ECLI:NL:GHAMS:2023:188, Gerechtshof Amsterdam, 31-01-2023, 200.274.560/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: varia vastgoed; vordering opdrachtnemer mbt onbetaalde facturen na stukadoorswerkzaamheden; opdrachtgever heeft de boetes die de Inspectie SZW aan haar en aan hoofdopdrachtgever heeft opgelegd op grond van de inschakeling door opdrachtnemer van een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning, alsmede de in het kader van bezwaar daartegen door opdrachtgever gemaakte juridische kosten, rechtsgeldig kunnen verrekenen met het door opdrachtnemer gefactureerde bedrag.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                               
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1                             
    
    
    
      zaaknummer                                                 : 200.274.560/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 7505455 \ CV EXPL 19-1317
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 januari 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] V.O.F, 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      appellante,
      advocaat: mr. L. Nix te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Th.F. Roest te Haarlem.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 6 februari 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 6 november 2019, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      Bij arrest van 10 maart 2020 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 23 september 2020 heeft plaatsgevonden. Omdat een minnelijke regeling tijdens die behandeling niet tot stand is gekomen, hebben partijen het hof meegedeeld dat zij de onderhandelingen buiten de rechtszaal wensten voort te zetten. Ook nadien zijn partijen niet tot een minnelijke regeling gekomen, waarna zij het hof bij akte hebben verzocht de procedure voort te zetten in de stand waarin deze zich bevond.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven tevens akte van eisvermeerdering, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akte zijdens [appellante] , met producties;
    - antwoordakte zijdens [geïntimeerde] , met producties. 
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar in hoger beroep vermeerderde vordering alsnog zal toewijzen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
    
    
    
    
  
  
    
      2Feiten  
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling 
    
    
      3.1
      De eisende en appellerende partij is in alle stukken en in het bestreden vonnis steeds aangeduid als “ [naam 1] , handelende onder de naam [appellante] v.o.f.”. Uit het overgelegde uittreksel uit het handelsregister blijkt echter dat [appellante] een echte vennootschap onder firma is, waarvan [naam 1] een van de drie vennoten en bevoegde vertegenwoordiger is en niet, zoals de aanduiding in de stukken suggereert, een handelsnaam/eenmanszaak van [naam 1] alleen. Het hof heeft in de kop van dit arrest reeds de juiste aanduiding gebruikt.
      
    
    
      3.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      
        3.2.1
        
          [geïntimeerde] is een bouwbedrijf. Voorheen voerde zij tevens de handelsnaam [bedrijf] B.V.
        
      
      
        3.2.2
        
          [appellante] Stukadoors- en Afbouwbedrijf B.V. (hierna: [appellante] BV) , opgericht in 2007, was het stukadoorsbedrijf van de gebroeders [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] (bestuurders). Op 23 februari 2018 is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd dat deze ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig waren met ingang van 31 december 2017.
        
      
      
        3.2.3
        
          [appellante] is op 1 april 2013 opgericht en heeft als enige vennoten de voornoemde drie gebroeders [namen 1 t/m 3] .
        
      
      
        3.2.4
        In de artikelen 4 en 6 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] is het volgende bepaald:
        
          4. Het is o.a./lev. [waarmee is bedoeld ‘onderaannemer/leverancier’, toevoeging hof] verboden zonder toestemming van [bedrijf] werkzaamheden of leveranties aan een ander uit te besteden, wanneer dit toch gebeurt is [bedrijf] vrij het contract zonder aanspraken te beëindigen en een boete op te eisen.
        
        
          6. Alle personen op de bouw dienen te kunnen voldoen aan de legitimatieplicht, voor de start
        
        
          van de werkzaamheden dient de werkgever een kopie legitimatie af te geven van zijn werknemers aan de uitvoerder/projectleider.
        
        
      
      
        3.2.5
        In de periode van juli 2014 tot en met september 2014 heeft [appellante] in opdracht van [geïntimeerde] werkzaamheden verricht aan het project Papentorenvest te Haarlem. [geïntimeerde] was zelf voor dit project ingeschakeld door Hoofdaannemingsbedrijf KDR Papentorenvest BV. (hierna: KDR).
        
      
      
        3.2.6
        Tijdens de werkzaamheden aan dat project heeft [appellante] een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning ingeschakeld, genaamd [naam 4] . Naar aanleiding hiervan heeft de Inspectie SZW op 26 september 2016 boeterapporten opgemaakt. Vervolgens heeft de Inspectie SZW op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen (hierna: WAV) een boete opgelegd aan [appellante] , aan [geïntimeerde] (op 21 april 2017) en aan KDR (ook op 21 april 2017). De aan [geïntimeerde] opgelegde boete bedroeg € 11.000,-- en de aan KDR opgelegde boete € 9.500,--.
        
      
      
        3.2.7
        
          [geïntimeerde] en KDR hebben bezwaar gemaakt tegen de oplegging van deze boetes, maar dat bezwaar is op 17 november 2017 ongegrond verklaard.
        
      
      
        3.2.8
        Bij brief van 1 december 2017 heeft KDR [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de haar opgelegde boete en de in dat kader door haar gemaakte juridische kosten.
        
      
      
        3.2.9
        
          [appellante] heeft in 2016 en 2017 in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] (destijds handelende onder de naam [bedrijf] B.V.) op diverse adressen stukadoorswerkzaamheden verricht. Voor deze werkzaamheden heeft zij [geïntimeerde] facturen gestuurd, gedateerd 25 oktober 2016, 27 oktober 2016, 8 november 2016, 5 december 2016, 21 december 2016 en 20 januari 2017, ten bedrage van in totaal € 23.641,--.
        
      
      
        3.2.10
        Bij brieven van 2 en 3 april 2018 heeft de toenmalige advocaat van [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd het bedrag van € 23.641,-- te voldoen.
        
      
      
        3.2.11
        
          [geïntimeerde] heeft bij brief van 13 april 2018 op deze brieven gereageerd. In deze brief heeft zij (onder meer) bericht dat zij een schadebedrag van € 36.159,95 (betreffende de door de inspectie SZW opgelegde boetes en juridische kosten van [geïntimeerde] en KDR) met de vordering van [appellante] zou verrekenen.
        
      
      
        3.2.12
        
          [appellante] is niet met verrekening akkoord gegaan.
        
      
    
    
      3.3
      
        In eerste aanleg heeft [appellante] in conventie gevorderd dat [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van € 23.641,-- aan
        onbetaald gebleven facturen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
        
          [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd dat [appellante] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van € 12.518,95 welk bedrag zij (na verrekening in conventie van het door [appellante] gefactureerde bedrag met de schadevordering van [geïntimeerde] ) nog van [appellante] tegoed heeft alsmede de buitengerechtelijke incassokosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en nakosten met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.4
      De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] afgewezen, de tegenvordering van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen, voor zover in hoger beroep van belang, dat [appellante] in strijd heeft gehandeld met het in artikel 4 van de algemene voorwaarden neergelegde verbod werkzaamheden aan een ander uit te besteden door tijdens de werkzaamheden aan het project Papentorenvest bepaalde werkzaamheden te laten uitvoeren door [naam 4] . Bovendien heeft [appellante] gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 6 van de algemene voorwaarden doordat zij heeft nagelaten een kopie van het legitimatiebewijs van [naam 4] aan de uitvoerder of projectbegeleider van het bouwproject af te geven. [appellante] is dan ook toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst, terwijl het op haar weg lag te verifiëren of de door [naam 4]  gepresenteerde stukken toereikend waren. Ook overigens is het als onzorgvuldig aan te merken een illegale arbeidskracht tewerk te stellen met het risico dat [geïntimeerde] en KDR zouden worden geconfronteerd met boetes, welk risico zich in dit geval heeft verwezenlijkt. [appellante] is dan ook gehouden de door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden, bestaande uit de aan haar opgelegde boete en de in dat verband gemaakte juridische kosten, alsmede uit de boete en juridische kosten van KDR, waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is gesteld. De tegenvordering van [geïntimeerde] op [appellante] bedraagt in totaal € 34.987,01. Nu [geïntimeerde] bevoegd is dat bedrag met de vordering van [appellante] in conventie te verrekenen, wordt de vordering in conventie afgewezen. In reconventie wordt [appellante] veroordeeld tot betaling van € 11.346,01 (zijnde het verschil tussen € 34.987,01 en € 23.641,--), met rente en de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 875,--. Aldus nog steeds de kantonrechter.
      
