ECLI:NL:RBSGR:2005:BD1768, Rechtbank 's-Gravenhage, 11-05-2005, KG 05/412
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Gebod heraanbesteding op zodanige wijze dat niet gehandeld wordt in strijd met de Richtlijn Diensten en de aanbestedingsbeginselen.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 11 mei 2005,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/412 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Van Dalen Communicatie B.V.,
      gevestigd te Hillegom,
      eiseres,
      procureur mr. E.D. Drok,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar publiek recht Hoogheemraadschap van Rijnland,
      zetelende te Leiden,
      gedaagde,
      procureur mr. C.M. Gonsalves.
    
    
    Partijen zullen worden aangeduid als 'Van Dalen' en 'Rijnland'.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 28 april 2005 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Bij brief van 19 oktober 2004 heeft Rijnland vijf bureaus, waaronder Van Dalen en KSM Communicatie Adviesbureau (KSM), verzocht om een offerte uit te brengen voor een opdracht betreffende publicaties van besluiten, publicaties van openbare vergaderingen en personeelsadvertenties. Deze brief (hierna: de offerteaanvraag) bevat onder meer uitgangspunten met betrekking tot de verwachte aantallen en grootte van de publicaties en personeelsadvertenties, almede de gewenste inhoud van de offerte. Ten aanzien van de opdracht en de evaluatie na de opdracht vermeldt de offerteaanvraag: "Ik verwacht dat een eventuele opdracht kan worden verleend in week 48. Deze is voorlopig voor één jaar. Tegen het einde van die periode zullen prijs, kwaliteit en samenwerking worden geëvalueerd. Naar aanleiding daarvan zal worden besloten of de overeenkomst, al dan niet gewijzigd, wordt voortgezet. (...)".
    
    1.2. Op 3 november 2004 heeft Van Dalen een offerte voor de opdracht uitgebracht.
    
    1.3. Op 8 november 2004 heeft KSM een offerte voor de opdracht uitgebracht.
    
    1.4. Bij brief van 22 november 2004 heeft Van Dalen aan Rijnland op diens verzoek een berekening van de toepassing van de door Van Dalen aangeboden tarieven op de door Rijnland opgegeven soort en aantallen publicaties toegezonden.
    
    1.5. Bij e-mail van 24 november 2004 heeft KSM aan Rijnland op diens verzoek een aanvullende offerte toegezonden, met een indicatie van de reproductiekosten die KSM aan Rijnland in rekening zal brengen.
    
    
      1.6. Op 2 december 2004 heeft Rijnland in het publicatieblad van de EG (2004/S235-202415) de opdracht aangekondigd. De aankondiging vermeldt dat het gaat om een openbare aanbestedingsprocedure. Voorts is ten aanzien van de gunningscriteria vermeld: 
      "Economisch meest voordelige aanbieding, gelet op: 
      Onderstaande criteria: 
      1: de in de offerteaanvraag vermelde criteria. 
      In afnemende volgorde van voorkeur: Neen."
    
    
    1.7. Rijnland heeft Van Dalen telefonisch bericht dat haar offerte geacht wordt te zijn ingediend ten behoeve van de opdracht die Europees is aangekondigd.
    
    1.8. Bij brief van 16 december 2004 heeft Van Dalen aan Rijnland op diens verzoek onder meer bericht: "De dienstverlening wordt voortgezet tot minstens 1 maart 2005, danwel zolang als tot het moment van definitieve gunning.". 
    
    1.9. Op 24 februari 2005 heeft Van Dalen per e-mail aan Rijnland onder meer bericht: "(...) op 16 december jl. heb ik je bevestigd de dienstverlening voort te zetten 'tot minstens 1 maart 2005, danwel zolang als tot het moment van de definitieve gunning'. Dat aanbod blijft staan, waarbij we van je begrepen hebben dat 1 maart in ieder geval 1 april wordt. Aansluitend blijven we voor u werken tot het eventuele moment dat een ander bureau de diensten overneemt.". Van Dalen heeft dit e-mailbericht op 17 maart 2005 opnieuw aan Rijnland verzonden.
    
    1.10. Bij brief van 18 maart 2005 heeft Rijnland aan KSM meegedeeld dat Rijnland op 17 maart 2005 KSM de opdracht heeft gegund, met de uitleg: "(...) dat wil zeggen: 'het voornemen kenbaar heeft gemaakt tot het sluiten van een contract'.". Rijnland heeft KSM voorts bericht dat de bureaus, op wie de keus niet is gevallen, op de hoogte zijn gesteld en dat deze binnen een termijn van twee weken tegen het besluit van Rijnland bezwaar c.q. beroep kunnen aantekenen. Daarnaast is KSM in de brief door Rijnland uitgenodigd om, vooruitlopend op de formele afronding, alvast werkafspraken te maken.
    
