ECLI:NL:GHSHE:2008:BF7458, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-09-2008, HD 103.002.373
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De bepaling dat de kredietovereenkomst te allen tijde opzegbaar is, is door Facet bij het aangaan van de overeenkomst als zodanig aanvaard, en dient als leidraad te worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de bank in het onderhavige geval het extra-krediet mocht bevriezen en vervolgens de gehele kredietrelatie mocht opzeggen.
        Naar het oordeel van het hof geeft genoemde bepaling de bank allereerst het recht om in plaats van op te zeggen het mindere te doen, te weten voor te stellen aan de cliënt om in plaats van de opzegging te accepteren de kredietovereenkomst ten gunste van de bank te wijzigen. Hierin passen eveneens de wens van de bank om aanvullende zekerheden te krijgen en de haar ten dienste staande mogelijkheid om het extra-krediet te bevriezen.

Uitspraakzaaknr. HD 103.002.373
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 9 september 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap FACET NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      2. [APPELLANT SUB 2], 
      wonende te [plaats],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 8 april 2005,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank 
      's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 2 februari 2005 tussen appellanten - gezamenlijk aangeduid als Facet c.s., en ieder voor zich als Facet resp. [appellant sub 2] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde - de bank - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 104116/HA ZA 03-2550) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben Facet c.s. hun eis gewijzigd, zeven grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de bank onder overlegging van producties de grieven bestreden.
    
    2.3. Facet c.s. hebben een akte genomen, en de bank een antwoordakte. 
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De in r.o. 1.2. van het vonnis vermelde brief van mr. Vergouwen van 24 november 2004 met bijlagen heeft het hof niet in het dossier van Facet c.s. aangetroffen.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In overweging 2.2.-2.9 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
    
