ECLI:NL:RBROT:2011:BR2443, Rechtbank Rotterdam, 20-07-2011, 379764 / KG ZA 11-483
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil in het kader van de verkoop van het oude gebouwencomplex van het Zuiderziekenhuis. Nadat koper de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden, vordert verkoper in kort geding nakoming van de koopovereenkomst, in het bijzonder afname van het gekochte en betaling van de overeengekomen koopsom. Aan toewijzing van de (nakomings-)vordering staat echter in de weg het voorlopig oordeel dat (voldoende) aannemelijk is dat de koopovereenkomst door koper terecht is ontbonden vanwege non-conformiteit van het gekochte, welke non-conformiteit is gelegen in de aard en hoeveelheid asbest in het Zuiderziekenhuis.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 379764 / KG ZA 11-483
    
    Vonnis in kort geding van 20 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING MAASSTAD ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.N. de Blécourt en mr. H.J.C. ter Kuile te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE GROENE GROEP ONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. H.C. van Geen en mr. J.R. Gal te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Maasstad en DGGO genoemd worden.
     
    
    
      	De procedure
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding d.d. 27 mei 2011, met producties;
      - de akte houdende overlegging drie aanvullende producties van Maasstad;
      - de akte houdende overlegging twee aanvullende producties van Maasstad;
      - de producties van DGGO;
      - de akte houdende eis in reconventie;
      - de mondelinge behandeling ter zitting van 6 juli 2011;
      - de pleitnota, tevens conclusie van antwoord in reconventie van Maasstad;
      - de pleitnota van DGGO.
    
    
    	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      	De feiten
      In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de volgende - voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde - feiten als tussen partijen vaststaand aan.
      	Sinds 1939 doet het Zuiderziekenhuis dienst als ziekenhuis voor de regio Rotterdam. In 2008 is de naam van het ziekenhuis gewijzigd van Medisch Centrum Rijnmond-Zuid in Maasstad Ziekenhuis. Deze naamswijziging hield verband met een samenvoeging met een ander ziekenhuis en de verhuizing naar een nieuwe locatie aan de Maasstadweg te Rotterdam. Maasstad is tussen 13 en 17 mei 2011 verhuisd naar de nieuwe locatie.
    
    
    	Het Zuiderziekenhuis - het oude gebouwencomplex - is in 2007 door middel van een (niet openbaar) biedingsproces verkocht door Maasstad. Diverse (professionele) partijen konden in twee biedingsronden voor verschillende leveringsvarianten een bod op het Zuiderziekenhuis uitbrengen. Variant 1 zag op vrijwel onmiddellijke levering en tijdelijk voortgezet gebruik door Maasstad. Bij variant 2 zou de oplevering op een door Maasstad nader te berichten datum tussen 1 juli 2011 en 31 december 2011 plaatsvinden in de dan bestaande feitelijke toestand. Variant 3 zag op de levering van het registergoed als bouwterrein, nadat Maasstad voor de sloop van het Zuiderziekenhuis had zorg gedragen.
    
    
      	Één van de gegadigden voor de aankoop van het Zuiderziekenhuis was DGGO. DGGO heeft eind oktober 2007 in de eerste biedingsronde eerst een indicatieve bieding, en vervolgens op 7 november 2007 in de tweede biedingsronde een definitieve bieding uitgebracht voor de drie leveringsvarianten. Op variant 1, waarvoor DGGO geen belangstelling had, heeft zij een symbolisch bedrag van € 1,00 geboden. Op variant 2 
      - levering met opstallen - heeft DGGO een bedrag van € 10.850.000,00 geboden. Terzake van variant 3 - levering na sloop opstallen - heeft DGGO een bedrag van € 11.150.000,00 geboden.
    
    
    	Bij brief van 15 november 2007 heeft Maasstad aan de voor de verkoop ingeschakelde notaris te kennen gegeven dat zij besloten had het Zuiderziekenhuis volgens variant 2 toe te wijzen aan DGGO, waarmee tussen partijen de koopovereenkomst tot stand is gekomen. 
    
