ECLI:NL:CBB:2023:160, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-03-2023, 21/640
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoger beroep. Wet handhaving consumentenbescherming. ACM heeft aan deze telecomaanbieder (evenals aan drie andere telecomaanbieders) bestuurlijke boetes opgelegd wegens oneerlijke handelspraktijken. ACM vond het namelijk misleidend dat op de website bij een aanbieding van een mobiel abonnement onbeperkt bellen was vermeld, terwijl het abonnement voor de EU een datalimiet had. Ook vond ACM het misleidend dat bij enkele aanbiedingen niet duidelijk was vermeld dat er eenmalige kosten waren verbonden aan een abonnement. Die eenmalige kosten werden slechts vermeld nadat de consument op een informatiebutton (i-tje) bij de aanbieding klikte.  De rechtbank was van oordeel dat de telecomaanbieder alle overtredingen had begaan, maar stelde de totale boete op een lager bedrag vast omdat de oorspronkelijke boete te hoog (niet evenredig) was. 
        In hoger beroep voert de telecomaanbieder aan dat de informatie over het datalimiet voor de EU wel duidelijk was. Volgens de telecomaanbieder had ACM geen rekening gehouden met de dynamische wijze waarop de informatie op de website werd getoond. Omdat de telecomaanbieder niet beschikt over beeldopnames van de websites zoals die destijds werkten en ACM geen dynamische vastlegging heeft gemaakt, kan het College niet vaststellen hoe de website precies werkte en of de consumenten misleidende informatie werd verstrekt. Dit betekent dat deze overtreding niet is komen vast te staan.
        Het argument van de telecomaanbieder dat het niet juist is dat ACM de door haar door middel van een i-tje gegeven informatie misleidend acht, terwijl ACM het gebruik van een i-tje in de reisbranche in dezelfde periode wél toestaat, treft doel: het College is van oordeel dat ACM de geldende wettelijke bepalingen ten aanzien van het gebruik van i-tjes tegenstrijdig heeft uitgelegd. Dat leidt voor deze zaak tot de conclusie dat ACM de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen niet mocht uitoefenen voor het gebruik van i-tjes door de telecomaanbieder. 
        Dit leidt tot de conclusie in hoger beroep dat de telecomaanbieder geen boete kan worden opgelegd.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/640
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 28 maart 2023 op het hoger beroep van:
    
      T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag, voorheen Tele2 Nederland B.V. (T-Mobile)(gemachtigde: mr. H.L.A. Kooijman),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 februari 2021, ROT 19/6565 en ROT 19/6566, in het geding tussen
    
    
    
      T-Mobile
      
        en
    
    de Autoriteit Consument en Markt (ACM), 
    (gemachtigden: mr. A. El Baghdadi, mr. W.L.C. Kuks en mr. C. Vermeulen).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      T-Mobile heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 februari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:787).
    
    
    
      ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2022. Beide partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor T-Mobile zijn ook verschenen  mrs. [naam 1] en [naam 2] .
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Deze zaak gaat over een bestuurlijke boete die ACM heeft opgelegd aan T-Mobile als telecomaanbieder. Volgens ACM heeft T-Mobile zich schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken bij het doen van aanbiedingen aan consumenten op websites. T-Mobile heeft dit hoger beroep ingesteld als rechtsopvolger van Tele2 Nederland B.V. (Tele2) met welk bedrijf zij inmiddels gefuseerd is. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de uitspraak van de rechtbank. Het College volstaat met het volgende.
    
    
      1.2
      In het Burgerlijk Wetboek (BW) is een regeling opgenomen om consumenten te beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken. Oneerlijke handelspraktijken zijn een vorm van onrechtmatige daad. Deze regeling vormt de implementatie van de Richtlijn 2005/29/EG over oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, die is gericht op consumentenbescherming (Richtlijn OHP). In de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) is geregeld dat ACM boetes kan opleggen aan plegers van oneerlijke handelspraktijken.
      
      
        1.2.1
        In artikel 6:193b en artikel 6:193c van het BW is bepaald dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is als informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 
        
      
      
        1.2.2
        In artikel 6:193d van het BW is bepaald dat een handelspraktijk bovendien misleidend is als er sprake is van een misleidende omissie waarbij essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Dat is ook het geval als essentiële informatie verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt.
        
