ECLI:NL:GHAMS:2023:926, Gerechtshof Amsterdam, 18-04-2023, 200.315.828/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: ‘Bij gezamenlijk gezag van de vrouw en de man bestaat een onaanvaardbaar risico dat de minderjarige klem of verloren zal raken tussen haar ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Bekrachtiging beschikking waarvan beroep in zoverre’.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.315.828/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/697393 / FA RK 21-946 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 18 april 2023 in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. M.L. Spekschoor te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. C.M. Lattmann-van der Heijde te Amsterdam.
    
    
    
      Als (overige) belanghebbende zijn aangemerkt de minderjarigen:
    
    - [minderjarige 1] (hierna te noemen [minderjarige 1] ) en 
    - [minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ). 
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kinderrechter) van 18 mei 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 15 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voormelde beschikking.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 23 november 2022 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3.
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een bericht van de zijde van de man van 21 februari 2023, met bijlagen;
      - een bericht van de zijde van de vrouw van 28 februari 2023, met bijlage. 
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 9 maart 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat,
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, 
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw A. Touber.
      
      
        De advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Uit de in oktober 2020 verbroken relatie tussen partijen zijn geboren [minderjarige 2] , [in] 2019 en [minderjarige 1] , [in] 2018 (hierna gezamenlijk ook te noemen: de kinderen).
        De vrouw heeft van rechtswege het gezag over de kinderen. De man heeft de kinderen erkend.
        De vrouw heeft de Ecuadoriaanse nationaliteit. De man heeft de Nederlandse nationaliteit. 
      
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van de kinderrechter van 9 juni 2021 is onder meer een voorlopige informatieregeling bepaald, die inhoudt dat de vrouw gehouden is de man eenmaal per week schriftelijk op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de kinderen, in het bijzonder ten aanzien van de medische aangelegenheden van [minderjarige 1] .
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans in hoger beroep van belang, het verzoek van de man om hem samen met de vrouw met het gezag over de kinderen te belasten, afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt, na schriftelijke wijziging van zijn verzoek op 21 februari 2023, om - met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre - hem samen met de vrouw met het gezag over (alleen) [minderjarige 2] te belasten. Tevens verzoekt de man om aan de vrouw een dwangsom op te leggen indien de vrouw zich niet houdt aan de informatieregeling zoals bepaald in de beschikking van de rechtbank van 9 juni 2021, waarbij de vrouw veroordeeld wordt tot een dwangsom van € 100,- voor iedere keer dat zij in gebreke blijft zich aan deze informatieplicht te houden, met een maximum van € 10.000,-. 
      
    
    
      4.3
      
        De vrouw verzoekt, naar het hof begrijpt, het hoger beroep van de man ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
        Verder stelt de vrouw dat de man in zijn gewijzigde verzoek met betrekking tot de dwangsom niet ontvankelijk dient te worden verklaard, wegens strijd met de twee-conclusieleer.
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is de Nederlandse rechter bevoegd om van de verzoeken kennis te nemen. De rechtbank heeft de verzoeken beoordeeld naar Nederlands recht. Daartegen is niet gegriefd, zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen.
      
      
        
          Wijziging verzoek 
        
      
      
    
    
      5.2
      
        De man heeft bij bericht ‘wijziging appel tevens overleggen bijlagen’ van 21 februari 2023 zijn oorspronkelijk verzoek gewijzigd zoals hiervoor onder 4.2 weergegeven. De man heeft zijn verzoek ten aanzien van het gezag over de kinderen verminderd, in die zin dat hij niet langer het gezamenlijk gezag over [minderjarige 1] verzoekt. Daarnaast heeft hij zijn verzoek in hoger beroep vermeerderd met betrekking tot de informatieregeling die geldt met betrekking tot [minderjarige 1] . Ter onderbouwing daarvan heeft hij aangevoerd dat hij, nu hij geen gezag meer verzoekt over [minderjarige 1] , wel wenst dat de vrouw zich houdt aan de informatieregeling en de man dus informeert over [minderjarige 1] . De vrouw heeft een informatieplicht, maar zij heeft de man nog nooit geïnformeerd over de kinderen en de medische situatie van [minderjarige 1] . Om de vrouw hiertoe te verplichten, dient een dwangsom aan haar te worden opgelegd, aldus de man. 
        De man heeft ter zitting in hoger beroep de vermeerdering van zijn oorspronkelijke verzoek mondeling aangepast, in die zin dat de vrouw pas een dwangsom dient te verbeuren als zij zich niet houdt aan een informatieregeling die - in afwijking van de voorlopige regeling van eerdergenoemde beschikking van 9 juni 2021 - inhoudt dat zij eenmaal per maand schriftelijk informatie aan de man verstrekt.
      
      
    
    
      5.3
      De vrouw heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van het verzoek van de man met betrekking tot de dwangsom. 
      
      
        
          Oordeel van het hof 
        
      
      
    
    
      5.4
      Het hof overweegt als volgt. De twee-conclusie-regel, zoals neergelegd in artikel 347 tweede lid van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, beperkt de aan de oorspronkelijk verzoeker toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn verzoek in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn verzoek niet later dan in zijn beroepschrift in principaal of in incidenteel hoger beroep mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, in het bijzonder indien de wederpartij ondubbelzinnig in de eiswijziging heeft toegestemd of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een wijziging toelaatbaar zijn indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na het beroepsschrift voorgevallen of gebleken feiten/omstandigheden om te voorkomen dat het geschil beslist zou moeten worden aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens of dat een nieuwe procedure aangespannen zou moeten worden. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
      
    
    
      5.5
      
        Toepassing van de bovenstaande regels, leidt ertoe dat de vermeerdering van het verzoek van de man in zijn bericht van 21 februari 2023 niet wordt toegestaan. Van een uitzondering op de twee-conclusie-regel is niet gebleken. Het hof zal de man daarom in zijn gewijzigde verzoek met betrekking tot het opleggen van een dwangsom aan de vrouw niet ontvangen. 
        De producties die als bijlagen bij voormeld bericht zijn gevoegd, worden wel toegelaten.
      
      
    
    
      5.6
      Aan de orde is thans nog het verzoek van de man om samen met de vrouw met het gezag over [minderjarige 2] te worden belast. 
      
      
      
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      
    
    
      5.7
      Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de vrouw uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien 
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of 
      b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
      
      
        
          Standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      5.8
      De man betoogt dat de kinderrechter ten onrechte heeft overwogen dat de afwijzing van het gezamenlijk gezag in het belang van [minderjarige 2] is en voert daartoe onder meer het volgende aan. De communicatie tussen partijen verloopt thans nog niet goed en de man erkent zijn aandeel daarin. Hij heeft nu met Veilig Thuis zijn schouders gezet onder samenwerking en hij zal in het belang van [minderjarige 2] niet meer afhaken. Partijen communiceren nu alleen over het hoogst noodzakelijke over de kinderen. De man hoopt dat de regiehouder hier nog meer verbetering in kan brengen. Bij voorkeur met een ouderschapsplan, zodat partijen weten waar zij aan toe zijn, hetgeen de ruis enorm zal verminderen. De band tussen de man en [minderjarige 2] is sterk. De man wil graag betrokken worden bij haar school en bij de opvoeding. Zonder beslissingsbevoegdheid blijft hij aan de zijlijn staan, temeer nu de vrouw niet voldoet aan haar informatie- en consultatieplicht. De man wil een even grote rol als de vrouw spelen in het leven van [minderjarige 2] , aldus de man.  
      
    
    
      5.9
      De vrouw vindt gezamenlijk gezag over [minderjarige 2] niet aan de orde en is van mening dat de kinderrechter het verzoek van de man met betrekking tot het gezamenlijk gezag over [minderjarige 2] terecht heeft afgewezen. Indien de man ook met het gezag over [minderjarige 2] zou worden belast, wil hij mee beslissen en de man duldt geen tegenspraak. Hij schiet ernstig tekort in de communicatie en er is nog steeds geen sprake van verbetering. De man is ook degene geweest die het mediationtraject eenzijdig heeft beëindigd. De vrouw kan geen afspraken maken met de man en zij vertrouwt hem niet. Juist hierdoor raakt [minderjarige 2] klem en verloren tussen de ouders. De vrouw informeert de man over belangrijke zaken die [minderjarige 2] en ook [minderjarige 1] betreffen, maar er is niet elke week iets noemenswaardigs te melden. Tevens heeft zij de school van [minderjarige 2] toestemming gegeven om informatie te geven aan de man als hij daarnaar vraagt, aldus de vrouw. 
      
      
        
          De raad 
        
      
      
    
    
      5.10
      De raad heeft ter zitting in hoger beroep het hof geadviseerd de bestreden beschikking met betrekking tot het gezag over [minderjarige 2] te bekrachtigen. Er is veel wantrouwen aan beide kanten over de vaardigheden van de ander als ouder en er zijn veel onduidelijkheden geweest in het verleden waardoor afspraken met betrekking tot de omgang niet zijn nagekomen. Dat is niet in belang van [minderjarige 2] . Het is van belang dat partijen met ondersteuning van het Ouder-Kindteam (OKT) en Veilig Thuis gaan werken aan hun communicatie. Er moeten daarnaast heldere afspraken worden gemaakt tussen de ouders met betrekking tot de omgang. Op 6 april 2023 staat een zitting bij de rechtbank gepland voor de voorzetting van de behandeling inzake de voorlopige omgangsregeling. De afspraken die er al zijn, dienen ook te worden nagekomen. Dat is erg belangrijk voor [minderjarige 2] , zeker gezien haar jonge leeftijd. Pas nadat het hulpverleningstraject met betrekking tot de omgang is afgerond, kan er ruimte ontstaan voor vertrouwen tussen partijen en zou co-ouderschap en gezamenlijk gezag mogelijk kunnen zijn. Nu is het niet het juiste moment daarvoor en is gezamenlijk gezag prematuur, aldus de raad. 
      
      
        
          Oordeel van het hof 
        
      
      
    
    
      5.11
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag van de ouders over een minderjarige het wettelijk uitgangspunt is. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
        Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken. Sinds het uiteengaan van partijen is er tussen hen sprake van een ernstig verstoorde verstandhouding en een slechte communicatie. Ook is de tijdelijke omgangsregeling, die de kinderrechter in de - in zoverre niet bestreden - beschikking van 18 mei 2022 heeft vastgelegd, niet van de grond gekomen. De man heeft een goede band met [minderjarige 2] , maar ziet haar onregelmatig. Uit het hulpverleningsplan van Altra van 7 maart 2022 blijkt dat het partijen niet voldoende lukt om op een constructieve manier met elkaar te communiceren en samen te werken. Zij lijken dit wel te willen maar hebben te weinig vertrouwen in elkaar. De vrouw ziet de man als onbetrouwbaar en egoïstisch. Volgens de man handelt de vrouw alleen in haar eigen belang en komt zij afspraken niet na waardoor hij niet op haar kan bouwen. Tijdens het traject Ouderschap Blijft was het de wens van partijen om een ouderschapsplan op te stellen. De wensen van partijen stonden echter haaks op elkaar, waardoor zij de juridische weg wilden volgen en niet meer verder met elkaar in gesprek wilden gaan. Hierdoor kon het bemiddelingstraject geen doorgang meer vinden en kon ook geen vervolg worden gegeven aan de reeds bestaande samenwerking tussen partijen en uitbreiding van het contact tussen [minderjarige 2] en de man. De samenwerking tussen partijen en de continuïteit in de omgangsregeling stagneerde dan ook, waardoor de man [minderjarige 2] sinds kerst 2021 al niet meer had gezien, aldus Altra. 
        Ter zitting in hoger beroep hebben beide partijen verklaard dat de communicatie tussen hen nog steeds slecht is. 
      
      
    
    
      5.12
      
        Onder deze omstandigheden acht het hof, net als de raad, een gezamenlijke uitoefening van het gezag thans niet aangewezen en te prematuur. Er is niet voldaan aan het minimale vereiste voor een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening, nu geen sprake is van ook maar enige samenwerking of enig (constructief) overleg tussen partijen over de verzorging en opvoeding van [minderjarige 2] . Naar het oordeel van het hof zijn partijen op dit moment niet in staat gezamenlijk beslissingen van enig belang over [minderjarige 2] te nemen, althans tenminste afspraken te maken over situaties die zich rondom [minderjarige 2] kunnen voordoen, op een zodanig manier dat [minderjarige 2] niet klem of verloren zal raken tussen hen. Hulpverlening door Altra (Ouderschap Blijft) is niet van de grond is gekomen. Ook het mediationtraject en omgangsbegeleiding van Veilig Thuis zijn niet succesvol afgerond en hebben er evenmin toe geleid dat partijen afspraken zijn nagekomen en/of dat hun communicatie is verbeterd. Verbetering van deze situatie tussen partijen binnen afzienbare termijn valt nog niet te verwachten. Het hof acht het in het belang van [minderjarige 2] dat partijen - met hulpverlening via het OKT en Veilig Thuis – thans gaan werken aan herstel van het vertrouwen in elkaar, aan de verbetering van hun verstandhouding als ouders van [minderjarige 2] en aan het maken van heldere afspraken met betrekking tot de omgangsregeling, zodat die van beide kanten wordt nagekomen. 
        Gelet op al het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat er bij gezamenlijk gezag van de vrouw en de man een onaanvaardbaar risico bestaat dat [minderjarige 2] klem of verloren zal raken tussen haar ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Het hof zal het verzoek van de man dan ook afwijzen en de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen.  
      
      
    
    
      5.13
      
        Dit laat evenwel onverlet dat de vrouw de man schriftelijk dient te blijven informeren over belangrijke aangelegenheden (ontwikkelingen en gebeurtenissen) in het leven van de kinderen, in het bijzonder ten aanzien van de medische aangelegenheden van [minderjarige 1] , zoals is bepaald in eerdergenoemde beschikking van de kinderechter van 9 juni 2021. 
        Partijen hebben ter zitting in hoger beroep beiden ingestemd met een lagere frequentie dan in die beschikking is bepaald, te weten één keer per maand en zo nodig vaker in het geval van een bijzondere omstandigheid of situatie. 
      
      
    
    
      5.14
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. C.E. Buitendijk en mr. M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. M.S. de Boer als griffier en is op 18 april 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.