    
      4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.
      Op 12 oktober 1999 heeft de bank ter financiering van de bedrijfsuitoefening van Facet aan Facet een krediet in rekening-courant verstrekt. Dit krediet, tot een maximumbedrag van f 500.000,-- (€ 226,890,11), bestond uit een basiskrediet van f 250.000,-- en een aanvullend krediet van eveneens f 250.000,--. 
      4.2.2. Ten aanzien van de door de bank bedongen zekerheden vermeldt de kredietovereenkomst:
      - Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van [appellant sub 2], uitsluitend geldig voor het basiskrediet.
      - Pandrecht vorderingen
      (..) Het één en ander bij gebruik van het extra-krediet.
      -Pandrecht voorraden
      (..) Het één en ander bij gebruik van het extra-krediet.
      4.2.3. In de Overige Bepalingen van de kredietovereenkomst staat voorts vermeld:
      - Vrijgave van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant sub 2] zal geschieden na ontvangst van de definitieve jaarcijfers 1999, waaruit blijkt dat de solvabiliteit minimaal 25% bedraagt.
      Vervolgens vermeldt de overeenkomst wat partijen in dit verband onder solvabiliteit verstaan. Het hof verwijst hiervoor naar r.o. 2.3. van het vonnis.
      4.2.4. Op de kredietovereenkomst zijn van de toepassing de Algemene bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO. Voor zover thans van belang bepaalt art. I-9.2 dat de kredietnemer aan de bank zowel op eerste verzoek als ongevraagd alle relevante financiële inlichtingen zal verschaffen. Art. II-4 bepaalt dat kredieten in rekening-courant op ieder gewenst moment kunnen worden opgezegd. Art. III-5 geeft tal van omstandigheden weer, die met zich brengen dat de hoofdsom (met rente) tussentijds, zonder sommatie of ingebrekestelling, kan worden opgeëist. 
      4.2.5. Op 18 februari 2002 en op 3 mei 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de bank [persoon 1] en [appellant sub 2] over de bedrijfsvoering bij Facet en de kredietwaardigheid van het bedrijf. Op 14 mei 2002 heeft de bank naar aanleiding van deze gesprekken aan Facet geschreven:
      In verband met de t.o.v. de uitgangspunten bij de kredietverlening gewijzigde negatieve omstandigheden en de hierdoor ongewenst toegenomen kredietrisico's hebben wij u gemeld dat wij bij voortzetting van het krediet versterking van onze zekerheden noodzakelijk achten, middels o.m. (..)
      Onder onze kennisgeving dat er voor uitbreiding van het krediet onvoldoende basis is, maakten wij de volgende afspraken:
      -de limiet van het rekening-courantkrediet wordt thans verlaagd naar Eur 113.450,--
      -u zult ons direkt doch uiterlijk 7 juni a.s. informeren over het doorgaan van de participatie en aflossing van het krediet.
      Mocht algehele aflossing op korte termijn niet worden gerealiseerd, dan zullen wij (..) de (wijze van ) voortzetting van het krediet nader bezien.
      De bank verzocht een kopie van de brief voor gezien en akkoord getekend retour te mogen ontvangen. Hieraan is door Facet geen gehoor gegeven. 
      4.2.6. Op 6 oktober 2002 schreef [appellant sub 2] namens Facet aan de bank het niet eens te zijn met de beperking van het krediet tot het bedrag van f 250.000,--, en hij voegt daar aan toe: "thans dreigt U het krediet verder niet te handhaven." [appellant sub 2] beschreef de toentertijd bestaande situatie van Facet en verzocht de bank om nog even "zonder cijfers" erop te vertrouwen dat Facet met ondersteuning van de bank in staat zou blijken het krediet te zijner tijd af te lossen en de huidige situatie te overleven.
      4.2.7. Bij brief van 17 oktober 2002 herhaalde de bank de vraag om aanvullende zekerheden en om informatie over de stand van zaken en de cijfers van Facet, waarbij zij aan Facet enkele uiterlijke termijnen stelde, omdat zij zich anders genoodzaakt zag over te gaan tot beëindiging van het krediet.
      4.2.8. Gerefereerd wordt door beide partijen aan brieven van 24 oktober 2002 en 13 december 2002 die zich niet bij de stukken bevinden. In de laatste brief zou de bank hebben gezegd dat Facet het krediet moest hebben afgelost op 28 februari 2003. 
      Op 11 maart 2003 heeft de bank aan Facet geschreven dat de risico's ten opzichte van de aanvang van de kredietverlening fors zijn toegenomen waardoor continuering onder de bestaande zekerheden en condities niet mogelijk is. Zij geeft een opsomming van hetgeen zij als tekortkomingen van Facet jegens haar beschouwde, waarvoor het hof naar r.o. 2.7. van het vonnis verwijst. Zij schrijft voorts dat er onvoldoende aanknopingspunten waren om de kredietrelatie met Facet te continueren, en dat het dossier aan Solveon zou worden overgedragen, aangezien het krediet niet per 28 februari 2003 was afgelost.
      4.2.9. Solveon Incasso B.V. heeft op 9 april 2003 aan Facet geschreven dat zij, gebruikmakend van het recht van dagelijkse opzegbaarheid het krediet met onmiddellijke ingang opzegde. Facet diende de schuld bij de bank uiterlijk op 1 mei 2003 af te lossen, bij gebreke waarvan Solveon Facet reeds voor alsdan in gebreke stelde. 
      4.2.9. Facet heeft haar schuld aan de bank niet afgelost.
      4.2.10. De bank heeft Facet c.s. in rechte betrokken, en na wijziging van de grondslag van haar vordering, zich baserend op art. II-4 van haar voorwaarden, in conventie betaling gevorderd van Facet en [appellant sub 2] hoofdelijk van, na vermindering van eis, een bedrag van € 115.678,01 met rente (Facet) resp. € 113.455,05 met rente ([appellant sub 2]). Facet c.s. hebben in reconventie gevorderd dat de bank zal worden veroordeeld om aan Facet het extra krediet ter beschikking te stellen en aan haar te vergoeden de schade nader op te maken bij staat die zij heeft geleden omdat zij ten onrechte geen gebruik heeft kunnen maken van het extra krediet.
      4.2.11. Facet c.s. hebben zich tegen de vorderingen van de bank verweerd door er op te wijzen dat de opzegging van de kredietovereenkomst in strijd was met de redelijkheid en billijkheid, en de overeenkomst had moeten worden gecontinueerd. Voorts stelden Facet c.s. dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant sub 2] was vervallen, omdat de jaarrekening van 1999 een solvabiliteitsratio van meer dan 25% kende. 
      4.2.12. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
      4.2.13. Op 1 maart 2005 heeft de bank executoriaal beslag gelegd op het woonhuis van [appellant sub 2].
      Tussen de advocaten van partijen is vervolgens gecorrespondeerd. De advocaat van de bank schreef op 17 maart 2005 aan de advocaat van Facet c.s.:
      Mijn cliënte is bereid met de executie vooralsnog pas op de plaats te maken indien er door Uw cliënt een accountant wordt aangesteld van KPMG-Accountants die zijn oordeel zal geven omtrent de in de kredietovereenkomst omschreven solvabiliteitswaarde van de onderneming.
      Daaraan wordt tevens de voorwaarde verbonden dat de accountant bij zijn onderzoek zal dienen te verstaan met [persoon 1], waarbij in de rapportage de inhoud van de brief van [persoon 1] van 23 februari 2005 expliciet zal moeten worden beoordeeld.
      Mijn cliënte is bereid de kosten te dragen van het KPMG onderzoek ingeval mocht blijken dat het standpunt van uw cliënt juist mocht blijken te zijn.
      (..)
      Vooralsnog stel ik voor dat partijen zich niet onherroepelijk binden aan de uitkomst van de KPMG-rapportage voor wat betreft de hoofdprocedure.
      4.2.14. Namens Facet c.s. antwoordde hun advocaat op 11 mei 2005 dat zij bereid waren een accountant aan te wijzen. Wel wensten Facet c.s. op voorhand overeen te komen dat partijen zich onherroepelijk binden aan de uitkomst van de KPMG-rapportage. Op 1 juni 2005 antwoordde de (advocaat van de) bank (onder meer) dat zij zich kon verenigingen met een onherroepelijke binding aan de rapportage.
      4.2.15. Op 30 juni 2005 is een conceptopdracht verstrekt aan L. van den Heuvel RA van KPMG Audit, over welke opdracht door partijen op 31 augustus 2005 en 16 september 2005 nog is gecorrespondeerd. Op 9 november 2005 heeft KPMG een definitieve opdrachtbevestiging verzonden aan partijen, die door beide partijen separaat is ondertekend. Vervolgens heeft nog correspondentie plaatsgehad tussen KPMG en Facet.
      Op 26 juni 2006 heeft KPMG een rapport uitgebracht.
      Op 26 februari 2007 heeft de bank richting KPMG op het rapport gereageerd, onder meer met de mededeling dat zij het rapport slechts als een concept opvatte, omdat er geen overleg was geweest met [persoon 1], en diens brief van 23 februari 2005 niet in de rapportage was betrokken. Voorts verzocht zij, aan de hand van een eigen onderzoek, om een aanvullende toelichting van KPMG.
    
    
    
      4.4.1. Het hof zal de grieven I, II, III en V (grief IV is er niet) gezamenlijk bespreken. Deze zien samengevat op het oordeel van de rechtbank dat de bank in het onderhavige geval - toen Facet geen aanvullende zekerheden wilde verstrekken - de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang mocht opzeggen. 
      4.4.2. De toepasselijke voorwaarden bevatten geen regeling ten aanzien van de grond voor de opzegging van de kredietovereenkomst of de in acht te nemen opzegtermijn. Art. II-4 bepaalt slechts dat de kredietovereenkomst te allen tijde kan worden opgezegd. In art. III-5 is een uitvoerige regeling gegeven voor de gronden die onmiddellijke opeising van het uitstaande saldo mogelijk maken.
      4.4.3. De bepaling dat de kredietovereenkomst te allen tijde opzegbaar is, is door Facet bij het aangaan van de overeenkomst als zodanig aanvaard, en dient als leidraad te worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de bank in het onderhavige geval het extra-krediet mocht bevriezen en vervolgens de gehele kredietrelatie mocht opzeggen.
      Naar het oordeel van het hof geeft genoemde bepaling de bank allereerst het recht om in plaats van op te zeggen het mindere te doen, te weten voor te stellen aan de cliënt om in plaats van de opzegging te accepteren de kredietovereenkomst ten gunste van de bank te wijzigen. Hierin passen eveneens de wens van de bank om aanvullende zekerheden te krijgen en de haar ten dienste staande mogelijkheid om het extra-krediet te bevriezen. 
      4.4.4. Op 14 mei 2002 heeft de bank aan Facet c.s. een schriftelijke bevestiging gezonden van een op 3 mei 2002 gevoerd gesprek; in deze brief bevestigt zij onder meer dat zij is overgegaan tot bevriezing van het extra-krediet. De bank kon naar het oordeel van het hof gezien de bij haar gerezen twijfels over de kredietwaardigheid van Facet - welke twijfels Facet onder meer gezien haar onvermogen om de gevraagde cijfers te produceren, toentertijd niet kon wegnemen - in mei 2002 overgaan tot bevriezing van het extra-krediet. Door Facet c.s. is niet ontkend dat op 3 mei 2002 tussen partijen over bevriezing van het extra-krediet is gesproken, zij stellen slechts dat zij het niet eens waren met die bevriezing. Van deze bezwaren hebben zij de bank echter eerst op 6 oktober 2002 schriftelijk op de hoogte gesteld. Met de bank is het hof van oordeel dat hetgeen Facet in de brief van 6 oktober 2002 heeft omschreven, de bank nu juist extra argumenten verstrekte voor haar standpunt dat zij terecht was overgegaan tot genoemde bevriezing. 
      4.4.5. De bevriezing is uiteindelijk gevolgd door de opzegging van de gehele kredietrelatie, waarna aansluitend de opeising van het uitstaande saldo plaatshad. 
      De bank heeft bij haar motivering van de opzegging van de kredietrelatie in haar brief van 11 maart 2003 min of meer aangesloten bij de gronden voor onmiddellijke opeising van het saldo, als weergegeven in art III-5 van de toepasselijke voorwaarden. De in de brief van 11 maart 2003 aangegeven gronden kunnen worden samengevat onder de noemer "geschonden vertrouwen in de kredietwaardigheid". Al hetgeen tussen partijen is voorgevallen - waarbij het hof met name wijst op het moeizame verloop van de communicatie tussen partijen, het door de bank ervaren gebrek aan cijfermatig inzicht en de bij de bank gerezen twijfels over de kredietwaardigheid van Facet, zoals blijkt uit de inhoud van de aan beide zijden overgelegde producties, en de weigering van Facet om aanvullende zekerheden (anders dan verpanding van de inventaris) te verschaffen - beschouwd in het licht van het wezen van een rekening-courantkrediet, maakt dat de bank naar het oordeel van het hof haar vertrouwen in Facet terecht geschonden kon achten en dat zij derhalve kon oordelen dat de risico's voor haar te groot werden. Het feit dat Facet c.s. het standpunt van de bank niet deelden, maakt dit niet anders. In de onderhavige situatie kon Facet ook niet van de bank verwachten dat zij het krediet ongewijzigd zou continueren. Dat de onmogelijkheid van Facet om de gevraagde cijfers te produceren haar oorzaak vond in een door de fiscus uitgevoerd boekenonderzoek, zoals Facet c.s. stellen, komt voor risico van Facet en kan de bank niet worden tegengeworpen. De duur van de relatie tussen Facet en de bank is in deze omstandigheden naar het oordeel van het hof niet relevant.
      Dit brengt mee dat er naar het oordeel van het hof voor de bank een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van het krediet was. 
      4.4.6. Het hof is voorts van oordeel dat uit de overgelegde producties blijkt dat de bank Facet voldoende heeft gewaarschuwd voor de consequenties van haar handelwijze, en dat de aankondiging van de opzegging voor Facet niet onverwacht kan zijn geweest. De bank heeft in deze voldoende zorgvuldig gehandeld. Uiteindelijk is er meer dan een jaar verlopen tussen het eerste gesprek over de gedaalde kredietwaardigheid van Facet (op 18 februari 2002), de uiteindelijke aankondiging van de opzegging (op 11 maart 2003) en de opzegging (op 9 april 2003). Facet had naar het oordeel van het hof uit de uitlatingen van de bank goed kunnen begrijpen dat, als zij niet aan de eisen van de bank zou voldoen, zij de financiering van haar onderneming elders zou moeten onderbrengen. Uit de brief van Facet van 6 oktober 2002 blijkt, dat zij zich hiervan bewust was. Gezien deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof de relatief korte termijn die de bank aan Facet stelde voor de opeising van het uistaande saldo evenmin in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
      4.4.7. De grieven falen derhalve.
    
    
    
      4.5.1. De grieven VI, VII en VIII zien de op kwestie van de vrijgave van het hoofdelijk schuldenaarschap van [appellant sub 2]. 
      4.5.2. Het contract tussen partijen bepaalt, dat als aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan, de vrijgave "zal geschieden". Deze bewoordingen duiden er op dat in dat geval [appellant sub 2] recht heeft op vrijgave, maar dat daarvoor een actieve handeling van de bank vereist is. Facet c.s. hebben onvoldoende gesteld ter onderbouwing van hun stelling dat een dergelijke vrijgave als vanzelf tot stand zou komen als aan de voorwaarden was voldaan. Bovendien bepaalt het contract dat de vrijgave eerst zal geschieden "na ontvangst van de definitieve jaarcijfers 1999 waaruit blijkt dat de solvabiliteit minimaal 25% bedraagt". Uit de stellingen van Facet c.s. blijkt niet dat de bank van Facet dergelijke definitieve cijfers heeft ontvangen. Facet c.s. stellen dat de bank de hoofdelijkheid heeft vrijgegeven bij monde van C. van Veldhuizen, hetgeen door de bank wordt ontkend. 
      4.5.3. Alvorens hierop nader in te gaan overweegt het hof als volgt. In de stellingen van Facet c.s. ligt tevens begrepen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld dat de bank [appellant sub 2] op zijn hoofdelijke aansprakelijkheid aanspreekt, indien zou komen vast te staan dat de solvabiliteit over 1999 inderdaad minimaal 25% is geweest. Uit het standpunt van de bank zoals omschreven in haar brief van 17 maart 2005 - dat zij niet tot executie zal overgaan totdat door KPMG zal zijn vastgesteld wat de solvabiliteit zoals nader omschreven in de kredietovereenkomst in 1999 is geweest (als bij die vaststelling aan twee door haar gestelde voorwaarden is voldaan) en de instemming van de bank met een onherroepelijke binding aan het rapport van KPMG - begrijpt het hof dat de bank ermee instemt dat [appellant sub 2] niet op zijn hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden aangesproken indien zou komen vast te staan dat de solvabiliteit over 1999 op minimaal 25% wordt vastgesteld. 
      4.5.4. Het hof deelt het standpunt van de bank dat het door Facet c.s. bij memorie van grieven overgelegde KPMG-rapport van 28 juni 2006 nog niet als een definitief rapport kan worden beschouwd. Uit de overgelegde correspondentie, betrekking hebbend op de totstandkoming van het rapport, blijkt het hof niet dat daarbij in voldoende mate rekening is gehouden met de door de bank op 17 maart 2005 gestelde voorwaarden. Voorts is in het rapport nog geen rekening gehouden met het - zij het eerst op 26 februari 2007 - naar voren gebrachte commentaar van de bank op het rapport. Alvorens het rapport een definitieve status zal krijgen - met de daaraan door partijen verbonden consequenties - zal eerst in voldoende mate gevolg moeten worden gegeven aan de bij een dergelijke rapportage te verlangen eisen van hoor-en wederhoor. Het hof zal partijen derhalve in de gelegenheid stellen alsnog bij wege van aanvullend rapport de reactie van KPMG op het commentaar van de bank in het geding te brengen.
      4.5.5. Het hof acht het dienstig vervolgens een comparitie van partijen te gelasten, waarbij door beide partijen op mogelijke aanvullende vragen van het hof over het KPMG-rapport van 28 juni 2006 en het aanvullende rapport als bedoeld in r.o. 4.5.4 kan worden gereageerd. Het komt het hof raadzaam voor dat de opsteller van het rapport, L. van den Heuvel RA, bij die comparitie aanwezig is om zonodig een nadere toelichting te verstrekken en vragen te beantwoorden. Het hof verzoekt partijen vooraanwezigheid van vermelde rapporteur zorg te dragen. 
      4.5.6. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, als na te melden, en iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      I
      bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Van den Bergh, die daartoe zitting zullen houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door dezen te bepalen datum, met de hiervoor onder r.o. 4.5.5. vermelde doeleinden;
    
    
    verzoekt partijen het ertoe te doen leiden dat de opsteller van het KPMG-rapport, L. van den Heuvel RA, op genoemde comparitie aanwezig is;
    
    
      II
      verwijst de zaak naar de rol van 9 december 2008 voor akte aan de zijde van Facet c.s. als bedoeld in r.o. 4.5.4 (slot) en voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden in de periode januari tot en met maart 2009;
    
    
    bepaalt dat de advocaat van Facet c.s. bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, 
      Fikkers en Van den Bergh en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 september 2008.