      
      
        1.2.3
        Volgens artikel 6:193e van het BW is bij een uitnodiging tot aankoop essentiële informatie de prijs, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend.
      
      
        1.2.4
        In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat het een handelaar niet is toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten. Artikel 2.9 van de Whc geeft ACM de bevoegdheid een overtreder een bestuurlijke boete op te leggen wegens het plegen van een inbreuk, dat is volgens artikel 1.1 van de Whc een overtreding van een wettelijke bepaling (zoals artikel 8.8)  die schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. 
        
      
      
        1.2.5
        In artikel 2.15, eerste lid, van de Whc staat dat de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9,  ten hoogste € 900.000,- bedraagt of, als dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. In artikel 2.10 van de Whc staat dat ACM bij het opleggen van een bestuurlijke boete voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc in ieder geval rekening houdt met de aard, ernst, omvang en duur van de inbreuk, met de maatregelen die de overtreder heeft getroffen om de door de consumenten geleden schade te beperken of te verhelpen en met de door de overtreder als gevolg van de inbreuk behaalde financiële voordelen of vermeden verliezen, voor zover bekend. Ook moet rekening worden gehouden met andere verzwarende of verzachtende factoren die van toepassing zijn op de specifieke overtreding.
        
      
      
        1.2.6
        Voor ACM geldt de Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel). Deze is gewijzigd in 2016 (Stcrt. 2016, 34630).
        
      
      
        1.2.7
        ACM heeft medio 2018 “Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders” (de Uitgangspunten) aan onder meer Tele2 gestuurd. Daarin geeft ACM een interpretatie van de wettelijke regels over oneerlijke handelspraktijken. Daarin staan onder meer aanwijzingen hoe volgens ACM informatie over aanbiedingen op websites en webpagina’s moet worden gepresenteerd. Op 9 mei 2018 was tussen ACM en Tele-2 over deze (concept-) Uitgangspunten gesproken. 1.3		Tele2 bood destijds onder meer via haar website telecomdiensten aan, al dan niet in combinatie met een toestel. Op diverse data in de periode van oktober 2018 tot en met maart 2019 heeft een toezichthouder van ACM delen van die website vastgelegd.
      
      
        1.3.1
        Op 4 oktober 2018 bood Tele2 op haar website een abonnement aan met de vermelding “Unlimited Data & Bel/SMS” en “Bundels geldig in de hele EU”. Voor het afsluiten van een abonnement moest de consument een keuzemenu doorlopen. Bij “Kies je Databundel” kon de consument onder meer kiezen voor “Unlimited”. Direct daaronder stond een kader met de volgende informatie “Data- en Bel/SMS-bundel geldig in de hele EU”. Achter “Kies je Databundel” stond een vraagteken. Na klikken op het vraagteken verscheen een pop-up scherm met de melding dat voor datagebruik in de EU een datalimiet van 9 GB per maand geldt.
        
      
      
        1.3.2
        Op 13 en 14 december 2018 heeft ACM vastgelegd dat voor het afsluiten van een abonnement een keuzemenu moest worden doorlopen, waarbij voor de data voor “Unlimited” kon worden gekozen, met vergelijkbare informatie als op 4 oktober 2018.
        
      
      
        1.3.3
        Op 11 maart 2019 bood Tele2 op haar website een abonnement aan met de informatie: “Onbeperkt Data/Bel/SMS” en een Sim Only 20 GB Data abonnement met de informatie: “Bundels geldig in de EU”. Voor het afsluiten van een abonnement moest de consument een keuzemenu doorlopen, waarbij bij de data voor “Unlimited” kon worden gekozen, met vergelijkbare informatie als bij de eerdere vastleggingen. Eveneens is op 11 maart 2019 vastgelegd dat na het klikken op “hele EU” een tekst verscheen waarin was vermeld dat in de EU tot 12 GB van de 20 GB- of Unlimited-bundel kan worden gebruikt.
        
