ECLI:NL:GHAMS:2023:168, Gerechtshof Amsterdam, 31-01-2023, 200.312.792/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: met vernietiging van de beschikking van de rechtbank: eenhoofdig gezag en geen omgang met de vader.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.312.792/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/324787 / FA RK 22-475 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 31 januari 2023 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende op een geheim adres,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. J.H. Prins te Den Helder,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende op een geheim adres,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      voorheen bijgestaan door mr. A. van Westen te Hoorn, thans zonder advocaat.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      - de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ).
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna te noemen: de rechtbank), van 7 april 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vrouw is op 30 juni 2022 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 7 april 2022. 
      
    
    
      2.2
      
        Bij het hof is voorts het volgende stuk ingekomen:
        - een brief van de zijde van de vrouw van 19 september 2022 met een bijlage.
      
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft [minderjarige] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. [minderjarige] heeft daar gebruik van gemaakt met een brief van 7 december 2022.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 14 december 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk. 
      De man is, met bericht van afmelding, niet verschenen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit het op 24 augustus 2018 door echtscheiding ontbonden huwelijk van de vrouw en de man (hierna samen te noemen: de ouders) is [minderjarige] geboren, [in] 2010 te [geboorteplaats] . De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [minderjarige] . [minderjarige] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw. 
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van 29 september 2017 van de rechtbank is [minderjarige] onder toezicht gesteld van de William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering (hierna: William Schrikker Stichting). De ondertoezichtstelling is nadien telkens verlengd, laatstelijk tot 15 juli 2021.
      
    
    
      3.3
      Bij de echtscheidingsbeschikking van 15 augustus 2018 van de rechtbank is bepaald dat [minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw zal hebben en dat de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling/de omgangsregeling) tussen de man en [minderjarige] onder regie van de William Schrikker Stichting zal plaatsvinden, waarbij de man in beginsel eens per veertien dagen op zaterdag naar [minderjarige] toe gaat en hij de vrijdag daaraan voorafgaand telefonisch contact heeft met [minderjarige] . 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking zijn de verzoeken van de vrouw om haar met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] te belasten en om de zorgregeling te wijzigen in die zin dat er geen omgang en contact plaatsvindt tussen de man en [minderjarige] , afgewezen. Het zelfstandige verzoek van de man een DNA-onderzoek te gelasten is eveneens afgewezen. Voorts is een zorgregeling bepaald waarbij [minderjarige] eenmaal per week op woensdag van 18:00 uur tot 19:00 uur een videobelmoment met de man heeft en dat [minderjarige] met ingang van 28 mei 2022 eenmaal in de twee weken op zaterdag van 12:00 uur tot 16:00 uur bij de man verblijft. 
      
    
    
      4.2
      De vrouw verzoekt in hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de vrouw met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] wordt belast alsmede de bij de echtscheidingsbeschikking vastgestelde zorg- en contactregeling te wijzigen in die zin dat er geen omgangs- en contactregeling van toepassing is tussen de man en [minderjarige] en het zelfstandige verzoek van de man af te wijzen. 
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen. Ingevolge artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.2
      Ingevolge het bepaalde in artikel 1:377e van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Op grond van artikel 1:377a BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts indien: a. de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder doet blijken, of d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. 
      
      
        
          Standpunten
        
      
      
    
    
      5.3
      
        De vrouw stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte haar verzoek om te worden belast met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] heeft afgewezen. Gezamenlijk gezag is namelijk niet in het belang van [minderjarige] . De man heeft jarenlang niet omgekeken naar [minderjarige] . [minderjarige] lijdt onder de onvoorspelbare houding van de man. [minderjarige] is daardoor klem en verloren geraakt tussen de ouders en het is niet de verwachting dat hier verbetering in komt. De communicatieproblemen tussen de man en de vrouw en tussen de man en [minderjarige] zijn zodanig dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat [minderjarige] nog meer klem en verloren komt te zitten. De man heeft in het verleden geen toestemming gegeven voor het aanvragen van een ID-kaart voor [minderjarige] . Uiteindelijk heeft de hulpverlening die in verband met de ondertoezichtstelling betrokken was, hierbij geholpen. Als de man iets voor de school van [minderjarige] moet tekenen dan wordt dat door de school gevraagd omdat als de vrouw het zelf aan de man vraagt, de man niet tekent. Nu [minderjarige] niet meer onder toezicht staat, is de verwachting dat de man gezagsbeslissingen zal frustreren.
        Met betrekking tot de zorgregeling is de vrouw van mening dat de rechtbank ten onrechte haar verzoek om de omgangsregeling te beëindigen heeft afgewezen en het verzoek van de man tot wijziging van de zorgregeling heeft toegewezen. In september 2021 heeft het laatste fysieke contact tussen de man en [minderjarige] plaatsgevonden. Van de rechtbank heeft de man een laatste kans gekregen door middel van de regeling die de rechtbank heeft bepaald. De regeling zoals door de rechtbank is bepaald, is niet nagekomen door de man. De man heeft achttien keer niet gebeld en dertien keer wel. [minderjarige] is zenuwachtig als de telefoon gaat en daarna wordt hij boos. [minderjarige] is vaak teleurgesteld door de man. Het is voor [minderjarige] nu belangrijk dat er duidelijkheid komt ten aanzien van het contact. Het opleggen van verplicht contact heeft tot op heden niet geholpen en vormt een extrabelasting voor [minderjarige] . Als [minderjarige] in de toekomst wel contact wil met de man zal de vrouw dat niet blokkeren.
        
          Advies van de raad 
        
      
      
    
    
      5.4
      
        De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te vernietigen, het gezamenlijk gezag te beëindigen en de vrouw met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] te belasten. In het verleden heeft de man misbruik van zijn gezag gemaakt door zijn toestemming voor bepaalde zaken niet te geven. Bovendien blijkt nergens uit dat de man invulling geeft aan zijn gezag. Tussen de ouders is geen enkele vorm van communicatie waardoor eenhoofdig gezag meer passend is, aldus de raad. 
        Met betrekking tot de omgangsregeling heeft de raad aangegeven dat [minderjarige] , als er geen contact met de man is, het negatieve beeld over de man niet kan bijstellen. In het verleden vond [minderjarige] de omgang met de man wel prettig en kon hij daarvan profiteren. Het gaat te ver om de omgang tussen de man en [minderjarige] nu te stoppen. Het zou [minderjarige] kunnen helpen om te zien dat de man interesse toont. De raad adviseert de belcontacten in stand te laten zodat mogelijk van daaruit kan worden bekeken of een fysiek omgangsmoment tot de mogelijkheden behoort. 
      
      
      
        
          Beoordeling door het hof
        
      
      
    
    
      5.5
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken. [minderjarige] is een kwetsbare jongen met een licht verstandelijke beperking. Hij volgt speciaal onderwijs . De ouders van [minderjarige] zijn inmiddels ruim vier jaar gescheiden. Omdat [minderjarige] opgroeide in een onrustige situatie, die onder meer werd veroorzaakt door de verstoorde verstandhouding tussen de ouders en het ontbreken van duidelijkheid over de omgang met de man, is [minderjarige] met ingang van 29 september 2017 onder toezicht gesteld. Tijdens deze ondertoezichtstelling is hulpverlening ingezet, onder andere opvoedondersteuning voor de vrouw. Gedurende de ondertoezichtstelling verliep de omgang tussen de man en [minderjarige] moeizaam omdat de man zijn afspraken geregeld niet nakwam, wat voor teleurstelling bij [minderjarige] heeft gezorgd. Inmiddels is de ondertoezichtstelling beëindigd en is de hulpverlening die de vrouw ontving van Esdégé Reigersdaal sinds augustus 2022 gestopt. [minderjarige] heeft voor het laatst in september 2021 fysiek contact gehad met de man. De door de rechtbank vastgestelde zorgregeling houdt in dat de man eens per week op woensdag een videobelmoment heeft met [minderjarige] . Met ingang van 28 mei 2022 zou [minderjarige] verder eens per twee weken op zaterdag bij de man verblijven. Deze regeling is niet van de grond gekomen. De man heeft [minderjarige] niet volgens de vastgelegde regeling gebeld en [minderjarige] wil geen contact met de man, ook geen telefonisch contact. De keren dat de man wel belde, nam [minderjarige] af en toe zelf de telefoon op en werd hij nerveus en boos. Inmiddels gaat het goed met [minderjarige] . Hij doet het goed op school en heeft verschillende hobby’s, zoals gamen en karate. [minderjarige] heeft het hof schriftelijk laten weten dat hij de man nooit meer wil zien en niet meer wil bellen omdat hij bang voor hem is. 
      
      
        
          Gezag
        
      
      
    
    
      5.6
      Het hof overweegt als volgt. Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg over zaken die hun kind aangaan en dat zij alle beslissingen (van enig belang) over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind (kunnen) voordoen. 
      
    
    
      5.7
      
        De verstandhouding tussen de ouders is al jaren verstoord en er is tussen hen geen enkele vorm van communicatie. De minimaal noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag ontbreekt zodoende. Daarbij komt dat de man de laatste jaren nauwelijks betrokken is in het leven van [minderjarige] en geen invulling geeft aan zijn gezag. 
        In het verleden heeft de man bovendien geen toestemming verleend voor het aanvragen van een ID-bewijs voor [minderjarige] , dit kon pas geregeld worden via de toentertijd betrokken hulpverlening. Nu de ondertoezichtstelling is beëindigd en er geen hulpverlening meer betrokken is, kan er in het geval de man geen toestemming geeft voor gezagsbeslissingen, niet langer langs die weg een oplossing worden bereikt Het is in het belang van [minderjarige] dat gezagsbeslissingen voortvarend kunnen worden genomen en dat degene die die beslissingen neemt voldoende geïnformeerd is over wat er in het leven van [minderjarige] speelt. Daarvan is bij de man geen sprake. Het hof is, gelet op het hiervoor overwogene, van oordeel dat het in stand laten van het gezamenlijk gezag op dit moment een onaanvaardbaar risico met zich brengt dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in zal komen, terwijl de beëindiging van het gezamenlijk gezag ook anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is. Het hof zal, conform het advies van de raad, het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigen en de vrouw met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] belasten. 
      
      
      
        
          Omgang
        
      
      
    
    
      5.8
      Ten aanzien van de omgang overweegt het hof als volgt. [minderjarige] heeft de man sinds september 2021 niet meer fysiek gezien en heeft daarna sporadisch telefonisch contact met de man gehad. [minderjarige] is twaalf jaar en heeft uitdrukkelijk laten weten dat hij geen contact wil, ook niet telefonisch. Het is het hof gebleken dat [minderjarige] de afgelopen jaren meerdere keren is teleurgesteld in de man omdat de man niet consistent is in het nakomen van de omgangsafspraken. Sinds het uiteengaan van partijen is in feite geen enkele omgangsregeling consequent nagekomen, wat telkens tot teleurstelling heeft geleid bij [minderjarige] . De man heeft, zo ook tijdens de laatste zitting bij de rechtbank op 10 maart 2022, aangegeven dat hij graag contact wil met [minderjarige] . Toch is gebleken dat, nadat de rechtbank in de bestreden beschikking een regeling heeft vastgesteld, de man deze regeling (wederom) niet is nagekomen. Dit is een patroon dat zich in de afgelopen jaren heeft herhaald. 
      
    
    
      5.9
      
        [minderjarige] is, gelet op zijn beperking en de gezinssituatie in het verleden, een kwetsbare jongen. Het hof acht het voor [minderjarige] schadelijker dat hij opnieuw teleurgesteld wordt dan dat hij het negatieve beeld dat hij nu van de man heeft, niet kan bijstellen. Op dit moment is het contraproductief om omgang tussen de man en [minderjarige] op te leggen en zou omgang ernstig nadeel opleveren voor zijn ontwikkeling en tevens in strijd zijn met zijn zwaarwegende belangen. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat zij, als [minderjarige] open staat voor contact met de man, dit niet zal tegenhouden. 
      
    
    
      5.10
      Het voorgaande betekent dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen, het gezamenlijk gezag over [minderjarige] zal beëindigen en het verzoek van de vrouw ten aanzien van de omgang zal toewijzen. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat het gezamenlijk gezag van partijen over de minderjarige:
      - [minderjarige] , geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] , 
      wordt beëindigd en dat de vrouw alleen het gezag over hem toekomt;
    
    
    
      bepaalt, met wijziging in zoverre van de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar van 15 augustus 2018, dat tussen de man en [minderjarige] geen omgangs- en contactregeling zal gelden; 
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.F. Miedema, mr. J.M.C. Louwinger-Rijk en mr. P.J.W.M. Sliepenbeek, in tegenwoordigheid van mr. S.G. Risseeuw als griffier en is op 31 januari 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.