ECLI:NL:RBSGR:2006:AY6865, Rechtbank 's-Gravenhage, 30-03-2006, KG 06/103
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet-openbare aanbesteding. Fusie inschrijver na sluiten inschrijftermijn. Vordering afgewezen.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 30 maart 2006,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/103 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap
      Legian Consultancy Engineering & Network Services B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      procureur mr. P.J.M. Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat mr. N. van Nuland te Brussel,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties, als beheerder van het Korps Landelijke Politiediensten 'KLPD')
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. M. van Rijn.
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 21 maart 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Bij aankondiging van 20 juli 2005 heeft het Korps Landelijke Politiediensten (een dienst van gedaagde; hierna: het KLPD) een niet-openbare aanbesteding uitgeschreven in de zin van de Richtlijn Diensten met betrekking tot raamovereenkomsten voor het leveren van personeel ten behoeve van ICT dienstverlening in het algemeen (nummer 2005/S 138-136965). De opdracht is verdeeld in vier percelen. 
    
    
      1.2. In het kader van deze aanbesteding heeft het KLPD een 'Leidraad voor aanvraag tot deelname bij de aanbesteding volgens de niet-openbare procedure van ICT-dienstverlening' (hierna: de Leidraad) gepubliceerd. 
      In de leidraad is in hoofdstuk 6, paragraaf 6.7 als volgt bepaald: 
      "Aanvraag tot deelname is slechts toegestaan voor één van de in Hoofdstuk 3 beschreven vier percelen".
    
    
    1.3. Eiseres (hierna: Legian) heeft zich op 25 augustus 2005 aangemeld als inschrijver voor perceel 2. Perceel 2 betreft het leveren van personeel ten behoeve van onderzoek/advisering op het gebied van ICT- infrastructuren. Volgens de Leidraad zullen voor perceel 2 twee tot drie overeenkomsten worden afgesloten.
     
    1.4. Legian is op 20 juli 2005 door het KLPD uitgenodigd om een offerte uit te brengen. Omstreeks 23 december 2005 heeft Legian haar offerte voor perceel 2 uitgebracht.
    
    
      1.5. Bij brief van 12 januari 2006 heeft het KLPD onder meer aan Legian bericht: 
      "Bij de gunning zijn twee uitgangspunten gehanteerd:
      1.	de aangeboden tarieven zijn van doorslaggevend belang voor het bepalen van de relatieve voor- en nadelen van de inschrijving;
      2. 	het waarborgen van optimale concurrentie door voor ieder van de vier percelen het maximale aantal raamcontracten te gunnen. In de uitnodiging tot inschrijving is aangegeven dat voor het Perceel 2 dit aantal 3 bedraagt. 
      Omdat de door uw onderneming afgegeven tarieven hoger zijn dan de tarieven die zijn afgegeven door 3 andere inschrijvers, rest het KLPD niets anders dan Legian Consultancy & Network Services geen overeenkomst te gunnen."
    
    
    1.6. Als derde is geëindigd PinkRoccade IT Management B.V. (hierna: PinkIt). Per 31 december 2005 zijn tengevolge van de overname van PinkRoccade door Getronics de bedrijfsactiviteiten van de vennootschappen behorende tot de Getronics PinkRoccade Groep (Getronics Groep) ondergebracht in één juridische entiteit thans genaamd Getronics PinkRoccade Nederland B.V. (Getronics Nederland).
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      Legian vordert - zakelijk weergegeven - de Staat op straffe van een dwangsom primair: 
      - te verbieden in perceel twee PinkIt te selecteren en/of aan PinkIt te gunnen als partij waarmee het KLPD een raamovereenkomst aangaat;
      - te gebieden in perceel twee Legian als derde partij te selecteren voor het sluiten van de raamovereenkomst en/of aan Legian een raamovereenkomst te gunnen;
      subsidiair:
      - te gebieden in perceel twee Legian als vierde partij te selecteren voor het sluiten van de raamovereenkomst en/of aan Legian een raamovereenkomst te gunnen;
      meer subsidiair:
      - te gebieden in perceel twee Legian als derde of vierde geselecteerde partij toe te laten en/of mede aan haar te gunnen;
      nog meer subsidiair:
      - te gebieden de wijzigingen in de Getronics PinkRoccade Groep mee te wegen en opnieuw te beoordelen; 
      meest subsidiair:
      - te gebieden de afwijzing van Legian deugdelijk en dragend te motiveren. 
    
