ECLI:NL:OGHACMB:2022:132, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 25-11-2022, SXM202100941/960 – SXM202100158/175
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Sint Maarten. Eenzijdige, tijdelijke aanpassing van arbeidsvoorwaarden piloten door werkgever ivm Covid-pandemie - werktijd-/salariskorting van 25% over de periode 1 juli 2020 tot 1 november 2021 - beoordeling obv goed werkgever-/werknemerschap (Stoof/Mammoet) - betekenis Tijdelijke Landsverordening normering topinkomens en aanpassing arbeidsvoorwaarden bij (semi) publieke sector entiteiten – gedwongen opname van vakantiedagen ogv het instructierecht van Winair als werkgever (artikel 7A:1615b BW).

Burgerlijke zaken over 2022						
    Registratienummers: SXM202100941/960 – SXM202100158/175
    Uitspraak: 25 november 2022
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      B E S CH I K K I N G
    
    
    
      in de zaken van:
    
    
    
      1. de vereniging
      
        WINDWARD ISLANDS CIVIL SERVANTS UNION / PRIVATE SECTOR    
      
      
        (WICSU)
      
      (SXM2021H00158),
      gevestigd in Sint Maarten,
      hierna: de vakbond,
    
    
    
      
        [WERKNEMERS 2 TOT EN MET 18] 
      
      (SXM2021H00159), (SXM2021H00160), (SXM2021H00161), (SXM2021H00162), (SXM2021H00163), (SXM2021H00164), (SXM2021H00165), (SXM2021H00166), (SXM2021H00167), (SXM2021H00168), (SXM2021H00169), (SXM2021H00170), (SXM2021H00171), (SXM2021H00172), (SXM2021H00173), (SXM2021H00174), (SXM2021H00175),
      allen wonende in Sint Maarten,
      hierna: de werknemers,
    
    
    
      in eerste aanleg verzoekers, thans appellanten,
      gemachtigden: aanvankelijk mrs. C. Koster en R. Kock, thans mr. P.A.M. Brandon,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        WINDWARD ISLANDS AIRWAYS INTERNATIONAL (WINAIR) N.V.,
      
      gevestigd in Sint Maarten,
      hierna: Winair,
      in eerste aanleg verweerster, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. J. Deelstra.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij een gezamenlijk, op november 2021 ingekomen beroepschrift zijn de vakbond en de werknemers in beroep gekomen van de tussen partijen in negentien afzonderlijke zaken gegeven en op 28 september 2021 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (verder: het Gerecht).
      
    
    
      1.2
      In dit beroepschrift hebben de vakbond en de werknemers beroepsgronden aangevoerd en toegelicht en hun eis gewijzigd. Zij concluderen dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en - opnieuw recht doende - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
      
        
          Winair zal veroordelen om de eerstvolgende salaristermijn die volgt op de uitspraak, en op alle daaropvolgende salaristermijnen een salarisvermindering van maximaal 12,5% toe te passen;
        
        
          Winair zal veroordelen om het te veel ingekorte salaris ad 12,5% per maand vanaf de maand juli 2020 tot vandaag terug te betalen aan de werknemers in deelbetalingen van 24 of 36 maanden (aldus niet in één keer), ter zake waarvan de vakbond en de werknemers bereid zijn met Winair te onderhandelen;
        
        
          Winair zal veroordelen om aan de werknemers extra vakantiedagen te geven, gelijk aan de pro rata vakantiedagen die de werknemers verplicht moesten opnemen over de periode van juli 2020 tot en december 2020,
        
        
          althans een beslissing zal nemen, die het Hof billijk voorkomt,
        
        
          met veroordeling van Winair de kosten van beide instanties.
        
      
      
    
    
      1.3
      Winair heeft op (de hieronder vermelde zitting) een verweerschrift tevens houdend pleitaantekeningen ingediend. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de bestreden beschikking zal bevestigen en de verzoeken die de vakbond en de werknemers in hoger beroep hebben gedaan zal afwijzen, een en ander met veroordeling van de vakbond en de werknemers in de kosten van het hoger beroep.
      
