ECLI:NL:GHARL:2023:2623, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2023, 200.297.142
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadestaatprocedure bestuurdersaansprakelijkheid, in vervolg op ECLI:NL:GHARL:2019:6935 en ECLI:NL:GHARL:2019:6937. Schade deels onvoldoende gemotiveerd betwist, deels bewijsvermoeden en toelaten tot tegenbewijs.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.297.142
      zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 249624
    
    
    
      
        arrest van 28 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    1. Stichting ter bevordering van Internationale Handelskontakten “U.B.C.” (United Business Consultants,
    die is gevestigd in Geerdijk;
    2. [appellant2] ; en
    3. [appellante3]
    
      die beiden wonen in [woonplaats1] ; 
      die alle drie hoger beroep hebben ingesteld 
      en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie
      hierna: samen stichting c.s. en ieder afzonderlijk stichting, [appellant2] en [appellante3] ,
      advocaat: mr. E. Nijhoff
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. Gerrit Beekman q.q.,
      
      die handelt in hoedanigheid van curator van Nowa Wies B.V.,
      die woont in Hengelo,
      die ook hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiser in conventie en gedaagde in reconventie
      hierna: de curator
      advocaat: mr. G. Beekman.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Stichting c.s. heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, op 24 maart 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          het tussenarrest van 24 augustus 2021;
        
        
          de mondelinge behandeling van 17 januari 2022;
        
        
          de memorie van grieven
        
        
          de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep 
        
        
          de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      De stichting is sinds 1999 bestuurder van Nowa Wies en [appellant2] en [appellante3] zijn sinds 2005 bestuurders van stichting, dus indirect bestuurders van Nowa Wies. Nowa Wies had een pand (appartementsrechten) in Glane. Dat had zij verhuurd aan Ceran, die daar een seksclub exploiteerde, voor een huurprijs van € 4.500 per maand. De huurovereenkomst zou voortduren tot eind februari 2017. Ceran is in de loop van 2013 op eigen initiatief minder gaan betalen (€ 2.000 per maand) waartegen stichting c.s. geen actie heeft ondernomen. Toen Ceran de huur op 1 november 2013 voortijdig beëindigde, heeft stichting c.s. bewerkstelligd of toegelaten dat Nowa Wies daarmee akkoord is gegaan, dan wel zich daartegen niet heeft verzet. Nowa Wies is op 14 mei 2014 failliet verklaard.
      
    
    
      2.2.
      Op vordering van de curator heeft dit hof in twee arresten van 27 augustus 2019 stichting c.s. veroordeeld wegens bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:9 BW). Naar het oordeel van het hof heeft stichting c.s. door in te stemmen met de huurverlaging en met de voortijdige beëindiging van het huurcontract zich onbehoorlijk van haar taak als (indirect) bestuurder van Nowa Wies gekweten. Daarnaast was de onbehoorlijke taakvervulling gelegen in de onttrekking van bedragen aan Nowa Wies door pinopnames van een Duitse bankrekening van Nowa Wies. Het hof heeft stichting c.s. veroordeeld tot vergoeding van de schade die Nowa Wies door die onbehoorlijke taakvervulling heeft geleden en de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. In de onderhavige procedure (de schadestaatprocedure) gaat het alleen nog om het vaststellen van de schade die door de onbehoorlijke taakvervulling is veroorzaakt.
      
    
    
      2.3.
      De curator heeft in conventie bij de rechtbank gevorderd (i) voor recht te verklaren dat het onder beslag verkregen bedrag van € 82.082,60 aan de boedel verschuldigd is en de curator dit mocht verrekenen met de door stichting c.s. verschuldigde schadevergoeding; (ii) stichting c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 115.998,50 aan schadevergoeding; en (iii) hoofdelijke veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 2.791,63, met wettelijke rente en kosten. In reconventie heeft stichting c.s. betaling gevorderd van het onder beslag verkregen bedrag van € 82.082,60 omdat dit volgens stichting c.s. ten onrechte is geïncasseerd.
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank heeft in conventie de vorderingen onder (i) en (ii) toegewezen en de vordering onder (iii) afgewezen. De vordering in reconventie heeft zij afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van stichting c.s. is dat de toegewezen vorderingen onder (i) en (ii) alsnog worden afgewezen. De bedoeling van het (incidenteel) hoger beroep van de curator is dat de afgewezen vordering onder (iii) alsnog wordt toegewezen. Tegen de afwijzing van de vordering in reconventie is geen hoger beroep ingesteld.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      Het hof oordeelt dat de schade van Nowa Wies als gevolg van de huurprijsverlaging en de beëindiging van de huurovereenkomst met Ceran € 180.000 bedraagt. Het hof acht voorshands bewezen dat de schade als gevolg van de pinopnames € 5.900 bedraagt. Het hof zal stichting c.s. toelaten tot het leveren van tegenbewijs op het laatste punt. Het hof oordeelt dat de rechtbank de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten terecht heeft afgewezen. Het hof legt zijn beslissing hierna uit.
      
      
      
        
          Schade door beëindiging van de huurovereenkomst
        
      
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat als Nowa Wies niet akkoord was gegaan met de huurprijsverlaging en de beëindiging van de huurovereenkomst, deze nog 40 maanden zou zijn doorgelopen en Nowa Wies dus (40x € 4.500) € 180.000 zou hebben ontvangen. Die heeft zij in werkelijkheid niet ontvangen, daarom bedraagt de schade € 180.000. Stichting c.s. heeft grieven gericht tegen dit oordeel en betwist dat Nowa Wies schade heeft geleden als gevolg van de (aanvaarding van) de huurprijsverlaging en beëindiging van de huurovereenkomst.
      
    
    
      3.3.
      Voor zover stichting c.s. met haar argumenten over Cerans slechte financiële situatie, de moeizame exploitatie van de seksclub en de door Ceran uitgevoerde verbouwing van het pand die, met de inventaris, bij de beëindiging ten goede kwam aan Nowa Wies, heeft bedoeld dat (het bestuur van) Nowa Wies wél mocht instemmen met de beëindiging door Ceran, ziet stichting c.s. er aan voorbij dat de vraag of de instemming met de huurprijsverlaging en beëindiging van de huurovereenkomst onbehoorlijk bestuur tegenover Nowa Wies opleverde al door het hof in zijn arresten van 27 augustus 2019 is beslist: stichting c.s. had als (onmiddellijk) bestuurder niet mogen bewerkstelligen of toelaten dat Nowa Wies akkoord ging. Die arresten zijn onherroepelijk en van de daarin gegeven beslissingen dient het hof in deze procedure uit te gaan. Voor zover stichting c.s. deze argumenten naar voren heeft gebracht met het oog op de vaststelling van de schade, zal het hof daarover hierna beslissen als volgt.
      
    
    
      3.4.
      De vraag die in dit geding nog moet worden beslist, is welke schade de huurprijsverlaging en beëindiging tot gevolg hebben gehad. Uitgangspunt bij de begroting van de schade is een vergelijking van de werkelijke situatie (waarin de huur is verlaagd en de huurovereenkomst is beëindigd) en de hypothetische situatie waarin Nowa Wies (althans de boedel) zou hebben verkeerd als niet was ingestemd met de verlaging en beëindiging. Het oordeel van de rechtbank houdt in dat er in de werkelijke situatie geen huurinkomsten zijn geweest, terwijl in de hypothetische situatie de huurovereenkomst nog 40 maanden zou zijn doorgelopen en Nowa Wies daaronder nog € 180.000 zou hebben ontvangen. Tegen deze manier van berekenen als zodanig is door stichting c.s. geen grief gericht.
      
    
    
      3.5.
      Stichting c.s. heeft betoogd dat wanneer de huurovereenkomst met Ceran zou zijn voortgezet, Nowa Wies geen € 180.000 aan huur zou hebben ontvangen. Stichting c.s. heeft daartoe gewezen op de moeizame exploitatie van de seksclub in Glane door Ceran, de haperende huurbetaling door Ceran, diens slechte financiële situatie en belastingschuld waardoor een faillissement van Ceran niet uitgesloten was. Kortom: Cerans slechte financiële situatie zou ertoe hebben geleid dat Ceran zijn verplichtingen onder de huurovereenkomst niet (gedurende de gehele looptijd) kon voldoen en geen verhaal bood, zodat een oninbare – en daarmee waardeloze – vordering zou zijn ontstaan voor Nowa Wies. Stichting c.s. heeft bewijs aangeboden van de slechte financiële positie van Ceran en het gebrek aan verhaalsmogelijkheden door het horen van Ceran en zijn boekhouder.
      
    
    
      3.6.
      De curator heeft bij de mondelinge behandeling van 17 januari 2022 aangevoerd dat Ceran behalve de seksclub in Glane ook nog een seksclub in Enschede als eenmanszaak exploiteerde en daaruit inkomsten had en dat Ceran over meerdere onroerende zaken beschikte. Bij memorie van antwoord heeft de curator uittreksels uit het Kadaster overgelegd ter verdere onderbouwing. Mocht Ceran zijn verplichtingen onder de huurovereenkomst niet zijn nagekomen, dan had Nowa Wies verhaal kunnen nemen, aldus de curator. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat Ceran, wanneer de huurovereenkomst was voortgezet, een bedrag van  € 180.000 aan Nowa Wies verschuldigd zou zijn geworden. Uit het onderbouwde betoog van de curator over Cerans andere onderneming en zijn vastgoed volgt dat Ceran dit bedrag ook zou hebben kunnen betalen of daarvoor verhaal zou hebben geboden. Stichting c.s. heeft tegenover het gemotiveerde en concrete betoog van de curator onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de vordering van Nowa Wies op Ceran (deels) oninbaar zou zijn. Het had op de weg van stichting c.s. gelegen, het standpunt van de curator over de andere onderneming en het vastgoed, dat de curator immers al bij de mondelinge behandeling vóór de memorie van grieven en deels al in eerste aanleg had ingenomen, gemotiveerd te bestrijden en toe te lichten waarom de vordering toch (deels) oninbaar zou zijn vanwege Cerans financiële situatie. Dat laat de stichting c.s. na. Zij volstaat met een herhaling van haar stellingen uit de eerste aanleg zonder concreet in te gaan op het gemotiveerde betoog van de curator op dit punt. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Dat betekent dat het hof als vast staand aanneemt dat Nowa Wies, als niet zou zijn ingestemd met de verlaging en beëindiging van de huurovereenkomst, € 180.000 zou hebben ontvangen. 
      
    
    
      3.8.
      Stichting c.s. heeft verder aangevoerd dat in de hypothetische situatie dat de huur niet was verlaagd of beëindigd, de huurpenningen toch niet ten goede zouden zijn gekomen aan Nowa Wies, omdat schuldeisers van Nowa Wies beslag zouden leggen en het faillissement van Nowa Wies op dat moment al onafwendbaar was. Stichting c.s. heeft in dit verband gewezen op het geschil met schuldeisers van Nowa Wies: [naam1] en diens vennootschappen. Die zouden dan (onder Ceran) beslag leggen in verband met hun vordering en later ook het faillissement van Nowa Wies aanvragen, zodat de huurovereenkomst alsnog in 2014 zou zijn beëindigd, maar dan door een curator, aldus stichting c.s. Dit argument van stichting c.s. slaagt niet. Indien Nowa Wies failliet was verklaard terwijl de huurovereenkomst er nog was, zou de boedel aanspraak hebben kunnen maken op betaling door Ceran of het pand met huurder en al hebben kunnen verkopen en op die manier de waarde hebben kunnen realiseren. Ook een beslag door een andere schuldeiser onder Ceran zou de aanspraak van Nowa Wies op de huurinkomsten niet hebben aangetast, alleen zouden die dan mogelijk rechtstreeks zijn gebruikt om schulden van Nowa Wies te voldoen. Stichting c.s. heeft verder aangevoerd dat van een lager schadebedrag moet worden uitgegaan omdat Ceran, in de hypothetische situatie dat de huurovereenkomst was doorgelopen en de huurprijs niet verlaagd, een vordering op Nowa Wies zou hebben in verband met een verwijt dat hij Nowa Wies kon maken over de tegenvallende exploitatie en negatieve publiciteit. Dit argument gaat niet op omdat stichting c.s., in het licht van de stellingen van de curator, het bestaan van de vordering van Ceran onvoldoende heeft onderbouwd. 
      