    1.11. Bij brief van 18 maart 2005 heeft Rijnland aan Van Dalen meegedeeld dat hij na bestudering van de uitgebrachte offertes de voorkeur heeft uitgesproken voor KSM. Rijnland heeft niet gekozen voor Van Dalen, omdat haar aanbieding: "financieel iets ongunstiger is dan die van het gekozen bureau.". Voorts vermeldt Rijnland in deze brief ten aanzien van de voortgezette dienstverlening door Van Dalen: "Zodra de gunningsprocedure is afgerond en het contract met KSM is afgesloten zal deze voortzetting worden beëindigd.". De brief bevat geen passage over de mogelijkheid van bezwaar of een bezwaartermijn. 
    
    1.12. Op 24 maart 2005  heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Van Dalen en Rijnland.
    
    1.13. Bij brief van 29 maart 2005 heeft Van Dalen bij Rijnland bezwaar gemaakt tegen het besluit om de opdracht aan KSM te gunnen. Van Dalen heeft Rijnland daarbij verzocht de aanbestedingsprocedure te schorsen en het gunningsbesluit te heroverwegen.
    
    1.14. Op of omstreeks 1 april 2005 is KSM begonnen met werkzaamheden voor Rijnland die verband houden met de opdracht.
    
    1.15. Bij brief van 8 april 2005 heeft Rijnland het verzoek van 29 maart 2005 van Van Dalen afgewezen. De brief vermeldt onder meer: "Na toetsing aan de vooraf door Rijnland gestelde gunningscriteria is een aantal gelijkwaardige kandidaten overgebleven. De keuze is uiteindelijk gevallen op de ten tijde van de inschrijving voordeligste kandidaat. Wat betreft de prijs was de inschrijving van KSM Communicatie Adviesbureau lager dan uw inschrijving.".
    
    1.16. Op 22 april 2005 heeft Rijnland in het publicatieblad van de EG (2005/S79-076204) de geplaatste opdracht aangekondigd. Daarbij is bekendgemaakt dat de opdracht op 17 maart 2005 aan KSM is gegund.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      Van Dalen vordert na eisvermeerdering - zakelijk weergegeven - (primair) Rijnland te verbieden de opdracht te gunnen aan KSM en Rijnland te gebieden de opdracht te gunnen aan Van Dalen en (subsidiair) Rijnland te verbieden de opdracht te gunnen aan KSM en Rijnland te gebieden de opdracht te heraanbesteden. 
      De eisvermeerdering ziet op de situatie dat de gunning definitief heeft plaatsgevonden en beoogt hetzelfde als hiervoor vermeld.
      Zowel primair als subsidiair vordert Van Dalen Rijnland te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat in deze procedure uitspraak is gedaan en Rijnland te veroordelen zijn verplichtingen uit de overeenkomst met Van Dalen na te komen.
    
    
    
      Daartoe voert Van Dalen het volgende aan. 
      primair
      Rijnland had Van Dalen de opdracht moeten gunnen, omdat Van Dalen de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. De offerte van Van Dalen bevat niet alleen een tariefstelling, maar ook een specifieke verwerkingswijze die resulteert in een aanzienlijk lager kostenniveau. Rijnland heeft dit ten onrechte niet meegenomen in zijn beoordeling van de uitgebrachte offertes. 
      subsidiair
      Aan de aanbestedingsprocedure kleven zodanige gebreken, dat het resultaat daarvan niet in stand kan blijven en Rijnland de opdracht moet heraanbesteden. Kandidaten waren vooraf niet bekend met selectiecriteria, gunningscriteria en wegingsfactoren. Daarnaast heeft Rijnland belanghebbenden niet gewezen op de mogelijkheid van bezwaar. Voorts heeft Rijnland de opdracht al aan kandidaten bekendgemaakt voordat deze Europees werd aangekondigd en heeft hij zich schuldig gemaakt aan 'leuren'. De aanbieding van KSM moet als ongeldig terzijde worden gelegd, omdat niet vaststond hoe de digitale dienstverlening technisch werkzaam was of tot stand zou komen.
      primair en subsidiair
      De huidige (voortgezette) opdracht aan Van Dalen moet verder worden voortgezet totdat Rijnland de (her)aanbestedingsprocedure heeft afgerond en de overeenkomst met de winnende inschrijver heeft gesloten. Door KSM reeds werkzaamheden te laten uitvoeren pleegt Rijnland wanprestatie jegens Van Dalen.
    
    
    Rijnland voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Vooropgesteld wordt het volgende. Voor het treffen van een voorziening als in het onderhavige geval is, gelet op de ernst van de gevolgen daarvan, slechts plaats indien in hoge mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter - indien deze over de onderhavige zaak zal moeten oordelen - tot de conclusie komt dat Rijnland gehouden is terug te komen op zijn gunningsbeslissing ten aanzien van de opdracht. 
    
