft toegekend en op grond van welke overwegingen verweerder het algemeen belang en het belang van derde-partijen bij handhavend optreden tegen overschrijding van de oppervlakte zwaarwegender heeft geacht. Zo wordt in het bestreden besluit niet ingegaan op de belangen van eiseres bij het behouden van de overgangen en hoe die belangen zich volgens verweerder verhouden tot het belang dat is gelegen bij handhaving van het bestemmingsplan. Het bestreden besluit is in zoverre niet deugdelijk gemotiveerd en daarmee in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. 
      
      
    
    
      9.4
      De beroepsgrond slaagt. 
      
      
        
          Overige omstandigheden aanwezig om van handhavend optreden af te zien?
        
      
      
      
        
          Vertrouwensbeginsel
        
      
    
    
      10.1
      
        Eiseres betoogt dat verweerder aan haar bij mailbericht van 3 mei 2018 heeft toegezegd dat het volkstuincomplex geheel vergunningvrij kan worden gerealiseerd op grond van artikel 3 van bijlage II van het Bor. Enig voorbehoud op de tekst, met name wat betreft de intentie in relatie tot het bestemmingsplan is onvoldoende duidelijk en kan volgens eiseres niet aan haar worden tegengeworpen. Verweerder heeft de tekeningen die bij het mailbericht zaten bovendien onjuist geïnterpreteerd door ervan uit te gaan dat het onderste deel van de tekening een zij-aanzicht betreft. Op de tekening zijn twee situaties weergegeven. Aan de bovenzijde de plattegrond/oppervlakte-tekening en aan de onderzijde een doornsnede-tekening met hoogtematen. In het bovenste deel is duidelijk een overgang zichtbaar tussen het tuinhuisje en de kas en is te zien dat het huisje en de kas verbonden zijn met vaste zijwanden waardoor één geheel ontstaat. Verweerder heeft zijn conclusie dat het huisje en de kas los staan van elkaar en daarom in afwijking van de tekening is gebouwd ten onrechte gebaseerd op het onderste deel van de tekening. 
        Eiseres betoogt dat verweerder wat betreft de lichtdoorlatendheid van de bouwwerken aan haar ook ongeclausuleerde toezeggingen heeft gedaan.
      
      
    
    
      10.2
      In het mailbericht van 3 mei 2018 afkomstig van een medewerker van verweerder gericht aan een gemachtigde van eiseres is het volgende vermeld: “Beste [naam 3] , Voorgenomen realisatie van het volkstuincomplex kan vergunningvrij overeenkomstig artikel 3, hoofdstuk II van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht. Met vriendelijke groet, [naam 4] . Bureau Leefomgeving.” Bij de mail zat een aantal tekeningen. 
      
    
    
      10.3
      
        De rechtbank is van oordeel dat in het mailbericht namens verweerder de toezegging is gedaan aan eiseres dat de bouwwerken zoals op tekening zijn weergegeven zonder vergunning voor de activiteit bouwen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo kunnen worden opgericht, omdat volgens verweerder wordt voldaan aan artikel 3, eerste lid, van bijlage II van het Bor. Dat voor het bouwen van de bouwwerken, waaronder de overgang, (ook) geen vergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is vereist, volgt niet uit de tekst en kan daar ook niet worden ingelezen. De enkele omstandigheid dat mogelijk op de bij de mail behorende tekening de overgang tussen tuinhuisje en hobbykas zichtbaar is – partijen verschillen daarover van mening – maakt evenmin dat eiseres de mail redelijkerwijs zo mocht begrijpen dat voor het oprichten van de bouwwerken (ook) geen vergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo nodig was.
        Dat in het bestreden besluit is vermeld dat eiseres aan de last kan voldoen “door de bouwwerken uit te voeren in overeenstemming met de tekeningen behorend bij het mailbericht van 3 mei 2018 en zodanig dat de bouwwerken ten behoeve van het gebruik als volkstuin zullen zijn”, maakt dit niet anders. De bouwwerken waren immers al gebouwd voordat verweerder het bestreden besluit nam waarin deze passage is opgenomen. Hiermee kan naar zijn aard dan ook niet een toezegging aan eiseres zijn gedaan waaraan zij het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat zij de bouwwerken zonder welke vergunning dan ook conform de tekening kon bouwen. Het beroep dat eiseres op het vertrouwensbeginsel heeft gedaan, faalt in zoverre. 
      
      
    
    
      10.4
      Aan het betoog van eiseres dat verweerder ook wat betreft de lichtdoorlatendheid van de bouwwerken aan haar een toezegging heeft gedaan, komt de rechtbank niet toe, omdat de rechtbank op dat punt heeft geconcludeerd dat geen sprake is van een overtreding. 
      
