ECLI:NL:RBAMS:2023:2319, Rechtbank Amsterdam, 13-04-2023, C/13/729591 / KG ZA 23-104
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KG Wils- vertrouwensleer artt. 3.33 en 35 BW. Verkoper mocht erop vertrouwen dat voor de aandelentransactie geen goedkeuring meer nodig was van de aandeelhouder van de kopende partij.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/729591 / KG ZA 23-104 MDvH/MV
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 13 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[eiser 3] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , 4. 	de vennootschap naar Engels rechtINGRAM CONSULTANTS LIMITED, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, 5.	de vennootschap naar Engels rechtABSOLUTE INTERNET MARKETING LTD, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk,
      eiseressen bij dagvaarding van 13 maart 2023,
      advocaten mr. I.S. Oosterhoff en mr. S.H. Janssen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      PDG FINANCE B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        POWERSPORTS DISTRIBUTION GROUP B.V.,
      beide gevestigd te Breda,
      gedaagden,
      advocaten mr. J.W. de Groot en mr. A.R.T. Kroon te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseressen zullen hierna ook [eisers] (in mannelijk enkelvoud) worden genoemd. Gedaagden zullen hierna ook PDG Finance en PDG worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 22 maart 2023 hebben eiseressen de dagvaarding toegelicht. PDG Finance en PDG hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. 
    
    
      1.2.
      
        Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: 
        aan de zijde van eiseressen: [naam 1] , [naam 2] , mr. R.H.H. van Wijk en [naam 3] met mr. Oosterhoff en mr. Janssen; 
        aan de zijde van PDG Finance en PDG: [naam 6] , [naam 4] en [naam 5] met mr. De Groot en mr. Kroon.
      
    
    
      1.3.
      Na verder debat is de zaak één week pro forma aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun geschil in onderling overleg op te lossen. 
      
    
    
      1.4.
      Bij e-mail van 29 maart 2023 heeft mr. Oosterhoff de voorzieningenrechter verzocht vonnis te wijzen. 
      
    
    
      1.5.
      Vonnis is (na uitstel) bepaald op 13 april 2023. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Eiseressen 1 en 2, de broers [naam 2] en [naam 1] , houden ieder 50% van de aandelen in VDM Parts B.V. (hierna VDM Parts). VDM Parts is een groothandel in motoronderdelen en accessoires. De vennootschap is actief in de business-to-business distributie. 
      
    
    
      2.2.
      VDM Parts houdt 51,5% van de aandelen in MSP B.V. (hierna MSP). De overige aandelen in MSP worden gehouden door eiseressen 3 tot en met 5. MSP levert motoronderdelen aan consumenten. 
      
    
    
      2.3.
      PDG is distributeur van motoronderdelen. PDG houdt (indirect) alle aandelen in PDG Finance. Grootaandeelhouder van PDG is Torqx Capital Partners (hierna Torqx). 
      
    
    
      2.4.
      Sinds augustus 2021 hebben [eisers] en PDG gesproken over de verkoop van VDM Parts en MSP aan PDG. In dit kader hebben partijen op 22 november 2021 een geheimhoudingsovereenkomst gesloten. 
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 21 juni 2022 heeft PDG onder meer het volgende aan [eisers] geschreven: “(…) De planning is dan als volgt1. Data verwerken en nieuwe voorstel uitwerken (…) – uiterlijk 30 juni2. Afstemmen voor akkoord met onze aandeelhouders – uiterlijk 8 juli3. Aanpassen/verzenden (n.a.v. feedback aandeelhouders) van een nieuwe offer – uiterlijk 22 juli (…)”.
    
    
      2.6.
      Bij (Engelstalige) brief van 29 september 2022 heeft PDG aan [eisers] een “Non-Binding offer” gedaan (door partijen ook Letter of Intent of LoI genoemd) voor het verwerven van VDM Parts en MSP. Het aanbod gold tot 30 september 2022. Onder punt 6 van de brief (“Approvals & conditions”) staat onder meer: “The following conditions will need to be met to complete the Proposed Transaction: 1. (…)2. (…)3. Final approval by PDG shareholders.”
      
