ECLI:NL:GHAMS:2021:3889, Gerechtshof Amsterdam, 30-11-2021, 200.294.372/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Benoeming bijzondere curator (onder andere) om minderjarige buiten aanwezigheid ouders te horen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.294.372/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/305724 / FA RK 20-3973 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 30 november 2021 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [woonplaats ] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. S. Ben Ahmed te Rotterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag,
      locatie: Haarlem,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de raad.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn door het hof aangemerkt:
    
    
      
        
          [de vader] (hierna: de vader);
      
      
        de na te noemen minderjarige [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ).
      
    
    Als informant is door het hof aangemerkt:
    - de gecertificeerde instelling Stichting Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: de GI).
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank) van 17 februari 2021 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 17 mei 2021 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 17 februari 2021. 
      
    
    
      2.2
      Bij brief van 7 juli 2021, ingekomen op 9 juli 2021 heeft de raad het hof meegedeeld ter zitting verweer te zullen voeren.
      
    
    
      2.3
      Op 21 juli 2021 heeft de griffie van het hof een bericht van [minderjarige] ontvangen waarin hij heeft aangekruist dat hij met de rechter wil komen praten. De griffier heeft [minderjarige] , op het door hem opgegeven e-mailadres, uitgenodigd voor een gesprek met de voorzitter op 7 oktober 2021. [minderjarige] is niet verschenen op deze uitnodiging.
      
    
    
      2.4
      Op 8 oktober 2021 is bij het hof per fax ingekomen een journaalbericht met deels onleesbare producties van de zijde van de moeder.  
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 11 oktober 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat; 
      - de vader;
      - de raad, vertegenwoordigd door de heer V. Aelbers;
      - de GI, vertegenwoordigd door de gezinsmanager.
      
    
    
      2.6
      
        [minderjarige] heeft op 1 november 2021 via een videoverbinding gesproken met de voorzitter, in het bijzijn van de griffier. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        [minderjarige] is [in] 2008 te [geboorteplaats] uit het huwelijk van de ouders geboren.  Het huwelijk is in 2013 door echtscheiding ontbonden. De ouders oefenden, tot de bestreden beschikking, gezamenlijk het gezag uit over [minderjarige] . De hoofdverblijfplaats van [minderjarige] is bij beschikking van de rechtbank van 22 april 2015 bij de moeder bepaald en daarbij is een co-ouderschapsregeling vastgesteld.
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van 7 juli 2017 van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, is [minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI. De ondertoezichtstelling is steeds verlengd, voor het laatst tot 7 juli 2021.
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 11 december 2018 heeft bij de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam een machtiging tot uithuisplaatsing van [minderjarige] bij de vader verleend. Deze machtiging is steeds verlengd, voor het laatst tot 7 juli 2021. [minderjarige] woont sinds eind 2018 bij de vader. Hij zit op dit moment in de tweede klas van het VWO.
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 september 2019 is bepaald dat de moeder en [minderjarige] minimaal eenmaal per twee weken gedurende een uur omgang  hebben, te starten met begeleide omgang, en dat de regeling onder regie van de GI en in overleg met de zorgaanbieder qua aard, duur en frequentie verder moet worden vormgegeven. Deze regeling is niet uitgevoerd. Wel is nog in april, mei en juni 2021, telkens een paar uur, omgang geweest. Sinds juni 2021 is er wederom geen omgang. De moeder en [minderjarige] hebben sporadisch contact via sms/WhatsApp.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is het gezag van de moeder over [minderjarige] op verzoek van de raad beëindigd. 
      
    
    
      4.2
      De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat het inleidend verzoek van de raad om haar gezag te beëindigen alsnog wordt afgewezen.
      
    
    
      4.3
      
        De raad verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
        
          5.	De motivering van de beslissing
        
      
      
      
        
          Standpunten
        
      
      
    
    
      5.1
      De moeder vindt dat er geen grond is om haar gezag te beëindigen. Zij heeft de afgelopen periode de samenwerking met de GI gezocht om tot contactherstel met [minderjarige] te komen. De oorzaak voor het moeizame contactherstel ligt in niet verwerkte relatieproblemen van haar en de vader. Daarmee wordt [minderjarige] belast. De moeder staat wel open voor samenwerking met de vader, maar het is lastig dat de vader haar weinig tot geen informatie geeft over [minderjarige] waardoor zij niet weet wat er in het leven van [minderjarige] speelt. Volgens de moeder kunnen partijen wel overleggen en zij heeft de gezagsuitoefening door de vader nooit belemmerd. De moeder begrijpt en accepteert dat [minderjarige] bij de vader wil blijven wonen. De moeder is bang dat zij door de gezagsbeëindiging helemaal niet meer betrokken kan zijn bij [minderjarige] .
      
    
    
      5.2
      De raad vindt van belang dat het de vader en de moeder niet is gelukt om tot samenwerking in het belang van [minderjarige] te komen. Ook de samenwerking tussen de GI en de moeder is moeizaam verlopen. Zij kon in het verleden geen emotionele toestemming aan [minderjarige] geven om bij de vader te wonen en het is lastig gebleken om in overleg met de moeder belangrijke beslissingen (zoals de keuze voor de middelbare school) te nemen. Ook dient voor [minderjarige] duidelijk te zijn waar hij gaat opgroeien. Dit alles maakt dat de raad om de gezagsbeëindiging heeft verzocht. 
      
    
    
      5.3
      De vader heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij moegestreden is. Hij zal het contact tussen [minderjarige] en de moeder faciliteren, maar na zoveel jaren niet meer stimuleren. De moeder schendt voortdurend de afspraken en heeft ook in juni van dit jaar nog de afspraken over omgang geschonden door [minderjarige] tijdens een omgangsafspraak mee te nemen naar het huis van haar partner. [minderjarige] heeft in het verleden negatieve ervaringen met deze man gehad; de moeder ziet hem als alternatieve vader voor [minderjarige] en daar is de vader het niet mee eens. 
      
      
        
          Beoordeling hof
        
      
      
      
        
          Verzoek door de raad in conflict tussen de ouders toegestaan?
        
      
      
    
    
      5.4
      Het hof is, in navolging van vaste jurisprudentie, van oordeel dat de raad op grond van artikel 1:266, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) een verzoek tot beëindiging van het gezag van de moeder kan doen in een situatie als de onderhavige waarin geen sprake (meer) is van een machtiging tot uithuisplaatsing en waarin ook de vader, bij wie [minderjarige] woonachtig is, met een beroep op het bepaalde in artikel 1:253n BW de rechtbank kan verzoeken het gezamenlijk gezag te beëindigen. Hiertoe is het volgende overwogen.
      
    
    
      5.5
      Voor het beëindigen van het gezag op de voet van artikel 1:266 BW is vereist dat de minderjarige ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd en daarnaast dat de betreffende ouder niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn te dragen of de ouder het gezag misbruikt. IJkpunt voor de aanvaardbare termijn is de periode van onzekerheid die een kind kan overbruggen zonder verdergaande ernstige schade voor zijn ontwikkeling op te lopen over in welk gezin hij zal opgroeien (kamerstukken II 2008/2009, 32015, 3, p. 34 (MvT).
      
    
    
      5.6
      Het doel van de jeugdbescherming is te waarborgen dat de minderjarige opgroeit in een opvoedings- en leefsituatie waarin hij zich op een gezonde en evenwichtige wijze kan ontwikkelen. Het gaat daarbij om alle aspecten van de ontwikkeling van een kind tot volwassene: de fysieke, psychische, emotionele en morele. De ouders zijn als eersten verantwoordelijk om de voorwaarden te scheppen voor een optimale ontwikkeling van hun kinderen. Naast deze vrijheid van ouders om hun kinderen te verzorgen en op te voeden naar eigen inzicht staat de plicht van de overheid om kinderen te beschermen tegen aantasting van hun lichamelijke en geestelijke integriteit, waaronder kindermishandeling. Het is belangrijk om tussen de vrijheid van ouders en de verantwoordelijkheid van de overheid de juiste balans te vinden (kamerstukken II 2008/2009, 32015, 3, p. 7 (MvT).
      
    
    
      5.7
      Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 1:266 BW volgt niet zonder meer dat de wetgever bij de invoering van deze bepaling ook een situatie als de onderhavige voor ogen heeft gehad. Daar staat tegenover dat anders dan voorheen de ontheffing/ontzetting van het gezag ook zonder toestemming van een ouder kan worden uitgesproken en dat niet langer meer een ondertoezichtstelling van een half jaar en gedwongen uithuisplaatsing van anderhalf jaar zijn vereist (kamerstukken II 2008/2009, 32015, 3, p. 35 (MvT). Mede gelet hierop en de in de parlementaire geschiedenis verwoorde verantwoordelijkheid van de overheid is niet uitgesloten dat de beëindiging van het gezag op de voet van artikel 1:266, eerste lid, onder a, BW ook in een situatie als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn wanneer het gezamenlijk gezag, dan wel de uitvoering daarvan, zodanige belastende conflicten of problemen oplevert voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor diens ontwikkeling. Indien daarbij de handelwijze van een van de ouders dermate belastend is voor het kind en in strijd met hetgeen van een verantwoord opvoeder mag worden verwacht dat daardoor voor het kind een onveilige of beschadigende opvoedingssituatie(s) ontstaat en daarin niet binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van het kind aanvaardbaar te achten termijn voldoende verbetering valt te verwachten, kan onder omstandigheden ook aan de tweede voorwaarde zijn voldaan.
      
