ECLI:NL:GHSHE:2023:233, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2023, 200.319.969_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Voorlopige omgangsregeling. Verzoek schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad. Maatstaven Hoge Raad. Geen nieuwe feiten en omstandigheden die een schorsing rechtvaardigen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 26 januari 2023
      Zaaknummer: 200.319.969/02
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/384496 / FA RK 22-3347
    
    
    
      op het incidenteel verzoek in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in het incident,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. B.E.S. Chin-A-Fat,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in het incident,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.M.H. Vullings.
    
    
    
      Als informant is aangemerkt:
    
    - [betrokkene], wonende te [woonplaats] , 
    hierna te noemen: mevrouw [betrokkene] .
    
    
      Deze zaak gaat over de minderjarige:
    
    - [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] .
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is in de procedure gekend: 
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      
        De zaak in het kort:
      
      Deze zaak gaat over de vraag of de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de voorlopige omgangsregeling geschorst moet worden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 26 september 2022.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De vrouw is op 9 december 2022 in hoger beroep gekomen tegen voormelde beschikking. De vrouw heeft in bovenvermelde zaak tevens een incidenteel verzoek gedaan. In het incidenteel verzoek heeft de vrouw verzocht om de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking te schorsen. De procedure is op de griffie van het hof geadministreerd onder zaaknummers 200.319.969/01 (de hoofdzaak) en 200.319.969/02 (het schorsingsverzoek). Deze beschikking betreft uitsluitend de zaak met zaaknummer 200.319.969/02.
      
    
    
      2.2.
      De man heeft op 29 december 2022 een verweerschrift ingediend. De man heeft verzocht het verzoek van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen.
      
    
    
      2.3.
      
        De mondelinge behandeling in het incidenteel verzoek heeft plaatsgevonden op 
        6 januari 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      
      
        
          de vrouw, bijgestaan door mr. Chin-A-Fat;
        
        
          de man, bijgestaan door mr. Vullings;
        
        
          mevrouw [betrokkene] ;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad].
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
        - de tijdens de mondelinge behandeling door de advocaat van de vrouw overgelegde pleitaantekeningen.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten. Partijen hebben een vriendschappelijke relatie gehad. De man is donor geweest voor de vrouw, daarna is [minderjarige] geboren. De minderjarige is erkend door de toenmalige partner van de vrouw, mevrouw [betrokkene] . De vrouw heeft alleen het ouderlijk gezag over [minderjarige]. [minderjarige] heeft zijn hoofdverblijf bij de vrouw. 
      
    
    
      3.2.
      In de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat [minderjarige] bij de man zal verblijven op zaterdag 1 oktober 2022 van 10.00 uur tot 17.00 uur en met ingang van 7 oktober 2022 een weekend per drie weken van vrijdag uit school tot zondag 17.00 uur. Voor de herfstvakantie heeft de rechtbank bepaald dat [minderjarige] van woensdag 26 oktober 2022 tot zondag 30 oktober 2022 bij de man verblijft. Het verzoek van de man om een dwangsom op te leggen heeft de rechtbank afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.
      
    
    
      3.3.
      
        De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft bij vonnis in kort geding van 
        24 oktober 2022 de vrouw veroordeeld om de omgangsregeling, zoals die is vastgesteld in de bestreden beschikking, na te komen en haar veroordeeld om aan de man een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere dag dat zij hieraan niet voldoet. Het verzoek van de vrouw om een bijzondere curator te benoemen ten behoeve van [minderjarige] is afgewezen.
      
      
    
    
      3.4.
      De vrouw kan zich met de bestreden beschikking niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. Bij het schorsingsverzoek heeft de vrouw verzocht de werking van de bestreden beschikking te schorsen. 
      
    
    
      3.5.
      De vrouw stelt daartoe het volgende. De uitvoering van de voorlopige omgangsregeling heeft tot een zodanige escalatie geleid, dat het noodzakelijk is dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring wordt geschorst. De ontstane situatie is onhoudbaar geworden en kan niet langer voortduren. Er is op dit moment geen onbelast contact mogelijk tussen de man en [minderjarige], en [minderjarige] heeft bij de vrouw kenbaar gemaakt dat hij niet meer naar de man wil gaan. Daarnaast heeft de vrouw grote moeite met het voorlopig oordeel van de rechtbank dat de man een belangrijke hechtingsfiguur is in het leven van [minderjarige]. De man is niet de vader van [minderjarige] maar hij is zich in de afgelopen periode als vader gaan opstellen. Het is die opstelling van de man die is gaan knellen. De man heeft daarmee een grens overschreden. De heftige recente gebeurtenissen zijn nieuwe omstandigheden en aanleiding voor het verzoek tot schorsing. De uitvoering van de voorlopige regeling is onmogelijk geworden. De vrouw benadrukt het belang van een zorgvuldig onderzoek naar de situatie, dat in de bodemprocedure zal moeten plaatsvinden. De mondelinge behandeling in de bodemprocedure staat bij de rechtbank gepland op 3 februari 2023. Partijen hebben ieder een intake gehad voor systemische therapie, maar dit traject ligt op dit moment stil. De vrouw ziet de systemische therapie als laatste redmiddel. 
      
    
    
      3.6.
      De man heeft verweer gevoerd. Het contact tussen hem en [minderjarige] is altijd heel goed geweest. Het eerste contactmoment op zaterdag 1 oktober 2022 is goed verlopen. Bij het daaropvolgende contactmoment op (het hof begrijpt) vrijdag 7 oktober 2022 krijgt de man van de vrouw te horen dat [minderjarige] niet wil komen. Uiteindelijk ziet de man [minderjarige] op zaterdag 8 oktober 2022. De man merkt aan [minderjarige] dat hij klem zit. Hij is volledig omgedraaid in zijn houding naar de man en lijkt te zijn gevoed met uitspraken die hem in een loyaliteitsconflict brengen. Op 25 oktober 2022 volgt het, tot op heden, laatste omgangsmoment. De man voert aan dat er geen nieuwe omstandigheden zijn ten opzichte van de bestreden beschikking. De zorg is dat [minderjarige] vanuit de vrouw wordt belast met haar eigen problematiek. De vrouw is er van overtuigd dat de wens van [minderjarige] gevolgd moet worden, ondanks wat de rechter en de raad hierover hebben aangegeven. [minderjarige] wordt daardoor in een onmogelijke positie geplaatst en voelt waarschijnlijk geen enkele ruimte om contact met de man te kunnen hebben. De man geeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd aan dat het vonnis in kort geding van 24 oktober 2022 aan de vrouw is betekend, maar dat hij tot op heden geen dwangsommen heeft geïnd. De man is op dit moment evenmin voornemens om de dwangsommen te innen. De man heeft een afweging gemaakt en wil een (verdere) escalatie voorkomen. De man is bereid de systemische therapie weer op te pakken. 
      
    
    
      3.7.
      De raad benadrukt dat de vrouw en de man ervoor moeten zorgen dat er onbelast contact kan zijn tussen [minderjarige] en de man. Deze verantwoordelijkheid ligt bij hen, niet bij het kind. De sleutel ligt volgens de raad bij de systemische therapie en de raad adviseert de vrouw en de man dit traject spoedig weer op te pakken. 
      
    
    
      3.8.
      Desgevraagd geeft mevrouw [betrokkene] aan dat de man en de vrouw weer normaal met elkaar moeten leren communiceren, zodat [minderjarige] de ruimte voelt om met contact te hebben met de man. [minderjarige] heeft tot juni 2022 de man altijd gezien als zijn vader. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.9.1.
        De bestreden beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat de beschikking moet worden uitgevoerd ondanks het hoger beroep van de vrouw. Het hof kan op grond van de wet – als uitzondering – toch beslissen dat de beschikking nog niet mag worden uitgevoerd zolang het hoger beroep loopt. De Hoge Raad heeft daarvoor maatstaven uiteengezet (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). 
        
      
      
        3.9.2.
        Het hof stelt voorop dat uit de bestreden beschikking niet volgt dat de rechtbank de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring heeft gemotiveerd. De aard van de procedure (er is op grond van artikel 223 Rv om een voorlopige voorziening verzocht), maakt niet dat de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring is gemotiveerd. Dit betekent dat het hof de belangen van beide partijen, bij het al dan niet direct uitvoeren van de beschikking, tegen elkaar moet afwegen. Een afwijking van het uitgangspunt dat de bestreden beschikking moet worden uitgevoerd kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de vrouw bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door haar ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang dat de man heeft bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Het hof gaat daarbij uit van de overwegingen en beslissingen in de beschikking van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft hierbij buiten beschouwing. Als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan wel gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden.
        
      
      
        3.9.3.
        Niet gesteld of gebleken is dat de beslissing berust op een kennelijke misslag. 
        
      
      
        3.9.4.
        Het hof is van oordeel dat het belang van de vrouw (en [minderjarige]) bij schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking niet zwaarder weegt dan het belang van de man dat met de uitvoering van de bestreden beschikking wordt gediend. Na de bestreden beschikking hebben er drie contactmomenten tussen [minderjarige] en de man plaatsgevonden en twee daarvan zijn, los van de vraag aan wie dit kan worden verweten, niet goed verlopen. De enkele reactie van [minderjarige] op het contact met de man rechtvaardigt naar het oordeel van het hof op dit moment niet een schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat alle betrokken partijen het er in beginsel over eens zijn dat er omgang moet zijn tussen de man en [minderjarige]. Partijen verschillen slechts van mening of deze omgang nu al moet plaatsvinden en, zo ja, in welke vorm. Met de raad is het hof van oordeel dat in dit verband de systemische therapie essentieel is voor het herstel van de relatie tussen de man en de vrouw en voor het toewerken naar een onbelast contact tussen de man en [minderjarige]. Het hof heeft er op dit moment onvoldoende vertrouwen in dat de systemische therapie daadwerkelijk van de grond komt op het moment dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring wordt geschorst. De man heeft tot op heden geen dwangsommen geïnd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man bovendien kenbaar gemaakt dat hij niet voornemens is om dat te doen, evenals dat hij niet voornemens is de regeling zoals is opgenomen in de bestreden beschikking af te dwingen, zulks met het oog op de systemische interventie waarover partijen hebben verklaard dat zij zich daarvoor willen inzetten. 
        
      
      
        3.9.5.
        Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat zich geen feiten en omstandigheden voordoen die een schorsing van de werking van de beschikking waarvan beroep, zoals door de vrouw verzocht, rechtvaardigen. Het daartoe strekkende verzoek van de vrouw zal dan ook worden afgewezen.
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst af het verzoek van de vrouw tot schorsing van de werking van de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 26 september 2022.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.F. Manders, E.M.C. Dumoulin en H.J. Witkamp en is in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.