ECLI:NL:GHSHE:2023:234, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2023, 200.309.614_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoofdverblijfplaats, zorgregeling, dwangsommen en kinderalimentatie.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 26 januari 2023
      Zaaknummer: 200.309.614/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/369341 / FA RK 21-1413
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep,
      verweerster in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.A. Johannsen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep,
      verzoeker in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. A. Houtman.
    
    
    
      Deze zaak gaat over [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats], hierna te noemen: [minderjarige]. 
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      
        de Raad voor de Kinderbescherming,
      vestiging: [vestiging],
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 16 maart 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 april 2022, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw een rechtdoende omgangsregeling te bepalen waarbij [minderjarige] regulier bij de moeder verblijft en eens per twee weken in het weekend naar de vader gaat met als ophaalmoment vrijdag.
      
      
      
      
    
    
      2.2.
      
        Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 22 juli 2022, heeft de vader verzocht de moeder in haar appel niet ontvankelijk te verklaren althans het appel van de moeder af te
        wijzen. Tevens heeft de vader incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor wat betreft het hoofdverblijf, de vastgestelde onderhoudsbijdrage en
        het afwijzen van de dwangsom en opnieuw rechtdoende voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat:
      
      
        
          het verzoek van de vader om het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem te bepalen alsnog wordt toegewezen;
        
        
          het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 100,- per dag dat zij zich niet houdt aan de opgelegde zorg- en contactregeling alsnog wordt toegewezen;
        
        
          het verzoek van de moeder om een bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging alsnog wordt afgewezen (in het geval de vader het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem toegekend krijgt).
        
      
      
      
        2.2.1.
        Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 16 september 2022, heeft de moeder verzocht de verzoeken van de vader in het incidentele appel af te wijzen, althans hem te ontzeggen, en hem te veroordelen in de mogelijke kosten van het geding in incidenteel appel.
        
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 december 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
        
        
          de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad];
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 10 november 2021;
        
        
          V6-formulier van de advocaat van de vader van 2 december 2022;
        
        
          V6-formulier van de advocaat van de moeder van 5 december 2022.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit de relatie van partijen is de minderjarige [minderjarige] geboren. De vader heeft [minderjarige] erkend. Het gezag over [minderjarige] berust bij beide ouders. [minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de moeder. De moeder heeft twee kinderen uit een vorige relatie, [kind 1] en [kind 2]. 
      
    
    
      3.2.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang:
      - bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de moeder is;
      - inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken de volgende regeling vastgesteld:
      
        - [minderjarige] verblijft de ene week bij de vader en de andere week bij de moeder, met het wisselmoment op maandagochtend;
        - [minderjarige] verblijft de ene helft van de vakanties en feestdagen bij de vader en de andere helft van de vakanties en feestdagen bij de moeder, de precieze verdeling in onderling overleg tussen partijen te bepalen;
      
      
      
      
      
        - de ouder waar [minderjarige] het laatst heeft verbleven brengt haar naar de andere ouder;
        - de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] vastgesteld op € 117,00 per maand met ingang van de datum van die beschikking telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
        - het meer of anders verzochte afgewezen;
      
      
    
    
      3.3.
      De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.4.
      De moeder voert, samengevat, het volgende aan. Zij kan zich niet verenigen met de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling. De rechtbank heeft ten onrechte een zorgregeling heeft vastgesteld waarbij [minderjarige] om de week bij een van de ouders verblijft. De vader was de eerste twee jaar van het leven van [minderjarige] nauwelijks betrokken en de zorgtaken lagen voornamelijk bij de moeder. De door de rechtbank vastgestelde zorgregeling zorgt bij [minderjarige] voor veel spanning. [minderjarige] is erg stil na haar verblijf bij de vader. Ook zijn de levens van de ouders te verschillend waardoor de week op/ week af regeling te druk is voor [minderjarige]. De vader zou bovendien niet zelf zorgen voor [minderjarige], maar dit vaak uitbesteden aan zijn ex-partner. Om [minderjarige] meer rust te geven wenst de moeder graag minder wisselmomenten. De moeizame communicatie tussen de ouders staat een week op / week af regeling in de weg. De ouders communiceren momenteel op een minimaal niveau. De overdracht van [minderjarige] vindt plaats via een gastouder. De vader doet aangiften tegen de moeder en staat onaangekondigd voor haar deur, hetgeen ervoor zorgt dat de situatie escaleert. Het handelen van de vader heeft dusdanige impact op de moeder en [minderjarige] dat een week op/ week af regeling niet in het belang van [minderjarige] is. Tot slot is de moeder van mening dat de rechtbank ten onrechte de vakanties en de feestdagen bij helfte heeft verdeeld, in onderling overleg te bepalen. Aangezien de communicatie tussen partijen moeizaam verloopt, kunnen er geen vakanties worden ingepland. De moeder acht het in het belang van [minderjarige] dat er een vaste verdeling geldt voor de zomervakantie en de kerstvakantie. De overige vakanties regelen partijen in onderling overleg. 
      