    3.2. Hieruit volgt onder meer dat het primair gevorderde - voorzover het ziet op de gunning van de opdracht aan Van Dalen - slechts voor toewijzing in aanmerking kan komen indien voldoende duidelijkheid bestaat over de door Rijnland gehanteerde maatstaf bij het beoordelen van de offertes van de inschrijvers, waaronder Van Dalen en KSM. Omdat de standpunten die partijen in het kader van de subsidiair gevorderde heraanbesteding van de opdracht naar voren hebben gebracht, betrekking hebben op de duidelijkheid omtrent deze maatstaf, zullen deze tevens bij de beoordeling van de primaire vordering aan de orde komen.
    
    
      3.3. Na de inwerkingtreding van de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn in de Europese en Nederlandse rechtspraak regels betreffende aanbestedingsprocedures ontwikkeld, die thans als vaste rechtspraak gelden en die als zodanig een nadere invulling vormen van de bepalingen van die richtlijnen. 
      Die regels houden onder meer in dat de aanbestedende dienst, teneinde transparantie, controleerbaarheid, objectiviteit en kansgelijkheid in een aanbesteding te waarborgen, gehouden is de gunningscriteria in de aankondiging van de opdracht of het bestek expliciet en limitatief op te sommen. De vereiste duidelijkheid brengt mee dat de gunningscriteria zodanig geformuleerd moeten zijn dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Indien de aanbesteder aan de verschillende gunningscriteria onderling uiteenlopend gewicht wenst toe te kennen, dient hij dit in de aankondiging of het bestek te vermelden. Voorts dient hij daarin op te nemen op welke wijze de verschillen in gewicht in de beoordeling van de aanbiedingen zullen doorwerken. 
      Daarnaast is in de rechtspraak de regel geformuleerd dat de aanbesteder dient te voorzien in een toereikende rechtsgang tegen het gunningsbesluit voordat een definitieve overeenkomst tot stand komt.
    
    
    3.4. Uit een en ander volgt dat Rijnland niet alleen aan de Europese aanbestedingsrichtlijnen is gebonden (in casu de Richtlijn Diensten), maar ook aan de verplichtingen die voor hem uit de genoemde rechtsregels voortvloeien. Derhalve moet onderzocht worden of Rijnland aan die verplichtingen heeft voldaan. Daarvoor is het volgende van belang.
    
    3.5. In deze zaak staat vast dat het gaat om een openbare aanbesteding. Voorts blijkt uit de Europese aankondiging dat Rijnland uit de mogelijke wijzen van gunning van de opdracht heeft gekozen voor gunning aan de inschrijver die de economisch meest voordelige aanbieding doet. De offerteaanvraag van Rijnland voldoet echter niet aan de eisen met betrekking tot de gunningscriteria en wegingsfactoren. De gehanteerde criteria zijn niet in de offerteaanvraag opgesomd. Evenmin wordt vermeld welk gewicht aan de diverse criteria zal worden toegekend. Rijnland kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat de gunningscriteria genoegzaam uit tekst van de offerteaanvraag kunnen worden afgeleid. De enkele vermelding in het slot van de offerteaanvraag dat aan het einde van de opdrachtperiode van een jaar "prijs, kwaliteit en samenwerking worden geëvalueerd" kan niet worden aangemerkt als een expliciete opgave van gunningscriteria in de zin van de hiervoor genoemde rechtsregels. Evenmin kan Rijnland worden gevolgd in zijn betoog dat uit de opgave van het geschatte volume van respectievelijk publicaties van besluiten, publicaties van openbare vergaderingen en personeelsadvertenties duidelijk is welk gewicht door Rijnland aan de diverse criteria is toegekend. Ter zitting heeft Rijnland eveneens onvoldoende inzichtelijk gemaakt op welke wijze de beoordeling van de offertes heeft plaatsgevonden.
    
    3.6. Van Dalen heeft gewezen op het ontbreken van selectiecriteria. Anders dan Van Dalen stelt, is bij een openbare aanbesteding als de onderhavige niet vereist dat vooraf selectiecriteria worden bekendgemaakt. Uitgangspunt bij een openbare aanbesteding is immers dat de aanbieding van iedere inschrijver in behandeling wordt genomen, in tegenstelling tot de niet-openbare aanbestedingsprocedure, waarbij het aantal inschrijvers op voorhand - aan de hand van bedoelde selectiecriteria - wordt beperkt. Dat laatste is bij de onderhavige (openbare) aanbestedingsprocedure niet het geval.
    
    3.7. Uit de afwijzingsbrief van 18 maart 2005 (zie onder 1.11) volgt dat Rijnland Van Dalen (en mogelijk andere inschrijvers) niet heeft gewezen op de mogelijkheid van bezwaar c.q. beroep en de daaraan gekoppelde termijn. Met Van Dalen is de voorzieningenrechter van oordeel dat zulks op gespannen voet staat met de regel dat de aanbesteder dient te voorzien in een toereikende rechtsgang tegen het gunningsbesluit voordat een definitieve overeenkomst tot stand komt. Echter, vast staat dat Van Dalen hierdoor niet in haar belangen is geschaad. Immers, op verzoek van Van Dalen heeft enkele dagen na het gunningsbesluit een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarin Van Dalen haar bezwaren tegen het gunningsbesluit heeft geuit. Deze bezwaren zijn nadien door Van Dalen verwoord in haar bezwaarschrift van 29 maart 2005 en vormen thans (mede) de inzet van dit - door Van Dalen geëntameerde - kort geding.
    
    3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in hoge mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter - indien deze over de onderhavige zaak zal moeten oordelen - tot de slotsom komt dat Rijnland gehouden is terug te komen op zijn gunningsbeslissing van 17 maart 2005. De gebreken in de door Rijnland gevolgde aanbestedingsprocedure zijn van zodanig gewicht dat het resultaat daarvan niet in stand kan blijven. Het ontbreken van duidelijke gunningscriteria en wegingsfactoren, zoals hiervoor onder 3.5 overwogen,  staan echter aan toewijzing van de primaire vordering in de weg, nu onvoldoende duidelijk is hoe de offertes van Van Dalen en KSM dienen te worden beoordeeld. De subsidiaire vordering zal evenwel worden toegewezen op na te melden wijze. De overige door Van Dalen naar voren gebrachte bezwaren kunnen hierdoor in het midden blijven.
    
    
      3.9. Ten aanzien van de gevorderde continuering van de voortgezette overeenkomst tussen partijen wordt als volgt overwogen. Vast staat dat partijen op of omstreeks 24 februari 2005 zijn overeengekomen dat Van Dalen de dienstverlening in ieder geval tot 1 april 2005 zou mogen voortzetten en aansluitend totdat een ander bureau de diensten zou overnemen. Dit wordt op 18 maart 2005 door Rijnland met zoveel woorden bevestigd, wanneer hij aan Van Dalen schrijft: "Zodra de gunningsprocedure is afgerond en het contract met KSM is afgesloten zal deze voortzetting worden beëindigd.". Van Dalen vordert thans nakoming van de voortgezette overeenkomst door Rijnland. Rijnland heeft daartegen aangevoerd dat de aanbestedingsprocedure met de gunning aan KSM is afgerond en dat hij de overeenkomst met Van Dalen tijdens de bespreking op 24 maart 2005 derhalve op de overeengekomen wijze heeft beëindigd opdat KSM met ingang van 1 april 2005 zou kunnen beginnen met de werkzaamheden. 
      Uit de stukken en ter zitting is echter gebleken dat Rijnland nog geen definitieve overeenkomst heeft gesloten met KSM. Rijnland heeft bij brief van 18 maart 2005 slechts het voornemen tot gunning kenbaar gemaakt aan KSM, waarbij tevens het voorbehoud werd gemaakt dat afgewezen bureaus nog bezwaar c.q. beroep konden instellen tegen het besluit. Afgezien van hetgeen onder 3.5 is overwogen, kan de aanbestedingsprocedure - mede gelet op de door Van Dalen benutte mogelijkheid van bezwaar - reeds om die reden niet zijn 'afgerond'. Geconcludeerd wordt derhalve dat de voortgezette overeenkomst tussen partijen geacht moet worden voort te duren, zodat Rijnland de daaruit voortvloeiende verplichtingen jegens Van Dalen dient na te komen. De vordering op dit punt zal derhalve worden toegewezen.
    
    
    3.10. Van Dalen heeft voorts gevorderd dat Rijnland de aanbestedingsprocedure schorst en geschorst houdt totdat in deze zaak uitspraak is gedaan. Ter zitting is gebleken dat Rijnland de aanbestedingsprocedure reeds heeft geschorst. Daarmee ontvalt in elk geval het belang van Van Dalen bij haar vordering op dit punt, zodat deze zal worden afgewezen.
    
    3.11. Rijnland zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    verbiedt Rijnland de opdracht te gunnen aan KSM;
    
    gebiedt Rijnland de opdracht te heraanbesteden, op zodanige wijze dat niet gehandeld wordt in strijd met de Richtlijn Diensten en de aanbestedingsbeginselen;
    
    veroordeelt Rijnland haar verplichtingen, voortvloeiend uit de overeenkomst met Van Dalen tot voortzetting van de dienstverlening, na te komen;
    
    veroordeelt Rijnland in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Van Dalen begroot op € 1.131,93, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 244,-- aan griffierecht en € 71,93 aan dagvaardingskosten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 11 mei 2005 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    mlh