    
    
      3.5
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] op met negen grieven, waarin zij aanvoert dat
      - uitbesteding van het werk en dus overtreding van artikel 4 van de algemene voorwaarden zich niet heeft voorgedaan; [naam 4] was nooit alleen op de werkvloer maar samen met [namen 1 t/m 3] , dus als hulppersoon (grief I);
      - [geïntimeerde] wist van de inschakeling van [naam 4] en dus het recht heeft verwerkt zich op overtreding van artikel 4 te beroepen (grief II);
      - de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] in strijd met artikel 6 van de algemene voorwaarden heeft gehandeld door na te laten een kopie legitimatiebewijs van voornoemde arbeidskracht aan de uitvoerder/projectleider af te geven (grief III);
      - de kantonrechter ten onrechte een oorzakelijk verband heeft gelegd tussen de uitbesteding van het werk door [appellante] aan [naam 4] en de ten gevolge van ontdekking van diens illegale werkstatus opgelegde boetes (grief IV);
      - de kantonrechter ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW (‘schuldeiser moet binnen bekwame tijd protesteren’) nu [geïntimeerde] pas na ruim een jaar een beroep op overtreding van de artikelen 4 en 6 van de algemene voorwaarden heeft gedaan (grief V);
      - de kantonrechter ten onrechte [appellante] aansprakelijk heeft gehouden voor de WAV boete en juridische kosten van KDR, terwijl [geïntimeerde] deze kosten kennelijk vrijwillig heeft betaald (grief VI);
      - zij, [appellante] , geen € 23.641 van [geïntimeerde] vordert maar € 28.555,15, zodat met dat bedrag verrekend moet worden (grief VII);
      - de maand oktober 2014 ook deel uitmaakte van de periode dat [appellante] op het project Papentorenvest heeft gewerkt (grief VIII);
      - de kantonrechter ten onrechte de vordering van [appellante] heeft afgewezen en haar veroordeeld heeft tot betaling van € 11.346,01 (grief IX).
      
    
    
      3.6
      Kern van de zaak is of [geïntimeerde] de boetes die de Inspectie SZW aan haar en aan KDR heeft opgelegd op grond van de inschakeling door [appellante] van een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning, alsmede de in het kader van bezwaar daartegen door [geïntimeerde] en KDR gemaakte juridische kosten op [appellante] kan verhalen; indien dat het geval is, heeft [geïntimeerde] deze bedragen rechtsgeldig kunnen verrekenen met het door [appellante] gefactureerde bedrag. Het hof beantwoordt die vraag, evenals de kantonrechter, bevestigend en overweegt daartoe het volgende. 
      
      
        3.6.1
        
          [appellante] heeft zonder toestemming van [geïntimeerde] [naam 4] ingeschakeld voor de uitvoering van (een deel van) de aan haar, [appellante] , opgedragen werkzaamheden. Het zonder toestemming van [geïntimeerde] door derden laten verrichten van werkzaamheden, in welke omvang dan ook, vormt een overtreding van artikel 4 van de algemene voorwaarden. Daarbij is niet van belang welke werkzaamheden zijn uitbesteed en in welke omvang, geheel of gedeeltelijk. Grief I faalt. 
        
      
      
        3.6.2
        Voorts heeft de kantonrechter niet buiten beschouwing gelaten of [geïntimeerde] wist van inschakeling van [naam 4] . In het vonnis is onder 6.3 overwogen dat van toestemming of medeweten van [geïntimeerde] of KDR niet is gebleken, waarbij de kantonrechter verwijst naar de verklaring van [naam 7] dat hij niet ervan op de hoogte was dat [appellante] [naam 4] had ingeschakeld. De in hoger beroep door [appellante] overgelegde schriftelijke verklaring van [naam 5] , bij [geïntimeerde] werkzaam als meewerkend uitvoerder dan wel voorman timmerman, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Ten eerste blijkt uit de verklaring van [naam 5] wel dat hij, zoals [appellante] het zelf uitdrukt, bekend was met de aanwezigheid van [naam 4] op de werkvloer, maar niet dat hij ook wist dat [naam 4] een onderaannemer van [appellante] was. Daarbij komt dat [naam 5] binnen [geïntimeerde] geen leidinggevende taken had en dus niet verantwoordelijk was voor de controle op de naleving van de overeenkomst met [appellante] . [appellante] heeft zelf tegenover de Inspectie SZW verklaard dat haar contactpersoon [naam 6] (kennelijk: [naam 7] ) was. Ook de summiere verklaringen van een voormalig werknemer bij [geïntimeerde] en een (niet bij [geïntimeerde] werkzame of werkzaam geweest zijnde) loodgieter voegen aan het vorenstaande niets toe omdat die gaan over de aanwezigheid van [naam 4] en niet over de wetenschap van [geïntimeerde] . Uit de stellingen van [appellante] valt dus niet af te leiden dat [geïntimeerde] wist dat [appellante] een deel van de werkzaamheden had uitbesteed aan [naam 4] . Aan het bewijsaanbod van [appellante] gaat het hof dan ook voorbij. Grief II slaagt niet.
        