    
    
      3.5.
      De vader voert, samengevat, het volgende aan. De vader is van mening dat de stellingen van de moeder met betrekking tot de betrokkenheid van de vader bij de zorg van [minderjarige], het veranderde gedrag van [minderjarige] als zij bij de vader is geweest en de zorg die de vader niet zelf voor zijn rekening zou nemen, niet zijn onderbouwd en de vader betwist deze stellingen van de moeder. De vader heeft destijds zijn leven, huis en baan in [plaats] opgezegd om bij de moeder en [minderjarige] te zijn. De vader was er tijdens en na de zwangerschap als partner en als vader. De vader wil graag een actieve rol spelen in het leven van [minderjarige] en ervaart een hechte band met [minderjarige]. De vermeende gedragsverandering van [minderjarige] voert de moeder alleen aan om de omgang tussen de vader en [minderjarige] tegen te houden. [minderjarige] ontwikkelt zich goed en de zorgregeling verloopt ook goed. De vader herkent ook niet dat een week op / week af regeling te druk zou zijn voor [minderjarige]. Door deze regeling worden juist de wisselmomenten beperkt en is het een stuk rustiger voor [minderjarige]. Het is niet zo dat hij de zorg voor [minderjarige] uitbesteedt aan anderen. De vader heeft een regeling getroffen met zijn werk waarbij hij in de week dat [minderjarige] niet bij hem is meer werkt en zodoende meer vrije tijd heeft in de week dat [minderjarige] bij hem verblijft. De vader is het met de moeder eens dat de communicatie niet optimaal is. De vader staat open voor hulpverlening om te werken aan de communicatie. De moeder heeft hier nog niet aan meegewerkt. Op dit moment staan de ouders op de wachtlijst bij [instantie] om aan de communicatie te werken. Verder heeft de vader er geen problemen mee om voor de zomer- en de kerstvakantie een vaste regeling te maken, bijvoorbeeld het ene jaar de eerste helft van 
      
      
      
        de vakantie en het andere jaar de andere, dit jaarlijks wisselend. Het is aan de moeder 
        hiervoor een voorstel te doen. De vader staat ervoor open dit met de moeder te bespreken. Nu de moeder niets concreets formuleert, weet de vader niet wat de moeder wil en kan hij daarop niet reageren.
      
      
    
    
      3.6.
      De vader is het niet eens met de bestreden beschikking voor wat betreft het hoofdverblijf en het afgewezen verzoek tot het opleggen van een dwangsom en stelt daartegen incidenteel hoger beroep in. Voorwaardelijk grieft hij ook tegen de kinderalimentatie. De vader ziet zich genoodzaakt tot het incidenteel appel door  de (aanhoudende) houding en handelwijze van de moeder. De vader werpt drie grieven op. Het hoofdverblijf kan beter bij hem bepaald worden. De vader is  in staat om [minderjarige] onbezorgde contacten met beide ouders te gunnen en dit te stimuleren. Moeder lukt dit niet. Dit blijkt onder meer uit het gegeven dat de moeder een procedure is gestart waarin zij verzoekt haar te belasten met het eenoudergezag. De dwangsom is nodig en kan helpend zijn. Het kan ervoor zorgen dat de moeder haar ongefundeerde strijd tegen de vader laat varen. Tot slot is de vader van mening dat de rechtbank ten onrechte de alimentatie van de vader heeft vastgesteld op een bedrag van € 117,- per maand. De vader voert deze grief slechts aan wanneer de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem wordt bepaald. 
      
    
    
      3.7.
      De moeder heeft verweer gevoerd tegen het incidenteel hoger beroep van de vader. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij  laten weten dat de procedure over het gezag is ingetrokken. De wisseling van de hoofdverblijfplaats heeft geen meerwaarde. Ten aanzien van verzochte dwangsom van € 100,- per keer dat de zorgregeling niet wordt nageleefd, is de moeder van mening dat hier geen aanleiding toe bestaat. De moeder laat [minderjarige] altijd naar de vader gaan. Er hebben zich een drietal incidenten voorgedaan, maar dat kwam voort uit de miscommunicatie tussen de ouders en de verplichte quarantaine ten tijde van de coronapandemie. Er is geen reden om de kinderalimentatie te wijzigen.   
      
    
    
      3.8.
      De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling geadviseerd dat ouders dienen te werken aan hun communicatie als ouders van [minderjarige]. Een week op week af regeling werkt op zich goed voor een jong kind. Er moet wel iets veranderen tussen beide ouders, om het te laten slagen. Er is voor nu nog niet voldoende hulpverlening ingezet.
      
    
    
      3.9.
      Het hof beslist als volgt. 
      
      
        
          Zorgregeling
        
      
      
      
        3.9.1.
        Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
        
      
      
        3.9.2.
        Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de zorgregeling al geruime tijd goed verloopt. Ook geven beide ouders aan dat het goed gaat met [minderjarige]. Het hof ziet dan ook geen enkele aanleiding om een wijziging in de zorgregeling aan te brengen. Ook ten aanzien van de vakanties zijn er geen problemen geconstateerd. Vaststaat wel dat de ouders dienen te werken aan de verbetering van de communicatie als ouders van [minderjarige] en beide ouders lijken 
        
        
        
          ook doordrongen van de noodzaak om de communicatie te verbeteren, temeer omdat zij de 
          zorg voor [minderjarige] 50-50 verdelen. Tijdens de mondelinge behandeling hebben beide ouders 
          aangegeven dat zij bij [instantie] op een wachtlijst staan en het hof heeft er vertrouwen in dat de ouders zich zullen inzetten om als ouders van [minderjarige] beter met elkaar te kunnen communiceren. Dat maakt ook dat het hof verwacht dat de ouders zelf de verdeling van de vakanties nader kunnen invullen.
        
        
      
      
        3.9.3.
        Op grond van het voorgaande wordt het principaal verzoek van de moeder om de zorgregeling te wijzigen afgewezen.
        
        
          
            Dwangsommen
          
        
        
      
      
        3.9.4.
        Tijdens de mondelinge behandeling is het hof gebleken dat de moeder in principe haar medewerking verleent aan de vastgestelde zorgregeling en dat de zorgregeling ook goed verloopt. De vader heeft dit bevestigd. De door de vader benoemde voorvallen waarbij de zorgregeling door de moeder niet is nagekomen, zal het hof opvatten als op zichzelf staande incidenten; zij dateren ook al van enige tijd terug. Het hof gaat ervan uit dat beide ouders zich ervoor inspannen dat de zorgregeling goed wordt uitgevoerd en beide ouders hebben bevestigd dat dit de laatste tijd zo is. Gelet hierop acht het hof vooralsnog geen grond aanwezig om aan de nakoming van de voornoemde regeling een dwangsom te verbinden. 
        
      
      
        3.9.5.
        Het hof zal het verzoek van de vader in het incidenteel verzoek wat betreft de dwangsommen afwijzen. 
        
        
          
            Hoofdverblijf
          
        
        
      
      
        3.9.6.
        Het hof is op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen beoordeling en waardering overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat het in het belang is van [minderjarige] dat zij haar hoofdverblijf bij de moeder heeft nu dit overeenstemt met de feitelijke situatie. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] te wijzigen. De door de vader aangevoerde argumenten met betrekking tot de zekerheid van de vader dat het contact doorgaat en de mogelijkheid onbezorgd contact met de andere ouder vorm te geven, wat daar overigens ook van zij, leggen daarbij onvoldoende gewicht in de schaal.
        
      
      
        3.9.7.
        Op grond van het voorgaande wordt het incidenteel verzoek van de vader om het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem te bepalen afgewezen.
        
        
          
            Kinderalimentatie
          
        
        
      
      
        3.9.8.
        Het verzoek van de vader in hoger beroep om anders te beslissen over de kinderalimentatie is gedaan onder de voorwaarde dat het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem wordt vastgesteld. Nu dit verzoek van de vader wordt afgewezen, hoeft dit incidenteel verzoek niet te worden besproken.
        
        
          
            Conclusie 
          
        
        
      
    
    
      3.10.
      Op grond van al het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen. 
      
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie hebben gehad.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van rechtbank Oost-Brabant van 16 maart 2022, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M. Bossink, E.M.C. Dumoulin en M.I. Peereboom-van Drunick en is op 26 januari 2023 uitgesproken in het openbaar door mr. H. van Winkel in tegenwoordigheid van de griffier.