ECLI:NL:GHDHA:2022:1000, Gerechtshof Den Haag, 21-06-2022, 200.276.654/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: borgstelling, art. 1:88 BW, vernietiging, ongedaanmaking hypotheek echtelijke woning, arrest inschrijven

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.276.654/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/570866/HA ZA 19-313 
    
    
  
  
    arrest van 21 juni 2022 
    
    
      inzake
    
    
  
  
    RIVB Invest N.V.,
    
      gevestigd te Antwerpen, België,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: RIVB,
      advocaat: mr. N. Heijkant te Dongen,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [geïntimeerde 1],
    wonende te [woonplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      hierna te noemen ieder afzonderlijk: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk: [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. V. Kortenbach te 's-Gravenhage.
    
    
    
  
  
    Waar het in deze zaak om gaat
    
    
      In deze zaak is de vraag aan de orde of RIVB [geïntimeerde 1] kan aanspreken uit hoofde van een door hem verstrekte borgtocht tot zekerheid voor wat BVBA Supermarkt [naam BVBA] Den Tir RIVB schuldig is en zich kan verhalen op een ten behoeve van haar gevestigd hypotheekrecht op de woning annex winkelpand aan de [adres] . Daarbij speelt de vraag of deze borgtocht en dit hypotheekrecht vernietigbaar zijn op grond van artikel 1:88 BW omdat [geïntimeerde 2] hiervoor geen toestemming heeft verleend of omdat sprake is van bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 9 maart 2020 is RIVB in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 18 december 2019. Op 19 maart 2020 heeft [geïntimeerden] een anticipatie-exploot uitgebracht en 14 april 2020 als vervroegde roldatum aangezegd.
      Bij memorie van grieven  heeft RIVB zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord  heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden en zijnerzijds twee grieven aangevoerd in incidenteel appel. RIVB heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven in incidenteel appel bestreden. Vervolgens heeft [geïntimeerden] bij akte uitlaten gereageerd. RIVB heeft gediend van antwoordakte, waarop [geïntimeerden] weer bij akte uitlaten heeft gereageerd.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      Bevoegdheid van de Nederlandse rechter 
    
    
    
      2.1.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank zich niet uitgelaten over haar internationale bevoegdheid. Het is [geïntimeerden] - mede - te doen om de ontbinding of vernietiging van een in Nederland gevestigde hypotheek / een in Nederland verleden notariële akte van hypotheek op de woning gelegen aan de [adres] , een in Nederland gelegen onroerende zaak. Op grond van art. 24, aanhef en lid 1, Brussel 1 bis-Verordening zijn voor zakelijke rechten op onroerende goederen, ongeacht de woonplaats van partijen, bij uitsluiting bevoegd de gerechten van de lidstaat waar het onroerend goed gelegen is. Ingevolge art. 26, lid 1, Brussel 1 bis-Verordening is buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van deze verordening, het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd, behoudens uitzonderingen die zich in deze zaak niet voordoen. Ingevolge art. 103 Rv is in zaken betreffende onroerende zaken mede bevoegd de rechter binnen wiens rechtsgebied de zaak of het grootste gedeelte daarvan is gelegen. 
      
    
    
      2.2.
      Dit betekent dat de rechtbank bevoegd was. Daarmee is ook het hof bevoegd. 
      
      
        Ontvankelijkheid van het hoger beroep
      
      
    
    
      2.3.
      RIVB heeft in haar memorie van grieven vier grieven gericht tegen het vonnis in conventie en twee grieven tegen het vonnis in reconventie. [geïntimeerden] hebben ten aanzien van het vonnis in reconventie een beroep gedaan op het gezag van gewijsde (art. 236, lid 1, Rv). Zij hebben gesteld dat RIVB gelet op haar ondubbelzinnige verklaringen heeft berust in de beslissing in reconventie en dat aan die beslissing kracht van gewijsde toekomt.
      
    
    
      2.4.
      
