ECLI:NL:GHARN:2004:AR8162, Gerechtshof Arnhem, 07-09-2004, 03/582
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De Hoge Raad heeft ten slotte geoordeeld (onder 3.13) dat na verwijzing onder meer moet worden beoordeeld (a) of het feit dat [geïntimeerden] [appellant] in het water hebben gegooid, op het moment waarop zij dat deden (nog) in de lijn der verwachtingen lag mede gezien het feit dat [appellant] zich daartegen heeft verzet en (b) of dit in concreto als een gevaarlijke gedraging viel aan te merken, gelet op de mate waarin zij ermee rekening dienden te houden dat op de bodem van het water ter plaatse gevaarlijke obstakels aanwezig waren, in aanmerking genomen dat het wedstrijdwater nog even tevoren (zij het oppervlakkig) op obstakels was gecontroleerd.

7 september 2004
      derde civiele kamer
      rolnummer 2003/582
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      2. [geïntimeerde sub 2], 
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      beiden wonende te [woonplaats],
      procureur: mr. J.M. Bosnak.
    
     
     1	Het geding na cassatie en verwijzing
    
    1.1	Voor het procesverloop tot en met het tussen partijen gewezen arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 28 maart 2003, rolnummer C01/273HR (gepubliceerd in NJ 2003, 718) verwijst het hof naar hetgeen in dat arrest is vermeld onder 1 en 2. 
    
    1.2	Bij voornoemd arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 13 juni 2001 vernietigd en de zaak naar het gerechtshof te Arnhem verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
    
    1.3	Bij exploot van 19 mei 2003 hebben geïntimeerden in het principaal hoger beroep, tevens appellanten in het incidenteel hoger beroep  (hierna te noemen: [geïntimeerden] en afzonderlijk [geïntimeerde sub 1], respectievelijk [geïntimeerde sub 2]) voornoemd arrest van de Hoge Raad aan appellant in het principaal hoger beroep, tevens geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep (hierna te noemen: [appellant]) betekend en hem aangezegd bij het onderhavige hof voort te procederen waartoe zij hem hebben opgeroepen.
    
    1.4	[geïntimeerden] hebben daarop een memorie na verwijzing genomen, waarna [appellant] een antwoordmemorie na verwijzing heeft genomen.
    
    1.5	[geïntimeerden] hebben vervolgens een akte genomen, waarop [appellant] bij antwoordakte heeft gereageerd.
    
    1.6	Vervolgens hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    2	De beoordeling van het principaal en het incidenteel hoger beroep na verwijzing
    
    2.1	Het gaat in dit geding – kort gezegd – om het volgende. In het kader van het evenement de ‘Witmarsumer Merke’ heeft op 2 augustus 1997 in de gemeente Wûnseradiel een wedstrijd met een spelelement (hierna ook: de wedstrijd) plaatsgevonden. Over de Bottefaert is een kabel gespannen, waaraan een katrol hing. De deelnemers aan de wedstrijd moesten hangende aan deze katrol naar het midden van de Bottefaert zweven en de katrol dan loslaten, om te landen op een drijvend plateau. Vervolgens dienden zij over drijvende platen naar de overkant van het vaarwater te lopen naar een kanosteiger, waar zij een bel moesten luiden. Dit alles moesten de deelnemers zo snel mogelijk doen, zonder daarbij nat te worden. [appellant], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben alledrie meegedaan aan deze wedstrijd. [appellant] is erin geslaagd de overkant droog te bereiken, maar [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet. Laatstgenoemden hebben [appellant], die juist de bel had geluid, daarna vanaf de kanosteiger in het water geduwd, hoewel [appellant] zich daartegen verzette. Bij de val in het water is het linkerbeen van [appellant] in aanraking gekomen met een voorwerp dat zich onder het wateroppervlak bevond in de modderige bodem van de sloot. Dientengevolge is [appellant] gewond geraakt. Hij ondervindt nog steeds de gevolgen van deze verwonding. Voordat de wedstrijd begon, hebben de organisatoren het wedstrijdwater oppervlakkig gecontroleerd op de aanwezigheid van mogelijk gevaarlijke voorwerpen.
    
    2.2	In het onderhavige geding heeft [appellant] – kort gezegd – een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerden] jegens hem aansprakelijk zijn voor alle schade die hij lijdt en nog zal lijden als gevolg van hun onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat. De rechtbank te Leeuwarden heeft in haar eindvonnis van 15 september 1999 de vordering van [appellant] afgewezen. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft in het dictum van zijn arrest van 13 juni 2001 in het principaal en in het incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van [appellant] alsnog toegewezen. De Hoge Raad heeft in zijn voornoemde arrest het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden vernietigd. 
    
    2.3	In het principaal en in het incidenteel hoger beroep staat ter beoordeling of [geïntimeerden] onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld door hem in de gegeven omstandigheden in het water te gooien.
    
    2.4	De Hoge Raad heeft onder 3.7 van zijn arrest geoordeeld (nadat hij onder 3.6 zijn rechtspraak heeft uiteengezet, dat in het kader van sport en spel minder spoedig onrechtmatigheid van gedragingen moet worden aangenomen), dat door [geïntimeerden] onweersproken erop is gewezen dat de onderhavige, in het kader van de ‘Witmarsumer Merke’ georganiseerde wedstrijd, onderdeel uitmaakte van festiviteiten waarbij in het water geraken van de deelnemers tot het beoogde vermaak behoorde. De Hoge Raad vervolgt dat met name in een dergelijke situatie aanleiding kan bestaan aan te nemen dat de door die wedstrijd bepaalde verhouding tussen de deelnemers niet direct geheel hoefde te veranderen doordat en op het moment waarop aan die wedstrijd een einde kwam, zoals in de onderhavige zaak wat betreft [appellant] het geval was nadat de bel had geluid.
    
    2.5	De Hoge Raad heeft voorts beslist (onder 3.11) dat het gerechtshof te Leeuwarden terecht tot uitgangspunt heeft gekozen dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. De Hoge Raad acht, zonder nadere toelichting die ontbreekt, het oordeel van het hof onbegrijpelijk, dat de mate van waarschijnlijkheid dat [appellant] letsel zou oplopen als gevolg van het feit dat hij door [geïntimeerden] in het water werd gegooid, zo groot was, dat [geïntimeerden] zich daarvan naar maatstaven van zorgvuldigheid hadden moeten onthouden, omdat het hof bij zijn motivering geen rekening heeft gehouden met het feit dat partijen zo-even nog met elkaar hadden gewedijverd, hetgeen van belang is bij de beoordeling van de vraag welke gedragingen [appellant] in die situatie in redelijkheid van [geïntimeerden] moest verwachten.
    
    2.6	In cassatie is tevergeefs bestreden het oordeel van het gerechtshof te Leeuwarden, dat uit het verzet van [appellant] onomstotelijk moest worden afgeleid dat hij niet in het water wilde worden gegooid. Zoals de Hoge Raad heeft beslist (onder 3.9) dient degene die een handeling of gedraging doorzet ondanks verzet van een ander in beginsel steeds rekening te houden met de mogelijkheid (zo niet: waarschijnlijkheid) dat dit verzet serieus is gemeend en die ander werkelijk niet wil dat de desbetreffende handeling of gedraging plaatsvindt en dat de door [geïntimeerden] ingeroepen omstandigheden van het geval het hof geen aanleiding hoefden te geven hierover anders te denken. Het enkele feit dat de gedraging van [geïntimeerden] tegen de kenbaar gemaakte wil van [appellant] geschiedde, betekent volgens de Hoge Raad (onder 3.10), anders dan het gerechtshof te Leeuwarden heeft beslist, niet reeds dat de onrechtmatigheid van het gedrag van [geïntimeerden] jegens [appellant] is gegeven, omdat hun gedraging vrijwel direct volgde nadat [appellant] zijn deelname aan de wedstrijd had beëindigd en die op zichzelf past binnen de aard daarvan. 
    
    2.7	De Hoge Raad heeft ten slotte geoordeeld (onder 3.13) dat na verwijzing onder meer moet worden beoordeeld (a) of het feit dat [geïntimeerden] [appellant] in het water hebben gegooid, op het moment waarop zij dat deden (nog) in de lijn der verwachtingen lag mede gezien het feit dat [appellant] zich daartegen heeft verzet en (b) of dit in concreto als een gevaarlijke gedraging viel aan te merken, gelet op de mate waarin zij ermee rekening dienden te houden dat op de bodem van het water ter plaatse gevaarlijke obstakels aanwezig waren, in aanmerking genomen dat het wedstrijdwater nog even tevoren (zij het oppervlakkig) op obstakels was gecontroleerd. 
    
