ECLI:NL:GHSGR:2004:AR5339, Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-07-2004, C03/248 KA
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst of freelance medewerker.

Uitspraak: 2 juli 2004                                                                  
      Rolnummer: 03/248 KA                                                    
      Nummer Hoge Raad: C02/052HR
      Rolnummer rechtbank: 00/165
      Rolnummer kantongerecht: 121295/99-8031            
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. E. Grabandt,
    
    
    tegen 
    
    
      STICHTING ALGEMEEN NEDERLANDS PERSBUREAU, 
      gevestigd te Rijswijk, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: ANP,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 21 januari 2003 heeft ANP [appellant] aangezegd dat zij het geding, in cassatie beslecht onder bovenvermeld nummer bij arrest van de Hoge Raad van 15 november 2002, waarbij de Hoge Raad het geding naar dit hof heeft verwezen, bij dit hof zal voortzetten en heeft zij [appellant] opgeroepen voor dit hof te verschijnen. Vervolgens heeft ANP een memorie na verwijzing tevens vermeerdering van eis genomen, en [appellant] een antwoordmemorie na verwijzing,  tevens uitlating vermeerdering van eis. Partijen hebben de zaak op 28 mei 2004 mondeling doen bepleiten, ANP door mr. B. Santen, advocaat te Amsterdam, [appellant] door Mr. S.G. van der Galiën, advocaat te Amsterdam, beiden overeenkomstig overgelegde pleitnotities. Partijen hebben tot slot arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Na verwijzing kan worden uitgegaan van de feiten die door de rechtbank in haar tussenvonnis van 25 oktober 2000 onder rechtsoverweging 4 zijn opgesomd. 
    
    2. Het gaat om het volgende.
    
    2.1 [appellant], van beroep fotograaf, is medio 1996 door ANP benaderd met het verzoek correspondent voor ANP te worden. Sindsdien heeft hij regelmatig op freelancebasis werkzaamheden voor ANP verricht. Deels werkte hij op basis van opdrachten van ANP, deels op basis van vrije aanlevering.
    
    2.2 [appellant] werd door ANP betaald op basis van door hem ingediende declaraties, waarin per gemaakte foto werd afgerekend tegen een vooraf vastgesteld tarief en waarbij de BTW apart in rekening werd gebracht.
    
    2.3 Op 25 mei 1998 heeft ANP voor [appellant] een zogeheten “koelkastperiode” ingesteld. Vanaf dat moment heeft ANP hem geen opdrachten meer verstrekt. Aanleiding hiervoor was dat [appellant] foto’s had aangeboden aan Werners Foto Agency (WFA), een concurrent van ANP. Bij brief van 19 mei 1998 had ANP [appellant] te kennen gegeven dat zij zulks ontoelaatbaar achtte.
    
     2.4 Bij brief van 5 november 1998 heeft de gemachtigde van [appellant], onder verwijzing naar een mededeling aan [appellant] op 21 oktober 1998 dat er voorlopig geen prijs op zijn bijdragen zou worden gesteld, de nietigheid van het aan [appellant] gegeven ontslag ingeroepen wegens het ontbreken van een ontslagvergunning.
    
    
      2.5 Per 1 januari 1999 heeft ANP een wijziging van haar beleid met betrekking tot de levering van foto’s door freelancers doorgevoerd. De nieuwe regeling hield onder meer in dat bij vrije aanlevering van foto’s per plaatsing in de dagbladen 
      f 100,00 zou worden betaald, terwijl in de oude situatie betaling reeds volgde bij afname door ANP, ongeacht eventuele plaatsing. Naar aanleiding van deze beleidswijziging heeft op 18 januari 1999 een gesprek plaatsgevonden met de diverse freelance-fotografen van ANP, bij welk gesprek ook [appellant] aanwezig was. Het verslag van dit gesprek vermeldt dat is afgesproken dat fotograaf Juinen in principe de eerste fotograaf voor ANP in Rotterdam was, dat bij diens afwezigheid de beeldredactie met één van de andere fotografen, onder wie [appellant], zou werken, alsmede dat het los van deze afspraken iedere fotograaf vrij stond om foto’s aan te leveren.
    