    
    
      2.7.
      Op 5 oktober 2022 heeft PDG een due diligence onderzoek gestart. 
      
    
    
      2.8.
      Omdat [eisers] er prijs op stelde dat de relevante stukken in de Nederlandse taal zouden worden opgesteld, heeft hij op 10 oktober 2022 een naar het Nederlands vertaalde versie van de LoI naar PDG gezonden. De versie van 10 oktober 2022 bevatte tevens een groot aantal inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van de versie van 29 september 2022. Zo is de looptijd van het aanbod verlengd tot 30 oktober 2022 en werd onder het kopje “Goedkeuringen en opschortende voorwaarden” de definitieve goedkeuring door de aandeelhouders van PDG niet opgenomen.  
      
    
    
      2.9.
      In reactie op de brief van 10 oktober 2022 heeft PDG op 13 oktober 2022 de volgende e-mail aan [eisers] gezonden:   “Ik ben volop bezig met de commerciele due diligence op basis van de data die [eiser 2] heeft aangeleverd. De brief wordt as we speak gereviewed door onze aandeelhouder en daar verwacht ik einde dag een laatste versie van terug te sturen. (…)”.
      
    
    
      2.10.
      Op 14 en 18 oktober 2022 heeft PDG de (Nederlandse versie van de) LoI met daarin wijzigingen van de kant van DPG naar [eisers] verzonden. Op dat moment is tevens besloten voor VDM Parts en MSP twee aparte LoI’s op te stellen. 
      
    
    
      2.11.
      Op 21 oktober 2022 zijn deze versies van de LoI’s besproken. Uit een e-mail van 21 oktober 2022 van PDG volgt dat PDG nog twee belangrijke punten had, te weten de titel van ‘general manager’ voor [naam 1] en een rentevergoeding over de koopsom vanaf de effectieve datum.     
      
    
    
      2.12.
      Op 27 oktober 2022 heeft de advocaat die [eisers] bijstond bij de onderhandelingen over de transactie (mr. R.H.H. van Wijk) de tekenversies van de LoI’s naar PDG gezonden. Op 28 oktober 2022 heeft [naam 5] van PDG geantwoord: “Ik heb een officieel akkoord. Zie bijlagen voor de laatste versies (geen veranderingen t.o.v. die van jou)Kunnen wij de handtekeningen vanuit jullie kant z.s.m. krijgen?”. 
      
    
    
      2.13.
      Op 27 oktober 2022 hebben partijen de LoI’s ondertekend. Onder punt 6 van de Loi’s zijn de volgende “Goedkeuringen en opschortende voorwaarden” opgenomen: “Aan de volgende voorwaarden moet worden voldaan om de Voorgestelde Transactie te voltooien: 1. Het due diligence onderzoek heeft geen issues opgeleverd die een significant negatieve impact hebben op de waarde van de Aandelen dan wel die niet op een adequate wijze in de koopovereenkomst zijn verwerkt; 2. Overeenstemming over transactiedocumentatie (SPA) en aanvullende documenten. Andere gebruikelijke voorwaarden voor ondertekening en closing van de Voorgenomen Transactie zijn onder meer het verkrijgen van alle vereiste externe wettelijke toestemmingen, zoals bijvoorbeeld anti-kartel goedkeuring en positief advies van de ondernemingsraad en soortgelijke medezeggenschapsorganen (indien relevant).” 
      