    2.8	Ten aanzien van de plaats waar [appellant] te water is geraakt, verschillen partijen zodanig weinig van mening (50 centimeter), dat dit verschil in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden die [appellant] niet heeft gesteld, niet relevant is bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het gedrag van [geïntimeerden]. [geïntimeerden] hebben gesteld (proces-verbaal van comparitie), dat de plaats op de kanosteiger waar [appellant] te water is geraakt ongeveer anderhalve meter meer richting walkant is dan zij aanvankelijk op foto 2 bij productie 1 bij conclusie van antwoord met een sterretje hebben aangegeven. [appellant] heeft gesteld (proces-verbaal van comparitie), dat die plaats ongeveer twee meter meer richting walkant was dan de op genoemde foto gemarkeerde plaats. 
    
    
      2.9	Op grond van de vaststaande feiten en hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds onvoldoende is betwist, kan van het volgende worden uitgegaan: 
      (i) [geïntimeerden] en [appellant] waren allen deelnemers aan de onder 2.1 bedoelde wedstrijd met een spelelement; 
      (ii) [appellant] is bij deelname aan het spel droog aangekomen, [geïntimeerden] niet;
      (iii) Het spel maakte onderdeel uit van festiviteiten en was gericht op vermaak van het publiek, omdat de deelnemers ongewild in het water zouden kunnen belanden;
      (iv) [geïntimeerden] en [appellant] waren ten tijde van het ongeval reeds jaren kameraden, die deel uitmaakten van de Stichting Permanente Commissie (bestaande uit negen tot tien leden), die ieder jaar de activiteiten van de ‘Witmarsumer Merke’ organiseerde;
      (v) [geïntimeerden] en [appellant] maakten deel uit van het comité dat de wedstrijd heeft voorbereid. [geïntimeerden] behoorden tevens tot de personen die het wedstrijd hebben opgebouwd. [appellant] behoorde daar niet toe.
    
    
    2.10	In het licht van voornoemde omstandigheden waaruit blijkt dat de wedstrijd een speels karakter had, gericht op het vermaak van het publiek, waarbij het ongewild te water geraken behoorde tot het vermaak en waarbij twee kameraden van het kleine organiserende comité een nat pak hadden gehaald ([geïntimeerden]) en een derde kameraad niet ([appellant]), diende [appellant] (die geboren is in 1968) er redelijkerwijs rekening mee te houden dat hij door [geïntimeerden] uit balorigheid in het water kon worden gegooid. Zo’n gedraging wordt welhaast door de aard van het spel uitgelokt. De subjectieve verwachting van [appellant], dat dit niet zou gebeuren, is daarbij niet van belang. Aan hetgeen zojuist is overwogen doet ook niet af, dat [appellant] later aan de wedstrijd heeft deelgenomen dan [geïntimeerden]. [appellant] heeft voorts niet gemotiveerd gesteld dat het feit dat [geïntimeerden] tezamen met [appellant] te water zijn geraakt de kans op het ongeval heeft vergroot, zodat aan het feit dat zij gedrieën te water zijn geraakt geen betekenis toekomt. 
    
    2.11	Het verzet van [appellant] toen hij door [geïntimeerden] in het water is gegooid, doet aan het vorenstaande geen afbreuk. [appellant] heeft geen omstandigheden aangevoerd, anders dan het mogelijke voor [geïntimeerden] kenbare gevaar voor obstakels ter plaatse waar zij [appellant] in het water hebben gegooid, waarom [geïntimeerden] zich, ondanks het verzet van [appellant], ervan hadden moeten weerhouden om [appellant] in het water te gooien. Zoals [appellant] bij gelegenheid van de comparitie heeft opgemerkt, wenste hij geen nat pak te halen, omdat daarmee veel tijd gemoeid zou zijn, die hij naar zijn zeggen nodig had bij organisatie van andere festiviteiten die dag en niet vanwege het gevaar dat hij gewond zou worden bij het te water geraken. Het hof merkt overigens op dat de verwachting van [appellant] dat hij op zich geen nat pak hoefde te verwachten weinig aannemelijk is, omdat zulks, gelet op het parcours en het feit dat een aantal deelnemers wel te water is geraakt bij het afleggen daarvan, zonder nadere feiten of omstandigheden die [appellant] niet heeft gesteld, niet zonder meer bij voorbaat in de lijn der verwachtingen ligt. [appellant] heeft in ieder geval voor zichzelf de verwachting gehad dat de kans dat hij door het te water geraken letsel zou oplopen zo gering was dat hij daardoor niet van deelname aan het spel zou hebben afgezien.
    
    2.12	Naar het oordeel van het hof hadden [geïntimeerden] zich, ook indien [appellant] zich niet had verzet, moeten onthouden van het in het water gooien van [appellant] ter plaatse als zij wisten of behoorden te weten dat [appellant] zich aldaar zou kunnen verwonden door zich in het water bevindende objecten. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde sub 1] behoorde tot degenen die het wedstrijdwater hebben gecontroleerd en dat, naar uit de in zoverre onbestreden overweging (onder 7, met dien verstande dat de rechtbank [appellant] ten onrechte aanduidt als [geïntimeerde sub 1]) van het vonnis van de rechtbank volgt, tot het wedstrijdwater ook behoorde de plaats waar [appellant] in het water is gegooid. Tussen partijen is niet in geschil dat het wedstrijdwater ‘oppervlakkig’ is gecontroleerd. Uit hetgeen [geïntimeerden] bij gelegenheid van de conclusie van antwoord (onder 7), de comparitie in eerste aanleg en bij pleidooi in hoger beroep (onder 2) hebben verklaard, volgt dat zij met een ‘oppervlakkige controle’ bedoelen dat zij ter plaatse op de bodem van de vaart hebben gedregd, maar niet in de bodem. In hun memorie na verwijzing hebben [geïntimeerden] (onder 5.4) nader gepreciseerd dat een paar uur voor de opbouw van de wedstrijd het wedstrijdwater is gecontroleerd vanaf de kanosteiger en de walkant met behulp van een hark en een dreghaak. [appellant] heeft niet aangegeven op welke wijze in de gegeven omstandigheden en met het oog op de aard van de te verrichten wedstrijd een betere controle van het desbetreffende water had moeten plaatsvinden. [appellant] heeft wel gesteld dat de plaats waar hij in het water is gegooid niet (oppervlakkig) was gecontroleerd. [appellant] heeft die betwisting echter, tegenover de als voormeld gemotiveerde stelling van [geïntimeerden], op geen enkele wijze nader onderbouwd, zodat daaraan moet worden voorbijgegaan. Er moet derhalve van worden uitgegaan dat de plaats waar [appellant] door [geïntimeerden] in het water is gegooid is gecontroleerd op de aanwezigheid van obstakels als door [geïntimeerden] is gesteld, welke oppervlakkige wijze van controle bij gebrek aan een gemotiveerd verweer van [appellant] als voldoende moet worden beschouwd, hetgeen [geïntimeerde sub 1], die – naar [appellant] niet heeft betwist – een van de uitvoerders van die controle was, wist.  De stellingen van [appellant] (antwoordmemorie na cassatie onder 4), die erop neerkomen dat het mogelijk is dat zich objecten bevinden op de plaats waar [appellant] in het water is gegooid, doet hier niet aan af, omdat ervan moet worden uitgegaan dat de plaats waar [appellant] in het water is gegooid, naar [geïntimeerde sub 1] wist (en op wiens handelen [geïntimeerde sub 2] mocht afgaan), daarop (voldoende) was gecontroleerd. De mate van waarschijnlijkheid dat [appellant] een ongeluk zou oplopen doordat [geïntimeerden] hem ter plaatse in het water hebben gegooid was derhalve niet zo groot dat [geïntimeerden] zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag hadden dienen te onthouden.
    
    2.13	[appellant] heeft geen (voldoende gemotiveerde) stellingen aangevoerd, die, indien zij worden bewezen, met zich brengen dat het oordeel in de onderhavige zaak anders komt te luiden, zodat zijn bewijsaanbod moet worden gepasseerd.
    
    2.14	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de twee grieven in het principaal hoger beroep van [appellant] en behoeft het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden], dat erover klaagt dat de rechtbank geen sport- en spelsituatie heeft aangenomen, bij gebrek aan belang geen verdere behandeling. [appellant] zal, als de daarin in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep, die van het geding na cassatie en verwijzing daaronder begrepen. Voor een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep is geen plaats, omdat hetgeen [geïntimeerden] daarin hebben aangevoerd, bij het slagen van de grieven in het principaal hoger beroep, op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep reeds door het hof besproken had moeten worden.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 15 september 1999;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen op  € 3.084,- voor salaris;
    
    - verklaart vorenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Van Loo en Tjittes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2004.