      
        
          Gelijkheidsbeginsel
        
      
    
    
      11.1
      Eiseres betoogt voorts dat het bestreden besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Op een andere locatie in [plaats] , aan de [straat] , is volgens haar niet alleen een recreatiewoning gebouwd zonder dat verweerder daartegen handhavend heeft opgetreden, maar is ook sprake van een forse overschrijding van het maximum aantal vierkante meters aan oppervlakte.
      
    
    
      11.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van gelijke gevallen. Wat betreft de [straat] is vergunning verleend voor een tuinhuis behorende bij een volkstuincomplex, omdat het project voldeed aan het bestemmingsplan. Eiseres heeft dit standpunt van verweerder niet concreet weersproken, zodat de rechtbank geen grond ziet verweerder daarin niet te volgen.
      
    
    
      11.3
      De beroepsgrond slaagt niet.
      
      
        
          Conclusie en gevolgen
        
      
      12. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 5:2, eerste lid en onder b, en 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank zal verweerder opdragen een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit te nemen, met inachtneming van deze uitspraak. 
      
        Bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar zal verweerder in ieder geval het primaire besluit moeten herroepen voor zover er daarin van is uitgegaan dat sprake is van overtredingen van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo (onderdeel c voor zover het betreft de lichtdoorlatendheid van de bouwwerken en het aaneengesloten bouwen van de bouwwerken). Verweerder zal het primaire besluit ook moeten herroepen voor zover dat strekt tot het ongedaan maken van overtreding van artikel 2.1, aanhef, eerste lid en onder c, van de Wabo vanwege beoogd gebruik. 
        Verweerder zal bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar moeten bezien of het beoogde gebruik van de bouwwerken volgens hem op dat moment (nog steeds) in strijd is te achten met het bestemmingsplan. Indien verweerder van mening is dat hij tegen dat beoogde gebruik kan optreden door middel van een preventieve last onder dwangsom als bedoeld in artikel 5:7 van de Awb, dient hij die last tegelijkertijd met het nemen van het besluit op bezwaar aan eiseres op te leggen. Die besluiten worden dan tezamen als één nieuw besluit op bezwaar aangemerkt waartegen beroep openstaat bij de rechtbank. 
        Bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar dient verweerder voorts te motiveren of handhavend optreden tegen de overschrijding van de maximale oppervlakte wat hem betreft evenredig is of niet. Afhankelijk daarvan dient het primaire besluit ook in zoverre te worden herroepen.  
        Omdat het primaire besluit bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar grotendeels zal moeten worden herroepen en nog onduidelijk is of de last wat betreft de overschrijding van de maximale oppervlakte in stand kan blijven, ziet de rechtbank aanleiding op de voet van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen. De rechtbank schorst het primaire besluit totdat verweerder een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres heeft genomen. 
        In de uitspraak van heden in de samenhangende zaak geregistreerd onder het nummer HAA 21/3546 heeft de rechtbank verweerder ook opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar van de eisende partij in die zaak te nemen. Ook in die zaak heeft de rechtbank de voorlopige voorziening in vorenbedoelde zin getroffen. Verweerder dient ervoor te zorgen dat het nieuwe besluit op bezwaar in deze zaak en die in HAA 21/3546 op dezelfde dag worden genomen om te voorkomen dat de in beide zaken getroffen voorlopige voorziening op wisselende tijdstippen vervalt. 
      
      
      
        
          Overig
        
      
      13. De rechtbank komt gelet op het voorgaande niet toe aan het, overigens niet onderbouwde, verzoek van eiseres om te bepalen dat de last onder dwangsom, indien deze geheel of gedeeltelijk in stand blijft, niet van toepassing is op eventuele rechtsopvolgers van eiseres en haar verzoek die last niet in te schrijven in de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen. Nog daargelaten of de rechtbank daartoe wel bevoegd zou zijn. 
      
      
        
          Griffierecht en proceskosten
        
      
    
    
      14.1
      Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 
      
    
    
      14.2
      De rechtbank veroordeelt verweerder verder in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,00 en een wegingsfactor 1).
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - draagt verweerder op een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit te nemen, met inachtneming van deze uitspraak;
    - schorst het primaire besluit totdat verweerder een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres heeft genomen;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,00 aan eiseres te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van 
    € 1.518,00.
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Jochem, rechter, in aanwezigheid van mr.W.I.K. Baart, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 9 december 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. 
    
    
    
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
      
    
    
    
      Artikel 2.1	
      1Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
      a.het bouwen van een bouwwerk,
      b.het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald,
      c.het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, (…).
    
