ECLI:NL:GHARL:2023:266, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-01-2023, 200.266.380/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aannemingsovereenkomst – verbouwing woning – nakoming bindend advies - eiswijziging - vervangende schadevergoeding en ontbinding aannemingsovereenkomst en aanvullende schadevergoeding - schuldeisersverzuim.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.266.380/02
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 7186058)
    
    
    
    
      
        arrest van 10 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      hierna: [appellant],
      
        2. [appellante],
      hierna: [appellante],
      beiden woonachtig in [woonplaats1] ,
      appellanten,
      bij de kantonrechter: eisers,
      hierna gezamenlijk: [appellanten], 
      advocaat: mr. L.G. Wigboldus, die kantoor houdt in Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1Aannemersbedrijf Bout & Zonen B.V.,
    
      gevestigd in Huizen,
      hierna: Bout & Zn,
      
        2. Boko B.V.,
      gevestigd in Huizen,
      hierna: Boko,
      geïntimeerden,
      bij de kantonrechter: gedaagden,
      hierna gezamenlijk: Bout c.s., 
      advocaat: mr. J.W. Verhoef, die kantoor houdt in Uithoorn.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de kantonrechter
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      23 januari 2019 en 12 juni 2019 die de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen.
    
    
    
    
    
  
  
    
      2Het verdere verloop van de procedure bij het hof 
    
    
      2.1
      Het hof heeft in het tussenarrest van 5 november 2019 een comparitie na aanbrengen bepaald, die is gehouden op 17 januari 2020. Partijen hebben tijdens die comparitie afspraken gemaakt over een mogelijke oplossing van hun geschil. Vervolgens is de zaak geroyeerd.  
      
    
    
      2.2
      Hierna is de zaak heropend en is door [appellanten] op 28 december 2021 een memorie van grieven met daarin een eiswijziging genomen. Daarop is door Bout c.s. gereageerd in de memorie van antwoord van 8 maart 2022. Bout c.s. hebben daarop om een mondelinge behandeling gevraagd. 
      
    
    
      2.3
      
        Op 31 oktober 2022 heeft mr. L.G. Wigboldus zich in plaats van mr. A. den Hollander voor [appellanten] gesteld en verzocht het processtuk getiteld ‘Comparitie aantekeningen 
        17 januari 2020’ uit het dossier te verwijderen. 
      
      
    
    
      2.4
      Van de mondelinge behandeling die plaatsvond op 10 november 2022 is een verslag (proces-verbaal) gemaakt. Daaraan gehecht zijn de spreekaantekeningen van de beide advocaten. Vervolgens heeft het hof de datum voor het wijzen van arrest bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      3Waar gaat deze zaak over?
    
    
      3.1
      
        [appellanten] hebben met aannemersbedrijf Bout & Zn (en Boko als garantsteller voor de nakoming van de verplichtingen van Bout & Zn) een aannemingsovereenkomst gesloten voor de verbouwing van hun woning. Ontevreden over de uitvoering van een deel van de werkzaamheden hebben [appellanten] klachten ingediend bij de Geschillencommissie Verbouwingen en Nieuwbouw (hierna: de Geschillencommissie). De Geschillencommissie heeft vervolgens een deskundige de klachten laten beoordelen en Bout & Zn in een bindend advies veroordeeld tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden. In verband met de nakoming daarvan heeft de Geschillencommissie € 12.261,96 (van een door [appellanten] gestort bedrag van € 118.670,06) in depot gehouden.  
      
    
    
      3.2
      
        [appellanten] hebben vervolgens bij de kantonrechter nakoming van het bindend advies door Bout c.s. gevorderd. De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 juni 2019 (hierna: het vonnis) die vordering deels toegewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.  
      
    
    
      3.3
      In hoger beroep vorderen [appellanten] (naar het hof begrijpt) vernietiging van de door de kantonrechter gewezen vonnissen en hebben zij hun eis gewijzigd, aldus dat zij primair vervangende schadevergoeding wensen en subsidiair ontbinding van de aannemingsovereenkomst en aanvullende schadevergoeding.
      
    
    
      3.4
      Het hof zal de vorderingen afwijzen; voor zover al kan worden gesproken van een tekortkoming van Bout & Zn, staat het schuldeisersverzuim [appellanten] aan toewijzing van de vorderingen in de weg. 
      
    
    
      3.5
      Het hof zal zijn beslissing toelichten, nadat het eerst de feiten heeft weergegeven die de aanleiding vormden voor het geschil.
      
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten 
    
      4.1
      
        [appellanten] hebben met Bout & Zn op 13 juli 2015 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de verbouw van hun woning met een totale aanneemsom van € 329.664,98. De opleverdatum is vastgesteld op 25 november 2015. Boko is als garantsteller voor Bout & Zn opgetreden.
      
    
    
      4.2
      
        [appellanten] hebben een deel van de aanneemsom (€ 118.670,06) onbetaald gelaten en op 15 juli 2016 klachten ingediend bij de Geschillencommissie. De € 118.670,06 die [appellanten] nog niet aan Bout & Zn hadden betaald, is in depot bij de Geschillencommissie gestort.
      
    
    
      4.3
      De Geschillencommissie heeft op 15 februari 2017 een deskundige (de heer [de deskundige] ) onderzoek laten doen naar de klachten. De Geschillencommissie heeft op basis van het deskundigenrapport en de standpunten van partijen Bout & Zn in een bindend advies – voor zover in hoger beroep nog van belang - bepaald dat Bout & Zn moet overgaan tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden voor een deel van de klachten. 
      
    
    
      4.4
      Volgens het bindend advies van de Geschillencommissie moest van het depotbedrag € 36.408,10 (vanwege niet schriftelijk vastgelegd meerwerk en schadevergoeding) aan [appellanten] worden uitgekeerd en € 70.000,- aan Bout & Zn. € 12.261,96 is in depot gebleven. Dat bedrag zou aan Bout & Zn worden uitgekeerd, zodra partijen de Geschillencommissie zouden berichten dat de herstelwerkzaamheden waren uitgevoerd.
      
    
    
      4.5
      Bout & Zn heeft voor de herstelwerkzaamheden een plan van aanpak gemaakt. In het plan van aanpak zijn de herstelwerkzaamheden uitgesplitst in concrete te verrichten handelingen voor het verhelpen van de klachten: werkzaamheden door Bout & Zn te verrichten, materialen waarvoor een offerte moet worden goedgekeurd en bestelling moet worden gedaan bij derden, en werkzaamheden die [appellanten] op een lijst moeten concretiseren. Het plan van aanpak is op 15 augustus 2017 door Bout c.s. aan [appellanten] verstuurd voor het geven van schriftelijk akkoord.  
      
    
    
      4.6
      
        [appellanten] hebben op 21 september 2017 aan Bout & Zn gevraagd of in afwijking van het bindend advies een ander soort tegel kon worden geleverd en welke kosten daarbij horen. Bout & Zn heeft daarop aangegeven dat zij bereid is andere tegels aan te brengen, maar dat [appellanten] deze andere tegels volgens het bindend advies zelf moeten aanschaffen en dat er meerkosten bijkomen indien de andere tegels een afwijkend formaat hebben en daarom een andere ondervloer nodig hebben. Deze meerkosten moeten vooraf worden geaccordeerd. 
      
    
    
      4.7
      Op 26 en 27 oktober 2017 heeft Bout & Zn aan [appellanten] om een reactie gevraagd op het plan van aanpak.  
      
    
    
      4.8
      Bout & Zn heeft [appellanten] op 6 december 2017 gewaarschuwd dat zij in schuldeisersverzuim dreigen te raken door het plan van aanpak niet te accorderen.  
      
    
    
      4.9
      Op 14 maart 2018 hebben [appellanten] gereageerd op het genoemde schrijven van 6 december 2017 en aangegeven dat zij aanpassing van het plan van aanpak wensten op het punt van het deurbeslag, omdat Bout & Zn voor het plaatsen van het ontbrekende deurbeslag (klacht 2) kosten in rekening bracht, terwijl [appellanten] het bindend advies zo uitlegden als dat Bout & Zn het deurbeslag kosteloos zou plaatsen.  
      
    
    
      4.10
      Op 24 mei 2018 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar [appellanten] geschreven dat [appellanten] het plan van aanpak dat er ligt niet wil goedkeuren.
      
    
    
      4.11
      Bij de kantonrechter hebben [appellanten] (samengevat) veroordeling van Bout c.s. tot nakoming van het door de Geschillencommissie uitgebrachte bindend advies gevorderd en zich op het standpunt gesteld dat dat bindend advies ook inhoudt dat Bout c.s. het deurbeslag kosteloos moet plaatsen. 
      
    
    
      4.12
      De kantonrechter heeft de vordering van [appellanten] tot nakoming van het bindend advies door Bout & Zn toegewezen, maar over het deurbeslag geoordeeld dat Bout & Zn niet verplicht is tot plaatsing daarvan, omdat Bout & Zn niet langer contractueel verplicht was het deurbeslag aan te brengen wegens – samengevat – het uitblijven van reacties van [appellanten] op de offertes en vragen van Bout & Zn. Boko is veroordeeld tot het nakomen van de nakomingsverplichting voor zover Bout & Zn ter zake daarvan in gebreke is.  
      
    
    
      4.13
      
        [appellanten] hebben in maart 2020 een andere aannemer opdracht gegeven het deurbeslag te plaatsen. 
    
  
  
    
      5De beoordeling van de vorderingen in hoger beroep en van de grieven
    
    
      5.1
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep een vijftal bezwaren (grieven) tegen het vonnis geformuleerd. Voor zover in de memorie van grieven een grief is te lezen tegen de manier waarop de kantonrechter de feiten heeft vastgesteld, geldt dat [appellanten] bij de behandeling van die grief geen belang hebben, nu het hof zelfstandig de feiten heeft vastgesteld. Bovendien heeft [appellant] met de enkele verwijzing naar een expertiserapport van 12 mei 2021 en een eigen bloemlezing, zonder op de inhoud daarvan een toelichting te geven, niet duidelijk gemaakt welke feiten uit dat rapport en die bloemlezing van belang zijn voor de beoordeling en waarom. 
      
    
    
      5.2
      De grieven worden hierna zo veel mogelijk in onderlinge samenhang en thematisch – dus per onderwerp - besproken.
      
      
        
           Geen nietigheid memorie van grieven en niet-ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      5.3
      Bout c.s. hebben als verweer gevoerd dat de advocaat van [appellanten] zijn plicht van artikel 83 lid 2 Rv de memorie van grieven als procesadvocaat te ondertekenen heeft verzuimd en dat hieruit de nietigheid van de memorie van grieven volgt.
      
    
    
      5.4
      Het hof overweegt dat artikel 83 lid 2 Rv bepaalt dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, de conclusies en akten worden ondertekend door de advocaat.
      
    
    
      5.5
      Het hof stelt vast dat de memorie van grieven getekend zijn met een handtekening met daarbij de letters ‘i.o’. Deze handtekening wijkt af van de handtekening van mr. Den Hollander onder de appeldagvaarding.
      
      
    
    
      5.6
      Indien vast zou komen te staan dat artikel 83 Rv is geschonden, dan volgt daaruit niet de nietigheid van de memorie van grieven. De consequentie van niet-naleving van artikel 83 Rv is – zo volgt uit jurisprudentie van de Hoge Raad - dat een hersteltermijn moet worden gegund om het gebrek te herstellen en dat indien dat niet gebeurt op de conclusies en akten die niet ondertekend zijn geen acht kan worden geslagen.
      
    
    
      5.7
      Naar aanleiding van de reactie op dit het verweer van Bout c.s. heeft het hof bij mr. Wigboldus geïnformeerd wiens handtekening onder de memorie van grieven staat. Mr. Wigboldus heeft verklaard dat haar toenmalige kantoorgenoot mr. Den Hollander de processtukken heeft voorbereid en zij zelf de memorie van grieven ‘i.o.’ heeft ondertekend.
      
    
    
      5.8
      Het hof oordeelt dat daarmee is voldaan aan doel en strekking van artikel 83 Rv, namelijk dat buiten twijfel is dat de ingediende processtukken afkomstig zijn van de advocaat die als verplichte procesvertegenwoordiger door de betreffende procespartij is aangesteld.
      
    
    
      5.9
      Het verweer wordt verworpen.
      
      
        
          Eiswijziging
        
      
      
    
    
      5.10
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep hun eis veranderd, aldus dat zij primair vervangende schadevergoeding wensen en subsidiair ontbinding van de aannemingsovereenkomst en aanvullende schadevergoeding.
      
    
    
      5.11
      Bout c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de gewijzigde eis en deze als misbruik van recht en strijdig met de eisen van een goede procesorde gekwalificeerd. 
      
    
    
      5.12
      Het hof zal de gewijzigde eis wel beoordelen. Op grond van artikel 130 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv hebben eisers de bevoegdheid hun eis of de gronden daarvan te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, zodat [appellanten] hun eiswijziging in dit geval tijdig hebben gedaan. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet verder worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden overschreden indien de eiswijziging in strijd met de goede procesorde zou komen, namelijk zou leiden tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
      
    
    
      5.13
      Het hof oordeelt dat het partijdebat door de eiswijziging weliswaar verschuift van een nakomingsvordering naar een omzettingsvordering en ontbindingsvordering, maar dat voor de beoordeling van de vordering tot nakoming, omzetting en ontbinding grotendeels dezelfde feiten en omstandigheden relevant zijn. Het hof ziet daarom (ook ambtshalve) geen grond voor het oordeel dat Bout c.s. door de eiswijziging onredelijk in hun verdediging worden bemoeilijkt of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd. Het bezwaar van Bout c.s. tegen de eiswijziging wordt verworpen. 
      
      
      
      
        
          Vorderingen van Bout c.s. te laat want voor het eerst in hoger beroep; geen incidenteel hoger beroep van Bout c.s.
        
      
      
    
    
      5.14
      Bout c.s. hebben in hoger beroep voor het eerst vorderingen ingesteld. Omdat artikel 353 lid 1 Rv bepaalt dat een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld, zal het hof Bout c.s. in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaren. Het hof heeft verder geconstateerd dat Bout c.s. geen incidenteel hoger beroep hebben ingesteld tegen de jegens hen door de kantonrechter uitgesproken veroordelingen die strekken tot nakoming van het bindend advies. 
      
      
        
          Schuldeisersverzuim staat aan omzetting en ontbinding in de weg
        
      
      
    
    
      5.15
      De vordering tot vervangende schadevergoeding kan – behoudens blijvende onmogelijkheid tot nakoming - alleen worden toegewezen indien de schuldenaar (hier Bout c.s.) in verzuim is. De vordering tot ontbinding kan - behoudens tijdelijke of blijvende onmogelijkheid om de overeengekomen prestaties te verrichten - eveneens slechts bij verzuim van de schuldenaar worden toegewezen. Dat van blijvende of tijdelijke onmogelijkheid aan de kant van Bout c.s. sprake zou zijn geweest is in dit geding gesteld noch gebleken. Dat betekent dat voor toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellanten] in beginsel noodzakelijk is dat Bout c.s. in verzuim zijn komen te verkeren.
      
    
    
      5.16
      Als een schuldeiser (hier [appellanten] ) zelf in verzuim is, kan de schuldenaar (hier: Bout & Zn) niet in verzuim raken of zijn, zo volgt uit artikel 6:61 BW. Artikel 6:266 BW voegt daaraan toe dat geen ontbinding worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ten aanzien waarvan de schuldeiser zelf in verzuim is.
      
    
    
      5.17
      Bout c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de kant van [appellanten] en dat het schuldeisersverzuim aan de kant van [appellanten] verhindert dat Bout c.s. in verzuim raken, zodat de vorderingen tot omzetting en ontbinding niet kunnen worden toegewezen.
      
    
    
      5.18
      Het hof volgt Bout c.s. hierin. Bout & Zn heeft voor de herstelwerkzaamheden een plan van aanpak gemaakt en dat toegezonden en om goedkeuring daarvan gevraagd aan [appellanten] In het plan van aanpak zijn de te verrichten werkzaamheden opgenomen, werkzaamheden waarvoor een offerte moest worden gemaakt en waarvoor bestellingen moesten worden gedaan bij derden. Voor een aantal klachten moesten [appellanten] een lijst invullen om de locatie van de werkzaamheden te concretiseren. 
      
    
    
      5.19
      Het is vast komen te staan dat [appellanten] ondanks dat Bout & Zn meermaals om goedkeuring heeft verzocht en [appellanten] heeft aangemaand, geen goedkeuring hebben verleend. Uiteindelijk hebben [appellanten] op 14 maart 2018 aangegeven dat ze niet tot ondertekening van het plan van aanpak willen overgaan. Hun rechtsbijstandsverzekeraar heeft dat eveneens op 24 mei 2018 aan Bout & Zn geschreven: ‘Voor de goede orde merk ik op dat cliënt niet bereid is een plan van aanpak voor akkoord te tekenen. Ook maakt hij geen lijstjes.’
      
    
    
      5.20
      
        [appellanten] hebben gesteld dat zij niet verplicht waren om goedkeuring te verlenen, maar het hof volgt hen daarin niet, omdat Bout & Zn een gerechtvaardigd belang hadden om deze goedkeuring te verkrijgen alvorens met hun werkzaamheden verder te gaan. Partijen waren namelijk in het voorjaar van 2016 al in een impasse geraakt, waarbij [appellanten] € 118.670,06 van de aanneemsom onbetaald hadden gelaten, terwijl Bout & Zn haar oplevering opschortte omdat zij het ingehouden bedrag te hoog vond. De Geschillencommissie heeft daarover geoordeeld dat beide partijen een gelijk aandeel hadden in het ontstaan van de impasse, welk oordeel door geen van de partijen is bestreden. De weg uit de impasse begon met het plan van aanpak van Bout & Zn ter uitvoering van hetgeen haar in het bindend advies was opgedragen. Omdat [appellanten] ontevreden waren met enkele werkzaamheden en met op eigen verzoek bestelde materialen en onderdelen, maar ook vanwege de ontstane frictie tussen partijen over de wijze van uitvoeren van de werkzaamheden, had Bout & Zn als schuldenaar en opdrachtnemer een gerechtvaardigd belang bij uitdrukkelijke goedkeuring van het plan van aanpak en de daarvoor te bestellen materialen en bij instructies van [appellanten] via het invullen van de invullijsten, opdat zij daarmee zonder het risico op nieuwe discussies met [appellanten] de nakoming conform hun wensen kon voltooien en daarmee aan het bindend advies kon voldoen. [appellanten] hebben niet gesteld dat Bout & Zn hierbij geen belang hadden, of dat zij zelf (gegronde) redenen hadden om goedkeuring van het plan van aanpak voor de uitvoering van het bindend advies te weigeren. Zoals de kantonrechter in zoverre onbestreden heeft overwogen zijn partijen het vrijwel volledig eens geworden over het plan van aanpak, behalve over de kwestie van het deurbeslag. Op grond daarvan had [appellant] de goedkeuring van het plan van aanpak niet mogen weigeren.
      
    
    
      5.21
      Door die goedkeuring zonder grond aan Bout & Zn te onthouden hebben [appellanten] voor Bout & Zn een beletsel opgeworpen om te kunnen nakomen en zijn zij in schuldeisersverzuim geraakt. Voor zover Bout c.s. voordien al in schuldenaarsverzuim zouden hebben verkeerd, is dat verzuim geëindigd door het intreden van dit schuldeisersverzuim (artikel 6:61 BW). Nu verzuim aan de zijde van Bout c.s. niet aan de orde is, zijn de vorderingen van [appellanten] niet toewijsbaar. De grieven 2 en 3 falen in zoverre. Voor zover die grieven mede betrekking hebben op de (door de kantonrechter aangenomen reikwijdte van) de nakoming van verplichtingen op grond van de aannemingsovereenkomst hebben zij - nu [appellanten] hun eis in de hiervoor bedoelde zin hebben gewijzigd en geen nakoming meer wensen - bij de behandeling van deze grieven geen belang. 
      
      
        
          Overige grieven
        
      
      
    
    
      5.22
      Grief 4 heeft betrekking op de nakoming van verplichtingen op grond van de aannemingsovereenkomst ten aanzien van het deurbeslag. Nu [appellanten] hun eis in de hiervoor bedoelde zin hebben gewijzigd en geen nakoming meer wensen, hebben zij bij de behandeling van deze grief geen belang. Bovendien is gebleken dat [appellant] door een andere aannemer deurbeslag heeft laten aanbrengen. 
      
    
    
      5.23
      
        De vijfde grief heeft betrekking op de beslissing van de kantonrechter om de kosten van partijen in eerste aanleg te compenseren en geen dwangsommen aan Bout c.s. op te leggen. Deze grief slaagt niet. De kantonrechter heeft geoordeeld dat beide partijen op punten het gelijk aan hun zijde hadden en om deze reden de proceskosten tussen hen gecompenseerd. Mede omdat het hof om de hiervoor genoemde redenen niet toekomt aan een herbeoordeling van de kwestie over het deurbeslag ziet het hof geen reden om de beslissing van de kantonrechter over de proceskosten te vernietigen. Nu in hoger beroep geen nakoming meer wordt gevorderd maar vervangende schadevergoeding respectievelijk ontbinding is er ook in hoger beroep geen aanleiding aan Bout c.s. dwangsommen op te leggen.
        6. De slotsom
      
      
      
        Nu het hoger beroep van [appellanten] faalt zal het hof hen in de kosten van het hoger beroep veroordelen (tariefgroep II, 2 punten). 
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        verwerpt het hoger beroep; 
      
      
        verklaart Bout c.s. niet ontvankelijk in hun vorderingen;
      
      
        veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bout c.s. vastgesteld op € 783,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R. Koolhoven, J. Smit en P.S. Bakker en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      10 januari 2023.