ECLI:NL:RBZUT:2011:BQ1276, Rechtbank Zutphen, 21-02-2011, 119502 - KG ZA 11-27
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2011-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding van asbestverwerking;  recht om bezwaar te maken tegen aanbestedingsprocedure verwerkt; precontractuele redelijkheid en billijkheid heersen bij gebreke van toepasselijke aanbestedingsreglementen; vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel vergen dat aanbesteder terugkomt op selectie(-voornemen).

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 119502 / KG ZA 11-27
    
    Vonnis in kort geding van 21 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [naam] B.V.,
      gevestigd te [plaats 1],
      eiseres,
      advocaat mr. drs. M.W.J. Jongmans te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING GELRE ZIEKENHUIZEN,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en Gelre Ziekenhuizen genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, waaruit een wijziging van de eis blijkt waartegen Gelre Ziekenhuizen bezwaar maakt
      -	de pleitnota van [eiseres]
      -	de pleitnota(‘s) van Gelre Ziekenhuizen
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres] is een landelijk opererend sloopbedrijf met vestigingen in [plaats 2], [plaats 1], [plaats 3] en [plaats 4] (Duitsland).
    
    
    2.2.	Gelre Ziekenhuizen is een algemeen ziekenhuis dat in oktober 1999 is ontstaan uit een fusie van het Ziekenhuiscentrum Apeldoorn, locatie Lukas en Juliana en het Streekziekenhuis Het Spittaal te Zutphen.
    
    2.3.	[eiseres] heeft sinds 2003 in opdracht van Gelre Ziekenhuizen verschillende asbestgerelateerde werkzaamheden uitgevoerd. Tevens is zij sinds 2003 betrokken bij het in kaart brengen en beheersen van de asbestproblematiek van Gelre Ziekenhuizen.
    
    2.4.	In 2006 heeft Gelre Ziekenhuizen besloten tot nieuwbouw van het ziekenhuis Het Spittaal in Zutphen. In 2010 is de nieuwbouw van dit ziekenhuis afgerond. Het oude ziekenhuis (Het Spittaal) moet nog worden gesloopt.
    
    2.5.	Gelre Ziekenhuizen heeft de sloopwerkzaamheden van het oude ziekenhuis door middel van een meervoudige onderhandse aanbesteding in de markt gezet. 
    
    2.6.	Bij brief van 15 oktober 2010 is [eiseres] uitgenodigd voor de selectie voor de aanbesteding van de sloop van het ziekenhuis Het Spittaal. De selectieleidraad onderhandse aanbesteding sloop Spittaal werd als bijlage meegezonden. Vragen naar aanleiding van deze selectieleidraad konden schriftelijk worden gesteld.
    
    2.7.	In de selectieleidraad onderhandse aanbesteding sloop Spittaal van 15 oktober 2010 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
    
    
      “1 Inleiding
      Deze selectieleidraad geeft informatie over de meervoudige onderhandse aanbesteding voor het uitvoeren van de opdracht tot de sloop van de oudbouw ‘het Spittaal’ van Gelre Ziekenhuizen te Zutphen, hierna te noemen de ‘Opdracht’.
      De gegevens die worden gevraagd in deze selectieleidraad dienen door de gegadigden voor de Opdracht te worden aangeleverd. Op basis van deze gegevens zal Gelre Ziekenhuizen (hierna: Opdrachtgever) een rangorde van gegadigden samenstellen. De gegadigden die op grond van het vermelde in deze selectieleidraad voor selectie in aanmerking komen, zullen worden uitgenodigd om een inschrijving te doen.
      In deze selectieleidraad wordt op enkele plaatsen verwezen naar het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (‘ARW 2005’). Zulks dient slechts ter toelichting/verduidelijking en impliceert op geen enkel wijze dat Opdrachtgever andere daarin vermelde verplichtingen op zich neemt.
      Door aanmelding als gegadigde voor de Opdracht, stemt een (combinatie van twee) onderneming(en) uitdrukkelijk in met het voorbehoud van Opdrachtgever om af te wijken van de bepalingen in deze leidraad. Opdrachtgever acht zich op geen enkele wijze gebonden aan de bepalingen in deze leidraad, noch committeert hij zich op grond daarvan op enige wijze jegens de (combinatie van twee) gegadigde ondernemingen(en).
    