        Het hof constateert dat RIVM in het petitum van haar appeldagvaarding heeft opgenomen “(…) dat het aan het Gerechtshof moge behagen te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Den Haag Team Handel, van 18 december 2019 onder zaaknummer /rolnummer C/09/570866 / HA ZA 19-313, in conventie tussen partijen gewezen (…)”.
        Bij brief van 16 april 2020 heeft mr. N. Heijkant onder andere het volgende aan de griffie van het hof geschreven: 
        “(…) Het gerechtshof heeft het geldelijk belang bepaald op € 140.000,= en daarbij een griffierecht gehanteerd van € 5.517,= voor appellant. Dit griffierecht is onjuist vastgesteld.
        Het hoger beroep ziet, zoals blijkt uit de appeldagvaarding, op de procedure in conventie tussen partijen gewezen. De conventie betreft een verklaring voor recht. In reconventie is weliswaar sprake van een geldvordering maar daartegen is geen hoger beroep ingesteld. 
        Ik verzoek u dan ook het griffierecht nader vast te stellen op € 760,00 (onbepaalde waarde). (…)”
        Blijkens de roladministratie is een griffierecht in rekening gebracht van € 760,--.
        Tenslotte stelt RIVM in haar memorie van grieven (eerste alinea en vijfde alinea). 
        “Het hoger beroep ziet op het vonnis in conventie gewezen.”
        “Tegen het vonnis van 18 december 2019 in conventie, waarvan beroep, voert appellante de navolgende grieven aan:”
        In de memorie van grieven is geen grief opgenomen die gericht is tegen het dictum van het vonnis in reconventie. In het petitum wordt verzocht het vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 december 2019 met zaaknummer /rolnummer C/09/570866 / HA ZA 19-313 te vernietigen, waarbij RIVM zich niet meer beperkt tot het vonnis in conventie.
      
      
    
    
      2.5.
      
        Ingevolge HR 27 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8149 en ECLI:NL:HR:1990:AB8150 is het niet in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde dat de processuele band die tussen bij één vonnis beoordeelde, vaak ook in materieel opzicht samenhangende vorderingen in conventie en in reconventie bestaat, door het instellen van hoger beroep tegen dit vonnis nodeloos en onbedoeld kan worden doorbroken. Aangenomen moet daarom worden dat een hoger beroep, ingesteld tegen een vonnis, waarin zowel beslissingen in conventie als in reconventie zijn vervat, in beginsel het hele vonnis betreft, en dat dit niet anders wordt doordat in het petitum van de dagvaarding slechts wordt gerefereerd aan hetgeen in het betreffende geding in conventie wordt verlangd. De wederpartij dient er dan ook in beginsel van uit te gaan dat de omlijning van het hoger beroep eerst bij de memorie van grieven haar definitieve vorm zal krijgen en dat appellant in beginsel vrij is bij die memorie tegen elk onderdeel van het vonnis grieven te richten.
        Het voorgaande sluit niet uit dat de appellant de omvang van het door hem ingestelde hoger beroep in de appeldagvaarding kan beperken in die zin dat hij daarop in de memorie van grieven niet terug kan komen. Daartoe is dan wel een ondubbelzinnige verklaring in de dagvaarding nodig, waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust.
      
      
    
    
      2.6.
      Het hof begrijpt dat de Hoge Raad met deze arresten niet heeft beslist dat een partij haar hoger beroep niet mag beperken tot het in conventie of in reconventie gewezen deel van het vonnis. Het hof maakt uit de arresten op dat als een partij haar hoger beroep wenst te beperken, dat toelaatbaar is, mits die partij dat nadrukkelijk en ondubbelzinnig doet.
      
    
    
      2.7.
      De memorie van grieven is op het punt van de omvang van het appel niet ondubbelzinnig. De beperking in het petitum van de appeldagvaarding is gelet op de hiervoor vermelde arresten niet bepalend. Maar naar het oordeel van het hof kan een geïntimeerde ook door andere verklaringen en gedragingen dan de omschrijving in de appeldagvaarding de indruk krijgen dat de appellant nadrukkelijk en ondubbelzinnig het appel wenst te beperken. Naar het oordeel van het hof bevat het petitum in de appeldagvaarding, gelezen in samenhang met de hiervoor geciteerde passage uit brief aan de griffie van mr. Heijkant, een nadrukkelijke en ondubbelzinnige verklaring dat RIVB haar appel wenst te beperken tot het vonnis in conventie. In deze zaak kan dat ook, zonder dat hierdoor ongewenste complicaties ontstaan, omdat de vordering tot vernietiging van de borgstelling en de hypotheek in conventie en de betaling van het in reconventie gevorderde bedrag in materieel opzicht geen samenhangende vorderingen zijn. Daar doet niet aan af dat [geïntimeerden] , in de memorie van antwoord in hun conclusie na de bespreking van de grieven van RIVB, vragen om een veroordeling van RIVB “in de kosten van deze reconventionele procedure”. [geïntimeerden] hebben hierover opgemerkt dat sprake is van een kennelijke schrijffout. Dit komt het hof aannemelijk voor omdat de memorie van antwoord allereerst in de kop expliciet vermeldt: Memorie van antwoord (in conventie) en voorts een gemotiveerde uiteenzetting bevat dat het hoger beroep van RIVB zich beperkt tot het vonnis in conventie. Dat betekent dat RIVB niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar grieven voor zover deze tegen het vonnis in reconventie zijn gericht. Voor het geval de verklaring in de brief aan de griffie onvoldoende is omdat de beperking niet in de appeldagvaarding zelf is opgenomen zal het hof de twee grieven die betrekking hebben op het vonnis in reconventie ten overvloede bespreken. 
      