    	Ter verzekering van haar betalingsplicht uit de koopovereenkomst heeft DGGO op 28 november 2007 door SNS Bank N.V. te Utrecht ten gunste van Maasstad een bankgarantie doen stellen tot een maximumbedrag van € 1.085.000,00. De bankgarantie heeft een looptijd tot 11 mei 2012.
    
    	In de op het verkoopproces van toepassing zijnde deelnamevoorwaarden is - voor zover van belang - bepaald:
    
    
      "Niet-nakoming.
      Artikel 19.
      (...)
      19.2. Indien Koper, na bij deurwaardersexploot of aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie dagen met de nakoming van één of meer van haar verplichtingen nalatig blijft, is Koper in verzuim en heeft MCRZ de keuze tussen:
      a. nakoming van de Koopovereenkomst te vorderen indien dit in redelijkheid van Koper verlangd kan worden, in welk geval Koper na afloop van de vermelde termijn van drie dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille (3‰) van de Koopsom; of
      b. de Koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent (10%) van de Koopsom.
      (...)
      Onderzoek/Informatie/Mutatie.
      Artikel 21.
      (...)
      21.2. MCRZ heeft met het oog op dit verkoopproces recent een zogenaamd "historisch bodemonderzoek" en een asbestinventarisatie laten doen terzake van het Registergoed. De betreffende rapportages bevinden zich in de Verkoopinformatie. Koper aanvaardt de milieukundige toestand van het Registergoed, daaronder in dit artikel steeds begrepen de grond, het grondwater en de eventuele aanwezigheid van asbesthoudende of andere schadelijke stoffen of (ondergrondse) tanks. In de Akte van levering zal daartoe een tekst worden opgenomen. Daarbij zal Koper de eventuele gevolgen van die milieukundige toestand uitdrukkelijk aanvaarden en vaststellen dat die toestand het gebruik van het Registergoed overeenkomstig de bestemming niet in de weg staat. Voorts zal in de Akte van levering worden bepaald dat - mocht blijken dat die milieukundige toestand een andere is dan die partijen voor ogen staat - zulks nimmer aanleiding zal zijn tot ontbinding van een Koopovereenkomst, tot betaling van enige schadevergoeding of tot enigerlei verrekening."
    
    
    	In de disclaimer bij het verkoopproces staat - voor zover van belang - onder 6:
    
    "Belanghebbende is er mee bekend dat MCRZ het te verkopen registergoed zal overdragen "as it is", zodat de uiteindelijke koper dat registergoed geheel dient te aanvaarden in zijn huidige feitelijke staat (...) en zonder terzake enige aanspraak op MCRZ te hebben."
    
    
      	Aan de gegadigden voor de aankoop van het Zuiderziekenhuis, waaronder ook DGGO, werd voorafgaand aan de veiling een zogenaamd 'Bidbook' - met daarin informatie die voor potentiële kopers van belang was - verstrekt. In het Bidbook is opgenomen, onder het hoofdstuk 'Technisch', informatie over asbest en bodem, te weten:
      a) een asbestinventarisatierapport van het Zuiderziekenhuiscomplex, getiteld "Volledige asbestinventarisatie met risicobeoordeling", opgesteld op 9 februari 2006 door Gemeentewerken Rotterdam;
      b) een verslag van het bodemonderzoek van Gemeentewerken Rotterdam d.d. 26 juli 2005, getiteld "Verkennend bodemonderzoek ter plaatse van de Groene Hilledijk 315-317 en de Dordtsestraatweg te Rotterdam". 
    
    
    	Een brief d.d. 28 april 2010 van DGGO aan Maasstad luidt - voor zover van belang - als volgt:
    
    "Na herhaalde navraag zijn ons recent twee verhuisdozen overhandigd met daarin allerlei technische correspondentie en documentatie over de aanwezigheid van asbest in het Zuiderziekenhuis.
    
    Wij hebben het een en ander laten beoordelen door [X] te Bilthoven. Zij zijn gespecialiseerd in asbest- en bodemproblematiek. Gisteren hebben zij de eerste bevindingen aan ons teruggekoppeld. Helaas was de boodschap niet positief. Het lijkt er op, dat de aanwezigheid van asbest veel omvangrijker is dan wij tot dusver op basis van de bij de inschrijving verstrekte informatie mochten veronderstellen. Daarnaast geven de nu overhandigde stukken aan, dat er onder de oudbouw ook sprake is van omvangrijke bodemverontreiniging met asbest.
    
