ECLI:NL:RBAMS:2023:960, Rechtbank Amsterdam, 27-02-2023, AMS 21/2410, AMS 21/2412 en AMS 21/5288
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: NOW-3. Eiseressen moeten samen worden gezien als feitelijke werkgever, want vallen onder hetzelfde concern. Vw moet haar buitenwettelijk begunstigend beleid bij payrollconstructies alsnog op eiseressen toepassen. Beroep in 21/2410 gegrond

RECHTBANK AMSTERDAM
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: AMS 21/2410, 21/2412 en 21/5288 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 februari 2023 in de zaken tussen
  
    
      
      [eiseres 1] , eiseres 1,
    
      
        
          [eiseres 2]
        , eiseres 2,
      uit Amsterdam, gezamenlijk te noemen: eiseressen,
      ( [gemachtigde eiseressen] ),
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder,
      (gemachtigde: S. Meeuwsen).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.1.
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseressen tegen de afwijzingen van hun aanvragen voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de derde tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-3).
      
      
        
          AMS 21/2410
        
      
      
    
    
      1.2.
      Met een besluit van 21 december 2020 heeft verweerder de aanvraag van eiseres 1 voor een tegemoetkoming NOW-3, derde aanvraagperiode, afgewezen. Met een besluit van 12 maart 2021 heeft verweerder het bezwaar van eiseres 1 daartegen ongegrond verklaard. Eiseres 1 heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. 
      
      
        
          AMS 21/2412
        
      
      
    
    
      1.3.
      Met een besluit van 21 december 2020 heeft verweerder de aanvraag van eiseres 2 voor een tegemoetkoming NOW-3, derde aanvraagperiode, afgewezen. Met een besluit van 12 maart 2021 heeft verweerder het bezwaar van eiseres 2 daartegen ongegrond verklaard. Eiseres 2 heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. 
      
      
        
          AMS 21/5288
        
      
      
    
    
      1.4.
      
        Met een besluit van 7 april 2021 heeft verweerder de aanvraag van eiseres 2 voor een tegemoetkoming NOW-3, vierde aanvraagperiode, afgewezen. Met een besluit van 
        22 september 2021 heeft verweerder het bezwaar van eiseres 2 daartegen ongegrond verklaard. Eiseres 2 heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
      
      
      
        
          Alle zaken
        
      
      
    
    
      1.5.
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.6.
      De beroepen zijn behandeld op een zitting van 16 februari 2023. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. [naam] , bestuurder van eiseressen, was ook aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
      
    
    
      1.7.
      Uit het dossier en uit de toelichting van de gemachtigde van eiseressen op zitting is gebleken dat eiseressen onder hetzelfde concern en dezelfde bestuurder vallen.
      
    
  
  
    Feiten en omstandigheden
    
    
      2.1.
      Eiseres 1 exploiteert een aantal [restaurants] in Amsterdam. Zij leende haar werknemers in via [payrollbedrijf] . In de referentiemaand (juni 2020) werkten 38 werknemers vanuit [payrollbedrijf] bij de [restaurants] .
      
    
    
      2.2.
      Eiseres 2 is een payrollbedrijf en verzorgt zelfstandig loonadministratie. Zij is opgericht op 22 juni 2020 en heeft werknemers die eerst bij eiseres 1 in dienst waren via [payrollbedrijf] overgenomen. Van de 38 werknemers die in de referentiemaand vanuit [payrollbedrijf] bij de [restaurants] werkzaam waren, heeft eiseres 2 per oktober 2020 10 werknemers overgenomen.
      
    
  
  
    Standpunt verweerder
    
    
      3.1.
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseressen niet in aanmerking komen voor een tegemoetkoming NOW-3, omdat in de referentiemaand voor de NOW-3 geen loonaangifte is gedaan. Omdat gegevens over de referentiemaand ontbraken, heeft verweerder ook naar de loonsom in april 2020 gekeken. Ook over die maand zijn geen loonkosten bekend. Dit heeft geleid tot afwijzingen van de aanvragen.
      
    
    
      3.2.
      Verweerder wijst op zijn buitenwettelijk begunstigend beleid, dat van toepassing kan zijn bij payrollconstructies:
      
      
        
          “Op grond van zogenaamd buitenwettelijk begunstigend beleid kan in bepaalde gevallen een NOW worden verstrekt door werknemers die na de referentiemaand in dienst zijn gekomen bij de werkgever, maar tijdens de referentiemaand al via een inleenconstructie bij de werkgever werkzaam waren, mee te nemen in de loonsom voor de NOW. Een werkgever kan dan gezien worden als opvolger. Een voorwaarde voor toepassing van dit buitenwettelijk begunstigend beleid is dat de werkgever aannemelijk moet maken dat zijn werknemer in de maand juni of april in dienst was van het payroll bedrijf en in de referteperiode in dienst is gekomen bij werkgever. 
        
      
      
      
        
          NOW kan volgens buitenwettelijk begunstigend beleid worden toegekend als er sprake is van een overname (fusie of splitsing) of rechtsvormwijziging, waarbij de onderneming is ingebracht in een nieuwe rechtspersoon. We gaan in zo'n situatie uit van de fictie dat de huidige werkgever (ten tijde van de subsidieperiode) ook werkgever was in de referentiemaand. Voorwaarde daarvoor is dat er geen sprake is van een uitbreiding van een al bestaande werkgever, dat de vorige ondernemer is gestopt als werkgever en dat er sprake is van een ongewijzigde voortzetting van het bedrijf.”
      
      
      
        Volgens verweerder vallen eiseressen niet onder dit buitenwettelijk begunstigend beleid. Er is geen sprake van een ongewijzigde voortzetting van de bedrijfsvoering van [payrollbedrijf] . [payrollbedrijf] leende in de referentiemaand 38 werknemers uit aan eiseres 1 en eiseres 2 heeft per oktober 2020 maar 10 werknemers overgenomen. Bovendien is [payrollbedrijf] niet gestopt als ondernemer en komt zij zelf in aanmerking voor NOW-3. Verweerder stelt verder dat, als uit wordt gegaan van de fictie dat de inlener altijd de feitelijke werkgever is geweest, eerder eiseres 1 als inlener in aanmerking komt en niet eiseres 2. Echter, eiseres 1 kan volgens verweerder op grond van het beleid ook niet in aanmerking komen voor de NOW-3, omdat eiseres 1 niet de formele werkgever is, maar inlener is gebleven.
      
      
    
    
      3.3.
      Verweerder stelt dat als de NOW-3 wel zou worden toegekend, loonkosten zouden worden gesubsidieerd die er niet meer zijn, nu eiseres 2 per oktober 2020 maar 10 van de 38 werknemers uit de referentiemaand heeft overgenomen van [payrollbedrijf] . Met de omzet van 2019 konden eiseressen een loonsom van 38 mensen bekostigen. Met het gestelde omzetverlies van bijna 100% wordt voor bijna alle loonkosten subsidie gevraagd. De werkelijke loonkosten zijn echter veel lager.
      
    
  
  
    Standpunt eiseressen
    
    
      4.1.
      Eiseressen voeren aan dat de bedrijven verschillende namen hebben, maar dat de bedrijven moeten worden gezien als één geheel, omdat de bedrijven allemaal onder hetzelfde concern vallen. In de periode dat het personeel nog werd ingeleend via [payrollbedrijf] , moet eiseres 1 als de werkverschaffer worden gezien. Sinds de overname van het personeel door eiseres 2, moeten eiseres 1 en eiseres 2 samen als de formele werkgever worden gezien, nu deze bedrijven één geheel vormen.
      
    
    
      4.2.
      Eiseressen voeren verder aan dat zij slechts in aanmerking willen komen voor dat deel van de loonsom dat zij hebben afgedragen als zijnde eiseres 2. Zij willen geen tegemoetkoming op basis van de oude en hogere salarissommen in de referentiemaanden april/juni 2020.
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      5.1.
      De rechtbank beoordeelt of verweerder de aanvragen van eiseressen om een tegemoetkoming op grond van NOW-3 terecht heeft afgewezen. 
      
    
    
      5.2.
      De rechtbank stelt vast dat de situatie waar in deze zaken sprake van is, niet is voorzien in het buitenwettelijk begunstigend beleid. Desondanks is de rechtbank van oordeel dat in dit specifieke geval het buitenwettelijk begunstigend beleid moet worden toegepast. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      5.3.
      De rechtbank volgt eiseressen in hun standpunt dat zij gezamenlijk kunnen worden gezien als de formele werkgever. Eiseres 2 valt onder hetzelfde concern als eiseres 1. Wanneer eiseres 1 de werknemers rechtsreeks in dienst had genomen bij de [restaurants] , dan zou zij voor deze werknemers wel onder het buitenwettelijk begunstigend beleid vallen. Met de oprichting van een payrollbedrijf (eiseres 2) hebben eiseressen via dit bedrijf het personeel uitgeleend aan hun eigen [restaurants] . Het ligt in lijn met de bedoeling van de NOW het buitenwettelijk begunstigend beleid op deze constructie van toepassing te laten zijn. Onder deze constructie hebben eiseressen immers ook voor de NOW-4 en NOW-5 een definitieve tegemoetkoming ontvangen. Voor de NOW-6 is reeds een voorschot uitbetaald. Eiseressen moeten worden gezien als formele werkgever van de 10 werknemers die zij per oktober 2020 hebben overgenomen, omdat alleen die 10 werknemers al in de referentiemaand werkzaam waren via [payrollbedrijf] .
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      6.1.
      De rechtbank is van oordeel dat verweerder de aanvragen om een tegemoetkoming op grond van NOW-3 ten onrechte heeft afgewezen. Verweerder moet het buitenwettelijk begunstigend beleid alsnog toepassen op de situatie van eiseressen.
      
    
    
      6.2.
      Omdat eiseressen beide onder hetzelfde concern vallen, zal de rechtbank bepalen dat verweerder alleen moet beslissen op de aanvraag van eiseres 1, voor zover het betreft de 10 werknemers die per oktober 2020 zijn overgenomen, en alleen haar beroep gegrond verklaren. Het beroep van eiseres 2 is ongegrond.
      
    
    
      6.3.
      Verweerder moet in alle drie de zaken het griffierecht vergoeden. Dit betreft een bedrag van € 1.080,- (3 maal € 360,-).
      
    
    
      6.4.
      Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      in de zaak AMS 21/2410:
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het in deze zaak genomen besluit van 12 maart 2021;
      
      
        draagt verweerder op om binnen 6 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres 1 met inachtneming van deze uitspraak;
      
    
    
    
      in de zaken AMS 21/2412 en AMS 21/5288
    
    
    - verklaart de beroepen ongegrond;
    
    
      in alle zaken:
    
    
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 1.080,- aan eiseressen te vergoeden.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Hirzalla, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. I.G.A. Karregat, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 
      27 februari 2023.
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.