    
    
      2.14.
      Ook staat in de LoI’s, voor zover van belang, het volgende: “De Closing is gepland op 30 december 2022, ervan uitgaande dat alle gevraagde gegevens tijdig beschikbaar worden gemaakt en er geen due diligence bevindingen zijn die leiden tot een significante impact op de gepresenteerde financiën (W&V en balans) van de Vennootschap. ● Indien bovenstaande voorwaarden zich niet voordoen en er vanuit de due diligence bevindingen geen reden is om de Voorgenomen Transactie uit te stellen/te annuleren, verbeurt PDG een direct opeisbare boete van EUR 1.500 per dag aan de verkopers van de Vennootschap [VDM Parts, vzr.] en MSP (…)”. 
    
    
      2.15.
      Na ondertekening van de LoI’s vond (nader) due diligence onderzoek plaats.
      
    
    
      2.16.
      Op 15 december 2022 heeft de advocaat van PDG een eerste concept van de SPA (Share Purchase Agreement) met betrekking tot VDM Parts toegezonden aan de advocaat van [eisers] In de begeleidende e-mail is opgenomen dat deze SPA grotendeels gelijk zal zijn aan de SPA met betrekking tot MSP. Door PDG is gedurende de onderhandelingen over de SPA’s PDG Finance aangewezen als de verkrijgende entiteit.      
      
    
    
      2.17.
      Op 21 december 2022 is het due diligence onderzoek afgerond.  
      
    
    
      2.18.
      
        Op 28 december 2022 zijn partijen bij elkaar gekomen. Onder meer is besproken dat Torqx niet garant zou staan voor de verplichtingen van PDG Finance, maar dat PDG Holding B.V. een parent company guarantee zou geven ten behoeve van PDG Finance. Ook is afgesproken dat partijen ernaar streefden op 13 januari 2023 overeenstemming te hebben over de SPA’s zodat closing en betaling uiterlijk op 31 januari 2023 zouden kunnen plaatsvinden. De advocaat van [eisers] (mr. Van Wijk) bevestigde in zijn begeleidende e-mail bij de nieuwe mark-up van de SPA:
        
          “Wij spraken af dat wij mikken op een akkoord op de SPA uiterlijk op vrijdag 13 januari (zonder signing) en een signing/closing uiterlijk 31 januari. Als die mijlpalen gehaald worden, komt de boete te vervallen.”.
      
    
    
      2.19.
      Bij e-mail van 29 december 2022 heeft [naam 2] het volgende bevestigd aan PDG: “Mbt boete (…) hebben we afgesproken (…) indien: -partijen in de week van 9/13 Jan 23 SPA kunnen tekenen. -Voor eind Jan 23 de gelden worden uitgekeerd.(er dan geen boete berekend word)”.2.20.	     Op 31 december 2022 heeft de advocaat van PDG een mark-up van de SPA gezonden naar de advocaat van [eisers] In de begeleidende e-mail staat onder meer: “Deze mark-up beschouwt client als zeer redelijk en daarmee direct als finaal, zonder verdere ruimte voor onderhandeling. (…)”. 
      
    
    
      2.21.
      Tijdens een bespreking tussen partijen op 9 januari 2023 zijn de laatste openstaande punten afgestemd. Op 10 januari 2023 heeft PDG een uitnodiging verstuurd voor een closing dinner op 30 januari 2023. Eveneens op die dag, voorafgaand aan het closing dinner, zou ten kantore van de notaris de signing en closing plaatsvinden. 
      
    
    
      2.22.
      Na de bespreking van 9 januari 2023 zijn de SPA’s nog twee keer door de advocaten van PDG aangepast. 
      
    
    
      2.23.
      Bij e-mail van 13 januari 2023 heeft PDG (onder meer) het volgende aan [eisers] bericht: “Als het goed is, staan er nu nog 3 zaken open: 1. (…)2. (…) 3. Goedkeuring van het Torqx Investment Committee (IC). Het kan twee kanten op vallen en is nu above my paygrade, zoals ik gisteren zei tegen [naam 2] . Ik heb [naam 2] beloofd dat wij aanstaande maandag iedereen zullen informeren zodra we een beslissing hebben van het Torqx IC (…)”.  
      