    
    2.6 Bij brief van 16 februari 1999 heeft ANP in antwoord op een brief van de gemachtigde van [appellant] van 12 februari 1999 onder meer geschreven dat tijdens het gesprek op 18 januari 1999 ook is afgesproken dat ANP in Rotterdam een netwerk van fotografen zou hebben, welke fotografen op basis van beschikbaarheid en specifieke kwaliteit een opdracht zouden krijgen wanneer de vaste fotografen van ANP elders werk zouden moeten verrichten. De brief vermeldt tevens dat er geen sprake was van een eerste fotograaf, dat er ingevolge de per 1 januari 1999 gewijzigde werkwijze minder met opdrachten werd gewerkt, dat ANP zich meer richtte op het aanbod van fotografen en dat [appellant] net als iedere andere fotograaf in volle vrijheid zijn productie aan ANP kon aanbieden. 
    
    2.7 Bij brief van 30 maart 1999 heeft ANP naar aanleiding van een brief van de gemachtigde van [appellant] van 25 februari 1999 bestreden dat de geldende verdeling een forse achteruitgang van de werkzaamheden, respectievelijk inkomsten van [appellant] betekent en wordt benadrukt dat van de kant van ANP geen enkele blokkade bestaat om van de capaciteiten van [appellant] gebruik te maken.
    
    2.8 Bij brief van 7 juni 1999 heeft [appellant] opnieuw de nietigheid ingeroepen van de (volgens [appellant]) plaatsgevonden hebbende beëindiging van de arbeidsrelatie en heeft hij zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten.
    
    3.1 In dit geding vordert [appellant], kort gezegd, primair te bepalen dat het aan hem verleende ontslag nietig is en voorts dat zijn loon cum annexis wordt doorbetaald. Subsidiair vordert [appellant] een verklaring voor recht dat hij werknemer is in de zin van artikel 1 sub b ten tweede van het BBA 1945 en dat ANP voor opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van de RDA behoeft en voorts veroordeling van ANP tot doorbetaling van loon. Meer subsidiair vordert [appellant] veroordeling van ANP tot betaling van schadevergoeding.
    
    3.2 De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft in haar, in cassatie niet bestreden, tussenvonnis van 25 oktober 2000 geoordeeld dat beoordeeld moet worden of het rechtsvermoeden van artikel 7: 610a BW als weerlegd moet worden beschouwd en voorts een compartie van partijen gelast voor het verstrekken van inlichtingen. In haar eindvonnis van 5 september 2001 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de primaire vorderingen van [appellant] toegewezen.
    
    3.3 ANP heeft tegen de vonnissen van 25 oktober 2000 en 5 september 2001 alsmede tegen een incidenteel vonnis van de rolrechter van de rechtbank van 10 april 2001 beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 15 november 2002 heeft de Hoge Raad het vonnis van de rolrechter en het eindvonnis vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen. De Hoge Raad overwoog in zijn voormeld arrest onder meer dat het hof de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een arbeidsovereenkomst in volle omvang heeft te beoordelen.
    
    4.1 Bij memorie na verwijzing tevens vermeerdering van eis heeft ANP harerzijds een vordering ingesteld strekkende tot veroordeling van [appellant] tot betaling aan haar van € 49.439,47 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2001. ANP voert hiertoe aan dat zij ter voldoening aan het vonnis van 5 september 2001 voormelde hoofdsom aan [appellant] voldaan heeft en dat, nu voormeld vonnis door de Hoge Raad is vernietigd, sprake is geweest van onverschuldigde betaling. 
    
