ECLI:NL:OGEAC:2023:105, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 17-05-2023, CUR202301125
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2023-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afbraak deel van woning wegens overschrijding maximale bouwhoogte. Geen verbod van executie. Geen misbruik van bevoegdheid.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
    
    
      Zaaknummer: CUR202301125
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 17 mei 2023
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        [EISERES], 
        wonend in Curaçao, [eiseres], gemachtigde: mr. E.B. Wilsoe,
      
        tegen
    
    
  
  
    
      1[GEDAAGDE SUB 1],
    
      
        2. [GEDAAGDE SUB 2],
      
      wonend in Curaçao, gemachtigde: mr. S.A. Hortencia,
    
    
  
  
    
      3[GEDAAGDE SUB 3],
    
      
        4. [GEDAAGDE SUB 4],
      
      wonend in Nederland,
      niet verschenen,
      gedaagden.
      
        […]
    
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      Bij vonnis van 17 oktober 2022 van dit gerecht is voor recht verklaard dat [eiseres] de maximale bouwhoogten heeft overschreden bij de bouw van haar woning te Cas Abou [kavelnummer eiseres]. [Eiseres] is ook veroordeeld om de te hoog gebouwde gedeelten af te breken. In dit kort geding gaat het om de vraag of de executie van dat vonnis moet worden geschorst, gestaakt of verboden. 
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Het procesverloop blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift van 11 april 2023,
        
        
          de mondelinge behandeling van 3 mei 2023,
        
        
          de pleitnotities. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Gedaagden [gedaagden sub 3 en 4] zijn in deze procedure niet verschenen. De oproeping is juist betekend aan het adres van mr. Hortencia. Tegen [gedaagden sub 3 en 4] is verstek verleend.
      
    
    
      1.3.
      Vonnis is bepaald op vandaag. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.	[
      Eiseres] is eigenaar van de woning gelegen te Cas Abou kavel [kavelnummer eiseres]. [gedaagden sub 1 en 2] zijn gezamenlijk eigenaar van de woning gelegen te Cas Abou kavel [kavelnummer gedaagden sub 1 en 2]. [gedaagden sub 3 en 4] waren gezamenlijk eigenaar van de woning gelegen te Cas Abou kavel [kavelnummer gedaagden sub 3 en 4]. 
      
    
    
      2.2.
      De percelen waarop voornoemde woningen zijn gebouwd maken onderdeel uit van het verkavelingsplan Ceru Wea i Awa te Cas Abou.  
      
    
    
      2.3.
      Op 17 maart 2022 heeft dit gerecht vonnis gewezen in een kort geding tussen partijen. Aan de orde was het verzoek van [eiseres] tot opheffing van het conservatoir beslag op de woning van [eiseres]. In dat vonnis zijn onder meer de volgende feiten opgenomen:
      
    
    
      2.5.
      
        Bij notariële akte van 25 juni 2021 is het perceel waarop vervolgens de 	woning is gebouwd geleverd aan [eiseres]. Artikel 6 sub B onder 5 van de akte van 	levering bepaalt – voor zover hier van belang – als volgt:
      
      
      
        
          (…) De verkoper verklaarde bij deze aan koper op te leggen de navolgende persoonlijke verplichtingen, luidende als volgt.
        
        
          (…)
        
        
          5. Het gebouw mag een maximum groothoogte van vier meter en vijftig centimeter (4.50) en een maximum hoogte van zes meter (6.00m) hebben ten opzichte van het verticaal daaronder gelegen maaiveld voordat van enige grondaanvulling of ontgraving sprake is.(…) 
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        In de door ROP goedgekeurde bouwtekening staat een bouwhoogte van 	6.475m ten opzichte van de begane grondvloer vermeld.  	
      
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 2 november 2021 heeft de heer […] van Atelier […] architects and consulting engineers (hierna: de deskundige […]) [gedaagden sub 1 en 2] medegedeeld dat geconstateerd is dat bij de bouw van de woning gelegen te Cas Abou kavel [kavelnummer eiseres] de maximale groothoogte is overschreden met 2.55 meter en dat de maximale hoogte van het gebouw met 1.05 meter is overschreden.    
      
      
    
    
      2.8.	[
      
        Gedaagden sub 1 en 2] hebben op 19 januari 2022 een beslagrekest ingediend. In het beslagrekest hebben [gedaagden sub 1 en 2] het volgende opgenomen:
      
      
      
        
          	‘ (…) 12. Requestranten hebben belang bij de handhaving van de welstandsbepalingen en dat 	de schending van [eiseres] van het te hoog gebouwde gedeelte wordt teniet gedaan. 	Requestranten zullen ter bewerkstelliging van het voorgaande een bodemprocedure 	aanhangig maken. De vorderingen van requestranten zullen overwegende het rapport van 	deskundige […] naar alle zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden toegewezen. 
        
      
      
      
        
          13. De kosten voor de afbraak van het door [eiseres] te hoog gebouwde gedeelte is […], aannemer werkzaam bij de naamloze/besloten vennootschap en eigenaar van de eenmanszaak […] Construction geschat tussen de NAf 100.000,- en de NAf 150.000,-. [productie 15] Indien [eiseres] nalaat om uitvoering te geven aan de in de bodemprocedure te geven bevel tot afbraak waardoor [eiseres] blijft tekortkomen dienen requestranten derden in te schakelen die zij het voornoemd bedrag van NAf 150.000,- dienen te betalen om over te gaan tot de afbraak van de in strijd met de welstandsbepalingen te hoog gebouwde gedeelten. Uw Gerecht wordt verzocht om de vordering van requestranten op [eiseres] te begroten op NAf 195.000 (…)’.   
        
      
      
    
    
      2.9.	[
      
        
          Gedaagden sub 1 en 2] hebben na daartoe bekomen verlof op 24 januari 2022 conservatoir beslag gelegd op de woning van [eiseres]. 
        
        	(…)
      
      
    
    
      2.4.
      In datzelfde vonnis heeft het gerecht vervolgens onder meer geoordeeld:
      
      
        
          (…) 4.5	[Eiseres] heeft gesteld dat de woning niet te hoog is gebouwd, omdat zij de 	nodige 	graafwerkzaamheden heeft verricht alvorens aan te vangen met de bouw van de 	woning. Volgens [eiseres] heeft zij dan ook geen enkele bouwregel overtreden. Naar het oordeel van het gerecht had het op de weg van [eiseres] gelegen om haar stellingen tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagden sub 1 en 2] nader te onderbouwen. Het is namelijk aan [eiseres] om aan de hand van concrete feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat de vordering van [gedaagden sub 1 en 2] ondeugdelijk is en dat zij geen belang  hebben bij het door hen gelegde beslag. [Gedaagden sub 1 en 2] hebben niet alleen foto’s van de situatie ter plekke vóór de bouw van de woning en de situatie ter plekke na de bouw van de woning – verminderd uitzicht op de zee voldoende aannemelijk geworden – overgelegd, maar ook een gedetailleerde antwoordbrief van de deskundige […] waaruit de beweerde overtreding van de bouwregels blijkt. Volgens deskundige […] heeft [eiseres] de maximale hoogte van het gebouw met 1.05 meter overschreden en de goothoogte (dat is bij een plat dak de hoogte van de dakrand) met 2,55 meter. [eiseres] heeft daartegen niets concreets ingebracht. De enkele stelling dat de constatering van […] gebaseerd is op de hoogte van de maaivelden van de omliggende terreinen en dat uit de brief niet precies blijkt vanaf welk punt de maaivelden van de omliggende terreinen zijn vastgesteld, is onvoldoende. Met inachtneming hiervan is het gerecht dan ook van oordeel dat [eiseres] voorshands niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar woning niet te hoog heeft gebouwd. 
        
        
          	(…)
        
      
    
    
      4.7.
      
        
          In het onderhavige geval is er voorts geen sprake van misbruik van bevoegdheid. Iedere persoon die belang heeft bij naleving van welstandsbepalingen – die direct van invloed zijn op het leefklimaat in de wijk – kan naleving van de welstandsbepalingen via een gerechtelijke procedure afdwingen. Voorshands bestaat er voldoende aanleiding om aan te nemen dat [eiseres] de welstandsbepalingen heeft geschonden en dat dit een nadelige uitwerking heeft op (de percelen van) [gedaagden sub 1 en 2]. Of [gedaagden sub 1 en 2] die percelen zelf bewonen is daarbij niet van doorslaggevend belang. [Gedaagden sub 1 en 2] hebben er belang bij om naleving van de welstandsbepalingen te verlangen. Zij hebben [eiseres] bovendien al in een vroeg stadium van de bouw (tevergeefs) om inzage gevraagd in de bouwplannen.
        
        
          	(…)
        
      
    
    
      4.9.
      
        Het voorgaande brengt met zich mee dat niet geoordeeld kan worden dat 	summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [gedaagden sub 1 en 2] 	ingeroepen recht, en evenmin dat het beslag onnodig is. (…)
      
      
    
    
      2.5.
      Op 17 oktober 2022 is vonnis gewezen in de bodemprocedure tussen [gedaagden sub 1 en 2] en [gedaagden sub 3 en 4] enerzijds en [eiseres] anderzijds (CUR202201178). In deze procedure is [eiseres] verschenen, maar zij heeft vervolgens geen verweer gevoerd. In het vonnis is onder meer geoordeeld:
      
    
    
      2.1.
      
        
          De vordering komt het gerecht niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal 	daarom worden toegewezen, behoudens ten aanzien van de vordering om eisers te 	machtigen desnoods met behulp van de sterke arm te bewerkstelligen hetgeen onder c. van het petitum is gevorderd. Die vordering zal gelet op het gevorderde onder d. van het petitum worden afgewezen. Voorts zal de gevorderde dwangsom     
        
        
          	worden gemaximeerd zoals in de beslissing vermeld. 
        
        
          	(…)
        
      
      
    
  
  
    3.De beslissing
    
    
      
        	Het gerecht:
      
    
    
    
      3.1.
      
        verklaart voor recht dat gedaagde in strijd met de op haar op grond van 	artikel 6 sub B onder randnummer 5 van de Leveringsakte rustende persoonlijke 	verplichtingen de maximale bouwhoogten heeft overschreden c.q. te hoog heeft 	gebouwd te Cas Abou [kavelnummer eiseres];
      
      
    
    
      3.2.
      
        verklaart voor recht dat gedaagde aansprakelijk is voor de door eisers te 	lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
    
    
      3.3.
      
        beveelt gedaagde om binnen twee weken na betekening van het vonnis een 	aanvang te maken met de afbraak van de door haar te hoog gebouwde gedeelten en de afbreekwerkzaamheden gestaag voort te zetten opdat die binnen een maand na 	aanvang volledig zijn afgerond en de maximale bouwhoogte teruggebracht is tot de hoogte bepaald in de Leveringsakte;
      
      
    
    
      3.4.
      
        veroordeelt gedaagde om aan eisers een dwangsom te betalen van 	NAf 10.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan het in 3.3. bepaalde voldoet, tot een 	maximum van NAf 140.000,00;
      
      
    
    
      3.5.
      
        bepaalt dat indien gedaagde binnen de in 3.3. gestelde termijn nalaat gevolg te geven aan het bevel, eisers op kosten van gedaagde tot een maximum van NAf 150.00,00 mogen overgaan tot afbraak van het gedeelte van het gebouw aan Cas Abou [kavelnummer eiseres] dat de bouwhoogten overschrijdt;
      
      
    
    
      3.6.
      
        veroordeelt gedaagde om de kosten van deze procedure te voldoen, aan de zijde van eisers tot aan deze uitspraak vastgesteld op NAf 5.108,65, te vermeerderen met NAf 250,00 aan nakosten zonder betekening, verhoogd met NAf 150,00 in geval van betekening;
      
      
    
    
      3.7.
      
        verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
    
    
      3.8.
      
        ontzegt - voor zover nodig - het meer of anders gevorderde.
      
      
    
    
      2.6.	[
      Eiseres] heeft op 24 november 2022 hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. Dat hoger beroep is later ingetrokken.
      
    
    
      2.7.
      Op verzoek van [eiseres] heeft Geopro Consultants op 30 maart 2023 een hoogtemeting uitgevoerd van de woning. In de naar aanleiding daarvan opgestelde brief staat onder meer:
      
      
        
          (…)
        
        
          	Het dak hoogte werd gemeten aan de achterkant van het gebouw waar het bestaande maaiveld begint na ontgraving, en heeft een hoogte van 5.661m. De maaiveld was verlaagd met ongeveer 50 centimeter.
        
      
      
      
        
          	Dit is beneden het maximale hoogte van 6m dat gestipuleerd is in het leveringsakte 	artikel 6 sub 5. U voldoet konform uw leveringsakte. In werkelijkheid is de hoogte is 	minder dan 5.661m als gevolg van de ontgraving van ongeveer een gemiddeld van 	50cm. (…)
        
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en de standpunten van partijen
    
    
      3.1.	[
      Eiseres] vordert – samengevat – dat het gerecht 
      
      
        
          primair
        
        de executie van het vonnis van 17 oktober 2022 schorst;
      
      
      
        
          subsidiair
        
        [gedaagden sub 1 en 2] verbiedt om het vonnis van 17 oktober 2022 te executeren;
      
      
      
        
          meer subsidiair
        
        [gedaagden sub 1 en 2] beveelt om de executie van het vonnis van 17 oktober 2022 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom.
      
      
    
    
      3.2.	[
      Eiseres] legt aan de vordering het volgende ten grondslag. In het vonnis van 17 oktober 2022 is ervan uitgegaan dat de woning te hoog is gebouwd. Inmiddels heeft [eiseres] een deskundige ingeschakeld, die een hoogtemeting heeft uitgevoerd. Daaruit blijkt dat de woning lager is gebouwd dan een maximale hoogte. Onder die omstandigheden bestaat er voldoende reden voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. [Gedaagden sub 1 en 2] maken misbruik van hun bevoegdheid als ze daar toch mee doorgaan. Aan de zijde van [eiseres] ontstaat dan ook een noodtoestand. 
    
    
      3.3.	[
      Gedaagden sub 1 en 2] hebben daartegen aangevoerd dat [eiseres] diverse kansen heeft gehad om aan te tonen dat de bouwhoogten, ondanks het door [gedaagden sub 1 en 2] ingebrachte bewijs, niet zijn overschreden. Zij heeft dat nagelaten en heeft er zelf voor gekozen om geen verweer te voeren in de bodemprocedure. Vervolgens heeft zij het door haar ingestelde hoger beroep ingetrokken. Dit kort geding kan niet alsnog worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Er is geen sprake van misbruik van bevoegdheid en er is ook niet gebleken dat aan de zijde van [eiseres] een noodtoestand ontstaat. Het is een vervelende situatie, maar [eiseres] heeft deze situatie zelf laten ontstaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het verzoek van [eiseres] komt er op neer dat zij wil dat het vonnis van 17 oktober 2022 (voorlopig) niet ten uitvoer wordt gelegd. 
      
    
    
      4.2.
      Een partij ten laste van wie de tenuitvoerlegging dreigt of wordt aangevangen kan een executiegeschil aanhangig maken bij de voorzieningenrechter en daarbij vorderen dat de tenuitvoerlegging wordt verboden of geschorst. Het toetsingskader voor de beoordeling is mede afhankelijk van de vraag of tegen het vonnis waar het om gaat nog een rechtsmiddel openstaat of is ingesteld. In dit geval is het vonnis inmiddels onherroepelijk en staat er (dus) geen rechtsmiddel meer tegen open. In dat geval geldt, blijkens het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) het volgende:
      
      
        5.7.1
        
          Indien een vordering in kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging 	betrekking heeft op een uitspraak waartegen geen rechtsmiddel (meer) openstaat, is de veroordeling waarvan de tenuitvoerlegging ter discussie staat definitief. In dat 	geval geldt de maatstaf zoals vermeld in het arrest van 22 april 1983 (…) onverkort, 	en bestaat dus slechts grond voor schorsing ingeval van – kort gezegd – misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW).
        
      
      
        5.7.2
        
          
            In dit verband verdient nog opmerking dat de in de hiervoor (…) aangehaalde 	uitspraak van 22 april 1983 genoemde gevallen – de ten uitvoer te leggen uitspraak 	berust klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag, respectievelijk de 	tenuitvoerlegging zal door na deze uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen 	feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand doen ontstaan – slechts voorbeelden zijn van een situatie waarin de partij die bevoegd is een uitspraak ten uitvoer te leggen, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen en dan dus haar bevoegdheid 	misbruikt. Er bestaat geen aanleiding de bedoelde schorsingsgrond tot deze gevallen te beperken. Er kunnen zich immers ook andere situaties voordoen waarin in verband met na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten sprake is 	van misbruik van bevoegdheid overeenkomstig de in art. 3:13 BW genoemde maatstaf.
          
          
            	(…)
          
        
      
    
    
      5.8.
      
        
          Het voorgaande kan als volgt worden samengevat. (…)
        
        
          	e. In een kort geding over de tenuitvoerlegging van een uitspraak die in kracht van 	gewijsde is gegaan, geldt dat schorsing alleen kan worden uitgesproken indien de 	(verdere) tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren. 
        
      
      
    
    
      4.3.
      Het gerecht komt tot de slotsom dat [gedaagden sub 1 en 2] geen misbruik maken van hun bevoegdheid door de tenuitvoerlegging van het vonnis van 17 oktober 2022. In dat verband overweegt het gerecht als volgt. 
      
    
    
      4.4.
      Het vonnis berust niet klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag. [gedaagden sub 1 en 2] hebben hun vorderingen gebaseerd op een rapport van deskundige [...]. Tegen dit rapport heeft [eiseres] in de procedure niets ingebracht. Ook in de eerder gevoerde kortgedingprocedure is dit rapport al ter sprake gekomen en is (ook) geoordeeld dat [eiseres] niets concreets heeft ingebracht tegen dit rapport. Het rapport zelf is gemotiveerd en onderbouwd. Daartegenover heeft [eiseres] in dit kort geding voor het eerst een stuk overgelegd waaruit zou volgen dat de woning niet te hoog is gebouwd. Deze brief van Geopro Consultants (zie onder 2.7.) maakt echter niet dat enkel op basis daarvan het door [...] opgestelde rapport en de daarop gebaseerde vonnissen aan de kant moet worden geschoven. Geopro heeft een beperkte meting gedaan, zonder daarbij kenbaar te betrekken dat (voldoende) wetenschap bestaat over de situatie zoals deze was toen met de bouw van de woning werd begonnen. Op basis van de door [eiseres] ingediende (nieuwe/andere) brief over de bouwhoogte van haar woning kan dus niet worden geconcludeerd dat de eerdere vonnissen op misslagen berusten.
      
    
    
      4.4.
      Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat aan de zijde van [eiseres] een noodtoestand ontstaat bij tenuitvoerlegging van het vonnis. Uitvoering van het vonnis heeft ingrijpende gevolgen voor [eiseres]. De woning die door haar is gebouwd en waarvoor zij financiering heeft verkregen moet deels worden afgebroken. Dat brengt opnieuw kosten met zich en [eiseres] heeft ter zitting verklaard dat zij daarvoor niet over voldoende financiën beschikt. Deze situatie, hoe vervelend ook, is echter geen noodtoestand. [eiseres] woont zelf niet in de woning en de situatie is bovendien ook deels ontstaan door het uitblijven van reacties en overleg aan de zijde van [eiseres] in een (veel) eerder stadium, toen de bouw van de woning nog had kunnen worden aangepast. Onder die omstandigheden kan [eiseres] niet aan [gedaagden sub 1 en 2] tegenwerpen dat zij misbruik maken van hun bevoegdheid door [eiseres] daadwerkelijk tot afbraak te dwingen of om daartoe zelf over te gaan. 
      
    
    
      4.5.
      Ook overigens geldt niet dat [gedaagden sub 1 en 2] naar redelijkheid niet tot de uitoefening van hun bevoegdheid tot tenuitvoerlegging kunnen komen en dan dus hun bevoegdheid misbruiken. [gedaagden sub 1 en 2] hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een (financieel) belang hebben bij afbraak van het te hoog gebouwde gedeelte van de woning en tussen de belangen van hen en [eiseres] is geen sprake van een mate van onevenredigheid die maakt dat zij moeten stoppen het vonnis ten uitvoer te leggen. 
      
    
    
      4.6.
      Omdat [eiseres] in het ongelijk wordt gesteld, wordt [eiseres] veroordeeld in de proceskosten. De kosten van [gedaagden sub 1 en 2] worden tot aan deze uitspraak begroot op NAf 1.500 voor gemachtigdensalaris. 
      
    
    
      4.7.
      De nakosten worden toegewezen zoals hierna onder de beslissing vermeld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing in kort geding
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [gedaagden sub 1 en 2] van NAf 1.500, te vermeerderen met NAf 250 aan nakosten zonder betekening, verhoogd met NAf 150 in geval van betekening;
      
    
    
      5.3.
      
        verklaart dit vonnis wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. 
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.E.M. Nootenboom-Lock, rechter, en in het openbaar uitgesproken.