ECLI:NL:RBAMS:2023:1274, Rechtbank Amsterdam, 07-03-2023, C/13/729320 / KG ZA 23-88
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KG vordering tot teruggave van bankgarantie wordt afgewezen. Gezien het abstracte karakter van de bankgarantie moet de bank namelijk tot uitbetaling overgaan.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel  
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/729320 / KG ZA 23-88 van
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van Ierland
      
        RANDRIDGE INTERNATIONAL LIMITED,
      gevestigd te Wicklow (Ierland),
      eiseres bij dagvaarding van 10 februari 2023,
      advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat mr. K.B.G. Durlinger te Amsterdam,
    
    2.	MR. [curator]
    
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] B.V.,
      kantoorhoudende te Rotterdam,advocaat mr J.P.M. Borsboom, 
      gedaagden,
    
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/729699 / KG ZA 23-113 van
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van Ierland
      
        RANDRIDGE INTERNATIONAL LIMITED,
      gevestigd te Wicklow (Ierland) ,
      eiseres bij dagvaarding van 16 februari 2023,
      advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.W. Wijnstekers te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Randridge, ING, de curator en ABN AMRO worden genoemd. Het kort geding van Randridge tegen ING en de curator zal hierna ook als kort geding 1 worden aangeduid. Het kort geding van Randridge tegen ABN AMRO zal hierna ook als kort geding 2 worden aangeduid. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Op 20 februari 2023 heeft de mondelinge behandeling in kort geding 1 en kort geding 2 gelijktijdig plaatsgevonden. Randridge heeft de dagvaardingen toegelicht. ING, de curator en ABN AMRO hebben verweer gevoerd. 
      Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: 
      aan de zijde van Randridge: [naam 1] en [naam 2] (bijgestaan door M. Bink, tolk Nederlands/Engels) met mr. Roijers en zijn kantoorgenoot mr. M.F. van der Mersch;  
      aan de zijde van ING: [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] met mr. Durlinger en zijn kantoorgenoot mr. J.H. Duyvensz; aan de zijde van de curator: de curator met mr. S.C. Louer en haar kantoorgenoot mr. L. Verkerk; aan de zijde van ABN AMRO: [naam 6] met mr. Wijnstekers. Na verder debat is vonnis bepaald op 7 maart 2023. Gedaagden hebben toegezegd tot aan de datum van dit vonnis geen verdere aanspraak te maken op uitbetaling onder de bankgarantie dan wel tot uitbetaling onder die bankgarantie over te gaan.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Randridge is een aannemersbedrijf, gevestigd te Ierland. 
      
    
    
      2.2.
      Op 9 juni 2020 heeft Randridge met [gefailleerde] B.V. (hierna [gefailleerde] ) een Contract Agreement Design & Construction Low Voltage E&I Systems gesloten (hierna het E&I-contract). Op het E&I-contract zijn General Conditions en Particular Conditions van toepassing. [gefailleerde] is een vennootschap die als doel had een tankterminal te realiseren op de Maasvlakte in Rotterdam (hierna het HHTT-project). Randridge was hoofdaannemer van het HHTT-project. 
      
    
    
      2.3.
      ING fungeerde als financier, althans als ‘Security Agent’ namens een bankensyndicaat, van het HHTT-project. Op 12 juni 2020 hebben Randridge, ING en [gefailleerde] een overeenkomst gesloten, hierna ook de Direct Agreement.  
      
    
    
      2.4.
      Op grond van artikel 4.2 van de Particular Conditions was Randridge verplicht ten gunste van [gefailleerde] een bankgarantie te stellen voor een bedrag van € 2.000.000,-. Op 24 juli 2020 heeft ABN AMRO op verzoek van Randridge deze bankgarantie gesteld. 
      
    
    
      2.5.
      Eind december 2022 is aan [gefailleerde] surseance van betaling verleend. Op 9 januari 2023 heeft de rechtbank Rotterdam [gefailleerde] failliet verklaard met benoeming van mr. [curator] als curator.  
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 19 januari 2023 van ING, gericht aan Randridge, [gefailleerde] en de curator, heeft ING haar pandrecht op de vorderingen van [gefailleerde] op Randridge openbaar gemaakt, is Randridge bericht dat zij niet langer bevrijdend kon betalen aan [gefailleerde] en is Randridge verzocht betalingen aan [gefailleerde] te doen op een bankrekening op naam van ING.      
      
    
    
      2.7.
      Op 20 januari 2023 heeft Randridge de curator verzocht om teruggave van de bankgarantie (door een daartoe strekkende van ABN AMRO afkomstige ‘afstandsverklaring’). Op 24 januari 2013 heeft de curator bericht niet inhoudelijk op het verzoek te zullen reageren, voordat ING het verzoek heeft onderzocht. Op 1 februari 2023 heeft Randridge de curator nogmaals verzocht om teruggave van de bankgarantie. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 1 februari 2023 heeft de advocaat van Randridge ING verzocht om teruggave van de bankgarantie. 
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 6 februari 2023 heeft de advocaat van ING bericht dat ING niet aan het verzoek van Randridge zal voldoen. 
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 7 februari 2023 heeft de advocaat van Randridge namens Randridge een claim ingediend bij de curator van € 35.001.099,18. Op 8 februari 2023 heeft de curator bericht dat die claim is geplaatst op de lijst van ingediende vorderingen. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 13 februari 2023 heeft de advocaat van ING de curator bericht dat ING niet instemt met vrijgave van de bankgarantie en dat ING de curator aansprakelijk stelt indien hij toch aan de sommatie van Randridge voldoet. 
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 15 februari 2023 heeft ING – mede onder verwijzing naar haar brief van 19 januari 2023 waarin zij haar pandrecht openbaar heeft gemaakt (zie 2.6) een ‘Notice of Claim’ (‘claim for delay damages’) ingediend bij Randridge van € 10.640.000,-. Randridge heeft deze vordering betwist bij brief van 16 februari 2023.
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 15 februari 2023 heeft ING ABN AMRO verzocht over te gaan tot uitbetaling onder de bankgarantie. 
      
    
    
      2.14.
      Bij e-mail van 15 februari 2023 heeft de advocaat van Randridge ABN AMRO gesommeerd niet tot uitbetaling onder de bankgarantie over te gaan omdat ING en de curator verplicht zijn die bankgarantie terug te geven. 
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mail van 17 februari 2023 van de advocaat van Randridge aan de curator en de advocaat van ING is de vordering van € 10.640.000,- van [gefailleerde] op Randridge opnieuw betwist. Eveneens is bestreden dat ING op grond van haar pandrecht jegens Randridge aanspraak zou kunnen maken op dit bedrag. Randridge heeft erop gewezen dat noch [gefailleerde] noch de curator tot op dat moment een dergelijke aanspraak heeft gepretendeerd. Ook heeft Randridge er in de e-mail van17 februari 2023 (nogmaals) op gewezen dat zij een vordering van € 35.001.099,18 heeft ingediend in het faillissement van [gefailleerde] , en dat Randridge in dat kader voorwaardelijk een beroep doet op verrekening, mocht in rechte onherroepelijk komen vast te staan dat [gefailleerde] (en daarmee ING) een vordering heeft op Randridge van € 10.640.000,-.      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      In kort geding 1 vordert Randridge – kort gezegd – het volgende: primair:ING en de curator te veroordelen tot teruggave van de bankgarantie binnen 24 uur na het uitspreken dan wel de betekening van dit vonnis (al dan niet door het invullen van een afstandsverklaring), op straffe van een ten laste van ING uit te spreken dwangsom van € 250.000,- te vermeerderen met een dwangsom van € 25.000,- per dag dat ING niet aan de veroordeling voldoet, met een maximum van in totaal € 2.000.000,-; subsidiair: ING te veroordelen tot teruggave van de bankgarantie binnen 24 uur na het uitspreken dan wel de betekening van dit vonnis (al dan niet door het invullen van een afstandsverklaring), op straffe van een ten laste van ING uit te spreken dwangsom van € 250.000,- te vermeerderen met een dwangsom van € 25.000,- per dag dat ING niet aan de veroordeling voldoet, met een maximum van in totaal € 2.000.000,- en gelijktijdig de curator te gelasten die teruggave van de bankgarantie door ING te gehengen en te gedogen; primair en subsidiair:met hoofdelijke veroordeling van ING en de curator, althans van ING, althans van de curator, in de kosten van dit geding en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.2.
      In kort geding 2 vordert Randridge – kort gezegd – ABN AMRO te verbieden tot het doen van een uitbetaling van enig bedrag aan ING en de curator uit hoofde van de bankgarantie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000.000,-, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van dit geding en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.3.
      
        In beide kort gedingen stelt Randridge hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. Door het faillissement van [gefailleerde] op 9 januari 2023 is sprake van een ‘Borrower Insolvency’ als bedoeld in de definities van de Direct Agreement. Op grond van artikel 10.1 van de Direct Agreement wordt het E&I-contract automatisch beëindigd in geval van een ‘Borrower Insolvency’. Hiermee staat dus vast dat het E&I-contract per 9 januari 2023 is geëindigd. In artikel 16.4 van de General Conditions staat dat de bankgarantie aan Randridge moet worden teruggegeven zodra het E&I-contract is geëindigd. Randridge heeft zowel de curator als ING verzocht om teruggave van de bankgarantie, maar zij hebben hieraan geen gehoor gegeven. ING is naast de curator zelfstandig verplicht tot teruggave. Zij pleegt wanprestatie door dit te weigeren en daarnaast handelt zij hierdoor onrechtmatig. ING verhindert bewust dat Randridge haar contractuele rechten jegens [gefailleerde] (teruggave van de bankgarantie) kan uitoefenen. ING heeft bovendien blijkens haar eigen producties de bankgarantie alleen getrokken uit hoofde van haar positie als pandhouder op basis van een door ING gestelde (en door Randridge betwiste) vordering van [gefailleerde] op Randridge voor beweerdelijk verbeurde boetes voor te late oplevering. Hier geldt het ‘nemo plus’ beginsel. ING kan als beperkt gerechtigde niet meer rechten jegens Randridge claimen dan uit hoofde van het E&I-contract toekomen aan [gefailleerde] . Ten aanzien van [gefailleerde] staat vast dat zij vanaf 9 januari 2023 niet langer het recht had de bankgarantie te trekken. Dan geldt dit dus eveneens voor ING als pandhouder. 
        Ten aanzien van ABN AMRO heeft Randridge gesteld dat ING op 15 februari 2023 de bankgarantie heeft getrokken, omdat zij een claim op Randridge meent te hebben van € 10.640.000,-. Dit laattijdig beroep van ING op de bankgarantie komt haar niet toe, omdat zij die bankgarantie al vanaf 9 januari 2023 moet teruggeven. Ten overvloede wijst Randridge erop dat zij een vordering heeft op de boedel die vele malen groter is dan de beweerdelijke aanspraak van ING en dat zij zich het recht voorbehoudt om tot verrekening over te gaan. Randridge heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering jegens ABN AMRO omdat naar de letter van de bankgarantie binnen drie dagen nadat daarop een beroep is gedaan moet worden uitbetaald. Voorkomen moet worden dat ABN AMRO het bedrag van € 2.000.000,- daadwerkelijk uitbetaalt. Indien daarnaast in kort geding 1 wordt bevolen de bankgarantie terug te geven, dan mag Randridge verwachten bij ABN AMRO weer over meer kredietruimte / liquiditeit te beschikken, die nodig is voor het aangaan van nieuwe projecten. Dit onderstreept het spoedeisend belang van Randridge bij toewijzing van haar vorderingen in zowel kort geding 1 als in kort geding 2.  
      
      
    
    
      3.4.
      ING heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat [gefailleerde] in het kader van de projectfinanciering zekerheden (onder meer pandrechten) heeft verschaft aan ING. Als onderdeel van de projectfinanciering was [gefailleerde] er bovendien toe gehouden bij de aannemers die meewerkten aan het project bankgaranties te bedingen. In dat kader heeft Randridge de bankgarantie verstrekt. ING is geen partij bij het I&E-contract, zodat ook de General Conditions en de Particular Conditions niet op haar van toepassing zijn. Uit hoofde van het I&E-contract bestaat dus voor ING geen teruggaveverplichting. Overigens is in artikel 16.4 van de General Conditions alleen een teruggaveverplichting voor [gefailleerde] (‘the Employer’) opgenomen en niet voor ING. ING is alleen partij bij de Direct Agreement. ING heeft wel een pandrecht op alle vorderingen van [gefailleerde] op Randridge uit hoofde van het I&E-contract. Blijkens artikel 2 van de Direct Agreement heeft Randridge met dat pandrecht ingestemd. Voor zover nodig heeft ING haar pandrecht openbaar gemaakt bij brief van 19 januari 2023 (zie 2.6). Als openbaar pandhouder heeft ING op 15 februari 2022 een ‘Notice of Claim’ gestuurd (zie 2.12) voor een bedrag van ruim tien miljoen euro, een bedrag dat het bedrag van de bankgarantie aanzienlijk overschrijdt. De vordering van ING is erop gebaseerd dat Randridge bepaalde milestones niet heeft gehaald, hetgeen [gefailleerde] herhaaldelijk aan Randridge kenbaar heeft gemaakt (en wat overigens in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement van [gefailleerde] ). Randridge was dus wel degelijk op de hoogte van deze vordering. In het verlengde van de ‘Notice of Claim’ heeft ING op 15 februari 2023 het trekkingsverzoek gedaan. ING werd hiertoe in haar hoedanigheid van ‘Security Agent’ geïnstrueerd door de financierende banken. ING heeft hiertoe blijkens de tekst van de bankgarantie een zelfstandig recht, los van (de positie van) [gefailleerde] . De vordering die Randridge heeft ingediend bij de curator staat niet aan het trekken van de bankgarantie in de weg omdat in artikel 12.5 van het I&E-contract verrekening is uitgesloten. Overigens is die vordering in het geheel niet onderbouwd. 
      
    
    
      3.5.
      Ook de curator en ABN AMRO hebben verweer gevoerd. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in kort geding 1 en kort geding 2
    
      4.1.
      De vorderingen van Randridge zijn in dit kort geding alleen toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vorderingen eveneens zal toewijzen en indien Randridge bij toewijzing een spoedeisend belang heeft. 
      
    
    
      4.2.
      De begunstigden onder de bankgarantie zijn [gefailleerde] en ING. In de tekst van de bankgarantie is opgenomen dat het gaat om een abstract unconditional first demand guarantee (een onvoorwaardelijke abstracte garantie) tot zekerheid van de nakoming door Randridge van haar verplichtingen onder het I&E-contract en tot zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen jegens ING (the Security Agent) als partij bij de Direct Agreement èn als pandhouder van de rechten van [gefailleerde] onder het I&E-contract en de Direct Agreement. Verder is in de tekst van de bankgarantie opgenomen dat de garantie eindigt – kort gezegd – op het moment dat [gefailleerde] schriftelijk bevestigt dat Randridge de werkzaamheden onder het I&E-contract heeft afgerond en aan al haar verplichtingen onder het I&E-contract heeft voldaan dan wel op 31 maart 2024. Een verzoek tot uitbetaling onder de bankgarantie kan worden gedaan door ING alleen of gezamenlijk door ING en [gefailleerde] . Tot slot is in de bankgarantie opgenomen dat ABN AMRO zich in geen geval mag beroepen op de onderliggende verhouding tussen Randridge en [gefailleerde] zoals neergelegd in het I&E-contract, noch op de verhouding tussen Randridge, ING en [gefailleerde] zoals neergelegd in de Direct Agreement, noch op enig verweer dat daaruit voortvloeit.  4.3.	Uit de tekst van de bankgarantie, zoals onder 4.2 weergegeven, volgt voorshands dat ABN AMRO terecht het verweer heeft gevoerd dat zij wel tot uitbetaling moet overgaan, nu ING daarom heeft verzocht. Gezien het abstracte karakter van de bankgarantie is het niet aan ABN AMRO om onderliggende documenten te beoordelen. Bovendien is in de tekst van de bankgarantie expliciet opgenomen dat ABN AMRO zich niet op onderliggende documenten mag beroepen. Dat de bankgarantie bij beëindiging van het I&E-contract moet worden teruggegeven, zoals Randridge stelt, is niet in de tekst van de bankgarantie opgenomen. De twee momenten waarop de bankgarantie (volgens de tekst daarvan) eindigt, hebben zich (nog) niet voorgedaan. ABN AMRO zou alleen niet tot uitkering onder de garantie hoeven overgaan in geval van kennelijke willekeur of bedrog aan de zijde van ING, maar dat daarvan sprake is, is niet door Randridge gesteld of aannemelijk gemaakt. Dit betekent dat de vordering jegens ABN AMRO niet toewijsbaar is. Toewijzing zou in strijd komen met het beginsel “Eerst betalen, dan praten”, zoals ABN AMRO heeft aangevoerd. 
      
    
    
      4.4.
      Ook ten aanzien van ING geldt dat sprake is van een abstracte bankgarantie.  ING is zelfstandig bevoegd tot het trekken van die garantie, zoals blijkt uit de tekst daarvan. Hiervoor is vereist dat zij stelt een vordering te hebben op Randridge. Niet vereist is dat zij thans reeds bewijst een vordering te hebben. Die discussie volgt later. Ook hier geldt “Eerst betalen, dan praten”. Dit geldt ook voor de discussie over de vraag of ING gehouden is de bankgarantie terug te geven in verband met de beweerde beëindiging van het I&E-contract per 9 januari 2023, zoals Randridge stelt. Partijen verschillen hierover van mening. In dat kader heeft ING onder meer aangevoerd dat zij geen partij is bij het I&E-contract en dat de teruggaveverplichting dus niet voor haar geldt. Mocht desalniettemin jegens ING een succesvol beroep worden gedaan op de General Conditions dan is van belang dat in artikel 16.4 daarvan alleen voor [gefailleerde] een teruggaveverplichting van de bankgarantie is opgenomen en niet voor ING. Een teruggaveverplichting van ING is al met al niet zo evident dat in dit kort geding de vordering jegens ING kan worden toegewezen. Het ‘nemo plus’ beginsel kan ING niet worden tegengeworpen omdat zij niet (alleen) als pandhouder begunstigde is onder de bankgarantie, maar ook zelfstandig als ‘Security Agent’. Bovendien zou hiervoor met voldoende zekerheid moeten vaststaan dat op [gefailleerde] een teruggaveplicht rust en dat is niet het geval. Ook de vorderingen ten aanzien van ING zullen dus worden afgewezen. 
      
    
    
      4.5.
      Vervolgens geldt dat Randridge geen belang heeft bij toewijzing van de vordering jegens de curator omdat ING inmiddels onder de bankgarantie heeft getrokken, zodat de rol van de curator is uitgespeeld. Overigens kan de curator de bankgarantie niet teruggeven, want hij heeft hem niet. Hij heeft de bankgarantie niet aangetroffen bij [gefailleerde] en de directie van [gefailleerde] weet ook niet waar de bankgarantie is. Ook kan de curator de afstandsverklaring alleen ondertekenen indien ING daaraan meewerkt, zoals blijkt uit de tekst van de bankgarantie, en ING is hiertoe niet bereid. Dit alles betekent dat ook de vordering jegens de curator niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      4.6.
      Tot slot geldt dat Randridge haar spoedeisend belang onvoldoende heeft onderbouwd. Teruggave van de bankgarantie zal er weliswaar toe leiden dat zij over meer kredietruimte kan beschikken, maar dat zij die kredietruimte dringend nodig heeft voor het aangaan van nieuwe projecten heeft zij onvoldoende concreet gemaakt. Daar komt bij dat geen restitutierisico bestaat aan de zijde van ING indien daadwerkelijk tot uitbetaling onder de bankgarantie wordt overgegaan. 
    
    
      4.7.
      
        De conclusie is dat de vorderingen niet voldoen aan het onder 4.1 weergegeven criterium. Randridge zal als de in kort geding 1 in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:
        -griffierecht	€ 	676,00
        -salaris advocaat		1.079,00
        Totaal	€ 	1.755,00De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op -griffierecht 	€	314,00
        -salaris advocaat 		1.079,00
         Totaal	€	1.393,00
      
    
    
      4.8.
      
        Randridge zal als de in kort geding 2 in het ongelijk gestelde partij eveneens in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op:
        -griffierecht	€ 	676,00
        -salaris advocaat		1.079,00
        Totaal	€ 	1.755,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in kort geding 1 (C/13/729320 KG ZA 23/88)
      
    
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Randridge in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.755,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Randridge in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.393,00, 
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
      
      
        
          
          in kort geding 2 (C/13/729699 KG ZA 23/113)
        
      
      
    
    
      5.5.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Randridge in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 1.755,00,
      
    
    
      5.7.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2023.
      
    
  
  
    type: MV
    coll:  MA