      
        De feiten
      
      
    
    
      2.8.
      Geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten, behalve voor zover de rechtbank onder 2.15. heeft vastgesteld dat [geïntimeerden] op 1 februari 2016 de vernietiging van de afgegeven borgstelling en de hypotheekakte heeft ingeroepen en RIVB heeft gesommeerd tot doorhaling van het hypotheekrecht. Het hof constateert dat sprake is van een schrijffout, aangezien deze vernietiging en sommatie hebben plaatsgevonden op 1 februari 2017 en zal de vaststelling dienovereenkomstig verbeterd lezen. Voor het overige zal het hof uitgaan van de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld.
      
    
    
      2.9.
      Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende.
      
      
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn met elkaar gehuwd. Zij zijn gezamenlijk eigenaar van een woning aan de [adres] (hierna: de woning). [geïntimeerde 1] is eigenaar van Tanger Supermarkten B.V., die een buurtsupermarkt in Den Haag exploiteert.
        
        
          RIVB is een rechtspersoon naar Belgisch recht. [zaakvoerder BVBA] (hierna: [zaakvoerder BVBA] ) is zaakvoerder en enig aandeelhouder. [zaakvoerder BVBA] was tevens zaakvoerder en enig aandeelhouder van [naam BVBA] Den Tir (hierna: de BVBA). De BVBA baatte een supermarkt uit in het winkelcomplex Den Tir in Antwerpen (hierna: de supermarkt). RIVB was huurder van het pand waarin de supermarkt was gevestigd en eigenaar van alle investeringen, de inrichting, de voorraden, de handelsbenaming, de cliënten en het klantenbestand (in België ‘het handelsfonds’ genoemd en hierna als zodanig aangeduid) van de supermarkt.
        
        
          Op 18 juni 2015 hebben [geïntimeerde 1] en [X] (hierna: [X] ) samen 75% van de aandelen in de BVBA gekocht voor € 350.000 (hierna: de aandelentransactie). Hiervan waren zij € 20.000 als voorschot verschuldigd. De resterende € 330.000 waren verschuldigd op 1 september 2015, waarbij zij tevens in het bezit zouden worden gesteld van 90 van de in totaal 120 aandelen in BVBA.
        
        
          De aanbetaling van € 20.000 is voldaan. Het resterende bedrag van € 330.000 is niet voldaan.
        
        
          Ergens tussen 18 juni 2015 en 15 oktober 2015 zijn de aandelen in de BVBA naar Belgisch recht overgedragen door van de verkoop aantekening te maken in het aandelenregister.
        
        
          Vanaf juni 2015 is de supermarkt feitelijk uitgebaat door [geïntimeerde 1] en [X] .
        
        
          Op 15 oktober 2015 hebben de BVBA, vertegenwoordigd door [geïntimeerde 1] en [X] , en RIVB een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het handelsfonds. In deze overeenkomst stellen [geïntimeerde 1] en [X] zich persoonlijk borg voor het uitvoeren van deze overeenkomst door de BVBA.
        
        
          Op 1 december 2015 is een huurovereenkomst gesloten tussen de BVBA en de verhuurder van het pand waarin de supermarkt is gevestigd.
        
        
          Op 16 februari 2016 hebben RIVB en [zaakvoerder BVBA] toestemming gekregen om conservatoir beslag te leggen op de woning stellende dat [geïntimeerde 1] zijn verplichtingen onder de overeenkomsten van 18 juni 2015 en 15 oktober 2015 niet nakwam.
        
        
          Op 26 februari 2016 heeft [geïntimeerden] een recht van hypotheek gegeven aan RIVB van € 182.000 op de woning.
        
        
          Op 21 april 2016 is de BVBA op eigen aangifte failliet verklaard.
        
        
          Op 1 februari 2017 heeft [geïntimeerde 1] de vernietiging van de afgegeven borgstellingen en de hypotheekakte ingeroepen en RIVB gesommeerd tot doorhaling van het hypotheekrecht.
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        In deze procedure vordert [geïntimeerden] in conventie – samengevat –
        I. de ontbinding of vernietiging van de overeenkomst van 15 oktober 2015, althans van de persoonlijke borgstelling van [geïntimeerde 1] en/of de akkoordverklaring van 26 februari 2016 en/of van het hypotheekrecht van 26 november 2016 op de woning;
        II. veroordeling van RIVB tot verstrekking van een authentieke akte met de verklaring dat het hypotheekrecht is vervallen en doorhaling van de inschrijving van de hypotheekakte in de openbare registers, met dwangsom;III. veroordeling van RIVB tot betaling van € 1.378,-, met rente, bij wege van schadevergoeding;
        IV. de proceskosten.
        RIVB vordert in reconventie veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van € 182.000,-, met rente en kosten.
      
