ECLI:NL:RBROT:2022:3998, Rechtbank Rotterdam, 06-04-2022, C/10/599837 / HA ZA 20-646
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In de hoofdzaak: non-conformiteit onroerende zaak onvoldoende gemotiveerd betwist. Geen verlaging koopprijs (art. 6:271 BW), maar schadevergoeding (art. 6:74 BW). Toerekening krachtens rechtshandeling. Schade in hoofdzaak onvoldoende gemotiveerd betwist. Betwisting van schade in de vrijwaring, door in vrijwaring opgeroepen partij maakt geen onderdeel uit van processtukken in de hoofdzaak. 
        In de vrijwaring: Fundering niet conform. Ongunstig funderingsrapport bewust achtergehouden door verkoopster. Toerekenbare tekortkoming, mededelingsplicht boven onderzoeksplicht. Eiseres in vrijwaring (gedaagde in de hoofdzaak) heeft de door eiseres in hoofdzaak gedane eisvermeerdering niet ingebracht in de vrijwaring en haar eis in vrijwaring evenmin overeenkomstig vermeerderd. Afdoening in vrijwaring op oorspronkelijke bij dagvaarding ingestelde vordering. In vrijwaring gevorderde onvoldoende gemotiveerd betwist.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      
        Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 6 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/599837 / HA ZA 20-646 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MIWAJO B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        NIM CAPITAL B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        STADSVASTGOED B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        LOOK BEHEER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. Th.C. Visser te Rotterdam,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/608455 / HA ZA 20-1124 van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        NIM CAPITAL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        STADSVASTGOED B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        LOOK BEHEER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseressen,
      advocaat mr. Th.C. Visser te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ART BUILDINGS B.V.,
      gevestigd te Mijnsheerenland, 
      gedaagde,
      advocaat mr. P. van der Mersch te Rotterdam.
      Partijen zullen hierna Miwajo, NIM Capital c.s. en Art Buildings genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure in de hoofdzaak
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          het vonnis in incident van 14 oktober 2020  en de daarin genoemde stukken;
        
        
          de conclusie van antwoord;
        
        
          de akte wijziging van eis tevens houdende akte overlegging producties;
        
        
          de spreeknotities van Miwajo;
        
        
          randnummer 14 van de pleitaantekeningen van NIM Capital c.s.;
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 3 juni 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2. De procedure in de vrijwaringszaak
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in vrijwaring, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in vrijwaring, met producties;
        
        
          de akte houdende producties, tevens houdende akte uitlating producties en akte houdende uitlating wijziging van eis;
        
        
          de randnummers 1 t/m 13 van de pleitaantekeningen van NIM Capital c.s.
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 3 juni 2021. 
        
      
      
    
    
      2.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3. De feiten
    
      3.1.
      
        Miwajo heeft van NIM Capital c.s., het pand met aanhorigheden aan de 
        
          [adres 1] en [adres 2] (verder het “pand”) gekocht. De schriftelijke koopovereenkomst (verder “koopovereenkomst 1”) is door partijen ondertekend op 10 september 2018.
      
      
    
    
      3.2.
      NIM Capital c.s. heeft het pand op haar beurt gekocht van Art Buildings, dat sinds 1990 de eigenaresse van het pand was. De schriftelijke koopovereenkomst tussen NIM Capital c.s. en Art Buildings (verder “koopovereenkomst 2”) is ondertekend op 13 september 2018.
      
    
    
      3.3.
      De levering van het pand heeft middels een zogeheten A-B-C-transactie plaatsgevonden op 5 november 2018.
      
    
    
      3.4.
      
        In de door NIM Capital c.s. aan Miwajo verstrekte verkoopinformatie ten aanzien van het pand is onder meer het volgende vermeld:
        “De verdiepingen beschikken tevens over een horeca bestemming. Optopping is tevens mogelijk”.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Voorafgaand aan het sluiten van koopovereenkomst 1 is door Art Buildings een door A.V.S. Engineering B.V. (verder “AVS”) opgestelde gewichtsberekening (met betrekking tot de fundering van het pand, verder het “AVS-rapport”) ter beschikking gesteld. In dit rapport is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
        “In de bijhorende berekeningen zijn de belastingen bepaald op de fundering.
        (…) 
        De controle op de belasting van de palen heeft plaatsgevonden op basis van de NEN 8700. Hoewel er een overschrijding is van de paalbelasting op een aantal plaatsen wordt schade door overschrijding met deze waarden van de paalbelasting nihil geacht. Overschrijding van de paalbelasting komt enkele indien alle vloeren volbelast zijn. Bovendien werd de toelaatbare paalbelasting in het verleden berekend met een veiligheidsfactor van 2. Overschrijding van de paalbelasting met deze waarden betekent een kleine afname op de veiligheid[s]marge van destijds. Schade (scheurvorming) heeft bij bestaande panden veelal andere oorzaken.”
      
      
    
    
      3.6.
      
