ECLI:NL:GHSHE:2023:380, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2023, 200.318.118_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Hypothecaire geldlening met huurbeding. Geldnemer gaat over tot verhuur. Opzegging door geldgever van hypothecaire geldlening onrechtmatig? Nadere regeling van het huurbeding door toezegging geldgever? Handelen door geldgever in strijd met artikel 5:1 BW? Schending zorgplicht door geldgever?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.318.118/01
    
    
    
      
        arrest van 31 januari 2023
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 223 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. R.H.J.M. Silvertand te Waalwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Obvion N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 21 oktober 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 augustus 2022, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – Obvion – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/370748 / HA ZA 21-319)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 15 september 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep; 
      
      
        de memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties; 
      
      
        de memorie in het incident ingevolge artikel 223 Rv van [appellant] ;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident van Obvion. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      
        [appellant] is sinds 2005 eigenaar van het appartement aan de [adres] te [plaats] . Ten behoeve van de aankoop van het appartement heeft [appellant] een hypothecaire geldleningsovereenkomst gesloten met Obvion. 
      
    
    
      3.2.
      Op de hypotheekovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. In artikel 3 onder a en f van deze voorwaarden, een zogenoemd huurbeding, is bepaald dat het [appellant] verboden is het appartement te verhuren zonder schriftelijke toestemming van Obvion.
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft het appartement met ingang van medio 2007 verhuurd aan een derde.
      
    
    
      3.4.
      
        Bij brief van 30 december 2010 schrijft Obvion aan [appellant] : 
        
          "(…) U heeft bovenvermelde woning verhuurd dan wel aan derde(n) in gebruik heeft gegeven. Naar aanleiding hiervan delen wij u het volgende mede:
        
        
          Met het oog op de zekerheidswaarde van uw woning, die ten behoeve van Obvion hypothecair is verbonden geven wij u geen toestemming om deze woning te verhuren of op andere wijze aan derde(n) in gebruik te geven.
        
        
          Mits u stipt voldoet aan uw verplichtingen jegens Obvion zien wij thans geen aanleiding om stappen te ondernemen tegen een verhuursituatie, ondanks het feit dat daarvoor door ons geen toestemming is gegeven. Dit houdt niet in dat wij het recht zouden prijsgeven om de nietigheid van de huurovereenkomst in te roepen. Obvion behoudt zich uitdrukkelijk alle rechten voor die zij als hypotheekhoudster heeft."
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] heeft het appartement laatstelijk in juni 2018 opnieuw verhuurd. Om deze reden heeft Obvion de geldleningsovereenkomst op 9 juni 2020 opgezegd, het geleende bedrag opgeëist en, toen er niet betaald werd, het appartement op de veiling gebracht. 
      
    
    
      3.6.
      
        Bij kortgedingvonnis van 16 september 2020 (C/01/361964 / KG ZA 20-502) heeft de voorzieningenrechter voorshands geoordeeld dat de opzegging door Obvion onrechtmatig was, zodat Obvion de lening niet had mogen opeisen en de veiling niet had mogen doorzetten: "Met [appellant] is de voorzieningenrechter van oordeel dat, gelet op de inhoud van de brief van Obvion van 30 december 2010, [appellant] erop mocht vertrouwen dat Obvion geen stappen zou ondernemen tegen de verhuursituatie, zolang [appellant] aan zijn financiële verplichtingen zou voldoen. (…) 
        
          Vast staat dat [appellant] het appartement in juni 2018 opnieuw (aan nieuwe huurders) is gaan verhuren. Obvion heeft weliswaar nog aangevoerd dat zij tijdens een telefoongesprek met [appellant] op 28 februari 2018 uitdrukkelijk aan [appellant] te kennen heeft gegeven dat hij het appartement niet opnieuw mocht verhuren zodra de huurders van dat moment zouden vertrekken, maar [appellant] heeft weersproken dat dit telefoongesprek heeft plaatsgevonden. Dat [appellant] is gewaarschuwd en desondanks opnieuw is gaan verhuren is dan ook niet aannemelijk geworden. (…) 
        
