ECLI:NL:GHAMS:2023:587, Gerechtshof Amsterdam, 14-03-2023, 200.303.800/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over beloning van een werknemer die via een doorleenconstructie bij de opdrachtgever tewerk was gesteld. Werknemer stelde zich op het standpunt dat hij op grond van artikel 8a WAADI recht heeft op dezelfde beloning als de ‘eigen’ werknemers van de inlener die hetzelfde werk verrichten. In hoger beroep spitst het geschil zich toe op de salaristrede, aangezien tussen partijen niet langer in geschil is dat schaal 13 BBRA passend is voor de functie van werknemer.
        Gelet op de feitelijke stellingen over en weer, acht het hof voldoende vaststaan dat werknemer minimaal 10 ervaringsjaren had zodat inschaling in trede 10 passend is.
        Volgt bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer: 200.303.800/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 9232486 EA VERZ 21-346
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 maart 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] B.V. h.o.d.n. IT City Solutions,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. C.P. Bean te Amsterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.M.N. Janssen te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna ICS en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      ICS is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 
      14 december 2021, onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 9 september 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen. Voor zover ICS verzoekt ‘al haar vorderingen’ alsnog toe te wijzen, gaat het hof ervan uit dat dit berust op een vergissing aangezien de kantonrechter aan de beoordeling van het zelfstandig tegenverzoek van ICS in eerste aanleg niet is toegekomen (rechtsoverweging 2) en tegen deze overweging niet is gegriefd. Ten slotte verzoekt ICS [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
      
        Op 3 oktober 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen. [geïntimeerde] verzoekt ICS niet ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans de verzoeken van ICS af te wijzen, met bekrachtiging van de bestreden beslissing. 
    
    
    
      
        De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 
      16 november 2022. Bij die gelegenheid hebben mr. Bean voornoemd en mr. Jansen voornoemd het woord gevoerd, mr. Jansen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Na de mondelinge behandeling is ICS in de gelegenheid gesteld een akte houdende producties te nemen, hetgeen zij heeft gedaan op 25 november 2022, waarop [geïntimeerde] op 13 december 2022 heeft gereageerd. Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
  
  
    
      2
      2.	Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
    
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] is werkzaam (geweest) als programmamanager/projectmanager in de ICT. ICS exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met advisering en ondersteuning op het gebied van informatietechnologie, waaronder het ter beschikking stellen van ICT-personeel bij opdrachtgevers.
      
    
    
      2.2.
      Bconnect (ook wel Bluetrail) is een intermediair op het gebied van detachering. Bconnect heeft een aanvraag voor de inhuur/plaatsing van een projectleider voor het project DBI KTDI (digitale bronidentiteit / known traveller digital identity) voor haar indirecte opdrachtgever de Rijksdienst voor Identiteitsgegevens (RvIG) gepubliceerd Tussen RvIG en Bconnect zat nog een derde partij als doorlener: Aevis Benefit. In deze – van RvIG afkomstige – aanvraag is als salarisschaal‘BBRA-schaal 13’ vermeld, en voorts bij de functie-eisen dat de kandidaat ‘minimaal 5 jaar ervaring moet hebben als projectleider’. 
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde] heeft op deze aanvraag zijn CV aangeboden en dat heeft geresulteerd in een plaatsing van [geïntimeerde] via Bconnect bij RvIG per 22 januari 2021.
      
    
    
      2.4.
      
        [geïntimeerde] heeft bij Bconnect aangegeven te willen worden verloond via ICS. Bconnect is daartoe een overeenkomst aangegaan met ICS, waarin onder meer een uurtarief voor [geïntimeerde] is afgesproken van € 92,00. In deze overeenkomst worden als functie eisen van projectleider DBI KTDI vermeld: ‘Minimaal WO werk- en denkniveau. Minimaal 5 jaar projectleider ervaring. (..)’ 
      
    
    
      2.5.
      
