ECLI:NL:RBDHA:2023:2255, Rechtbank Den Haag, 16-01-2023, C/09/611864 / FA RK 21-3181
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: draagmoederschap; onbekendheid eiceldonatrice strijdig met een beginsel en waarde die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel wordt beschouwd; zorgvuldigheidseisen niet in acht genomen.

Rechtbank DEN HAAG




Meervoudige kamer




Rekestnummer: FA RK 21-3181


Zaaknummer: C/09/611864


Datum beschikking: 16 januari 2023




Beschikking op het op 7 mei 2021 ingekomen verzoekschrift van:





[verzoeker 1] en [verzoeker 2] ,



hierna gezamenlijk verzoekers of wensouders, dan wel afzonderlijk verzoeker en verzoekster,


wonende te [woonplaats] ,


advocaat: mr. J.E.A. Hendrix te Geleen, gemeente Sittard-Geleen .





Als belanghebbende wordt aangemerkt:






de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [plaats gemeente] ,



zetelend te [plaats] ,


de ambtenaar.






Procedure


De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:


- het verzoekschrift, met bijlagen;


- de brief van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) van 9 juni 2021;


- de brief van de ambtenaar van 29 juni 2021;


- de brief van verzoekers van 1 juli 2021, met bijlagen;


- de brief van verzoekers van 23 juli 2021;


- de brief van verzoekers van 10 december 2021, met bijlagen;


- de brief van de ambtenaar van 28 februari 2022;


- de brief van verzoekers van 4 april 2022;


- de brief van de ambtenaar van 30 juni 2022;


- de brief van verzoekers van 18 juli 2022;


- de brief van verzoekers van 19 juli 2022, met bijlagen;


- de brief van de ambtenaar van 23 augustus 2022;


- de brief van verzoekers van 24 november 2022, met bijlagen.




Op 24 november 2022 is de zaak op de zitting van de meervoudige kamer van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: verzoekers met hun advocaat en de tolk,

[naam tolk] . Namens de ambtenaar was [ambtenaar van de burgerlijke stand] aanwezig.






Verzoek


Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank:




Primair:


de geboortegegevens van het kind als volgt vaststelt:



geslachtsnaam: [geslachtsnaam 1]

voornamen: [voornamen minderjarige]

geboortedatum: [geboortedatum] 2021


Tijdstip: 14.15 uur


Geboorteplaats: [geboorteplaats] , Oekraïne


Geslacht: vrouwelijk


Geslachtsnaam moeder: [geslachtsnaam 2]


Voornamen moeder: [voornaam]


Geboortedatum moeder: [geboortedatum] 1987


Geboorteplaats moeder: [geboorteplaats] , Oekraïne





Subsidiair:


de geboortegegevens van het kind als volgt vaststelt:

geslachtsnaam: [geslachtsnaam 2]

voornamen: [voornamen minderjarige]

geboortedatum: [geboortedatum] 2021


Tijdstip: 14.15 uur


Geboorteplaats: [geboorteplaats] , Oekraïne


Geslacht: vrouwelijk


Geslachtsnaam moeder: [geslachtsnaam 2]


Voornamen moeder: [voornaam]


Geboortedatum moeder: [geboortedatum] 1987


Geboorteplaats moeder: [geboorteplaats] , Oekraïne


Zowel primair als subsidiair:






Verzoeker alleen, onder uitsluiting van de draagmoeder, belast met het


ouderlijk gezag over het kind;





De adoptie van het kind door verzoekster uitspreekt;





Vaststelt dat met ingang van de datum waarop de beslissing aangaande de adoptie


onherroepelijk is geworden aan verzoekers gezamenlijk het gezag over [minderjarige] zal worden toegekend;


bij wijze van voorwaardelijk verzoek:





De geslachtsnaam van [minderjarige] vaststelt in die zin dat zij [geslachtsnaam 1] zal heten.






Feiten




Verzoekers zijn op [huwelijksdatum] 2014 in [plaats] , Duitsland met elkaar gehuwd.




Verzoekers zijn Burgers van de Bondsrepubliek Duitsland .




Verzoekers hebben hun kinderwens niet op eigen kracht kunnen verwezenlijken en zij hebben gekozen voor een hoogtechnologisch draagmoederschap.




De draagmoeder, [naam draagmoeder] [geslachtsnaam 2] , geboren op [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats] , Oekraïne , heeft de Oekraïense nationaliteit.




De draagmoeder is gescheiden en ten tijde van de geboorte van [minderjarige] ongehuwd.




De draagmoeder is na een ivf-behandeling in verwachting geraakt. Er is daarbij een embryo bij de draagmoeder geplaatst. Van verzoeker is een zaadcel gebruikt. Onduidelijk is van wie de eicel is, die daarbij is gebruikt. De eicel kan van verzoekster zijn of is van een onbekende eiceldonatrice.




Op [geboortedatum minderjarige] 2021 is uit de draagmoeder te [geboorteplaats] , Oekraïne , [minderjarige] geboren. Verzoekers hebben [minderjarige] na de geboorte opgenomen in hun gezin.




Op de overgelegde Oekraïense geboorteakte, voorzien van apostille, is op grond van het recht van Oekraïne als vader verzoeker opgenomen en als moeder verzoekster.




Uit de als productie 9 overgelegde “Auszug aus dem Staatlichen Personenstandsregister über die Geburtseintragung” (rechtbank: de Oekraïense stukken zijn in het Duits vertaald) opgemaakt op 19 januari 2021, behorende bij de geboorteakte, volgt dat [minderjarige] met behulp van een procedure van draagmoederschap is geboren.




Op 4 maart 2021 heeft verzoeker [minderjarige] met toestemming van de draagmoeder in de Duitse ambassade te [plaats] erkend.




Op 4 maart 2021 hebben verzoeker en de draagmoeder in de Duitse ambassade te [plaats] een “ Sorgeerklärung ” ondertekend dat zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.




Uit een overgelegd DNA-onderzoek blijkt dat praktisch bewezen is dat verzoeker de biologische vader is van [minderjarige] .




[minderjarige] heeft in ieder geval de Duitse nationaliteit.




De draagmoeder heeft ten overstaan van een notaris op [datum] 2021 verklaard – welke verklaring is voorzien van apostille – dat de wensouders de ouders van [minderjarige] , het kind waarvan zij zwanger is geweest, zijn. Zij geeft ouders de verantwoordelijkheid om het kind te registreren.




De draagmoeder heeft verzoeker een volmacht (gedateerd op 4 maart 2021) gegeven om alle beslissingen ten aanzien van het kind te nemen.




De Raad heeft bij brief van 9 juni 2021 aangegeven dat zij geen onderzoek gaan doen en dat zij geen bezwaar hebben tegen het verzoek.







Beoordeling





Rechtsmacht



De rechtbank heeft op grond van artikel 3 onder a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rechtsmacht om van de verzoeken kennis te nemen, nu verzoekers en het kind hun woonplaats in Nederland hebben.






De positie van de draagmoeder



De draagmoeder kan in beginsel als belanghebbende als bedoeld in artikel 798 Rv worden aangemerkt. Uit de hierboven vastgestelde feiten, waaronder de ondertekende verklaring van de draagmoeder en de door haar afgegeven volmacht, blijkt dat de draagmoeder verzoekers heeft erkend als de ouders van [minderjarige] en dat zij verzoeker een volmacht heeft gegeven om alle beslissingen ten aanzien van [minderjarige] te nemen. De rechtbank zal de draagmoeder dan ook niet als belanghebbende aanmerken en verdere oproeping achterwege laten.






Het verloop in deze zaak



Verzoekers hebben in hun verzoekschrift gesteld dat bij de draagmoeder een embryo is geplaatst “die tot stand is gekomen met een eicel van de moeder en een zaadcel van de vader”. Voorafgaand aan de zitting heeft de rechtbank – zoals gebruikelijk is bij deze rechtbank in draagmoederschapszaken – verzoekers verzocht een DNA rapport in het geding te brengen. Verzoekers hebben vlak vóór de zitting een DNA rapport overgelegd, waaruit blijkt dat verzoeker de biologische vader van [minderjarige] is. Van verzoekster is geen DNA resultaat overgelegd.