    
    
      2 Procedure, planning en proces
      2.1 Procedure
      Opdrachtgever heeft gekozen voor een meervoudige onderhandse aanbesteding met voorselectie. Tijdens de selectiefase wordt beoordeeld welke gegadigden voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen en wordt aan de hand van selectiecriteria een rangorde vastgesteld.(…)
      De gegadigde partijen die het beste ‘scoren’ op de selectiecriteria zullen worden uitgenodigd om een aanbieding te doen voor het uitvoeren van de Opdracht in de gunningsfase. Opdrachtgever streeft ernaar om niet meer dan vier gegadigden daarvoor uit te nodigen.
      (…)
      4.4 Beoordeling op grond van selectiecriteria
      (…)
      4.4.2 Beoordeling
      In het onderstaande overzicht is de respectieve weging van de selectiecriteria en subcriteria in het kader van de beoordeling weergegeven:
      (Sub)criterium							Weging
      Het verloop van de financiële indicatoren					30%
      1. Verloop Solvabiliteit						20%
      2. Verloop Current Ratio						10%
      Referentieprojecten						60%
      1. Aanwezigheid van asbest						10%
      2. Uitgevoerd in druk bebouwde omgeving					10%
      3. Sloopbestek opgesteld door Opdrachtnemer					10%
      4. Vergunningen aangevraagd door Opdrachtnemer			 	 5%
      5. Gemiddelde omvang in m²						10%
      6. Aantoonbaar rekening gehouden met primair bouwproces				15%
      Duurzaamheid							10%
      7. Aanwezigheid maatschappelijk Jaarverslag 2009				10%
      (…)”.
    
    
    2.8.	Op 1 november 2010 zijn bij Nota van inlichtingen vragen van gegadigden beantwoord naar aanleiding van de selectieleidraad aanbesteding sloop “het Spittaal”.
    
    2.9.	Op 10 november 2010 heeft [eiseres] haar inschrijving tijdig ingediend.
    
    2.10.	Bij brief van 6 december 2010 is [eiseres] voor zover van belang het volgende meegedeeld:
    
    
      “(…) Geachte heer [naam],
      Hierbij informeren wij u over de uitslag van de voorselectie betreffende de meervoudige onderhandse aanbesteding voor het uitvoeren van de opdracht tot de sloop van de oudbouw ‘het Spittaal’ van Gelre Ziekenhuizen te Zutphen.
      Wij kunnen meedelen dat [eiseres] BV is geselecteerd voor deelname aan de volgende fase in de aanbestedingsprocedure.
      [eiseres] BV voldoet aan de gestelde minimumeisen. Daarnaast is de combinatie [eiseres] BV in de waardering van de selectieleidraad gestelde criteria, bij de beste vier geëindigd.
      Binnenkort zullen wij een uitnodiging sturen voor deelname aan de gunningsfase.
      (…)”. 
    
    
    
      2.11.	Bij brief van 14 januari 2011 is namens het Gelre Ziekenhuizen onder meer het volgende aan [eiseres] bericht:
      “(…) Geachte heer [naam],
      Naar aanleiding van onze brief van 6 december 2010 betreffende het selectievoornemen van Gelre Ziekenhuizen ter zake bovengemelde onderhandse aanbesteding, heeft een van de afgewezen gegadigden bezwaar gemaakt.
      Bij nadere bestudering van de selectieleidraad, in het bijzonder de formulering van de minimumeisen, achten wij dit bezwaar gegrond waardoor diens aanmelding alsnog als geldig is aangemerkt. Dit betekent dat wij opnieuw tot inhoudelijke beoordeling van de aanmelding van deze afgewezen gegadigde zijn overgegaan.
      Na herbeoordeling is gebleken dat de aanmelding van de abusievelijk afgewezen gegadigde tot de beste vier behoort. Hierdoor heeft een verschuiving in rangorde van aanmeldingen plaatsgevonden en komt de combinatie [eiseres] Sloopwerken B.V. helaas niet meer voor selectie in aanmerking.
      Gelet op het bovenstaande is, na overleg binnen Gelre Ziekenhuizen en op advies van haar juridisch adviseur (…), besloten om de uitnodiging aan de combinatie [eiseres] Sloopwerken B.V. voor deelname aan de gunningsfase in te trekken. Het spijt ons u niet anders te kunnen berichten. (…)”.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiseres] vordert, na wijziging van de eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      Primair
      Gelre Ziekenhuizen te veroordelen, althans te gebieden, om de lopende aanbestedingsprocedure voor de sloop van Het Spittaal onmiddellijk te staken en binnen vier weken, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, na betekening van dit vonnis een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten conform de toepasselijke rechtsregels, in het bijzonder het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten;
      Subsidiair
      [eiseres] te veroordelen, althans te gebieden, om [eiseres] eventueel als vijfde partij, binnen acht dagen althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, na betekening van dit vonnis alsnog uit te nodigen voor de gunningsfase van de lopende aanbesteding voor de sloop van Het Spittaal, op straffe van een dwangsom van € 25.000,00, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag of dagdeel dat Gelre Ziekenhuizen nalaat aan deze veroordeling te voldoen;
      Primair en subsidiair
      Gelre Ziekenhuizen te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis en inclusief betekeningskosten.
    