        Op 2 maart 2021 heeft [geïntimeerde] aan ICS de volgende e-mail gestuurd: ‘Bijgaand de getekende arbeidsovereenkomst.’ Bijlage bij deze e-mail is een arbeidsovereenkomst tussen ICS en [geïntimeerde] , met een getypte ondertekening. In de overeenkomst is onder meer vermeld:
        
          ‘Werknemer Dhr. [geïntimeerde] zal bij de Rijksoverheid te [plaats] de rol van Projectleider uitvoeren bij het Project DBI KTDI vervullen. (..) Het salaris bedraagt 
          
          € 1.900,00 (..) bruto per maand.’ 
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Tussen partijen is een dispuut ontstaan over de hoogte van het salaris. [geïntimeerde] heeft het door ICS betaalde salaris in januari en februari 2021 teruggestort. Bconnect heeft ICS en [geïntimeerde] bij e-mail van 9 maart 2021 het volgende bericht: ‘(..) Een salaris van € 1.900,- voor de functie die [geïntimeerde] uitvoert is niet marktconform en past niet in de schaal en trede waar [geïntimeerde] onder valt. (..) Kijkend naar de markt en de schaal en trede waar [geïntimeerde] in valt zal het salaris van [geïntimeerde] ergens tussen de € 7.000,- en € 8.000,- moeten liggen.’ 
        In de e-mail correspondentie tussen de advocaat van ICS en Bconnect heeft ICS – onder meer bij e-mail van 26 april 2021 – te kennen gegeven dat zij akkoord kon gaan met een inlenersbeloning voor [geïntimeerde] gebaseerd op schaal 13 BBRA trede 5.
      
      
    
    
      2.7.
      
        [geïntimeerde] heeft zich jegens Bconnect en ICS op het standpunt gesteld dat hij recht heeft op salariëring op basis van BBRA-schaal 13 trede 10, vermeerderd met  10% , waarbij de 10% een opslag is vanwege het feit dat het bedrijfsleven beter beloont dan de overheid. Dit komt neer op een bedrag van € 7.061,05 bruto, te vermeerderen met een vakantietoelage van 8%. 
      
    
    
      2.8.
      Op 16 april 2021 heeft Bconnect ICS per e-mailbericht verzocht om: ‘uitvoering te geven aan artikel 8 van de raamovereenkomst en meer specifiek om met terugwerkende kracht (nadruk) tot datum eerste inzet (22 januari j.l.) alsnog volledig te voldoen aan de inlenersbeloning (BBRA schaal 13 trede 10 plus 10% aangaan de heer [geïntimeerde] .’ 
      
    
    
      2.9.
      
        ICS heeft [geïntimeerde] op 19 mei 2021 in kort geding gedagvaard. De vorderingen in conventie en reconventie strekten tot het inleveren van urenstaten en betaling van de inlenersbeloning, waarbij in geschil was of tussen ICS en [geïntimeerde] sprake was van een arbeidsovereenkomst. Bij vonnis van 24 juni 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, voor zover relevant, het volgende overwogen: 
        
          ‘(..) 8. Uit de feiten blijkt voldoende duidelijk dat IT City en [geïntimeerde] omstreeks 21 januari 2021 een overeenkomst hebben gesloten, die er toe strekt dat IT City [geïntimeerde] tegen betaling van loon uitleent aan (een tussenpersoon van) RvIG. Met deze e-mail van 2 maart 2021 heeft [geïntimeerde] deze overeenkomst schriftelijk bevestigd. Hiermee is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter sprake van een uitzendovereenkomst of een payrollovereenkomst – en dus een arbeidsovereenkomst. (..) Anderzijds heeft [geïntimeerde] op grond van artikel 8a Wet Allocatie Arbeidskrachten Door Intermediairs (verder: WAADI) recht op gelijke arbeidsvoorwaarden als – kort gezegd – bij de inlener in een vergelijkbare functie werkzame collega’s. IT City heeft dit laatste overigens ook erkend. In het midden kan blijven of de overeenkomst een uitzendovereenkomst of een payrollovereenkomst is, nu in beide gevallen de WAADI van toepassing is. (..)
        
