ECLI:NL:GHARL:2023:2226, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-03-2023, 200.307.154
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verstekzaak. Afbouw/stucwerk appartementencomplexen. Ondeugdelijke uitvoering van het werk. Verzuim ex art. 6:83 aanhef en onder sub c BW. Ontbinding, ongedaanmaking en schadevergoeding grotendeels toegewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.307.154
      zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, 8950603 
    
    
    
      
        arrest van 14 maart 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] h.o.d.n. [naam1]
      
      die woont in [woonplaats1]  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie
      hierna: [appellant]  
      advocaat: mr. I. van Bekkum 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] h.o.d.n. [naam2]
      
      die woont in Den Haag
      en bij de kantonrechter optrad als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie
      hierna: [geïntimeerde] 
      in hoger niet verschenen
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, op 15 oktober 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep 
        
        
          de verstekverlening tegen [geïntimeerde] op de rol van 8 maart 2022
        
        
          de memorie van grieven
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        [appellant] heeft het hof gevraagd arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in 2020 in opdracht van [appellant] op grond van een mondelinge aannemingsovereenkomst werkzaamheden verricht met betrekking tot de afbouw/het stucwerk van enkele honderden appartementen in appartementencomplexen. [appellant] was niet tevreden over de kwaliteit van het uitgevoerde werk en heeft het werk door een derde (Simo Afbouw) laten herstellen.
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter betaling gevorderd van € 10.253,- aan onbetaalde facturen, € 226,29 aan wettelijke rente en € 877,53 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. 
    
    
      2.3.
      
        [appellant] heeft bij de kantonrechter gevorderd dat voor recht verklaard wordt dat de aanneemovereenkomst tussen partijen is ontbonden, dan wel dat die overeenkomst wordt ontbonden, alsmede om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van € 25.820,- te vermeerderen met wettelijke rente en tot betaling van € 39.060,- aan schadevergoeding te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. 
      
    
    
      2.4.
      De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de vordering van [appellant] afgewezen. Volgens de rechtbank was er geen sprake van verzuim waardoor [appellant] de aanneemovereenkomst niet rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen en dat de vordering van [appellant] alsnog wordt toegewezen. [appellant] vordert in hoger beroep € 39.060,- dan wel € 36.073,- dan wel € 25.820,- aan schadevergoeding. [appellant] vordert geen afzonderlijke terugbetaling van het door hem aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 25.820,- meer en heeft in zoverre zijn eis verminderd. 
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis van de kantonrechter. Deze feiten zijn ook in hoger beroep niet in geschil.
      
    
    
      3.2.
      Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] te kort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en in verzuim is geraakt. De overeenkomst zal worden ontbonden en [appellant] heeft recht op schadevergoeding. De vordering van [geïntimeerde] zal daarom alsnog worden afgewezen en de vordering van [appellant] zal grotendeels worden toegewezen. Het hof zal dit hierna verder toelichten.
      
      
        
          Tekortkoming van [geïntimeerde]
        
      
      
    
    
      3.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] aan [appellant] factureerde voor zijn werkzaamheden en dat [appellant] de werkzaamheden van [geïntimeerde] door factureerde aan opdrachtgever Accompli. [geïntimeerde] heeft de werkzaamheden waarover geschil is rond oktober 2020 afgerond. Dat er een formele oplevering van het werk heeft plaatsgevonden is niet gesteld door partijen. [appellant] heeft gesteld dat na afronding van de werkzaamheden door [geïntimeerde] de behangers niet konden beginnen met hun werk omdat [geïntimeerde] zijn werk niet goed had gedaan (de wanden waren niet vlak, er waren dikteverschillen etc.) en dat opdrachtgever Accompli het werk heeft afgekeurd.
      
    
    
      3.4.
      Uit de overgelegde whatsappberichten blijkt dat [appellant] op 5 oktober 2020 bij [geïntimeerde] heeft gemeld dat het werk op etages 5 t/m 7 niet voldeed aan kwaliteitsklasse C en niet goed was gedaan en dat hij [geïntimeerde] heeft verzocht dit de volgende dag na te gaan. [geïntimeerde] heeft dezelfde dag daarop gereageerd met de woorden “(..) yes I will check it tomorrow. there is class C. a few retouching needs to be done.” Hij heeft evenwel de klachten niet verholpen. 
      
    
    
      3.5.
      Op 19 oktober 2020 sommeerde [geïntimeerde] [appellant] om binnen twee dagen de openstaande facturen te betalen. [appellant] heeft dezelfde dag geantwoord dat het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk niet voldeed aan klasse C en [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen (“U heeft de gangen van bouwdeel A2 uitgevoerd eerste etage tot en met 8 etage. Wij hebben hier aan u een Klasse C gevraagd uit te voeren. U heeft ook bouwdeel A2 en A3 de woningen uitgevoerd ook in de klasse C. Wij hebben bij al u uitgevoerden werk dat het niet behoord na de normen van klasse C. Wij willen u in de gelegenheid stellen om alles een goede klasse C te maken op u eigen kosten.”). [geïntimeerde] heeft het werk niet hersteld. 
      
    
    
      3.6.
      
        
          [appellant] heeft het werk vervolgens door Simo Afbouw laten herstellen. [appellant] heeft facturen van Simo Afbouw in het geding gebracht waaruit volgt dat deze de volgende herstelwerkzaamheden heeft verricht:
        “Herstellen gangen A2 1e t/m 7e verdieping na een goede C klasse oneffenheden weg schuren en aan smeren” en 
        “Herstellen van woningen A3 16 e t/m 8e verdieping oneffenheden weg schuren schoonmaken van kozijnen 105 woningen”.
        
          [appellant] heeft aan de hand van een tekening van het appartementencomplex (productie 4 conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie) toegelicht dat de gangen A2 gelegen zijn op verdieping 1 t/m 7 en dat de woningen A3 gelegen zijn op verdiepingen 8 t/m 16. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde] heeft in het licht van de door [appellant] gegeven onderbouwing onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij geen deugdelijk werk heeft afgeleverd. Hij heeft niet betwist dat opdrachtgever Accompli het werk heeft afgekeurd en evenmin dat er door Simo Afbouw herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Hij heeft ook onvoldoende gemotiveerd weersproken dat partijen de kwaliteitsnorm van klasse C voor het werk waren overeengekomen en dat het door hem geleverde werk daaraan niet voldeed. In zijn whatsappbericht van 5 oktober 2020 heeft [geïntimeerde] gezegd dat het werk als klasse C was uitgevoerd (“there is class C”). Dit bevestigt juist dat klasse C wel was overeengekomen. 
      
    
    
      3.8.
      
        [geïntimeerde] heeft verder nog wel aangevoerd dat [appellant] ook twee uitzendkrachten had ingehuurd die een paar dagen hebben gewerkt en dat die uitzendkrachten mogelijk op dezelfde gangen hebben gewerkt waar is geconstateerd dat het werk niet goed is uitgevoerd, maar dit blijkt nergens uit en is weersproken door [appellant] (zij werkten in een ander bouwdeel). [geïntimeerde] heeft ook in het geheel niet toegelicht welke werkzaamheden (aan welke gangen en/of woningen) hij goed heeft uitgevoerd. Dat mocht in het kader van zijn verweer wel van hem verwacht worden. In de door [appellant] in het geding gebrachte whatsappberichten heeft [geïntimeerde] zelf melding gemaakt van werkzaamheden op verdiepingen 5 tot en met 13 (producties 5 t/m 7 conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie). Daaruit volgt al dat [geïntimeerde] op het merendeel van de verdiepingen waar het werk niet goed is gedaan wel heeft gewerkt. 
      
      
        
          Verzuim en ontbinding
        
      
      
    
    
      3.9.
      Uit de mail van [appellant] van 19 oktober 2020 volgt naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat het ging om al het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk op bouwdelen A2 en A3 en dat [geïntimeerde] in de gelegenheid werd gesteld om al het door hem uitgevoerde werk conform klasse C te herstellen. Daarop heeft [geïntimeerde] op 19 oktober 2020 (12:13 uur) geantwoord dat hij niet op de door [appellant] aangegeven plaatsen heeft gewerkt en heeft hij wederom aanspraak gemaakt op betaling van zijn facturen. Uit deze mededeling heeft [appellant] in de gegeven omstandigheden moeten afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming zou tekortschieten, waardoor het verzuim ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder sub c BW is ingetreden. [geïntimeerde] was zijn toezegging van 5 oktober 2020 om het werk op etages 5 t/m 7 te herstellen al niet nagekomen en uit zijn reactie van 19 oktober 2020 volgde definitief dat hij niet wilde herstellen. [appellant] heeft gelet op de geconstateerde tekortkomingen terecht betaling van de onderliggende facturen van [geïntimeerde] opgeschort, zodat de niet-betaling van de facturen niet tot schuldeisersverzuim heeft geleid.
      
    
    
      3.10.
      Het hof is van oordeel dat gezien de ernst en aard van de tekortkoming – het gaat om onvolkomenheden in het werk die aan de (verdere) afwerking van gangen en woningen in de weg stonden –  ontbinding van de aannemingsovereenkomst gerechtvaardigd is. Vanwege deze  ontbinding is de door de overeenkomst tussen de partijen tot stand gekomen rechtsbetrekking beëindigd en zijn partijen bevrijd van de niet door hen nagekomen verbintenissen. [appellant] is de onbetaald gelaten facturen van [geïntimeerde] dus niet verschuldigd. Voor zover de verbintenissen reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Het door [appellant] in dit kader teruggevorderde bedrag van € 25.820,- aan betaalde facturen is daarom toewijsbaar. Nu niet gebleken is dat het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk van enige waarde is geweest (de kosten van herstel waren hoger dan wat aan [geïntimeerde] betaald moest worden, zie r.o. 3.12 en 3.13 hierna) bestaat er voor [appellant] ook geen verplichting tot waardevergoeding. 
      
      
        
          Schadevergoeding
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        [appellant] vordert ook schadevergoeding. [appellant] licht in zijn memorie van grieven toe dat hij vervangende schadevergoeding dan wel schadevergoeding op basis van de ongedaanmakingsverplichtingen die voortvloeien uit de ontbinding van de overeenkomst vordert. [appellant] heeft ten aanzien van zijn primaire vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding betoogd dat zijn e-mailbericht van 12 november 2020 is aan te merken als een verklaring als bedoeld in artikel 6:87 BW, maar dit standpunt verhoudt zich niet tot de gevorderde ontbinding. Vervangende schadevergoeding is namelijk niet toewijsbaar in combinatie met de uit te spreken ontbinding. Overigens volgt uit de stellingen van [geïntimeerde] ook niet dat hij het emailbericht van [appellant] van 12 november 2020 heeft opgevat als een omzettingsverklaring (6:87 BW). Het hof gaat daarom voorbij aan de primaire vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] dat hij subsidiair vergoeding van schade vordert die hij heeft geleden doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt (6:277 BW). Die vordering is toewijsbaar voor zover hij dergelijke schade heeft geleden. 
      
    
    
      3.12.
      Om de schade van [appellant] te bepalen moet in dit geval een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin [geïntimeerde] het werk correct zou hebben uitgevoerd, en waarbij alle facturen voor de werkzaamheden betaald zouden zijn, met de situatie waarin [appellant] verkeert doordat hij de overeenkomst heeft ontbonden en hij het werk heeft moeten laten herstellen/afmaken door een derde. Het hof gaat uit van een oorspronkelijke aanneemsom van € 36.073,- (€ 25.820,- aan betaalde facturen + € 10.253,- aan onbetaalde facturen) die [appellant] had moeten betalen indien de overeenkomst correct door [geïntimeerde] zou zijn nagekomen.
      
    
    
      3.13.
      Doordat [appellant] uit de mededeling van [geïntimeerde] heeft moeten afleiden dat hij niet zou gaan nakomen, stond het [appellant] vrij om Simo Afbouw voor de werkzaamheden in te schakelen. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat hij in totaal € 39.060,- heeft betaald voor de herstelwerkzaamheden. Weliswaar zijn de kosten van Simo Afbouw voor de herstelwerkzaamheden hoger dan de met [geïntimeerde] overeengekomen aanneemsom, maar [geïntimeerde] heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat Simo Afbouw heeft gedeclareerd conform gebruikelijke tarieven in de bouw. Op dit bedrag strekt in mindering het bedrag van € 36.073,-  dat [appellant] zonder ontbinding, bij een deugdelijke uitvoering van het werk aan [geïntimeerde] had moeten betalen. De door [appellant] geleden schade kan daarom in redelijkheid begroot worden op € 2.987,- (€ 39.060,- min € 36.073,-). De door [appellant] gevorderde schade kan tot dit bedrag worden toegewezen. 
      
    
    
      3.14.
      Hetgeen voor het overige door partijen is aangevoerd behoeft geen (afzonderlijke) bespreking. Het hof gaat aan de bewijsaanbieding van [appellant] voorbij, nu hij geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.15.
      Het hoger beroep slaagt grotendeels. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd. De aannemingsovereenkomst zal worden ontbonden en [geïntimeerde] zal veroordeeld worden om € 28.807,- (€ 25.820,- plus € 2.987) aan [appellant] te betalen. De wettelijke rente over dit bedrag is zoals gevorderd toewijsbaar vanaf 5 maart 2021 (moment instellen reconventionele vordering). [appellant] heeft geen terugbetaling van reeds betaalde bedragen ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter gevorderd, zodat het hof ervan uitgaat dat [appellant] geen uitvoering aan het vonnis van de kantonrechter heeft gegeven. Omdat [geïntimeerde] voor het merendeel in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep en in eerste aanleg veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 
      
    
    
      3.16.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, van 15 oktober 2021 en 
      
        
          ontbindt de aannemingsovereenkomst tussen partijen,
        
        
          veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 28.807,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 maart 2021 tot en met de dag van algehele voldoening,
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de kantonrechter:
        in conventie
        € 240,- aan griffierecht
        € 1.442,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x tarief III rechtbank)
        in reconventie
        € 721,- aan salaris van de advocaat van [appellant] in reconventie (1/2 x 2 procespunten x tarief III rechtbank)
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep: 
        € 783,-,- aan griffierecht
        € 106,96 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde]
        € 1.531,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (1 procespunt x appeltarief III);
      
      
    
    
      4.3.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.4.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M. Schoemaker, M.F.J.N. van Osch en G.R. den Dekker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023.