ECLI:NL:GHSHE:2023:881, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-03-2023, 200.318.741_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toewijzing verzoek ex artikel 353 jo 186 Rv (gelasten voorlopig getuigenverhoor), afwijzing verzoek ex artikel 224 lid 1 Rv (zekerheidsstelling proceskosten).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak:       			16 maart 2023
      Zaaknummer: 		200.318.741/01
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Duitsland),
      hierna te noemen: [verzoekster] ,
      verzoekster,
      advocaat: mr. R.H. Steensma te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna te noemen: [verweerder] ,
      verweerder,
      advocaat: mr. I.J.D.M.L. Bardoel te Oss.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      In de tussen partijen spelende hoofdzaak heeft [verzoekster] bij dagvaarding van 11 oktober 2022 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 13 juli 2022. Dit vonnis is gewezen tussen [verzoekster] als eiseres en [verweerder] als gedaagde. De rechtbank heeft bij voornoemd vonnis de vorderingen van [verzoekster] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] tot op dat moment begroot op € 3.180,00.
      
    
    
      1.2
      Bij verzoekschrift met bijlagen (productie 1 tot en met 3), ingekomen ter griffie op 14 november 2022, heeft [verzoekster] het hof verzocht bij beschikking een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, te houden in een der lokalen van het Paleis van Justitie te `s-Hertogenbosch, met bepaling van dag, uur en plaats waarop dit verhoor zal plaatsvinden, met aanwijzing van de raadsheer-commissaris voor wie het verhoor zal moeten worden gehouden en voorts zo nodig onder de bepaling van de dag waarop verzoekster uiterlijk afschrift van dit verzoekschrift en de daarop gegeven beschikking aan verweerder zal moeten doen toekomen.
      
    
    
      1.3.
      Van de [verweerder] heeft een verweerschrift(met bijlagen (producties 1 tot en met 5) ingediend, ingekomen ter griffie op 23 december 2022,tevens houdende een incident tot zekerheidstelling voor de proceskosten. 
      
    
    
      1.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 7 april 2022, van het inlichtingenformulier d.d. 27 januari 2023 en de op 30 januari 2023 ontvangen daarbij behorende bijlagen (productie 4 tot en met 7) van de advocaat van [verzoekster] alsmede van de door de advocaat van [verzoekster] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde notitie ter zitting.
      
    
    
      1.6.
      De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 1 februari 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          
            [verzoekster] , bijgestaan door mr. Steensma,
        
        
          namens [verweerder] , mr. Bardoel.
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van het verzoek
    
    
      Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het
      verzoekschrift.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] heeft een zestal voertuigen verkocht. Deze voertuigen zijn eerst in het bezit geraakt van de heer [betrokkene] (hierna te noemen: [betrokkene] ), daarna in het bezit van [verweerder] en uiteindelijk in het bezit van derden. [verzoekster] heeft verondersteld dat [betrokkene] haar koper van de voertuigen is geweest. [betrokkene] heeft echter in een procedure in twee instanties in België betoogd dat hij als tussenpersoon namens [verweerder] heeft opgetreden. De Belgische rechter heeft daarop vastgesteld dat [verzoekster] niet heeft kunnen aantonen dat [betrokkene] koper is geweest. Vervolgens is door [verzoekster] onderzoek naar de bestemming van een aantal van de voertuigen gedaan en heeft zij geconstateerd dat er inderdaad voertuigen door [verweerder] aan derden zijn verkocht. Op grond daarvan heeft [verzoekster] de procedure (in de hoofdzaak) in eerste aanleg tegen [verweerder] gevoerd waarbij zij - samengevat - veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 46.988,30 (vermeerderd met rente en kosten) vorderde.
      
    
    
      3.2.
      
        De rechtbank heeft de vordering van [verzoekster] afgewezen en daartoe in het bijzonder overwogen dat [verzoekster] met haar verwijzing naar voornoemde Belgische
        procedures onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat [verweerder] als haar
        contractspartij kan worden aangemerkt. Zij heeft, aldus de rechtbank, ook overigens niet gesteld en onderbouwd op grond van welke juridische constructie [verweerder] als koper van de voertuigen kan worden aangemerkt. Omdat [verzoekster] onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] als haar contractspartij bij de koopovereenkomst kan worden aangemerkt en op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is de rechtbank niet toegekomen aan bewijslevering. 
        
          [verzoekster] is bij dagvaarding van 11 oktober 2022 (waarbij een eerste zittingsdag van 21 februari 2023 is aangezegd) van dit vonnis in beroep gekomen.
      
      
    
    
      3.3.
      In haar verzoekschrift stelt [verzoekster] dat thans het moment is aangebroken om (alsnog) een voorlopig getuigenverhoor te houden “met betrekking tot het standpunt [verweerder] als koper.” [verzoekster] stelt voldoende belang te hebben om in een dergelijk verhoor - van de heer [betrokkene] , wonende te [woonplaats] aan [adres] (België) - vast te stellen wat haar kansen in hoger beroep zijn ten aanzien van haar primaire standpunt. [verzoekster] wenst door middel van het horen van de heer [betrokkene] vast te stellen dat hij wel degelijk zes voertuigen als tussenpersoon voor [verweerder] als (naar het hof begrijpt) koper van [verzoekster] heeft verkregen. 
    
    
      3.4.
      
        Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is, zakelijk weergegeven, door en namens [verzoekster] nog het navolgende aangevoerd. 
        
          [verzoekster] heeft haar woonplaats in [woonplaats] , BRD. Nu enig vonnis of arrest in Duitsland ten uitvoer kan worden gelegd, is de uitzondering van toepassing en bestaat er geen verplichting tot het stellen van zekerheid.
        
          [verzoekster] heeft zes voertuigen geleverd aan [betrokkene] die via [betrokkene] bij [verweerder] terecht zijn gekomen. [verweerder] kan niet aantonen dat hij voor de voertuigen heeft betaald. [verzoekster] heeft voor het leeuwendeel geen betaling ontvangen. Zij heeft er alle belang bij om te achterhalen wie er is verrijkt.
        In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt niet de toewijsbaarheid van de aangeduide vordering voor. De rechter mag dus niet vooruitlopen op de vraag of het bewijs wel zinvol is voor de uiteindelijke beslissing over de ingestelde vordering. [verzoekster] wil middels een voorlopig getuigenverhoor vaststellen dat de voertuigen bij [betrokkene] zijn gestald, waarom er niet is betaald en of [betrokkene] weet wat er met de voertuigen is gebeurd.
        
          [betrokkene] moet iets zeggen over de primaire grond van de koopovereenkomst. Misschien komt het punt van verrijking alsnog aan de orde.
        Het is niet omdat [betrokkene] de naam van [verweerder] heeft genoemd, maar omdat de voertuigen bij kopers van [verweerder] zijn aangetroffen dat [verzoekster] [verweerder] aanspreekt.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Bij verweerschrift heeft [verweerder] het navolgende gesteld. [verzoekster] stelt thans dat zij middels het getuigenverhoor van [betrokkene] wenst vast te stellen wat de kansen in hoger beroep zijn ten aanzien van haar primaire standpunt.
        
          [verzoekster] stelt dat zij [betrokkene] wenst te horen op grond van zijn uitlatingen in de
        voorgaande procedures in België welke procedures [verzoekster] jegens [betrokkene] als koper
        van de voertuigen heeft aangespannen. Ten aanzien van haar primaire standpunt in de hoofdzaak heeft de rechtbank reeds uitvoerig betoogd dat [verzoekster] niet aan haar stelplicht ex artikel 150 Rv heeft voldaan en derhalve niet aan enige bewijsopdracht kan worden toegekomen. De rechtbank heeft daarbij zorgvuldig acht geslagen op de inhoud van de vonnissen in de beide procedures in België.
        Het horen van [betrokkene] met als doel hem zijn (overigens kennelijk leugenachtige) uitspraken te laten herhalen ten aanzien van [verweerder] kan niet leiden tot de vaststelling dat er op grond van deze uitspraken kan worden vastgesteld dat er een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen tussen [verzoekster] en [verweerder] .
        Het vonnis waarvan beroep laat hiertoe geen ruimte. Dit klemt temeer nu [verzoekster] zich in de beide procedures in België en de procedure in eerste aanleg bij de rechtbank
        's-Hertogenbosch op het standpunt heeft gesteld dat zij de voertuigen aan [betrokkene] heeft verkocht.
        De handelwijze van [verzoekster] laat zich kwalificeren als het maken van misbruik van haar bevoegdheid tot het bezigen van dit middel nu [verweerder] onnodig wordt gedwongen in rechte te verschijnen en hierdoor onevenredig wordt belast, reden waarom [verzoekster] niet in redelijkheid tot toepassing van de bevoegdheid tot een voorlopig getuigenverhoor kan worden toegelaten.
        Voorts is evident dat [verzoekster] geen rechtens te respecteren belang heeft bij het
        onderhavige verzoek (artikel 3:303 BW) gelet op de inhoud van het vonnis van de rechtbank
        ten aanzien van zowel de primaire als overige door [verzoekster] aangevoerde rechtsgronden. Duidelijk blijkt dat door [verzoekster] is nagelaten en thans nog altijd wordt nagelaten aan haar stelplicht ex artikel 150 Rv te voldoen. Toewijzing van het voorlopig getuigenverhoor brengt geen verandering in deze nalatigheid. Aan het getuigenverhoor kan dan ook geen relevantie worden toegedicht. Zowel [verweerder] als het hof zullen onnodig worden belast door toewijzing van het voorlopig getuigenverhoor.
      
      
    
    
      3.6.
      Voorts heeft [verweerder] in zijn verweerschrift tevens een incident ex artikel 224 Rv tot zekerheidstelling (voor een bedrag van € 10.000,--) voor de proceskosten waarin [verzoekster] in het incident, de verzoekschriftprocedure en in de appèlprocedure veroordeeld zou kunnen worden opgeworpen. [verweerder] stelt – kort gezegd - dat vast staat dat [verzoekster] geen woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft en dat niet is gebleken dat één van de uitzonderingen van artikel 224 lid 2 Rv van toepassing is.
      
    
    
      3.7.
      
        Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is, zakelijk weergegeven, namens [verweerder] nog het navolgende aangevoerd. De inschrijving in Duitsland dateert van 26 januari 2023 zodat mag worden aangenomen dat dat in het kader van deze procedure is gedaan. [verzoekster] zou zich direct weer uit kunnen laten schrijven om niet traceerbaar te zijn. Zij is uit Nederland vertrokken zonder opgave van woon- of verblijfplaats. Het risico is groot dat [verzoekster] zich straks weer laat uitschrijven. Er kan ook alleen in Duitsland geëxecuteerd worden als een Duitse rechtbank daarvoor toestemming geeft, en dat betekent weer extra kosten voor [verweerder] .
        
          [verzoekster] heeft bij herhaling verklaard dat zij heeft gehandeld met [betrokkene] . [verweerder] is dus helemaal geen partij in deze. Doordat [betrokkene] in een Belgische procedure de naam van [verweerder] heeft genoemd is hij hierin betrokken geraakt, terwijl er geen band met hem bestaat. Daarom moet het verzoek van [verzoekster] ook worden afgewezen. Er kan dan ook nog geen begin van bewijs worden geleverd, ook omdat een verklaring van [betrokkene] niet geloofwaardig kan zijn, hij heeft immers al meerdere andersluidende verklaringen afgelegd.
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        
          In het incident ex artikel 224 lid 1 Rv.
        
      
      
      
        3.8.1.
        
          Vast staat dat [verzoekster] thans geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft. Haar adres in [plaats] ( [adres] ) is slechts een postadres. [verzoekster] heeft op 30 januari 2023 een ‘Uittreksel persoonsregister’ inzake haar woonplaats [woonplaats] (Duitsland) met een datumstempel 26 januari 2023 en de vermelding van ‘der Einzug d.d. 23 januari 2023’ overgelegd (productie 4).
          Op zitting in hoger beroep is door [verzoekster] toegelicht dat zij deze betreffende woning al rond 2008 heeft gekocht en aldaar reeds ingeschreven is vanaf 2009. Daarnaast heeft zij ook een bevestiging van inschrijving gedateerd in 2014 getoond en voornoemd stuk van 23/26 januari 2023 benoemd als een bevestiging van het aldaar ingeschreven staan.
          In reactie daarop heeft de advocaat van [verweerder] erop gewezen dat een en ander kennelijk in het kader van deze procedure is opgetuigd en er een groot risico bestaat dat [verzoekster] zich, bij een (eventuele) veroordeling in de proceskosten, direct weer zal uitschrijven.
        
        
      
      
        3.8.2.
        Op grond van het vorengaande oordeelt het hof met betrekking tot het verzoek ex 224 lid 1 Rv zijdens [verweerder] als volgt. Wat er ook zij van de mededeling in de stukken van [verzoekster] dat zij ‘wonende te [plaats] ’ is en wat er ook zij van de vraag wanneer [verzoekster] is ingeschreven in [woonplaats] te Duitsland, als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast staat dat [verzoekster] (nu) haar vaste woonplaats in Duitsland (en derhalve binnen de EU) heeft.
        
        
          Het hof stelt op grond hiervan vast dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 224 lid 2 onder b Rv, zodat voor [verzoekster] geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat.
          Hetgeen namens [verweerder] nog is aangevoerd - te weten dat er door [verzoekster] geen enkel gebaar is gemaakt richting [verweerder] omtrent voldoening van de proceskosten eerste aanleg, het risico van directe uitschrijving bij veroordeling in de proceskosten van [verzoekster] en de (mogelijke) extra kosten van executie in Duitsland -, kan aan dit oordeel niet afdoen. Deze omstandigheden, zoal vaststaand doen niet alsnog een verplichting tot zekerheidstelling ontstaan. In elk geval kan -voor zover iets dergelijks bedoeld zou zijn- geen zekerheidsstelling worden gevorderd voor niet-betaalde kosten van vorige instanties, HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:65., rov. 3.2.3. Het verzoek van [verweerder] tot zekerheidstelling van de proceskosten zal  worden afgewezen.
        
        
        
          
            Ten aanzien van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. 
          
        
        
      
      
        3.8.3.
        
          Een voorlopig getuigenverhoor strekt onder meer ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.
          De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, en de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Dit betekent dat voldoende duidelijk, en dus ook concreet, moet worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben.
          Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor kan juist mede ertoe dienen degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor.
          Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW). (Zie HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1105 r.o. 3.2. en HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1112, r.o. 3.2.2 -3.2.4.).
        
        
      
      
        3.8.4.
        
          Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoekster] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van de heer [betrokkene] op grond van het volgende dient te worden toegewezen. Ook als voorshands niet aannemelijk zou zijn dat [betrokkene] ten aanzien van alle feiten en omstandigheden de volledige duidelijkheid kan verschaffen waarnaar [verzoekster] blijkens haar verzoekschrift op zoek is betekent dit naar het oordeel van het hof in dit geval nog niet dat [verzoekster] bij haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor geen (enkel) belang heeft. [verzoekster] heeft er immers voldoende belang bij om opheldering te krijgen over de feiten en omstandigheden en om door middel van het eenmaal gehouden voorlopig getuigenverhoor meer duidelijkheid te verkrijgen over haar bewijspositie, om haar processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de afweging te maken of en in hoeverre voortprocederen opportuun is. 
          Van misbruik van recht is naar het oordeel van het hof geen sprake.
          Wellicht ten overvloede merkt het hof hierbij op dat het feit dat [betrokkene] in België woonachtig is geen belemmering vormt voor het toewijzen van het verzoek van [verzoekster] om hem in Nederland als getuige te laten horen.
        
        
      
      
        3.8.5.
        Voorts zal het hof zal [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van deze procedure, aan de zijde van [verzoekster] begroot op een € 343,00 aan griffierechten en € 2.366,00 aan salaris gemachtigde. Tot slot verklaart het hof deze proceskostenveroordeling ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad.
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzoek van [verzoekster] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van:
    
    
    
      
        [betrokkene] , 
      wonende te [woonplaats] (België), 
      aan [adres]
    
    
    
      toe, en beveelt het houden daarvan;
    
    
    
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij deze benoemde raadsheer-commissaris mr. A.P. Zweers-van Vollenhoven, lid van dit gerechtshof, die, nadat partijen uiterlijk 30 maart 2023 hun verhinderdata en die van de te horen getuige voor de maanden april, mei, juni, juli en augustus 2023 hebben opgegeven, daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door de raadsheer-commissaris te bepalen datum;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [verzoekster] binnen twee weken na heden een fotokopie van het volledige procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep zal toezenden aan de raadsheer-commissaris.
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] in de proceskosten en begroot die aan de zijde van [verzoekster] tot op heden op € 343,00 aan griffierechten en €  2.366,00 aan salaris gemachtigde; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, J.W. van Rijkom en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2023.