    
    
      3.2.	[eiseres] heeft aan zijn primaire vordering ten grondslag gelegd dat Gelre Ziekenhuizen de opdracht had moeten aanbesteden volgens de procedurevoorschriften van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Immers, aan de voorwaarden van artikel 8 lid 1 sub a Bao is voldaan. Nu Gelre Ziekenhuizen heeft nagelaten volgens het Bao aan te besteden dient de aanbesteding te worden gestaakt, aldus [eiseres]. 
      Ten aanzien van haar subsidiaire vordering stelt [eiseres] zich op het standpunt dat het intrekken van de uitnodiging voor de gunningsfase onrechtmatig is. De selectieleidraad biedt ruimte om [eiseres] toe te laten nu daarin geen maximum is gesteld en bovendien is in de leidraad de mogelijkheid opengehouden om van de leidraad af te wijken. Toelating van [eiseres] leidt niet tot schending van het gelijkheidsbeginsel. Verder is Gelre Ziekenhuizen verplicht [eiseres] toe te laten tot de inschrijving gelet op het opgewekte vertrouwen met de uitnodiging. In de uitnodiging wordt nergens een voorbehoud gemaakt. Voor zover nodig dient het gelijkheidsbeginsel te wijken voor het vertrouwensbeginsel, aldus [eiseres].
    
    
    3.3.	Gelre Ziekenhuizen voert verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling 
      4.1.	[eiseres] heeft de wijziging van eis voor de zitting niet aangekondigd aan de voorzieningenrechter en de gedaagde partij. 
      Gelre Ziekenhuizen heeft bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis en stelt dat de wijziging van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Zij voert daartoe aan dat zij zich hierop niet goed heeft kunnen voorbereiden nu dit verzoek eerst ter zitting is gedaan, hetgeen is strijd is met het procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie. Niet valt in te zien waarom [eiseres] deze wijziging niet eerder had kunnen indienen. Bovendien staat de wijziging haaks op de eerdere eis, aldus Gelre Ziekenhuizen.
    
    
    De wijziging van eis houdt in dat [eiseres] primair verzoekt de lopende aanbesteding te staken en een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten conform de toepasselijke rechtsregels, in het bijzonder het Bao. Gelre Ziekenhuizen heeft weliswaar bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van de eis, maar gelet op het feit dat zij vervolgens uitgebreid inhoudelijk verweer heeft gevoerd met gebruikmaking van een pleitnota tegen de nieuwe onderdelen van de vordering, is zij niet in haar verdediging belemmerd of benadeeld, zodat de verzochte wijziging van eis niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Er zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
    
    
      4.2.	Gelre Ziekenhuizen stelt voorts dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar primaire eis, omdat de aangevoerde bezwaren te laat zijn aangevoerd. 
      Uit het arrest HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann) volgt dat van een (potentiële) inschrijver een pro-actieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Daarbij geldt tevens dat mag worden verwacht dat hij behoorlijk geïnformeerd en oplettend is (HvJ EG 29 april 2004, 
      zaak C-496/99/P, Succhi di Frutta). 
      Hoewel deze jurisprudentie niet één op één toegepast kan worden in onderhavige procedure kunnen de uitgangspunten wel worden gehanteerd in het kader van de vraag of [eiseres] haar rechten heeft verwerkt. Voor rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. De aanwezigheid van bijzondere omstandigheden is vereist. 
    
