ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8342, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-02-2012, 410688 / KG ZA 12-17
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. De Gemeente heeft haar beoordeling onvoldoende gemotiveerd. Dit motiveringsgebrek raakt het gunningsvoornemen als zodanig, aangezien een andere waardering op deze onderdelen eenvoudig tot een andere uitkomst zou hebben kunnen leiden.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 410688 / KG ZA 12-17 
    
    Vonnis in kort geding van 17 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Wegener Media B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. Tj.P. Grünbauer te Ede,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar publiekrecht
      de gemeente Bodegraven - Reeuwijk,
      zetelende te Bodegraven,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Wegener' en 'de Gemeente'.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 februari 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Wegener is een crossmediale uitgever op het gebied van lokale media in Nederland. 
    
    1.2. De Gemeente heeft een aanbestedingsprocedure gevoerd ten behoeve van het door middel van een huis-aan-huisblad (mede) verzorgen van gemeentelijke publicaties en bekendmakingen.
    
    
      1.3. In de bij brief van 28 november 2011 door de Gemeente aan Wegener meegezonden "Briefing Offerte gemeentepagina gemeente Bodegraven-Reeuwijk" (hierna: het Briefingsdocument) is onder punt 2 Offerteopbouw onder meer het volgende bepaald: 
      "De offerte dient te bevatten de onderdelen uit onderstaand programma: 
    
    
    
      a) eisen ten aanzien van de aanbieder
      b) verklaring uitsluitinggronden
      c) beschrijving kernactiviteiten
      d) organigram met toelichting
      e) referenties
      f) verklaring financiële- en economische draagkracht
      g) verklaring combinatie/onderaanneming
      h) prijzenoverzicht
      i) jaarcijfers 2010-/2011
      j) verspreidingsonderzoek
      k) concept voorstel gebruikersonderzoek
      l) plan van aanpak
      m) wensen
      n) bezorging
      o) plan van aanpak
      (...)"
    
    
    
      1.4. In het Briefingsdocument is onder punt 4 Programma van wensen het volgende opgenomen: 
      "De aanbieder wordt verzocht aan te geven in welke mate en op welke wijze de aanbieder voldoet ten aanzien van onderstaande wensen. Aan elke wens zijn punten verbonden en een wegingsfactor in percentages van toegekende mate van waardering. 
    
    
    
      Verspreidingsgebied en -kwaliteit
      De aanbieder voorziet het gebied zoals aangegeven en zorgt voor kwaliteit van deze verspreiding.
      * Punten		30
      * Wegingsfactor	25%
    
    
    
      Klachtenafwikkeling/procedure
      De aanbieder voorziet in een goede klachtenafhandeling en legt verantwoording af richting de gemeente. Daarnaast zet de aanbieder op eigen kosten een onderzoek in. 
      * Punten		30
      * Wegingsfactor	15%
    
    
    
      Gemeentepagina in gemeentelijke huisstijl
      De aanbieder is in staat om de gemeentepagina in de huisstijl van de gemeente op te maken en in full colour te plaatsen. 
      * Punten 		20
      * Wegingsfactor	15%
    
    
    
      Maatschappelijk verantwoord ondernemen
      De aanbieder kan onderbouwen de manier waarop het bedrijf MVO in haar bedrijfsplannen heeft verwerkt. 
      * Punten		10
      * Wegingsfactor	10%
    
    
    
      Prijzen
      De aanbieder geeft een duidelijk inzichtelijke offerte in millimeterprijzen, per pagina. Met een staffel tot 6 pagina's. 
      * Punten		40
      * Wegingsfactor	20%
    
    
    
      Offerte-eisen
      De aanbieder houdt zich aan de offerte-eisen die de gemeente heeft gesteld. 
      * Punten		10
      * Wegingsfactor	15%
    
    
    Uiteindelijk zijn er 120 (voorzieningenrechter: bedoeld is kennelijk 140) punten te behalen, te bepalen door het beoordelingsteam."
    
    
      1.5. Wegener heeft bij brief met bijlage van 9 december 2011 aan de Gemeente haar offerte toegezonden voor de aanbesteding. In voornoemde brief is in punt N Bezorging met betrekking tot de procedure bij bezorgklachten het volgende opgenomen: 
      "Indien sprake is van klachten met betrekking tot de bezorging van huis-aan-huiskranten treedt de procedure verspreidklachten in werking. Klachten kunnen telefonisch, schriftelijk of per e-mail binnenkomen. Dit kan centraal via de Service afdeling Enschede (0900-4245726) of het kantoor in Alphen aan den Rijn (0172-447330). De Service Afdeling in Enschede neemt klachten aan en ontvangt de klachten via het kantoor, registreert de klachten in de dagbestanden, voert extra kwaliteitscontrole uit op de per mail binnenkomende dagbestanden van het kantoor, behandelt urgente klachten, stuurt de dag- en weekbestanden op naar de bezorgorganisatie, ziet toe op afwikkeling van de klachten en registreert het aantal klachten per week. 
    