      
      
        1.3.4
        Volgens ACM heeft Tele2 door aanbiedingen op de website te plaatsen met de vermelding “onbeperkte” of “unlimited” data, in combinatie met de tekst “bundel geldig in hele EU” terwijl in werkelijkheid het datagebruik in de Europese Unie was beperkt tot 9 of 12 GB van 4 oktober 2018 tot en met 11 maart 2019, misleidende informatie gegeven. Die misleiding wordt volgens ACM onvoldoende weggenomen door de nadere informatie die Tele-2 onder een mouseover of in een pop-up scherm verstrekt. Door de gegeven misleidende informatie kon de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet had genomen. Dit levert volgens ACM een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW.
        
      
      
        1.4.1
        Op 4 oktober 2018, 14 december 2018 en 11 maart 2019 bood Tele2 sim only-abonnementen op haar website aan onder vermelding van maandprijzen met daarachter een I-symbool (hierna: i-tje). Als op het i-tje werd geklikt verscheen een tekstblok waarin was vermeld: “excl. € 15,- aansluitkosten”. Zonder op het i-tje te klikken was niet zichtbaar dat eenmalige kosten in rekening werden gebracht.
        
      
      
        1.4.2
        Volgens ACM blijkt uit deze vastleggingen dat Tele2 in de periode van 4 oktober tot en met 11 maart 2019 bij de sim only-abonnementen essentiële informatie heeft weggelaten of verborgen heeft gehouden. Daardoor kon de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet had genomen. Volgens ACM is daarmee sprake van een misleidende omissie die een overtreding oplevert van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW.
        
      
    
    
      1.5
      Voor de misleidende informatie respectievelijk de misleidende omissie heeft ACM basisboetebedragen berekend van elk € 1.810.227,-. Deze boetebedragen heeft ACM met 25% gematigd vanwege samenhang tussen de overtredingen en bij het besluit van 13 september 2019 (het boetebesluit) twee boetes opgelegd van elk € 1.357.500,-. Bij besluit van 14 oktober 2019 (het openbaarmakingsbesluit) heeft ACM besloten een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar te maken.
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      Het bezwaar dat Tele2 instelde tegen het boetebesluit en het openbaarmakingsbesluit is met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als rechtstreeks beroep behandeld.
      
    
    
      2.2
      De rechtbank verklaarde het beroep tegen het openbaarmakingsbesluit ongegrond.
      
    
    
      2.3
      Over het boetebesluit oordeelde de rechtbank dat ACM terecht de in 1.6.1 en 1.6.2 genoemde overtredingen heeft vastgesteld en dat zij bevoegd was om daarvoor bestuurlijke boetes op te leggen. De rechtbank vond, ook al doet de korting van 25% recht aan de samenhang tussen de overtredingen, de opgelegde boetes echter te hoog (niet evenredig) en heeft daarom het beroep gegrond verklaard en het boetebesluit vernietigd. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen, waarbij voor eiseres Tele2 moet worden gelezen:
      
      
        “De rechtbank meent dat op beide basisboetebedragen niet een korting van 25% (…) dient te worden toegepast, maar 40%. Met deze en andere zaken (…) zijn voor het eerst boetes (…) aan telecomaanbieders opgelegd aan de hand van het hogere boetemaximum en de gewijzigde Boetebeleidsregel. Bij de oplegging van deze aanzienlijk hogere boetes dan (…) die eerder voor soortgelijke gedragingen zijn opgelegd, had een meer gemotiveerde boetetoemeting voor de hand gelegen, zoals ook door het kabinet was verwacht bij het wetsvoorstel (…) (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 9). Bij de vaststelling van de overtredingen is ook de rechtbank uitgegaan van aannames omtrent de gemiddelde consument en potentiële schade, maar bij de vaststelling van hoge boetes zoals de onderhavige mag meer maatwerk worden verwacht met betrekking tot de boetehoogte afgezet tegen de ernst van de overtredingen. Zo staat het percentage van de consumenten dat via de onderzochte websites een abonnement heeft aangeschaft – en daarmee de impact van de overtreding – niet vast. Voorts heeft de ACM niet laten meewegen dat er volgens de telecomaanbieders geen klachten zijn ingediend (…). Zij heeft haar optreden zuiver gebaseerd op het niet naleven van de Uitgangspunten, maar heeft daarmee niet onderbouwd in welke omvang consumenten waren misleid. (…) Naar het oordeel van de rechtbank doen de boetebedragen die resteren na een korting van 40% in plaats van de toegepaste korting van 25% voldoende recht aan de eisen van afschrikking en evenredigheid.”
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      
        Standpunten van partijen
      
