ECLI:NL:GHSGR:2007:BB5874, Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-10-2007, C06/1560 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaansprakelijkheid. Onrechtmatige wetgeving.

Uitspraak: 11 oktober 2007
      Rolnummer: 06/1560 KG
      Rolnr. rechtbank: KG 06/1093
    
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      1.	[X],
      wonende te Middenmeer (gemeente Wieringermeer), 
      2.	DE STICHTING NATUUR & MILIEU,
      	gevestigd te Utrecht,
      appellanten,
      hierna te noemen: tezamen [appellanten] en ieder voor zich [X] en N&M,
      procureur: mr. E.Grabandt,
    
    
    tegen 
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken),
      zetelende te ‘s-Gravenhage, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      procureur: mr. A.B. van Rijn.
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    Bij exploot van 28 november 2006 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 oktober 2006, door de voorzieningenrechter in de rechtbank te ‘s-Gravenhage gewezen tussen partijen. Daarbij hebben [appellanten] tien grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door de Staat bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Op 10 september 2007 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, [appellanten] door mr. P.A. Josephus Jitta, advocaat te Amsterdam, en de Staat door zijn procureur, beide aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. [appellanten] hebben op voorhand een aantal producties toegezonden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in dit kort geding om het volgende.
    
    
      1.1	De Elektriciteitswet 1998 (verder: Ew) voorziet in een subsidie ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie (verder: de MEP-subsidie). Tot 1 januari 2007 hield de Ew terzake (voor zover van belang) in:
      	“Artikel 72o
      1.	(De MEP-subsidie) dient er in het geval van duurzame elektriciteit toe de verschillen tussen enerzijds de kostprijs van duurzame elektriciteit en anderzijds de kostprijs van elektriciteit, opgewekt op een andere wijze, te compenseren naar de mate waarin dat nodig is ter bevordering van het aanbod van duurzame elektriciteit.
      Artikel 72p
      1.	(De MEP-subsidie) bedraagt ten minste 0 eurocent en ten hoogste 10 eurocent per opgewekte en op een net of een installatie ingevoede kWh.
      2.	Onze Minister stelt ieder jaar (…) bij ministeriële regeling de hoogte vast van (de MEP-subsidie), welke hoogte kan verschillen naargelang de verschillende categorieën producenten en de verschillende categorieën productie-installaties.
      3.	De ministeriële regeling, bedoeld in het tweede lid, wordt ten minste vier weken voordat de regeling in werking treedt, toegezonden aan de Tweede Kamer.”
      De MEP-subsidie wordt op aanvraag door de beheerder van het elektriciteitsnet verstrekt, in beginsel voor een periode van 10 jaar. Tot 1 januari 2007 gold voor de MEP-subsidie geen subsidieplafond.	
    
    
    1.2	Uit Richtlijn 2001/77/EG van het Europese Parlement en de Raad van 27 september 2001 betreffende de bevordering van elektriciteitsopwekking uit hernieuwbare energiebronnen op de interne elektriciteitsmarkt (PbEG L283; verder: de richtlijn) vloeit de doelstelling voort dat in het jaar 2010 in totaal 9% van het Nederlandse elektriciteitsverbruik duurzaam wordt opgewekt.
    
    1.3	De hoogte van de MEP-subsidie is voor de tweede helft van 2006 geregeld in de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2006 (periode 1 juli tot en met 31 december), door de minister van Economische Zaken (verder: de minister) vastgesteld op 20 december 2004.
    
    
      1.4	De minister heeft bij brief van 18 augustus 2006 de voorzitter van de Tweede Kamer onder meer het volgende meegedeeld:
      	“Door de (MEP-subsidie) zal naar verwachting de 9% doelstelling voor duurzame elektriciteit in 2010 worden bereikt. Daarom wordt met ingang van de dagtekening van deze brief geen subsidie meer verstrekt aan nieuwe projecten voor duurzame elektriciteit in het kader van de MEP. Het is aan een volgend Kabinet om te beslissen of en zo ja welke volgende stappen met het oog op hogere doelstellingen worden gezet.”
      	Bij deze brief heeft de minister, ter voldoening aan artikel 72p, derde lid, Ew, het ontwerp van een regeling, onder meer inhoudende een wijziging van de in rechtsoverweging 1.3 bedoelde regeling, gevoegd, waarbij wordt voorgesteld de subsidiebedragen grotendeels op nihil te stellen (verder: de nulregeling). Artikel IV van de nulregeling voorziet erin dat deze na haar inwerkingtreding terugwerkende kracht zal hebben tot 18 augustus 2006. Na overleg met de Tweede Kamer heeft de minister de nulregeling op 20 november 2006 vastgesteld. 
    