    
    
      Op basis van klachtcodes worden diverse acties ondernomen. Dit kan variëren van extra instructies voor de bezorger tot aan ontslag bij niet goed presteren. Klachten van de gemeente Bodegraven-Reeuwijk zelf kunnen uiteraard rechtstreeks bij de vaste contactpersoon van Wegener Media gemeld worden. 
      (op verzoek kunnen wij de gemeente de uitgebreide beschreven procedure ter beschikking stellen). 
    
    
    Jaarlijks worden op de afdeling Distributie van Wegener Media telefonisch enquêtes gehouden om de bezorgkwaliteit te controleren en te garanderen. De gemeente ontvangt de resultaten van deze onderzoeken." 
    
    1.6. Bij brief van 22 december 2011 heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente aan Wegener meegedeeld dat de Gemeente voornemens is om de opdracht te gunnen aan Graficelly B.V. (hierna: Graficelly). In de bij deze brief meegezonden bijlage zijn de volgende totaalscores opgenomen: 
    
    
      
        totaalscores
        
          
        
      
    
    
    
      1.7. Op 2 februari 2012 heeft de heer J. Kon namens de beoordelingscommissie van de Gemeente de hierna volgende verklaring betreffende de beoordeling opgesteld: 
      "Verspreidingsgebied en kwaliteit
    
    
    Beide partijen hebben een gelijk verspreidingsgebied en garanderen de minimale norm van 95%. Graficelly biedt een bezorggarantie van 99% voor particuliere adressen. Voor vakantieperioden en bedrijventerreinen wordt een bezorggarantie van 97% gegeven. Wegener gaat daar niet nader op in. 
    
    In het Plan van Aanpak van Wegener wordt ten aanzien van relevante onderdelen aangegeven dat de gemeente Bodegraven-Reeuwijk op verzoek aanvullende informatie kan opvragen. Graficelly is erg gedetailleerd en uitgewerkt in haar plan van aanpak. Zij geeft daarbij bijvoorbeeld aan bij nieuwbouwwijken direct te bezorgen na oplevering. 
    
    Door Wegener Media is geen invulling gegeven aan de servicenorm ten aanzien van de bezorging. Het verspreidingsonderzoek dat wordt overgelegd betreft een rapportage met betrekking tot bezorgklachten en is als zodanig niet, althans minder relevant. Graficelly heeft als bijlage bij haar inschrijving een verspreidingsoverzicht aangeleverd. 
    
    Klachtenafwikkeling en procedure
    
    Wegener is in het plan van aanpak minder specifiek en concreet dan Graficelly omtrent de procedure en wijze van klachtafwikkeling. De procedure van Wegener betreft bovendien deels een geautomatiseerde, niet persoonlijke wijze van klachtenafhandeling. Ten aanzien van dit onderdeel schrijft Wegener dat op verzoek van de gemeende de uitgebreide beschreven procedure ter beschikking kan worden gesteld. Graficelly is concreter in haar procedure en wijze van klachtafwikkeling. Zo geeft zij bijvoorbeeld aan dat in geval van een klacht, meerdere adressen in de buurt worden nagebeld om te controleren of daar wel is bezorgd. 
    
    Gemeentepagina en huisstijl
     
    De inschrijvingen van Wegener en Graficelly zijn op beide onderdelen van een vergelijkbaar kwaliteitsniveau.
    
    Maatschappelijk verantwoord ondernemen
    
    De inschrijvingen zijn ten aanzien van dit onderdeel grotendeels vergelijkbaar en uitgebreid. Echter Graficelly geeft - anders dan Wegener - aan dat geen gebruik wordt gemaakt van chemische toevoegingen, en dat de krant volledig volgens FSC-voorschriften wordt gerealiseerd. 
    
    Prijzen
    
    De inschrijving van Wegener Media scoort op dit onderdeel na mathematische vergelijking beter dan de inschrijving van Graficelly. 
    
