ECLI:NL:GHLEE:2004:AP3806, Gerechtshof Leeuwarden, 23-06-2004, Rolnummer 0300351
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: (...) bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] uitdrukkelijk afstand gedaan van een beroep op nietigheid van het ontslag en haar vordering gewijzigd in een vordering tot (gefixeerde) schadevergoeding op grond van onregelmatig dan wel kennelijk onredelijk ontslag. Op een dergelijke uitdrukkelijke afstand van recht kan [geïntimeerde] niet meer terugkomen, nog daargelaten dat [geïntimeerde] haar eis bij bedoelde akte niet (wederom) dienovereenkomstig heeft gewijzigd.
        De vordering van [geïntimeerde] kan derhalve in hoger beroep enkel worden beoordeeld op de grondslag  als weergegeven in de memorie van antwoord, tevens inhoudende wijziging van eis. 
        Alescon beroept zich erop dat deze vordering is verjaard nu zij niet binnen zes maanden, te rekenen vanaf de dag na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, is ingesteld (zie artikel 7:683 lid 1 BW).

Arrest d.d. 23 juni 2004
      Rolnummer 0300351
    
    
    
    GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Openbaar Lichaam Werkvoorzieningschap Alescon,
      gevestigd te Hoogeveen,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Alescon,
      procureur: mr P. Tuinman,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geintimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      voorwaardelijke toevoeging,
      procureur: mr V.M.J. Both.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 24 april 2003 door de rechtbank te Assen, sector kanton, locatie Meppel, verder aan te duiden als de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 4 juli 2003 is door Alescon hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 6 augustus 2003.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    ''het vonnis van de Rechtbank Assen, Sector kanton, Locatie Meppel d.d. 24 april 2003, rolnr. 112219 CV EXPL 02-1949, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:
    
    1	[geïntimeerde] in haar vorderingen (zoals gedaan en volgehouden in eerste aanleg) 		niet-ontvankelijk is, althans dat deze worden afgewezen;
    
    2	[geïntimeerde], binnen één week na de betekening van uw vonnis, al hetgeen 		ALESCON ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan [geïntimeerde] heeft 		voldaan dient terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling 	door ALESCON, tot de dag van terugbetaling;
    
    3	[geïntimeerde] de kosten van het geding in beide instanties aan ALESCON dient te 		betalen.''
    
    Bij memorie van antwoord, tevens inhoudende wijziging van eis, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Meppel, tussen partijen gewezen op 24 april 2003, zonodig met verbetering en/ of aanvulling van gronden, te bekrachtigen en appellant daarbij te veroordelen in de kosten van beide instanties.''
    
    Voorts hebben beide partijen een akte genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Alescon heeft negen grieven opgeworpen.
    
    
    
    
    
    
      De beoordeling
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 t/m 2.3) van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
    
    
    2. De grieven leggen het geschil voor het overige in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
    
    3. Zoals de kantonrechter in het beroepen vonnis onder "standpunten van partijen" terecht heeft weergegeven, heeft  [geïntimeerde] zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat het haar op 3 oktober 2002 gegeven ontslag op staande voet nietig was omdat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten inzake een onverwijlde opzegging en dat zij die nietigheid tijdig heeft ingeroepen (bij brief van 4 oktober 2002). [geïntimeerde] vraagt terzake een verklaring voor recht en vordert het achterstallige loon, te verhogen met de wettelijke verhoging ex art. 7: 625 BW en met de wettelijke rente, alsmede doorbetaling van loon tot op het moment dat aan de arbeidsverhouding op rechtsgeldige wijze een einde zal zijn gekomen. [geïntimeerde]. 
    
    4. De kantonrechter heeft vervolgens het ontslag als onregelmatig aangemerkt en Alescon uit hoofde van art. 7:677 lid 1 BW schadeplichtig geoordeeld. Alescon is vervolgens veroordeeld tot doorbetaling van loon over de periode van 3 oktober 2002 tot 13 maart 2003, verhoogd met de wettelijke verhoging, beperkt tot 10 % en wettelijke rente. Het meer of anders gevorderde is zonder enige motivering afgewezen.     
    
