ECLI:NL:RBROT:2022:4958, Rechtbank Rotterdam, 08-06-2022, C/10/591266 / HA ZA 20-159
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindvonnis na tussenvonnis (ECLI:NL:RBROT:2021:10342). Berekening hoogte verzekeringsuitkering. Opzet tot misleiding?

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/591266 / HA ZA 20-159
    
    
    
      
        Vonnis van 8 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PAYFIX FACTORING B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PAYFIX B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MERCURY TRADE CREDIT NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        AXIS CORPORATE CAPITAL UK II LIMITED,
      gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
    
    3. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        ANTARES UNDERWRITING LIMITED,
      gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      advocaat mr. H.C. Bijleveld te Amsterdam.
    
    
    
      Eiseressen in conventie en verweersters in reconventie zullen hierna afzonderlijk Payfix Factoring en Payfix B.V. en gezamenlijk Payfix c.s. genoemd worden. Gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie zullen afzonderlijk Mercury, Axis en Antares en gezamenlijk Mercury c.s. genoemd worden. 
    
    
    
  
  
    
      1.De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 20 oktober 2021, en de daaraan ten grondslag liggen processtukken; 
        
        
          de akte na tussenvonnis van 17 november 2021 van Payfix c.s., met producties;
        
        
          de antwoordakte van 15 december 2021 van Mercury c.s., met producties;
        
        
          de akte houdende uitlating producties van 2 februari 2022 van Payfix c.s.;
        
        
          de antwoordakte tevens houdende beroep op art. 7:941 lid 5 BW van 2 maart 2022 van Mercury c.s., met een productie;
        
        
          de antwoordakte uitlating productie en antwoord beroep ex art. 7:941 lid 5 BW van 13 april 2022 van Payfix c.s.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2.De verdere beoordeling
    Het tussenvonnis en de hierna gewisselde aktes
    
    
      2.1.
      In het tussenvonnis heeft de rechtbank - samengevat - overwogen dat Axis en Antaris dekking moeten verlenen onder de verzekeringsovereenkomst voor de schade die Payfix B.V. en Payfix Factoring hebben geleden uit hoofde van door hen met respectievelijk Vidrea en haar leveranciers gesloten overeenkomsten. Over de hoogte van de uitkering heeft de rechtbank onder meer overwogen dat deze moet worden berekend op basis van 90% van 90% van het factuurbedrag (r.o. 4.18 tussenvonnis), er geen aanleiding is om de door Payfix c.s. gevorderde schade te verminderen met de betalingskorting (r.o. 4.19 tussenvonnis) en dat alleen het netto factuurbedrag is verzekerd (r.o. 4.20 tussenvonnis). Omdat het partijdebat over deze punten erg summier was gevoerd, zijn partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over deze uitgangspunten voor de berekening en over wat dit betekent voor de (hoogte van de) uitkering (r.o. 4.21 tussenvonnis). 
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben in hun na het tussenvonnis genomen aktes geen kanttekeningen geplaatst bij hetgeen de rechtbank (voorlopig) had overwogen in de rechtsoverwegingen 4.18 tot en met 4.20 ten aanzien van de wijze van schadeberekening. Er bestaat voor de rechtbank dus ook geen aanleiding om op hetgeen uit deze overwegingen volgt, terug te komen. De schade zal derhalve op basis van die uitgangspunten dienen te worden vastgesteld. 
      
    
    
      2.3
      Payfix c.s. hebben als productie 69 bij hun akte na tussenvonnis een met inachtneming van genoemde uitgangspunten opgestelde berekening overgelegd van de door hen geleden (en gedekte) schade. Deze berekening komt uit op een bedrag van € 1.308.872,54, exclusief rente. 
      
    
    
      2.3.
      Uit het verweer van Mercury c.s. tegen de berekening van Payfix c.s. maakt de rechtbank op dat partijen ten aanzien van de hoogte van de uitkering nog van mening verschillen over twee onderwerpen: de wijze waarop 1) de btw en 2) de door Payfix c.s. van Vidrea ontvangen betaling van € 450.000,00 (hierna ook: de recovery) in de berekening van de uitkering dienen te worden verwerkt. Mercury c.s. hebben ook nog gesteld dat uit de aktes van Payfix c.s. is gebleken dat er sprake is van opzet tot misleiding zoals bedoeld in art. 7:941 lid 5 BW. Volgens Mercury c.s. zijn Axis en Antaris daarom in het geheel geen uitkering aan Payfix c.s. verschuldigd. De rechtbank zal deze geschilpunten hierna beoordelen. 
      
      
        
          De btw 
        
      
      
    
    
      2.4.
      Mercury c.s. voeren - onder verwijzing naar de factuur van F2W Solutions van 30 oktober 2018 en de als productie 69 door Payfix c.s. overgelegde berekening - aan dat het erop lijkt dat de door Payfix c.s. in de berekening genoemde bedragen aan teruggevorderde btw (en die dus per factuur worden afgetrokken) veel lager zijn dan het op de factuur genoemde btw-bestanddeel. Als van dit laatste bedrag zou worden uitgegaan, zou - aldus Mercury c.s. - de schade lager uitvallen. Naar de rechtbank begrijpt, voeren Mercury c.s. als mogelijke verklaring hiervoor aan dat dat Payfix c.s. de btw over de gehele factuur (100%) aan de Belastingdienst hebben teruggevraagd en niet alleen over het gedeelte dat zij hebben gefinancierd (90%). Omdat Payfix c.s. geen antwoord willen geven op vragen die Mercury c.s. hierover hebben gesteld, kunnen Mercury c.s., zo begrijpt de rechtbank, niet met zekerheid zeggen waarom het btw-bedrag op de factuur hoger is dan het bedrag dat door Payfix c.s. in hun berekening voor die factuur als btw in mindering wordt gebracht. Bij gebreke van door Payfix c.s. verstrekte nadere informatie terzake, dient volgens Mercury c.s. het volledige bedrag aan btw in mindering op de door Payfix c.s. aan de leveranciers betaalde bedragen te worden gebracht. Payfix c.s. betwisten niet dat zij het volledige btw-bedrag bij de Belastingdienst hebben teruggevraagd. Zij stellen aan de hand van een fictieve berekening, opgenomen in hun Akte houdende uitlating producties, onder 4, overigens zonder enige nadere toelichting, dat de wijze waarop zij in de berekening zijn omgegaan met de btw, de juiste is.
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de btw-component van de door Payfix c.s. voorgefinancierde facturen van leveranciers van Vidrea niet voor vergoeding door Mercury c.s. in aanmerking komt. Dit betekent dat van de op de facturen vermelde btw niets onder de dekking valt bij Mercury c.s. Echter, door de wijze waarop Payfix c.s. een en ander lijken te hebben berekend, komt er wel een deel van de btw per factuur terug in het bedrag waarvan Payfix c.s. thans stellen dat dit gedekt is onder de verzekering. Immers, in de door Payfix c.s. aan de leverancier betaalde 90% van het factuurbedrag, zit een component btw, namelijk 90% van het btw-bedrag in de factuur. Dit bedrag wordt vervolgens als uitgangspunt genomen voor de berekening van de gedekte schade (het bedrag van 108) in de fictieve berekening. Van dit bedrag wordt vervolgens slechts 8 afgetrokken als resterend btw-bestanddeel. Dit is, zoals Payfix c.s. ook stellen, minder dan de totale btw op de factuur (dat is namelijk een bedrag van 21 in de fictieve berekening). Hiervan uitgaande wordt door Payfix c.s. dus wel een deel van de btw als schade onder de verzekering gevorderd. Nu Payfix c.s., zoals hiervoor al is overwogen, niet  hebben bestreden dat zij de volledige btw-component over de facturen hebben teruggevraagd van de Belastingdienst, is er geen enkele reden om niet de volledige btw in mindering te brengen op de door Payfix c.s. aan de leveranciers van Vidrea betaalde bedragen  
      
      
        
          De recovery
        
      
      
    
    
      2.6.
      Partijen zijn het erover eens dat de recovery van € 450.000,00 in mindering moet worden gebracht op de door Payfix c.s. ten behoeve van Vidrea voorgefinancierde facturen. Payfix c.s. stellen dat zij de recovery hebben afgeboekt op acht bij naam genoemde facturen en dat zij deze facturen niet in hun berekening van de schade hebben opgenomen. Volgens Mercury c.s. hebben Payfix c.s. de recovery volledig (voor 100%) aan de facturen toegerekend, maar kan dat alleen als Payfix c.s. de factuur ook volledig hebben gefinancierd. Dat is volgens Mercury c.s. niet gebleken. Mercury c.s. hebben in dat kader aangevoerd dat in ieder geval de factuur van het later gefailleerde Fashion2Wear voor slechts 90% is betaald. Mercury c.s. gaan ervan uit dat dit ook voor de overige facturen geldt. Als Payfix c.s. slechts 90% van de facturen hebben gefinancierd, dan kan de recovery volgens Mercury c.s. ook maar voor 90% aan de facturen worden toegerekend. Het bedrag van € 450.000,00 moet dan aan meer facturen worden toegerekend, waardoor de schade lager is. Payfix c.s. betwisten dat voor de berekening van de schade van belang is of van de ontvangen facturen en van de ontvangen betalingen 10% is doorbetaald aan leveranciers.  Volgens Payfix c.s. is volgens de polisvoorwaarden slechts van belang dat de schade wordt bepaald op basis van de door de klant (Vidrea) onbetaald gebleven facturen van de leveranciers van Vidrea. Voorts stellen Payfix c.s. dat zij, voor zover zij het volledige bedrag per factuur hebben ontvangen, de laatste 10% ook aan de leverancier doorbetaald hebben.  
      