        De voorzieningenrechter heeft Obvion op vordering van [appellant] veroordeeld om de executie van de onroerende zaak per direct te staken en gestaakt te houden en de aangekondigde veiling te annuleren, op straffe van verbeurte van dwangsommen met een maximum van € 250.000,-. 
        Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        In de onderhavige procedure vordert [appellant] (onder meer) Obvion te verbieden om de overeenkomst op te zeggen op de grond dat [appellant] het appartement verhuurt, om op die grond over te gaan tot parate executie van het appartement en om iets te doen met het appartement waardoor de huurders worden gehinderd in het gebruik ervan. Daarnaast vordert [appellant] schadevergoeding vanwege de onterechte opzegging op 9 juni 2020. 
        Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen.
        De rechtbank heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat het Obvion, die zich in haar brief van 30 december 2010 alle rechten die zij als hypotheekhoudster had uitdrukkelijk heeft voorbehouden, in 2018 vrijstond de overeenkomst op te zeggen toen zij erachter kwam dat [appellant] het appartement opnieuw had verhuurd. 
      
      
    
    
      3.8.
      
        In het incident vraagt [appellant] het hof een voorlopige voorziening te treffen. [appellant] vordert Obvion: 
        
          "1.	Te verbieden [A] het Appartement staande en gelegen te [plaats] aan de 		[adres] paraat te executeren vanwege de in 2022 in rekening gebrachte 	veilingkosten van € 7.794,92 [B] [appellant] vanwege die veilingkosten te registreren bij het BKR, totdat het hof een uitspraak in de hoofdzaak heeft gedaan; 
        
        
          2.	Te verbieden het Appartement staande en gelegen te [plaats] aan de [adres] paraat te executeren totdat het hof een uitspraak in de hoofdzaak heeft gedaan, op voorwaarde dat [appellant] aan zijn maandelijkse verplichtingen jegens Obvion blijft voldoen, zo nodig onder nadere door uw hof te bepalen voorwaarden."
        
        
          [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering in het incident het volgende aangevoerd. 
        
          [appellant] heeft altijd stipt aan zijn lopende verplichtingen jegens Obvion voldaan en heeft ongeveer € 80.000,- méér afgelost dan hij verplicht was. De waarde van het appartement in verhuurde staat bedraagt ongeveer € 250.000,-, de restschuld aan Obvion bedraagt ongeveer € 78.000,-. De zekerheidswaarde van het hypotheekrecht is dus zeer groot. Obvion heeft geen enkel (economisch) belang bij opzegging van de overeenkomst. 
        
          [appellant] kan het appartement niet of moeilijk financieren bij reguliere financiële instellingen, gelet op de strenge regelgeving voor beleggings- respectievelijk consumentenhypotheken. Voor de bestaande lening bij Obvion geldt dat bezwaar niet. 
        De huur van het appartement is opgezegd tegen 1 februari 2023. [appellant] is voornemens het appartement vanaf die datum weer zelf te gaan bewonen. 
      
      
    
    
      3.9.
      Obvion voert verweer tegen de vordering in het incident. Zij voert aan dat [appellant] wist dat Obvion op enig moment zou gaan optreden tegen de verboden verhuursituatie en moest daarmee rekening houden. Toch heeft [appellant] de met het verhuurbeding strijdige situatie bewust laten voortduren en het appartement in 2018 zelfs opnieuw verhuurd. Obvion heeft [appellant] twee opties voorgelegd: de overeenkomst oversluiten naar een verhuurhypotheek, dan wel het appartement verkopen en de hypothecaire schuld aflossen. [appellant] heeft echter geen van deze opties gekozen. Obvion betwist dat [appellant] de hypotheek niet kan oversluiten. Obvion wil gebruik maken van het haar toekomende recht van parate executie. Zij heeft daarbij belang, gegeven de aard en samenstelling van haar hypotheekportefeuille en ook om één lijn te kunnen trekken naar haar overige klanten. 
      
    
    
      3.10.
      
        Het hof overweegt dat voor toewijzing van een voorlopige voorziening gedurende de duur van het geding nodig is dat het gaat om een vordering die samenhangt met de hoofdvordering (artikel 223 lid 2 Rv). Het karakter van de voorziening brengt voorts met zich dat de eiser in het incident een zodanig dringend belang bij de gevraagde voorziening moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak moet afwachten. Bij een beslissing op de vordering dient het belang van de eiser bij toewijzing van de vordering te worden afgewogen tegen het belang van de verweerder om de afloop van de procedure af te wachten. Bij die belangenafweging moeten alle omstandigheden van het geval (waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, de te verwachten duur van het geding en het eventuele restitutierisico), worden betrokken.
        Verder overweegt het hof dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, zijn uitspraak op grond van de zogenaamde afstemmingsregel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. 
        Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.
        Aangenomen moet worden dat het voorgaande eveneens geldt voor de rechter (in hoger beroep) die heeft te beslissen over een vordering in het incident tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de rechter in de bodemzaak reeds uitspraak heeft gedaan. 
      