    
    
      2.24.
      Op 15 januari 2023 heeft de advocaat van [eisers] zijn definitief akkoord gegeven op de onder 2.22 genoemde SPA’s.  
      
    
    
      2.25.
      
        Op 16 januari 2023 heeft PDG telefonisch aan [eisers] laten weten dat het Torqx IC geen goedkeuring heeft verleend. Dit heeft PDG bevestigd in een e-mail van 17 januari 2023 waarin onder meer het volgende staat: “Torqx heeft ons voorstel vandaag in haar Investment Committee (IC) besproken en het IC heeft de overname afgekeurd om de volgende redenen: ● Zij achten de waardering van VDM te hoog (en hebben zorgen om volume-dalingen bij VDM)
        
          ● Zij zien strategisch een goede fit met de B2C business, maar zien een lastiger fit met de B2B business van VDM
        
        
          ● Zij verlangen op dit moment focus op andere business opportuniteiten voor PDG
          
          Daarom kunnen wij de overname op dit moment niet doen. 
          
          Het spijt ons jullie te moeten teleurstellen. (…)”. 
      
      
    
    
      2.26.
      Bij brief van 19 januari 2023 heeft de advocaat van [eisers] PDG Finance en PDG – kort gezegd – gesommeerd de SPA’s gestand te doen en de aandelen in VDM Parts en MSP over te nemen, zoals afgesproken. Ook is aanspraak gemaakt op de boete die is opgenomen in de LoI’s.    
      
    
    
      2.27.
      Op 20 januari 2023 heeft de advocaat van PDG Finance en PDG hierop afwijzend gereageerd. Volgens de brief was [eisers] van begin af aan bekend dat de goedkeuring van het IC van Torqx was vereist.  
      
        
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eisers] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:primair: I.	PDG, althans PDG Finance, te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit de SPA’s, althans de verplichtingen ten behoeve van de aan- en verkoop van de aandelen in VDM Parts en MSP, uiterlijk binnen 15 dagen na dagtekening van dit vonnis, onder de voorwaarden als overeengekomen en meer specifiek door: a. de handelingen uit te voeren ten behoeve van de overdracht van de aandelen als bedoeld in artikel 5 en bijlage 5 van de SPA’s, b. betaling van de vaste koopprijs voor, naar de voorzieningenrechter begrijpt, VDM Parts van € 5.560.000,00, c. betaling van de vaste koopprijs voor MSP van € 1.940.000,00,d. de bedragen onder b en c te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de koopprijs vanaf 31 januari 2023; II. 	[eisers] te machtigen op grond van artikel 3:299 BW om zo nodig alles te doen waartoe PDG, althans PDG Finance, gehouden is ter zake van de verkoop en levering van de aandelen in VDM Parts en MSP; subsidiair:III.	PDG, althans PDG Finance, te bevelen binnen 15 dagen na dagtekening van dit vonnis definitief overeenstemming te bereiken over artikel 7.1.g van de SPA met betrekking tot MSP, met inachtneming van het feit dat de betreffende bepaling reeds bij de onderhandeling van de SPA met betrekking tot VDM Parts was afgerond en de overige bepalingen uit de SPA’s reeds akkoord zijn; IV.	 PDG, althans PDG Finance, met inachtneming van de hiervoor onder III. genoemde subsidiaire vordering en na definitieve overeenstemming over de SPA met betrekking tot MSP, te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit de SPA’s, uiterlijk binnen 30 dagen na dagtekening van dit vonnis; primair en (meer) subsidiair:
        V.	PDG, althans PDG Finance, te veroordelen tot betaling binnen 15 dagen na dagtekening van dit vonnis, van de boete zoals opgenomen in de LoI’s van € 1.500,00 per dag tot aan de closing, te rekenen vanaf 1 januari 2023; VI.	te bepalen dat PDG, althans PDG Finance, een dwangsom verbeurt van € 25.000,00 per dag voor iedere dag dat zij in gebreke blijven aan dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 5.000.000,00; VII. 	PDG, althans PDG Finance, te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat het vereiste van goedkeuring door de aandeelhouder van PDG door [eisers] is geschrapt in de versie van de LoI van 10 oktober 2022 (zie 2.8). In diezelfde versie heeft [eisers] ook tal van andere wijzigingen aangebracht. Daar is door PDG met geen woord over gerept. PDG heeft gedurende de onderhandelingen nooit kenbaar gemaakt dat aan het eind van de rit het IC van Torqx nog haar goedkeuring moest geven. Integendeel, op grond van e-mails van PDG bestond bij [eisers] juist de indruk dat de aandeelhouder al tijdens het onderhandelingsproces was betrokken. Pas op 13 januari 2023 (zie 2.23) mailde PDG onverwacht dat het IC van Torqx nog haar goedkeuring moest geven. Omdat dit voor [eisers] als een grote verrassing kwam, heeft hij op dat moment telefonisch contact gezocht met PDG. In dat telefoongesprek kreeg hij te horen dat het om een interne formaliteit ging en dat hij zich geen zorgen hoefde te maken. Om die reden heeft hij niet verder gereageerd op de e-mail van 13 januari 2023. Het telefoongesprek van 16 januari 2023 en de e-mail van 17 januari 2023 (zie 2.25) kwamen dan ook als een nog grotere verrassing, te meer omdat PDG herhaaldelijk had meegedeeld dat de benodigde funding klaar stond. Al met al is [eisers] van mening dat alle opschortende voorwaarden uit de LoI’s zijn vervuld, dat op 15 januari 2023 sprake was van wilsovereenstemming over alle essentialia van de koopovereenkomst (de SPA’s) en dat de vordering tot nakoming om die reden voor toewijzing gereed ligt. Subsidiair is [eisers] van mening dat het afbreken van de onderhandelingen in dit stadium naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      3.3.
      PDG Finance en PDG hebben – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. In de periode maart-oktober 2022 heeft PDG een drietal Engelstalige non-binding intentieovereenkomsten (LoI’s) met [eisers] gedeeld waarin steeds het voorbehoud was opgenomen dat het IC van Torqx haar goedkeuring moest verlenen. Op 10 oktober 2022 heeft [eisers] dit voorbehoud onopgemerkt verwijderd uit de door hem opgestelde Nederlandse vertaling. PDG heeft simpelweg niet gezien dat [eisers] dit eenzijdig had gedaan. [eisers] heeft op dat moment geen compare of track-changes document gedeeld waaruit PDG had kunnen afleiden dat het voorbehoud uit dit document was verwijderd. [eisers] heeft in de begeleidende e-mail evenmin enige toelichting gegeven dat er materiële wijzigingen – bijvoorbeeld ten aanzien van het verwijderde voorbehoud – waren aangebracht. Na het afronden van het due diligence onderzoek heeft PDG het proces stopgezet omdat partijen inhoudelijk te ver uit elkaar lagen. Partijen zijn vervolgens op 28 december 2022 weer bij elkaar gekomen om het onderhandelingsproces opnieuw te starten. Uit een drietal in het geding gebrachte getuigenverklaringen van medewerkers van PDG blijkt dat op dat moment het voorbehoud wederom tussen partijen is bevestigd. Ook op 12 januari 2023 heeft PDG aan [eisers] telefonisch toegelicht dat de totstandkoming van de koopovereenkomsten afhankelijk was van de goedkeuring van het IC van Torqx. Het telefoongesprek naar aanleiding van de e-mail van 13 januari 2023, waarin gezegd zou zijn dat [eisers] zich geen zorgen hoefde te maken, heeft niet plaatsgevonden. Onjuist is de stelling van [eisers] dat de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de goedkeuring door het IC van Torqx niet nodig zou zijn. Door PDG noch Torqx zijn handelingen verricht of verklaringen gedaan waarop [eisers] dit gerechtvaardigd vertrouwen zou kunnen baseren. Van belang is verder dat PDG simpelweg geen transacties mag aangaan zonder goedkeuring van Torqx. Het was ook niet zo dat de benodigde funding al klaar stond. Pas na goedkeuring door het IC kan PDG de benodigde financiering aanvragen. PDG krijgt die financiering niet en zal dus niet aan een veroordelend vonnis kunnen voldoen. In de e-mail van PDG van 13 januari 2023 (zie 2.23) is opgenomen dat het twee kanten op kan vallen en dit duidt bepaald niet op een ‘formaliteit’. Tot slot is onjuist dat Torqx steeds op de hoogte zou zijn gehouden van de onderhandelingen. Zij heeft slechts “hoog-over” meegekeken bij de totstandkoming van de LoI’s. Daarmee kan niet het vertrouwen zijn gewekt dat goedkeuring was gegeven voor de gehele transactie. Goedkeuring door de aandeelhouder komt pas aan de orde zodra er een integraal beeld van de beoogde transactie bestaat. De conclusie is, aldus PDG, dat geen koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen nu Torqx haar goedkeuring op goede gronden heeft onthouden.  
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      In artikel 13.2 van de SPA is een forumkeuze opgenomen voor de rechtbank Amsterdam. De voorzieningenrechter van deze rechtbank is dan ook bevoegd van dit geschil kennis te nemen. 
      
    
    
      4.2.
      Een vordering tot nakoming is in kort geding alleen toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens zal toewijzen en indien de eisende partij hierbij een spoedeisend belang heeft. 4.3.	Vaststaat dat in de drie Engelstalige LoI’s die door PDG zijn opgesteld het voorbehoud is opgenomen dat de aandeelhouder van PDG haar goedkeuring aan de transactie moest verlenen. Omdat [eisers] hiermee niet kon of wilde instemmen, heeft haar advocaat (mr. Van Wijk), die [eisers] op dat moment op de achtergrond adviseerde, dit voorbehoud verwijderd bij het vertalen van de LoI van het Engels naar het Nederlands. Mr. Van Wijk heeft toen niet alleen het voorbehoud verwijderd, maar ook tal van andere wijzigingen aangebracht. Op dat moment is weliswaar geen mark-up van de LoI toegezonden, maar het ligt voor de hand dat het grote aantal wijzigingen PDG zou zijn opgevallen, ook indien, zoals [eisers] op de mondelinge behandeling heeft erkend, PDG niet expliciet op die wijzigingen is gewezen en dus ook niet op het verwijderen van het voorbehoud. Door het grote aantal wijzigingen in de LoI mocht van PDG als professionele partij worden verwacht dat zij die gewijzigde LoI zorgvuldig zou bestuderen. Dit heeft zij ook gedaan (want zij heeft nog wijzigingen voorgesteld, zie onder 2.10), maar kennelijk niet of onvoldoende, want zij heeft over het hoofd gezien dat het voor haar zo belangrijke voorbehoud uit de tekst van de LoI was verwijderd. PDG heeft dit op de mondelinge behandeling van dit kort geding ook erkend; zij heeft gezegd dat zij zich met name heeft gericht op de commerciële aspecten van de transactie. De verantwoordelijkheid voor deze ‘omissie’ – zoals PDG het zelf op de mondelinge behandeling ook heeft genoemd – ligt in eerste instantie bij PDG zelf. Er zijn voorshands geen aanwijzingen dat [eisers] op 10 oktober 2022 de vertaalde LoI bij PDG ’over de schutting heeft gegooid’, in de hoop dat PDG het verwijderen van het voorbehoud niet zou zien, zoals PDG heeft gesuggereerd. Ook wordt PDG niet gevolgd in haar betoog dat [eisers] bewust de voorzieningenrechter op het verkeerde been heeft gezet door in dit kort geding een mark-up van de LoI over te leggen, zonder daarbij duidelijk te maken dat deze eerst ten behoeve van dit kort geding is opgemaakt en niet destijds al zo aan PDG was toegezonden. Over de status van de mark-up was aanvankelijk wel enige onduidelijkheid, maar van een bewuste actie van [eisers] om een verkeerde voorstelling van zaken te geven, lijkt geen sprake te zijn geweest. 
    