    
    
    
      
        De hogerberoepsgronden
      
    
    
      3.1
      T-Mobile voert in hoger beroep aan dat de rechtbank de door ACM vastgelegde gedragingen ten onrechte als overtredingen heeft gekwalificeerd. Volgens T-Mobile werd de gemiddelde consument door de informatie op de website van Tele2 over de aanbiedingen met “onbeperkte” of “unlimited” data niet misleid. Ook het vermelden van eenmalige kosten achter een i-tje kwalificeert niet als het weglaten van essentiële informatie waardoor de gemiddelde consument kan worden misleid. 
      
    
    
      3.2
      T-Mobile betwist dat sprake is van misleidende informatie, omdat net als bij haar eigen website, Tele2 destijds een keuzemenu gebruikte waarmee de consument uit verschillende elementen het gewenste abonnement samenstelde en waarbij de getoonde informatie dynamisch versprong en zich aanpaste aan de gemaakte keuzes. T-Mobile voert in dit verband ook aan dat het selecteren van de gewenste elementen van een bundel in een keuzemenu niet kwalificeert als een besluit over een overeenkomst.
      
    
    
      3.3
      Volgens T-Mobile is het vermelden van eenmalige kosten achter een i-tje voldoende duidelijk. De consument wordt in het bestelproces meerdere keren op de eenmalige kosten gewezen. ACM accepteerde in het verleden wel het vermelden van onvermijdbare eenmalige kosten onder een i-tje. ACM heeft voor de telecomaanbieders haar standpunt over het gebruik van het i-tje zonder deugdelijk onderzoek ineens gewijzigd, terwijl zij voor de reisbranche volhardt dat het gebruik van een i-tje geen misleidende omissie oplevert, althans wil ACM eerst de uitkomst van een onderzoek afwachten voordat zij haar standpunt eventueel aanpast. 
      
    
    
      3.4
      T-Mobile voert in hoger beroep verder aan dat ACM met de besluiten van 13 september 2019 voor het eerst omzetgerelateerde boetes heeft opgelegd. Omdat die boetes veel hoger zijn dan voorheen had ACM de boetetoemeting beter moeten motiveren en zich  niet enkel mogen laten leiden door aannames over de gemiddelde consument en de schade. ACM had ook meer maatwerk moeten leveren met betrekking tot de verhouding tussen de boetehoogte en de ernst van de overtredingen. ACM heeft nagelaten om de daadwerkelijke impact van de overtredingen vast te stellen en geen rekening gehouden met het feit dat er geen klachten over de verweten gedragingen zijn ingediend. Deze, ook door de rechtbank geconstateerde gebreken, hadden tot een verdergaande matiging van de boetes moeten leiden. In dat verband voert T-Mobile aan dat de rechtbank in haar oordeel over de boeteoplegging onvoldoende heeft meegenomen dat sprake is van een verminderde ernst omdat het aandeel consumenten dat daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van de vermeende overtredingen bijzonder laag is. 
      
      
        
          Het verweer van ACM
        
      
      
    
    
      4.1
      ACM voert aan dat Tele2 zowel bij sim only-aanbiedingen als aanbiedingen voor abonnementen met een toestel vermeldde dat data en de Bel-SMS-bundel in de hele Europese Unie geldig waren. Dat leek op alle aanbiedingen te zien, ook op de “Unlimited” databundel, en suggereert, samen met de bundelnaam, dat aan het datagebruik van die bundel geen beperkingen zijn verbonden. Voor de gemiddelde consument was daarmee niet duidelijk dat toch een datalimiet gold. Dat bij klikken op het vraagteken achter “Kies je databundel” of op “hele EU” alsnog een beperking werd vermeld van 9 GB of 12 GB voor gebruik in de Europese Unie doet niet af aan de onjuistheid en het misleidende karakter van de informatie die bij het aanbod werd gepresenteerd. Een eventuele dynamische verspringing van de tekst over het datagebruik bij selectie van de “Unlimited” databundel is niet relevant. De gemiddelde consument kan namelijk op dat moment al zijn misleid door de gewekte indruk dat aan de “Unlimited” bundel geen beperkingen zijn gesteld. ACM heeft in de “Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders” expliciet aangegeven dat de informatie over het aanbod direct duidelijk moet zijn. Woorden als “onbeperkt” of “ongelimiteerd” mogen alleen worden gebruikt als de dienst ook daadwerkelijk als zodanig is af te nemen.
      
    
    
      4.2
      Het selecteren van de gewenste elementen van een bundel in een keuzemenu is aan te merken als een besluit over een overeenkomst. Deze interpretatie is volgens ACM in lijn met de Richtsnoeren van de Europese Commissie voor de tenuitvoerlegging/toepassing van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van 25 mei 2016 (de richtsnoeren). Op p. 42 van die richtsnoeren staat het doorklikken op een website naar aanleiding van een commercieel aanbod namelijk als voorbeeld van een besluit over een overeenkomst genoemd. En ook uit de arresten van het Hof van Justitie van 12 mei 2011, Ving Sverige, ECLI:EU:C:2011:299, nrs. 29 en 33 en van 19 december 2013, Trento Sviluppo, ECLI:EU:C:2013:859, nr. 36 volgt dat een besluit over een transactie in de zin van Richtlijn 2005/29/EG ruim moet worden uitgelegd. De dynamische verspringing vindt pas plaats nadat de consument de elementen van de bundel heeft gekozen, dus nadat de consument al een besluit over een overeenkomst heeft gekozen en daarbij al is misleid. Die verspringing kan die misleiding niet wegnemen en is dus niet relevant. 
      
    
    
      4.3
      ACM voert verder aan dat zij in het verleden voor de reisbranche inderdaad heeft geaccepteerd dat onvermijdbare eenmalige kosten achter een i-tje werden vermeld. Voortschrijdend inzicht bracht ACM tot de gedachte dat een hoog niveau van consumentenbescherming zich niet verdraagt met het vermelden van essentiële informatie achter een i-tje. Uit consumentenonderzoeken in 2016 en 2017 bleek dat consumenten het lastig vinden om de prijzen van telecomdiensten te vergelijken en dat vormde de concrete aanleiding om zo’n i-tje voor de telecomaanbieders niet langer toe te staan. In de “Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders” is daarom neergelegd dat bij iedere maandprijs direct zichtbaar moet zijn of de aanbieder daarnaast onvermijdbare eenmalige kosten in rekening brengt. Met een conceptversie van die Uitgangspunten heeft ACM de telecomaanbieders vroegtijdig gewezen op de gewijzigde lijn. Inmiddels geldt die strengere lijn ook voor de reisbranche. ACM heeft dit in januari 2022 op haar website gecommuniceerd.
      
    
    
      4.4
      
        ACM acht de overtredingen ernstig en heeft daarom voor de basisboetebedragen het midden van de boetebandbreedte tot uitgangspunt genomen. De rechtbank heeft de basisboetebedragen met 40% gematigd. ACM kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank op dit punt. De door de rechtbank opgelegde boete is niet onevenredig. Een verdere matiging van de boete zou afdoen aan de (preventieve) afschrikkende werking daarvan en zou ook niet passend zijn vanwege de ernst van de overtredingen.
        
          
          Oordeel van het College 
          
        
        
          Is sprake van misleidende informatie?
        
      
      
    
    
      5.1
      Gelet op de screenprints die ACM heeft gemaakt en het verhandelde ter zitting gaat het College ervan uit dat de website van Tele2 een met de website van T-Mobile vergelijkbaar dynamisch bestelproces kende. De wijze waarop de informatie aan bezoekers van de website van Tele2 werd gepresenteerd is in de vastleggingen van 4 oktober 2018, 13 en 14 december 2018 en 11 maart 2019 echter “statisch” beschreven, zonder rekening te houden met de dynamische verspringingen op de website na het kiezen van een bundel. Het College is van oordeel dat het voor een juiste beoordeling van de vraag of sprake is van het geven van informatie die de gemiddelde consument kan misleiden, noodzakelijk is om kennis te nemen van de wijze waarop een consument op de betreffende webpagina al dan niet met behulp van kleurgebruik en dynamische wijzigingen (verspringingen) door het bestelproces werd geleid. Aannemelijk is namelijk dat de consument in dit geval alle relevante informatie wel degelijk kreeg tijdens het samenstellen van de bundel, voordat hij doorklikte naar de bestelpagina. Zolang een consument het samenstellen van de onderdelen van de door hem gewenste bundel nog niet had afgerond en niet had doorgeklikt was nog geen sprake was van een besluit over een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, van het BW. Uit de door ACM in dit verband genoemde arresten van het Hof van Justitie van 12 mei 2011 (Ving Sverige, ECLI:EU:C:2011:299, nrs. 29 en 33) en 19 december 2013 (Trento Sviluppo, ECLI:EU:C:2013:859, nr. 36) volgt niet dat dit samenstellen van een bundel valt aan te merken als het nemen van een besluit over een overeenkomst. Deze arresten gaan niet over online aanbiedingen en ook niet over het online doen van aankopen. Deze arresten bieden geen aanknopingspunten voor het oordeel dat al sprake is van het nemen van een besluit over een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:193a, eerste lid, onder e, van het BW, voordat de consument doorklikt naar de volgende pagina en terwijl hij nog dynamisch van relevante informatie wordt voorzien. Daarom faalt ook het argument van ACM dat de richtsnoeren het doorklikken op een website naar aanleiding van een commercieel aanbod als een voorbeeld noemen voor het nemen van een besluit over een overeenkomst. Dat voorbeeld ziet dus niet op de situatie die zich hier voordoet. 
      
    
    
      5.2
      Ter zitting heeft T-Mobile uitgelegd dat zij niet beschikt over beeldopnamen van de websites zoals die destijds werkten als gevolg van de fusie met Tele2. Omdat ook ACM geen dynamische vastlegging heeft gemaakt, kan niet meer met zekerheid worden vastgesteld hoe de website precies werkte en dus ook niet of de consument alle relevante informatie kreeg voordat hij doorklikte. Het bewijs van de overtreding moet ACM leveren, het gaat immers om een bestraffende sanctie. Nu uit het boeterapport niet blijkt hoe de informatie over de “Unlimited” databundel op de betreffende webpagina werd gepresenteerd, kan het College niet vaststellen of consumenten daarbij misleidende informatie werd verstrekt. Dit betekent dat met betrekking tot het geven van informatie over het datagebruik van de “Unlimited” databundel geen overtreding van artikel 8.8 van de Whc is komen vast te staan. ACM is daarom niet bevoegd om T-Mobile wegens het verstrekken van misleidende informatie een boete op te leggen.
      
      
        
          Is sprake van een misleidende omissie?
        
      
      
    
    
      6.1
      ACM heeft op drie tijdstippen vastgelegd dat bij het aanbieden van de sim-only abonnementen de eenmalige kosten niet waren vermeld (zie 1.4.1), maar alleen waren vermeld onder een i-tje. T-Mobile heeft de juistheid van deze vastleggingen op zichzelf niet weersproken, maar betwist dat hiervoor een boete mag worden opgelegd (zie 3.3).
      
    
    
      6.2
      Naar het oordeel van het College is het (ook) verschuldigd zijn van eenmalige kosten essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Die informatie moet direct bij de maandprijs van het abonnement worden vermeld, zonder dat de consument eerst op een i-tje moet klikken om er achter te komen dat er ook nog sprake is van eenmalige kosten. Als die informatie alleen te vinden is door op een i-tje te klikken, is sprake van het verborgen houden of van het op onduidelijke wijze of te laat verstrekken van essentiële informatie. Het College is van oordeel dat de presentatie van het aanbod bij de gemiddelde consument de onjuiste indruk kon wekken dat er naast de maandprijs geen bijkomende kosten waren. Daardoor kon de consument een besluit over een transactie nemen dat hij anders niet had genomen. Het College verwijst in dit verband naar het arrest van het Hof van Justitie van 26 oktober 2016, Canal Digital Danmark, ECLI:EU:C:2016:800, punten 43 t/m 49. Nu Tele2 de essentiële informatie over de bijkomende eenmalige kosten niet direct bij de maandprijzen van de abonnementen heeft verstrekt, is het College van oordeel dat de rechtbank de handelspraktijk van Tele2 terecht heeft gekwalificeerd als een misleidende omissie ten aanzien van de prijs van het abonnement. Dit betekent dat sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc en dat ACM daarom op grond van artikel 2.9 van de Whc bevoegd was om hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen. 
      