        
          10. De inlenersbeloning zal worden vastgesteld op het loon conform schaal 13 BBRA (..). ’ 
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        In de aantekeningen van de zitting bij de kantonrechter op 22 juli 2021 is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
        Pag.2
        
          “ [appellante]  : (…) We zijn akkoord gegaan met schaal 13, ruim boven de wettelijke inlenersbeloning (…)Pag. 3“ [appellante] : vervolgens is vast komen te staan dat de inlenersbeloning van toepassing was. Praktisch op schaal 13 uit gekomen. Dat was 4800 euro. (…).”
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – na wijziging van het verzoek – de kantonrechter verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad: -het verschuldigde loon vast te stellen conform de inlenersvergoeding op basis van BBRA- schaal 13 trede 10 + 10 % naast een vakantietoeslag van 8% hierover;-ICS te veroordelen met toepassing van artikel 7:671c lid 3 sub a BW tot betaling van een vergoeding die gelijk is aan het loon dat ICS aan [geïntimeerde] verschuldigd is vanaf 18 januari 2021 tot aan het einde van het dienstverband;-ICS te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50 %;-ICS te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het gevorderde loon vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;-ICS te veroordelen in de proceskosten;-bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van de procedure ICS te veroordelen tot betaling van genoemd salaris en de wettelijke verhoging, met veroordeling in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      ICS heeft de vordering betwist en een voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 16 augustus 2021 is geëindigd, en dat op het ontbindingsverzoek en het voorwaardelijk tegenverzoek van ICS dus niet meer hoefde te worden beslist. Tegen deze vaststelling komt ICS niet op met haar grieven, zodat ook het hof hiervan uit zal gaan. De kantonrechter heeft vervolgens ICS veroordeeld om aan [geïntimeerde] het loon te betalen conform BBRA-schaal 13, trede 10, vanaf 18 januari 2021 tot 16 augustus 2021, voor zover ICS dit nog niet heeft gedaan, onder compensatie van de proceskosten en met afwijzing van hetgeen door [geïntimeerde] meer of anders was gevorderd. Tegen deze beslissing komt ICS op met drie grieven.
      
    
    
      3.4.
      Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] op grond van artikel 8a Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI), recht heeft op gelijke arbeidsvoorwaarden als bij de inlener in een vergelijkbare functie werkzame werknemers. Het gaat daarbij om werknemers van RvIG in vergelijkbare functies van projectleider, aangezien [geïntimeerde] – via doorleenconstructies - bij RvIG tewerk was gesteld.
      
    
    
      3.5.
      
        Met grief 1 komt ICS op tegen rechtsoverweging 10 van de bestreden beschikking, waarin de kantonrechter overweegt dat partijen het erover eens zijn dat [geïntimeerde] beloond moet worden overeenkomstig BBRA-schaal 13. Deze grief faalt, omdat ICS in rechte deze stelling heeft erkend. Het hof verwijst hiertoe naar de uitlatingen van ICS tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, hiervoor weergegeven onder 2.10, en naar randnummer 60 van het verweer in eerste aanleg waarin ICS heeft gesteld:“Gelet op het feit dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een inlenersbeloning van (ten minste) schaal 13 BBRA trede 0 komt dit neer op een bedrag van € 4.281,76 per maand (….)”.
        Daarbij komt dat ook in de hiervoor onder 2.2 weergegeven aanvraag van RvIG , schaal 13 BBRA is vermeld. 
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof merkt in dit verband op dat de bij akte van 25 november 2022 door ICS overgelegde producties, alle ertoe strekken te betogen dat de inlenersbeloning van [geïntimeerde] op een lagere salarisschaal dan BBRA-schaal 13 dient te worden vastgesteld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof deze producties  niet bespreken omdat dit betoog faalt.
      