Op de zitting is dit met verzoekers besproken. Verzoekers hebben aangegeven dat zij er vanuit gingen dat alleen een DNA rapport van verzoeker nodig was, omdat in deze zaak ten aanzien van verzoekster een verzoek tot adoptie voorligt. De rechtbank heeft hierop aangegeven dat het de bedoeling is dat ook een DNA rapport van verzoekster wordt overgelegd, omdat verzoekers hebben gesteld dat verzoekers beiden de genetische ouders zijn van [minderjarige] . Daarbij is aan verzoekers aangegeven dat de rechtbank in draagmoederschapszaken dient te toetsen of de benodigde zorgvuldigheidseisen in acht zijn genomen. In het kader van de vereiste zorgvuldigheid is onder meer het van belang om te kunnen vaststellen of [minderjarige] haar afstamming kan herleiden.





Aan verzoekster is verzocht om alsnog een DNA-onderzoek te laten doen. Verzoekster heeft te kennen gegeven dat zij hier bezwaar tegen heeft en dat zij op dit moment emotioneel niet in staat is om te weten of [minderjarige] al dan niet haar biologische dochter is. Als [minderjarige] oud genoeg is, zullen verzoekers [minderjarige] vertellen dat er een mogelijkheid bestaat dat verzoekster niet de biologische moeder is van [minderjarige] . Verzoeker heeft op de zitting verklaard dat hij verzoekster volledig in dit standpunt steunt. Verzoekers hebben geschetst dat zij een moeilijke periode achter de rug hebben, waarin verzoekster driemaal een zwangerschap niet heeft kunnen voldragen. Om die reden zijn verzoekers zich op aanraden van een arts gaan verdiepen in de mogelijkheden van een draagmoederschapstraject en zijn zij uitgekomen in Oekraïne . In dit traject is het de eerste keer niet gelukt om de eicellen van verzoekster via ivf te bevruchten. Verzoekers hebben bij de tweede poging aangegeven dat wanneer de eicellen van verzoekster niet bruikbaar zouden zijn voor een bevruchting, de arts hun toestemming heeft een andere eicel te gebruiken voor de ivf bevruchting, maar dat zij de uitkomst hiervan niet wil weten. Verzoekster kan het emotioneel niet aan om eventueel te horen dat haar eicellen niet bevrucht konden worden en zij dus niet de biologische moeder is van [minderjarige] .






Zorgvuldig draagmoederschapstraject?



Een wettelijke regeling omtrent draagmoederschap ontbreekt in Nederland. Deze rechtbank dient aan de hand van de aard en inhoud van het verzoek en de verdere omstandigheden van het geval te beslissen.





De verzoeken die voorliggen zien op het vaststellen van de geboortegegevens van [minderjarige] , het gezag van verzoeker en de adoptie door verzoekster. Om deze verzoeken te kunnen beoordelen acht de rechtbank het van belang om allereerst na te gaan of het in het buitenland gevolgde traject van draagmoederschap zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Hieruit kan volgen dat in het buitenland al vastgestelde familierechtelijke rechtsbetrekkingen in Nederland van rechtswege kunnen worden erkend dan wel dat erkenning hiervan vanwege het niet naleven van de zorgvuldigheidseisen in strijd is met de openbare orde. Dit gelet op de ingrijpende gevolgen van draagmoederschap voor de rechten en verplichtingen van zowel het kind, de draagmoeder als de wensouders in kwestie.





Nu de wensouders in Oekraïne als ouders zijn aangemerkt van het kind dient hierbij naar het oordeel van de rechtbank met name te worden gekeken of de belangen van het kind en de draagmoeder voldoende in acht zijn genomen. Hierbij zijn de aanbevelingen van de Staatscommisssie Herijking Ouderschap zoals opgenomen in het adviesrapport ‘Kind en ouders in de 21e eeuw’ van 7 december 2016 van belang en de door het kabinet in zijn brief van 12 juli 2019 (kamerstukken TK 2018/2019, 33836, nr. 45 ) geformuleerde waarborgen om het traject zorgvuldig en transparant te laten verlopen en zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden aan de draagmoeder, de wensouders en het kind.


Hieruit volgt dat het voor kinderen van groot belang is om te (kunnen) achterhalen uit wie zij zijn geboren, van wie zij genetisch afstammen en onder welke omstandigheden zij zijn ontstaan en geboren. Het recht van het kind om zijn of haar afstamming te kennen is een mensenrecht dat is opgenomen in artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind.





Op basis van dat wat hierboven is gebleken, kan de rechtbank niet anders dan vaststellen dat op dit moment onduidelijk is of verzoekster, zoals zij in eerste instantie in haar verzoekschrift heeft verklaard, de genetische moeder is van [minderjarige] . De advocaat van verzoekers heeft in dit kader nog verwezen naar de als productie 9 overgelegde “Auszug aus dem Staatlichen Personenstandsregister über die Geburtseintragung”. Op pagina 3 hiervan wordt verwezen naar een certificaat van genetische verwantschap tussen de ouders en de foetus “no [nummer] vom [datum] ”. Volgens de advocaat van verzoekers blijkt hieruit dat beide ouders genetisch verwant zijn aan [minderjarige] . Er is volgens de advocaat van verzoekers geen reden om aan te nemen dat deze verklaring valselijk zou zijn opgemaakt. De rechtbank volgt deze stelling niet. Uit de verklaringen van verzoekers blijkt dat zij niet (zeker) weten of de eicel van verzoekster is gebruikt dan wel of een onbekende eicel is gebruikt. Tot op heden is geen DNA-onderzoek verricht. De rechtbank stelt dan ook vast dat onduidelijk is van wie een eicel is gebruikt voor de bevruchting.


[minderjarige] is hierdoor niet in staat om met zekerheid te achterhalen van wie zij genetisch afstamt. Dit is in strijd met het fundamentele (mensen)recht van het kind om zijn of haar afstamming te kunnen herleiden. Voor [minderjarige] kan het ontbreken van kennis over haar afstamming van schadelijke invloed zijn op haar geestelijk dan wel lichamelijk welzijn. Het staat haaks op de hiervoor vermelde aanbevelingen van de Staatscommissie en de door het kabinet geformuleerde waarborgen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de onbekendheid van de eiceldonatrice in het traject van draagmoederschap strijdigheid oplevert met een beginsel en waarde die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel wordt beschouwd.





De rechtbank stelt dan ook vast dat in het kader van het draagmoederschapstraject de zorgvuldigheidseisen onvoldoende in acht zijn genomen. De in Oekraïne vastgestelde familierechtelijke betrekkingen tussen verzoekers en [minderjarige] en de nadien in Duitsland vastgestelde familierechtelijke betrekking in Duitsland tussen verzoeker en [minderjarige] kunnen dan ook niet van rechtswege in Nederland worden erkend.





Op dit moment hebben verzoekers in Nederland nog geen juridische status ten opzichte van [minderjarige] .





De rechtbank stelt vast dat geen verzoek van verzoeker voorligt om zijn afstamming ten opzichte van [minderjarige] , zoals deze blijkt uit het DNA-onderzoek, in deze procedure vast te stellen. De verzoeken die voorliggen zien op het vaststellen van de geboortegegevens van [minderjarige] , het gezag van verzoeker en de adoptie door verzoekster.





De rechtbank ziet vanuit proceseconomische redenen aanleiding om eerst het verzoek tot adoptie door verzoekster van [minderjarige] vast te stellen.






Adoptie




Toepasselijk recht



Op grond van artikel 10:105 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is op het verzoek het Nederlandse recht van toepassing.





Een verzoek tot adoptie moet voldoen aan de voorwaarden zoals opgenomen in de artikelen 1:227 en 1:228 BW.





De rechtbank stelt voorop dat alleen het verzoek tot adoptie van [minderjarige] door verzoekster voorligt. Het betreft formeel geen adoptie door de partner van de juridisch ouder van [minderjarige] , nu hiervoor is overwogen dat het juridisch ouderschap van verzoeker niet kan worden erkend.





Een van de voorwaarden is of de adoptie in het kennelijk belang van het kind is. De rechtbank is van oordeel dat een adoptie van [minderjarige] door verzoekster op dit moment niet in het belang van [minderjarige] is. De rechtbank neemt hierbij de volgende omstandigheden in aanmerking.





Zoals hierboven is overwogen, acht de rechtbank het in het belang van [minderjarige] dat zij in staat is om haar afstamming te kennen. Voor haar identiteitsontwikkeling is het van belang dat zij op de hoogte komt van haar verwekking en dat zij al op jonge leeftijd op gepaste wijze statusvoorlichting zal krijgen. Uit de verklaringen van verzoekster, die worden ondersteund door verzoeker, blijkt dat zij het niet nodig vindt dat [minderjarige] al op jonge leeftijd wordt voorgelicht over haar ontstaansgeschiedenis. Zij wil dit op latere leeftijd pas aan [minderjarige] vertellen, zodat [minderjarige] zelf kan beslissen of zij meer over haar biologische moeder te weten wil komen. De rechtbank acht dit niet in het belang van [minderjarige] . Op dit moment is onduidelijk of verzoekster dan wel een onbekende eiceldonatrice de biologische moeder is van [minderjarige] . Het gaat de rechtbank er in het kader van de adoptiebeoordeling niet om dat verzoekster ook daadwerkelijk de biologische moeder is. Het ontbreken van een genetische band met het kind staat immers niet aan adoptie in de weg. Het gaat de rechtbank om de voorlichting van [minderjarige] over haar afstamming. Gelet op de verklaringen van verzoekers op zitting vreest de rechtbank dat bij een adoptie van [minderjarige] door verzoekster [minderjarige] wellicht nooit te weten gaat komen van wie zij afstamt. Dit acht de rechtbank in strijd met de zwaarwegende belangen van [minderjarige] . Het belang van [minderjarige] om te worden voorgelicht over haar ontstaansgeschiedenis en het recht om te weten van wie zij afstamt, weegt voor de rechtbank in dit geval zwaarder dan het belang dat [minderjarige] een juridische afstammingsband heeft met de persoon – al dan niet genetisch verwant – die haar verzorgt en opvoedt. Dit laatste belang volgt uit de jurisprudentie van het EHRM in de zaak Mennesson v. France (no. 65192/11, ECHR 185, 2014) en de ‘advisory opinion’ van 10 april 2019 (no. F16-2018-001).





Het verzoek onder III. tot adoptie van [minderjarige] door verzoekster zal dan ook worden afgewezen. Hieruit volgt dat ook de verzoeken onder IV. en V. zullen worden afgewezen, omdat deze verzoeken uitgaan van een toewijzende beslissing op het verzoek tot adoptie.





De rechtbank geeft verzoekers in overweging, nu het verzoek tot adoptie wordt afgewezen en het juridisch ouderschap van verzoeker niet is vastgesteld, om in het belang van [minderjarige] alsnog een DNA-onderzoek door verzoekster te laten verrichten. De rechtbank merkt hierbij op dat zij zich kan inleven in het feit dat verzoekers vanwege de onvoldragen zwangerschappen en het hiermee gepaarde verdriet in de afgelopen jaren een moeilijke periode hebben doorgemaakt. Indien uit een DNA-onderzoek zou blijken dat verzoekster niet de biologische moeder van [minderjarige] is, zal dat voor verzoekster moeilijk zijn. Het belang van [minderjarige] om haar afstamming te kunnen herleiden, acht de rechtbank echter van groter belang. Daarbij komt dat in het geval dat verzoekster niet de biologische moeder blijkt te zijn, verzoekers zich in het belang van [minderjarige] wellicht nu nog kunnen inspannen om te achterhalen van wie in de ivf-behandeling een eicel is gebruikt. Dit laatste zal immers naarmate de jaren verstrijken steeds moeilijker worden. Bij het alsnog aanleveren van een DNA-rapport van verzoekster zal de rechtbank een nieuw verzoek tot vaststelling van het ouderschap en/of adoptie in het belang van [minderjarige] opnieuw beoordelen.






Vaststellen geboortegegevens







Toepasselijk recht



Nu het gaat om het vaststellen van de noodzakelijke gegevens voor het opmaken van de geboorteakte van het kind en opname daarvan in de Nederlandse registers, acht de rechtbank Nederlands recht van toepassing op het verzoek.






Juridisch kader



Op grond van artikel 1:25c, eerste lid, BW kan, indien ten aanzien van een buiten Nederland geboren persoon geen akte van geboorte overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie is opgemaakt of kan worden overgelegd, op verzoek van een belanghebbende de rechtbank Den Haag de voor het opmaken van een geboorteakte noodzakelijke gegevens vaststellen, indien die persoon Nederlander is dan wel Nederlands onderdaan niet-Nederlander is geweest, die persoon rechtmatig verblijft op grond van artikel 8, onder c en d, van de Vreemdelingenwet 2000 dan wel op grond van dit boek, een latere vermelding aan de akte van geboorte moet worden toegevoegd. Op grond van het tweede lid van dat artikel houdt de rechtbank rekening met alle bewijzen en aanwijzingen omtrent de omstandigheden waaronder en het tijdstip waarop de geboorte moet hebben plaatsgehad. De geslachtsnaam, de voornamen, alsmede de plaats en de dag van de geboorte van de vader en van de moeder worden vastgesteld, voor zover daarvoor aanwijzingen zijn verkregen.





De rechtbank stelt vast dat [minderjarige] niet de Nederlandse nationaliteit heeft en dat zij ook niet haar rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder c en d, van de Vreemdelingenwet 2000. Nu het verzoek tot adoptie wordt afgewezen, is er ook geen sprake van een situatie dat op grond van boek 1 BW een latere vermelding aan de akte van geboorte moet worden toegevoegd.





Het verzoek onder I. om de geboortegegevens van [minderjarige] vast te stellen zal dan ook bij gebrek aan wettelijke grondslag worden afgewezen.






Gezag







Toepasselijk recht



Nu de gewone verblijfplaats van het kind in Nederland is, is de Nederlandse rechter bevoegd om naar Nederlands recht te beslissen op het verzoek ten aanzien van het gezag.





Verzoekers verzoeken verzoeker, onder uitsluiting van de draagmoeder, te belasten met het ouderlijk gezag over het kind.





Uit het voorgaande blijkt dat verzoeker in Nederland geen juridische status ten opzichte van [minderjarige] heeft. Hieruit volgt dan ook dat hij op dit moment niet met enig gezag over [minderjarige] kan worden belast. Dit verzoek onder II. zal worden afgewezen.







Gezagsvacuüm



[minderjarige] verblijft nu in Nederland bij verzoekers, terwijl verzoekers (nog) niet worden erkend als ouders van [minderjarige] . Dit maakt dat het kind in Nederland verblijft terwijl nog niet is beslist wie het gezag over haar uitoefent en er ook niet op wettige wijze in de voogdij is voorzien. Belangrijke zaken omtrent [minderjarige] kunnen mogelijk niet worden geregeld.





In het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om ambtshalve in de voogdij over [minderjarige] te voorzien. Nu op grond van de in de procedure overgelegde stukken, blijkt dat verzoeker in ieder geval de biologische vader is van [minderjarige] en hij haar sinds haar geboorte (mede) verzorgt en opvoedt, zal de man tot voogd over het kind worden benoemd.







Beslissing


De rechtbank:




wijst het verzochte af;





benoemt [verzoeker 1] , geboren op [geboortedatum] 1985 in [geboorteplaats] , Duitsland tot voogd over de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2021 in [geboorteplaats] , Oekraïne ,


en verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.












Deze beschikking is gegeven door mrs. C.S.F. de Nijs, W.G. de Boer en J.C. Sluymer, rechters, tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. M.T.E. Krijger-van Huut als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2023.