    
      5. Van een aanvulling van de rechtsgronden (als bedoeld in art. 25 Rv) is dusdoende geen sprake geweest, nu de kantonrechter iets geheel anders heeft toegewezen dan was gevorderd, terwijl de gevorderde verklaring voor recht zonder enige motivering is afgewezen. Bovendien past bij een schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag, de grondslag waarop de kantonrechter de veroordeling van Alescon heeft gebaseerd, geen wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW.  
      6. Alhoewel [geïntimeerde] zich in eerste aanleg bij conclusie van repliek op het standpunt heeft gesteld dat het haar gegeven ontslag nietig is omdat de opzegging in strijd is met artikel 6 jo 9 BBA, had de kantonrechter - indien daartoe naar zijn oordeel voldoende feitelijke gronden waren aangevoerd - met toepassing van artikel 25 Rv de vordering van [geïntimeerde] wel kunnen beoordelen op grond van strijd met het opzegverbod van lid 1 van artikel 7:670 BW, nu een terecht beroep op bedoeld opzegverbod eveneens een vernietigingsgrond oplevert, zij het dat de termijn waarbinnen daarop een beroep moet worden gedaan 2 maanden is en geen 6 maanden zoals bij artikel 9 BBA.
    
    
    7. Wat er van het hiervoor overwogene verder ook zij, bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] uitdrukkelijk afstand gedaan van een beroep op nietigheid van het ontslag en haar vordering gewijzigd in een vordering tot (gefixeerde) schadevergoeding op grond van onregelmatig dan wel kennelijk onredelijk ontslag. Op een dergelijke uitdrukkelijke afstand van recht kan [geïntimeerde] niet meer - zoals zij bij haar laatste (antwoord-)akte onder 5 kennelijk nog poogt - terugkomen, nog daargelaten dat [geïntimeerde] haar eis bij bedoelde akte niet (wederom) dienovereenkomstig heeft gewijzigd.
    
    8. De vordering van [geïntimeerde] kan derhalve in hoger beroep enkel worden beoordeeld op de grondslag  als weergegeven in de memorie van antwoord, tevens inhoudende wijziging van eis.
    
    9. Alescon beroept zich erop dat deze vordering is verjaard nu zij niet binnen zes maanden, te rekenen vanaf de dag na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, is ingesteld (zie artikel 7:683 lid 1 BW).
    
    10. Anders dan in HR 20 maart 1992, NJ 1992,495 (waar een vordering tot herstel van de dienstbetrekking op voet van art. 1639t oud BW werd aangemerkt als een schadevergoeding in andere vorm dan geld), kan  naar het oordeel van het hof een vordering op grond van een nietig ontslag niet zodanig gelijk worden gesteld met een vordering op basis van onregelmatig dan wel kennelijk onredelijk ontslag dat zou moeten worden geoordeeld dat niet sprake is van een nieuwe rechtsvordering.
    
    11. De vordering van [geïntimeerde], zoals deze thans ter beoordeling voorligt, is eerst op 10 december 2003 - en derhalve ruim buiten de eerder bedoelde termijn van zes maanden - ingesteld, zodat het beroep van Alescon op verjaring slaagt.
    
    
      12. Ten overvloede merkt het hof nog het volgende op. Als gesteld en erkend dan wel niet - voldoelde - gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde bescheiden staat het volgende genoegzaam vast: 
      - voorafgaand aan het ontslag op staande voet op 3 oktober 2002 heeft zich vanaf 27 september 2001 een langslepend arbeidsconflict tussen partijen voorgedaan;
      - [geïntimeerde] heeft zich op 10 oktober 2001 ziekgemeld. De bedrijfsarts heeft op 26 oktober 2001 vastgesteld dat er geen sprake was van ziekte of gebrek, maar van een arbeidsconflict. Na gesprekken tussen partijen heeft [geïntimeerde] op 1 november 2001 haar werkzaamheden hervat.                    Op 31 december 2001 heeft [geïntimeerde] zich opnieuw ziekgemeld. De bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] op 7 januari 2002 arbeidsgeschikt bevonden. [geïntimeerde] hervat haar werkzaamheden en partijen pogen de nog bestaande geschillen op te lossen. Op 3 april 2002 wordt [geïntimeerde] op haar verzoek overgeplaatst naar een andere werkplek. Op 17 april 2002 meldt zij zich weer ziek. Op 9 augustus 2002 acht de bedrijfsarts [geïntimeerde] arbeidsgeschikt voor 50 %, zij het dat zij niet kan tillen en niet kan werken boven schouderniveau. De bedrijfsarts acht [geïntimeerde] in staat over 2 à 4 weken haar werkzaamheden volledig te hervatten. Na een second-opinion van een verzekeringsarts van het UWV GAK oordeelt de bedrijfsarts [geïntimeerde] op 3 september 2002 alsnog volledig arbeidsongeschikt. Na overleg met de GAK arts wordt [geïntimeerde] op 16 september 2002 door de bedrijfsarts met onmiddelijke ingang geschikt geacht voor (aangepast) werk voor 2 uren per dag (50 %) op de afdeling EMI. Per 30 september 2002 acht de bedrijfsarts [geïntimeerde] arbeidsgeschikt voor 4 uren per dag (100 %) op de afdeling EMI. Op 30 september 2002 heeft [geïntimeerde] haar werkzaamheden nog immer niet hervat. Zij neemt ook geen contact op met Alescon. Bij aangetekende brief van 30 september 2002 roept Alescon [geïntimeerde] op voor een gesprek op 2 oktober 2002. Door middel van een faxbrief van diezelfde datum laat [geïntimeerde] Alescon weten dat zij op         2 oktober 2002 wegens ziekte niet bij het gesprek aanwezig zal kunnen zijn. Alescon vat dit bericht op als een ziekmelding. [geïntimeerde] wordt op    2 oktober 2002 gezien door de bedrijfsarts die haar met onmiddellijke ingang volledig arbeidsgeschikt acht voor aangepast werk, rekening houdend met de verminderde belastbaarheid van de rechterarm. Noch op   2 oktober 2002, noch op 3 oktober 2002 meldt  [geïntimeerde] zich bij Alescon. Zij neemt evenmin contact op met haar werkgeefster.  
    