    
    
      3.7.
      Het dispuut tussen partijen is dan ook beperkt tot de vraag in welke trede van schaal 13 BBRA [geïntimeerde] moet worden ingedeeld. De stelplicht en bewijslast van de stelling dat dit trede 10 dient te zijn, rust op [geïntimeerde] nu hij zich op de rechtsgevolgen hiervan beroept. 
      
    
    
      3.8.
      Met grief 2 komt ICS op tegen rechtsoverweging 10 van de bestreden beschikking, voor zover de kantonrechter daarin oordeelt dat Bconnect de door RvIG ingeschakelde partij is die de inlening organiseert en dat die meermaals heeft onderbouwd dat trede 10 gelet op de functie die wordt uitgevoerd en de markt, passend is. 
      
    
    
      3.9.
      ICS voert in haar toelichting op haar grief in de eerste plaats aan dat geen waarde kan worden gehecht aan hetgeen Bconnect stelt ten aanzien van de inschaling, omdat de inlening van [geïntimeerde] door RvIG niet (alleen) via Bconnect is verlopen, maar (tevens) via Aevis Benefit. Zoals hiervoor overwogen is beslissend welke beloning werknemers van RvIG ontvingen die vergelijkbare functies als die van [geïntimeerde] verrichten. Hoe de doorlening precies is vorm gegeven speelt daarbij geen rol, nu vaststaat dat de uiteindelijke opdrachtgever en ‘tewerksteller’ RvIG is. Het enkele feit dat Bconnect niet de enige doorlener is, doet niet af aan hetgeen zij heeft verklaard omtrent de vraag welke inlenersbeloning passend is voor [geïntimeerde] . 
    
    
      3.10.
      Ten aanzien van de indeling in treden van een bepaalde salarisschaal overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil – en zulks volgt ook  uit de voor publiek kenbare toelichting van de Rijksoverheid op de inschaling in het BBRA – dat de bepaling van de trede afhankelijk is van werkervaring. Vast staat dat, gelet op het vereiste in de aanvraag van RvIG van minimaal 5 jaar relevante werkervaring, [geïntimeerde] minimaal ingeschaald diende te worden in schaal 13, trede 5. Voorts blijkt uit de e-mail van Bconnect aan ICS van 9 maart 2021 dat Bconnect ‘kijkend naar de markt en de schaal en trede waar [geïntimeerde] in valt’ een salaris ‘ergens tussen de € 7.000,-- en € 8.000,--‘ passend acht, welk bedrag ligt boven het salaris dat hoort bij BBRA-schaal 13, trede 10 van € 6.419,13 bruto (cao rijk per 1 juli 2020, door [geïntimeerde] overgelegd als productie 17 eerste aanleg). ICS heeft in  het licht van het door [geïntimeerde] over gelegde CV niet, althans onvoldoende gemotiveerd  betwist dat [geïntimeerde] op het moment van tewerkstelling bij RvIG beschikte over meer dan 10 jaar relevante werkervaring. In het licht van het voorgaande had het op de weg van ICS gelegen om de stelling van [geïntimeerde] dat werknemers bij RvIG werkzaam in vergelijkbare functies, beloond worden conform BBRA schaal 13 trede 10, gemotiveerd te betwisten, hetgeen zij heeft nagelaten. ICS heeft geen gegevens in het geding gebracht van werknemers van RvIG, werkzaam in vergelijkbare functies, die, bijvoorbeeld, sinds indiensttreding en inschaling in BBRA-schaal 13, niet jaarlijks een trede erbij hebben gekregen of die bij indiensttreding in trede 0 zijn ingeschaald ondanks het feit dat zij meer dan 10 jaar relevante werkervaring hebben. Het hof zal dan ook uitgaan van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] en komt niet toe aan bewijslevering.
      
    
    
      3.11.
      De conclusie is dat de bestreden beslissing zal worden bekrachtigd, met veroordeling van ICS in de proceskosten in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beslissing;
      veroordeelt ICS in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 343,-- aan verschotten en € 2.228,-- aan salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, A.S. Arnold en W.J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023.