ECLI:NL:RBNHO:2020:6935, Rechtbank Noord-Holland, 31-08-2020, AWB - 19 _ 5097
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: last onder dwangsom, APV, verdovende middelen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: HAA 19 / 5097
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 augustus 2020 in de zaak tussen
    
    
      [eiser] , te [woonplaats] , eiser
    (gemachtigde: mr. P.H. Visser)
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad, verweerder 
      (gemachtigde: mr. F.P. Brouwer en M. van Elk).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 5 juni 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd, teneinde een herhaling van een overtreding van artikel 2:74 van de Algemene plaatselijke verordening Zaanstad 2013 (APV) te voorkomen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per overtreding, met een maximum van € 10.000,-. 
    
    
    
      Bij besluit van 7 oktober 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 20 juli 2020. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder eiser gelast om niet binnen de gemeente Zaanstad op of aan de weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen en zich op of aan wegen in of op een voertuig te bevinden of daarmee heen en weer of rond te rijden, met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen. Concreet betekent dit in ieder geval dat eiser binnen de grenzen van de gemeente Zaanstad geen drugs mag verhandelen, aanbieden of verwerven, dan wel hierin te bemiddelen op een openbare plaats. Verweerder heeft de hoogte van de dwangsom bepaald op € 2.500,- per overtreding, met een maximum van € 10.000,-. 
      
    
    
      1.2
      Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat drie opsporingsambtenaren van de politie-eenheid Noord-Holland (de politie) op 22 februari 2019 een onopvallende surveillance in het Burgemeester in ‘t Veldpark hebben uitgevoerd, waarbij een van hen eiser heeft geobserveerd. De politie heeft van de surveillance een bestuurlijke rapportage van 28 februari 2019 (de bestuurlijke rapportage) opgesteld. Op grond van die rapportage is het aannemelijk dat eiser op 22 februari 2019 artikel 2:74 van de APV heeft overtreden.
      
    
    
      2.1
      Eiser voert aan dat het verbod zoals omschreven in de last / artikel 2:74 van de APV inbreuk maakt op zijn persoonlijke vrijheid, terwijl het verbod onvoldoende duidelijk en objectief is. De term ‘met het kennelijke doel’ wordt ingevuld door de enkele interpretatie door een opsporingsambtenaar van de bedoeling van eiser, waarbij mogelijk criminele antecedenten, een niet blanke huidskleur, een buitenlands nummerbord, en/of een niet Nederlandse nationaliteit een rol kunnen spelen.
      
    
    
      2.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat van een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van eiser geen sprake is voor zover eiser zich onthoudt van het afleveren, aanbieden of verwerven van middelen als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Opiumwet.
      
    
    
      2.3
      De rechtbank is van oordeel dat het verbod zoals omschreven in de last / artikel 2:74 van de APV vanwege de koppeling met artikel 2 en 3 van de Opiumwet in beginsel voldoende duidelijk en objectief is. De omschrijving ‘met het kennelijke doel’ zal per geval door verweerder onderbouwd moeten worden. Dat daarvoor geen nadere regels zijn vastgesteld, maakt niet dat de bepaling daarom onvoldoende duidelijk of onvoldoende objectief is. De beroepsgrond slaagt niet.
      
    
    
      3.1
      Eiser voert aan dat de bestuurlijke rapportage niet deugdelijk is opgesteld omdat daarin niet is vermeld wie hem geobserveerd heeft, en of die persoon bevoegd was tot het opstellen van de rapportage. Verder is niet duidelijk of verweerder bevoegd is over de bestuurlijke rapportage te beschikken.
      
    
    
      3.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat de opsporingsambtenaren bevoegd zijn de bestuurlijke rapportage op te stellen. Zij zijn op grond van artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in samenhang met artikel 6:2 van de APV, aangewezen als toezichthouders. In die hoedanigheid heeft de politie verweerder op de hoogte gesteld van de overtreding door eiser van artikel 2:74 van de APV.
      
    
    
      3.3
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de opsporingsambtenaren in hun positie van toezichthouder op grond van artikel 5:11 van de Awb, in samenhang met artikel 6:2 van de APV, bevoegd zijn de bestuurlijke rapportage op te stellen. De stellingen van eiser dat niet duidelijk is wie de waarneming ten aanzien van eiser heeft verricht, en of verweerder bevoegd is van de rapportage kennis te nemen, doen hieraan naar het oordeel van de rechtbank niet af. De opsporingsambtenaren zijn identificeerbaar via de in de bestuurlijke rapportage vermelde nummers. Verweerder is gezien het gestelde in paragraaf 3 van de Wet Politiegegevens bevoegd om van dergelijke rapportages kennis te nemen. De beroepsgrond slaagt niet.
      
    
    
      4.1
      Eiser voert aan dat geen sprake is van een overtreding van artikel 2:74 van de APV. Dit kan niet op grond van de bestuurlijke rapportage vastgesteld worden. In de bestuurlijke rapportage staat dat eiser ontkent drugs verhandeld te hebben en dat bij hem geen verdovende middelen zijn aangetroffen. De in de bestuurlijke rapportage opgenomen waarneming ten aanzien van eiser betreft slechts de waarneming door één persoon. 
      
    
    
      4.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser artikel 2:74 van de APV heeft overtreden. Uit de bestuurlijke rapportage blijkt dat de politie op 22 februari 2019 in het Burgemeester in ’t Veldpark een persoon heeft aangehouden, die kort daarvoor iets met eiser uitwisselde. Bij deze persoon is een bolletje wit poeder aangetroffen. Kort daarna is ook een andere persoon aangehouden. Ook die persoon had kort daarvoor iets uitgewisseld met eiser. Bij die persoon is een bolletje bruin poeder aangetroffen. Die persoon verklaarde dat het bolletje heroïne bevatte, dat hij bij eiser had gekocht voor € 10,-. De politie heeft gezien dat eiser in totaal met vier personen kort contact heeft gehad, waarbij een overdracht heeft plaatsgevonden. Dergelijke korte contacten met willekeurige personen zijn kenmerkend voor het verhandelen van verdovende middelen. Vlak voordat eiser werd aangehouden, heeft de politie hem een gooiende beweging richting de bosschages zien maken. Bij eiser zijn geen verdovende middelen aangetroffen. Bij eiser is € 315,- aan contant geld aangetroffen. Eiser heeft een groot aantal (drugsgerelateerde) antecedenten op zijn naam staan. Verweerder heeft geen reden om aan de inhoud van de bestuurlijke rapportage te twijfelen. Eiser heeft de feiten en omstandigheden in de bestuurlijke rapportage niet gemotiveerd en onderbouwd weersproken. 
      
    
    
      4.3
      In artikel 2:74 van de APV is bepaald dat het, onverminderd het bepaalde in de Opiumwet, verboden is om op of aan de weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen en zich op of aan wegen in of op een voertuig te bevinden of daarmee heen en weer of rond te rijden, met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen.
      
    
    
      4.4
      Verweerder mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de inhoud van een dergelijke bestuurlijke rapportage. Dit geldt ook wanneer de rapportage geheel of gedeeltelijk is opgesteld door één politieambtenaar. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:554, en van 27 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:136). De stellingen van eiser geven geen aanleiding om aan de inhoud van de bestuurlijke rapportage te twijfelen. Verweerder heeft terecht gewezen op het feit dat eiser weliswaar ontkent dat hij artikel 2:74 van de APV heeft overtreden, maar dat hij de feiten en omstandigheden in de bestuurlijke rapportage niet gemotiveerd en onderbouwd heeft weersproken. De omstandigheid dat bij eiser geen verdovende middelen zijn aangetroffen, maakt dit niet anders. Dit is voor een overtreding van artikel 2:74 van de APV geen voorwaarde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich gezien de inhoud van de bestuurlijke rapportage op het standpunt kunnen stellen dat eiser op 22 februari 2019 in strijd met artikel 2:74 van de APV in het Burgemeester in ’t Veldpark was met het kennelijk doel om middelen als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Opiumwet te verhandelen. De beroepsgrond slaagt niet.
      
    
    
      5.1
      Eiser voert aan dat de last onder dwangsom een punitief karakter heeft. Met de last wordt een voorwaardelijke boete van € 10.000,- opgelegd, zonder enige beperking in tijd. Wanneer eiser ook strafrechtelijk wordt vervolgd, is sprake van een strafrechtelijke vervolging voor eenzelfde feit in de zin van artikel 68 Wetboek van Strafrecht en artikel 313 Wetboek van Strafvordering. Er is ook sprake van strijd met artikel 5:44, tweede lid, van de Awb (het una via beginsel). Op grond van dit artikel moet een gedraging wanneer deze tevens een strafbaar feit is, aan het Openbaar Ministerie worden voorgelegd. Eiser wijst ter onderbouwing van zijn stellingen naar de uitspraak van de Hoge Raad (HR) van 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:BM9102, de conclusie van de HR 20 januari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:8 en de uitspraken van het Europees Hof voor de rechten van de mens van 20 mei 2014, 11828/22 (Nykänen vs. Finland) en 13 december 2005, 73661/01 (Nilson vs. Zweden). De toepassing van een bestuurlijk sanctie op strafrechtelijk terrein leidt bovendien tot willekeur/ongelijke behandeling nu verschillende APV’s een andere inhoud kunnen hebben.
      
    
    
      5.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat de opgelegde last geen punitief karakter heeft. De last heeft niet tot doel leed toe te brengen of te bestraffen. Indien eiser niet opnieuw de overtreding begaat, verbeurt hij ook geen dwangsom. De last is een maatregel om herhaling te voorkomen. Er is geen sprake van strijd met artikel 5:44, tweede lid, van de Awb. Een strafrechtelijke vervolging staat niet in de weg aan de oplegging van een herstelsanctie.
      
    
    
      5.3
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de opgelegde last geen punitief karakter heeft, maar gericht is op herstel van de overtreding, en dat geen sprake is van strijd met artikel 5:44, tweede lid, van de Awb. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1117. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van willekeur/ongelijke behandeling. Het enkele feit dat de inhoud van APV’s verschillend kunnen zijn, is daarvoor onvoldoende. De beroepsgrond slaagt niet.
      
    
    
      6.1
      Eiser voert aan dat er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan verweerder had moeten afzien van handhavend optreden. Eiser is een enigszins eenzelvige, bescheiden en vriendelijke buurtgenoot. Eiser is vanaf zijn jeugd arbeidsongeschikt. Zijn uitkering bedraagt € 923,- netto per maand. Zijn huur bedraagt € 345,- per maand. Eiser is afhankelijk van het gebruik van softdrugs. Hij heeft COPD en het gebruik van softdrugs verlicht zijn klachten aanzienlijk. Er is binnen de gemeente Zaanstad geen veilige gereguleerde ontmoetingsplek voor drugsverslaafden en het verstrekken van softdrugs aan oudere drugsverslaafden is niet gereguleerd. Eiser heeft zich nooit schuldig gemaakt aan een vermogensdelict of anderszins om softdrugs te verwerven. Eiser veroorzaakt geen overlast of een onveilige sfeer voor anderen. Eiser wordt wanneer de last wordt uitgevoerd, volledig geruïneerd.
      
    
    
      6.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat handhavend optreden in dit concrete geval niet dusdanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat daarvan moet worden afgezien. Het belang bij het handhavend optreden is gelegen in het terugdringen van drugshandel binnen de gemeente. Drugshandel veroorzaakt groot maatschappelijk leed en zorgt voor een onveilig woon-, werk-, en leefklimaat, terwijl een veilig woon-, werk-, en leefklimaat zeer belangrijk wordt geacht. Deze belangen rechtvaardigen het opleggen van de last onder dwangsom. De door eiser aangevoerde omstandigheden maken dit niet anders. Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat mogelijke financiële gevolgen geen grond geven voor het oordeel dat handhaving onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Het feit dat de gemeente Zaanstad geen voorzieningen treft voor langdurig verslaafden is evenmin een bijzondere omstandigheid op grond waarvan van handhaving moet worden afgezien. 
      
    
    
      6.3
      De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de door eiser gestelde financiële omstandigheden en de omstandigheid dat voorzieningen voor langdurig verslaafden ontbreken niet tot gevolg hebben dat handhavend optreden in dit geval dusdanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat daarvan moet worden afgezien. De rechtbank is verder van oordeel dat ook de door eiser gestelde medische omstandigheden geen bijzondere omstandigheden zijn waarom verweerder van handhaving had moeten afzien. Uit rechtspraak van de Afdeling volgt dat medische omstandigheden alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden grond vormen voor het oordeel dat in redelijkheid van handhaving moet worden afgezien. Los van het feit dat eiser zijn medische omstandigheden niet heeft onderbouwd, heeft verweerder in hetgeen eiser heeft gesteld geen aanleiding hoeven zien om de aanwezigheid van een dergelijk uitzonderlijk geval aan te nemen. De beroepsgrond slaagt niet.
      
    
    
      7.1
      Eiser voert aan (zoals ter zitting is toegelicht) dat de dwangsom vanwege de redenen opgenomen in overweging 6.1 te hoog is. 
      
    
    
      7.2
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bedrag van de dwangsom in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom (artikel 5:32b, derde lid, van de Awb). De last moet eiser stimuleren de regels niet te overtreden. Het belang is gelegen in het gestelde in overweging 6.2. De hoogte van de dwangsom is bepaald aan de hand van het door verweerder daartoe vastgestelde beleid (Uitvoeringsbeleid hoogte van dwangsommen en lengte van begunstigingstermijn).
      
    
    
      7.3
      De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het bedrag van de dwangsom in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom, zodat voldaan is aan het gestelde in artikel 5:32b, derde lid, van de Awb. Het bedrag van de dwangsom is bepaald aan de hand van het door verweerder op dat punt vastgestelde beleid. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de door eiser aangevoerde omstandigheden geen aanleiding heeft hoeven zien om van dat beleid af te wijken. De beroepsgrond slaagt niet.
      
      8. Het beroep van eiser is ongegrond. 
      
      9. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. Lange, rechter, in aanwezigheid van R.I. ten Cate, griffier. De uitspraak is gedaan op 31 augustus 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak, voor zover nodig, alsnog in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
      griffier								rechter
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.