        Na de levering van het pand heeft Miwajo een omgevingsvergunning aangevraagd bij de gemeente Rotterdam (verder “de gemeente”) waarna de gemeente aan de constructeur van Miwajo te kennen heeft gegeven dat verder onderzoek naar de fundering nodig was. Op 14 februari 2019 heeft Miwajo in dat verband van de gemeente het “rapport 2e fase funderingsonderzoek Oude Westen” van 17 oktober 1989 (verder het “gemeenterapport”) ontvangen. In dit rapport is ten aanzien van de ’[adres 1], voor zover hier van belang, opgenomen: 
        “Gebaseerd op de gegevens van deze funderingsinspectie (…) worden de panden nrs. [nummer 1] en [nummer 2] als matig tot slecht beoordeeld met een handhavingstermijn van 10 jaar.”
      
      
    
    
      3.7.
      
        Eveneens na de aankoop heeft Miwajo de beschikking gekregen over een controlerapport van 29 september 2017 ten aanzien van de fundering, opgemaakt door Strackee BV (verder het “rapport Strackee”). Dit rapport is in opdracht van een eerdere huurder van het pand opgesteld en vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
        “Uit ons onderzoek blijkt dat de fundering in 1989 al door de gemeente Rotterdam is beoordeeld, en hier de kwalificatie matig tot slecht aan heeft toegekend. In de visuele inspectie hebben wij diverse scheurvorming in bouwmuren en gevels geconstateerd en scheefstanden in de vloeren, die duiden op verminderd functioneren van de bestaande fundering. Wij concluderen dat de fundering niet alleen ongeschikt is voor de gewichtstoename, maar sowieso ongeschikt is om zonder versterking/verbetering te dienen als basis voor de geplande verbouwing.
        (…)
        Er blijkt sprake van langdurige droogstand van de fundering die heeft geleid tot een ernstige aantasting van de houten palen. Wij concluderen niet alleen dat de belastingtoename onacceptabel is maar stellen dat bij iedere relevante investering in het casco dit gecombineerd dient te worden met een verbetering/vernieuwing van de fundering.”
      
      
    
    
      3.8.
      
        In opdracht van Miwajo heeft Allnamics Geotechnical Experts BV (verder “Allnamics”) een funderingsonderzoek uitgevoerd. In het rapport van Allnamics is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:
        “Op basis van de verzamelde gegevens, zoals archiefonderzoek, metingen en funderingsinspecties kan geconcludeerd worden dat de fundering niet voldoet. Er zijn tijdens dit onderzoek aanwijzingen aan het licht gekomen dat er sprake is van een gebrek aan de fundering. Derhalve zijn er dan ook redenen om te veronderstellen dat er zich in de komende jaren problemen met de fundering zullen voordoen en is een toename van zettingsverschillen niet uit te sluiten. De fundering wordt door Allnamics, conform de classificatie van de F3O richtlijn, als onvoldoende beoordeeld. Geadviseerd wordt de fundering van het pand te herstellen om (extra) zettingsschade in de nabije toekomst te voorkomen. Een belastingverhoging wordt in de huidig situatie nadrukkelijk afgeraden.”
      
      
      
    
  
  
    
      4. Het geschil
    in de hoofdzaak
    
      4.1.
      
        Miwajo vordert, na vermeerdering van eis, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        “Primair;
      
      
        
          i) voor recht te verklaren dat het Verkochte (op grond van de gebreken ter zake van de fundering en/of de dakopbouw), niet beantwoordt aan de Koopovereenkomst d.d. 10 september 2018, althans dat gedaagden op grond daarvan toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens eiseres; en/of
        
        
          ii) voor recht te verklaren dat gedaagden artikel 3 van de Koopovereenkomst d.d. 10 september 2018 hebben geschonden, althans toerekenbaar tekort zijn geschoten in de verplichtingen tot nakoming van deze Koopovereenkomst als bepaald in artikel 5 sub a en/of sub f en/of artikel 2 sub b, c en/of g van de Koopovereenkomst;
        
      
      
        (iii)	de Koopovereenkomst d.d. 10 september 2018 partieel te ontbinden ten aanzien van een deel van de koopprijs van het Verkochte en voor het overige met instandhouding van deze Koopovereenkomst en de levering en de koopprijs te verminderen met een bedrag van:
        A. € 604.497,- (inclusief BTW),
        B. € 58.168,44 (inclusief BTW) en
        C. € 300.000,-,
        althans een door Uw Rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag; en/of
        (iv) 	te verklaren voor recht dat, voor zover de Koopovereenkomst niet partieel wordt ontbonden, gedaagden (voor zover mogelijk) hoofdelijk aansprakelijk zijn tot vergoeding van een bedrag van:
        A. € 604.497,- (inclusief BTW),
        B. € 58.168,44 (inclusiefBTW) en
        C. € 300.000,-,
        althans een (…) in goede justitie vast te stellen bedrag;
      
      
      
        Subsidiair:
      
      ( v) 	voor recht te verklaren dat de Koopovereenkomst d.d. 10 september 2018 tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet door eiseres zou zijn gesloten op grond van artikel 6:228 lid 1 sub a, b en/of c; en/of
      
        (vi)	de gevolgen van de Koopovereenkomst d.d. 10 september 2018 ter opheffing van het nadeel dat eiseres lijdt te wijzigen, althans de Koopovereenkomst d.d. 10 september 2018 partieel te vernietigen ten aanzien van een deel van de koopprijs van het Verkochte en voor het overige met instandhouding van de Koopovereenkomst en de levering en de koopprijs te verminderen met een bedrag van:
        A. € 604.497,-(inclusief BTW),
        B. € 58.168,44 (inclusiefBTW) en
        C. € 300.000,—,
        althans een (…) in goede justitie vast te stellen bedrag;
      
      
      
        Meer subsidiair:
        (vii)	voor recht te verklaren dat de Koopovereenkomst d.d. 10 september 2018 tot stand is gekomen onder invloed van bedrog, althans te verklaren voor recht dat gedaagden toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens eiseres als bedoeld in artikel 6:162 BW; en
        (viii) 	de Koopovereenkomst d.d. 10 september 2018 partieel te vernietigen ten aanzien van een deel van de koopprijs van het Verkochte en voor het overige met instandhouding van deze Koopovereenkomst en de levering en de koopprijs te verminderen met een bedrag van:
        A. € 604.497,- (inclusief BTW),
        B. € 58.168,44 (inclusief BTW) en
        C. € 300.000,-,
        althans een (…) in goede justitie vast te stellen bedrag;
      
      
      
        Primair/subsidiair/meer subsidiair
        (ix) 	gedaagden (voor zover mogelijk hoofdelijk) te veroordelen tot (betaling van of) restitutie van een (schade-)vergoeding van:
        A. € 604.497,- (inclusief BTW),
        B. € 58.168,44 (inclusief BTW) en
        C. € 300.000,-,
        althans een (…) in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente te rekenen vanaf 10 september 2018, althans 5 november 2018, althans vanaf 8 maart 2019, althans vanaf 25 maart 2019, althans vanaf 30 maart 2019, althans vanaf de datum van dagvaarding tot aan de datum der algehele voldoening, uiterlijk binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;
      
      ( x) 	gedaagden (voor zover mogelijk) hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eiseres van alle (gevolg-)schade die eiseres lijdt, heeft geleden en/of zal lijden in verband met de gebreken c.q. tekortkomingen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
        (xi) 	gedaagden (voor zover mogelijk) hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van het deskundige ter hoogte van € 4.840,-- (inclusief BTW):
        (xii) 	gedaagden (voor zover mogelijk hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding en de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv en de toepasselijke wettelijke rente over alle kosten, vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis tot de dag der algehele betaling.”
      
      
    
    
      4.2.
      Miwajo voert daartoe primair, kort gezegd, aan dat het pand niet beantwoordt aan hetgeen zij daarvan op grond van koopovereenkomst 1 mocht verwachten. De fundering van het pand is immers gebrekkig waardoor het pand, zonder voorafgaand funderingsherstel, niet geschikt is voor de voorgenomen renovatie en het plaatsen van een extra verdieping ten behoeve van het in het pand te vestigen hotel. Dit terwijl in de verkoopinformatie van NIM Capital c.s. nota bene expliciet is opgenomen dat optopping (lees: het plaatsen van een extra verdieping op de bestaande bouw) mogelijk is. NIM Capital c.s. hebben daarmee verschillende garanties in koopovereenkomst 1 geschonden.
      
    
    
      4.3.
      NIM Capital c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Miwajo in de proceskosten. Zij voeren daartoe aan dat zij zijn afgegaan op de door Art Buildings verstrekte informatie over de bouwkundige mogelijkheden en daarop ook mochten afgaan. De onder 3.6 en 3.7 genoemde rapporten waren ten tijde van de verkoop aan Miwajo ook NIM Capital c.s. niet bekend. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
    
    
      4.5.
      NIM Capital c.s. vorderen – samengevat – dat Art Buildings wordt veroordeeld om aan NIM Capital c.s. te betalen al hetgeen waartoe NIM Capital c.s. in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Art Buildings in de kosten van de vrijwaring.
      
    
    
      4.6.
      NIM Capital c.s. hebben daartoe aangevoerd dat Art Buildings jegens NIM Capital c.s. schadeplichtig is omdat Art Buildings tekortgeschoten is in de nakoming van koopovereenkomst 2 door een pand te leveren dat niet de eigenschappen bezat die NIM Capital c.s. daarvan op grond van de overeenkomst mochten verwachten, aangezien de fundering van het pand gebrekkig is. Door enkel het AVS-rapport voorafgaand aan de verkoop over te leggen en niet ook het bij Art Buildings wel bekende rapport Strackee, heeft Art Buildings haar mededelingsplicht jegens NIM Capital c.s. geschonden.
      
    
    
      4.7.
      Art Buildings voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen in vrijwaring met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van NIM Capital c.s. in de proceskosten. Zij betwist dat het pand niet de eigenschappen bezit die NIM Capital c.s. daarvan op grond van de overeenkomst mochten verwachten. Het pand is gekocht als beleggings-/herontwikkelingspand en daarvoor was de bestaande fundering voldoende. Bovendien heeft Art Buildings haar mededelingsplicht niet geschonden; het zijn juist NIM Capital c.s. geweest die hun onderzoeksplicht hebben geschonden.  
      