      
    13. Naar het oordeel van het hof moet het [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden volstrekt duidelijk zijn geweest waarom zij op 3 oktober 2002 op staande voet werd ontslagen, zodat een gelijktijdige mededeling van de dringende redenen achterwege kon blijven.
    
    
      14. Werkverzuim wegens (vermeende) arbeidsongeschiktheid levert in beginsel weliswaar geen dringende reden voor ontslag op staande voet op, doch in casu staat, op grond van de hierboven weergegeven feiten, voldoende vast dat [geïntimeerde] op 2 en 3 oktober 2002 niet (volledig) arbeidsongeschikt was en zulks in redelijkheid ook niet heeft mogen aannemen. [geïntimeerde] stelt weliswaar dat zij van de bedrijfsarts heeft begrepen dat zij arbeidsongeschikt was, doch die stelling mist elke onderbouwing en komt in het licht van betreffende spreekuurrapportage (productie 41 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg:"betrokkene komt in aanmerking voor aangepast werk") in samenhang met productie 64 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg ("ik sta nog steeds volledig achter de inhoud van mijn advies zoals verwoord in de spreekuurrapportage") en tegen de achtergrond van de voorgeschiedenis (zie met name het hervattingsadvies van     16 en 30 september 2002), volstrekt onaannemelijk voor. Ook een concreet bewijsaanbod terzake ligt niet voor.
      De bevindingen van de verzekeringsarts van het UWV GAK, waartoe [geïntimeerde] zich nadien heeft gewend en die terzake op 11 oktober 2002 heeft gerapporteerd,  doen aan het vorenstaande in onvoldoende mate af. Deze arts geeft immers - wat er verder ook van haar rapportage zij - geen oordeel over de arbeids(on)geschiktheid van [geïntimeerde] op 2 oktober 2002, doch komt enkel tot de bevinding dat zij [geïntimeerde] op 7 oktober 2002 arbeidsbeperkt acht op lichamelijke gronden, alsmede dat [geïntimeerde] om psychische redenen niet arbeidsbelastbaar is (productie 46 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg). Dat er ook reeds voor het ontslag op staande voet sprake was van psychische redenen op grond waarvan [geïntimeerde] arbeidsongeschikt zou zijn is gesteld noch gebleken. Dat [geïntimeerde] arbeidsbeperkt was op lichamelijke gronden is telkenmale door de bedrijfsarts onderkend en ligt ten grondslag aan de adviezen tot aangepast werk.
    
    
    15. Het hof zou derhalve, ook indien de vordering niet zou zijn verjaard, tot het oordeel zijn gekomen dat er sprake was van een het ontslag op staande voet rechtvaardigende dringende reden en tot afwijzing van de vordering(en).
    
    
      Slotsom
      16. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. [geïntimeerde] zal niet ontvankelijk worden verklaard in haar vordering(en) en worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in beide instanties (in hoger beroep 1,5 punt tarief I).
      De vernietiging van het beroepen vonnis brengt mede dat de vordering van Alescon tot terugbetaling van al hetgeen zij ten uitvoering van het te vernietigen vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, voor toewijzing gereed ligt.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      verklaart [geïntimeerde] niet ontvankelijk in haar vordering(en);
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Alescon van al hetgeen Alescon ter uitvoering van het vernietigde vonnis d.d. 24 april 2003 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in eerste aanleg begroot op nihil aan verschotten en op Euro 450,-- aan salaris voor de gemachtigde en in hoger beroep op Euro 286,16 aan verschotten en op Euro 817,50 aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 23 juni 2004.