    Offerte-eisen
    
    Graficelly heeft bij haar inschrijving concept-jaarcijfers overgelegd, welke nog niet definitief zijn vastgesteld. Als zodanig wordt de inschrijving van Graficelly op dit onderdeel minder vertrouwenwekkend geacht dan de inschrijving van Wegener. "
    
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1. Wegener vordert, zakelijk weergegeven: 
      (I) de Gemeente te verbieden om gevolg te geven aan haar voornemen om de opdracht te gunnen aan Graficelly;
      (II) de Gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan Wegener, althans de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan Wegener;
      (III) te bepalen dat als de Gemeente de opdracht thans niet zal willen gunnen, zij de opdracht dient te heraanbesteden;
      (IV) te bepalen dat de Gemeente ten behoeve van Wegener een dwangsom verbeurt voor iedere schending van de hiervoor genoemde ge- of verboden.
    
    
    2.2. Daartoe stelt Wegener het volgende. De Gemeente heeft zowel het transparantiebeginsel als het gelijkheidsbeginsel geschonden in de aanbesteding. Het is namelijk onduidelijk op welke wijze de beoordeling van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden. In dat verband is tevens onduidelijk of de beoordeling van de Gemeente zich verdraagt met het Briefingsdocument. Wegener heeft om onduidelijke redenen slechts de helft van het aantal punten toegekend gekregen bij de onderdelen "verspreidingsgebied en -kwaliteit" en "klachtenafwikkeling en procedure". Ten slotte heeft de Gemeente haar beoordeling niet alleen ondeugdelijk maar ook te laat gemotiveerd. 
    
    2.3. De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Weliswaar valt de Gemeente als publiekrechtelijke instelling onder de reikwijdte van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: het BAO), maar het staat vast dat de onderhavige aanbesteding een opdracht betreft die onder de Europese drempelwaarde ligt als bedoeld in artikel 7 van het BAO. Het BAO is op deze opdracht dus niet van toepassing. Dit laat echter onverlet dat de Gemeente in deze onderhandse aanbestedingsprocedure, waarin zij gericht twee partijen heeft uitgenodigd, is onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. In dat kader dient de Gemeente het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel jegens de inschrijvers in acht te nemen. 
    
    3.2. Ter beoordeling ligt in deze zaak de vraag voor of de Gemeente heeft gehandeld in strijd met voornoemde beginselen. De Gemeente heeft gemotiveerd bestreden dat zij deze beginselen zou hebben veronachtzaamd. Daartoe heeft zij aangevoerd dat, nu sprake is van een ongereguleerde aanbesteding, zij in eerste instantie kon volstaan met de bij de afwijzingsbrief van 22 december 2011 meegezonden beoordelingsmatrix met puntenscores. Om aan de belangen van Wegener tegemoet te komen, heeft de Gemeente in de verklaring van 2 februari 2012 de door haar toegekende punten nader toegelicht. Door deze handelwijze heeft zij voldoende transparantie betracht, aldus de Gemeente.
    
    3.3. Vooropgesteld wordt dat voor aanbestedende diensten geldt dat zij een ruime vrijheid hebben bij de beoordeling van de inschrijvingen. In dit geval voldoen de beide inschrijvers aan het Programma van eisen. Zij zijn vervolgens beoordeeld op de mate waarin zij aan het Programma van wensen voldoen. De voorzieningenrechter overweegt dat de in het Briefingsdocument opgenomen beoordelingscriteria echter zo algemeen zijn geformuleerd, dat relatief hoge eisen mogen worden gesteld aan de kenbaarheid van de motivering van de beoordeling. In dat verband is met name van belang dat in het Briefingsdocument op geen enkele wijze wordt toegelicht hoe de volgens het Programma van wensen te vergeven punten zullen worden toegekend. Het lag daarom op de weg van de Gemeente om voldoende duidelijk en inzichtelijk te motiveren waarom zij de ene inschrijver op een onderdeel meer punten heeft gegeven dan de andere inschrijver. Naar voorlopig oordeel schiet de in dat kader door de Gemeente op 2 februari 2012 (één dag voor de zitting) gegeven motivering, in ieder geval op de volgende onderdelen, tekort. 
    