    De voor ons nieuwe gegevens baren ons ernstige zorgen. Wij ontkomen er dan ook helaas niet aan om u nu al aansprakelijk te stellen voor alle schade die hieruit voortvloeit. We behouden ons nadrukkelijk alle rechten dienaangaande voor."
    
    In reactie hierop heeft Maasstad per brief van 20 mei 2010 - onder verwijzing naar onder meer de deelnamevoorwaarden, met name maar niet alleen artikel 21 daarvan - iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
    
    	Een brief van 25 juni 2010 van de voor de verkoop ongeschakelde notaris aan DGGO luidt - voor zover van belang - als volgt:
    
    "Onder verwijzing naar de Deelnamevoorwaarden Verkoopproces Zuiderziekenhuis Stichting Medisch Centrum Rijnmond-Zuid 2007 en met name art. 4.1 (ii) bericht ik u hierbij namens MCRZ dat MCRZ voornemens is het Registergoed in het voorjaar van 2011 te verlaten en geheel te kunnen opleveren conform de contractsvoorwaarden op 1 juli 2011 zoals voorzien in onder andere artikel 17."
    
    	Vervolgens heeft DGGO bij brief van 13 september 2010 de ontbinding en subsidiair de vernietiging van de koopovereenkomst ingeroepen.
    
    	Een brief d.d. 20 september 2010 van Maasstad aan DGGO luidt - voor zover van belang - als volgt:
    
    
      "De Stichting accepteert de ontbinding niet en sommeert hierbij DGGO om het Zuiderziekenhuis tijdig af te nemen op voorwaarden zoals opgenomen in de overeenkomst waarbij ik aangeef dat 1 juli 2011 reeds is aangewezen als leveringsdatum (...). (...)
      Ondanks het feit dat DGGO de overeenkomst heeft ontbonden (...) sommeer ik u hierbij nog eenmaal om binnen twee weken na heden te bevestigen dat u tijdig conform contractsvoorwaarden zult afnemen bij gebreke waarvan ik mij namens de stichting alle rechten voorbehoud en DGGO uiteraard aansprakelijk houd voor alle schade die de Stichting lijdt als gevolg van het niet (tijdig) afnemen van het Zuiderziekenhuis."
    
    
    	Het geschil in conventie
    
    	Maasstad vordert - samengevat - veroordeling van DGGO om de koopovereenkomst na te komen (afname van het gekochte en betaling van de overeengekomen koopsom), zulks op straffe van een dwangsom, met rente en kosten.
    
    	DGGO voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Maasstad in de kosten van het geding. 
    
    	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    	Het geschil in reconventie
    
    	DGGO vordert - samengevat - Maasstad te veroordelen om de ten gunste van Maasstad afgegeven bankgarantie (zie onder 2.5.) aan de bank te retourneren.
    
    
      	Maasstad voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering. 
      	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      	De beoordeling in conventie en in reconventie
      Gelet op de onderlinge samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie zal de voorzieningenrechter deze gezamenlijk behandelen.
    
    
    	Met betrekking tot het spoedeisend belang is de voorzieningenrechter van oordeel dat de omstandigheden van het geval op zichzelf genomen een kort geding voldoende rechtvaardigen. DGGO heeft het spoedeisend belang bovendien niet betwist.
    
    	Maasstad vordert nakoming van de door DGGO ontbonden koopovereenkomst. De verplichting tot afname van het gekochte en betaling van de overeengekomen koopsom staat op zichzelf vast. Aan toewijzing van de vordering kan alleen in de weg staan het voorlopige oordeel dat (voldoende) aannemelijk is dat de bodemrechter beslist dat de koopovereenkomst terecht is ontbonden of dat terecht een beroep op dwaling is gedaan.
    
    	DGGO heeft de ontbinding van de koopovereenkomst gegrond op non-conformiteit. Artikel 7:17 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt, kort gezegd, dat de afgeleverde zaak moet beantwoorden aan de overeenkomst en dat dit niet het geval is indien de zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn. Wat de koper mag verwachten wordt verder ingekleurd door de over en weer bestaande mededelings- en onderzoeksplichten en de overige omstandigheden van het geval. 
    