    
    
      4.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling
    in de hoofdzaak
    
      5.1.
      Tegen de eisvermeerdering bij akte is door NIM Capital c.s. geen bezwaar gemaakt. Omdat deze eisvermeerdering geen strijd oplevert met de eisen van een goede procesorde, zal de rechtbank recht doen op deze vermeerderde eis.
      
      
        
          Non conformiteit en niet nakoming
        
      
    
    
      5.2.
      
        In randnummer 15 van de conclusie van antwoord zeggen NIM Capital c.s. te betwisten dat het pand niet de eigenschappen bezit die Miwajo daarvan op grond van koopovereenkomst 1 mocht verwachten. Feitelijk of inhoudelijk wordt deze betwisting echter op geen enkele wijze onderbouwd. NIM Capital c.s. voeren slechts aan dat ook zij niet op de hoogte waren van de na de koop en levering van het pand beschikbaar gekomen informatie aangaande de staat van de fundering (zie 3.6 en 3.7) en af mochten gaan op de door Art Buildings verstrekte informatie. Op de door Miwajo, met verscheidene producties onderbouwde, gestelde gebreken aan de fundering van het pand, zijn NIM Capital c.s. niet inhoudelijk ingegaan. NIM Capital c.s. hebben daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist dat het pand, omdat de fundering daarvan gebrekkig is, niet de eigenschappen bezit die Miwajo daarvan op grond van koopovereenkomst 1 mocht verwachten, en dat NIM Capital c.s. daarmee tekortgeschoten zijn in de nakoming van koopovereenkomst 1. Zowel de 
        non-conformiteit van het geleverde pand, als de tekortkoming in de nakoming zijdens NIM Capital c.s. staat daarmee in deze procedure tussen Miwajo en NIM Capital c.s. vast. De primair onder (i) gevorderde verklaring voor recht zal op de in het dictum te formuleren wijze worden toegewezen.
      
      
      
        
          Verlaging koopprijs (artikel 6:271 BW) of schadevergoeding (6:74 BW)?
        
      
    
    
      5.3.
      Miwajo heeft primair onder (iii) de partiële ontbinding van koopovereenkomst 1 gevorderd met verlaging van de koopprijs met een drietal bedragen (artikel 6:271 BW). Daarnaast heeft Miwajo vaststelling (primair onder (iv)) en betaling (primair onder (ix)) van dezelfde bedragen gevorderd als schadevergoeding op de voet van artikel 6:74 BW.
      
    
    
      5.4.
      Nu door NIM Capital c.s. het tegendeel niet is gesteld, en zulks ook niet anderszins is gebleken, rechtvaardigt de geconstateerde tekortkoming in de nakoming op zichzelf de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. Dat de waarde van het geleverde pand ook evenveel lager is als de door Miwajo gevorderde koopprijsverlaging, is echter door Miwajo gesteld, noch anderszins gebleken. Dat Miwajo als gevolg van de tekortkoming in de nakoming mogelijk voor het totaal van die gestelde bedragen schade lijdt, is niet hetzelfde.
      
    
    
      5.5.
      De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding om eerst de primair onder (iv) en (ix) op de grondslag van artikel 6:74 BW gevorderde schadevergoeding te beoordelen.
      
    
    
      5.6.
      Door een gebrekkige zaak te leveren zijn NIM Capital c.s. tekortgeschoten in de nakoming van koopovereenkomst 1 en verplicht de door Miwajo als gevolg van die tekortkoming geleden schade te vergoeden, tenzij de tekortkoming niet aan NIM Capital c.s. kan worden toegerekend (artikel 6:74 BW).
      
    
    
      5.7.
      Een tekortkoming in de nakoming is alleen dan niet toerekenbaar indien sprake is van overmacht als bedoeld in artikel 6:75 BW. Voor zover NIM Capital c.s., met hun betoog dat (ook) zij hebben vertrouwd op de door Art Buildings aangeleverde informatie omtrent de bouwkundige staat van het pand, bedoeld hebben een beroep op overmacht te doen, faalt dat beroep. NIM Capital c.s. hebben immers niet betwist dat door levering van het pand met de fundering in de (gebrekkige) staat waarin die zich bevind, de garanties van artikel 2 onder b, c en g van koopovereenkomst 1 zijn geschonden. Daarmee staat vast dat de tekortkoming in elk geval krachtens rechtshandeling aan NIM Capital c.s. kan worden toegerekend. De op NIM Capital c.s. rustende verplichting tot vergoeding van door Miwajo geleden schade als gevolg van de tekortkoming in de nakoming door NIM Capital c.s. staat daarmee vast.
      