    
    1.5	Op dezelfde dag heeft hij de Beleidsregels kostenvergoeding subsidie milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2006 vastgesteld ten behoeve van personen die op 18 augustus 2006 nog geen MEP-subsidie hadden aangevraagd, maar die voor die datum wel vergunningen hadden aangevraagd met het oog op die subsidie. Artikel 3, eerste lid, van die beleidsregels houdt kort gezegd in, dat alleen directe kosten, voor zover redelijk, die noodzakelijkerwijs voor 18 augustus 2006 zijn gemaakt en betaald aan derden om voor 1 januari 2007 MEP-subsidie aan te vragen, voor vergoeding in aanmerking komen. Eveneens op die datum heeft de minister de Subsidieregeling opwekking duurzame elektriciteit in vergistingsinstallaties vastgesteld; deze houdt een overgangsregeling in voor deze installaties, voor zover hun nominaal opgesteld elektrisch vermogen niet meer is dan 2MW. De drie laatstgenoemde regelingen zijn op 6 december 2006 in de Staatscourant bekend gemaakt. 
    
    1.6	[X], agrariër, is sinds (circa) 2002 bezig met de realisatie van een nieuwe windmolen. In verband daarmee heeft hij diverse bedragen aan derden betaald, waaronder de gemeente Wieringermeer, tot een totaalbedrag van ten minste € 17.727,63. Inmiddels zijn aan hem diverse vergunningen verleend. Hij had op 18 augustus 2006 nog geen MEP-subsidie aangevraagd. Nadien heeft hij die aanvraag wel gedaan, maar hij heeft deze aanvraag blijkens zijn - niet bestreden - uitlating ten pleidooie later ingetrokken onder voorbehoud van recht in verband met de onderhavige procedure. De windmolen is nog niet gebouwd.
    
    2.	[appellanten] hebben bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze primair de minister zal verbieden de nulregeling van kracht te laten worden, subsidiair de minister zal verbieden de nulregeling ten uitvoer te leggen, meer subsidiair de werking van de nulregeling zal schorsen en uiterst subsidiair een in goede justitie te bepalen maatregel zal treffen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.
    
    3.	De Staat heeft in hoger beroep als verst gaand verweer aangevoerd dat [appellanten] in hun vordering niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat tegen beschikkingen op basis van de nulregeling bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hebben opengestaan en in het kader daarvan ook de nulregeling aan de orde had kunnen worden gesteld.
    
    4.	Het hof volgt de Staat daarin niet. N&M, die procedeert op grond van haar statutaire doelstelling en niet in verband met een mogelijke aanvraag waarbij zij belang heeft, kan zich niet zelfstandig tot de bestuursrechter wenden. [X] heeft ten pleidooie gesteld dat hij weliswaar een aanvraag heeft ingediend, maar dat hij deze heeft ingetrokken nadat hem zijdens de Staat is medegedeeld dat hem geen subsidie zou worden toegekend en dat, indien dit besluit door de bestuursrechter zou worden bevestigd, hij ingevolge de Ew bij een aanvraag voor dezelfde installatie onder een opvolgende MEP-subsidieregeling niet voor subsidie in aanmerking zou kunnen komen. De Staat heeft deze mededeling bevestigd. Onder deze omstandigheid kon van [X] redelijkerwijs niet gevergd worden zijn aanvraag te handhaven en de onzekere uitkomst van de bestuursrechtelijke rechtsgang af te wachten.
    
    5.	De Staat heeft voorts aangevoerd dat de vordering van [appellanten] reeds moet worden afgewezen wegens gebrek aan belang, omdat de nulregeling inmiddels van kracht is geworden en ten uitvoer gelegd, nagenoeg alle na 18 augustus 2007 ingediende aanvragen al zijn afgehandeld of (ook door [X]) ingetrokken en de nulregeling intussen is uitgewerkt.
    
    6.	Het hof volgt de Staat ook hierin niet. Het meest subsidiair gevorderde betreft een in goede justitie te bepalen voorziening. De Staat gaat daarop niet in; niet valt in te zien dat geen enkele voorziening denkbaar is waarbij [appellanten] belang hebben. Voorts zijn niet alle aanvragen afgehandeld en heeft [X] zijn aanvraag ingetrokken onder voorbehoud van recht in verband met de onderhavige procedure. Ook hij heeft derhalve bij een uitspraak nog belang.
    
    
      7.	De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. In hun onderlinge samenhang bezien houden zij in dat de voorzieningenrechter de vordering ten onrechte heeft afgewezen omdat de vaststelling van de nulregeling (onmiskenbaar) onrechtmatig is, aangezien:
      a.	de nulregeling in strijd is met de Ew, onder meer omdat de onmiddellijke ingang daarvan in strijd is met artikel 72p, derde lid, Ew en omdat de minister op grond van de Ew niet de bevoegdheid heeft om de onderhavige subsidiebedragen (grotendeels) terug te brengen tot nihil (zie daarover rechtsoverweging 9);
      b.	de onmiddellijke ingang c.q. de terugwerkende kracht van de nulregeling in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en voorts niet te rijmen is met de overgangsbepalingen van de Wet van 28 juni 2006 (Stb. 206, 367) tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 in verband met enkele aanpassingen van de wijze van stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsvoorziening (verder: de wijzigingswet) en met jurisprudentie (zie daarover rechtsoverwegingen 10, 11 en 12);
      c.	de nulregeling in strijd is met het vertrouwensbeginsel en het beginsel van rechtszekerheid (in het bijzonder investeringszekerheid), alsmede met het gelijkheidsbeginsel (zie daarover de rechtsoverwegingen 13 en 14);
      d.	de op nul stelling niet mag worden gebaseerd op de (enkele) aanname dat voormelde doelstelling van 9% duurzame elektriciteitsopwekking in 2010 gehaald zal worden; daarmee handelt de minister in strijd met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel (zie daarover de rechtsoverwegingen 16 en 17);
      e.	de Beleidsregels kostenvergoeding subsidie milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2006 geen passende compensatieregeling inhouden, mede gezien het feit dat de minister bij een eerdere wijziging van de subsidiebedragen wel rekening heeft gehouden met aangegane investeringsverplichtingen (zie daarover de rechtsoverwegingen 17 en 18).
    
    
    8.	Voorop staat dat, nu de onderhavige vordering ertoe strekt dat het hof wetgeving onrechtmatig zal verklaren, aan het hof bij de beoordeling een grote terughoudendheid past. Dat geldt temeer in het kader van een kort geding als het onderhavige, waarin geen plaats is voor een uitgebreide bewijsvoering met horen van getuigen en deskundigen. Dit leidt ertoe dat het hof in dit kort geding slechts tot het oordeel kan komen dat sprake is van een onrechtmatig besluit, als op voorhand (dat wil zeggen zonder nadere bewijsvoering) duidelijk is dat de Minister onmiskenbaar onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    9.	Naar het voorlopig oordeel van het hof is de nulregeling niet in strijd met de Ew, nu daarin uitdrukkelijk de mogelijkheid is opgenomen om het tarief op 0 eurocent te stellen (artikel 72p, eerste lid). Een nultarief houdt op zichzelf niet in dat een aanvraag om subsidie moet worden afgewezen, maar slechts dat het toegewezen bedrag op nul wordt gesteld. Van strijd is evenmin sprake als voor een eerdere periode voor een of meer categorieën producenten of productie-installaties een hoger bedrag dan 0 eurocent kon worden toegekend; de Ew geeft de minister immers de opdracht om de hoogte jaarlijks vast te stellen. Daarmee is niet in strijd dat de minister voor gedeeltes van een jaar verschillende tarieven vaststelt. Evenmin is daarmee in strijd dat de minister een eenmaal vastgesteld bedrag wijzigt voordat de betreffende periode is ingegaan. In de wet is niet voorgeschreven (bijvoorbeeld met het oog op de investeringszekerheid) hoe lang van tevoren de minister een bedrag vaststelt; slechts is bepaald dat het ontwerp van de ministeriële regeling ten minste vier weken voordat zij wordt vastgesteld, wordt toegezonden aan de Tweede Kamer. Dat sluit evenmin uit dat de regeling wordt vastgesteld nadat de periode waarvoor zij geldt, reeds is ingegaan. Ook het feit dat in de Ew sprake is van een vast bedrag, houdt niet in dat het in de ministeriële regeling vastgestelde bedrag niet gewijzigd kan worden. Slechts is vastgelegd dat (per categorie producenten en/of productie-installaties) een bepaald bedrag tussen 0 en 10 eurocent per kWh wordt vastgesteld en dat de hoogte van de in een concreet geval toe te kennen (en in beginsel gedurende de hele voor subsidie in aanmerking komende periode van – in de meeste gevallen – tien jaar gelijk blijvende; art 72n, tweede lid, Ew) subsidie wordt bepaald door het geldende bedrag te vermenigvuldigen met het aantal opgewekte en ingevoede kWh. De in artikel 72o, derde lid, Ew opgenomen correctiemogelijkheid heeft geen betrekking op de correctie van de in de ministeriële regeling opgenomen bedragen, maar op de in een concreet geval toegekende subsidie, en staat dus aan een wijziging van de in de ministeriële regeling opgenomen bedragen niet in de weg.
    
    10.	Van schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM kan slechts sprake zijn bij ontneming of beperking van onder het eigendomsbegrip van dat protocol vallende (subjectieve) rechten. Bij de nulregeling is daarvan geen sprake, nu deze geen invloed heeft op reeds toegekende subsidies en bestaande vergunningen intact laat. Aan vergunninghouders als [X] legt de nulregeling geen strobreed in de weg bij de realisatie van de vergunde installaties. Zij kunnen bij die realisatie ook ten volle gebruik maken van eventueel door hen, vooruitlopend op de subsidieaanvraag, reeds gedane investeringen. Zij zullen het (althans zolang geen nieuwe regeling is getroffen die weer in subsidieverlening voor hen voorziet) slechts moeten stellen zonder de door hen verwachte, maar nog niet aangevraagde subsidie. Het niet tot realisatie komen van een dergelijke verwachting valt niet te rekenen onder het eigendomsbegrip als bedoeld in artikel 1 van bovengenoemd protocol.
    
    11.	Dat de onmiddellijke inwerkingtreding c.q. terugwerkende kracht van de nulregeling niet overeenkomt met de overgangsregeling van de wijzigingswet, leidt niet tot de onrechtmatigheid daarvan. De wijzigingswet is pas in werking getreden nadat de nulregeling in werking was getreden en houdt geen bepaling in waarin die terugwerkende kracht alsnog (met terugwerkende kracht) ongedaan wordt gemaakt.
    
    12.	Evenmin doet zich een geval voor als bedoeld in de door [appellanten] aangehaalde uitspraak van de rechtbank te Breda van 6 februari 2006 (LJN: AV4015). De rechtskracht van de brief van de minister van 18 augustus 2006 is immers geen onderwerp van dit geschil en evenmin konden [appellanten] op grond van een beschikking of een algemeen verbindend voorschrift vóór de inwerkingtreding van de nulregeling rechten op een tegemoetkoming jegens de Staat geldend maken.
    
    
      13.	Het hof gaat ervan uit dat [appellanten] de brief van de minister van 18 augustus en de daaruit voortvloeiende op nul stelling van de (meeste) subsidiebedragen per die datum niet hebben zien aankomen en dat [X] en anderen, vertrouwend op de inhoud van de eerder gepubliceerde ministeriële regeling voor de tweede helft van 2006, voorbereidingen hebben getroffen voor de bouw van onder die regeling vallende installaties. Dat maakt de nulregel en de terugwerking daarvan tot 18 augustus 2006 evenwel naar het voorlopig oordeel van het hof niet onmiskenbaar onrechtmatig wegens strijd met het vertrouwens- en/of het rechtszekerheidsbeginsel. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
      -	Zoals [appellanten] zelf stellen, was al meer dan een jaar bekend dat berekeningen erop duidden dat de reeds gedane investeringen in duurzame elektriciteitsproductie-installaties voldoende waren om het uit de richtlijn voortvloeiende percentage van 9% duurzame elektriciteitsproductie in 2010 te halen.
      -	Het open-einde-karakter van de MEP-subsidieregeling was al enige jaren een bron van zorg, zodanig dat een wettelijke regeling in voorbereiding was om de regeling per 1 januari 2007 van een plafond te voorzien.
      -	Het is een feit van algemene bekendheid dat een komende of dreigende beperking in een subsidieregeling vaak leidt tot een zodanige stormloop op de regeling dat het doel van de beperking bij voorbaat wordt ondergraven.
      -	Het beroep dat in de loop van 2006 op de MEP-regeling werd gedaan, groeide sterk.
      -	De nulregeling laat reeds verleende subsidies in stand voor de gehele, veelal tien jaar bestrijkende periode.
      -	De nulregeling ging gepaard met een vergoedingsregeling voor voorbereidingskosten van niet meer met subsidie te honoreren aanvragen.
      Onder deze omstandigheden heeft de minister tot de nulregeling zoals tot stand gebracht kunnen besluiten zonder daarbij op onmiskenbaar onrechtmatige wijze het opgewekte vertrouwen en de rechtszekerheid van [appellanten] te schenden.
    
    
    14.	Evenmin acht het hof voorshands de nulregeling onmiskenbaar onrechtmatig wegens schending van het gelijkheidsbeginsel doordat een bijzondere overgangsregeling is getroffen voor kleine co-vergistinginstallaties. Het feit dat, zoals de Staat onweersproken stelt en ook uit de brief van 11 september 2006 van de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer (productie 10 van de Staat in eerste aanleg) blijkt, voor de co-vergistingsinstallaties, anders dan voor de andere onder de MEP-regeling vallende productie-installaties, de Europese regelgeving zich pas kort voor 18 augustus 2006 niet meer verzette tegen toekenning van subsidie, zodat door gegadigden uit die categorie eerder geen aanvragen konden worden ingediend, acht de Staat voorshands toereikend om een andere behandeling van (een gedeelte van) deze categorie te rechtvaardigen. 
    
    15.	Bij de beoordeling van de vraag of op voorhand vast staat dat de nulregeling onmiskenbaar onrechtmatig is omdat de zgn. 9-procents-doelstelling niet wordt gehaald, dient het hof uit te gaan van de stand van de wetenschap ten tijde van het vaststellen van de nulregeling. Buiten beschouwing dienen te blijven de van na dat tijdstip daterende nieuwe inzichten, zoals die in hoger beroep door partijen aan het hof zijn voorgelegd. Uit de ten tijde van de vaststelling bestaande inzichten zou, zoals uit rechtsoverweging 8 volgt, zonder nadere bewijsvoering moeten volgen dat bedoelde doelstelling niet wordt gehaald. Dat is niet het geval. Partijen beroepen zich voor hun tegenstrijdige standpunten op onderzoeken en berekeningen met verschillende uitkomsten, die het hof zonder deskundigenbericht, waarvoor in deze kort-gedingprocedure geen plaats is, niet tot het oordeel kunnen brengen dat de nulregeling op deze grond onmiskenbaar onrechtmatig is.
    
    16.	Daarbij komt het volgende. Partijen zijn het erover eens dat de 9-procents-doelstelling uit de in rechtsoverweging 1.2 genoemde richtlijn “volgt”. Zij hebben zich niet (duidelijk) uitgelaten over de aard van deze verplichting, met name niet over de vraag of in de richtlijn deze verplichting zodanig is geformuleerd dat burgers daarop voor de rechter een beroep kunnen doen. Voorshands aannemende dat dat wel het geval is, dan nog is niet gesteld of gebleken dat de verplichting meer inhoudt dan dat de Staat gehouden is in 2010 het gestelde doel te bereiken; onder deze omstandigheid is het aan de Staat om de weg te bepalen waarlangs en het tempo waarin de doelstelling wordt bereikt. Van onmiskenbare onrechtmatigheid zou derhalve slechts sprake kunnen zijn als in 2010 komt vast te staan dat het gestelde doel niet is bereikt. Daarvoor is het thans te vroeg.
    
    17.	Ten slotte zou de nulregeling ook nog onmiskenbaar onrechtmatig kunnen zijn, omdat de aan die regeling verbonden compensatieregeling duidelijk onvoldoende is. Daarvan is slechts sprake als deze tot redelijkerwijs voorzienbaar gevolg zou hebben dat een beperkt aantal betrokkenen, onder wie [X], met schade blijft zitten waardoor dezen in vergelijking met anderen onevenredig worden getroffen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dat niet het geval. Voor de op grond van de beleidsregels te vergoeden procedurekosten lijkt voorshands te gelden dat de regeling ruimhartig is, nu alle redelijke kosten van alle tardieve aanvragers voor vergoeding in aanmerking komen. Voor zover [X] voorafgaand aan de subsidieverlening reeds aanlegkosten heeft gemaakt, heeft naar het voorlopig oordeel van het hof te gelden dat voorshands niet is gebleken dat de MEP-regeling daartoe noodzaakte; deze kosten behoren derhalve tot het normale bedrijfsrisico van de agrarische ondernemer.
    
    18.	Dat de minister ten aanzien van aanpassing van de MEP-tarieven voor renovatieprojecten voor windenergie op het land in zijn brief van 13 juni 2005 wel rekening heeft gehouden met reeds aangegane investeringsverplichtingen, wordt verklaard doordat (zoals in de volzin staat die voorafgaat aan die welke door [appellanten] onder punt 58 van de appeldagvaarding worden geciteerd) voor deze projecten de ingevolge de Ew benodigde ontheffing pas kon worden aangevraagd (en de subsidie pas kon worden toegekend) nádat de renovatiewerkzaamheden waren voltooid. Ook dit leidt derhalve niet tot onmiskenbare onrechtmatigheid van de nulregeling.
    
    19.	De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis zal worden bekrachtigd. Daarbij past een kostenveroordeling van [appellanten]
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    -	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op deze uitspraak vastgesteld op € 296,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris voor de procureur;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en J.P. Heering en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2007 in aanwezigheid van de griffier.