      
        
          Mag ACM van haar bevoegdheid gebruik maken?
        
      
      
    
    
      7.1
      T-Mobile heeft niet bestreden dat ACM van haar bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik mocht maken voor zover het gaat om het niet vermelden van de eenmalige kosten bij de sim-only abonnementen. T-Mobile bestrijdt dat wel voor zover het gaat om de abonnementen met telefoon, omdat daarbij gebruik werd gemaakt van “i-tjes”. In de reisbranche stond ACM het gebruik van het i-tje dat moet worden aangeklikt voor het vermelden van eenmalige kosten bij een aanbieding op een website tot januari 2022 wel uitdrukkelijk toe en trad zij niet handhavend op. In de telecombranche acht ACM het gebruik van exact dezelfde methode om eenmalige kosten te vermelden in strijd met de wet en treedt ACM wel handhavend op. Deze beroepsgrond slaagt.
      
      
        7.2.1
        Zoals hiervoor onder 6.2 is geoordeeld, vormt het niet direct bij de maandprijs van het abonnement vermelden van eenmalige kosten een misleidende omissie. Het College is het met T-Mobile eens dat er geen relevant verschil bestaat tussen haar gebruik van een i-tje voor eenmalige kosten en het gebruik van i-tjes in de reisbranche waarin stond dat naast de reissom nog eenmalige kosten waren verschuldigd.
        
      
      
        7.2.2
        Zoals het College eerder heeft geoordeeld (ECLI:NL:CBB:2018:145) dient een bestuursorgaan bij de uitoefening van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Zoals het College ook eerder heeft geoordeeld (ECLI:NL:CBB:2018:401) strekt het gelijkheidsbeginsel in het kader van het opleggen van bestuurlijke boetes niet zover dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient ACM te motiveren waarin het verschil in behandeling is gelegen (ECLI:NL:CBB:2019:162 en ECLI:NL:CBB:2019:163). Deze motivering mag geen blijk geven van willekeur.
        
      
      
        7.2.3
        ACM noemt als reden voor haar uiteenlopende aanpak van de telecombranche en de reisbranche dat het heel verschillende branches zijn en dat consumentenonderzoeken in 2016 en 2017 vooral aantoonden dat consumenten het lastig vonden om de prijzen van telecomdiensten met elkaar te vergelijken. Daarom koos zij voor de telecombranche een strengere lijn. Verder is sprake geweest van voortschrijdend inzicht over deze manier van informatieverstrekking bij aanbiedingen op websites. ACM heeft er ook op gewezen dat zij over onvoldoende handhavingscapaciteit beschikt om tegelijkertijd beide branches “aan te pakken”. Pas in januari 2022 heeft ACM ook aan de reisbranche duidelijk gemaakt dat het gebruik van i-tjes niet is toegestaan.
        
      
      