      
        
          Hoogte schade
        
      
    
    
      5.8.
      Ten aanzien van de hoogte van de gevorderde schadevergoeding hebben NIM Capital c.s. bij conclusie van antwoord enkel aangevoerd dat de door Miwajo in het geding gebrachte kostenbegroting “niet of nauwelijks” wordt ondersteund door onderbouwende bescheiden en dat NIM Capital c.s. daar “inhoudelijk niets over kunnen zeggen”. Ook nadat Miwajo bij akte haar eis vermeerderd heeft en daarbij verschillende nadere onderbouwende stukken in het geding heeft gebracht (zoals een “Rapport nacalculatie schade” en verschillende facturen en betaalbewijzen), hebben NIM Capital c.s. daar bij gelegenheid van de mondelinge behandeling slechts tegen ingebracht dat zij op de schadeonderbouwing van Miwajo “een eerste blik hebben geworpen, maar het concreet beoordelen en met name toetsen daarvan (…) nog niet mogelijk [is] geweest” en hebben zij, voorwaardelijk, verzocht ten aanzien van de schade een nadere akte te mogen nemen.
      
    
    
      5.9.
      De rechtbank merkt in dit verband op dat de akte waarbij Miwajo haar eis heeft vermeerderd en de nadere onderbouwende stukken in het geding heeft gebracht, al op 24 maart 2021 aan de rechtbank en NIM Capital c.s. is toegestuurd, ten behoeve van de oorspronkelijk op 8 april 2021 geplande mondelinge behandeling. Vervolgens is die mondelinge behandeling niet doorgegaan en verplaatst naar 3 juni 2021. NIM Capital c.s. hebben daarmee dus ruim twee maanden de tijd gehad om op de nader bepaalde datum van de mondelinge behandeling met een inhoudelijke reactie op de akte en bijbehorende stukken van Miwajo te komen. Dat die termijn onredelijk kort, of zelfs gewoon té kort, daarvoor zou zijn, valt zonder nadere onderbouwing, die door NIM Capital c.s. niet is gegeven, niet in te zien. Tekenend is in dit verband dat Art Buildings in de vrijwaringszaak (waarin de akte van Miwajo overigens geen processtuk is) er wel in is geslaagd om binnen deze termijn een inhoudelijke reactie op de door Miwajo ook aan Art Buildings toegestuurde akte te geven, in de vorm van een akte uitlating (die dan op zijn beurt weer geen deel uitmaakt van de processtukken in de hoofdzaak).
      
    
    
      5.10.
      Dat NIM Capital c.s., zowel bij conclusie van antwoord, als bij de mondelinge behandeling, volledig hebben nagelaten om ook maar enige inhoudelijke reactie op de schadeopstelling van Miwajo te geven, komt onder deze omstandigheden louter en alleen voor rekening en risico van NIM Capital c.s. De rechtbank ziet geen enkele aanleiding een dergelijke afwachtende en lankmoedige proceshouding te belonen met het toestaan van een nadere akte. Temeer niet omdat in de voorafgaand aan de zitting aan partijen gezonden zittingsagenda uitdrukkelijk is opgenomen dat het uitgangspunt is dat de zaak na de mondelinge behandeling voor vonnis komt te staan en geen gelegenheid wordt gegeven tot   nadere schriftelijke rondes. De conclusie kan geen andere zijn dan dat NIM Capital c.s. de door Miwajo gestelde en gevorderde schadebedragen niet (gemotiveerd) hebben betwist, zodat ook deze bedragen in deze procedure tussen Miwajo en NIM Capital c.s. vast staan.
      
    
    
      5.11.
      Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de vordering als geformuleerd onder primair (ix) toewijzen. In dat licht en gezien de toewijzing van de primair onder (i) gevorderde verklaring voor recht heeft Miwajo geen belang (meer) bij het primair onder (ii), (iii) en (iv) gevorderde, zodat deze vorderingen zullen worden afgewezen.
      
    
    
      5.12.
      Tegen de primair onder (x) gevorderde (en in de dagvaarding gemotiveerde) verwijzing naar de schadestaat procedure voor (mogelijke) toekomstige schade hebben NIM Capital c.s. geen enkel verweer gevoerd. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is noodzakelijk, maar tevens voldoende, dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad aannemelijk is. Aan deze maatstaf heeft Miwajo met haar onderbouwing bij dagvaarding voldaan, zodat ook deze vordering zal worden toegewezen.
      
    
    
      5.13.
      Miwajo vordert betaling van de hoofdsom vermeerderd met wettelijke handelsrente. Nu het in dit geval niet gaat om de niet tijdige betaling van een op grond van een handelsovereenkomst verschuldigde som, maar om een verplichting tot schadevergoeding, is artikel 6:119a BW niet van toepassing en de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen, bij gebreke aan een eenduidige verzuimdatum per datum van de dagvaarding.
      
    
    
      5.14.
      NIM Capital c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Miwajo worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	97,21
      - griffierecht		4.131,00
      - salaris advocaat		6.428,00 (2 punten × tarief € 3.214,00)
      Totaal	€ 	10.656,21
      
    
    
      5.15.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
        
          Non-conformiteit/tekortkoming in de nakoming	
        
      
    
    
      5.16.
      Vast staat dat Art Buildings voorafgaand aan de verkoop wel het AVS-rapport aan NIM Capital c.s. heeft overgelegd, maar niet het rapport Strackee. Anders dan Art Buildings heeft aangevoerd, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit het AVS-rapport niet (voldoende eenduidig) dat de staat van de fundering te wensen over liet. Integendeel, uit de hiervoor onder r.o. 3.5 weergegeven passage uit het AVS-rapport blijkt geen enkel voorbehoud bij de staat van de fundering, zelfs niet uitgaande van de, door de toenmalige huurder voorgenomen, ingrijpende en sterk belastingverzwarende verbouwing. 
      