      
      
        3.6.3
        
          [appellante] betwist niet dat zij geen kopie van het legitimatiebewijs van [naam 4] aan de uitvoerder/projectleider heeft overgelegd. De kantonrechter heeft dan ook terecht overwogen dat [appellante] gehandeld heeft in strijd met artikel 6 van de algemene voorwaarden. Dat in de praktijk niet om een kopie van het legitimatiebewijs werd gevraagd, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Uit artikel 6 volgt immers dat het legitimatiebewijs ook ongevraagd moet worden verstrekt. Grief III heeft geen succes.
        
      
      
        3.6.4
        Anders dan [appellante] aanvoert, heeft de kantonrechter terecht een oorzakelijk verband gelegd tussen het uitbesteden van het werk door [appellante] aan [naam 4] en de door de Inspectie SZW opgelegde boetes. Omdat [appellante] zonder toestemming van [geïntimeerde] een arbeidskracht heeft ingeschakeld die geen tewerkstellingsvergunning bleek te hebben en omdat [appellante] aan [geïntimeerde] geen kopie van het legitimatiebewijs van de illegale arbeidskracht heeft verstrekt, zijn aan DB door de Inspectie SZW boetes opgelegd. Grief IV faalt.
        
      
      
        3.6.5
        Zoals [geïntimeerde] terecht naar voren heeft gebracht, is de rechter niet bevoegd om de klachtplicht van artikel 6:89 BW (‘schuldeiser moet binnen bekwame tijd protesteren’) ambtshalve toe te passen. Aangezien [appellante] zich in eerste aanleg niet op dit artikel heeft beroepen, heeft de kantonrechter artikel 6:89 BW daarom ook buiten toepassing gelaten. Het door [appellante] in hoger beroep daarop gedane beroep heeft geen succes. Terecht heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellante] nooit heeft mogen menen aan haar verplichtingen uit de artikelen 4 en 6 van de algemene voorwaarden te hebben voldaan. Bovendien heeft zij uit het onderzoek door de Inspectie SZW al kunnen begrijpen dat haar inschakeling van [naam 4] tot problemen had geleid. Na de boeteoplegging in september 2016 heeft [geïntimeerde] zich allereerst gericht op de bestrijding van de boetes. Niettemin was [appellante] in september 2017, zoals blijkt uit haar e-mail van 20 september 2017, al ervan op de hoogte dat zij aansprakelijk werd gehouden voor de boetes en juridische kosten van [geïntimeerde] en KDR. Al deze omstandigheden in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] haar klachtplicht heeft geschonden op een wijze die tot verval van haar aanspraken zou moeten leiden. Grief V slaagt niet.  
        
      
      
        3.6.6
        Het hof volgt de kantonrechter in zijn oordeel dat [appellante] gehouden is de schade van [geïntimeerde] te vergoeden, die mede bestaat uit de aan KDR opgelegde boete en door  KDR in dat kader gemaakte juridische kosten, waarvoor [geïntimeerde] door KDR aansprakelijk is gesteld. Als opdrachtnemer van KDR is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de door haar ingeschakelde hulppersonen, waartoe [appellante] behoort. In die hoedanigheid heeft [geïntimeerde] de boete en juridische kosten van KDR betaald en niet, zoals [appellante] aanvoert, op vrijwillige basis. Grief VI faalt.
        
      
      
        3.6.7
        Het hof volgt [appellante] niet in haar stelling dat verrekend moet worden met het door haar in hoger beroep van [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 28.555,15 en niet met het bedrag van € 23.641,--. De eisvermeerdering bestaat uit rente en buitengerechtelijke incassokosten. Nu de vordering van [appellante] door rechtsgeldige verrekening met de vordering van [geïntimeerde] teniet zijn gegaan, kan [appellante] deze vertragingsschade echter niet vorderen. De verrekening werkt immers terug tot het tijdstip, waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan. Grief VII heeft geen succes.
        
      
      
        3.6.8
        Of [appellante] ook in de (gehele) maand oktober 2014 op het project Papentorenvest heeft gewerkt, kan in het midden blijven, omdat het antwoord op die vraag hoe dan ook niet kan leiden tot een andere uitkomst. Grief VIII behoeft dan ook geen behandeling.
        
      
      
        3.6.9
        Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter terecht de vordering van [appellante] heeft afgewezen en haar heeft veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 11.346,01. Grief IX faalt daarmee ook. 
        
      
    
    
      3.7
      De conclusie is dat de grieven geen succes hebben, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen voldoende concrete stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. Als in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] de kosten van het hoger beroep te  dragen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.020,-- aan verschotten en € 2.884,-- voor salaris;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.M. Polak en E.A. Minderhoud en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2023.