ECLI:NL:OGHACMB:2023:67, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 09-05-2023, AUA2022H00097
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2023-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aruba; opzegging tijdens (niet wegens) zwangerschap van arbeidscontractant in dienst bij Serlimar. Serlimar is een publiekrechtelijke rechtspersoon. Op grond van artikel 7A1637y lid 2 BW zijn daarom de arbeidsrechtelijke beschermingsbepalingen niet van toepassing. Werkneemster is geen ambtenaar en ook de Landsverordening Beëindiging Arbeidsovereenkomsten is niet van toepassing bij een publiekrechtelijke rechtspersoon. Geen zwaarwegende grond voor opzegging en daarom mede gelet op zwangerschap schadevergoeding.

Burgerlijke zaken over 2023
      Registratienummers: AUA202103065 – AUA2022H00097
      Uitspraak: 9 mei 2023
    
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      B E S C H I K K I N G
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [de werkneemster],
      
      wonende in Aruba,
      appellante,
      in eerste aanleg verzoekster,
      gemachtigde: mr. J.C.F. Kip,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon
      
        Servicio di Limpiesa di Aruba
      
      gevestigd in Aruba,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg verweerster,
      gemachtigde: mr. D.G. Kock.
    
    
    
      Partijen worden hierna [de werkneemster]  en Serlimar genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Bij op 5 mei 2022 ingekomen beroepschrift, met producties, is [de werkneemster] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen en op 15 maart 2022 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht). Hierbij heeft [de werkneemster] haar hoger beroep toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe (zo begrijpt het Hof) dat het Hof de beschikking zal vernietigen en haar verzoeken alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Serlimar (uitvoerbaar bij voorraad) in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      1.2
      Op 13 december 2022 is het hoger beroep mondeling behandeld in het gerechtsgebouw in Aruba. Aanwezig waren [de werkneemster] met haar gemachtigde en namens Serlimar mr. P.M.K. Smit, kantoorgenoot van mr. David Kock. Ter zitting heeft mr. Kip een pleitnota gehanteerd en heeft Mr. Smit een verweerschrift ingediend. Daarin heeft zij namens Serlimar verzocht de bestreden beschikking te bevestigen, kosten rechtens. Het Hof heeft vragen gesteld aan partijen en heeft hen  de gelegenheid gegeven hun geschil te beëindigen door het treffen van een regeling.
      
    
    
      1.3
      Nadat Serlimar bij akte van 24 januari 2023 heeft meegedeeld dat partijen geen regeling hebben kunnen treffen is beschikking bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Het Hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      
        2.1.1
        
          Een geschrift met als kopje “Arbeidsovereenkomst” waarin Serlimar Sui Generis wordt aangeduid als werkgever en [de werkneemster] als contractant luidt onder meer als volgt:
          
            “Artikel 1 De werkgever en contractant komen overeen een dienstverleningsovereenkomst voor de duur van vier maanden;
          
          
            Artikel 2 Deze overeenkomst gaat in per 12 september 2018 en eindigt van rechtswege en zonder enige vorm van opzegging op 12 januari 2019;
          
          
            Artikel 3 De aan uw persoon door de werkgever te betalen vergoeding bedraagt AWG.1.711,15 per maand zonder eventueel bijkomende vergoedingen/toelagen.
          
          
            Artikel 4 Het Huishoudelijk Reglement van Serlimar SG is op de contractant van toepassing”.
          
        
        
      
      
        2.1.2
        
          Dit dienstverband is overgegaan in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Bij brief van 21 juli 2021 van Serlimar aan [de werkneemster] is dat dienstverband opgezegd. Deze brief luidt onder meer als volgt:
          
            “(…) U wordt hierbij medegedeeld, dat uw dienstverband ingaande 8 oktober 2021, de eerstvolgende dag na uw bevallingsverlof wordt beëindigd middels opzegging. De reden hiervoor ligt in het feit dat u door een voormalige directeur zou zijn toegezegd dat u vrij kan krijgen voor het volgen van een studie. Alhoewel dit nergens schriftelijk terug te vinden is, heeft Serlimar S.G. deze vermeende afspraak gerespecteerd, doch aangezien de door u vervulde functie bij de helpdesk een volledige betrekking is, kan Serlimar niet langer de balie voor de helft van de tijd dicht hebben omdat u naar uw opleiding moet.
          
          
            Dit tezamen met de precaire financiële situatie van Serlimar S.G. hebben geleid tot de beslissing om het dienstverband daarom op te zeggen. Er is daarbij een ruime opzeggingstermijn in acht genomen waarbij rekening is gehouden met uw persoonlijke situatie. (…)”. 
          
        
        
      
      
        2.1.3
        Bij brief van 20 augustus 2021 heeft de gemachtigde van [de werkneemster] de nietigheid van deze opzegging ingeroepen.
        
      
    
  
  
    
      3De procedure bij het Gerecht
    
    
      3.1 [
      
        [de werkneemster] heeft -samengevat- verzocht:
        (i) de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel van de overeenkomst van diensten nietig te verklaren en Serlimar te veroordelen om [de werkneemster] weer tot het werk toe te laten op straffe van een dwangsom;
        (ii) Serlimar te veroordelen tot doorbetaling van loon, inclusief alle toelagen, vanaf 12 januari 2020 dan wel vanaf 8 oktober 2021 totdat de arbeidsovereenkomst dan wel de overeenkomst tot diensten rechtsgeldig wordt beëindigd, plus aanvullende schadevergoeding;
        (iii) een en ander verhoogd met vertragingsrente en/of wettelijke rente en met veroordeling van Serlimar in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2
      Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht de verzoeken van [de werkneemster] afgewezen, met (samengevat) de volgende redenering:
      ( i) partijen zijn het er over eens dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd); de vorderingen van [de werkneemster] die uitgaan van een overeenkomst tot het verrichten van diensten zijn daarom niet toewijsbaar (r.ov 4.1);
      
        (ii) Serlimar is een publiekrechtelijke rechtspersoon. Op grond van artikel 7A:1613y BW (thans 7:615 BW) zijn de arbeidsrechtelijke bepalingen van Boek 7 BW (waaronder de wettelijke opzegverboden) daarom niet van toepassing op met Serlimar gesloten arbeidsovereenkomsten, tenzij dat is afgesproken tussen partijen (dat is hier niet gesteld of gebleken) of dit uit een wettelijke regeling volgt (dat is evenmin gesteld of gebleken) (r.ov 4.2);
        (iii) voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst is geen toestemming nodig van de Directeur Directie Arbeid, want de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten is niet van toepassing in dit geval (r.ov 4.3);
        (iv) er is ook geen sprake van een nietige opzeggingshandeling wegens strijd met de openbare orde en/of de goede zeden in de zin van artikel 3:40 BW (r.ov 4.5);
      
      ( v) [de werkneemster] heeft hoe dan ook geen recht op toelagen naast haar bedongen loon, omdat dit in artikel 2.2. van de arbeidsovereenkomst is uitgesloten (r.ov 4.6).
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Gelet op het inmiddels overgelegde bewijs van onvermogen zal het Hof [de werkneemster] toelating verlenen om in hoger beroep kosteloos te procederen.
      
      
        
          aard overeenkomst
        
      
      
    
    
      4.2
       De vraag die (opnieuw in hoger beroep) wordt voorgelegd is wat de aard is van de overeenkomst die door partijen is gesloten. Partijen zijn het er over eens dat [de werkneemster] gedurende zekere tijd arbeid heeft verricht voor Serlimar tegen betaling van loon. Op grond van artikel 7A:1613 BW (thans artikel 7:610 BW) is dan in beginsel sprake van een arbeidsovereenkomst.
      
      
        
          arbeidsrechtelijke bepalingen niet van toepassing 
        
      
      
    
    
      4.3
        Op grond van artikel 7A:1613y lid 2 BW (thans: artikel 7:615 lid 2 BW) zijn de arbeidsrechtelijke bepalingen van het BW niet van toepassing op personen in dienst van de overheid (tenzij partijen deze artikelen van toepassing hebben verklaard of dat dit bij wet is gebeurd, maar dat is in dit geval niet aan de orde). Haar personeel valt onder het bereik van dit artikel, zo stelt Serlimar, omdat zij een publiekrechtelijke rechtspersoon is. Het Gerecht heeft deze redenering gevolgd.
      
    
    
      4.4
      Hiertegen is [de werkneemster] niet opgekomen in de memorie van grieven, maar pas tijdens de mondelinge behandeling; Serlimar heeft aangevoerd dat dit te laat is. Of dit zo is kan in het midden blijven, omdat deze klacht van [de werkneemster] hoe dan ook niet opgaat. 
      
    
    
      4.5
      Serlimar is ingesteld bij wet (de Landsverordening van 24 februari 2005 houdende instelling van een publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid bezittende instantie met de naam Servicio di Limpiesa di Aruba). Blijkens deze titel van de landsverordening, gelezen in samenhang met artikel 2 lid 3 (waarin staat dat Serlimar rechtspersoonlijkheid heeft) is Serlimar een publiekrechtelijke rechtspersoon. Bij de oprichting van Serlimar zijn taken die eerst door de overheid werden uitgevoerd naar deze publiekrechtelijke rechtspersoon overgedragen en zijn de ambtenaren die voor de verzelfstandiging bij de overheid werkten ter beschikking van het bedrijf gesteld (zie artikel 16 van deze landsverordening).
      
    
    
      4.6
      Voor de toepassing van artikel 7A:1613y lid 2 BW moet er van uitgegaan worden dat publiekrechtelijke rechtspersonen tot de overheid behoren. In de tekst van artikel 7:615 lid 2 BW, zoals dat in Nederland gold tot 1 januari 2020 (en waarop 1613y lid 2 BW Aruba gebaseerd is) wordt niet het verzamelbegrip “overheid” gebruikt, maar wordt bepaald dat de arbeidsrechtelijke bepalingen niet van toepassing zijn op  “personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam”. Die bepalingen zijn dus niet van toepassing op personeel in dienst van publiekrechtelijke lichamen. Ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad over de toepassing van het Nederlandse artikel 2 BBA blijkt dat publiekrechtelijke lichamen (of rechtspersonen) tot de overheid behoren. 
      
    
    
      4.7
      De conclusie luidt dat de arbeidsrechtelijke bepalingen niet van toepassing zijn op de overeenkomst met [de werkneemster]. Zij behoort tot de in Nederland inmiddels uitgestorven categorie (Rijks)arbeidscontractanten; dat past op zich bij het tijdelijke contract van vier maanden waarmee zij haar werkzaamheden bij Serlimar is begonnen. 
      
    
    
      4.8
      De argumenten die [de werkneemster] hiertegen heeft aangevoerd gaan niet op. Vast staat dat de overeenkomst met een duur van oorspronkelijk vier maanden is voortgezet. [de werkneemster] heeft aangevoerd dat daarmee een stilzwijgende verlenging heeft plaatsgevonden (per 12 januari 2020) en dat daardoor de arbeidsrechtelijke bepalingen (stilzwijgend) van toepassing zijn geworden. Daarvoor heeft zij echter (gelet op de expliciete betwisting door Serlimar) onvoldoende gesteld. 
      
      
        
          geen ambtenaar
        
      
      
    
    
      4.9
      In de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (artikel 1 lid 1 Lma) is bepaald dat een ambtenaar in de zin van die verordening diegene is die door het bevoegd gezag is benoemd of aangesteld in openbare dienst om in Aruba werkzaam te zijn. [de werkneemster] stelt zelf dat zij niet als ambtenaar is aangesteld. Dit betekent echter niet (a contrario) dat daarom alleen al de arbeidsrechtelijke bepalingen van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen.
      
      
        
          Lba niet van toepassing
        
      
      
    
    
      4.10
       Het Hof is het ook met het Gerecht eens dat de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (Lba) niet van toepassing is op deze overeenkomst. Zoals hiervoor overwogen is Serlimar een publiekrechtelijke rechtspersoon. Tot 1 september 2021 luidde art. 2, aanhef en sub a, Lba dat de Lba niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van werknemers bij “een publiekrechtelijk lichaam”. Art. 2, aanhef en sub a, LbA (oud) is in zoverre gelijkluidend aan het Nederlandse art. 2 lid 1 aanhef en sub a BBA 1945 (oud). Over laatstbedoelde bepaling heeft de Hoge Raad overwogen dat die geen aanknopingspunt biedt voor een onderscheid tussen publiekrechtelijke lichamen die wel, en publiekrechtelijke lichamen die niet tot de overheid behoren (HR 11 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2806, NJ 1999/494 (Nederlandse Orde van Advocaten)). Alle publiekrechtelijke lichamen in de zin van art. 2 lid 1 aanhef en sub a BBA 1945 (oud) worden dus geacht tot de overheid te behoren. Ditzelfde moet ingevolge het concordantiebeginsel ook worden aangenomen voor publiekrechtelijke lichamen in de zin van art. 2, aanhef en sub a, Lba (oud). Per 1 september 2021 is “publiekrechtelijk lichaam” in de Lba vervangen door “overheid”. Dit alles leidt tot de conclusie dat voor het opzeggen van de overeenkomst met [de werkneemster] geen toestemming op grond van de Lba nodig is.
      
      
        
          Opzegging onzorgvuldig
        
      
      
    
    
      4.11
      De arbeidsrechtelijke bepalingen zijn kortom niet van toepassing op deze overeenkomst. Dit betekent echter niet dat deze overeenkomst zo maar opgezegd kan worden. Voor de wijze waarop opzegging kan plaatsvinden en de voorwaarden waaronder dat kan gebeuren moet aansluiting gezocht worden bij de maatstaven die gelden voor het beëindigen van een duurovereenkomst. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Voorts moet bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen rekening gehouden worden met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij dit geval betrokken zijn (artikel 3:12 BW).
      
    
    
      4.12
      Vast staat dat de opzegging op 21 juli 2020 heeft plaatsgevonden en dat dit was tijdens de zwangerschap van [de werkneemster] (in de eerste week van het zwangerschapsverlof). [de werkneemster] heeft echter niet gesteld dat de opzegging heeft plaatsgevonden vanwege de zwangerschap. Dat blijkt ook niet uit de opzeggingsbrief, die als reden geeft (samengevat) dat de vrijstelling die [de werkneemster] voor haar studie heeft gekregen zich niet verenigt met haar werkzaamheden bij de helpdesk, een fulltime functie. 
      
    
    
      4.13 [
      [de werkneemster] heeft wel aangevoerd dat Serlimar door de opzegging tijdens de zwangerschap in strijd heeft gehandeld met de beginselen van goed werkgeverschap (ook door onjuiste gronden aan de opzegging ten grondslag te leggen). Tevens heeft Serlimar volgens [de werkneemster] gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zeker nu ontslag tijdens zwangerschap in strijd is met artikel I.1 Staatsregeling, artikel 14 EVRM, gelezen in samenhang met artikel 1 Protocol 12 EVRM en artikel 11 lid 2 aanhef en onder a van het Vrouwenverdrag. Ook indien de arbeidsrechtelijke bepalingen (met in artikel 7A:1615h BW het verbod op te zeggen tijdens de zwangerschap) niet van toepassing zijn moet aan deze bepalingen reflexwerking worden toegekend in dit geval, aldus [de werkneemster].
      
    
    
      4.14
      Afgezien van de vraag of de door [de werkneemster] genoemde internationaalrechtelijke normen gelden in Aruba, of deze rechtstreekse werking hebben en of deze kunnen leiden tot nietigheid van de opzegging en wedertewerkstelling geldt het volgende.  In de feiten van dit specifieke geval ziet het Hof aanleiding om aan [de werkneemster] een schadeloosstelling toe te kennen. Bij de bepaling van de hoogte daarvan is van belang dat het ontslag heeft plaatsgevonden pal voor het zwangerschapsverlof, weliswaar met inachtneming van een termijn van ruim twee maanden, maar met als gevolg dat [de werkneemster] na haar zwangerschapsverlof zonder werk kwam te zitten, waardoor zij in een moeilijke uitgangspositie is komen te verkeren. Daarnaast heeft [de werkneemster] aangevoerd dat de reden die in de opzeggingsbrief voor de opzegging wordt gegeven manifest onjuist is, omdat zij al sinds juni 2019 niet meer fulltime bij de helpdesk (frontoffice) van Serlimar werkte, maar in de backoffice. Serlimar heeft deze feiten niet betwist, zodat vast staat dat geen juiste, zwaarwegende grond voor de opzegging is gegeven. Het Hof zal [de werkneemster] om deze redenen een schadevergoeding naar billijkheid ter hoogte van AWG 10.000,- toekennen.
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      4.15
      De overige grieven behoeven daarmee geen bespreking meer. Dit betekent dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd met toekenning van deze schadevergoeding. Serlimar zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten moeten dragen van de procedure bij het Gerecht en de procedure in hoger beroep.
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        verleent [de werkneemster] toelating om in hoger beroep kosteloos te procederen;
      
      
      
        vernietigt de beschikking waarvan beroep;
      
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        veroordeelt Serlimar tot betaling aan [de werkneemster] van AWG 10.000,- met als titel schadevergoeding; 
      
      
      
        veroordeelt Serlimar in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van [de werkneemster] tot op heden begroot op AWG 50,- aan verschotten en AWG 2.500,- aan salaris voor de gemachtigde en in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [de werkneemster] tot op heden begroot op AWG 900,- aan verschotten en AWG 6.000,- aan salaris voor de gemachtigde;
      
      
      
        verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. ter Veer, E.A. Saleh en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 9 mei 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.