    
    
      5.17.
      In elk geval staan de bevindingen van AVS in schril contrast met de bevindingen in het rapport Strackee, waarin, onder meer wordt geconcludeerd dat “niet alleen (…) de [met het verbouwingsplan van de toenmalige huurder gepaard gaande, rechtbank] belastingtoename onacceptabel is maar (…) dat bij iedere relevante investering in het casco [onderstreping, rechtbank] dit gecombineerd dient te worden met een verbetering/vernieuwing van de fundering” (zie r.o. 3.7).
      
    
    
      5.18.
      Art Buildings heeft weliswaar aangevoerd dat het rapport Strackee “een slecht rapport” is, maar waarom en op welke onderdelen de bevindingen van het rapport onjuist zouden zijn of tekort zouden schieten heeft Art Buildings niet onderbouwd. De juistheid van de bevindingen aangaande de fundering in het rapport Strackee staat daarmee in de procedure in vrijwaring als onvoldoende (gemotiveerd) betwist vast en de rechtbank gaat daarvan uit. Ook de bevindingen in het rapport van Allnamics zijn door Art Buildings niet weersproken. 
      
    
    
      5.19.
      Haar verweer dat het pand volledig over die eigenschappen zou beschikken die NIM Capital c.s. daarvan als zijnde beleggings-/herontwikkelingspand op basis van koopovereenkomst 2 mochten verwachten, heeft Art Buildings onvoldoende gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat een pand wordt aangekocht als beleggings- of herontwikkelingspand brengt immers nog niet met zich dat de koper er maar op bedacht moet zijn dat de handhavingstermijn van de bestaande fundering geheel verstreken is en er per definitie (ingrijpende) werkzaamheden aan de fundering noodzakelijk zijn. Zelfs niet als het gaat om een oud pand, zoals hier het geval is. Dit geldt temeer indien aan die koper in het aanlooptraject naar de aankoop door de verkoper uitsluitend een rapport als dat van AVS is getoond, waarin nog geen jaar daarvoor is geconcludeerd dat een destijds voorgenomen ingrijpende verbouwing niet tot funderingsproblemen zal leiden.
      
    
    
      5.20.
      Nu uit het rapport Strackee volgt dat voorafgaand aan “iedere relevante investering” funderingsherstel of -verbetering noodzakelijk was en ook Allnamics de fundering als onvoldoende beoordeeld (r.o. 3.8) is de rechtbank van oordeel dat het pand niet over alle eigenschappen beschikte die NIM Capital c.s. daarvan op basis van koopovereenkomst 2 mochten verwachten, óók niet als beleggings-/herontwikkelingspand. Vast staat daarmee dat Art Buildings in de nakoming van haar verplichtingen jegens NIM Capital c.s. uit hoofde van koopovereenkomst 2 is tekortgeschoten.    
      
      
        
          Toerekening
        
      
    
    
      5.21.
      Vast staat dat Art Buildings het rapport Strackee ten tijde van de verkoop aan NIM Capital c.s. kende maar dat zij er bewust voor heeft gekozen dit rapport bij de verkoop aan NIM Capital c.s. niet te delen of zelfs maar te vermelden.
      
    
    
      5.22.
      Vast staat ook dat Art Buildings ultimo 2017 (kort nadat zij voor het eerst kennis had genomen van het rapport Strackee) nota bene zelf een vergunning heeft gevraagd om de fundering van het gehele pand te versterken (randnummer 2.7 van de conclusie van antwoord in vrijwaring). Dit kan nauwelijks los worden gezien van het beschikbaar komen van de bevindingen van het rapport Strackee. 
      
    
    
      5.23.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft Art Buildings, door in de aanloop naar het sluiten van de overeenkomst wel het AVS-rapport, maar niet het (veel minder rooskleurige) rapport Strackee te delen, een op haar rustende mededelingsplicht ten aanzien van de (vermoedelijke) staat van de fundering van het door haar te koop aangeboden pand geschonden. De tekortkoming in de nakoming is daarmee krachtens verkeersopvatting aan Art Buildings toe te rekenen. 
      
    
    
      5.24.
      Dat NIM Capital c.s. mogelijk zelf meer onderzoek had kunnen of moeten doen, doet aan het voorgaande niet af. Het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, sluit niet uit dat de andere partij ter zake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. Wanneer een partij vóór de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven, teneinde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, zal de goede trouw zich er in het algemeen tegen verzetten dat de partij die de inlichtingen had behoren te geven ter afwering aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van onjuiste voorstelling aan zichzelf te wijten heeft. Bij het beantwoorden van de vraag of de verkoper naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het geval, maar ook en vooral daarop dat de regel dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht verzaakt niet uitsluit dat de andere partij ter zake van dezelfde gegevens een mededelingsplicht had, juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling, veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens door de verkoper (Hoge Raad, 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629 en HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0088).
      