    
      4.4.
      De vraag die voorligt is of PDG de in de SPA’s uitgewerkte overeenkomsten moet nakomen, ondanks het feit dat haar aandeelhouder weigert de transactie goed te keuren. Het antwoord op die vraag luidt bevestigend. Het is voorshands voldoende aannemelijk dat tussen partijen onvoorwaardelijke overeenkomsten tot stand zijn gekomen en dat [eisers] spoedeisend belang hebben bij nakoming. Hiertoe wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      4.5.
      Op 27 oktober 2022 hebben partijen de LoI’s ondertekend, schriftelijke overeenkomsten waarin geen voorbehoud is opgenomen dat de aandeelhouder van PDG haar goedkeuring aan de transacties moest verlenen. Met ondertekening van de LoI’s heeft PDG de gewijzigde LoI’s zonder deze voorwaarde geaccepteerd. De ondertekening moet worden gezien als “haar op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard”, als bedoeld in artikel 3:33 BW. Dat betekent dat PDG (in beginsel) aan die verklaring is gebonden. PDG had echter niet de bedoeling een LoI’s te tekenen zonder die voorwaarde, zo is tijdens de behandeling wel duidelijk geworden. PDG stelt eigenlijk dat [eisers] had moeten begrijpen dat die voorwaarde toch bleef gelden. Daar zijn echter geen aanknopingspunten voor, integendeel. Anders dan PDG meent, mocht [eisers] uit e-mails van PDG voorafgaand aan de ondertekening van de LoI’s afleiden dat aandeelhouder Torqx al in een veel eerder stadium bij de onderhandelingen was betrokken. [eisers] mocht er dus vanuit gaan dat de aandeelhouder zich ook in de (uitgangspunten voor de) transactie kon vinden (en dus ook in het schrappen van het voorbehoud uit de LoI’s). [eisers] heeft in dit verband terecht gewezen op de e-mails van 21 juni 2022, 13 oktober 2022 en 28 oktober 2022 (zie 2.5, 2.9 en 2.12). Uit die e-mails volgt onmiskenbaar de betrokkenheid (“De brief wordt as we speak gereviewed door onze aandeelhouder”) en de instemming (“ik heb een officieel akkoord”) van de aandeelhouder. Voorshands is evenmin gebleken dat PDG na 10 oktober 2022 (tot eind december 2022 toen partijen de transactie (vrijwel) volledig hadden uit onderhandeld) op andere wijze aan [eisers] kenbaar heeft gemaakt aan het voorbehoud vast te houden. Dit alles betekent dat [eisers] erop mocht vertrouwen dat PDG inderdaad akkoord was met het schrappen van de voorwaarde uit de LoI’s, en kan het ‘ontbreken van de daarmee overeenstemmende wil’ van PDG hem niet worden tegengeworpen, zoals bedoeld in artikel 3:35 BW: “Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.” PDG stelt – onder verwijzing naar verklaringen van drie van haar medewerkers – dat [eisers] tijdens de bespreking van 28 december 2022 (nogmaals) erop is gewezen dat de transactie nog de goedkeuring van de aandeelhouder behoefde. [eisers] betwist dat dit toen zo is gezegd. In het midden kan blijven wat er precies is gezegd tijdens die bespreking. Als PDG dit toen zo heeft gezegd, is het ‘too little too late’. Zoals hiervoor is overwogen, mocht [eisers] erop vertrouwen dat voor de transactie geen goedkeuring van de aandeelhouder meer nodig was. Dit geldt te meer nu het voorbehoud nooit is opgenomen in de (concepten van) de SPA’s. Vanuit het gezichtspunt van PDG – dat de aandeelhouder pas goedkeuring kan geven als er een integraal beeld van de beoogde transactie bestaat – had dit voor de hand gelegen. Dat het voorbehoud niet in de SPA’s is opgenomen, was voor [eisers] een extra aanwijzing dat het niet (langer) gold. Het voorgaande geldt ook (en te meer) voor het telefoongesprek van 12 januari 2023 en de e-mail van 13 januari 2023, waarin [eisers] is gewezen op het voorbehoud. Deze communicatie vond immers plaats nadat over de (inhoud van de) SPA’s (zo goed als) volledige overeenstemming was bereikt.4.6.	[eisers] heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van de primaire vordering. [eisers] heeft hierover terecht het volgende naar voren gebracht. Op korte termijn dient duidelijkheid te worden verkregen. In de SPA’s is afgesproken dat [eisers] vanaf de “Effectieve Datum” (1 oktober 2022) tot aan de overdrachtsdatum geen enkele onttrekking aan de vennootschappen mag doen. In het kader van de due diligence is veel bedrijfsgevoelige informatie over VDM Parts en MSP bij concurrent PDG terecht gekomen. Tot slot is als onderdeel van de koopprijs een earn-out overeengekomen, die voor een groot deel afhankelijk was van het behalen van synergievoordelen. Hoe langer het duurt tot de transactie geëffectueerd wordt, hoe kleiner de kans is dat die voordelen zullen worden behaald. [eisers] lijdt hierdoor schade.  
      