    
      	Niet in geschil is dat DGGO pas nadat tussen partijen de koopovereenkomst tot stand is gekomen heeft ontdekt dat de bodem onder de kruipruimten van (een aantal gebouwen van) het Zuiderziekenhuis asbest bevat. In het bijzonder gaat het om de toepassing van spuitbeton in kruipruimten bij eerdere asbestsaneringen, waardoor thans sprake is van een met asbest verontreinigde zandbodem en een daarop liggende, met asbest verontreinigde, laag spuitbeton, die - naar niet (gemotiveerd) is bestreden door Maasstad - naar zijn aard broos/kwetsbaar is en geen duurzame afdekking vormt. De vraag is of dat tot gevolg heeft dat het Zuiderziekenhuis - op het moment van levering - niet beantwoordt aan de koopovereenkomst in de zin van artikel 7:17 BW. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat een koper van een onroerende zaak in beginsel er van mag uitgaan dat de onroerende zaak vrij van asbest is. In dit geval is dat anders, omdat 
      - naar tussen partijen niet ter discussie staat - DGGO op basis van de verkoopinformatie opgenomen in het Bidbook (zie onder 2.8.) kon verwachten dat sprake is van aanwezigheid van een bepaalde mate van asbest in het Zuiderziekenhuis. Echter, tussen partijen staat vast dat uit de in het Bidbook opgenomen rapporten niet blijkt van aanwezigheid van asbest in de bodem (met spuitbeton) onder het Zuiderziekenhuis. Immers, de reikwijdte van de asbestinventarisatie is beperkt tot de opstallen van het Zuiderziekenhuis (de bodem en inwendig beton zijn uitdrukkelijk van onderzoek uitgesloten) en ter zitting is gebleken dat het bodemonderzoek zich niet heeft gericht op de aanwezigheid van asbest in de bodem. 
      Ook uit andere bij gelegenheid van de verkoop gepresenteerde stukken blijkt hiervan niet. Verder is ook niet gesteld of gebleken dat dienaangaande (mondelinge) mededelingen zijn gedaan aan DGGO als kandidaat-koper. DGGO hoefde hierop dan ook niet bedacht te zijn. 
      Dit klemt te meer nu als niet (voldoende gemotiveerd) betwist het scenario reëel moet worden geacht dat voor herontwikkeling tot wooneenheden sanering door verwijdering van het spuitbeton en verwijdering van een laag onderliggend zand moet gaan plaatsvinden, hetgeen tot een moeilijke en tijdrovende sanering en tot een extra kostenpost van (tenminste) enkele miljoenen euro's zou leiden, nog daargelaten te verwachten problemen bij verkoop van de wooneenheden als gevolg van de (extra) "stigma-werking" van de veel ingrijpendere (asbest)saneringsnoodzaak. In dit kader verdient nog opmerking de door DGGO als productie 13 overgelegde notitie van Gemeentewerken Rotterdam van 2 november 2005, gericht aan Maasstad, welke notitie niet bij de verkoopdocumentatie zat. In de notitie wordt melding gemaakt van de mogelijkheid om asbestsanering in kruipruimten uit te voeren door het aanbrengen van een laag schuimbeton, met de toevoeging: "Aansluitend kan een laag schuimbeton in de betrokken kruipruimte worden aangebracht, dit dient zo beperkt mogelijk te gebeuren daar het beton in een later stadium als asbesthoudend moet worden afgevoerd. Gezien de grote hoeveelheid puin en dergelijke welke in de ruimte aanwezig zijn is de verwachting dat dit toch een aanzienlijke hoeveelheid zal zijn, hetgeen ook een aanzienlijke verhoging van de (sloop)kosten met zich mee zal brengen.".
    