    3.4. De Gemeente heeft aangevoerd dat Graficelly op het punt Verspreidingsgebied en -kwaliteit beter heeft gescoord, omdat Graficelly een hogere bezorggarantie biedt. Verder wijst de Gemeente erop dat Graficelly - in tegenstelling tot Wegener - heeft verklaard, dat zij direct na de oplevering van nieuwbouwwijken aldaar zal gaan bezorgen. Tot slot heeft Graficelly als bijlage bij haar inschrijving een verspreidingsoverzicht aangeleverd, aldus de Gemeente (zie onder 1.7). Naar voorlopig oordeel is deze motivering onbegrijpelijk. Als uitgangspunt moet worden genomen dat het verspreidingsgebied dat de inschrijver moet bestrijken de gehele gemeente van Bodengraven en Reeuwijk omvat. Daaronder zullen dus ook, na de oplevering daarvan, nieuwbouwwijken vallen. Wegener heeft in dat verband terecht opgemerkt, dat het verspreidingsgebied zich bij oplevering van een nieuwbouwwijk uitbreidt waardoor het door een inschrijver aan de Gemeente toegezegde bezorgingspercentage zou dalen, als deze daar vervolgens niet zou bezorgen. Als dat zou gebeuren zou de Gemeente de inschrijver kunnen aanspreken uit hoofde van wanprestatie. De extra waardering van de Gemeente voor de toevoeging van Graficelly, dat zij (vanzelfsprekend) zal bezorgen in nieuwbouwwijken, is daardoor naar voorlopig oordeel niet begrijpelijk. Verder geldt dat in het Briefingsdocument aan de inschrijvers is meegedeeld, dat hun offerte een "verspreidingsonderzoek" dient te bevatten (zie onder 1.3). De Gemeente heeft in haar motivering van 2 februari 2012 onder meer aangegeven, dat Graficelly's inschrijving meer punten heeft gekregen vanwege het door haar meegezonden verspreidingsoverzicht. Ook na de door de Gemeente gegeven toelichting ter zitting, is niet duidelijk geworden wat het verschil is tussen het gevraagde "verspreidingsonderzoek" en het gepresenteerde "verspreidingsoverzicht". Evenmin is duidelijk geworden waarom dit overzicht van Graficelly hoger moet worden gewaardeerd dan het verspreidingsonderzoek van Wegener. In ieder geval staat vast dat in het Briefingsdocument om een verspreidingsonderzoek is verzocht en Graficelly dat niet heeft overgelegd. Aldus is niet begrijpelijk gemotiveerd waarom de inschrijving van Graficelly op dit punt hoger wordt gewaardeerd. Enkel het marginale verschil in bezorggarantie kan niet verklaren waarom Graficelly voor dit onderdeel het dubbele aantal punten scoort, nog daargelaten dat het door Graficelly geoffreerde, buitengewoon hoge percentage van 99 voor particuliere adressen vragen oproept. Overigens gaat de voorzieningenrechter in dit kader voorbij aan de stelling van Wegener dat de Gemeente haar inschrijving hoger had kunnen waarderen, omdat Wegener ook huis-aan-huisbladen bezorgt in de gemeente Zwammerdam. Laatstgenoemde gemeente valt immers niet in het door de gemeente aangegeven verspreidingsgebied, zodat dit gegeven niet tot een andere beoordeling van de inschrijving kan leiden. Daardoor zou de Gemeente immers in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelen. 
    
    3.5. De motivering van de Gemeente met betrekking tot de klachtenafwikkeling en de daarbij te volgen procedure is evenmin toereikend. Het bezwaar van de Gemeente, dat zij ook ter zitting nog heeft toegelicht, is erin gelegen dat de door Wegener in dit verband beschreven procedure minder specifiek en concreet zou zijn dan die van Graficelly. Verder zou de procedure van Wegener een deels geautomatiseerd systeem van klachtenafhandeling betreffen, terwijl de Gemeente de voorkeur geeft aan een meer persoonlijke benadering (zie onder 1.7). De voorzieningenrechter overweegt dat uit het Programma van wensen niet blijkt dat de gemeente een voorkeur heeft voor een persoonlijke (mens tot mens) benadering bij de klachtenafhandeling. Ter zitting heeft Wegener gemotiveerd weersproken dat er met betrekking tot de klachtenafhandeling sprake is van een geautomatiseerd systeem. Volgens Wegener kan een klacht telefonisch, per e-mailbericht, via de website of per post worden gemeld. Het is mogelijk om met een medewerker - en dus niet via een computergestuurd systeem - een klacht bij Wegener onder de aandacht te brengen. Van een onpersoonlijke of kille benadering is geen sprake, aldus Wegener. De voorzieningenrechter overweegt dat hetgeen de Gemeente in haar motivering met betrekking tot het (deels) geautomatiseerde klachtensysteem van Wegener heeft genoemd, niet overeenstemt met de toelichting van Wegener op dit punt bij haar inschrijving (zie onder 1.5). Bovendien is dit ook ter zitting door Wegener gemotiveerd weersproken, zodat het vervolgens op de weg van de Gemeente lag om haar verweer op dit punt nader te concretiseren, hetgeen zij heeft nagelaten. Dat de inschrijving van Graficelly op het onderdeel van de klachtenafhandeling concreter was dan die van Wegener is gelet op de inschrijving van Wegener (zie onder 1.5) zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet inzichtelijk gemotiveerd. Overigens gaat de stelling van Wegener dat de Gemeente in dit kader nadere stukken of informatie had kunnen opvragen niet op. Het moment van inschrijven is bij uitstek de gelegenheid om als inschrijver alle nodige informatie en documenten aan de aanbestedende dienst over te leggen. 
    
    3.6. De Gemeente heeft haar beoordeling op de hiervoor besproken punten onvoldoende gemotiveerd. Dit motiveringsgebrek raakt het gunningsvoornemen als zodanig, aangezien een andere waardering op deze onderdelen eenvoudig tot een andere uitkomst zou hebben kunnen leiden. De voorzieningenrechter concludeert dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel. Met de motivering zoals die volgt uit het gunningsvoornemen van 22 december 2011 en de nadere toelichting van 2 februari 2012 kan de Gemeente de opdracht dus niet gunnen aan Graficelly. Daartoe is de motivering ontoereikend. 
    
    3.7. De vraag is dan nog of de Gemeente het geconstateerde gebrek kan herstellen door alsnog een toereikende motivering voor de voorgenomen beslissing te geven. Op grond van de ter zitting verstrekte inlichtingen moet worden aangenomen dat de Gemeente daartoe thans niet in staat is. Dit betekent dat gunning aan Graficelly op dit moment in strijd zou zijn met de verplichting om inschrijvers gelijk te behandelen. Het gevolg geven aan het gunningsvoornemen van 22 december 2011 zou, met andere woorden, niet alleen in strijd zijn met het transparantiebeginsel, maar ook met het gelijkheidsbeginsel. De Gemeente zal dan ook haar gunningsvoornemen moeten intrekken en tot herbeoordeling van de beide inschrijvingen moeten overgaan. Het door Wegener gevorderde verbod om gevolg te geven aan het voornemen tot gunning aan Graficelly kan daarom worden toegewezen. 
    
    3.8. Het door Wegener gevorderde gebod dat de Gemeente de opdracht aan haar zal gunnen, althans verbod om de opdracht te gunnen aan een ander dan Wegener kan niet worden toegewezen. Het hiervoor gegeven oordeel leidt immers niet direct tot gunning aan Wegener. Op basis van een deugdelijke gemotiveerde herbeoordeling kan de Gemeente immers mogelijk alsnog de opdracht aan Graficelly gunnen. 
    
    3.9. De vordering tot heraanbesteding zal eveneens worden afgewezen. Een dergelijke vordering kan worden toegewezen als geoordeeld moet worden dat niet tot een rechtmatige aanbesteding kan worden gekomen. Die situatie doet zich hier niet voor. Hetgeen in de dagvaarding is opgenomen en ter zitting is toegelicht, noopt niet tot de conclusie dat het niet mogelijk is om op basis van het Briefingsdocument een rechtmatige aanbestedingsprocedure te voeren. Dat de beoordelingscriteria die daarin zijn neergelegd niet objectief genoeg zijn is onvoldoende aannemelijk geworden. Overigens volgt uit de door Wegener ingenomen stelling, dat de opdracht aan haar kan worden gegund als aan haar meer punten zouden worden toegekend, dat zij in feite tot diezelfde conclusie komt. 
    
    Conclusie
     
    3.10. Het gevorderde verbod om gevolg te geven aan het gunningsvoornemen van 22 december 2011 zal worden toegewezen. Gelet op de uitdrukkelijke (en onweersproken) toezegging van de Gemeente ter zitting, dat zij dit vonnis zal nakomen, bestaat onvoldoende aanleiding om de gevorderde dwangsom aan dit verbod te verbinden.
    
    3.11. De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - verbiedt de Gemeente gevolg te geven aan haar gunningsvoornemen van 22 december 2011;
    
    - veroordeelt de Gemeente in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Wegener begroot op € 1.467,17,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 575,-- aan griffierecht en € 76,17 aan dagvaardingskosten;
    
    - bepaalt dat de Gemeente wettelijke rente verschuldigd is over de proceskosten met ingang van veertien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2012. 
    
    evdt