    
    
      Bij de uitnodiging in oktober 2010, waarbij de selectieleidraad is meegezonden, heeft [eiseres] kunnen lezen dat de aanbesteding onderhands zou zijn. Uit de selectieleidraad heeft [eiseres] voorts kunnen opmaken dat bij deze aanbesteding geen toepassing werd gegeven aan het Bao. Door [eiseres] zijn geen vragen gesteld naar aanleiding van de selectieleidraad en zij heeft bij haar deelname aan de selectiefase geen voorbehoud gemaakt. 
      Het had op de weg van [eiseres] gelegen haar bezwaren eerder aan de orde te stellen dan in onderhavige procedure. Nu zij dit heeft nagelaten gaat het [eiseres] niet aan om, nadat zij geconfronteerd is met een intrekking van de uitnodiging tot inschrijving, eerst ter zitting in kort geding bezwaren tegen het type aanbestedingsprocedure te uiten. 
      Voorlopig oordelend heeft [eiseres] te lang stilgezeten alvorens haar bezwaren kenbaar te maken en daarmee heeft zij haar rechten verwerkt. [eiseres] zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in haar primaire vordering.
    
    
    
      4.3.	In de onderhavige aanbesteding zijn partijen het er kennelijk over eens dat geen van de bestaande aanbestedingsreglementen van toepassing is. Dit zal dan ook als uitgangspunt worden genomen door de voorzieningenrechter. 
      Wel mogen de aanbieders erop mogen rekenen dat bij de aanbesteding de algemene beginselen van aanbestedingsrecht zoals het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het vertrouwensbeginsel in acht worden genomen. Partijen dienen zich immers tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 
    
    
    
      4.4.	Het staat Gelre Ziekenhuizen op zichzelf vrij om op een eerder geuit selectievoornemen terug te komen, of dit nu eigener beweging is of naar aanleiding van reacties van andere gegadigden. In onderhavig geval is naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op de brief van 6 december 2010, geen sprake van een selectievoornemen maar van een ondubbelzinnige selectie. Immers, in deze brief wordt op geen enkele wijze een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de selectie. In de brief staat dat [eiseres] is geselecteerd voor deelname aan de volgende fase in de aanbestedingsprocedure en dat de uitnodiging voor deelname aan de gunningsfase gestuurd zal worden. In alle redelijkheid mocht [eiseres] er op vertrouwen dat zij mee mocht doen aan gunningsfase.
      Daar komt bij dat in de selectieleidraad geen maximum is gesteld aan het aantal inschrijvers voor de gunningsfase. Dat Gelre Ziekenhuizen ‘streeft’ naar vier inschrijvers wil niet zeggen dat de selectieleidraad geen ruimte biedt om met vijf inschrijvers de gunningsfase in te gaan. Door Gelre Ziekenhuizen is ook met zoveel woorden aangegeven dat een vijfde inschrijving tot de mogelijkheden behoort wanneer bijvoorbeeld twee gegadigden met een gelijke score als vierde zouden eindigen. Deze ruimte in de selectieleidraad in aanmerking nemend kan niet worden gezegd dat Gelre Ziekenhuizen in strijd handelt met de aanbestedingsvoorwaarden en het gelijkheidsbeginsel wanneer [eiseres] als vijfde inschrijver wordt toegelaten. Verder is onvoldoende aannemelijk geworden dat vijf inschrijvers een adequate mededinging en lastenverlichting in de weg staan. 
    
    
    4.5.	In afweging van alle betrokken belangen is voorshands voldoende aannemelijk dat Gelre Ziekenhuizen onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door de uitnodiging tot inschrijving van [eiseres] in te trekken op grond dat zij niet meer tot de ‘beste vier’ behoort, terwijl de selectieleidraad ruimte biedt voor het toelaten van een vijfde inschrijver en [eiseres] erop mocht vertouwen dat zij was geselecteerd. De subsidiaire vordering komt derhalve voor toewijzing in aanmerking.
    
    4.6.	De te verbeuren dwangsommen zullen worden beperkt en hieraan zal een maximum worden gesteld. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging. 
    
    
      4.7.	Gelre Ziekenhuizen zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	  76,31
      - vast recht		568,00
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	€                        1.460,31
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	beveelt Gelre Ziekenhuizen om [eiseres] binnen acht dagen na betekening van dit vonnis als vijfde partij alsnog uit te nodigen voor de gunningsfase van de lopende aanbesteding voor de sloop van Het Spittaal te Zutphen;
    
    
      5.2.	bepaalt dat Gelre Ziekenhuizen voor iedere dag of gedeelte daarvan dat het in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan [eiseres] een dwangsom verbeurt van
       € 5.000,00 en bepaalt het maximum van de uit hoofde van dit vonnis te verbeuren dwangsommen op een bedrag van € 50.000,00;
    
    
    5.3.	veroordeelt Gelre Ziekenhuizen in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.460,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling inclusief betekeningskosten;
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2011.