      
    
    
      2.11.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank: 
      - in conventie, de persoonlijke borgstelling door [geïntimeerde 1] in de overeenkomst van 
      15 oktober 2015 vernietigd, het meer of anders gevorderde afgewezen en [geïntimeerden] veroordeeld in de proceskosten;
      - in reconventie, de vorderingen afgewezen, met veroordeling van RIVB in de proceskosten.
      
    
    
      2.12.
      
        [geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord zijn eis gewijzigd. Hij vordert nu in plaats van het gevorderde onder 2.10. II, - samengevat – veroordeling van RIVB tot doorhaling c.q. royement van de inschrijving van de hypotheekakte in de openbare registers uiterlijk binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest, met dwangsom, en, voor het geval RIVB haar medewerking niet verleent, te bepalen dat het arrest dezelfde kracht heeft als de rechtshandeling die RIVB dient te verrichten en dat het arrest zonodig treedt in de plaats van de akte waarin RIVB om royement c.q. doorhaling verzoekt, met kosten.
      
    
    
      2.13.
      RIVB heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging en naar het oordeel van het hof komt zij niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep uitgaan van de gewijzigde eis.
      
      
        De grieven tegen het vonnis in conventie 
      
      
      
        In het principale appel
      
      
    
    
      2.14.
      Het hof constateert dat de gedingstukken in hoger beroep van RIVB niet uitmunten in duidelijkheid. [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. Uit dat verweer blijkt hoe zij de gedingstukken hebben begrepen. Het hof zal de gedingstukken van RIVB begrijpen zoals  [geïntimeerden] deze begrepen heeft.
      
    
    
      2.15.
      Grief I bestrijdt de overweging van de rechtbank waarin zij tot de conclusie komt dat op grond van art. 1:88 lid 5 BW de toestemming van [geïntimeerde 2] voor het aangaan van de borgstelling door [geïntimeerde 1] in de overeenkomst van 15 oktober 2015 was vereist. De rechtbank legt hieraan ten grondslag dat – in het licht van de aandelentransactie – het aangaan van de overeenkomst om het handelsfonds te kopen door BVBA, het betalen van de huurpenningen en het betalen van de maandelijkse aflossing van een lening ten behoeve van RIVB aan de bank, geen rechtshandeling is ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de BVBA.
      
    
    
      2.16.
      Het hof begrijpt de toelichting op deze grief zo dat de toestemming niet was vereist omdat de borgstelling moet worden gezien in het licht van de aandelentransactie en [geïntimeerde 1] in juni 2015 de supermarkt feitelijk heeft overgenomen.
      
    
    
      2.17.
      In juni 2015 hebben [zaakvoerder BVBA] enerzijds en [geïntimeerde 1] en [X] anderzijds een overeenkomst gesloten tot overdracht van de aandelen in de BVBA. Bij die transactie handelde [geïntimeerde 1] niet als bestuurder van Tanger supermarkten B.V., maar in privé. De uitzondering van art. 1:88, lid 5 BW is in die situatie niet van toepassing. Gesteld noch gebleken is dat het zich borgstellen voor [geïntimeerde 1] in privé in de normale uitoefening van zijn bedrijf gebruikelijk was, zodat de uitzondering vervat in art. 1:88 aanhef en onder c BW zich niet voordoet (vgl. HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991ZC0260 en HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0519). Als de borgstelling moet worden gezien als onderdeel van de aankoop van de aandelen in de BVBA had [geïntimeerde 1] de toestemming van zijn echtgenote nodig.
      
    
    
      2.18.
      Voor zover RIVB er een beroep op beoogt te doen dat [geïntimeerde 1] heeft gehandeld als bestuurder van de BVBA, waarin hij samen met [X] de meerderheid van aandelen hield, dient de vraag te worden beantwoord of de overeenkomst van 15 oktober 2015 kan worden gezien als gesloten ten behoeve van het normale bedrijf van de BVBA. De omstandigheden waaronder de borgstelling tot stand is gekomen kunnen van belang zijn voor het antwoord op de vraag (HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632).
      