    
    
      
        Besluit omgevingsrecht
      
    
    
    
      Bijlage II
    
    
    
      Artikel 3
      Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op:
    
    1. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    a. niet hoger dan 5 m,
    b. op een afstand van meer dan 1 m vanaf openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn,
    c. de ligging van een verblijfsgebied als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012, in geval van meer dan een bouwlaag, uitsluitend op de eerste bouwlaag, en
    d. niet voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte; (…). 
    
    
      
        Bestemmingsplan Heemskerk Buitengebied 2015
      
    
    
    
      Artikel 1 Begrippen
      (…)
    
    
      1.55
      
        kassen
        bedrijfsgebouwen van glas of ander lichtdoorlatend materiaal oorspronkelijk vergund en/of opgericht ten behoeve van de agrarische bedrijfsvoering, met dien verstande dat ten hoogste 10% van de oppervlakte van de vergunde kassen mag worden gebouwd als gebouw ten behoeve van teeltondersteunende functies zoals bijvoorbeeld verspeenruimte, ketelhuis en kantine.
      
      
      
        Artikel 2 Wijze van meten
        Bij de toepassing van deze regels wordt als volgt gemeten:
        (…)
      
    
    
      2.12
      
        ondergeschikte bouwdelen
        Bij de toepassing van het bepaalde ten aanzien van het bouwen binnen bouwvlakken of bestemmingsvlakken worden ondergeschikte bouwdelen als plinten, pilasters, kozijnen, balkons, gevelversieringen, ventilatiekanalen, schoorstenen, gevel- en kroonlijsten en overstekende daken buiten beschouwing gelaten, mits de bouw- c.q. bestemmingsgrens met niet meer dan 0,5 meter wordt overschreden.
      
      
      
        Artikel 14 Recreatie - Dagrecreatie
      
    
    
      14.1
      
        Bestemmingsomschrijving
        De voor 'Recreatie - Dagrecreatie' aangewezen gronden zijn bestemd voor:
        (…)
      
      h. extensieve dagrecreatie;
      
        (…)
        en tevens voor:
        (…)
      
      n. een volkstuinencomplex, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'volkstuin'.
      
    
    
      14.2
      Bouwregels
      
        14.2.1
        
          Gebouwen
          Voor het bouwen van gebouwen gelden de volgende regels:
          (…)
          c. de afstand van gebouwen onderling mag niet minder bedragen dan 2 m tenzij de gebouwen aaneengesloten worden gebouwd; (…). 
        
        
      
      
        14.2.3
        
          Afwijkende bouwregels
          Voor onderstaande bouwwerken gelden, in afwijking van het bepaalde in lid 14.2.1, de volgende regels:
        
        
        
          14.2.3.1 Volkstuin
        
        
          
            
            
            
            
            
            
              
                
                  functie van een gebouw  
                
                
                  maximaal aantal per volkstuin  
                
                
                  maximale oppervlakte in m² per volkstuin  
                
                
                  maximale goothoogte in m  
                
                
                  maximale bouwhoogte in m  
                
              
              
                
                  tuinhuis/ schuilgelegenheid/opbergruimte  
                
                
                  1  
                
                
                  16  
                
                
                  -  
                
                
                  3,5  
                
              
              
                
                  hobbykas  
                
                
                  1  
                
                
                  21  
                
                
                  -  
                
                
                  3,5  
                
              
              
                
                  gezamenlijk gebouw ter plaatse van de aanduiding 'volkstuin'  
                
                
                  1  
                
                
                  de aangegeven oppervlakte ter plaatse van de aanduiding 'maximum oppervlakte (m²)  
                
                
                  3,5  
                
                
                  7,5  
                
              
              
                
                  een clubhuis ter plaatse van aanduiding 'volkstuin' aan de Luttik Cie  
                
                
                  1  
                
                
                  50 m2 
                
                
                  3  
                
                
                  4,5 
                
              
            
          
        
        
        
          
            Algemene wet bestuursrecht
          
        
        
        
          Artikel 3:4	
        
        2 De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
        
        
          Artikel 5:2	
        
        1. In deze wet wordt verstaan onder:
        (…)
        b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding; (…). 
        
        
          Artikel 5:7
          Een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt.
        
        
        
          Artikel 7:12
        
        1. De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Daarbij wordt, indien ingevolge artikel 7:3 van het horen is afgezien, tevens aangegeven op welke grond dat is geschied.
        
        
          Artikel 8:72
        
        5 De bestuursrechter kan zo nodig een voorlopige voorziening treffen. Daarbij bepaalt hij het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt.