ECLI:NL:GHARL:2018:7971, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-09-2018, 200.204.052
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaansprakelijkheid. De gemeente heeft op goede gronden de overeenkomst met eigenaar kantoorpand ontbonden en verdere planologische medewerking gestaakt.
        Papko en de gemeente Nijmegen sluiten een overeenkomst waarin de gemeente op zich neemt zich in te spannen om het bestemmingsplan te wijzigen, zodat Papko een uitbreiding kan realiseren van haar kantoorgebouw. Papko heeft deze wens, omdat haar huurder uitbreidingsplannen heeft. Als halverwege de planologische procedure blijkt dat de huurder geen uitbreidingsplannen heeft, beroept de gemeente zich op het voorbehoud in de overeenkomst (“Deze overeenkomst laat onverlet de uitoefening van alle publiekrechtelijke bevoegdheden door de Gemeente”) met als argumenten dat toevoeging van het vloeroppervlakte voor kantoorruimte door het vervallen van de uitbreidingsplannen in strijd komt met de gemeentelijke en provinciale visies op kantoorlocaties en dat het bouwplan geen draagvlak in de buurt heeft. Zij staakt haar medewerking aan de wijziging van het bestemmingsplan. Het hof oordeelt dat de Gemeente zich op goede gronden op het voorbehoud heeft beroepen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.204.052
      (zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/275453)
    
    
    
      
        arrest van 4 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar publiek recht
      
        gemeente Nijmegen, 
      zetelende te Nijmegen,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. S.G. Blasweiler,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      gevestigd te [kantoorplaats] , gemeente [naam gemeente] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R. Holland.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 maart 2015, 15 april 2015, 29 juli 2015 en 17 augustus 2016 die de rechtbank Gelderland, zittingslocatie Arnhem heeft gewezen. 
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        ■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 november 2016,
        ■ de memorie van grieven,
        ■ de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      2.3
      De gemeente vordert in het hoger beroep samengevat dat het hof het vonnis van 17 augustus 2016 vernietigt en de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.0
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het vonnis van 29 juli 2015, die hieronder zullen worden weergegeven met enkele aanpassingen en toevoegingen.
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] is sinds 1998 eigenaar van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] , [postcode] te [woonplaats] , kadastraal bekend als [kadastraal nummer] (hierna: het perceel). Het perceel omvat een bedrijfspand met kantoorruimte en parkeerplaatsen ((hierna: het bedrijfspand), dat door [geïntimeerde] wordt verhuurd aan derden. Verder omvat het perceel een stuk onbebouwde grond. 
    
    
      3.2
      Ten tijde van de aankoop door [geïntimeerde] had het perceel de bestemming ‘bouwgrond’ volgens het toen vigerende bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan] ’, welk bestemmingsplan ten opzichte van de bestaande bebouwing verdere bebouwingsmogelijkheden op het perceel toeliet. 
    
    
      3.3
      In 2008 heeft de gemeente het geldende bestemmingsplan herzien en is het bestemmingsplan ‘Nijmegen Dukenburg’ vastgesteld. Bij deze herziening is de huidige bebouwing vastgelegd en zijn de uitbreidingsmogelijkheden geschrapt. 
    
    
      3.4
      In 2010 heeft een huurder van het bedrijfspand aan [geïntimeerde] laten weten dat zij wilde uitbreiden. [geïntimeerde] heeft daarop een architect opdracht gegeven een ontwerp te maken voor verdere bebouwing van het perceel. Van deze architect heeft [geïntimeerde] vervolgens gehoord dat uitbreiding van de bebouwing op het perceel op grond van het bestemmingsplan ‘Nijmegen Dukenburg’ niet meer mogelijk is. 
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] heeft contact gezocht met de gemeente en partijen hebben overleg gevoerd over de ontstane situatie. De gemeente heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 21 december 2011 de keuze gegeven tussen (1) herziening van het bestemmingsplan voor [geïntimeerde] ’s meest recente bouwplan voor uitbreiding van het kantoor tegen een prijs van € 12.000 exclusief onderzoekskosten en (2) herstel van de bouwmogelijkheden uit het oude bestemmingsplan via een herziening van het bestemmingsplan op kosten van de gemeente. [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 31 januari 2011 gekozen voor optie (1).
    
    
      3.6
      
        Op 15 april 2012 hebben partijen een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten. Daarin staat, voor zover hier van belang, het volgende: 
        
          “a. dat exploitant ( [geïntimeerde] , hof) de bestemming van het perceel (…) wenst te wijzigen in een woonbestemming en het bouwvolume wenst uit te breiden. 
        
      
      
        b. dat in verband hiermee de exploitant op 13 juli 2011 de gemeente schriftelijk verzocht heeft om planologische medewerking voor het realiseren van de woonbestemming en het uitgebreide bouwvolume. (…)
      
      
        c. dat de gemeente Nijmegen op 22 oktober 2008 het bestemmingsplan Nijmegen Dukenburg heeft vastgesteld ten gevolge waarvan de exploitant mogelijk in een slechtere planologische situatie is geraakt. (…)
      
      
        g. dat de afspraken over de grondexploitatie nader worden vastgelegd in deze overeenkomst. 
      
      
        
          (…)
        
        
          Artikel 2 	Planologische medewerking en voorbehoud 
        
      
    
    
      2.1
      
        De Gemeente spant zich in om planologische medewerking te verlenen aan de realisatie van het bouwperceel op de locatie, kadastraal bekend Hatert, sectie N, nummer(s): 01635, gelegen aan de [adres] te [woonplaats] om hier een woonbestemming en een uitgebreid bouwvolume te realiseren. 
      
    
    
      2.2.
      
        Deze overeenkomst laat onverlet de uitoefening van alle publiekrechtelijke bevoegdheden door de Gemeente. Een positieve eindbeslissing over het initiatief kan niet worden gegarandeerd. 
      
    
    
      2.3
      
        De planologische procedure zal worden gestart zodra betaling van de kosten zoals beschreven onder artikel 3.1 heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.4
      
        
          Na vaststelling van het bestemmingsplan ten behoeve van de realisatie van de nieuwbouw aan de [adres] , zal door de exploitant ter zake van de eerdere vaststelling van het bestemmingsplan Nijmegen Dukenburg geen verzoek ter vergoeding van mogelijke planschade ingediend worden.
        
        
          Artikel 3 Financiële bijdrage 
        
      
      
        3.1.1.
        
          Ten behoeve van de realisatie van het bouwperceel (…) is exploitant gehouden aan de gemeente Nijmegen een bijdrage in de kosten van het in exploitatie brengen van de grond(en) te betalen. 
        
      
    
    
      3.2.
      
        
          Deze bijdrage bedraagt:
        
        
          1. 	Gemeentelijke plankosten 	€ 12.000,- 
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 5 	Aanvullende onderzoeken/kosten 
        
      
    
    
      
      
        
          De kosten van (nader) onderzoek en/of bijzondere procedures komen voor rekening van de exploitant. 
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 8 Algemene bepalingen 
        
      
    
    
      8.1
      
        Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat geen planologische basis voor de realisatie van het bouwplan mocht worden verkregen. Mocht geen planologische basis worden verkregen dan is de exploitant verplicht als tegemoetkoming in de kosten die de gemeente tot dan toe ten behoeve van de realisatie van het project heeft gemaakt, 75% van de gemeentelijke plankosten te betalen.” 
      
    
    
      3.7
      
        Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het college) heeft het ontwerpbestemmingsplan Nijmegen-Dukenburg-7 ( [adres] ) (hierna: het ontwerpbestemmingsplan) opgesteld. In de toelichting op het plan staat, voor zover hier van belang: het volgende: 
        
          “
          1.3 	Toekomstige situatie 
        
        
          Het bedrijf [bedrijf] heeft te kennen gegeven op locatie uit te willen breiden. Op korte termijn met 2000 m2 en op de langere termijn tot meer dan 3000 m². 
        
        
          De voorgestelde uitbreiding is in twee delen opgesplitst. Op het bestaande gebouw van 3 verdiepingen wordt een verdieping toegevoegd en op 20 m afstand ten westen van het bestaande gebouw wordt een losstaande kantoortoren van 6 bouwlagen geprojecteerd. Het bestaande en het nieuwe bouwblok liggen verdiept ten opzichte van de weg. Het bestaande gebouw wordt middels een transparante loopbrug op verdiepingsniveau verbonden met het nieuwe kantoorgebouw. 
        
      
    
    
      1.4
      
        
          Stedenbouw 
        
        
          (…)
        
        
          Tegen de voorgestelde ontwikkeling bestaat vanuit stedenbouwkundig oogpunt geen bezwaar: 
        
        
          (…)
        
        
          	Het toevoegen van een vrijstaand kantoorgebouw op eigen terrein in het groen respecteert de structuur van losstaande gebouwen in het groen langs de 60e straat”.
        
      
    
    
      3.8
      Het college heeft het ontwerpbestemmingsplan begin 2013 ter inzage gelegd. 
    
    
      3.9
      
        Naar aanleiding van ingediende zienswijzen heeft het college [geïntimeerde] in een brief van 21 maart 2013, voor zover hier van belang, verzocht om de volgende gegevens aan te leveren: 
        
          “* een concreet voorstel van de wijze waarop u de ruimte in het ontwerpbestemmingsplan wenst in te vullen. Eventuele afspraken / contracten met gebruikers van het nieuwe kantoorpand zouden hierbij welkom zijn
        
        
          * een berekening of goed gemotiveerde inschatting van het aantal arbeidsplaatsen dat u op deze locatie zult kunnen toevoegen, 
        
        
          * een motivering waarom u juist op deze locatie wenst uit te breiden.”
        
      
    
    
      3.10
      
        Bij brief van 9 april 2013 heeft [geïntimeerde] als volgt gereageerd: 
        
          “Voor het antwoord op uw vragen moeten we eerst terug naar het verleden. Op de betreffende locatie is namelijk ca. 30 jaar bebouwing mogelijk geweest. (…)
        
        
          Bij de bestemmingsplan herziening enkele jaren geleden heeft de gemeente Nijmegen echter per abuis de uitbreidingsmogelijkheden van ons perceel geschrapt. Wanneer de gebruiker van onze kantoorruimte wenste uit te breiden bleek dat wij niet zonder meer konden bijbouwen op de locatie. Wij hebben hierop overleg gevoerd met de gemeente om te kijken hoe we het per abuis wegbestemde gedeelte konden terugbrengen. 
        
        
          Een van de mogelijkheden was het terugzetten van het originele bestemmingsplan. Dit had echter als nadeel dat het een groot bouwvlak betrof en hiermee de openheid van het gebied wordt verstoord. Daarom is er in overleg tussen partijen gezocht naar een oplossing die beter paste in de huidige tijdgeest. Hierbij waren het terugbrengen van het bouwvlak en een beperktere impact op het groen en de omgeving belangrijke factoren. Deze oplossing is, in nauw overleg met de afdeling stedenbouw van de gemeente Nijmegen, naar voren gekomen. 
        
        
          Toen wij met de uitbreidingsvraag richting de gemeente gingen was er een acute uitbreidingsbehoefte bij de huurder van de kantoorruimte. Omdat de uitbreidingsmogelijkheid door de gemeente was weg bestemd hebben wij deze uitbreiding tijdelijk op een andere manier moeten opvangen. Echter wegens de doorlooptijd (inmiddels ca. 2,5 jaar) van het wijzigen van het bestemmingsplan en de aanhoudende economische crisis heeft deze gebruiker voor de korte termijn zijn verdere uitbreidingsplannen ‘on hold’ gezet. 
        
        
          Wij hebben niet de behoefte om voor leegstand te ontwikkelen. Zonder een langdurig contract met een gebruiker van die ruimte zijn wij niet voornemens een uitbreiding in de kantoorruimte te realiseren. Wij hebben de aanvraag tot bestemmingswijziging echter wel doorgezet, zodat wanneer een gebruiker een dergelijke behoefte aan kantoorruimte nodig heeft, deze mogelijkheid er wel is (zoals deze er 30 jaar lang is geweest).” 
        
      
    
    
      3.11
      
        In een brief van 24 juni 2013 van het college aan [geïntimeerde] staat, voor zover hier van belang: 
        
          “Zoals u weet hebben wij een aantal zienswijzen ontvangen op het ontwerpbestemmingsplan Nijmegen Dukenburg – 7 ( [adres] ). Wij hebben deze zienswijzen ondertussen verwerkt. In de bijgevoegde zienswijzennota kunt u lezen hoe met deze zienswijzen is omgegaan. Naar aanleiding van de ingediende zienswijzen is de koers gewijzigd en wordt aan de gemeenteraad voorgesteld het bestemmingsplan niet vast te stellen. Een uitgebreidere motivering voor deze keuze kunt u vinden in het raadsvoorstel.”
        
      
    
    
      3.12
      
        In het voorstel aan de gemeenteraad (hierna: de raad) van 18 juni 2013 staat, voor zover hier van belang: 
        
          “
          2 Doelstelling
        
        
          Het niet vaststellen van het onderhavige bestemmingsplan als resultaat van een nadere belangenafweging naar aanleiding van ingediende zienswijzen. 
        
        
          (…)
        
        
          Conclusie 
        
      
      
      
        
          De belangrijkste argumenten voor vaststellen van het bestemmingsplan zijn weggevallen nu onvoldoende aangetoond kan worden dat er behoefte is aan extra kantoorruimte voor uitbreiding van het huidige bedrijf. Omdat er verder ook sprake is van strijd met de visie op kantoorlocaties van gemeente en Provincie en er onvoldoende maatschappelijk draagvlak is moet er gekozen worden voor het niet vaststellen van het bestemmingsplan.”
        
      
    
    
      3.13
      
        
          [geïntimeerde] heeft in een brief van 5 juli 2013 gereageerd op de brief van 24 juni 2013. [geïntimeerde] , schrijft, voor zover hier van belang: 
        
          “Onze huidige gebruiker had inderdaad uitbreidingsbehoefte waarmee wij ook naar de gemeente zijn gestapt. Wat niet vermeld wordt is dat wij de uitbreidingsmogelijkheid ook al jaren hebben gehad. Deze was echter, per abuis, enkele jaren daarvoor door de gemeente weg bestemd. Dit overigens zonder ons daarvan op de hoogte te stellen. Onze initiële gesprekken met de gemeente gingen derhalve over het terugzetten van de oude bestemming t.b.v. het vermijden van een planschade claim en het behouden van de gebruiker in Nijmegen. 
        
        
          Echter op verzoek van de gemeente werd ons gevraagd het plan te wijzigen. De oude bestemming zou immers een grotere impact hebben op de omgeving en de groene uitstraling. Dit ook om meer draagvlak in de omgeving te hebben. In samenspraak met (en op initiatief van) de gemeente is door onze architect daarop het huidige plan opgesteld, met minder impact op het groen en de omgeving.
        
        
          (…)
        
        
          Graag vernemen wij van u of (…) het advies van het College aan de Raad gehandhaafd (…) zal worden (…).” 
        
      
    
    
      3.14
      
        Het college heeft in een brief van 18 juli 2013 aan [geïntimeerde] geschreven dat zij het negatief advies aan de raad handhaaft. In de brief staat, voor zover hier van belang: 
        
          “U stelt dat de gebruiker in het oorspronkelijke bestemmingsplan reeds ‘de’ uitbreidingsmogelijkheid had. Hiermee impliceert u dat we nu bestemmen wat destijds reeds mogelijk was. Dat is niet correct. Uw nieuwbouwplannen passen niet in het vigerende bestemmingsplan “Nijmegen Dukenburg” maar ook niet in het oude bestemmingsplan “Meijhorst 1986”. Het door u ingediende verzoek behelst een omvangrijker ontwikkeling dan mogelijk was in “Meijhorst 1986”. 
        
        
          Om deze reden kreeg u de mogelijkheid uit twee alternatieven. Ofwel zouden we een bestemmingsplanprocedure opstarten voor het terugbrengen van de oude situatie, ofwel zouden we een bestemmingsplanprocedure opstarten voor de, veel forsere, nieuwbouwplannen. U, en niet de gemeente, heeft destijds gekozen om te gaan voor het mogelijk maken van het nieuwbouwplan. Deze keuze heeft u gemaakt naar aanleiding van een gesprek met ondergetekende. 
        
        
          (…)
        
        
          Bij het ontbreken van een positieve eindbeslissing, namelijk een vastgesteld bestemmingsplan (het ontwerpbestemmingsplan, rechtbank), behoudt u het recht om een planschadeclaim in te dienen. Alle overige kosten zijn niet aan deze voorwaarde verbonden en zullen niet vergoed worden.” 
        
      
    
    
      3.15
      Op 18 september 2013 heeft de raad besloten om het ontwerpbestemmingsplan niet vast te stellen. Dit besluit is onherroepelijk geworden. 
    
    
      3.16
      In een brief van 18 september 2014 heeft de advocaat van [geïntimeerde] - kort gezegd - aan de gemeente geschreven dat zij de gemeente aansprakelijk stelt voor schade die zij als gevolg van het niet nakomen van de overeengekomen inspanningsverplichting heeft geleden. [geïntimeerde] begroot deze schade op € 23.703,65 inclusief btw. In deze brief schrijft zij ook: “Verder merkt cliënte voor alle duidelijkheid op dat de overeenkomst van 15 april 2012 van rechtswege is ontbonden, nu de ontbindende voorwaarde van artikel 8.1 van deze overeenkomst is vervuld. Dit laat echter de rechten van cliënte onverlet om haar schade op de gemeente te verhalen.”
    
    
      3.17
      De gemeente heeft iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen. 
    
    
      3.18
      
        In een besluit van het college van 10 december 2014 staat, voor zover hier van belang, het volgende: 
        
          “Op 16 september 2013 heeft u een aanvraag ingediend (…) voor het verkrijgen van een tegemoetkoming in planschade. U stelt dat er een waardevermindering is ontstaan door een beperkte bouwmogelijkheid op het perceel Meijhorst 60-10. Dit als gevolg van het bestemmingsplan Nijmegen-Dukenburg waarbij de mogelijkheid van het opbouwen van een extra bouwlaag en de realisatie van een tweede kantoorpand, zijn komen te vervallen. 
        
        
          Beslissing: 
        
        
          Wij hebben het volgende besloten: 
        
        
          1. 	Aan u, (…) wordt een tegemoetkoming in de planschade toegekend in de vorm van herstel van de oude planologische mogelijkheden zoals opgenomen in het bestemmingsplan ‘Meijhorst 1986’; 
        
        
          2. 	De leges en/of andere kosten die samenhangen met het herstellen van de planologische mogelijkheden worden niet bij u in rekening gebracht; 
        
        
          3. 	Indien de compensatie in natura niet tot stand kan worden gebracht buiten uw macht (…) wordt alsnog een tegemoetkoming in de planschade vergoed tot een bedrag van € 215.000,- vermeerderd met de wettelijke rente (…)
        
        
          Door de SAOZ (Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken, rechtbank) is gekeken naar de verschillen in bouw- en gebruiksmogelijkheden in het oude bestemmingsplan ‘Meijhorst 1986’ en het nieuwe bestemmingsplan ‘Nijmegen-Dukenburg’.
        
        
          Kort samengevat, concludeert de SAOZ het volgende. 
        
        
          Met het bestemmingsplan Nijmegen-Dukenburg is in feite de bestaande situatie op het perceel [adres] voor wat betreft de situering en de omvang van het gebouw ‘bevroren’. Daarmee zijn de mogelijkheden tot het opbouwen van het bestaande pand met een volwaardige extra bouwlaag en de bouw van een tweede kantoorgebouw met bebouwde oppervlakte van 1.235 m2 in vier bouwlagen (waarvan 1 verdiept) komen te vervallen. 
        
        
          (…)
        
        
          Bij compensatie in natura wordt de planologische verslechtering ‘teruggedraaid’ door het bestemmingsplan te herzien en de oude bouw- en gebruiksmogelijkheden geheel of gedeeltelijk te herstellen. 
        
        
          Het is niet met zekerheid te zeggen dat de oude planologische mogelijkheden kunnen worden hersteld. Zo is niet ons college, maar de gemeenteraad bevoegd om het bestemmingsplan vast te stellen. Daarbij zal bovendien rekening moeten worden gehouden met de belangen van derden. Toch zijn wij van mening dat de kans op herstel van de planologische mogelijkheden voldoende reëel is. 
        
        
          (…)
        
        
          Het ontwerpbestemmingsplan wordt media februari 2015 gepubliceerd en ter visie gelegd. (…) College en Raad besluiten in juni 2015 over de vaststelling van het bestemmingsplan, waarna het plan zo spoedig mogelijk wordt gepubliceerd en in werking zal treden. Op dat moment is de compensatie in natura een feit. 
        
        
          (…)
        
        
          De gemeente(raad) heeft op 22 oktober 2008 het actualisatie-bestemmingsplan ‘Nijmegen-Dukenburg’ vastgesteld en heeft impliciet hiermee de directe planschade veroorzaakt. Die planschade wordt nu vergoed door de oude planologische mogelijkheden te herstellen. Als de kosten van het herstel van die mogelijkheden voor uw rekening zouden komen, dan zou u alsnog schade lijden. Omdat het doel van het besluit nu juist is om schade te vergoeden, dan wel anderszins te verzekeren, dienen de kosten voor het herstel van de planologische mogelijkheden voor rekening van de gemeente te blijven.”
        
      
    
    
      3.19
      
        De raad van de gemeente heeft op 30 maart 2016 het bestemmingsplan Nijmegen Dukenburg - 13 ( [adres] ) vastgesteld, ten gevolge waarvan de bebouwingsmogelijkheden voor het perceel onder het oude bestemmingsplan Meijhorst 1986 werden hersteld. Uit de toelichting worden de volgende passages geciteerd:
        
          “De beschreven functie is van lokale aard. Het perceel is prima ontsloten voor bedrijven en andersoortige functies. Met de mogelijkheid van kantoren op deze locatie wordt voorzien in een lokale behoefte. Het betreft herstel van de uitbreidingsmogelijkheid voor kantoren uit het voormalige bestemmingsplan Meijhorst 1986.”
        
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank de gemeente veroordeelt tot betaling van € 23.703,65, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft bij vonnis van 17 augustus 2016 de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. 
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering 
    
      5.1
      
        [geïntimeerde] en de gemeente hebben op 15 april 2012 een bevoegdhedenovereenkomst gesloten, waarin de gemeente zich verbond om zich in te spannen een bestemmingsplan vast te stellen, zodat [geïntimeerde] uitbreidingsplannen op het perceel zou kunnen realiseren. Nadat omwonenden met ingediende zienswijzen vraagtekens hadden gezet bij uitbreiding van de kantoorfunctie op het perceel en nadat [geïntimeerde] de gemeente had laten weten dat haar huurder de uitbreidingsplannen niet meer had en zij geen behoefte had voor leegstand te ontwikkelen, heeft het college besloten de raad te adviseren het bestemmingsplan niet vast te stellen. De raad heeft vervolgens dienovereenkomstig besloten. [geïntimeerde] stelt dat de gemeente haar inspanningsverbintenis heeft geschonden en vordert de kosten van voorbereiding van het bestemmingsplan die zij tevergeefs heeft gemaakt. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. De gemeente is van het eindvonnis van 17 augustus 2016 in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 2 grieven. 
    
    
      5.2
      Het hof behandelt eerst grief 2. De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.12 van het eindvonnis [geïntimeerde] geslaagd geoordeeld in het haar opgedragen bewijs en beslist dat artikel 2 lid 1 van de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat de gemeente de daar bedoelde inspanningsverbintenis op zich nam om het bestemmingsplan te wijzigen zonder van [geïntimeerde] te mogen verwachten dat deze de bestemming binnen korte tijd zou verwezenlijken en dat de gemeente is tekortgeschoten in haar inspanningsverbintenis en daarom schadeplichtig is. De gemeente komt hiertegen op met verwijzingen naar haar stellingen uit de eerste aanleg. Verder voert zij aan dat uit de ontstaansgeschiedenis van de overeenkomst blijkt dat [geïntimeerde] de keuze is gegeven tussen herziening conform de toen bestaande bouwplannen van [geïntimeerde] en herstel van de mogelijkheden onder het oude bestemmingsplan en dat [geïntimeerde] voor het eerste heeft gekozen.
    
    
      5.3
      Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] begin 2012 heeft gekozen voor herziening van het bestemmingsplan conform het toen meest recente bouwplan voor de uitbreiding van haar kantoor, dat het ontwerpbestemmingsplan, met daarin de afgesproken bouwmogelijkheden opgenomen, in procedure is gebracht en dat B&W op basis van de ingebrachte zienswijzen en de reactie van [geïntimeerde] d.d. 9 april 2013 op haar brief van 21 maart 2013 (zie hiervoor onder 3.10 en 3.9) van oordeel waren dat “de belangrijkste argumenten voor vaststellen van het bestemmingsplan zijn weggevallen nu onvoldoende aangetoond kan worden dat er behoefte is aan extra kantoorruimte voor uitbreiding van het huidige bedrijf. Omdat er verder ook sprake is van strijd met de visie op kantoorlocaties van gemeente en Provincie en er onvoldoende maatschappelijk draagvlak is moet er gekozen worden voor het niet vaststellen van het bestemmingsplan” (zie 3.12, hierboven). Uit het voorstel van B&W aan de Raad blijkt verder dat er toen leegstand was in het kantoorpand van [geïntimeerde] , dat de huurder die om uitbreiding van de gehuurde ruimte had verzocht, de uitbreidingsplannen had laten varen, dat [geïntimeerde] daarom de uitbreidingsplannen on hold had gezet, dat het doorzetten van het ontwerpbestemmingsplan onder deze omstandigheden in strijd zou komen met het gemeentelijke en provinciale kantorenbeleid, dat er geen sprake zou zijn van extra werkgelegenheid en dat er geen draagvlak was in de buurt voor de in het ontwerpbestemmingsplan mogelijk gemaakte ontwikkelingen (zie p. 2 en 3 van het voorstel, productie 6 van de conclusie van antwoord). 
    
    
      5.4
      Uit de getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat artikel 2 leden 1 en 2 van de overeenkomst zo beperkt moet worden uitgelegd dat op het in lid 2 bepaalde alleen dan een beroep zou kunnen worden gedaan als zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] een bouwplicht op zich had genomen en zij die schond of zou schenden. De verklaringen van partij-getuige [naam] (“Het was voor mij vanzelfsprekend dat de bestemming gewijzigd zou worden ongeacht het concrete project”, “Door de gemeente is nooit aangegeven dat [geïntimeerde] verplicht was om te gaan bouwen naar aanleiding van de voorgenomen bestemmingswijziging) en van getuige [naam] (“Er was voor mij geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat de gemeente er niet mee wilde doorgaan als onze huurder zijn bouwplannen zou intrekken”) zijn onvoldoende om daaruit af te leiden dat de gemeente haar bevoegdheid een beroep te doen op artikel 2 lid 2 van de overeenkomst had beperkt tot, kort gezegd, schending door [geïntimeerde] van een contractueel verankerde bouwplicht. 
    
    
      5.5
      Het hof is dan ook van oordeel dat onder de hiervoor onder 5.3 omschreven omstandigheden, waaronder het feit dat het bestemmingsplan conform de overeenkomst tussen partijen in procedure is gebracht om een concreet bouwplan van [geïntimeerde] te realiseren, welk plan inmiddels door [geïntimeerde] on hold was gezet, de gemeente overeenkomstig de artikelen 2 lid 2 en 8 lid 1 van de overeenkomst met verwijzing naar haar publiekrechtelijke bevoegdheden verdere medewerking aan het ontwerpbestemmingsplan en aan de uitvoering van de overeenkomst mocht staken en de overeenkomst als ontbonden mocht beschouwen. Doorzetten van de bestemmingsplanprocedure was in strijd met het gemeentelijke en provinciale kantorenbeleid en zou vanwege bezwaar uit de buurt hebben kunnen leiden tot procedures met de kans op een slechte afloop voor de gemeente en [geïntimeerde] en de in het ontwerpbestemmingsplan vastgelegde ontwikkelingsmogelijkheden voor [geïntimeerde] . Dit betekent dat grief 2 gegrond is, dat de gemeente niet toerekenbaar is tekortgeschoten en dat de vordering van [geïntimeerde] moet worden afgewezen. 
    
    
      5.6
      Anders dan [geïntimeerde] stelt in nr. 20 van de inleidende dagvaarding heeft de gemeente niet de verplichting [geïntimeerde] ’s kosten te vergoeden als de gemeente op goede gronden afziet van verdere planologische medewerking. [geïntimeerde] legt artikel 2 lid 2 van de overeenkomst naar het oordeel van het hof onjuist uit, waar zij betoogt dat de gemeente, ook als haar publieke taak haar keuze rechtvaardigde, niettemin wanprestatie tegen [geïntimeerde] heeft gepleegd door die kosten niet voor haar rekening te nemen (nr. 26 van de inleidende dagvaarding). Met artikel 2 lid 2 van de overeenkomst heeft de gemeente zich de uitoefening van alle publiekrechtelijke bevoegdheden voorbehouden. Onder de hiervoor onder 5.3 omschreven omstandigheden rechtvaardigde deze bepaling een afweging  door de gemeente als door haar is gemaakt inclusief de daarop volgende besluitvorming. Van enige wanprestatie van de gemeente is dus geen sprake, ook niet in de door [geïntimeerde] verdedigde zin. Het hof wijst nog op artikel 8.1 van de overeenkomst waarin is bepaald dat het niet kunnen verkrijgen van planologische basis voor de realisatie van het bouwplan geldt als ontbindende voorwaarde. Van schending van het zorgvuldigheids-, evenredigheids- en vertrouwensbeginsel is geen sprake. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven, dat de gemeente in zekere zin inconsequent zou kunnen hebben gehandeld, nu zij op 30 maart 2016 het bestemmingsplan Nijmegen Dukenburg - 13 ( [adres] ) heeft vastgesteld, waarin de bebouwingsmogelijkheden onder het oude bestemmingsplan weer werden hersteld, zonder dat is gebleken dat de bezwaren die er in 2013 tegen het ontwerpbestemmingsplan waren, in 2016 niet meer bestonden. Die omstandigheid brengt echter, gelet op het voorgaande, niet mee dat de gemeente in juni/juli 2013 niet de bevoegdheid had zich op haar publiekrechtelijke bevoegdheden te beroepen en verdere medewerking aan het ontwerpbestemmingsplan te staken. 
    
    
      5.7
      Grief 1, die de omvang van de toegewezen schadevergoeding betreft, behoeft geen behandeling. 
    
  
  
    
      6Slotsom
    
      6.1
       Grief 2 slaagt, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. 
    
    
      6.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste instantie aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:
      
        ■ griffierecht	€  	1.892,00
        ■ getuigentaxen	€  	30,00
      
      
        totaal verschotten	€	1.922,00, en
        voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
        4,5 punten x tarief III	€  	2.605,50
      
    
    
      6.3
       De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:
      
        ■ explootkosten	€  	96,57
        ■ griffierecht	€  	1.957,00
      
      
        totaal verschotten	€	2.053,57, en
        voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      
      1. punt x tarief III	€  	1.391,00
    
  
  
    
      7De beslissing
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 17 augustus 2016, en opnieuw rechtdoende:
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de gemeente wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.922,00 voor verschotten en op € 2.605,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.053,57 voor verschotten en op € 1.391,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, F.J. de Vries, L.F. Wiggers-Rust, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 september 2018.