    
    
      2.19.
      Vast staat dat de BVBA (op 15 oktober 2015) de supermarkt [naam BVBA] Den Tir feitelijk exploiteerde. Op grond van de overeenkomst van 15 oktober 2015 verbindt de BVBA zich ertoe tegen betaling van de volledige huurgelden en alle aanhorigheden alsmede een maandbedrag dat in eerste instantie is gesteld op het bedrag van de maandelijkse aflossing die RIVB dient te betalen aan KBC, zijnde € 18.000,- per maand te verhogen met BTW. Dit is de tegenprestatie voor de overname van de huur van het pand waarin de supermarkt wordt geëxploiteerd en het handelsfonds. In de overeenkomst is bepaald dat RIVB al haar eigendomsrechten behoudt zowel met betrekking tot de handelshuur als met betrekking tot het handelsfonds totdat de volledige definitieve tekst van de overeenkomst is goedgekeurd en alle betalingen zijn uitgevoerd als bepaald.
      
    
    
      2.20.
      Naar het oordeel van het hof is de overeenkomst van 15 oktober 2015, gelet op de omstandigheden, niet ten behoeve van het normale bedrijf van de supermarkt gesloten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de prijs voor de aandelen € 350.000,- bedroeg. De lening aan de KBC bank betrof € 466.666,- . RIVB heeft gesteld dat de overeenkomst is gesloten omdat [geïntimeerde 1] en [X] de koopprijs voor de aandelen niet konden betalen. Door de betaling van het maandbedrag neemt de BVBA een grotere schuld op zich dan de voor de aandelen overeengekomen prijs. Een verklaring waarom de BVBA dit zou moeten doen, zij was immers geen partij bij de aandelentransactie, ontbreekt. Ook stelt RIVB dat [geïntimeerde 1] en [X] met de aandelen van de BVBA een goedlopende supermarkt hebben overgenomen met een voorraad ter waarde van € 145.000,-- verkoopwaarde en een compleet ingerichte, moderne winkel. Daarmee is niet verenigbaar dat de BVBA de inrichting en de voorraad later bij afzonderlijke overeenkomst moet kopen. Daarnaast heeft [zaakvoerder BVBA] in eerste aanleg ter comparitie verklaard dat, indien de eerste overeenkomst zou zijn nagekomen, de eigendom van het handelsfonds aan de BVBA zou zijn geschonken.
      
    
    
      2.21.
      Omdat de overeenkomst van 15 oktober 2015 niet is gesloten in de normale bedrijfsuitoefening van de BVBA had [geïntimeerde 1] de toestemming nodig van [geïntimeerde 2] . Grief I faalt.
      
    
    
      2.21.
      Grief II bestrijdt de overweging van de rechtbank dat de toestemming van [geïntimeerde 2] niet is begrepen in de volmacht die zij aan [zaakvoerder BVBA] heeft gegeven om inlichtingen in te winnen bij ING bank over de hoogte van de hypotheekschuld van hun woning. 
      
    
    
      2.22.
      
        Ook deze grief faalt.
        De volmacht luidt:
        “(…) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , echtelieden, wonende te (…) machtigen bij deze [zaakvoerder BVBA] , (…) om inlichtingen in te winnen bij de ING BANK N.V. te Amsterdam omtrent de grootte van de hypotheekschuld ter zake het pand gelegen te ’ [plaats] aan de [adres] , en de op dit pand rustende schuld aan de ABN AMRO BANK N.V., zulks met de macht van in de plaatsstelling (…).”
      
      
    
    
      2.23.
      Deze volmacht verwijst met geen woord naar een borgstelling of toestemming daarvoor. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat uit het verstrekken hiervan niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde 2] bedoeld heeft hiermee toestemming te geven voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst. Dat [zaakvoerder BVBA] en zijn consulent [geïntimeerde 1] erop hebben gewezen dat [geïntimeerde 2] de overeenkomst van 15 oktober 2015 en de volmacht om inlichtingen te vragen ook zou moeten tekenen, maakt dat niet anders. [geïntimeerde 2] heeft de overeenkomst van 15 oktober 2015 niet medeondertekend en RIVB stelt niet dat [zaakvoerder BVBA] en / of zijn consulent met [geïntimeerde 2] hebben gesproken. De betwisting van de handtekening en de verweren van [geïntimeerden] dat de volmacht niet gedateerd is en per fax verzonden lijkt te zijn op 7 oktober 2015, toen er nog geen sprake was van een borgstelling, behoeven geen bespreking.
      
    
    
      2.24.
      
        Grief III bestrijdt de overweging van de rechtbank dat uit de omstandigheid dat de hypotheekakte verwijst naar de overeenkomst van 15 oktober 2015 niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde 2] toestemming heeft verleend voor de borgstelling in de overeenkomst van 
        15 oktober 2015.
      
      
    
    
      2.25.
      In art. 1:88 BW staat het beschermingsbelang van de niet-handelend echtgenoot voorop. Het toestemmingsvereiste is van dwingend recht en betreft de voorgenomen rechtshandeling. Ook als [geïntimeerde 2] door de notaris op de hoogte zou zijn gesteld van de borgtochtovereenkomst kan daarmee niet geconstrueerd worden dat zij met deze overeenkomst vóór de totstandkoming ervan bekend was. [geïntimeerde 1] was de borgtochtovereenkomst toen immers al aangegaan. Uit de ondertekening door [geïntimeerde 2] van de hypotheekakte kan daarom ook niet worden afgeleid dat [geïntimeerde 2] toestemming heeft verleend voor de borgstelling in de overeenkomst van 15 oktober 2015. De grief faalt.
      
    
    
      2.26.
      Grief IV richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat uit het voorgaande volgt dat de borgtocht wordt vernietigd. In de toelichting op de grief stelt RIVB dat alleen de andere echtgenoot een beroep kan doen op de vernietigingsgrond, maar dat zij dat heeft nagelaten. Voorts stelt RIVB dat de vernietiging pas in 2019 is ingeroepen en daarmee is verjaard.
      
    
    
      2.27.
      In de brief van 1 februari 2017 van mr. V. Kortenbach als advocaat van [geïntimeerden] aan mr. J.P.M.M. Heijkant is te lezen: “(…) dat cliënten logischerwijs de vernietiging inroepen van de hypotheekakte c.q. borgstelling van 26 februari 2016, en voor zover nodig van alle eerder door cliënt de heer [geïntimeerde 1] afgegeven borgstellingen, de laatsten mede ook wegens het ontbreken van de daarvoor vereiste handtekening van mevrouw [geïntimeerde 2] . (…)”. Naar het oordeel van het hof is deze verklaring in een brief van advocaat tot advocaat ondubbelzinnig en niet anders op te vatten dan dat [geïntimeerde 2] de borgstelling door [geïntimeerde 1] wenst te vernietigen omdat haar toestemming ontbreekt. Bij exploot van 5 oktober 2018 is een stuitingsverklaring betekend aan RIVB. De dagvaarding in deze zaak dateert van 1 maart 2019.
      
    
    
      2.28.
      Art. 3:52, lid 1, aanhef en onder d, BW bepaalt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling zoals bedoeld in art. 1:88 BW verjaart drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene die hem heeft ingeroepen ten dienste is komen te staan. Uit de gedingstukken is niet op te maken wanneer [geïntimeerde 2] precies kennis heeft gekregen van de borgstelling door [geïntimeerde 1] . Uitgaande van de striktste termijn zou dat 15 oktober 2015 kunnen zijn geweest. In dat geval zou de actie tot vernietiging nog tot 15 oktober 2018 aan [geïntimeerde 2] ten dienste hebben gestaan. Met de brief van mr. Kortenbach van 1 februari 2017 is de vernietiging ook bij de striktste termijn nog tijdig geweest. Grief IV faalt. 
      
      
        Grieven tegen het vonnis in reconventie.
      
      
    
    
      2.29.
      
        De grieven V en VI richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat – samengevat – de koopprijs voor het handelsfonds op grond van de overeenkomst van 
        15 oktober 2015 niet kan worden vastgesteld en dat RIVB geen beroep op de hypotheekakte toekomt.
      
      
    
    
      2.30.
      Het hof begrijpt de toelichtingen op de grieven aldus dat RIVB stelt dat de prijs voor het handelsfonds moet worden afgeleid uit de prijs voor de aandelen. 
      
    
    
      2.31.
      
        [geïntimeerden] heeft volstaan te reageren met de opmerking dat RIVB in deze grieven niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof uitgaan van het verweer van [geïntimeerden] in eerste aanleg. Dat verweer houdt in dat met de voorovereenkomst van 15 oktober 2015 geen sprake was van een (perfecte) koopovereenkomst tussen de BVBA en RIVB omdat naar Belgisch recht overeenstemming over het onderwerp en de prijs vereist is. Onderhandelingen over een nieuwe koopovereenkomst zijn daarna uitgebleven.
      
    
    
      2.32.
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] gesteld dat op het voorakkoord (hof: de overeenkomst van 15 oktober 2015) Nederlands recht van toepassing is, tenzij anders door hem aangegeven. RIVB heeft zich aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd wat het toepasselijk recht betreft. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis vastgesteld dat partijen een processuele rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht en daartegen is geen grief gericht. Ook het hof zal uitgaan van Nederlands recht als toepasselijk recht. Met betrekking tot de bepaaldheid van het onderwerp en de prijs heeft [geïntimeerden] zich beroepen op Belgisch recht. Dat heeft RIVB niet betwist. Dit onderdeel zal het hof beoordelen naar Belgisch recht.
      
    
    
      2.33.
      
        RIVB en de BVBA hebben de voorovereenkomst van 15 oktober 2015 op schrift gesteld. In de tekst is het volgende opgenomen:
        “1. (…) RIVB Invest is bereid om haar volledig handelsfonds te verkopen aan de Supermarkt voor een totaalbedrag, nog door haar te berekenen, o.a. op basis van de huidige boekwaarde, alsmede van de nog openstaande leningen.(…)
        5. Als voorakkoord zijn partijen Supermarkt enerzijds en RIVB Invest anderzijds alzo overeengekomen waarbij de definitieve overeenkomst verder zal dienen uitgewerkt te worden conform de besprekingen en het bekomen van de nodige fondsen.
        6. RIVB Invest behoudt al haar eigendomsrechten (…) totdat de volledige definitieve tekst goedgekeurd en ondertekend is (…).”
      
      
    
    
      2.34.
      Uitgaande van de tekst van de overeenkomst stelt het hof, onder verwijzing naar de gronden in het bestreden vonnis, evenals de rechtbank vast dat de overeenkomst niet expliciet een koopprijs vermeldt en dat er ook geen koopprijs uit kan worden afgeleid. Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst moet echter niet alleen gekeken worden naar de taalkundige uitleg, maar komt het, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden gelet op hun verklaringen en gedragingen over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, onder andere hoe partijen zich na het sluiten van de overeenkomst hebben gedragen.
      
    
    
      2.35.
      RIVB heeft gesteld dat de prijs voor het handelsfonds kan worden afgeleid uit de prijs voor de aandelen. [geïntimeerden] heeft dat betwist. RIVB heeft dit ook in hoger beroep niet nader toegelicht door verklaringen en gedragingen van haarzelf te stellen waaruit de BVBA redelijkerwijs had kunnen en moeten opmaken dat en hoe de prijs van het handelsfonds was gerelateerd aan de prijs voor de aandelen. Evenmin heeft RIVB verklaringen en gedragingen van de BVBA gesteld waaruit kan worden opgemaakt dat zij dit zo had begrepen als RIVB stelt. RIVB heeft niet betwist dat geen onderhandelingen meer zijn gevoerd over een definitieve overeenkomst, zodat die onderhandelingen ook geen aanknopingspunt kunnen zijn voor de uitleg van de overeenkomst. Bij gebreke aan relevante verklaringen en gedragingen is de tekst het enige aanknopingspunt. Dit een en ander betekent dat er geen overeenstemming is bereikt over de hoogte van de koopprijs en dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat RIVB geen beroep toekomt op de hypotheekakte. De grieven V en VI falen.
      
      
        In het incidentele appel
      
      
    
    
      2.36.
      RIVB heeft aangevoerd dat [geïntimeerden] niet-ontvankelijk is in het incidentele appel omdat hij geen grieven heeft geformuleerd. Dit verweer faalt. [geïntimeerden] heeft twee duidelijke bezwaren tegen het bestreden vonnis geformuleerd en in het petitum wijziging van het dictum in conventie gevorderd. 
      
    
    
      2.37.
      Grief 1 in incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering om RIVB te veroordelen tot het verstrekken van een authentieke akte met daarin een verklaring dat het hypotheekrecht is vervallen en/of tot doorhaling van de inschrijving in de registers van het hypotheekrecht. 
      
    
    
      2.38.
      In de toelichting op de grief heeft [geïntimeerden] gewezen op het karakter van het hypotheek- en het pandrecht als afhankelijk recht, dat niet kan bestaan zonder het recht waaraan het is verbonden. Wanneer het hoofdrecht waaraan het hypotheek- of pandrecht is verbonden teniet gaat of komt te ontbreken volgt het afhankelijke recht datzelfde lot. Indien geen overeenstemming is bereikt over de hoogte van de koopsom geldt de overeenkomst van 15 oktober 2015 niet als voltrokken op grond van art. 1583 van het Belgische Burgerlijk Wetboek en kan deze geen grondslag vormen voor het hypotheekrecht. 
      
    
    
      2.39.
      Het oordeel van de rechtbank in reconventie dat geen overeenstemming is bereikt over de koopprijs heeft kracht van gewijsde omdat het hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk wordt verklaard.
      
    
    
      2.40.
      Dit betekent dat er geen recht heeft bestaan of bestaat waar de hypotheek aan is verbonden of kan worden verbonden. De gevorderde veroordeling van RIVB om op eigen kosten zorg te dragen voor doorhaling c.q. royement van de inschrijving van de hypotheekakte van 26 februari 2016 in de openbare registers is toewijsbaar. De gevraagde dwangsom is ook toewijsbaar evenals de vordering dat dit arrest in plaats treedt van de desbetreffende akte, indien RIVB niet haar medewerking verleent aan doorhaling of royement. Grief 1 slaagt. 
      
    
    
      2.41.
      Maar ook als geen sprake zou zijn van niet-ontvankelijkheid, zou dat niet tot een ander oordeel leiden. De hypotheekakte verwijst naar de verplichtingen die de BVBA blijkens de overeenkomst van 15 oktober 2015 jegens RIVB is aangegaan. De gevestigde hypotheek dient tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen RIVB van de BVBA te vorderen heeft op grond van deze overeenkomst of uit welke andere hoofde dan ook. 
      
    
    
      2.42.
      Het hof constateert dat door het ontbreken van overeenstemming omtrent de prijs op 15 oktober 2015 naar Belgisch recht geen koopovereenkomst tussen de BVBA en RIVB tot stand is gekomen. Niet is gesteld of gebleken dat na deze datum een nadere overeenkomst is gesloten tussen deze partijen waarin wel overeenstemming is bereikt over de prijs. Ook naar Nederlands recht is geen overeenkomst tot stand gekomen omdat geen prijs kan worden vastgesteld. Evenmin is gesteld of gebleken dat RIVB uit anderen hoofde een vordering heeft op de BVBA. Van afdwingbare verplichtingen van de BVBA jegens RIVB op grond van een overeenkomst of anderszins is geen sprake. De borgstelling is vernietigd.
      
    
    
      2.43.
      Grief 2 richt zich tegen de beslissing dat [geïntimeerden] in eerste aanleg als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie is veroordeeld. Deze grief slaagt ook. Nu het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover de rechtbank in conventie het meer of anders gevorderde heeft afgewezen, dient ook de proceskostenveroordeling te worden vernietigd. 
      
      
        Slotsom
      
      
    
    
      2.44.
      RIVB dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep voor zover dit het bestreden vonnis in reconventie betreft. Overigens falen de grieven in het principale appel. De grieven in het incidentele appel slagen. Het vonnis in conventie zal worden vernietigd voor zover [geïntimeerden] in de proceskosten is veroordeeld en het meer of anders gevorderde is afgewezen. RIVM zal worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg en het principale en incidentele hoger beroep aangezien zij overwegend in het ongelijk is gesteld. Het algemene bewijsaanbod van RIVB dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende -  nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd. Bovendien voldoet het niet aan de eisen die in hoger beroep aan een bewijsaanbod worden gesteld.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in conventie:
    
    
    
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 december 2019, voor zover de rechtbank [geïntimeerden] in de proceskosten heeft veroordeeld en het meer of anders gevorderde heeft afgewezen;
      
      
        bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
      
    
    
    
      in reconventie:
    
    
    - verklaart RIVB niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      
        veroordeelt RIVB om uiterlijk binnen 14 dagen na de betekening van dit arrest, op eigen kosten zorg te dragen voor doorhaling c.q. royement van de inschrijving van de hypotheekakte, betrekking hebbende op het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woon- werkwoning op de begane grond en eerste verdieping aan de [adres] , kadastraal bekend, […] van 26 februari 2016 in de openbare registers, zulke op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat RIVB hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,--;
      
      
        bepaalt dat voor het geval RIVB niet haar medewerking verleent aan de doorhaling of het royement van voornoemde notariële akte en het maximum aan dwangsommen is bereikt, dit arrest dezelfde rechtskracht heeft als de rechtshandeling die RIVB dient te verrichten teneinde doorhaling of royement van voornoemde notariële akte te verkrijgen en dat dit arrest zonodig in de plaats treedt van (dat deel) van de akte waarin RIVB om doorhaling c.q. royement verzoekt.;
      
      
        veroordeelt RIVB in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] in eerste aanleg bepaald op € 1.013,01 aan verschotten en € 1.086,- aan salaris voor de advocaat, en in hoger beroep op€ 432,89 aan verschotten en € 2.228,- aan salaris voor de advocaat in het principale appel en op € 557,- aan salaris voor de advocaat in het incidentele appel, en op 
      
    
    € 163,- aan nasalaris, te verhogen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
    - bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;
    - wijst af wat meer of anders is gevorderd;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, F.J. Verbeek en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2022 in aanwezigheid van de griffier.