ECLI:NL:GHLEE:2007:AZ9995, Gerechtshof Leeuwarden, 06-03-2007, 24-001755-06
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ademanalyse uitgevoerd door een politieambtenaar die daartoe ten tijde van het afnemen van de ademanalyse niet was aangewezen door de korpschef, als bedoeld in artikel 7, eerste lid van het Besluit alcoholonderzoeken (BAO). In casu was de betrokken politieambtenaar aangewezen door de districtschef, terwijl een schriftelijk mandaat ontbrak. Door de raadsman van verdachte is aangevoerd, dat op grond van deze omstandigheid verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat geen sprake is geweest van een "onderzoek" als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994). Hof: Een van de voorschriften, die tot het stelsel van strikte waarborgen behoren is art. 7 BAO. De ratio van artikel 7 BAO is dat de ademanalyse moet worden afgenomen door een daartoe bekwame opsporingsambtenaar. De aanwijzing is slechts met dat doel in dit artikel opgenomen. Dat betekent, dat het ontbreken van de aanwijzing door de korpschef slechts dan tot consequentie moet hebben dat niet meer gesproken kan worden van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, onder a WVW 1994, wanneer daarmee niet meer kan worden vastgesteld of het ademonderzoek een betrouwbaar meetresultaat heeft opgeleverd of wanneer het ontbreken van de aanwijzing het vermoeden meebrengt dat het mislukken van de ademanalyse te maken kan hebben met het ontbreken van voldoende kennis en vaardigheden bij de verbalisant. In dit verband is van belang, dat een groot deel van de procedure om te komen tot een geldig resultaat van de ademanalyse in het apparaat is vastgelegd en wordt geregistreerd in de afdruk van het resultaat. Fouten bij de bediening van het ademanalyseapparaat worden door de techniek opgevangen en leiden tot een onbruikbaar resultaat. Nu blijkt dat de betrokken politieambtenaar is opgeleid voor het bedienen van het ademanalyseapparaat en in aanmerking nemend dat in feite aan de aanwijzing van de politieambtenaar slechts een schriftelijk mandaat ontbreekt, terwijl aannemelijk is dat dit berust op een omissie, en niet aannemelijk is dat de beslissing van de districtschef in strijd is met hetgeen de korpschef zou hebben besloten, is het hof van oordeel, dat het ontbreken van de aanwijzing door de korpschef als bedoeld in art. 7, eerste lid, BAO niet meebrengt dat geen sprake meer is van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, onder a, WVW 1994. Gelet op de aard van het verzuim en de geringe ernst ervan zal, nu enig concreet nadeel in deze zaak niet is gebleken, het hof aan dit onherstelbare vormverzuim geen van de in art. 359a Sv opgesomde consequenties verbinden. Het verweer wordt verworpen.

Parketnummer: 24-001755-06 
      Parketnummer eerste aanleg: 19-620873-06
    
    
    
      Arrest van 6 maart 2007 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Assen van 
      17 juli 2006 in de strafzaak tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1968] te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. E.J.P. Cats, advocaat te Emmen.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De politierechter in de rechtbank Assen heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf en een bijkomende straf, zoals in dat vonnis omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal veroordelen tot een taakstraf, in de vorm van een werkstraf, voor de duur van vierendertig uren, met bevel dat vervangende hechtenis voor de duur van zeventien dagen zal worden toepast voor het geval dat de taakstraf niet naar behoren wordt verricht, alsmede tot ontzegging van de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen voor de duur van zes maanden.
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Aan dit arrest is gehecht een fotokopie van de inleidende dagvaarding. De inhoud van de tenlastelegging wordt geacht hier te zijn overgenomen.
    
    
    
      Vrijspraak
      Blijkens de inhoud van het onder 2 tenlastegelegde feit wordt verdachte - kort gezegd - verweten als bestuurder van een motorrijtuig, betrokken bij een verkeersongeval de plaats van het ongeval te hebben verlaten, terwijl bij dat ongeval, naar hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden aan een ander, in casu: Essent, schade was toegebracht. 
      Uit de stukken blijkt dat verdachte vóór het bewuste ongeval niet als bestuurder optrad, doch als passagier in het voertuig aanwezig was. De omstandigheid dat verdachte kort voor het ongeval, op het moment dat de bestuurster met het voertuig van de weg dreigde te raken, een stuurcorrectie heeft uitgevoerd, teneinde dit te voorkomen, maakt dat niet anders. Immers, niet bewezen kan worden dat de aanrijding door deze stuurcorrectie heeft plaatsgevonden. Het vorenstaande betekent dat het hof, nu het feit niet in enige deelnemingsvorm is ten laste gelegd, niet bewezen acht hetgeen onder 2 aan verdachte is ten laste gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.
    
    
    
      Bewezenverklaring
      (zie de aangehechte, uitgestreepte tenlastelegging)
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
    
    
      Overwegingen omtrent het bewijs
      Door de advocaat-generaal is een brief van de plaatsvervangend korpschef van de regiopolitie Drenthe d.d. 14 februari 2007 in het geding gebracht, waaruit blijkt, dat brigadier [verbalisant] ten tijde van het afnemen van de ademanalyse niet was aangewezen door de korpschef,  als bedoeld in artikel 7, eerste lid van het Besluit alcohol-onderzoeken (BAO).
      Door de raadsman van verdachte is aangevoerd, dat op grond van deze omstandigheid verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat geen sprake is geweest van een "onderzoek" als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994).
      In casu was de betrokken politieambtenaar niet aangewezen door de korpschef, maar door de districtschef, terwijl een schriftelijk mandaat ontbrak. Daarmee is niet voldaan aan een van de strikte waarborgen voor een betrouwbaar onderzoek. Hij beroept zich hierbij op het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2003 (LJN AF3371, NJ 2003, 304), waarin wordt bepaald, dat onder meer het eerste lid van art. 7 BAO ertoe strekt de juistheid te waarborgen van het resultaat van een ademanalyse.
    
    
    Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    
      De brief van de plaatsvervangend korpschef d.d. 14 februari 2007 houdt zakelijk weergegeven in:
      Aan een groot aantal politiemedewerkers is een door een districts- of divisiechef van de regiopolitie Drenthe ondertekende aanwijzingsakte uitgereikt. Bij de vorming van de regiopolitie Drenthe is abusievelijk voor dit onderwerp geen schriftelijk mandaat aan deze chefs toegekend. De criteria die aan een dergelijke aanwijzing ten grondslag liggen zijn het met goed gevolg doorlopen van de instructie en het daarbij aantoonbaar bezitten van de vaardigheid tot het bedienen van de ademanalyseapparatuur. Als bijlage bij de brief is gevoegd een verklaring van de districtschef van District Oost van Politie Drenthe, d.d. 25 november 1999, waaruit blijkt dat de politieambtenaar [verbalisant] de cursus 'Bedienaar Ademanalyse-Apparatuur' heeft gevolgd en heeft getoond de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat, merk/type Datamaster II, benodigde kennis en vaardigheid te bezitten en derhalve als bedienaar is aangewezen. 
      Voorts houdt de brief in, dat bij de vervanging van de apparatuur van het merk 'Datamaster' door apparatuur van het merk "Honac-Intox EC/ER" in juni 2005 het eerder voor de oude ademanalyseapparatuur opgeleide personeel werd omgeschoold op de nieuwe apparatuur en na hun opleiding werden voorzien van een voor het bedienen van het apparaat benodigde bedienaarspas. Inmiddels is brigadier [verbalisant], evenals de overige betrokken politiemedewerkers door de korpschef formeel aangewezen als bedienaar van de ademanalyseapparatuur. 
    
    
    
      In zijn arrest van 25 november 1997 (LJN ZD0871, NJ 1998,194) heeft de Hoge Raad de betekenis van de uitvoeringsvoorschriften op grond van de artikelen 8 en 163 WVW 1994 als volgt samengevat:
      "De uitvoeringsregelingen alcoholonderzoek bevatten nadere voorschriften, die inhoud geven aan het begrip onderzoek, zoals dat wordt gebruikt in de artt. 8 en 163 WVW 1994. Het betreft - kort samengevat - voorschriften met betrekking tot de keuze van de te gebruiken apparatuur, (technische) vereisten waaraan die apparatuur moet voldoen, keuringsvoorschriften, vereisten die worden gesteld aan de ambtenaren die de apparatuur bedienen, bedieningsvoorschriften en de procedure die bij een onderzoek dient te worden gevolgd.
      De uitvoeringsregelingen alcoholonderzoek strekken tot waarborg voor de betrouwbaarheid van de uitkomsten van de alcoholonderzoeken waarop zij betrekking hebben. Naleving van de daarin vervatte voorschriften wordt gevergd van bestuursorganen voor zover het de nadere uitwerking en de toepassing van die voorschriften betreft, van met opsporing belaste ambtenaren voor zover het hun verrichtingen betreft tijdens de opsporing van strafbare feiten als hiervoor vermeld, en derden - zoals artsen - voor zover aan hen een bijzondere taak wordt toevertrouwd ter uitvoering van die voorschriften." 
    
    
    
      Een van de voorschriften, die tot het stelsel van strikte waarborgen behoren is art. 7 BAO. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 20 december 2004 (LJN ZC9904,
      NJ 1995, 403; VR 1995, 95 met nt V.): "...de rechter (zal), indien door de verdachte gemotiveerd wordt aangevoerd dat aan genoemd voorschrift niet is voldaan, dan wel indien uit de stukken een ernstig vermoeden rijst dat dat voorschrift niet is nageleefd, van een onderzoek dienaangaande moeten doen blijken. Het nageleefd zijn van meergenoemd voorschrift  behoort immers tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in art. 26, tweede lid, sub a, in verbinding met art. 33a, eerste en tweede lid, WVW (i.e. art. 8 en art. 163 WVW 1994) is omkleed.".
    
    
    Nu vaststaat dat verbalisant [verbalisant] ten tijde van het ademonderzoek niet was aangewezen door de korpschef is de vraag welke consequenties aan deze omstandigheid moeten worden verbonden.
    
    
      Art. 7 BAO luidt als volgt: 
      "1. Het ademanalyse-apparaat wordt bediend door een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering, die daartoe door de betrokken korpschef, bedoeld in artikel 24, onderscheidenlijk 38 van de Politiewet 1993, of de betrokken brigade-commandant van de Koninklijke Marechaussee is aangewezen.
      2. Een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid geschiedt slechts, indien de betrokken ambtenaar heeft getoond de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat benodigde kennis en vaardigheden te bezitten.
      3. Onze Minister van Justitie kan in overeenstemming met Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Onze Minister van Defensie nadere regels stellen omtrent de kennis en vaardigheden van de bedienende ambtenaren.".
    
    
    
      De Nota van toelichting op dit artikel (Stb. 1987, nr. 432, p. 7) houdt in:
      "Het gebruik van ademanalyse-apparaten stelt specifieke eisen aan het personeel dat de apparaten moet bedienen. Aangezien het hier een voor de toepassing van de wet essentiële opsporingshandeling betreft, is bepaald dat alleen opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering als bedienaar kunnen optreden. Daarnaast is voorzien in een uitdrukkelijke aanwijzing door de betrokken politiechef of brigadecommandant van een ambtenaar die de benodigde kennis en vaardigheden bezit om met het door hem te bedienen apparaat om te gaan. Hiertoe zijn binnen de politie verschillende opleidingen in het leven geroepen. Voorshands ligt het niet in de bedoeling ter zake nadere regels vast te stellen. Het derde lid biedt echter de mogelijkheid om daartoe zo nodig over te gaan".
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof is de ratio van artikel 7 BAO dat de ademanalyse moet worden afgenomen door een daartoe bekwame opsporingsambtenaar. De aanwijzing is slechts met dat doel in dit artikel opgenomen. 
      Dat betekent, dat het ontbreken van de aanwijzing door de korpschef slechts dan tot consequentie moet hebben dat niet meer gesproken kan worden van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, onder a WVW 1994, wanneer daarmee niet meer kan worden vastgesteld of het ademonderzoek een betrouwbaar meetresultaat heeft opgeleverd of wanneer het ontbreken van de aanwijzing het vermoeden meebrengt dat het mislukken van de ademanalyse te maken kan hebben met het ontbreken van voldoende kennis  en vaardigheden bij de verbalisant.
      In dit verband is van belang, dat een groot deel van de procedure om te komen tot een geldig resultaat van de ademanalyse in het apparaat is vastgelegd en wordt geregistreerd in de afdruk van het resultaat. Fouten bij de bediening van het ademanalyseapparaat worden door de techniek opgevangen en leiden tot een onbruikbaar resultaat. "Slechts in enkele gevallen wordt een zware wissel getrokken op het beoordelingsvermogen van de bedienaar van het ademanalyse-apparaat: wanneer beoordeeld moet worden of ontoereikend blazen moet worden toegeschreven aan weigerachtigheid of onmacht." (noot Vellinga onder VR 1995,95).
    
    
    Uit de zich in het dossier bevindende uitdraai van het ademanalyseapparaat blijkt dat gebruik is gemaakt van een ademanalyseapparaat van het merk Honac. Uit de brief van de plaatsvervangend korpschef d.d. 14 februari 2007 blijkt, dat brigadier [verbalisant] is opgeleid voor het bedienen van dit type ademanalyseapparaat. In aanmerking nemende dat in feite aan de aanwijzing van brigadier [verbalisant] slechts een schriftelijk mandaat ontbreekt, terwijl aannemelijk is dat dit berust op een omissie, en niet aannemelijk is dat de beslissing van de districtschef in strijd is met hetgeen de korpschef zou hebben besloten is het hof van oordeel, dat het ontbreken van de aanwijzing door de korpschef als bedoeld in art. 7, eerste lid, BAO niet meebrengt dat geen sprake meer is van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, onder a, WVW 1994.
    
    Gelet op de aard van het verzuim en de geringe ernst ervan zal, nu enig concreet nadeel in deze zaak niet is gebleken, het hof aan dit onherstelbare vormverzuim geen van de in art. 359a Sv opgesomde consequenties verbinden.
    
    Het verweer wordt derhalve verworpen. 
    
    
      Kwalificatie
      Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
    
    
    overtreding van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wegenverkeerswet 1994.
    
    
      Strafbaarheid
      Ter terechtzitting heeft de verdachte een beroep gedaan op overmacht in de zin van noodtoestand. De verdachte stelt zich op het standpunt dat hij de verkeersveiligheid ter plaatse ernstig in gevaar zou hebben gebracht, indien hij het voertuig op de plaats van het ongeval zou hebben laten staan. Hij was in zijn visie derhalve gedwongen het voertuig te verplaatsen en is daartoe met het voertuig naar de - volgens hem - meest nabij gelegen parkeerplaats gereden.
    
    
    Naar het oordeel van het hof komt de verdachte reeds hierom geen beroep op overmacht in de zin van noodtoestand toe omdat hij met het oog op de veiligheid van het verkeer een volstrekt onjuiste keuze heeft gemaakt door onder invloed van alcoholhoudende drank - volgens eigen verklaring in eerste aanleg - gedurende een aantal kilometers aan het verkeer deel te nemen, in plaats van het voertuig terstond na het ongeval in de - blijkens de processtukken aanwezige - berm te parkeren en te markeren met behulp van de gevarendriehoek en de alarmlichten.   
    
    Het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand faalt derhalve. 
    
    Het hof acht de verdachte strafbaar, nu ook overige strafuitsluitingsgronden niet  aanwezig worden geacht. 
    
    
      Strafmotivering
      Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij het navolgende in beschouwing genomen.
    
    
    Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het besturen van een auto onder invloed van alcoholhoudende drank. Na onderzoek bleek dat het alcoholgehalte van zijn adem 535 microgram per liter uitgeademde lucht bedroeg. Door aldus met een auto aan het verkeer deel te nemen heeft verdachte de veiligheid van andere weggebruikers ernstig in gevaar gebracht. 
    
    Verdachte heeft blijkens een hem betreffend uittreksel d.d. 4 december 2006 uit het justitieel documentatieregister meermalen vervolging ter zake van rijden onder invloed door middel van een transactie kunnen voorkomen, doch dit heeft hem er kennelijk niet van kunnen weerhouden om wederom na het nuttigen van een ontoelaatbare hoeveelheid alcohol aan het verkeer deel te nemen. Het hof wenst er in dit verband voorts niet aan voorbij te gaan dat verdachte in het nog niet zo verre verleden door dit hof is veroordeeld tot een taakstraf, gecombineerd met een rijontzegging, wegens gevaarzettend rijgedrag.
    
    Het vorenstaande in aanmerking nemend acht het hof de oplegging van na te melden geldboete, gecombineerd met een voorwaardelijke rijontzegging van na te melden duur, overeenkomstig de op dit punt geldende landelijke oriëntatiepunten, passend en geboden. Gronden om hiervan in voor verdachte gunstige zin af te wijken worden niet aanwezig geacht.
    
    
      Toepassing van wetsartikelen
      Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24 en 24c van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 8 (oud), 176 (oud) en 179 van de Wegenverkeerswet 1994.
    
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart het verdachte onder 2 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
    
    verklaart het verdachte onder 1 ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    veroordeelt verdachte [verdachte] tot een geldboete van vijfhonderdvijftig euro; 
    
    beveelt dat vervangende hechtenis voor de duur van elf dagen zal worden toegepast, indien noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt;
    
    ontzegt aan de veroordeelde ter zake van het onder onder 1 bewezen verklaarde feit de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van zes maanden ;
    
    beveelt, dat de bijkomende straf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond, dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mr. A. Dijkstra, voorzitter, mr. K.J. van Dijk en mr. H. Kalsbeek, in tegenwoordigheid van mr. S.C.J.M. Pullens als griffier.