    4.2 [appellant] verzet zich tegen het door het hof in ogenschouw nemen van deze vordering en voert hierbij, kort gezegd, aan dat ANP in dit geding geen eisende, doch slechts verwerende partij is zodat ANP in deze vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
    
    4.3 Het hof verwerpt het verzet van [appellant] onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2004, RvdW nr. 28, in welk arrest de Hoge Raad, kort gezegd, geoordeeld heeft dat in geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht, dat in een dergelijk geval op de voet van artikel 6: 203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat en dat het met de eisen van een goede rechtspleging strookt de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden. Naar het oordeel van het hof is deze regel uit voormeld arrest van de Hoge Raad mutatis mutandis ook van toepassing in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van verwijzing na cassatie.  Het hof zal derhalve ook op de vorderingen van ANP recht doen.
    
    5. Met betrekking tot de primaire vordering van [appellant] overweegt het hof als volgt.
    
    5.1 Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomt. Vast staat dat [appellant] voorafgaand aan de hiervoor vermelde “koelkastperiode” gedurende (meer dan) drie maanden wekelijks tegen beloning arbeid voor ANP verricht heeft, zodat [appellant], gelet op het bepaalde in artikel 7: 610a BW,  vermoed wordt die arbeid krachtens arbeidsovereenkomst verricht te hebben. Dit betekent dat thans de door het hof te beantwoorden vraag voor ligt of op grond van door ANP, op wie de bewijslast rust, aangedragen bewijsmiddelen en/of op grond van hetgeen ten processe is komen vast te staan, dit rechtsvermoeden niet op de onderhavige arbeidsrelatie van toepassing is. Bij de beantwoording van de vraag hoe de contractuele relatie van partijen rechtens geduid dient te worden komt het (mede) aan op vaststelling van hetgeen partijen bij het aangaan van hun contractuele relatie voor ogen heeft gestaan alsmede op bepaling van de wijze waarop partijen feitelijk aan hun overeenkomst uitvoering, en aldus daaraan inhoud, hebben gegeven.
    
    
      5.2 Bij de beantwoording van de hiervoor vermelde vragen zijn de volgende (vast staande) feiten en omstandigheden van belang:
      -partijen hebben in 1996 uitdrukkelijk een overeenkomst van opdracht gesloten;
      -[appellant] heeft bij de aanvang van de overeenkomst zelf investeringen in materiaal gedaan; 
      -partijen hebben niets bepaald omtrent werktijden, verlof- en vakantiedagen en (loon)doorbetaling bij ziekte;
      -[appellant] heeft daadwerkelijk nimmer “vakantietoeslag” ontvangen en is ook niet “doorbetaald” bij vakantie of ziekte;    
      -[appellant] werd per gemaakte foto betaald tegen een vooraf vastgesteld tarief;
      -[appellant] werd op declaratiebasis betaald;
      -bij zijn declaraties bracht [appellant] BTW in rekening;
      -[appellant] ontving eerst vergoeding voor een door hem gemaakte foto wanneer ANP die foto geaccepteerd had;
      -[appellant] is vanaf 1990 (tot in ieder geval 2000) ingeschreven (geweest) bij de Kamer van Koophandel Rotterdam als eenmanszaak met bedrijfsaanduiding “freelance fotograaf”;
      -[appellant] was niet verplicht deel te nemen aan vaste overleggen en vergaderingen binnen de fotoredactie van ANP;
      -[appellant] was niet opgenomen in het rooster van ANP;
      -de verhouding tussen opdrachten van ANP aan [appellant] en vrije aanlevering door [appellant] was circa 1 staat tot 1;
      -[appellant] kon in beginsel zelf bepalen of hij al dan niet beschikbaar was voor het verrichten van werkzaamheden en had de vrijheid opdrachten van ANP te weigeren.
    
    
    5.3 Voormelde feiten en omstandigheden verdragen zich niet met het aannemen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en ANP, te minder wanneer deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang worden bezien. Hieraan doet niet af dat, zoals [appellant] stelt, [appellant] tot het ontstaan van de zogeheten koelkastperiode “de eerste man” voor ANP in Rotterdam was wanneer het om foto’s van rellen ging en dat er een exclusieve relatie tussen partijen bestond, in dier voege dat het [appellant] slechts was toegestaan in opdracht van ANP gemaakte foto’s aan derden te leveren, indien ANP voor de aangeboden foto’s geen belangstelling had. Evenmin doet aan de in de eerste volzin van deze rechtsoverweging vermelde conclusie af de omstandigheid dat ANP, zoals [appellant] stelt, zijn werkzaamheden naar instructie van ANP verrichtte in dier voege dat ANP met grote regelmaat het onderwerp van de foto’s bepaalde en soms zelfs specifieke aanwijzingen gaf over het door de redactie gewenste beeld, reeds omdat deze omstandigheid compatibel is zowel met het aannemen van het bestaan van een opdrachtrelatie als met het aannemen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Ook hetgeen [appellant]  overigens heeft aangevoerd doet aan voormelde conclusie niet af.
    
    5.4 De slotsom met betrekking tot de primaire vordering van [appellant] is dat het vermoeden dat [appellant] de arbeid voor ANP krachtens arbeidsovereenkomst verricht heeft in rechte als weerlegd dient te worden beschouwd, zodat vast staat dat van het bestaan van een arbeidsovereenkomst geen sprake is geweest. Bij deze stand van zaken komt bewijslevering niet aan de orde.
    
    6, Met betrekking tot de subsidiaire vordering van [appellant] overweegt het hof als volgt.
    
    6.1 Het subsidiaire standpunt van [appellant] komt daarop neer dat hij als werknemer in de zin van artikel 1 sub b onder 2 BBA dient te worden beschouwd omdat hij persoonlijke arbeid voor ANP heeft verricht en hij zijn arbeid in de regel niet voor meer dan twee anderen verrichtte.
    
    6.2 Vast staat dat [appellant] ook werkzaam was voor WFA en dat hij eveneens rechtstreeks foto’s aan (onder meer) dagbladen leverde. [appellant] heeft voorts niet de ter gelegenheid van het pleidooi door ANP betrokken stellingen weersproken dat WFA na ANP de andere grote speler op de markt van de aanlevering van persfoto’s is, dat WFA de gehele Nederlandse dagbladmarkt bedient, waarbij WFA als een soort makelaar optreedt en een foto-etalage voor fotografen op het Reutersnet exploiteert alsmede dat ANP en WFA samen vrijwel de gehele Nederlandse markt bestrijken, zodat het hof van de juistheid van die stellingen van ANP uitgaat. 
    
    6.3 Onder de in de vorige rechtsoverweging vermelde omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat zich de situatie voordeed dat [appellant] de arbeid in de regel niet voor meer dan twee anderen verrichtte. Reeds op deze grond strandt het subsidiaire standpunt van [appellant].
    
    7. Met betrekking tot het meer subsidiaire standpunt van [appellant] overweegt het hof als volgt.
    
    7.1 Het meer subsidiaire standpunt van [appellant] komt, kort gezegd, daarop neer dat ANP de overeenkomst beëindigd heeft zonder een redelijke opzegtermijn in acht te nemen, waardoor ANP schadeplichtig is geworden.
    
    7.2 Gelet op hetgeen in de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.4 is overwogen dient er van te worden uitgegaan dat [appellant] de werkzaamheden voor ANP als freelancer verrichtte en dat de rechtsverhouding tussen partijen als een overeenkomst van opdracht moet worden gekwalificeerd. Op grond van de inhoud van de hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.7 geciteerde brieven van ANP aan (de gemachtigde van) [appellant] kan er van worden uitgegaan, dat ANP na het instellen van de zogeheten koelkastperiode bereid is gebleven met [appellant] samen te werken. Van een algehele beëindiging door ANP van de contractuele relatie is derhalve geen sprake. Wel kan worden gezegd dat na de aanbieding van [appellant] van door hem in opdracht van ANP gemaakte foto’s aan WFA in mei 1998 door ANP een wijziging in de relatie is aangebracht doordat zij naar aanleiding van dit aanbieden een zogeheten koelkastperiode heeft ingesteld en [appellant] nadien niet meer als “eerste man” in Rotterdam voor het maken van foto’s van rellen benaderd heeft in de situaties waarin een vaste fotograaf niet beschikbaar was. In die zin kan worden gesproken van “partiële opzegging”. [appellant] heeft de stelling van ANP ter gelegenheid van het pleidooi niet weersproken dat de aanleiding voor de koelkastperiode was, dat [appellant] foto’s van ongeregeldheden rond de bekerfinale tussen Ajax en PSV in 1998 die hij in opdracht van ANP had gemaakt slechts deels aan ANP had doen toekomen en een ander deel  (betere) foto’s aan WFA had aangeboden, hetgeen in strijd is met de relatie van exclusiviteit die tussen ANP en [appellant] bestond waar het in opdracht van ANP gemaakte foto’s betrof. Van voormelde aanleiding voor de zogeheten koelkastperiode kan derhalve worden uitgegaan, welke naar het oordeel van het hof als een (ernstige) schending door [appellant] van diens contractuele verplichtingen jegens ANP kan worden gezien. Ook wanneer rekening wordt gehouden met de duur van de contractuele relatie tot het moment van de instelling van de koelkastperiode en met de terugval in inkomsten die dit voor [appellant] met zich bracht, kan, afgewogen de duur van de overeenkomst en de terugval in inkomsten tegen de aard en de ernst van de aanleiding voor het instellen van de koelkastperiode en ook gelet op het feit dat naar luid van lid 1 van artikel 7:408 BW de opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst kan opzeggen, naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat ANP in strijd met de redelijkheid en de billijkheid heeft gehandeld door op grond van voormelde aanleiding de koelkastperiode in te stellen en aldus de overeenkomst van opdracht partieel op te zeggen, althans de uitvoering van die overeenkomst op te schorten. Voorts betekent het feit dat ANP nadien haar beleid gewijzigd heeft geenszins dat zij daarmee ten opzichte van [appellant] in strijd met de redelijkheid en de billijkheid gehandeld heeft.
    
    
      7.3 Het voorgaande impliceert dat ook het meer subsidiaire standpunt van [appellant] hem geen soelaas biedt.
      8. Gelet op al het vorenoverwogene falen de grieven. Het hof gaat voorbij aan het door [appellant] gedane bewijsaanbod nu dat in het licht van al het vorenoverwogene niet dienstig is voor de instructie van de zaak.
    
    
    9. Mede gelet op hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 is overwogen, komt de door ANP na verwijzing ingestelde en door [appellant] inhoudelijk niet bestreden vordering voor toewijzing in aanmerking.
    
    10. De slotsom is dat het vonnis van de rechtbank van 25 oktober 2000 alsnog vernietigd dient te worden, dat het vonnis van de kantonrechter van 26 oktober 1999 weer tot leven dient te komen en dat de door ANP na verwijzing ingestelde vordering dient te worden toegewezen. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten laste van [appellant].
      
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 25 oktober 2000 van de rechtbank te ’s-Gravenhage;
    
    -bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 26 oktober 1999 van de kantonrechter te ’s-Gravenhage;
    
    -veroordeelt [appellant] tot betaling aan ANP van een bedrag van € 49.439,47, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 september 2001 tot aan de dag van betaling;
    
    
      -veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure bij de rechtbank, aan de zijde van ANP tot op 5 september 2001 bepaald op € 181,51 aan griffierecht en op 
      € 975,00 aan salaris van de procureur;
    
    
    -veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure bij dit hof, aan de zijde van ANP bepaald op € 2.313,00 aan salaris voor de procureur;
    
    -verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. In ’t Velt-Meijer, De Wild en Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2004 in aanwezigheid van de griffier.