        7.2.4
        Het College constateert dat deze motivering een tegenstrijdigheid blootlegt in de manier waarop ACM de relevante wetsbepalingen uitlegt. Het voortschrijdend inzicht vloeide voort uit het aangehaalde arrest Canal Digital Denmark uit oktober 2016. Toen werd het gebruik van i-tjes door ACM nog als toegestaan beschouwd in beide branches. Vervolgens zijn de Uitgangspunten opgesteld, mede naar aanleiding van de genoemde consumentenonderzoeken. Die Uitgangspunten verbieden het gebruik van i-tjes in de telecombranche, maar tegelijkertijd stond ACM dat gebruik in de reisbranche nog steeds toe. De aangevoerde beperkte toezicht- en handhavingscapaciteit van ACM is op zichzelf een geldige reden waarom niet in twee (tamelijk omvangrijke) branches tegelijk actief kan worden gehandhaafd. Een beperkte capaciteit staat er echter helemaal niet aan in de weg om ook die andere branche, in dit geval de reisbranche, al te informeren dat vanwege het voortgeschreden inzicht, namelijk richtinggevende jurisprudentie, het gebruik van i-tjes niet meer is toegestaan. Dan kan en moet ook de reisbranche de websites daarop aanpassen. Uitgangspunt is immers dat aanbieders van producten zich aan de wet houden, ook zonder actieve handhaving. ACM hoefde dus niet tot januari 2022 te wachten met het informeren van de reisbranche dat het gebruik van i-tjes moest worden beëindigd. In plaats daarvan betrok ACM het standpunt dat het gebruik van i-tjes in de reisbranche geen overtreding was en in de telecombranche wel. Het enige aanknopingspunt in de toepasselijke wetgeving waarom in de reisbranche het gebruik van het i-tje niet en in de telecombranche wel een oneerlijke handelspraktijk zou zijn, is gelegen in het begrip “gemiddelde consument” in de aanhef van artikel 6:193c van het BW. Het is denkbaar dat in de ene branche de gemiddelde consument verschilt van die in een andere, zodanig dat eenzelfde manier van informatie presenteren op een website voor die gemiddelde consument in de ene branche wel misleidend is en in de andere branche niet. ACM heeft echter niet aannemelijk weten te maken dat er een zodanig verschil is tussen de gemiddelde consument in de telecombranche respectievelijk de reisbranche, dat het aanbieden van informatie onder een i-tje voor de eerste wel en voor de tweede niet misleidend is. Het in 2020 op de website van ACM gepubliceerde rapport “Effectieve online transparantie” wijst veeleer op het tegendeel. Dat rapport wijst op door de Vrije Universiteit Amsterdam in opdracht van ACM gedaan onderzoek naar, onder meer, het gebruik van i-tjes op websites in de reisbranche en de telecombranche. Uit dat onderzoek blijkt dat consumenten in beide branches bijkomende kosten het duidelijkst vinden als deze direct worden weergegeven (en dus niet via i-tjes), maar ook dat consumenten het gebruik van i-tjes voor bijkomende kosten in de reisbranche nog eerder onduidelijk vinden dan consumenten in de telecombranche. 
        
      
      
        7.2.5
        Door de geldende wettelijke bepalingen tegenstrijdig uit te leggen voor gelijke gevallen heeft ACM zelf bijgedragen aan de onduidelijkheid of het gebruik van i-tjes om bijkomende kosten te vermelden wel of niet in overeenstemming was met deze bepalingen. De telecomaanbieders konden gedurende die periode van tegenstrijdige wetsuitleg gerechtvaardigd menen dat het gebruik van i-tjes wel geoorloofd was en dat de uitleg in de Uitgangspunten onjuist was. De gedraging (het gebruik van i-tjes door T-Mobile) waarvoor ACM de boete heeft opgelegd valt geheel in die periode van tegenstrijdige wetsuitleg. Voor deze zaak betekent het dat ACM de bevoegdheid om daarvoor een bestuurlijke boete op te leggen niet mocht uitoefenen. Dat maakt het opleggen van de boete in zoverre strijdig met het verbod van willekeur, neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, Awb.
        
        
          8.		De boetes kunnen dus geen stand houden. Aan bespreking van de beroepsgronden over de hoogte van de boete komt het College daarom niet meer toe. 
        
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      9.1
      Het hoger beroep is gegrond. Het College zal de bestreden uitspraak vernietigen, het beroep gegrond verklaren en de bestreden besluiten vernietigen. 
      
    
    
      9.2
      Het College bepaalt dat ACM de proceskosten van T-Mobile moet vergoeden. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.022,- (1 punt voor het inleidend beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1,5). 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 5 februari 2021 ten aanzien van het boetebesluit; 
    - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het in beroep bestreden boetebesluit;
    - draagt ACM op het griffierecht van (totaal) € 886,- aan T-Mobile te vergoeden;
    - veroordeelt ACM in de proceskosten van T-Mobile tot een bedrag van € 5.022,-.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. R.C. Stam en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.L. Verbeek				w.g. J.M.M. Bancken