      
    
    
      3.11.
      
        Niet in geschil is dat (i) de verhuur van het appartement zonder toestemming van Obvion in strijd is met artikel 3 van de algemene voorwaarden, (ii) dergelijk handelen op zichzelf grond vormt voor opzegging van de hypotheekovereenkomst en (iii) Obvion als hypotheekhouder in zo'n geval het recht van parate executie heeft. 
        Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in de bodemprocedure overwogen en beslist dat [appellant] op grond van de brief van 30 december 2010 er niet van mocht uitgaan dat Obvion hem ook voor toekomstige gevallen toestemming verleende het appartement te verhuren. Hij had uit de brief duidelijk kunnen en moeten opmaken dat het feit, dat hij het appartement verhuurde, in strijd was met de afspraken die partijen hadden gemaakt en dat hij dit na afloop van deze verhuursituatie niet zonder meer steeds opnieuw mocht doen. Toen Obvion er in 2018 achter kwam dat [appellant] het appartement opnieuw aan een derde had verhuurd, mocht Obvion de overeenkomst daarom gelet op het huurbeding opzeggen, aldus de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10 van het bestreden vonnis. Obvion maakt geen misbruik van die bevoegdheid (rechtsoverweging 2.12) en miskent daarmee niet de belangen van [appellant] als consument in de zin van artikel 4:24a Wft (rechtsoverweging 2.13). 
        Van deze beslissingen dient het hof bij de beoordeling van de ingestelde incidentele vordering uit te gaan. Dat de oordelen van de rechtbank berusten op een kennelijke misslag is gesteld noch gebleken. Ook is niet gebleken van een zodanige wijziging van omstandigheden waarvan aannemelijk is dat de rechtbank, indien zij daarvan had geweten, een andere beslissing zou hebben gegeven en dat [appellant] de behandeling van het hoger beroep tegen de hoofdzaak niet zou kunnen afwachten. 
      
      
    
    
      3.12.
      Uitgaande van het voorgaande kan een belangenafweging niet (alsnog) in het voordeel van [appellant] uitvallen. Zoals de rechtbank in het bestreden vonnis heeft overwogen - en waarvan het hof in dit incident heeft uit te gaan - heeft Obvion er groot belang bij om de contractuele bepaling dat niet mag worden verhuurd te handhaven, gegeven de aard en samenstelling van haar hypotheekportefeuille en ook om één lijn te kunnen trekken naar de rest van haar klanten. Het belang van [appellant] om gevrijwaard te blijven van executieverkoop en om (zoals [appellant] voor het eerst in hoger beroep heeft aangevoerd) de woning weer zelf te gaan bewonen, weegt daar niet tegenop. Daarbij weegt het hof ook mee dat [appellant] al geruime tijd weet dat Obvion verhuur van de woning niet langer gedoogde en dat [appellant] in de gelegenheid is gesteld ofwel de verhuursituatie te beëindigen of wel de financiering bij een andere instelling onder te brengen, waaraan hij geen gehoor heeft gegeven. Tegenover de betwisting door Obvion heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat het voor hem niet mogelijk is het appartement bij een andere instelling te financieren. Niet is gebleken dat de wens van [appellant] om de woning weer zelf te gaan bewonen méér is dan slechts een voornemen. Maar ook los daarvan heeft [appellant] niet gemotiveerd weerlegd dat hij bij eigen bewoning van het pand wel aan de hypotheekvoorwaarden zou voldoen nu hij nog een andere woning bezwaard met hypotheek bezit.
      
    
    
      3.13.
      Gelet op het hiervoor overwogene zal het hof de vordering onder 2 afwijzen. 
      
    
    
      3.14.
      Obvion heeft toegezegd dat zij [appellant] niet voor de betaling van de eerdere veilingkosten bij het BKR zal laten registeren en ook niet daarvoor tot parate executie zal overgaan. Ten aanzien van de vordering onder 1 bestaat daarom evenmin aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. 
      
    
    
      3.15.
      Het hof ziet aanleiding de beslissing over de proceskosten aan te houden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.16.
      De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering af; 
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 14 februari 2023 voor memorie van antwoord;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2023.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer