ECLI:NL:GHAMS:2022:3579, Gerechtshof Amsterdam, 15-12-2022, 23-000630-22
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Telen van hennep(stekken). Verweer niet-ontvankelijkheid OM vanwege vormverzuim en schending verbod op détournement de pouvoir verworpen.

afdeling strafrecht


parketnummer: 23-000630-22


datum uitspraak: 15 december 2022




TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)




Verkort arrest van het gerechtshof Den Haag (zittingsplaats Amsterdam) gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 13 augustus 2019 in de strafzaak onder parketnummer 10-053998-19 tegen





[verdachte01]

,


geboren te [geboorteplaats01] op [geboortedatum01] 1969,


adres: zonder bekende woon- of verblijfplaats.




Onderzoek van de zaak




Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 december 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.





Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.





Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsvrouw naar voren heeft gebracht.







Tenlastelegging




Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:





hij in of omstreeks 1 oktober 2018 tot en met 16 januari 2019 te Rotterdam opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres01] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 80 hennepplanten en/of 1400 hennepstekken, althans een groot aantal hennepplanten en/of stekken en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.





Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.







Vonnis waarvan beroep




Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de politierechter.



Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie







Standpunt van de verdediging



De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard, omdat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en schending van het verbod op détournement de pouvoir. De beginselen van een behoorlijke procesorde zijn in ernstige mate geschonden door verbalisant [verbalisant01] .


Het ontvankelijkheidsverweer ziet op de fase voorafgaand aan de binnentreding. Het is gelet op de normale gang van zaken waarin een deurwaarder aanwezig is om de wateraansluiting af te sluiten, niet geloofwaardig dat de woning is binnengetreden op initiatief van de deurwaarder. Een ervaren deurwaarder heeft de raadsvrouw verteld dat het in de praktijk vaak gebeurt dat een hulpofficier van justitie, wanneer hij een bepaald vermoeden heeft, een deurwaarder onder druk zet om binnen te kunnen kijken. De deurwaarder in onderhavige zaak stelt dat hij in het bezit was van plattegronden van het pand. Daarop kon men zien dat de waterafvoer niet in de woning, maar buiten de woning van de verdachte was. De deurwaarder had daarom geen motief meer om de woning binnen te treden. Het valt niet uit te sluiten dat de beslissing om de woning binnen te treden niet bij de deurwaarder vandaan kwam en dat het binnentreden pas heeft plaatsgevonden nadat de waterafsluiting al buiten het pand was voltooid. Er dient daarom rekening te worden gehouden met de situatie dat verbalisant [verbalisant01] misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden. Het moet ervoor worden gehouden dat de woning onrechtmatig is binnengetreden op initiatief en onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie.





Tot slot heeft de raadsvrouw – naar het hof begrijpt – aangevoerd dat het handelen van verbalisant [verbalisant01] na het binnentreden in de woning eveneens onrechtmatig was. Het was snel duidelijk dat niemand zich in de woning bevond. De tent en de kast hadden zonder machtiging van de rechter-commissaris niet geopend mogen worden nu de verbalisant daarmee verder is gegaan dan enkel zoekend rondkijken.






Standpunt van de advocaat-generaal



De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer van de raadsvrouw ten aanzien van het binnentreden in de woning dient te worden verworpen. De beslissing van de deurwaarder om de voordeur open te maken raakt het handelen van de politie en het openbaar ministerie niet. De deurwaarder is geen ambtenaar die betrokken is bij de opsporing van strafbare feiten. Verbalisant [verbalisant01] had slechts een ondersteunende rol. Hij mocht uitgaan van de informatie die hij kreeg van de deurwaarder. Het scenario dat de raadsvrouw schetst met betrekking tot het misbruik van bevoegdheden door verbalisant [verbalisant01] is onaannemelijk.





Op het moment dat de voordeur geopend werd, rook verbalisant [verbalisant01] een sterke henneplucht. Om de veiligheid te waarborgen heeft hij gekeken of iemand in de woning aanwezig was. De hennepkast die verbalisant [verbalisant01] als ‘ruimte 2’ aanduidt is een kas, geen kast. Op de foto’s in het dossier is te zien dat iemand erin kan staan. Het openen van de hennepkast is geen doorzoekingshandeling en is dus niet onrechtmatig. Indien het hof het openen van de hennepkast wel onrechtmatig acht, is ontdekking van het strafbare feit geen rechtens te respecteren belang. De aantasting van de privacy is minimaal geweest en van ander nadeel is niet gebleken. In dat geval kan worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim.






Oordeel van het hof



Het hof verwerpt de verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en overweegt daartoe als volgt. Uit het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij van 16 januari 2019 (p. 5 e.v.) volgt dat in opdracht van de deurwaarder de toegangsdeur van de woning van de verdachte is geopend. Het scenario dat de raadsvrouw schetst – dat verbalisant [verbalisant01] de deurwaarder onder druk zou hebben gezet om de deur te laten openen – is op basis van de stukken in het dossier niet aannemelijk geworden. Er heeft dan ook geen onrechtmatige binnentreding plaatsgevonden. Er is geen sprake van een vormverzuim of schending van het verbod op détournement de pouvoir.





Ten aanzien van het openen van de hennepkast of -tent, aangeduid als ‘ruimte 2’, overweegt het hof als volgt. Uit het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij van 16 januari 2019 (p. 5 e.v.) blijkt dat verbalisant [verbalisant01] direct na het openen van de voordeur een sterke henneplucht rook. Artikel 9 van de Opiumwet geeft in een dergelijk geval de bevoegdheid tot zoekend rondkijken in de woning en tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Verbalisant [verbalisant01] liep door de woning om te zien of personen aanwezig waren. In de slaapkamer trof hij de hennepkast of -tent aan. Deze kast of tent was 2 meter hoog en 3 meter breed. Het hof stelt vast dat met het openen van deze hennepkast of -tent geen sprake was van een doorzoekingshandeling, maar van het betreden van een ruimte in het kader van de bevoegdheid zoekend rond te kijken. Er is ten aanzien van het openen van deze hennepkast of -tent dus geen sprake van een vormverzuim.





Voor zover het verweer van de raadsvrouw tevens ziet op het openen van de bezemkast, aangeduid als ‘ruimte 1’, overweegt het hof dat evenmin sprake was van doorzoeken. Uit het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij van 16 januari 2019 (p. 5 e.v.) blijkt dat deze bezemkast een ruimte van 150 x 150 x 220 centimeter betrof. Gelet op deze afmetingen, stelt het hof vast dat ook deze bezemkast een betreedbare ruimte betrof. Verbalisant [verbalisant01] had dan ook de bevoegdheid om, net zoals bij ‘ruimte 2’, deze ruimte te (laten) openen. Derhalve is evenmin sprake van een vormverzuim ten aanzien van het openen van ‘ruimte 1’.





Het hof verwerpt dan ook de verweren van de raadsvrouw. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging.







Bespreking van een bewijsuitsluitingsverweer




De raadsvrouw van de verdachte heeft bepleit dat in het geval het hof haar niet zou volgen in haar verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring, de normschending subsidiair zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting.





Het hof is op grond van hetgeen bij de bespreking van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is overwogen van oordeel dat ten aanzien van het openen van de hennepkast of -tent en de bezemkast geen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, zodat ook de sanctie van bewijsuitsluiting op de door de raadsvrouw aangevoerde gronden niet aan de orde komt. Het verweer wordt derhalve verworpen.







Bewezenverklaring




Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:





hij omstreeks 1 oktober 2018 tot en met 16 januari 2019 te Rotterdam opzettelijk heeft geteeld in een pand aan [adres01] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 80 hennepplanten en 1400 hennepstekken.





Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.





Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.







Strafbaarheid van het bewezenverklaarde




Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.





Het bewezenverklaarde levert op:



opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.








Strafbaarheid van de verdachte




De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit.







Oplegging van straf




De politierechter in de rechtbank Rotterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 180 uur te vervangen door 90 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaren.





De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld ter zake van het aanwezig hebben van hennepplanten tot een gevangenisstraf voor de duur van 91 dagen met aftrek van voorarrest, waarvan 90 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 240 uur, te vervangen door 120 dagen hechtenis.





De raadsvrouw heeft verzocht, in geval van een bewezenverklaring, toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. Subsidiair heeft de raadsvrouw verzocht te volstaan met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf. Een taakstraf is praktisch niet uitvoerbaar nu de verdachte in het buitenland verblijft.





Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.





De verdachte heeft zich gedurende enkele maanden schuldig gemaakt aan het telen van een aanzienlijke hoeveelheid hennep(stekken) in zijn woning. Het gebruik van hennep kan schadelijke gevolgen meebrengen voor de gezondheid van de gebruikers. Bovendien leidt de teelt van hennep veelal tot overlast voor buurtbewoners en overige negatieve maatschappelijke effecten, en gaat zij niet zelden gepaard met andere vormen van criminaliteit.





Het hof ziet geen meerwaarde in het opleggen van een taakstraf, zoals door de advocaat-generaal gevorderd. De verdachte woont sinds enkele jaren in het buitenland. Een taakstraf zal om die reden niet uitvoerbaar zijn. Het hof acht het evenwel van belang dat de verdachte een forse stok achter de deur heeft in de vorm van een voorwaardelijke gevangenisstraf, opdat hij ervan wordt weerhouden wederom strafbare feiten te plegen.





Het hof stelt vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in hoger beroep is overschreden, nu het hoger beroep namens de verdachte op 23 augustus 2019 is ingesteld, terwijl het hof eerst thans arrest wijst. Dit betekent dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden met bijna vier maanden. Gelet op deze geringe overschrijding en het feit dat het hof aan de verdachte een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf oplegt, volstaat het hof met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, EVRM.





Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden passend en geboden.







Toepasselijke wettelijke voorschriften




De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b en 14c van het Wetboek van Strafrecht.







BESLISSING




Het hof:





Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:





Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.





Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.





Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.





Veroordeelt de verdachte tot een

gevangenisstraf

voor de duur van

3 (drie) maanden

.





Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van

2 (twee) jaren

aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.





Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Den Haag (zittingsplaats Amsterdam), waarin zitting hadden mr. P. Greve, mr. H.A. Stalenhoef en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van mr. I.A. de Bruijne, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 15 december 2022.





Mr. H.A. Stalenhoef en mr. A. Dantuma-Hieronymus zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.





========================================================================



[…]