ECLI:NL:RBGRO:2011:BU9962, Rechtbank Groningen, 28-12-2011, 130840 KG ZA 11-377
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2011-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Doorstart. Contractsoverneming? Na faillissement draagt curator bedrijfsinventaris en orderportefeuille over aan nieuwe vennootschap (doorstart). Wederpartij van de failliet bij een werk (aanneming) vordert in kort geding van de doorstartende vennootschap nakoming. Voorzieningenrechter: contractsoverneming kan niet worden aangenomen nu niet blijkt van (in een akte neergelegde) instemming van de doorstartende vennootschap.
        Art. 6:159 BW

vonnis
      RECHTBANK GRONINGEN
    
    
    Sector civielrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 130840 / KG ZA 11-377
    
    Vonnis in kort geding van 28 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MNO VERVAT BETON B.V.,
      gevestigd te Nieuw-Vennep,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE BOER EN DE GROOT B.V.,
      gevestigd te Harlingen,
      eiseressen,
      advocaat mr. C. Wiggers,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DJK ZUIDBROEK B.V.,
      gevestigd te Zuidbroek,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A. Abma.
    
    
    Partijen zullen hierna De Combinatie en DJK genoemd worden.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding;
      -	de mondelinge behandeling d.d. 22 december 2011 waar zijn verschenen 
      [R], directeur van De Boer en De Groot B.V., en [S], projectleider van het project ‘Geestmerambacht’, vergezeld van mr. Wiggers; tevens zijn verschenen [T], directeur van DJK Zuidbroek B.V., en [U], controller, vergezeld van mr. Abma;
      -	de pleitnota van De Combinatie;
      -	de pleitnota van DJK.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
     
    
    
      2.	De feiten
      Tussen partijen staat het volgende als niet, althans onvoldoende weersproken vast. 
    
    
    2.1.	Op 11 september 2009 sloten eiseressen, samenwerkend als De Combinatie (hierna ook als zodanig aan te duiden), met De Jonge Konstrukties BV een onderaannemingscontract ter zake van het uitvoeren van het werk Vlotbrug te Geestmerambacht (hierna te noemen: het werk), ter zake waarvan de Provincie Noord Holland opdrachtgever is. Oplevering van het werk is voorzien in december 2011. 
    
    
      2.2.	Op 6 september 2011 is De Jonge Konstrukties BV failliet verklaard, met benoeming tot curator van mr. Hooites (hierna te noemen: de curator).
      Op 16 september 2011 heeft De Combinatie de curator gevraagd of deze bereid was de overeenkomst gestand te doen.
      Bij brief van 23 september 2011 schreef de curator aan De Combinatie:
      “In antwoord op uw brief van 16 september jl. (…) bericht ik u als volgt. Zoals u weet, is in het faillissement van De Jonge Konstruktie een doorstart gerealiseerd. Daarbij is naast de gehele bedrijfsinventaris de orderportefeuille aan DJK Zuidbroek B.V. i.o. (hierna: DJK) overgedragen. De overeenkomst die u (in combinatie met De Boer & De Groot B.V.) heeft gesloten, maakt hiervan deel uit.
      DJK is bereid dit werk uit te voeren. (…) Nu DJK de orderportefeuille van De Jonge Konstruktie heeft overgenomen, stem ik er als curator mee in dat het werk rechtstreeks door DJK in opdracht van uw onderneming en De Boer & De Groot wordt uitgevoerd en dat DJK daarbij in het vervolg als contractspartij van de combinatie zal optreden. De boedel en de combinatie zullen dan in het vervolg ten aanzien van hun verplichtingen over en weer zijn bevrijd”.  
      Het in de brief van de curator aangeduide bedrijf DJK is gedaagde (hierna verder aan te duiden als: DJK). 
    
    
    
      2.3.	De Combinatie en DJK hebben in relatie tot de doorstart overleg gevoerd omtrent uitvoering van het werk door DJK.
      Bij schrijven van 27 oktober 2011 berichtte De Combinatie aan DJK:
      “In vervolg op de brief van 23 september 2011 (…) van mr. Hooites, curator (…) bericht ik u als volgt.
      Voor zover nodig stemt de Combinatie ex artikel 6:159 BW in met de contractsovername van DJK namens De Jonge Konstruktie. DJK dient derhalve haar contractuele verplichtingen dienaangaande na te komen”.
      Partijen zijn evenwel niet tot overeenstemming gekomen; DJK was slechts bereid het werk uit te voeren op ándere voorwaarden dan in 2009 waren overeengekomen, in welke wens De Combinatie niet mee wenste te gaan.
    
    
     
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	De vordering van De Combinatie strekt ertoe DJK
    
    -	te gebieden tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming d.d. 11 september 2009 als gesloten tussen De Combinatie en De Jonge Konstruktie en binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan DJK te starten met een ononderbroken uitvoering van de werkzaamheden tot oplevering zulks onder veroordeling van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag dat DJK met de nakoming van dit gebod geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;
    
    -	DJK te veroordelen in de kosten van dit kort geding.
    
    3.2.	Ter onderbouwing van haar vordering heeft De Combinatie onder meer het volgende aangevoerd.
    
    
      3.3.	De Combinatie stelt dat met de brief van de curator van 23 september 2011 en de brief van De Combinatie van 27 oktober 2011 een contractsovername heeft plaatsgevonden overeenkomstig de bepalingen van art. 6:159 lid 1 BW jo. art. 3:37 BW. Een akte is - mede in het licht van art. 3:37 BW – vormvrij; de twee brieven vormen gezamenlijk de akte die art. 6:159 lid 1 BW eist. 
      Op zijn minst genomen is er bij De Combinatie het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat DJK bereid was tot contractsovername en het werk rechtstreeks in opdracht van De Combinatie zou uitvoeren; de curator deed zijn mededeling stellig en zonder voorbehoud of nadere voorwaarden.
      Omdat moet worden opgeleverd (bij vertraging verbeurt De Combinatie boeten aan de Provincie) en DJK niet bereid is het werk te voltooien, vordert De Combinatie – kort weergegeven - veroordeling van DJK om haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 11 september 2009 na te komen, waarbij in geval van niet-nakoming DJK een dwangsom verbeurt.
    
    
    3.4.	Ter verweer heeft DJK onder meer het volgende aangevoerd.
    
    
      3.5.	Er heeft geen contractsoverneming plaatsgevonden. DJK is op grond van de met de curator gemaakte afspraken niet verplicht de tot de orderportefeuille behorende projecten af te maken; uitdrukkelijk is besproken dat DJK aan de uitvoering van de projecten alle eisen mag stellen die haar goeddunken. Omgekeerd geldt dat de contractspartijen van de failliete vennootschap niet verplicht zijn met DJK zaken te doen; zij zijn vrij om met andere marktpartijen zaken te doen als de curator niet bereid is om overeenkomstig art. 37 F  overeenkomsten gestand te doen. 
      Er kan ook geen akte worden aangewezen waarbij de curator de rechtsverhouding met De Combinatie in de zin van art. 6:159 lid 1 BW overdraagt aan DJK. De curator is opgetreden als behartiger van de belangen van de boedel, niet als vertegenwoordiger van DJK. 
    
     
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Aan de orde is de vraag of er contractsoverneming als bedoeld in art. 6:159 BW heeft plaatsgevonden, met als consequentie dat De Combinatie thans van DJK nakoming kan vorderen van de verplichtingen die De Jonge Konstrukties BV eertijds was aangegaan jegens De Combinatie.
    
    
    4.2.	Contractsoverneming is een driezijdige rechtshandeling, waarbij de persoon A die bij een overeenkomst partij is, zijn gehele rechtsverhouding tot de wederpartij B met medewerking van die wederpartij B en medewerking van een derde partij C, aan die derde C overdraagt. De wet eist dat de overgang van de rechtsverhouding tussen de partij A en de derde C in een akte (geschrift bestemd om tot bewijs te dienen) wordt neergelegd; de medewerking van de wederpartij B is niet aan een dergelijke vorm verbonden.
    
    4.3.	In de nu voorliggende zaak was de oorspronkelijke partij A De Jonge Konstrukties BV, maar haar plaats is (met alle beperkingen en verruimingen die de Faillissementswet geeft) ingenomen door de curator als overdragende partij. De wederpartij B is De Combinatie en de (beweerdelijk) overnemende partij C is DJK.
    
    
      4.4.	Contractsoverneming kan niet worden aangenomen, zo blijkt uit het voorgaande, indien de overnemende partij C daarmee niet instemt, welke instemming uit een akte moet blijken. 
      De voorzieningenrechter acht het niet aannemelijk geworden dat DJK jegens de curator heeft ingestemd met overneming van het contract met De Combinatie. Het enkele overdragen van ‘de orderportefeuille’ levert dergelijke instemming niet op; zulk overdragen behelst als zodanig niet méér dan het bieden aan DJK van de mogelijkheid om in bestaande contracten te treden. Het ligt ook niet voor de hand dat in geval van een doorstart na faillissement de ‘nieuwe’ marktpartij alle oude contracten ongewijzigd overneemt, omdat (kennelijk, althans mogelijk) de profijtelijkheid van die contracten zo gering was dat een faillissement zich aandiende.
    
     
    
      4.5.	De Combinatie heeft ter onderbouwing van haar stelling dat contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW heeft plaatsgevonden gewezen op het samenstel van brieven van 23 september 2011 (curator aan Combinatie) en 27 oktober 2011 (De Combinatie aan BJK), maar de voorzieningenrechter kan in deze correspondentie geen instemming van DJK vinden. Dit zou alleen anders zijn indien de curator namens DJK zijn brief van 23 september 2011 zou hebben geschreven. Dat is evenwel nergens uit af te leiden. Met name de zinsnede “DJK is bereid dit werk uit te voeren” kan niet worden geacht door de curator te zijn gebezigd als gevolmachtigde van DJK, mededelend dat DJK het contract ongewijzigd wilde uitdienen. 
      Als De Combinatie al op het verkeerde been is gezet (of, zoals zij het zelf formuleert: bij haar een vertrouwen is gewekt) is dat door toedoen van de curator geweest, niet door enige gedraging van DJK.
    
    
    4.6.	Gelet op het voorgaande is de vordering niet toewijsbaar.
    
    
      4.7.	MNO Vervat Beton B.V. en De Boer en De Groot B.V. zullen hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, des de één betalend, de ander zal zijn gekweten. De kosten aan de zijde van DJK worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	560,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.376,00
    
      
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af;
    
    5.2.	veroordeelt MNO Vervat Beton B.V. en De Boer en De Groot B.V. hoofdelijk, des de één betalend, de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van DJK tot op heden begroot op € 1.376,00;
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.?