    
    
      3.9.
      Over de volgens stichting c.s. door Ceran achtergelaten inventaris en de verbouwing, is het hof is van oordeel dat stichting c.s. ook in hoger beroep onvoldoende (concreet) heeft onderbouwd dat Nowa Wies hiervan daadwerkelijk voordeel heeft gehad. Het had, in het licht van de gemotiveerde betwisting van de curator, op de weg van stichting c.s. gelegen om haar stellingname dat Nowa Wies hierdoor een zodanig voordeel heeft genoten, dat daarmee bij de vaststelling van de te vergoeden schade rekening moet worden gehouden, concreet met feiten en omstandigheden te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. De rechtbank heeft in rov. 4.11 overigens onbestreden geoordeeld dat dit eerder een voordeel voor de opvolgende huurder is geweest, zodat ook daarom niet is gebleken dat dit tot inkomsten voor Nowa Wies leidde.
      
    
    
      3.10.
      
        Stichting c.s. heeft ook aangevoerd dat Nowa Wies een nieuwe huurder heeft aangetrokken, Horstink, zij het dat die nog geen huur hoefde te betalen omdat hij nog geen vergunning had, terwijl stichting c.s. er niets aan kon doen dat die vergunning niet werd verleend. Het hof overweegt dat de omstandigheid dat er een nieuwe huurder was geen invloed heeft op de schadebegroting, omdat vast staat dat de beweerde nieuwe huurder niet betaalde, zodat dit niet tot een voordeel of beperking van de schade heeft geleid. Het gaat hier om een hypothetisch voordeel en niet om een werkelijk voordeel. Dat het buiten de macht van stichting c.s. lag dat de nieuwe huurder nog geen vergunning had en zo lang niet hoefde te betalen, doet niet af aan het feit dat de schade voor Nowa Wies niet door het treffen van maatregelen is beperkt en stichting c.s. verplicht is de door haar handelen bij Nowa Wies veroorzaakte schade te vergoeden.
        
          Schade door de pinopnames
        
      
      
    
    
      3.11.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de schade als gevolg van de pinopnames € 5.900 bedraagt. Stichting c.s. heeft als bezwaar tegen dit oordeel aangevoerd dat de opgenomen bedragen zijn gebruikt om kosten van Nowa Wies te voldoen. Met de pinopnames werd de loodgieter [naam2] contant betaald voor zijn werkzaamheden voor Nowa Wies. Daarom is volgens stichting c.s. door de pinopnames geen schade geleden. Ter onderbouwing heeft stichting c.s. gewezen op de facturen van [naam2] uit 2013 die zij bij de rechtbank heeft overgelegd en aangeboden [naam2] als getuige te doen horen. De curator heeft gesteld dat de opgenomen bedragen niet ten goede zijn gekomen aan Nowa Wies en dus schade vormen. Net als in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure heeft de curator aangevoerd dat de opgenomen bedragen en de contante betalingen aan [naam2] niet zijn verantwoord in de administratie van Nowa Wies. Hij heeft verder de juistheid en authenticiteit van de facturen bestreden en gewezen op het ontbreken van een handelsregisternummer, betaaltermijnen en btw-nummer. De curator heeft ook aangevoerd dat alleen als [naam2] erbij heeft gestaan toen werd gepind en onmiddellijk daaruit is betaald, aannemelijk is dat deze bedragen te goede van Nowa Wies zijn gekomen. 
      
    
    
      3.12.
      Het hof stelt voorop dat tussen partijen – als onweersproken – vaststaat dat met medeweten of medewerking van stichting c.s. een bedrag van in totaal € 5.900 door pinopnames is opgenomen, zonder dat deze opnames in de administratie van Nowa Wies zijn verantwoord. Ook de beweerde betalingen van de facturen van [naam2] zijn daarin niet verantwoord. Hier komt bij dat stichting c.s. onvoldoende verklaring heeft kunnen geven voor de ongebruikelijke gang van zaken rond de facturen en de betaling daarvan. De curator heeft onbestreden aangevoerd dat steeds kleine bedragen zijn gepind en contant zouden zijn betaald, kort na elkaar en soms op dezelfde dag, terwijl de facturen blijkens de data daarvan en de aantekening daarop doorgaans op dezelfde dag zijn gedateerd als de datum waarop zou zijn betaald. Verder ontbreken het handelsregisternummer, btw-nummer en de betaaltermijnen op de facturen. Tot slot heeft stichting c.s. de facturen, zonder enige toelichting, pas op een laat moment overgelegd, namelijk niet eerder dan in deze schadestaatprocedure. Het hof ontleent aan het voorgaande het vermoeden dat sprake is geweest van benadeling van Nowa Wies voor een bedrag van € 5.900. Dat vermoeden wordt niet anders door het betoog van stichting c.s. dat Nowa Wies niet is benadeeld, omdat de pinopnames ten goede zijn gekomen aan Nowa Wies. Het hof zal er dan ook voorshands van uitgaan dat de schade als gevolg van de pinopnames € 5.900 bedraagt. Het hof zal stichting c.s. toelaten tot het leveren van (tegen)bewijs. Daarbij denkt het hof – conform het bewijsaanbod van stichting c.s. - aan het horen van [naam2] , maar ook aan (het overleggen van schriftelijke) informatie uit de administratie van [naam2] .
      
      
        
          Beroep op matiging
        
      
      
    
    
      3.13.
      Stichting c.s. heeft ten slotte het hof verzocht rekening te houden met de menselijke maat. Voor zover stichting c.s. heeft beoogd hiermee een grief op te werpen tegen het vonnis en een beroep op matiging te doen, slaagt dit niet omdat stichting c.s. daarvoor onvoldoende gronden naar voren heeft gebracht. 
      
      
        
          De buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      3.14.
      De curator heeft in hoger beroep alsnog verzocht om toekenning van buitengerechtelijke kosten. Dit betoog slaagt niet. De curator vordert een bedrag dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, terwijl, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de eisen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. Het hof komt daarbij tot dezelfde conclusie als de rechtbank: het berekenen van de schade, het sturen van een betalingsverzoek en een sommatie zijn werkzaamheden die ook moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve worden geacht te zijn begrepen onder de geliquideerde proceskostenvergoeding (art. 6:96 lid 3 BW en art. 241 Rv). Niet gesteld of gebleken is dat de curator nog andere buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof zal het oordeel van de rechtbank op dit punt bekrachtigen. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.15.
      Het hof oordeelt dat de door stichting c.s. bij Nowa Wies veroorzaakte schade als gevolg van de instemming met de huurverlaging en de beëindiging van de huurovereenkomst € 180.000 bedraagt en zal stichting c.s. veroordelen tot betaling daarvan. Wat betreft de schade als gevolg van de pinopnames laat het hof stichting c.s. toe (tegen)bewijs te leveren. 
      
    
    
      3.16.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof over een belangrijk deel van de schade heeft beslist. Wat nog ter discussie staat is de vraag of het bedrag van € 5.900 toewijsbaar is of niet. Daartoe zal het hof een bewijsopdracht verstrekken. Nu het hof de juridische contouren al voor een groot deel heeft geschetst, geeft het hof partijen en hun advocaten in overweging om, in aanmerking genomen de kosten en tijd die zijn gemoeid met de voortgang van deze procedure, te onderzoeken of er een minnelijke regeling tot stand gebracht kan worden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      4.1.
      Het hof laat stichting c.s. toe tegenbewijs te leveren ten aanzien van het voorshands oordeel van het hof dat sprake is geweest van benadeling van Nowa Wies voor een bedrag van € 5.900.
      
    
    
      4.2.
      Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. G.P. Oosterhoff de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn.
      
    
    
      4.3.
      De stichting c.s. moet op dinsdag 25 april 2023 (roldatum) laten weten hoeveel getuigen zij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is.
      
    
    
      4.4.
      De stichting c.s. moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven. 
      
    
    
      4.5.
      Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen. 
      
    
    
      4.6.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, I. Brand en G.P. Oosterhoff , en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Twee arresten van 27 augustus 2019, in de zaak van [appellant2] en [appellante3] met nummer ECLI:NL:GHARL:2019:6935 en in de zaak van stichting met nummer ECLI:NL:GHARL:2019:6937.