    
    
      2.7.
      Anders dan Payfix c.s. is de rechtbank van oordeel dat als een factuur voor 90% door Payfix c.s. is betaald, de recovery ook voor slechts 90% aan de factuur kan worden toegerekend. Dit volgt reeds uit het voor schadeverzekeringen geldende indemniteitsbeginsel. Hetgeen Payfix c.s. onder verwijzing naar de polisvoorwaarden ter zake stellen, maakt dat niet anders. Payfix c.s. stellen voorts weliswaar dat zij de facturen volledig hebben gefinancierd, maar het staat vast dat dit bij de factuur van Fashion2Wear niet het geval is. In het licht van het onderbouwde verweer van Mercury c.s. had van Payfix c.s. verwacht mogen worden dat zij ten aanzien van alle acht facturen inzichtelijk hadden gemaakt of deze facturen volledig zijn gefinancierd. Nu Payfix c.s. dit niet hebben gedaan, gaat de rechtbank ervan uit dat deze facturen voor 90% zijn betaald. Het gevolg daarvan is dat er nog een bedrag van 10% van de recovery, zijnde € 45.000,00, in mindering moet worden gebracht op het bedrag dat Payfix c.s. aan schade claimen. De vraag op welke wijze Payfix c.s. de recovery hebben toegerekend (wel of niet op de oudste facturen) acht de rechtbank voor de beoordeling van dit geschilpunt niet van belang. 
      
      
        
          Het beroep op opzet tot misleiding 
        
      
      
    
    
      2.8.
      Mercury c.s. stellen dat er sprake is van opzet tot misleiding zoals bedoeld in art. 7:941 lid 5 BW. Zij wijzen er in dit verband op dat Payfix c.s. ten onrechte hebben gesteld dat zij ten aanzien van de facturen waarop zij het bedrag van de recovery hebben toegerekend, ook de resterende 10% van het factuurbedrag aan de leverancier hebben voldaan. Dit, terwijl uit navraag bij onder andere de curator van Fashion2Wear blijkt dat dit in elk geval met betrekking tot de factuur van dit bedrijf niet het geval is. Volgens Mercury c.s. hebben Payfix c.s. hen daarmee opzettelijk misleid om een hogere uitkering te krijgen en is het gevolg daarvan dat Payfix c.s. op grond van art. 7:941 lid 5 BW helemaal geen recht hebben op uitkering. Payfix c.s. betwisten de stellingen van Mercury c.s. Fashion2Wear is na betaling van 90% van de factuur gefailleerd. Toen Payfix c.s. van  Vidrea betaling ontvingen, wisten Payfix c.s. door het faillissement van Fashion2Wear niet aan wie de resterende 10% te betalen. De vorderingen zouden verpand kunnen zijn, wat niet ongebruikelijk is in het zakelijke verkeer. Dat zou betekenen dat Payfix c.s. niet bevrijdend aan de curator konden betalen. Uiteindelijk heeft zich op geen enkel moment een partij gemeld die stelde bevoegd te zijn tot incassering van de vordering. Payfix c.s. stellen dat zij daarom een beroep konden doen op de onzekerheidsexceptie zoals bedoeld in 6:263 BW en als gevolg daarvan de resterende 10% nog niet hoefden te betalen en zich hebben gehouden aan hun contractuele verplichtingen tegenover Mercury c.s. 
      
    
    
      2.9.
      
        De rechtbank verwerpt het beroep van Mercury c.s. op artikel 7:941 lid 5 BW. Voor opzet tot misleiding is vereist dat komt vast staan dat de verzekerde de bedoeling heeft gehad de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die de verzekeraar zonder de schending van de mededelingsplicht niet zou hebben verstrekt (HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:311). De rechtbank kan niet vaststellen dat Payfix c.s. die opzet hebben gehad. Uit de omstandigheid dat Payfix c.s. hebben gesteld maar niet voldoende hebben onderbouwd dat zij een deel van de facturen die zij hadden voorgefinancierd ook volledig hebben betaald, kan dit evenmin worden afgeleid.
        
          De hoogte van de uitkering 
        
      
      
    
    
      2.10.
      Mercury c.s. hebben op basis van hun stellingen ten aanzien van de btw en de recovery - die de rechtbank zoals hiervoor overwogen, volgt - een berekening van de door verzekeraars te vergoeden schade gemaakt. Dit bedrag komt volgens Mercury c.s. uit op € 1.147.128,87 (productie 51 (scenario 2) bij antwoordakte van 15 december 2021). Payfix c.s. hebben weliswaar de uitgangspunten voor deze berekening bestreden (zoals blijkt uit het voorgaande) maar hebben niet betwist dat de berekening (uitgaande van die uitgangspunten)  juist is. Derhalve wordt van de juistheid van deze berekening uitgegaan. In een latere akte hebben Mercury c.s. weliswaar een nieuwe berekening gemaakt, waaruit volgens hen blijkt dat de schade € 968.026,84 bedraagt, maar hierin volgt de rechtbank Mercury c.s. niet. Met Payfix c.s. is de rechtbank van oordeel dat deze berekening niet juist is omdat hierin zowel een bedrag exclusief btw (90% van het totaal door Payfix c.s. betaalde bedrag) als een bedrag inclusief btw (de recovery) is opgenomen. De rechtbank zal daarom uitgaan van het eerdere door Mercury c.s. berekende bedrag van € 1.147.128,87 aan schade. De in het geding betrokken verzekeraars Axis en Antaris moeten dit bedrag naar rato van hun aandeel in het verzekerde risico aan Payfix c.s. betalen. 
      
      
        
          Proceskostenveroordeling in conventie
        
      
      
    
    
      2.11.
      Mercury c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank ziet geen aanleiding om, zoals Mercury c.s. verzoeken, geen punten toe te kennen aan de aktewisseling na het tussenvonnis. Deze aktes zien immers op het verzoek van de rechtbank aan partijen om zich uit te laten over hetgeen in het tussenvonnis was overwogen en deels op het door Mercury c.s. gedane beroep op opzet tot misleiding. Wel neemt de rechtbank bij het toekennen van het aantal punten voor de proceskostenveroordeling in aanmerking dat de discussie over de omvang van de schade beperkter had kunnen worden gevoerd als Payfix c.s. in een eerder stadium meer inzicht hadden gegeven in hun schade.  
      
    
    
      2.12.
      De kosten worden als volgt begroot:
      
      - dagvaarding	€               83,38	
      - griffierecht	€	4.131,00
      - salaris advocaat		€         19.995,00    (5 punten × tarief VIII = € 3.999,00) 
      Totaal	€        24.209,38	
      
    
    
      2.13.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
        
          Proceskostenveroordeling in reconventie
        
      
      
    
    
      2.14.
      Zoals de rechtbank in het tussenvonnis heeft geoordeeld, wordt de reconventionele vordering van Mercury c.s. afgewezen. Mercury c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie worden de proceskosten in reconventie aan de zijde van Payfix c.s. begroot op € 1.770,00 aan salaris advocaat (2 punten x factor 0,5 × tarief V =         € 1.770,00).
      
    
  
  
    
      3.De beslissing
    in conventie 
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat Axis en Antares gehouden zijn om aan Payfix c.s. dekking te verlenen op grond van de kredietverzekering onder Uniqe Market Reference Number [nummer] voor hun deel van de door Payfix c.s. geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2019 tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede met betaling van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Axis om aan Payfix c.s. te betalen 50% van € 1.147.128,87, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang vanaf 20 mei 2019, tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te vermeerderen met betaling van 50% van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, 
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt Antares om aan Payfix c.s. te betalen 15% van € 1.147.128,87, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang vanaf 20 mei 2019, tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te vermeerderen met betaling van 15 % van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt Mercury c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Payfix c.s. tot op heden begroot op € 24.209,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt Mercury c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Mercury c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      3.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          en in reconventie
        
      
      
    
    
      3.8.
      wijst de vorderingen af, 
      
    
    
      3.9.
      veroordeelt Mercury c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Payfix c.s. tot op heden begroot op € 1.770,00, 
      
    
    
      3.10
      verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker, mr. J.E. Molenaar en mr. J. van de Klashorst en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2022.
      
      
      
    
  
  
    1582/3138/3152