ECLI:NL:GHARL:2013:6709, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-09-2013, 200.093.223-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opwerpen incidenten “aanpassing bewijsopdracht” en “benoeming deskundige” na sluiting enquete in hoger beroep. Niet-ontvankelijk.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.093.223/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 73367 / HA ZA 09-409)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 10 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de vennootschap naar vreemd recht
    
      
        Converse Inc.,
      
      gevestigd te North Andover, Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Kesbo Sport B.V.,
      
      gevestigd te Weert,
      appellanten, tevens verweerders in het incident,
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: Converse c.s., 
      procesadvocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,
      voor wie gepleit hebben mrs. N.W. Mulder en L. Kroon, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Scapino B.V.,
      
      gevestigd te Assen,
      geïntimeerde, tevens eiseres in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: Scapino,
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,
      voor wie gepleit hebben mrs. P.N.A.M. Claassen en B.P. Woltering, kantoorhoudend te Breda.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 7 augustus en 12 maart 2013 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Bij arrest van 7 augustus 2012 heeft het hof Scapino toegelaten tot het bewijs van haar stellingen. Daartoe zijn op 20 november 2012 door de Raadsheer-commissaris een aantal getuigen gehoord.
      
    
    
      1.2
      Bij arrest van 12 maart 2013 heeft het hof nadere instructies gegeven met betrekking tot de voortzetting van de getuigenverhoren.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft de raadsheer-commissaris op 23 april 2013 nadere getuigen gehoord en is de enquête voortgezet op 10 en 11 juli 2013, waarna deze is gesloten. 
      
    
    
      1.4
      De raadsheer-commissaris heeft op 11 juli 2013 de zaak verwezen naar de rolzitting van 13 augustus 2013 opdat Converse c.s. zich konden uitlaten of zij een contra-enquête wensen. Verder heeft de raadsheer-commissaris bepaald dat partijen na afloop van alle getuigenverhoren de gelegenheid krijgen voor het nemen van een akte - waarmee is bedoeld een memorie - na getuigenverhoor.
      
    
    
      1.5
      Op de rolzitting van 13 augustus 2013 hebben Converse c.s. aangegeven af te zien van contra-enquête.
      
    
    
      1.6
      
        Op die zelfde rolzitting heeft Scapino een conclusie ingediend met als opschrift "incident inhoudende verzoek tot bevelen deskundigenbericht ex art. 194 Rv, alsmede verzoek tot aanpassing bewijsopdracht".
        De conclusie van dit incident is:
      
      
      
        "I.	De bewijsopdracht zoals geformuleerd in Uw tussenarrest van 7 augustus 2012 te wijzigen in dier voege dat Scapino wordt toegelaten tot het bewijs dat de in het geding zijnde schoenen met toestemming van Converse Inc, althans een van haar distributeurs, in de EER in het verkeer is gebracht; en 
      
      
      
        II.	Primair, om een door Uw Hof aan te wijzen deskundige opdracht te geven onderzoek te doen of de tonglabelcodes van de onder de in het beslag staande schoenen in de zich onder Converse Inc. bevindende database, over de periode 2007 tot en met 2009, alsmede op de gegevens in geretourneerde USB-stick (als bedoeld in productie 45 zijdens Converse) voorkomen en of de tonglabelcodes een bestemmingscode voor een licentienemer in de EER/een land in de EER hebben, waarbij Converse de deskundige zal moeten informeren welke bestemmingscodes bij de licentienemers in de EER/landen in de EER horen indien dit niet mocht blijken uit de database.
      
      
      
        	Subsidiair, om een door Uw Hof aan te wijzen deskundige opdracht te geven onderzoek te doen of er zich onder de in het beslag staande schoenen zich schoenen met tonglabelcodes met een bestemmingscode voor Infinity/Hongarije bevinden en voornoemde tonglabelcodes te verifiëren in de zich onder Converse Inc. bevindende database, over de periode 2007 tot en met 2009, alsmede de tonglabelcodes te verifiëren middels de gegevens van de geretourneerde USB-stick (als bedoeld in productie 45 zijdens Converse) waarbij Converse de deskundige zal moeten informeren welke bestemmingscodes bij Infinity/Hongarije horen indien dit niet mocht blijken uit de database.
      
      
      
        III.	Converse c.s. te veroordelen in de kosten van dit incident."
      
      
    
    
      1.7
      Converse c.s. hebben op de rolzitting van 27 augustus  2013 een conclusie van antwoord in het in hiervoor aangeduide incident genomen.
      
    
    
      1.8
      Vervolgens heeft de rolraadsheer ambtshalve arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
    
      2.1
      In hoger beroep hebben partijen in beginsel één schriftelijke ronde om hun stellingen aan het hof uiteen te zetten. De appellerende partij dient daarbij alle grieven tegen de haar onwelgevallige beslissingen van de rechtbank in dat ene schriftelijke stuk, meestal aangeduid als memorie van grieven, te concentreren. (De twee-conclusieregel en de in-beginsel-strenge regel). In deze zaak hebben Converse c.s. na de memorie nog een akte genomen en hebben partijen hun standpunten bij pleidooi nogmaals uiteengezet.
      
    
    
      2.2
      Nu Converse c.s. hebben afgezien van een tegengetuigenverhoor aan hun zijde is het aan het hof om het bijgebrachte bewijs te beoordelen. Wel hebben partijen elk nog het recht om hun commentaar op het bijgebrachte bewijs te geven in een nader processtuk dat gewoonlijk als memorie na enquête wordt aangeduid. Het is niet ongebruikelijk dat in dat stuk ook enige processuele opmerkingen of verzoeken aan het hof over het vervolg van de procedure staan.
      
    
    
      2.3
      In dit geval heeft Scapino een incident opgeworpen, waarbij zij kennelijk beoogt dat het hof eerst op de daarin gedane verzoeken beslist. Het hof overweegt dat artikel 208 Rv, dat in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is op grond van de schakelbepaling van 353 Rv, weliswaar geen gesloten stelsel van incidenten kent en evenmin dwingend voorschrijft op welk moment van de procedure een incidentele vordering nog kan worden ingesteld. Daaruit volgt evenwel niet dat een partij te pas en te onpas de procedure met incidenten kan onderbreken. Artikel 209 Rv bepaalt dat op de incidentele vorderingen alleen dan vooraf wordt beslist, indien de zaak dat meebrengt. Voorts brengen de hiervoor onder 2.1 gememoreerde grondbeginselen van het hoger beroep mee dat in een incidentele vordering in beginsel ook geen nieuwe stellingen kunnen worden betrokken.
      
    
    
      2.4
      Het verzoek tot het aanpassen van de bewijsopdracht is niet aan te merken als een incident in de procedure. Dit betreft de beoordeling door het hof van de zaak zelve. Als een partij het niet met de beslissing omtrent de bewijslastverdeling en de bewoordingen van de bewijsopdracht eens is, dient dat in beginsel bij een hogere rechter te worden aangekaart. Eventueel kan een partij nog aansturen op een tweede (dan wel een aanvullende) bewijsopdracht in dezelfde instantie, doch een dergelijk verzoek kan eerst worden beoordeeld nadat het geleverde bewijs is beoordeeld en kan daarvan niet los worden gezien. Scapino kan niet met een incidentele vordering afdwingen dat het hof de reeds gegeven bewijsopdracht aanpast.
      
    
    
      2.5
      Het verzoek om thans een deskundigenbericht te gelasten is naar 's hofs oordeel evenmin een incident waarop voorafgaand aan een inhoudelijk tussenarrest dient te worden beslist. Artikel 194 Rv, eerste lid, - dat ook in hoger beroep van toepassing is - bepaalt dat de rechter op verzoek van een partij of ambtshalve een bericht of een verhoor van deskundigen kan bevelen. Het betreft hier een discretionaire bevoegdheid van de rechter, waartoe de partijen ook gedurende de procedure een verzoek kunnen doen. Dit artikel bepaalt geenszins dat het gaat om een verzoek waarop het hof thans met voorrang zou moeten beslissen alvorens een oordeel te vormen over het geleverde bewijs. Voor een goede beslissing is het juist aangewezen om ook het geleverde bewijs bij de oordeelsvorming te betrekken. 
      
    
    
      2.6
      Het hof is van oordeel dat beide door Scapino bij incident opgeworpen verzoeken thans om processuele redenen niet toewijsbaar zijn, zodat het hof Scapino daarin niet-ontvankelijk zal verklaren. Desgewenst kan Scapino, met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, de verzoeken in aangepaste vorm herhalen in haar memorie na getuigenverhoor. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Hoewel Scapino strikt genomen de daartoe geboden gelegenheid heeft laten verlopen door in plaats daarvan dit incident op te werpen - het hof wijst erop dat de termijnen voor memories na het eerste tussenarrest wel ambtshalve worden gehandhaafd - zal het hof haar daartoe nog eenmaal in de gelegenheid stellen nu ook Converse c.s. daarvan uitgaan. Wel zal het hof bepalen dat het gaat om een peremptoire termijn waarvoor alleen uitstel mogelijk is overeenkomstig artikel 1.9 van het toepasselijke procesreglement.
      
    
    
      2.7
      Het hof zal Scapino in de kosten van het incident veroordelen, aan de zijde van Converse c.s. te begroten op 1 procespunt naar tarief II.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      verklaart Scapino niet-ontvankelijk in haar incidentele vorderingen als ingesteld op 13 augustus 2013;
    
    
    
      veroordeelt Scapino in de daarop gevallen kosten, aan de zijde van Converse c.s. begroot op € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 1 oktober 2013 voor memorie na enquête zijdens Scapino (ambtshalve peremptoir);
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 september 2013.