      
        
          Voldaan aan gronden artikel 1:266 BW?
        
      
      
    
    
      5.8
      Ingevolge het bepaalde in artikel 1:266 lid 1, aanhef en onder a BW kan de rechtbank het gezag van een ouder beëindigen indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, BW in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn.
      
    
    
      5.9
      Het hof volgt het standpunt van de raad dat de al sinds 2012/2013 bestaande conflicten tussen de ouders hun weerslag hebben op het welbevinden van [minderjarige] . Het hof kan echter (nog) niet goed beoordelen hoe ernstig de daarmee gepaard gaande ontwikkelingsbedreiging voor [minderjarige] is. Bovendien kan het hof (nog) niet beoordelen dat het, indien al sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging, nodig en in het belang van [minderjarige] is dat zijn vader alleen met het gezag over hem belast is. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat uit de stukken in het dossier naar voren komt dat het redelijk goed met [minderjarige] gaat en dat ook de vader ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat het goed gaat met [minderjarige] , dat hij redelijk wat sociale contacten heeft en dat het goed gaat in 2 VWO. Bovendien volgt uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep dat de moeder erin berust dat [minderjarige] bij de vader woont en dat zij zijn verblijfplaats niet langer ter discussie wil stellen, hetgeen [minderjarige] (en de vader) rust zou moeten geven. Tot slot heeft de GI ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij geen grond meer ziet voor een verlenging van de ondertoezichtstelling, dat de gezinsmanager het gezin alleen nog in het vrijwillig kader bijstaat en dat ook deze bemoeienis afgesloten kan worden als het verder goed gaat met [minderjarige] . Anderzijds staat vast dat [minderjarige] al geruime tijd niet of nauwelijks contact met zijn moeder heeft, dat de vader zich niet langer bij machte voelt om [minderjarige] voor dit contact te stimuleren en dat de ouders op dit moment geen gezamenlijke invulling kunnen geven aan het gezag. Bovendien is gebleken dat de vader (soms wekelijks) terugkerende epileptische aanvallen heeft. Ter zitting in hoger beroep heeft hij hierover verklaard dat hij nog onlangs een aanval heeft gehad en dat verdere neurologische onderzoeken zullen plaatsvinden. Uit de stukken in het dossier kan het hof niet opmaken welke invloed de gezondheidssituatie van de vader op [minderjarige] heeft. Ook verder ontbreekt recente verifieerbare informatie over de situatie van [minderjarige] . Het onderzoeksrapport van de raad dat tot het inleidende verzoek heeft geleid, dateert van juli 2020 en recente rapporten van de GI zijn niet overgelegd. Het hof vraagt zich af of het onder de gegeven omstandigheden nodig is om de rol van de moeder nog verder terug te dringen door het gezag alleen bij de vader te laten, terwijl voor het hof bovendien onduidelijk is of het belang van [minderjarige] daarmee wel is gediend. 
      
    
    
      5.10
      
        De aarzeling van het hof is gevoed door de recente gang van zaken rond (de organisatie van) het kindgesprek van [minderjarige] . Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [minderjarige] de oproep voor het gesprek op 7 oktober 2021 niet ontvangen had, ondanks het feit dat de oproep naar het e-mailadres was verstuurd dat [minderjarige] zelf had opgegeven. Ter zitting op 11 oktober 2021 is besproken dat een nieuwe oproep verzonden zou worden via het e-mailadres van de vader en dat het hof na het kindgesprek een kort en zakelijk verslag daarvan aan de ouders, de GI en de raad zal sturen. 
        De vader is vervolgens boos geworden op de griffier, die een nieuw gesprek probeerde te plannen. Naar het hof heeft begrepen, was hij boos omdat het hof [minderjarige] aanvankelijk op diens eigen e-mailadres had opgeroepen. Het kindgesprek werd opnieuw gepland voor 5 november 2021, maar is vervolgens op verzoek van de vader verzet naar 1 november 2021. De ochtend voor het gesprek berichtte de vader de griffie dat [minderjarige] verhinderd was door een zware verkoudheid. De vader wilde niet dat [minderjarige] later in die week bij het hof zou komen, omdat de procedure al zo lang duurde, waarna de voorzitter besloten heeft [minderjarige] op 1 november 2021 via een videoverbinding te spreken. [minderjarige] wekte bij de aanvang van het gesprek de indruk dat hij niet alleen was, omdat hij een paar keer wegkeek van zijn scherm, de kamer in. De voorzitter heeft dit benoemd, waarop [minderjarige] zei dat hij alleen was en in de camera bleef kijken. [minderjarige] heeft tijdens het videogesprek gezegd dat hij begrijpt wat ouderlijk gezag is en dat hij hierover neutraal denkt. In een brief van 5 november 2021 aan de ouders, de GI en de raad heeft het hof meegedeeld dat [minderjarige] geen mening over het gezag heeft. Vervolgens heeft de vader naar de zaaksgriffier gebeld en zijn ongenoegen over de brief van het hof geuit. Volgens de vader had [minderjarige] helemaal niet tegen de voorzitter gezegd dat het hem niet uitmaakte bij wie hij kwam te wonen. De vader wilde [minderjarige] aan de telefoon geven om dit recht te zetten. De griffier heeft kort het verschil tussen hoofdverblijfplaats en gezag uitgelegd en benadrukt dat de vraag bij wie [minderjarige] moet wonen in deze procedure niet aan de orde is. Nadat de zaaksgriffier de vader had geadviseerd een advocaat te raadplegen, zei de vader geïrriteerd dat hij dit ging opnemen met de raad. Daarop is het gesprek beëindigd. 
      
      
    
    
      5.11
      In deze gang van zaken, in combinatie met het ontbreken van recente, objectieve en verifieerbare informatie, ziet het hof aanleiding het onderzoek in deze zaak te heropenen. Het hof heeft geen goed beeld van wat [minderjarige] belang vergt en wat hij zelf als zijn belang in deze procedure ziet. Deze procedure en het kindgesprek roepen kennelijk spanning en boosheid bij de vader op, waarvan [minderjarige] naar alle waarschijnlijkheid getuige is. Gelet op [minderjarige] leeftijd (hij is dertien jaar) en zijn afhankelijkheid van de vader, vindt het hof het nodig dat [minderjarige] in staat wordt gesteld buiten aanwezigheid van de vader met een neutraal persoon te spreken, die [minderjarige] stem kan horen en [minderjarige] belang aan het hof kan beschrijven, zoals [minderjarige] dat zelf ziet. Het hof ziet daarom aanleiding om op grond van artikel 1:250 BW over te gaan tot benoeming van een bijzondere curator om het hof nader te informeren en adviseren over de belangen van [minderjarige] bij de te nemen beslissing over het gezag.
    
    
      5.12
      Het hof is voornemens om de heer mr. [curator] , advocaat te [plaats] , als bijzondere curator te benoemen. [curator] heeft zich bereid verklaard deze taak op zich te nemen. Het hof zal de ouders, de raad en de GI in de gelegenheid stellen zich binnen twee weken na heden uit te laten over het voornemen tot benoeming van een bijzondere curator, over de hierna opgenomen opdracht aan de bijzondere curator en over de persoon van de bijzondere curator. 
      
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      stelt de ouders, de raad en de GI in de gelegenheid zich uiterlijk op 14 december 2021 schriftelijk uit te laten over het voornemen van het hof om 
    
    
    
      
        
          [curator]
        , advocaat, [adres] , tot bijzondere curator over [minderjarige] te benoemen voor de duur van dit hoger beroep 
    
    
    
      en de bijzondere curator daarbij als opdracht te geven: 
    
    
      
        in gesprek gaan met [minderjarige] op neutraal terrein, buiten aanwezigheid van zijn ouders en/of de GI;
      
      
        indien de bijzondere curator dat zelf nodig vindt voor zijn rapportage aan het hof: gesprekken voeren met de ouders, de GI en/of de raad en/of de school van [minderjarige] om nadere informatie in te winnen;
      
      
        het hof te informeren over hoe [minderjarige] het ervaart dat zijn vader sinds de beschikking van de rechtbank van 17 februari 2021 alleen het gezag over hem heeft en wat [minderjarige] mening is over het ouderlijk gezag over hem;
      
      
        het hof te adviseren welke gezagsvoorziening volgens de bijzondere curator het meest in [minderjarige] belang is;
      
      
        het hof te informeren over andere eventuele bijzonderheden die volgens de bijzondere curator van belang zijn bij de te nemen beslissing over het gezag;
      
    
    
    
      waarna het hof op 21 december 2021 zal beslissen over de verdere voortgang van de procedure;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. J.F. Miedema en mr. P.A.M. Jongens-Lokin, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 30 november 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.