    
    
      5.25.
      Een en ander geldt temeer in een geval als hier, waarin het voor de verkoper negatieve rapport bewust niet wordt gedeeld, maar een (nota bene ouder) gunstiger rapport uitdrukkelijk wel, welk handelen zonder meer ook kwalificeert als bedrog in de zin van artikel 3:44 BW. In dat licht kan de rechtbank ook niet anders dan voorbijgaan aan het beroep van Art Buildings op artikel 6:101 BW en dat op artikel 6:109 BW.
      
    
    
      5.26.
      Gelet op het voorgaande is Art Buildings aansprakelijk voor de door NIM Capital c.s. als gevolg van de tekortkoming in de nakoming door Art Buildings geleden schade.
      
      
        
          Hoogte van de schadevergoeding
        
      
    
    
      5.27.
      NIM Capital c.s. hebben bij dagvaarding gevorderd om Art Buildings te veroordelen tot al datgene waartoe NIM Capital c.s. in de hoofdzaak worden veroordeeld. In randnummer 28 van de dagvaarding in vrijwaring hebben NIM Capital c.s. dit nader gespecificeerd als € 491.706,50 plus pm (voor gevolgschade), waarbij de rechtbank ervan uitgaat dat met de post pm wordt gedoeld op de door Miwajo gevorderde nader bij staat op te maken schadevergoeding. De opbouw van deze schade was voor Art Buildings kenbaar uit de bij dagvaarding in vrijwaring in het geding gebrachte dagvaarding in de hoofdzaak en de daarbij horende producties.
      
    
    
      5.28.
      In de hoofdzaak heeft Miwajo haar vordering echter vermeerderd (zie r.o. 5.9). De akte die Miwajo daartoe in de hoofdzaak heeft genomen, is door NIM Capital c.s. niet in de procedure in vrijwaring ingebracht. Evenmin hebben NIM Capital c.s. hun eis, zoals gespecificeerd in randnummer 28 van de dagvaarding in vrijwaring op enigerlei wijze aangepast.
      
    
    
      5.29.
      Wel is gebleken dat Miwajo haar akte met de eiswijziging voorafgaand aan de mondelinge behandeling ook aan Art Buildings heeft gestuurd en dat Art Buildings van die akte kennis heeft genomen, getuige de akte van Art Buildings van 3 juni 2021. 
      
    
    
      5.30.
      Dit is echter niet voldoende om hetgeen in de akte van Miwajo aan stellingen en feiten aangaande de hoogte en grondslagen van de schade is te vinden, te beschouwen als aangevoerd in het geding in vrijwaring en aldus als mede aan de vordering in vrijwaring ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat dat voor de rechter en de wederpartij duidelijk is. Daartoe is zelfs het in de procedure in vrijwaring integraal inbrengen van een in de hoofdzaak genomen processtuk al niet voldoende (HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE7201), laat staan dat daartoe voldoende zou zijn dat de in vrijwaring opgeroepen partij enkel als gevolg van beleefdheidshalve toezending door de eiser in de hoofdzaak van dat processtuk kennis heeft genomen. Zelfs niet indien die partij zich vervolgens in de procedure in de vrijwaring over dat stuk (dat dus geen onderdeel van de procedure in vrijwaring uitmaakt) heeft uitgelaten.
      
    
    
      5.31.
      Op grond hiervan moet in vrijwaring recht worden gedaan op grondslag van de vordering zoals door NIM Capital c.s. gespecificeerd in randnummer 28 van de dagvaarding in vrijwaring.
      
    
    
      5.32.
      Art Buildings, op haar beurt, heeft bij conclusie van antwoord in vrijwaring niet, althans niet voldoende gemotiveerd (in het licht van de ter onderbouwing van de schade bij dagvaarding in de hoofdzaak ingebrachte producties), verweer gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding. Art Buildings heeft feitelijk niet meer dan een verwachting uitgesproken dat NIM Capital c.s. wel een aantal door Art Buildings aangeduide en zeer kort toegelichte verweren zou voeren in de hoofdzaak. Dit kan niet als een zelfstandig verweer in de vrijwaring worden beschouwd. 
      
    
    
      5.33.
      Pas in haar akte van 3 juni 2021 ten behoeve van de mondelinge behandeling heeft Art Buildings inhoudelijk, gemotiveerd en voorzien van producties, verweer gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding. Voor zover dat betrekking heeft op de door Miwajo vermeerderde eis, kan dat buiten beschouwing worden gelaten omdat in de vrijwaring recht wordt gedaan op de oorspronkelijk bij dagvaarding in vrijwaring gespecificeerde eis. Voor zover het in de akte van 3 juni 2021 gevoerde verweer ziet op die oorspronkelijk gespecificeerde eis, is het tardief gevoerd (artikel 128 lid 3 Rv). Het had op de weg van Art Buildings gelegen haar inhoudelijke verweer reeds voldoende onderbouwd bij conclusie van antwoord in vrijwaring te voeren, opdat NIM Capital c.s. gelegenheid had gehad daar bij van de mondelinge behandeling naar behoren op in te gaan. Door haar kruit daarentegen tot kort voor de mondelinge behandeling droog te houden heeft Art Buildings NIM Capital c.s. die mogelijkheid ontnomen, althans haar daarin onredelijk gehinderd hetgeen strijdig is met de eisen van een goede procesorde. Op de verweren van Art Buildings kan dan ook geen acht worden geslagen.
      
    
    
      5.34.
      Het beroep van Art Buildings op artikel 6:100 BW faalt alleen al omdat het door NIM Capital c.s. genoten voordeel niet voortvloeit uit dezelfde gebeurtenis als de door hen geleden schade. Het voordeel vloeit immers voort uit de koopovereenkomst die NIM Capital c.s. met Miwajo hebben gesloten, terwijl de schade voortvloeit uit de gebrekkige nakoming door Art Buildings van de koopovereenkomst tussen NIM Capital c.s. en Art Buildings.
      
    
    
      5.35.
      Op grond van het voorgaande zal de vordering van NIM Capital c.s., zoals gespecificeerd in randnummer 28 van de dagvaarding in vrijwaring worden toegewezen.
      
    
    
      5.36.
      De vordering van NIM Capital omvat de veroordeling van Art Buildings tot vergoeding van de proceskosten in de hoofdzaak. De rechtbank is weliswaar van oordeel dat van het door NIM Capital in de hoofdzaak gevoerde verweer (zie r.o. 5.2,  5.4 en 5.7) niet kan worden gezegd dat dit diende mede ter verdediging van de belangen van Art Buildings, maar daar staat tegenover dat deze procedure zowel in de hoofdzaak als in vrijwaring naar alle waarschijnlijkheid achterwege was gebleven indien Art Buildings op deugdelijke wijze aan haar mededelingsplicht had voldaan. De rechtbank ziet in die omstandigheid aanleiding om desondanks te bepalen dat de proceskosten die in de hoofdzaak voor rekening van NIM Capital c.s. zijn gekomen, toch door Art Buildings moeten worden vergoed, daaronder begrepen de kosten voor het incident tot oproeping in vrijwaring.
      
    
    
      5.37.
      De kosten in de hoofdzaak aan de zijde van NIM Capital c.s. worden begroot op:
      - griffierecht		€	  4.131,00
      - salaris advocaat			  6.428,00 (2,0 punten × tarief € 3.214,00)
      Totaal			€ 	10.559,00
      
    
    
      5.38.
      Art Buildings zal als de in het ongelijk gestelde partij tevens in de proceskosten in vrijwaring worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NIM Capital c.s. worden begroot op:
      - dagvaarding	€	83,38
      - salaris advocaat		6.428,00 (2 punten × tarief € 3.214,00)
      Totaal	€ 	6.511,38
      
    
    
      5.39.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      6. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
      6.1.
      verklaart voor recht dat NIM Capital c.s. jegens Miwajo toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 10 september 2018,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt NIM Capital c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Miwajo ter zake schadevergoeding te betalen een bedrag van € 962.665,00 (negenhonderdtweeënzestigduizend zeshonderdenvijfenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 12 juni 2020 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.3.
      verklaart voor recht dat NIM Capital c.s. hoofdelijk jegens Miwajo aansprakelijk zijn voor de schade die door Miwajo, naast de hiervoor onder 6.2 vastgestelde schade, is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de hiervoor onder 6.1 voor recht verklaarde toerekenbare tekortkoming,
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt NIM Capital c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan Miwajo van de onder 6.3 bedoelde schade, op te maken bij staat,
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt NIM Capital c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de hoofdzaak, aan de zijde van Miwajo tot op heden begroot op € 10.656,21, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt NIM Capital c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat NIM Capital c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.7.
      verklaart dit vonnis in de hoofdzaak ten aanzien van het onder 6.2, 6.4, 6.5 en 6.6 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in de zaak in vrijwaring
        
      
    
    
      6.9.
      veroordeelt Art Buildings om aan Nim Capital c.s. te betalen een bedrag van € 491.706,50 (vierhonderdéénennegentigduizend zevenhonderdzes euro en vijftig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 12 juni 2020 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.10.
      veroordeelt Art Buildings om aan NIM Capital c.s. te betalen datgene waartoe NIM Capital c.s. jegens Miwajo veroordeeld mocht worden ingevolge de hiervoor onder 6.4 uitgesproken veroordeling,
      
    
    
      6.11.
      veroordeelt Art Buildings tot vergoeding aan NIM Capital c.s. van de voor rekening van NIM Capital c.s. komende kosten van de hoofdzaak ten bedrage van € 10.656,21 voor Miwajo B.V. en € 10.559,00,00 voor NIM Capital c.s.,
      
    
    
      6.12.
      veroordeelt Art Buildings in de proceskosten in vrijwaring, aan de zijde van NIM Capital c.s. tot op heden begroot op € 6.511,38,
      
    
    
      6.13.
      veroordeelt Art Buildings in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Art Buildings niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      6.14.
      verklaart dit vonnis in vrijwaring uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. Smits en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2022.
        [3195/1407]