ECLI:NL:GHSHE:2005:AU4870, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-09-2005, KG C0500524-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op 17 december 2003 is geconstateerd dat [geïntimeerden] een hennepplantage hadden in een zelf gebouwde berging op het terrein van het gehuurde.
        Bij vonnis d.d. 8 december 2004 heeft de kantonrechter Sittard-Geleen de huurovereenkomst ontbonden en werden [geintimeerden] veroordeeld het gehuurde uiterlijk 1 april 2005 te ontruimen met al het hunne en de hunnen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld bij dit hof. De zaak is aanhangig onder rolnummer 05/438.
        Nadat de stichting te kennen had gegeven het hoger beroep niet te willen afwachten, hebben [geïntimeerden] het onderhavige executiekort-geding aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter heeft de stichting de tenuitvoerlegging verboden, onder compensatie van de proceskosten. Hiertegen keren zich de grieven.

typ. JD
      rolnr. KG C0500524/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 13 september 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de stichting STICHTING WOONMAATSCHAPPIJ ZO WONEN,
      (rechtsopvolgster van de stichting WVS),
      gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
      appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 4 april 2005,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      verder te noemen: de stichting,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      2. [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerden in het principaal appel bij gemeld 
      exploot,
      appellanten in het incidenteel appel,
      verder te noemen: [geïntimeerden],
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 98818/KG ZA 05-34 in kort geding gewezen vonnis van 8 maart 2005 tussen [geïntimeerden] als eisers en de stichting als gedaagde.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. In de appeldagvaarding heeft de stichting 4 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden], kosten rechtens.
    
    
      2.2. Bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en incidenteel beroep ingesteld waartoe zij één grief hebben aangevoerd, die zich keert tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Zij vorderen de stichting alsnog in die proceskosten te veroordelen.
      2.3. De stichting heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
    
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de betreffende memorie.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. De voorzieningenrechter heeft in de rov. 2.1 tot en met 2.3 van het vonnis een aantal feiten vastgesteld die in hoger beroep niet zijn bestreden. Zij dienen het hof tot uitgangspunt.
    
    4.1.2. [geïntimeerden] hebben van de stichting een woning aan de [adres + woonplaats] gehuurd. Zij bewoonden die woning met hun kinderen. Op 17 december 2003 is geconstateerd dat [geïntimeerden] een hennepplantage hadden in een zelf gebouwde berging op het terrein van het gehuurde.
    
    4.1.3. Bij vonnis d.d. 8 december 2004 heeft de kantonrechter Sittard-Geleen de huurovereenkomst ontbonden en werden [geintimeerden] veroordeeld het gehuurde uiterlijk 1 april 2005 te ontruimen met al het hunne en de hunnen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld bij dit hof. De zaak is aanhangig onder rolnummer 05/438.
    
    4.1.4. Nadat de stichting te kennen had gegeven het hoger beroep niet te willen afwachten, hebben [geïntimeerden] het onderhavige executiekort-geding aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter heeft de stichting de tenuitvoerlegging verboden, onder compensatie van de proceskosten. Hiertegen keren zich de grieven.
    
    
      4.2. De voorzieningenrechter heeft aan zijn beoordeling in rov. 3.3. terecht de maatstaf van HR 22 april 1983, NJ 1984/145 ten grondslag gelegd. Overwogen werd:
      De voorzieningenrechter kan slechts de staking van de tenuitvoerlegging bevelen, indien hij van oordeel is dat de stichting, mede gelet op de belangen aan de zijde van [geïntimeerden] die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen redelijk te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om tot executie over te gaan.
      De voorzieningenrechter kan derhalve slechts de staking van de executie bevelen in geval van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de stichting. Dit zou het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien het te executeren vonnis op grond van ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van [geïntimeerden] een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
      De grieven 1,2, en 3 keren zich tegen de uitleg en de toepassing van maatstaf in rov. 3.5 van het vonnis waarvan beroep.
    
    
    
      4.3. De voorzieningenrechter overwoog na te hebben vastgesteld dat het kantongerechtsvonnis niet op klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust:
      De aan te leggen toets is nochtans ruimer dan de vraag of sprake is van een juridische of feitelijke misslag. Uit het hiervoor bij 3.3. weergegevene blijkt dat geen limitatieve opsomming is gegeven van gevallen waarin sprake zou kunnen zijn van misbruik van bevoegdheid. Er staat immers: "(...) Dit zou het geval kunnen (onderstreping vzngr.) zijn indien (...)".
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in voorkomende gevallen ook (de uitkomst van) een belangenafweging nopen tot het oordeel dat ontruiming misbruik van bevoegdheid oplevert.
      In de overwegingen 3.5.1 en 3.5.2 en 3.6 zet de voorzieningenrechter zich aan een belangenafweging om te eindigen met:
      Een en ander leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat er sprake is van een dermate onevenredigheid in de wederzijdse belangen, dat de balans voorshands in het voordeel van [geïntimeerden] moet doorslaan.  
    
    
    4.4. Ten aanzien van de rechtsopvatting van de voorzieningenrechter overweegt het hof als volgt.
    
    4.4.1. Het vonnis van de kantonrechter is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Deze beslissing berust op een belangenafweging door de kantonrechter (vgl. HR 27 februari 1998, NJ 1998/512). Het is derhalve niet aan de voorzieningenrechter om, staande voor dezelfde vraag of de stichting het vonnis al dan niet bij voorraad kan ten uitvoerleggen, de belangenafweging nogmaals te maken. Dit kan anders worden, en een nieuwe belangafweging zal dan gemaakt moeten worden, indien blijkt dat het vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, dan wel indien sprake is van nieuwe feiten, die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen. Het een dan wel het ander zal eerst vastgesteld dienen te worden.
    
    4.4.2. De door de Hoge Raad gebruikte passage 'Dit zou anders kunnen zijn indien' duidt erop dat hij voorshands niet uitsluit dat er nog andere omstandigheden kunnen zijn die aan de misbruik van de executiebevoegdheid ten grondslag gelegd kunnen worden. Deze omstandigheden moeten dan wel worden gesteld en - in kort geding - voorshands aannemelijk zijn. De omstandigheid dat de voorzieningenrechter, na een door hem opnieuw uitgevoerde belangenafweging, tot een ander oordeel komt over de vraag of het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is, is niet toereikend zolang dat oordeel niet tot uitkomst heeft dat in het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis sprake is van een juridische of feitelijke misslag.
    
    4.4.3. Daarbij komt dat de toets in het kader van misbruik van bevoegdheid niet leidt tot een belangenafweging in die zin dat voor de uitkomst bepalend is of het belang van de ene partij zwaarder weegt dan dat van de andere partij (waarvan rov. 3.3 van het vonnis waarvan beroep lijkt uit te gaan). Van misbruik van bevoegdheid is eerst sprake 'in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen', artikel 3:13 lid 2 BW, terwijl de Hoge Raad in genoemd arrest een mogelijk nog scherper criterium lijkt te stellen, uitgedrukt in de woorden 'geen in redelijkheid te respecteren belang bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om tot executie over te gaan'.
    
    4.4.4. Gelet op een en ander zijn de grieven gegrond en kan het vonnis niet in stand blijven. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof de stellingen en verweren van partijen opnieuw in overweging nemen.
    
    4.5. De gezondheidstoestand van de heer [geïntimeerde sub 1].
    
    4.5.1. Als enige omstandigheid die ná het vonnis van de kantonrechter aan het licht is gekomen beroepen [geïntimeerden] zich (in de memorie van antwoord van 31 mei 2005) op de ziekte van de heer [geïntimeerde sub 1]. Daarmee bedoelen zij niet dat deze ziekte zich eerst ná 8 december 2004 heeft gemanifesteerd, maar dat daarvan geen melding is gemaakt in het geding bij de kantonrechter. Op zodanige omstandigheid heeft de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf niet het oog. Alleen nova, feiten die ten tijde van het geding in eerste aanleg niet bekend waren, kunnen in overweging worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de executie kan worden geschorst, niet feiten die verzuimd zijn aan te voeren.
    
    4.5.2 Bij de door de voorzieningenrechter uitgevoerde belangenafweging heeft voor hem de leverziekte van de heer [geïntimeerde sub 1] 'met name' gewicht in de schaal gelegd, temeer daar hij, zo overwoog de voorzieningenrechter, aan bed gekluisterd is en de tenuitvoerlegging het ziektebeeld zal verergeren. Dit feit, wat er ook van de juistheid moge zijn (volgens punt 9 van de memorie van antwoord was de heer [geïntimeerde sub 1] alleen op de dag van de zitting in eerste aanleg aan bed gekluisterd), kan niet in de beoordeling worden betrokken, reeds omdat geen sprake is van een nieuw feit (punt 18 memorie van antwoord).
    
    4.5.3. Daarbij komt het volgende, hetgeen het hof ten overvloede in overweging neemt. Het hof heeft ambtshalve kennis van, en heeft ambtshalve kennis genomen van de door [geïntimeerde sub 1] ingediende memorie van grieven in het hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter (genomen op 24 mei 2005, dus nog vóór de memorie van antwoord in deze zaak!). Daaruit blijkt, want dat stellen [geïntimeerden], dat in verband met een op handen zijnde echtscheiding, de heer [geïntimeerde] op 18 maart 2005 de huurwoning heeft verlaten en de huurovereenkomst op 25 maart 2005 zijnentwege heeft opgezegd (als gevolg waarvan mevrouw [geïntimeerde sub 2] van rechtswege van medehuurster huurster is geworden). Ten onrechte, immers in strijd met het bepaalde in artikel 21 Rv, hebben [geïntimeerden] van deze nieuwe omstandigheid geen melding gemaakt in de onderhavige procedure.
    
    4.6. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat het kantongerechtsvonnis op een juridische of feitelijke misslag berust. Het hof deelt deze opvatting.
    
    4.7. De voorzieningenrechter heeft, naar aanleiding van stellingen van [geïntimeerden], voorts overwogen dat het (ook) hem onduidelijk is wat het belang is van de stichting bij tenuitvoerlegging 'nu', temeer omdat vaststaat dat de huur tijdig wordt betaald en er geen brandgevaar meer is, nu de hennepkwekerij is verwijderd. Hij vermag dan ook niet in te zien weshalve de stichting niet een eindvonnis in hoger beroep zou kunnen afwachten.
    
    4.7.1. Dit oordeel miskent dat de kantonrechter de huurovereenkomst heeft ontbonden, zodat het er rechtens, althans voorshands, voor moet worden gehouden dat [geïntimeerden] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en tevens dat deze tekortkomingen zodanig ernstig zijn dat zij de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming door [geïntimeerden] rechtvaardigen. Van de stichting kan dan niet verlangd worden dat zij de huurverhouding met [geïntimeerden] voortzet. De kantonrechter, die zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, heeft daarmee het belang van de stichting zwaarder geoordeeld dan de belangen van [geïntimeerden] Derhalve dient ervan te worden uitgegaan dat de stichting voldoende belang heeft bij de tenuitvoerlegging. Het andersluidende oordeel van de voorzieningenrechter kan daar niet aan afdoen.
    
    4.7.2. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat wel gewicht toekomt aan de precedentwerking. Aan hennepkwekerijen is eigen dat zij in strijd zijn met het strafrecht en dat zij een aanzienlijk gevaar voor brand en waterschade opleveren. Het heimelijk karakter staat er bovendien aan in de weg zowel voor de overheid als voor de stichting om de noodzakelijke veiligheidscontroles uit te oefenen. Van de stichting kan niet worden verlangd dat zij lijdelijk moet afwachten totdat zich een risico verwezenlijkt (in welk geval de verzekering mogelijk geen dekking biedt omdat de bestemming van het gehuurde is gewijzigd). Tegen deze achtergrond heeft de stichting in redelijkheid belang bij het voeren een op preventie gericht beleid. Daarbij komt dat de stichting, ook in deze procedure, tegengeworpen krijgt dat sommige huurders die een hennepplantage hebben geëxploiteerd wel mogen blijven en anderen niet. Ook in dit licht kan de stichting in redelijkheid een op effectuering van de ontruiming gericht beleid voeren en het standpunt innemen dat zij het hoger beroep niet wil afwachten.
    
    4.7.3. Aldus heeft de stichting een aanmerkelijk, rechtens te respecteren belang het vonnis ten uitvoer te leggen.
    
    4.8. [geïntimeerden] hebben voorts aangevoerd dat zij goede hoop hebben op een goede afloop van het hoger beroep. Bij de beoordeling van de vraag of de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en daarmee de tenuitvoerlegging kan worden geschorst, dient evenwel de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te worden gelaten, evenals het geval bij de spiegelbeeldige situatie (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512). Immers alleen als er sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag kan de schorsing in aanmerking worden genomen. Van bijzondere omstandigheden die meebrengen om een voorlopig oordeel over de kans van slagen te geven, is niet gebleken.
    
    4.9. [geïntimeerden] hebben zich er voorts op beroepen dat zij geen alternatieve woonruimte hebben kunnen vinden. Ook dit aspect dient buiten beschouwing te worden gelaten. De kantonrechter heeft dit aspect meegewogen in zijn beslissingen, althans dat heeft hij kunnen doen, en kennelijk te licht bevonden. Het hof voegt hier ten overvloede aan toe dat uit de memorie van grieven in de bodemzaak blijkt dat de heer [geïntimeerde sub 1] gemakkelijk andere woonruimte heeft kunnen krijgen.
    
    4.10. De conclusie is dan dat [geïntimeerden] de oorspronkelijk vordering moet worden ontzegd bij gebreke aan gronden die aan zo'n schorsing ten grondslag gelegd kunnen worden. In dit oordeel ligt de afwijzing van de incidentele grief besloten. Het zijn juist [geïntimeerden], als de in het ongelijk gestelde partij, die in de kosten van de eerste aanleg als die van het hoger beroep, veroordeeld zullen worden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    recht doende in principaal en incidenteel appel:
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 8 maart 2005;
    
    en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de eerste aanleg en die in hoger beroep aan de zijde van de stichting gevallen, tot op heden begroot op 
      E.   244,-- voor vast recht eerste aanleg, 
      E.   527,-- voor salaris procureur eerste aanleg,
      E.    85,60 voor dagvaardingskosten hoger beroep,
      E.  291,-- voor vast recht hoger beroep,
      E. 1.341,-- voor salaris procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koens, Van Etten en Den Hartog Jager en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 september 2005.
    
    
    	griffier			rolraadsheer