    
    Daartoe voert Legian het volgende aan. 
    
    
      primair
      Ingevolge de Leidraad  mag een vennootschap slechts op één perceel tegelijkertijd inschrijven. Getronics Nederland heeft ingeschreven en is geselecteerd in perceel drie. De inschrijvingen van PinkRoccade Public Sector B.V.  (inschrijver in perceel 1) en PinkIt  (inschrijver in perceel twee) zijn hierdoor niet langer geldig in de percelen 1 en 2 en dienen buiten beschouwing te blijven.  Door het verdwijnen van de inschrijving van PinkIt in perceel twee, komt Legian op de derde plaats en dient zij te worden geselecteerd. Voor zover het KLPD de niet meer actieve PinkRoccade Public Sector B.V. (inschrijver in perceel één) en PinkIt  (inschrijver in perceel twee) selecteert, voldoen die vennootschappen niet meer aan de gestelde selectiecriteria, geschiktheidseisen en gunningscriteria (solvabiliteit, hoeveelheid eigen personeel) omdat hun bedrijfsactiviteiten zijn overgenomen door Getronics Nederland en zij dus de overeenkomsten zullen laten uitvoeren door Getronics Nederland, een derde. 
    
    
    
      subsidiair
      De situatie is door de overname door Getronics Nederland zodanig gewijzigd dat Legian alsnog dient te worden toegelaten, nu de facto dezelfde onderneming (Getronics Nederland) in drie van de vier percelen partij is in economische zin, hetgeen in strijd is met de Leidraad en de bedoeling van het KLPD om concurrentie te creëren en kleinere gespecialiseerde ondernemingen toe te laten tot specialistische percelen. 
    
    
    
      meer en nog meer subsidiair
      De operationele samenvoeging in één vennootschap (Getronics Nederland) is een reden om in de percelen één en twee het aantal geselecteerde gegadigden te verhogen gezien de significante concurrentiebeperking die deze overname met zich brengt. 
    
    
    
      meest subsidiair
      Het KLPD is in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door de wijzigingen binnen de Getronics Groep op geen enkele wijze mee te wegen in de afwijzingsbrief van 12 januari 2006, door de afwijzing niet dragend en deugdelijk te motiveren en door niet te reageren op de brief van Legian van 23 januari 2006.
    
    
    De Staat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Vaststaat dat de aanmeldingstermijn voor wat betreft perceel 2 liep tot 26 augustus 2005 en dat de inschrijvingstermijn sloot op 23 december 2005. De overname door Getronics Nederland heeft nadien plaatsgevonden, derhalve na de aanmelding, selectie en inschrijving van PinkIt. Ten tijde van de aanmelding en inschrijving voldeed PinkIt derhalve -ook volgens Legian- aan de eisen. Anders dan Legian heeft betoogd en anders dan bij openbare inschrijvingen het geval is, is het bij niet-openbare inschrijvingen niet zo dat het moment van gunning beslissend zou zijn. Evenmin is juist de stelling van Legian dat de overname van PinkIt door Getronics Nederland mee zou brengen dat niet meer aan de gestelde selectiecriteria, geschiktheidseisen en gunningscriteria zou zijn voldaan. In de Richtlijn Diensten wordt het staken van de onderneming slechts genoemd als facultatieve uitsluitingsgrond. De aanbesteder is derhalve niet verplicht daadwerkelijk tot uitsluiting over te gaan. Waar, zoals in dit geval, sprake is van een formeel voortbestaan van de onderneming en de facto voortzetting van de werkzaamheden is des te minder sprake van een absolute uitsluitingsgrond. Dat PinkIt niet meer zou voldoen aan de gunningscriteria is daarbij niet gebleken, nu -naar onweersproken is gebleven- PinkIt over haar onderneming zal kunnen beschikken voor de uitvoering van de raamovereenkomst in perceel 2 en het haar overigens ook vrijstaat om ter uitvoering daarvan een beroep te doen op derden. 
    
    3.2. Ook het in de Leidraad opgenomen verbod om op meer dan één perceel in te schrijven leidt niet tot het door Legian bepleite gevolg. Uitdrukkelijk is immers in de in de aanbestedingsprocedure gestelde vragen en gegeven antwoorden aangegeven dat ondernemingen van dezelfde groep op verschillende percelen mogen inschrijven. Ook de aan de subsidiaire vordering ten grondslag liggende stelling van Legian slaagt derhalve niet. Blijkens de stukken zijn er voor wat betreft perceel 2 vijf partijen geselecteerd om in te schrijven en is er ten aanzien van drie partijen een gunningsvoornemen geuit. Voor wat betreft de aanbesteding als geheel (perceel 1 t/m 4) zijn er tenminste 10 partijen die niet tot dezelfde groep behoren. Deze aantallen stroken met de aantallen genoemd in de Leidraad ten aanzien van perceel 2 (twee tot drie overeenkomsten) respectievelijk de aanbesteding als geheel (overeenkomsten met 9 tot 14 bedrijven) en aannemelijk is dat daarmee daadwerkelijke mededinging gewaarborgd is. Het voorgaande brengt mee dat hetgeen aan de meer subsidiaire vorderingen ten grondslag is gelegd geen bespreking meer behoeft. Van een tekortschieten in een motiveringsplicht als meest subsidiair betoogd door Legian is onder voormelde omstandigheden geen sprake. 
    
    3.4.  Legian zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt Legian in de proceskosten van de Staat, aan die zijde tot dusverre begroot op €  1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 30 maart 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    svw