    
    
      4.7.
      Dit alles betekent dat de primaire vordering tot nakoming wordt toegewezen. De vordering zal worden toegewezen tegen zowel PDG als PDG Finance, die door PDG als koper is aangewezen. Aan de subsidiaire vorderingen wordt dan niet toegekomen. Omdat ook, zoals gevorderd (onder V), de in de LoI’s opgenomen contractuele boete van € 1.500,00 per dag zal worden toegewezen, heeft [eisers] onvoldoende belang bij ook een dwangsom en ook een machtiging op grond van artikel 3:299 BW. Derhalve zal alleen de boete, waarvan een voldoende prikkel moet uitgaan, worden toegewezen. 
      
    
    
      4.8.
      PDG Finance en PDG zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	106,73
      - griffierecht		8.519,00
      - salaris advocaat		1.079,00
      Totaal	€ 	9.704,73
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt PDG Finance en PDG tot nakoming van hun verplichtingen uit de SPA’s, althans de verplichtingen ten behoeve van de aan- en verkoop van de aandelen in VDM Parts en MSP, uiterlijk binnen 15 dagen na betekening van dit vonnis, onder de voorwaarden als overeengekomen, en meer specifiek door: a. de handelingen uit te voeren ten behoeve van de overdracht van de aandelen als bedoeld in artikel 5 en bijlage 5 van de SPA’s; b. betaling van de vaste koopprijs voor VDM Parts van € 5.560.000,00; c. betaling van de vaste koopprijs voor MSP van € 1.940.000,00;d. de bedragen onder b en c te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de koopprijs vanaf 31 januari 2023, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt PDG Finance en PDG om aan [eisers] een boete zoals opgenomen in de LoI’s te betalen van € 1.500,00 te rekenen vanaf 1 januari 2023 tot aan de closing voor iedere dag dat niet aan de onder 5.1 uitgesproken veroordeling is voldoen,
    
    
      5.3.
      veroordeelt PDG Finance en PDG in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 9.704,73 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt PDG Finance en PDG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen, met ingang van veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 
        13 april 2023.
      
    
  
  
    type: MV
    coll: MvG