    
    	Hieruit volgt dat het feit dat de bodem (met spuitbeton) onder de kruipruimten van het Zuiderziekenhuis asbest bevat leidt tot non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW, hetgeen bij levering een tekortkoming zou opleveren in de nakoming van de verplichtingen van Maasstad uit hoofde van de koopovereenkomst. Dit maakt op grond van artikel 6:80 BW reeds nu een beroep op ontbinding van de koopovereenkomst mogelijk. Vast staat immers dat Maasstad niet zal voldoen aan de door DGGO gedane sommatie tot 'gesaneerde' oplevering. Verder rechtvaardigt de tekortkoming de ontbinding van de koopovereenkomst, gelet op voormelde reëel te verwachten problemen. 
    
    	Ter zitting is gebleken dat Maasstad bij de totstandkoming van de koopovereenkomst bekend was met het feit dat de bodem onder de kruipruimten van het Zuiderziekenhuis asbest bevat (zij heeft in elk geval in de jaren '90 asbest-saneringen laten uitvoeren door het aanbrengen van spuitbeton), doch dat zij deze informatie in het kader van het verkoopproces niet (actief) aan DGGO ter beschikking heeft gesteld. Aldus heeft Maasstad naar het oordeel van de voorzieningenrechter de op haar rustende mededelingsplicht geschonden. De omstandigheid dat de asbestinventarisatie geen betrekking had op de bodem en het inwendige betonwerk en dit uitdrukkelijk in het desbetreffende rapport is vermeld, disculpeert Maasstad niet. Eerder integendeel; juist om die reden had zij extra aanleiding moeten zien (aanvullende) informatie te verstrekken over de asbest in de zandbodem met de laag schuimbeton. Gelet hierop zal in de omstandigheden van het geval - waaronder de omstandigheid dat Maasstad ter zitting geen enkele verklaring heeft kunnen geven voor het niet verstrekken van voornoemde informatie - DGGO niet kunnen worden tegengeworpen dat zij zelf geen, althans te weinig (aanvullend) onderzoek heeft gedaan en in zoverre mogelijk als in enige mate onvoorzichtige koper kan worden aangemerkt.   
    
    	Dat Maasstad niet aan de op haar rustende mededelingsplicht heeft voldaan maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter tevens het beroep van Maasstad op een contractuele uitsluiting van het recht om de koopovereenkomst te ontbinden (en/of op enige andere exoneratie), voor zover die al van toepassing zou zijn, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
    
    	Het beroep op dwaling zou op vergelijkbare gronden tot resultaat kunnen leiden voor DGGO, maar behoeft - gelet op het voorgaande - thans geen bespreking.
    
    	Gelet op het hiervoor overwogene is voorshands (voldoende) aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de koopovereenkomst terecht is ontbonden. Reeds om die reden dient de vordering van Maasstad te worden afgewezen en kunnen de overige stellingen van DGGO onbesproken blijven. Een afweging van de wederzijdse belangen maakt dat oordeel niet anders. Voor beide partijen spelen in feite uitsluitend financiële, vergelijkbare, belangen. 
    
    	Ten aanzien van de vordering van DGGO tot teruggave van de bankgarantie, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Thans doet zich (nog) niet de situatie voor dat Maasstad aan de bankgarantie definitief geen rechten meer kan ontlenen, aangezien er (in kort geding) thans nog niet onherroepelijk is beslist over de vordering van Maasstad waarvoor de bankgarantie is verstrekt. Dit brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat toewijzing van de vordering van DGGO tot teruggave van de bankgarantie op dit moment niet opportuun is. 
    
    	Het voorgaande brengt mee dat Maasstad in de proceskosten in conventie zal worden veroordeeld en DGGO in de proceskosten in reconventie.
    
    
      	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in conventie
     
    	wijst de vordering af;
    
    	veroordeelt Maasstad in de proceskosten, aan de zijde van DGGO tot op heden begroot op € 1.384,-;
    
    
      	veroordeelt Maasstad in de nakosten, volgens het toepasselijke liquidatietarief begroot op een bedrag van 
      € 131,- zonder betekening en, indien en voor zover betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, vermeerderd met een bedrag van € 68,-, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan Maasstad tot de dag der voldoening;
    
    
    	verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in reconventie
    
    	wijst de vordering af;
    
    
      	veroordeelt DGGO in de proceskosten, aan de zijde van Maasstad tot op heden begroot op € 408,-;
      	verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M. Boot, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2011.
    
    801/1694