ECLI:NL:GHSGR:2007:BA7030, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-05-2007, 05/1028
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bodemsaneringsovereenkomst. Discrepantie tussen opgegeven en feitelijk af te graven grond.

Uitspraak: 24 mei 2007
      Rolnummer: 05/1028
      Rolnr. rechtbank: 95/3747
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      [Appellante],
      gevestigd te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,  
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      procureur: mr. H.J. Arnold,
    
    
    tegen 
    
    
      [Geïntimeerde],
      gevestigd te Rotterdam, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. V.K.S. Budhu Lall.
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    Bij exploot van 15 juli 2005 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 6 maart 1997, 28 januari 1999, 13 januari 2000, 15 januari 2003 en 8 juni 2005, door de rechtbank te Rotterdam gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] vijf grieven tegen de vonnissen aangevoerd, welke door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    1.1	Op of omstreeks 28 april 1993 heeft [opdrachtgever], aan [geïntimeerde] de opdracht verstrekt tot bodemsanering van het door [opdrachtgever] geëxploiteerde tankstation aan de Krommeweg te Hendrik-Ido-Ambacht. Overeengekomen is dat [geïntimeerde] de sanering zou verrichten met gebruikmaking van micro-organismen, destijds een voor Nederland nieuwe methode. Voor de sanering is een periode van zes maanden gepland, doch deviaties zijn niet uitgesloten. Overeengekomen is voorts dat bij onverhoopte overschrijding van de zes maanden periode in redelijkheid een vergoeding tussen partijen zal worden overeengekomen voor het voortzetten van het reinigingsproces. Aan [appellante] is de milieukundige begeleiding van de bodemsanering opgedragen; deze hield met name geohydrologisch onderzoek, milieukundige begeleiding tijdens de sanering (inclusief monstername), analyses (grond en grondwater) en het opstellen van het evaluatierapport in.
    
    1.2	Op 26 mei 1994 heeft [appellante] een rapport betreffende Evaluatie Saneringswerkzaamheden met betrekking tot het onderhavige tankstation uitgebracht (verder: het evaluatierapport). In het evaluatierapport heeft [appellante] geconcludeerd (voor zover van belang), dat voor het grootste deel de met de sanering beoogde resultaten zijn bereikt, maar dat het noodzakelijk wordt geacht alleen de sterke grondverontreiniging ter plaatse van de dieselpomp (circa 80 m³ vast) te saneren door middel van de klassieke saneringsmethode (ontgraving). [Appellante] heeft vervolgens op 25 augustus 1994, nadat het evaluatierapport was besproken met medewerkers van de Provincie Zuid-Holland, naar aanleiding van die bespreking een aanvullend saneringsplan ingediend. Dit houdt (voor zover van belang) de conclusie in dat naar schatting circa 80 m³ verontreinigde grond (vast, hetgeen neerkomt op circa 155 ton verontreinigde grond) nog ontgraven moet worden om de grondverontreiniging ter plaatse van de dieselpomp terug te saneren tot de streefwaarde en dat de exacte ontgravingsgrenzen tijdens de uitvoering slechts kunnen worden bepaald door de milieukundige (op organoleptische basis).
    
    1.3	[Opdrachtgever] en [geïntimeerde] zijn op 8 mei 1995 mei overeengekomen dat de voor de aanvullende sanering benodigde ontgravingen en afvoer van vervuilde grond door een derde, [naam], op kosten van [geïntimeerde] zouden worden uitgevoerd, dat [geïntimeerde] voor het verwijderen van de ca. 80 m³ “restvervuiling” nabij de dieselpomp van [naam derde] een kostenopgave zou ontvangen, gebaseerd op het hiervoor door EMN opgestelde rapport, dat alle andere werkzaamheden zouden plaatsvinden op basis van nacalculatie en dat de milieukundige begeleiding op kosten van [geïntimeerde] zou worden uitgevoerd door [appellante].
    
    1.4	Bij de uitvoering van de aanvullende sanering in juni 1995 bleek dat ongeveer 271 m³ (circa 526 ton) meer grond dan de in het saneringsplan opgenomen 80 m³ zodanig verontreinigd was dat deze moest worden afgegraven.
    
    2.	[Geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd dat deze [appellante] zal veroordelen aan haar ƒ 192.986,20 te betalen, vermeerderd met kosten en rente. De rechtbank heeft (na vier tussenvonnissen) [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 70.668,53, vermeerderd met rente en proceskosten. 
    
    3.	De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] haar verplichtingen ter zake van haar milieukundige begeleiding jegens [geïntimeerde] niet naar behoren is nagekomen en tegen de daarbij door de rechtbank in aanmerking genomen factoren. De tweede grief keert zich ertegen dat de rechtbank als vaststaand heeft aangenomen dat, nadat was geconstateerd dat de sanering van de locatie niet geheel was voltooid, is besloten om de (experimentele) saneringsmethode te beëindigen en om 80 m³ resterende vervuilde grond te ontgraven en af te voeren, en dat de rechtbank heeft overwogen dat de beslissing daartoe op advies van [appellante] door [geïntimeerde] is genomen. [Appellante] stelt dat deze beslissing door [opdrachtgever] is genomen, en wel eind februari 1994, begin maart 1994. De derde grief valt het oordeel van de rechtbank aan dat [appellante] onvoldoende heeft aangevoerd waaruit kan volgen dat de verkeerde schatting (80 m³) niet aan haar is toe te rekenen, en dat de rechtbank daarbij gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat feitelijk veel meer grond moest worden verwijderd. De vierde grief is gekant tegen het door de rechtbank vastgesteld causale verband tussen de tekortkoming van [appellante] en de door [geïntimeerde] gestelde schade. De vijfde grief richt zich tegen de eindbeslissing van de rechtbank en strekt ertoe de zaak in zijn geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Geen grief is gericht tegen de vonnissen van 28 januari 1999 en 13 januari 2000, zodat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen deze vonnissen.
    
    4.	Het hof stelt, evenals de rechtbank, voorop dat [appellante] in beginsel verplicht was om [geïntimeerde] - binnen de grenzen van hetgeen voor een raadgevend ingenieursbureau als het onderhavige redelijkerwijs mogelijk is - deugdelijk te informeren over het verloop van de bodemsanering en daarvan, en dus ook over de omvang van de resterende bodemverontreiniging, in het evaluatierapport een juist beeld te geven, en dat het in beginsel tot de verantwoordelijkheid van [appellante] behoorde om daartoe het vereiste aantal monsters te nemen en analyses uit te voeren. Dit geldt in het bijzonder in het onderhavige geval, waarin tussen partijen vast staat dat het ging om de toepassing van een voor Nederland nieuwe methode. Uitzondering op deze uitgangspunten zou kunnen worden gemaakt als het bijvoorbeeld onmogelijk was om voldoende monsters te nemen en [appellante] [geïntimeerde] daarvan en van de gevolgen daarvan (een onvolledig beeld van het verloop van de bodemsanering en van de omvang van de restverontreiniging) op de hoogte had gesteld, dan wel als het een en ander ook zonder die informatie voor [geïntimeerde] onmiskenbaar duidelijk moet zijn geweest.
    
    5.	Behoudens de toezendingsbrief met betrekking tot de analyseresultaten van de referentiemonsters van 9 augustus 1993 bevat geen van de in het geding gebrachte, van [appellante] afkomstige stukken tot het moment waarop duidelijk was dat de hoeveelheid te verwijderen grond een veelvoud betrof van de door [appellante] aangegeven circa 80 m³ (waarbij de exacte ontgravingsgrenzen tijdens de uitvoering slechts door de milieukundige konden worden bepaald), enig verder voorbehoud ter zake van de omvang van de restverontreiniging of ter zake van onzekerheid ten gevolge van beperkingen bij de monstername. Voorshands is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] bij gebreke van verdere voorbehouden in haar onderhandelingen met [opdrachtgever] over de voortgang van de sanering mocht uitgaan van deze schatting (met een marge van hooguit enkele tientallen procenten), en dat bij een zo grote discrepantie tussen de opgegeven door ontgraving te saneren restverontreiniging en de feitelijk af te graven hoeveelheid grond sprake is van een aan [appellante] toe te rekenen onzorgvuldigheid jegens [geïntimeerde]. [Appellante] heeft evenwel aangeboden om te bewijzen dat haar rapportage over de omvang van de restverontreiniging voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen. Tot dat bewijs zal zij worden toegelaten.
    
    6.	Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat deze hoeveelheidstoename het gevolg is geweest van het feit dat de betrokken medewerkers van de Provincie Zuid-Holland niet akkoord gingen met de beperking van de ontgraving tot de nog sterk verontreinigde grond rond de dieselpomp, kan dat betoog haar niet baten. Zij heeft immers het aanvullende saneringsplan ingediend nadat het standpunt van de provinciale medewerkers haar bekend was en zij heeft in dat saneringsplan [geïntimeerde] er niet op gewezen dat dat standpunt ertoe zou kunnen leiden dat de hoeveelheid te saneren grond een veelvoud zou kunnen bedragen van de eerder opgegeven circa 80 m³. De enkele aanbeveling om tijdens de uitvoering van de sanering een aantal Stelconplaten te lichten op de overige locaties, zodat hier organoleptisch de grondkwaliteit kon worden bepaald, zo nodig gevolgd door monstername en analyse en door een besluit tot aanvullende maatregelen, acht het hof daartoe onvoldoende.
    
    7.	Met betrekking tot het betoog van [appellante] dat [opdrachtgever] in februari/maart 1994 reeds had besloten tot verdere sanering door ontgraving overweegt het hof als volgt. Uit de tussen [opdrachtgever] en [geïntimeerde] geloten overeenkomst volgt niet dat na een bepaalde termijn tot bodemsanering door ontgraving zou worden overgegaan. Ook uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] een bankgarantie heeft afgegeven voor het geval mocht blijken dat met haar experimentele methode het beoogde doel niet werd behaald, volgt dat niet. Uit de getuigenverklaring van [naam], toenmalig directeur van [opdrachtgever], volgt evenmin dat [opdrachtgever] daartoe toen heeft besloten. Evenmin kan dat zonder meer worden afgeleid uit de brief van haarzelf van 11 maart 1994 die [appellante] ten bewijze heeft overgelegd, nu die brief slechts inhoudt dat [opdrachtgever] daartoe het voornemen had en niet dat zij daartoe had besloten, nog daargelaten dat deze brief niet van [opdrachtgever] zelf afkomstig was. Verder bewijs is niet voorhanden en wordt door [appellante] ook niet aangeboden. Het hof houdt het er daarom op dat pas op 8 mei 1995 [opdrachtgever] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen hoe en op wiens kosten de verdere sanering zou worden uitgevoerd.
    
    8.	Met betrekking tot het causaal verband tussen de door [appellante] uitgebrachte rapporten en de schade van [geïntimeerde] overweegt het hof als volgt. Onbetwist staat in hoger beroep tussen partijen vast dat, ingeval [geïntimeerde] in de gelegenheid was gesteld nog gedurende een beperkte periode met de experimentele bodemsanering door te gaan, de vereiste resultaten zouden zijn bereikt, zodat de kosten van de ontgraving niet noodzakelijk zouden zijn geweest. Uit hetgeen in rechtsoverweging 7 is overwogen volgt, dat de beslissing om tot ontgraving van de vervuilde grond rond de dieselpomp over te gaan, pas is genomen nadat [appellante] zowel het evaluatierapport als het aanvullende saneringsplan had uitgebracht. Het hof laat in het midden of [opdrachtgever] dan wel [geïntimeerde] tot de ontgraving heeft besloten, nu beiden over de rapporten beschikten en zich bij de verdere besluitvorming over de sanering op deze rapporten hebben gebaseerd en op grond daarvan tot overeenstemming zijn gekomen. [Geïntimeerde] stelt dat zij met de ontgraving heeft ingestemd omdat de omvang daarvan beperkt was, hetgeen ook tot beperkte kosten aanleiding zou geven, en dat zij anders met [opdrachtgever] in overleg was getreden over een andere oplossing. Uit de getuigenverklaring van [de toenmalige directeur] blijkt dat voor dat overleg zeker ruimte bestond. Ook de oorspronkelijke saneringsovereenkomst tussen [opdrachtgever] en [geïntimeerde] gaat van zodanig overleg uit. Op grond van het bovenstaande is het hof voorshands van oordeel dat de keuze om over te gaan tot ontgraving is veroorzaakt door de inhoud van de door [appellante] uitgebrachte rapporten en dat, ingeval deze niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, [appellante] de daardoor door [geïntimeerde] geleden schade zal dienen te vergoeden. [Appellante] stelt daartegenover dat de verklaring van [de toenmalig directeur] geen stellige uitspraak bevat dat [geïntimeerde] toestemming zou hebben gekregen, dat [de toenmalig directeur] ter zake hiervan niet beslissingsbevoegd was, in tegenstelling tot de heren [naam], [naam] en [naam], en dat het frappant is dat [geïntimeerde] deze personen niet als getuige heeft laten horen. [Appellante] biedt aan ter zake hiervan alsnog getuigen te doen horen. Gelet hierop zal het hof, ten vervolge op het in rechtsoverweging 5 bedoelde bewijs, [appellante] eveneens toelaten te bewijzen dat [opdrachtgever] tussen maart 1994 en mei 1995 onder geen beding bereid was [geïntimeerde] toe te staan de experimentele sanering voort te zetten.
    
    9.	Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de vonnissen van 28 januari 1999 en 13 januari 2000;
    
    
      -	laat [appellante] toe te bewijzen:
      a.	dat haar rapportage over de omvang van de restverontreiniging voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen;
      b. 	dat [opdrachtgever] tussen maart 1994 en mei 1995 onder geen beding bereid was [geïntimeerde] toe te staan de experimentele sanering voort te zetten;
    
    
    -	bepaalt dat, ingeval [appellante] bewijs door middel van het doen horen van getuigen of deskundigen wenst te leveren, deze zullen worden gehoord in een van de zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage, ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissa¬ris mr. A.V. van den Berg op 7 september 2007 om 9.30 uur, dan wel, indien een der partijen vóór 21 juni 2007 onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen voor de maanden september, oktober en november 2007, opgeeft dan verhinderd te zijn, op een door de raadsheer-commissaris nader te bepalen datum en tijdstip;
    
    -	houdt elke verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.L. Vierhout en A.H. de Wild en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 mei 2007 in aanwezigheid van de griffier.