    
    
      1.4
      De zaak is mondeling behandeld op de zitting van het Hof te Sint Maarten van 7 juli 2022. Namens Winair is verschenen haar CFO […] en de gemachtigde. Van de werknemers waren er vier in persoon aanwezig (de geïntimeerden genoemd onder 2,  3, 4 en 19), samen met de gemachtigde, en namens de vakbond […]. Mr. Brandon, die op voorhand producties had ingezonden, heeft het woord gevoerd aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Mr. Deelstra heeft gesproken aan de hand van het verweerschrift. Ook zijn er vragen van het Hof beantwoord.
      
    
    
      1.5
      Beschikking is aangezegd en nader bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1
      In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie ook de bestreden beschikking onder 2).
      
        2.1.1
        De werknemers zijn allen piloten in dienst van Winair. Winair exploiteert een luchtvaartonderneming die vluchten in het Caribisch gebied uitvoert. Haar aandeelhouders zijn het Land Sint Maarten en de Staat der Nederlanden. 
        
      
      
        2.1.2
        
          Op 8 augustus 2019 hebben de vakbond en Winair een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: CAO) gesloten, ingaande 1 juli 2019, met als einddatum 1 juli 2022. Artikel 15.3 van de CAO bepaalt het volgende:
          
            “In case of a change in the law or otherwise of a legal binding stipulation, and/or regulation and such, taken by the competent authorities, which can be of influence on the issues that are regulated in this CLA, parties shall deliberate on the matter and change accordingly.”
          
        
        
      
      
        2.1.3
        
          In alle overgelegde arbeidsovereenkomsten tussen Winair en de werknemers komt het volgende beding voor:
          
            “8.7. 
            Reduction of work period. 
            In the event the business activities of the Employer should drop 25% during the period September through October, the Employer may reduce the work week and work hours of the Employee to respectively 30 hours per week, reducing in that manner also the wage paid to the Employee.”
          
        
        
      
      
        2.1.4
        
          Nadat, in verband met de Covid-pandemie, de grote luchtvaart-maatschappijen de vluchten naar Sint Maarten hadden gestaakt en Sint Maarten het luchtruim had gesloten per 18 maart 2020, heeft Winair haar werknemers verzocht om twee weken vakantiedagen op te nemen. Zij schrijft daarover bij brief van 28 maart 2020 de vakbond onder ander het volgende: 
          
            “The Supervisory Board of Directors of Winair, together with Executive Management has decided not to resort to the drastic measure of laying off personnel at this time, but to start with a mandatory leave of two (2) weeks for everyone (including managers) in a sequence that best suits each department. (…)”
          
        
        
      
      
        2.1.5
        
          Bij brief aan al haar werknemers van 30 april 2020 schrijft Winair onder andere het volgende:
          
            “Taking into consideration the financial situation as outlined above WINAIR’s Executive Management – supported by the Supervisory Board of Directors (SBOD) – herewith proposes as follows:
          
           - effective the payroll of April 2020, until further notice, all employees of WINAIR (including Managers, Executive Management and SBOD) will be paid 75% of their gross salary/fees and the work hours will be reduced to 32 hours per week;
           - WINAIR cannot commit at this time to continuing to pay all employees 75% of the gross salary going forward. This will be reviewed month by month and will depend on the continued support from the Government of Sint Maarten through the SSRP and the status of the company’s cash flow.”
        
      
      
        2.1.6
        
          Bij brief van 5 mei 2020 laat de vakbond aan Winair weten:
          
            “The WICSU/PSU representing the Pilots of WINAIR, hereby agrees to the temporary 25% salary reduction proposed. The Union however, would accept this measure effective for a period of 90 days. On or close to the 70th day during this period, joint meetings between WINAIR Executive Management, WICSU/PSU and Shop Stewards are to be held to review and discuss steps moving forward. Any other changes in percentage additions or subtractions should be vetted by WICSU/PSU. Should Winair receive any other forms of stimulus from other sources, we expect to be informed of such stimulus funding for transparency.”
          
        
        
      
      
        2.1.7
        In haar brief van 6 mei 2020 schrijft Winair in reactie op deze brief onder andere dat zij verwacht dat de pandemie nog zeker 12 tot 18 maanden zal voortduren en dat pas daarna de luchtvaart weer zal opkrabbelen. De voorgestelde salaris- en werkurenkorting zal voor alle werknemers in acht moeten worden genomen gedurende deze periode, aldus Winair.
        
      
      
        2.1.8
        Bij brief van 7 mei 2020 informeert Winair haar werknemers  gedetailleerd (door middel van 21 Questions and Answers) over de uren- en salariskorting.
        
      
      
        2.1.9
        In de periode april 2020 – oktober 2020 is het aantal door Winar uitgevoerde vluchten met 98,5% gedaald en het aantal passagiers met 89%. Per 1 oktober 2020 bedraagt het verlies over 2020 US$ 1.610.000.
        
      
      
        2.1.10
        Vanaf 1 juni 2020 geldt het zogenaamde Sint Maarten Stimulus Relief Plan (hierna: SSRP) op grond waarvan Winair in aanmerking komt voor loonsubsidie van de overheid, mits de werknemers 20% van hun salaris inleveren. Winair heeft uiteindelijk tot en met september 2021 salarisondersteuning ontvangen (in 2020 circa US$ 1,48 miljoen en in 2021 US$ 791.367).
        
      
      
        2.1.11
        Eind december 2020 verstrekt de Nederlandse Staat aan Winair onder stringente voorwaarden een lening US$ 3.000.000,- met de overweging dat Winair zonder overbruggingsfinanciering niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en een reëel risico bestaat dat de bedrijfsactiviteiten van Winair in gevaar komen. Dit bedrag wordt door Winair mede aangewend om alle secundaire arbeidsvoorwaarden op basis van de 25% reductie over 2020 alsnog uit te betalen.
        
      
      
        2.1.12
        
          In de brief van 11 januari 2021 van de vakbond aan Winair wordt haar standpunt als volgt samengevat:
          
            “Lastly, we would like to receive more accurate estimated duration of the salary cut which was implemented in April 2020. It has been duly noted that companies have had their share of losses in St. Maartens’s legal Judicial Court, pertaining to the illegal reduction in salaries of employees due to Covid-19. Winair is a government owned company; which may adhere to to the 12.5% reduction 
            costs 
            . However, the 25% salary cut is in violation of the conditions/decree signed between the Netherlands and St. Maarten Government. WICSU/PSU would like to know what the plan is for reimbursing 12.5% salary. (…).”
          
        
        
      
      
        2.1.13
        De Staten van Sint Maarten hebben op 16 maart 2021 de Tijdelijke Landsverordening normering topinkomens en aanpassing arbeidsvoorwaarden bij (semi) publieke sector entiteiten (hierna: de Landsverordening) aangenomen. Artikel 8 bepaalt dat de wet met terugwerkende kracht, namelijk vanaf 1 juli 2020, werking heeft. De Landsverordening heeft kracht van formele wet verkregen nadat het Constitutionele Hof bij uitspraak van 1 november 2021 afwijzend had beslist op de verzoeken van de Nationale Ombudsman om deze regeling te vernietigen wegens strijd met de Staatsregeling. 
        
      
      
        2.1.14
        
          Artikel 5 lid 1 van de Landsverordening luidt als volgt:
          
            “In afwijking van een wettelijke regeling, een reglement, een overeenkomst dan wel een besluit regelende de rechtspositie van de directeur, het bestuur of het personeel van een (semi) publieke sector entiteit, wordt vanaf 1 juli 2020 op het totale pakket van arbeidsvoorwaarden, met 12,5% over een jaar ingekort.”
          
        
        
      
      
        2.1.15
        
          In de brief van 22 april 2021 van de vakbond aan Winair wordt het volgende voorstel gedaan:
          
            “The Union is also proposing a 13th month salary payable by December 31st yearly. The payment can be divided quarterly on a given year if payments to each pilot cannot be made in full. This is an effort to compensate for the unauthorized actions taken by management where it pertains to the 25% reduction of salaries from the onset of the pandemic. This will also show good faith and give the pilots an incentive in moving forward.”
          
        
        
      
      
        2.1.16
        Op 11 mei 2021 antwoordt Winair dat zij, gelet op haar deplorabele financiële situatie en rekening houdende met de Landsverordening, dit voorstel van de vakbond niet kan accepteren.
        
      
      
        2.1.17
        De door Winair overgelegde winst- en verliesrekening per 1 juli 2021, op gesteld door Ernst & Young vertoont (in vergelijking met dezelfde periode in 2020) een omzetdaling van 67%, een daling in vluchten van 58%, een daling van passagiers van 66%, een daling in aantal vlieguren van 62%, een schuldenlast van 11 miljoen dollar en een negatief eigen vermogen van 3,2 miljoen dollar. 
        
      
      
        2.1.18
        De Nederlandse Staat heeft desgevraagd aan Winair laten weten niet bereid te zijn nog een keer bij te springen.
        
      
      
        2.1.19
        Op 18 november 2021 bericht Winair de vakbond en de werknemers dat, hoewel het aantal vluchten nog niet het niveau heeft bereikt van 75% van de vluchten uitgevoerd in januari/februari 2020 (het moment waarop, naar Winair had toegezegd, de werknemers weer meer uren zouden kunnen gaan werken) de 25% werktijd/loonreductie per 1 november 2021 komt te vervallen, zodat alleen nog geldt de 12,5% loonkorting uit hoofde van de Landsverordening.
        
      
      
        2.1.20
        In december 2021 heeft de Nederlandse Staat in verband met de financiële situatie waarin Winair zich bevond de terugbetalingstermijn van de eerste geldlening van US$ 3 miljoen (zie onder 2.1.11) verlengd naar 36 maanden. Daarnaast is een tweede, aanvullende geldlening verstrekt van US$ 1,5 miljoen.
        
      
      
        2.1.21
        Uit een Independent Auditor’s Report van 30 juni 2022 van EY ([…] RA) blijkt dat Winair over de periode tot 31 december 2021 een verlies heeft geleden van US$ 1.982.189 en dat “its total liabilities exceed its total assets” met US$ 4.746.376. Onder vermelding van de recente aanvullende lening wordt gesproken over een “material uncertainty which cast doubt about [Winair’s] ability to continue as a going concern”.
        
      
    
    
      2.2
      In de onderhavige procedure hebben de vakbonden en de werknemers in negentien eensluidende verzoekschriften verzocht dat het Gerecht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
      a. Winair zal veroordelen om op de eerstvolgende salaristermijn die volgt na de uitspraak in deze zaak en op alle daaropvolgende salaristermijnen een salarisvermindering van 12,5% toe te passen,
      b. Winair zal veroordelen om over de periode vanaf 1 juli 2020 tot en met de meest recente salarisuitbetaling het te weinig betaalde salaris van 12,5% per maand, zijnde het verschil tussen 25% en 12,5%, in een keer uit te betalen, tegelijk met de betaling van de eerstvolgende salaristermijn die volgt na deze uitspraak, vermeerderd met de vertragingsrente en de wettelijke rente, gerekend vanaf de dag dat de uitstaande salaristermijnen verschuldigd zijn geworden, tot de dag waarop de vordering volledig zal zijn voldaan,
      c. althans een andere beslissing zal nemen die het Gerecht billijk voorkomt,
      d. kosten rechtens.
      
    
    
      2.3
      Het Gerecht heeft deze verzoeken afgewezen en de vakbond en de werknemers in de kosten veroordeeld. Het Gerecht overwoog daartoe, naar de kern genomen, dat de Landsverordening niet leidt tot een verbod voor Winair om een looningreep te doen van meer dan 12,5% en dat in de gegeven omstandigheden – alles bij elkaar genomen - de vakbond en de werknemers het redelijk voorstel van Winair tot een tijdelijke loonreductie van 25% moeten aanvaarden en dit voorstel dus niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kennelijk onaanvaardbaar is.
      
    
    
      2.4
      Tegen dat oordeel is het hoger beroep van de vakbond en de werknemers gericht, dat ertoe strekt dat de in appel enigszins anders geformuleerde en met het onder 1.2 sub c vermelde verzoek tot pro rato compensatie van de verplicht opgenomen vakantiedagen in de periode van juli 2020 tot en met december 2020 uitgebreide verzoeken van de vakbond en de werknemers (alsnog) worden toegewezen.
      
    
    
      2.5
      In hoger beroep gaat het  in deze zaak primair om de vraag of Winair gerechtigd was (eenzijdig) een werktijd-/salariskorting van 25% door te voeren over de periode 1 juli 2020 tot 1 november 2021. 
      
    
    
      2.6
      Voor zover het hoger beroep ziet op de loonkorting in de maanden september en oktober 2021, heeft Winair gesteld dat deze korting (mede) kan worden  gebaseerd op artikel 8.7 van de arbeidsovereenkomst. Dit artikel voorziet in een verkorting van werkuren met 25% met bijbehorende loonreductie voor specifiek de maanden september en oktober. Winair was in de maanden september en oktober 2021 op grond van dit artikel, bij een vermindering van activiteit van 25% of meer, bevoegd deze loonkorting door te voeren, zij het alleen voor de werknemers van wie de arbeidsovereenkomst deze bepaling bevat. De desbetreffende werknemers hebben dat ook niet betwist. 
      
    
    
      2.7
      Voor de door Winair doorgevoerde 25% korting in de maanden juni 2020 tot en met augustus 2021, en voor de werknemer(s) met wie Winair geen werkreductie in de maanden september en oktober is overeengekomen tot en met oktober 2021, bestaat geen wettelijke grondslag, noch is daarover overeenstemming bereikt met werknemers. Bij de beantwoording van de vraag of Winair hiertoe gerechtigd is moet dan ingevolge artikel 7A:1614y van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de relevante rechtspraak op dit punt worden onderzocht of Winair in de wijziging van omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.  HR 26 juni 1998, NJ 1998/767 en HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/Mammoet)
      
    
    
      2.8
      Winair stelt dat zij zeer aanzienlijke negatieve bedrijfseconomische gevolgen heeft ondervonden en nog ondervindt ten gevolge van de COVID-19-pandemie en dat die negatieve bedrijfseconomische gevolgen haar hebben genoodzaakt een voorstel te doen tot reductie van de werktijden van 40 tot 30 uren en daarmee een verlaging van het salaris met gemiddeld 20% tot 25%. Ter onderbouwing van haar financiële situatie heeft zij verwezen naar diverse financiële stukken, waaronder de jaarrekening 2020, winst en verliesrekening 2019/2020 en 2020/2021 en accountantsverklaringen met betrekking tot de jaren 2020 en 2021. Daaruit blijkt volgens Winair dat zij zowel in het jaar 2020 als in het jaar 2021 op het randje van faillissement balanceerde en dat de financiële situatie tot november 2021, ondanks de door de Nederlandse Staat op 30 december 2020 verstrekte geldlening, niet structureel is verbeterd. Daarbij komt dat Winair in de periode waar het hier om gaat geen aanvullende financiële ondersteuning middels geldleningen heeft kunnen krijgen. 
      
    
    
      2.9
      In het licht van de door Winair overgelegde financiële stukken (zoals die hierboven onder 2.1 verkort zijn weergeven) hebben de vakbond en de werknemers de financiële situatie van Winair in de periode juli 2020 tot en met oktober 2021 niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat de situatie inmiddels aan de beterende hand is, heeft Winair erkend. Over de hier relevante periode tot 1 november 2021 was de financiële situatie echter zodanig bedreigend voor het voortbestaan van Winair dat een fors loonoffer noodzakelijk kon worden geacht om, bij alle onzekerheden over de ontwikkeling van de pandemie en de gevolgen daarvan voor de markt, Winair en de daarmee de werkgelegenheid voor haar werknemers, overeind te houden. Reeds de terugval in activiteit en omzet spreekt boekdelen. Aan de ter zitting opgeworpen stelling dat die terugval (evenals de 75% norm die Winair hanteerde voor urenuitbreiding; zie onder 2.1.19 en rov. 4.16 van de bestreden beschikking) berust op een niet reële vergelijking van de cijfers met die uit 2019 (en begin 2020), die exceptioneel waren, gaat het Hof voorbij. De vakbond en de werknemers hebben die stelling in de eerste plaats niet onderbouwd, terwijl zij in het beroepschrift zelf nog het standpunt innemen dat in 2019 al sprake was van een slechte financiële situatie en dat dat begin 2020 al heeft geleid tot forse inkrimping van het personeel. Los van deze terugval en de daarop geuite kritiek staan bovendien de verliezen en schuldratio die EY heeft vastgesteld, gegevens die de conclusie wettigen dat het voortbestaan van Winair serieus onder druk stond. Voor zover moet worden aangenomen dat Winair in de aan de orde zijnde periode, zoals de vakbond en de werknemers ter zitting hebben gesteld, alternatieve inkomensbronnen heeft genoten, is gesteld noch gebleken dat deze inkomsten niet zijn verwerkt in de door Winair overgelegde financiële stukken, in het bijzonder die afkomstig van de accountant.
      
    
    
      2.10
      Vastgesteld kan dus worden dat Winair als gevolg van de pandemie in de periode van juli 2020 tot oktober 2021 een uiterst precaire financiële situatie verkeerde. Uit de stukken blijkt dat Winair haar werknemers sinds april 2020 over haar financiële situatie heeft bericht en haar werknemers op regelmatige basisoverzichten heeft verstrekt met betrekking tot de daling in omzet, vluchten en passagiers. Als onvoldoende weersproken kan daarnaast worden vastgesteld dat Winair de vakbond ook diverse keren (zij het vergeefs) heeft uitgenodigd om de onderliggende financiële cijfers in te zien op haar kantoor. De vakbond en de werknemers hebben zich aldus steeds zelfstandig een oordeel kunnen vormen over de vraag of sprake is van een zodanige situatie dat Winair daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Dat een enkel overzicht (productie 24 van Winair) in hun ogen niet volledig was waar het gaat om de inkomsten, en dat de door Winair genomen operationele maatregelen naar hun gevoelen niet stroken met de gestelde noodsituatie, doet aan die constatering niet af.  
      
    
    
      2.11
      Gelet op dit alles heeft Winair  in de gegeven situatie in redelijkheid aanleiding kunnen zien het voorstel te doen tot verkorting van de werkuren met 25% met bijbehorende loonreductie van 25%. Gezien de omstandigheden is dit voorstel ook redelijk. De werknemers zijn in mei 2020 ook akkoord gegaan met dit voorstel voor de maanden april, mei en juni 2020. De financiële situatie is na juni 2020 niet wezenlijk in positieve zin gewijzigd. De aanleiding voor het doorvoeren van een loonreductie is blijven bestaan. Bij gebreke van een haalbaar alternatief kan onder deze omstandigheden in redelijkheid van de werknemers aanvaarding van het voorstel tot verkorting van de werkuren en de bijbehorende salariskorting worden gevergd. Winair kon er niet op gokken dat haar voortbestaan zodanig essentieel was voor de verbinding tussen de eilanden dat Nederland haar, als puntje bij paaltje kwam, niet zou laten omvallen. Het aantrekken van financiering elders was gelet op de financiële staat geen (afdoende) optie en verder saneren evenmin. Winair had, zoals de vakbond en de werknemers zelf benadrukken, al net fors in haar personeels- en andere kosten gesneden, kennelijk zonder dat de verliezen daarmee waren verdwenen. Ook weegt mee dat, dat Sint Maarten geen Werkloosheidswet kent zoals in Nederland en er dus geen financieel vangnet van loondoorbetaling tijdens de opzegtermijn en evenmin een uitkering van 75%-70% gebaseerd op het laatstverdiende loon. De werknemers zouden zonder de loonmaatregel, ingeval van faillissement, dus slechter af zijn. Bovendien heeft de maatregel een tijdelijk karakter en is deze ook komen te vervallen, althans op grond van de Landsverordening omgezet in een 12,5%-loonreductie, op het moment dat dat financieel weer verantwoord was. 
      
    
    
      2.12
      De stelling dat in de praktijk geen sprake is geweest van werktijdverkorting, heeft Winair voldoende gemotiveerd betwist. Ook heeft Winair een plausibele verklaring gegeven voor het feit dat zij ondanks de loonmaatregel in juli 2021 een nieuwe piloot in dienst heeft genomen. Winair heeft in dit verband gesteld dat wegens het wegvallen van het minimumaantal ‘First officers’ de heer Gumbs in dienst is genomen per 1 juli 2021. Vanwege de veiligheidsvoorschriften, zo stelt werkgever, konden bepaalde uren niet door de bestaande afgeslankte groep piloten worden ingevuld. Volgens Winair is de indiensttreding van Gumbs niet ten koste gegaan van de werkuren die werknemers konden maken. Werknemers hebben dit betoog van werkgever niet voldoende betwist. Daarbij komt, en dat geldt ook voor de stelling dat er meer personeel is aangenomen en er nieuwe vliegtuigen zijn gekocht, dat dat niet af doet aan de cijfers zoals EY die heeft gerapporteerd en het beeld dat die cijfers geven van de levensvatbaarheid van Winair op die momenten. Die cijfers zijn zodanig dat het loonoffer van de werknemers kon worden gevergd, ongeacht het precieze aantal uren dat zij hebben gewerkt. Evenmin van belang is of de werknemers werkzaam waren op basis van een vast maandelijks salaris. 
      
    
    
      2.13
      De Landsverordening staat niet aan de door Winair op grond van veranderde financiële omstandigheden tijdelijk doorgevoerde 25% werktijd- en salariskorting in de weg. De Landsverordening is ingevoerd ter voldoening aan de door Nederlandse Staat - in verband met de na de COVID-pandemie verstrekte financiële bijstand aan het Land Sint Maarten - gestelde voorwaarde het totale pakket aan arbeidsvoorwaarden van alle medewerkers in de (semi) publieke sector met 12,5% te verlagen. In dat verband is getoetst en beargumenteerd dat deze verlaging - voor alle werknemers in de publieke sector proportioneel is in verhouding tot het te bereiken doel. Dat doel is niet het redden van Winair - de verlaging houdt geen rechtstreeks verband met de financiële situatie van een individuele werkgever - en de regeling en de daartoe gemaakte toetsing sluiten dus ook niet uit dat een individuele werkgever, zoals Winair, vanwege haar financiële situatie (beoordeeld naar de criteria van goed werkgeverschap) gerechtigd is om los van de Landverordening (tijdelijk) een verdergaande loonkorting door te voeren teneinde het hoofd boven water te houden. Niet blijkt ook dat de wetgever de bedoeling heeft gehad het primaat van de sociale partners ter zake van de loonvorming te doorbreken of daaraan grenzen te stellen. Dit betekent dan ook dat de Landverordening geen verbod meebrengt om een looningreep van meer dan 12,5% door te voeren. 
      
    
    
      2.14
      Het voorgaande betekent dat de (gewijzigde) verzoeken ter zake van de loonbetaling niet toewijsbaar zijn. 
      
    
    
      2.15
      Met betrekking tot de vordering die ziet op de vakantiedagen overweegt het Hof het volgende. Op 19 maart 2020, een dag nadat het Land Sint Maarten als gevolg van de COVID-19-pandemie zijn luchtruim heeft gesloten, heeft Winair haar werknemers verzocht om twee weken vakantie op te nemen. De vakbond en de werknemers verzoeken Winair om de pro rato vakantiedagen over de periode juli tot en met december 2020 aan werknemers terug te geven. Het Hof is van oordeel dat dat verzoek niet voor toewijzing in aanmerking komt en overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      2.16
      Gesteld noch gebleken is dat de werknemers bezwaar hebben gemaakt tegen het verzoek om vakantie te nemen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zij daarmee akkoord waren. Bovendien past het verzoek, zoals Winair stelt, binnen het instructierecht van de werkgever ingevolge artikel 7A:1615b BW. Niet blijkt dat dit instructierecht van Winair middels de arbeidsovereenkomst of cao is ingeperkt. Gelet op de uitzonderlijke omstandigheid dat het luchtruim was gesloten en daardoor geen werk voorhanden was voor de werknemers, kan voorts niet worden gezegd dat Winair misbruik heeft gemaakt van haar instructierecht. In de gegeven situatie heeft Winair in redelijkheid van de werknemers kunnen verlangen vakantiedagen op te nemen. Te meer, nu de werknemers als gevolg van de sluiting van het luchtruim naast de twee weken vakantie in de gehele periode april 2020 tot juli 2020 nagenoeg niet hebben hoeven werken. Bovendien heeft Winair onweersproken gesteld dat zij met de werknemers die daar, vanwege reeds eerder aangevraagd verlof voor een andere periode, om hebben verzocht alternatieve verlofregelingen heeft getroffen. Vastgesteld kan dus worden dat Winair rekening heeft gehouden met de belangen van haar werknemers.  
      
    
    
      2.17
      Over de vraag of Winair de regeling van de Landsverordening op de juiste wijze toepast, wat er met de gereserveerde gelden moet gebeuren en of het beding waarover onder 5 van de pleitnota wordt geklaagd toelaatbaar is, behoeft bij deze oordelen en gelet op de inhoud van de verzoeken in dit geding niet te worden beslist.
      
    
    
      2.18
      De vakbond en de werknemers hebben geen bewijs aangeboden van stellingen die tot een andere uitleg zouden kunnen leiden. Daarom wordt hun bewijsaanbod gepasseerd.
      
    
    
      2.19
      De beschikking waarvan beroep zal worden bevestigd met afwijzing van het meer of anders verzochte, met de veroordeling van de vakbond en de werknemers in de proceskosten in hoger beroep, vanwege de nauwe samenhang en de gezamenlijke behandeling voor de achttien afzonderlijke zaken te begroten op één bedrag voor  alle zaken gezamenlijk van NAf 11.000,- voor salaris van de gemachtigde. Daarbij is, gelet op de waarde die de vorderingen wegens achterstallig loon van de achttien werknemers naar ruwe schatting vertegenwoordigen, uitgegaan van tarief 8. 
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        bevestigt de beschikking waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt de vakbond en de werknemers in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Winair gevallen en tot aan de uitspraak begroot op NAf 11.000,- voor salaris van de gemachtigde.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. F.W.J. Meijer, P.E. de Kort en S.M. Christiaan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en is, bij afwezigheid van de voorzitter door de oudste rechter ondertekend, ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 25 november 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.