ECLI:NL:CRVB:2009:BJ1579, Centrale Raad van Beroep, 17-06-2009, 08-2815 WW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2009-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Weigering achterstallig loon over te nemen. Betalingsonwil. Geen recht op uitkering als loonvordering reeds geldend gemaakt had kunnen worden toen de werkgever nog niet in betalingsonmacht verkeerde. Actie ondernemen. Onbetaald blijven loonvordering niet uitsluitend het gevolg van betalingsonmacht van de werkgever.

08/2815 WW
    
    Centrale Raad van Beroep
    
    Meervoudige kamer
    
    U I T S P R A A K
    
    op het hoger beroep van:
    
    [Appellante], wonende te [woonplaats] (hierna: appellante),
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 april 2008, 07/847 (hierna: aangevallen uitspraak),
    
    in het geding tussen:
    
    appellante
    
    en
    
    de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
    
    Datum uitspraak: 17 juni 2009.
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    Namens appellante is hoger beroep ingesteld. 
    
    Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2009. Namens appellante is mr. J.J.M. Kleiweg, advocaat te Amsterdam, verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Ritsma.
    
    II. OVERWEGINGEN 
    
    1. De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
    
    2.1. Appellante was werkzaam als chef-kok in dienst van het restaurant [naam restaurant] te Amsterdam (hierna: de werkgever). Op 14 juni 2005 heeft zij de werkgever doen dagvaarden in kort geding terzake van betaling van onder meer het loon vanaf 1 maart 2005 en andere loonelementen. Bij verstekvonnis van 4 juli 2005 heeft de kantonrechter onder meer de vorderingen van appellante terzake van achterstallig loon vanaf 1 maart 2005 tot en met 30 september 2005 toegewezen onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. De werkgever heeft op 10 oktober 2005 verzet ingesteld tegen dit vonnis en is daarin bij vonnis van 8 november 2005 niet-ontvankelijk verklaard omdat dit te laat was ingesteld. Dit vonnis is op 23 januari 2006 betekend. 
    
    2.2. Intussen was appellante, die zonder loon te ontvangen is blijven werken, op 6 september 2005 op staande voet ontslagen. Appellante heeft - uiteindelijk - in dit ontslag berust en heeft vanaf 7 september 2005 uitkering ontvangen krachtens Hoofdstuk II van de WW. 
    
    2.3. De werkgever is op 28 maart 2006 failliet verklaard. Appellante heeft het Uwv verzocht om met toepassing van Hoofdstuk IV van de WW achterstallig loon over te nemen. Dat verzoek is bij besluit van 27 september 2006 afgewezen. Bij het bestreden besluit van 30 januari 2007 heeft het Uwv het door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. In dat besluit stelt het Uwv zich, mede op de verstrekte toelichting ter zitting van de Raad, op het standpunt dat, nu de dienstbetrekking is geëindigd voordat de werkgever in een toestand van blijvende betalingsonmacht kwam te verkeren, slechts sprake kan zijn van recht op uitkering in de situatie van artikel 62, aanhef en onder a, dan wel onder b, van de WW. Geen van beide situaties acht het Uwv in het geval van appellante aanwezig. Het Uwv hecht grote betekenis aan het feit dat de bedrijfsvoering eerst rond 8 april 2006 is gestaakt en dat (tenminste) twee werknemers tot die datum zijn betaald en leidt daaruit af dat niet betalingsonmacht maar betalingsonwil voor de werkgever de reden was dat appellante het haar toekomende loon niet ontving.
    
    3.1. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante ongegrond verklaard. 
    
    3.2. Appellante stelt zich in hoger beroep primair op het standpunt dat de situatie als bedoeld onder b en subsidiair onder a, van artikel 62 WW zich hier voordoet. Zij stelt er alles aan gedaan te hebben om tot incasso van haar vordering te komen. Anders dan het Uwv stelt was voor haar een faillissementsaanvraag niet mogelijk omdat zij geen gegevens had om het bestaan van een steunvordering aannemelijk te maken en daarover ook om redenen van privacy niet de beschikking kon krijgen, bijvoorbeeld van het Uwv of de belastingdienst.
    
    4. De Raad staat voor de vraag of de rechtbank kan worden gevolgd in haar oordeel over het bestreden besluit. Die vraag beantwoordt de Raad bevestigend. Hij heeft daartoe het volgende overwogen. 
    
    
      4.1. Gelet op artikel 130o, derde lid, van de WW is artikel 62 van de WW van toepassing, zoals dat luidde tot 1 oktober 2006. 
      Dat artikel luidt: “Geen recht op uitkering, op grond van dit hoofdstuk heeft de werknemer, wiens dienstbetrekking met de werkgever reeds was geëindigd voordat de werkgever kwam te verkeren in een toestand als bedoeld in artikel 61, eerste lid, tenzij:
      a. een duidelijke samenhang bestaat tussen de omstandigheden die tot het eindigen van de dienstbetrekking leidden en de omstandigheden, die tot die toestand hebben geleid; 
      of
      b. de werknemer een recht heeft op betaling van loon, vakantiegeld, vakantiebijslag of andere bedragen als bedoeld in artikel 61, eerste lid, dat geen verband houdt met een toestand als bedoeld in artikel 61, eerste lid, en dat niet geldend kan worden gemaakt uitsluitend wegens die toestand.” Volgens vaste rechtspraak van de Raad geldt voor onderdeel b van voormeld artikel de voorwaarde dat een werknemer geen recht heeft op uitkering als hij zijn loonvordering reeds geldend had kunnen maken toen de werkgever nog niet in betalingsonmacht verkeerde. Dit brengt mee dat van de werknemer wordt verlangd dat hij tijdig, voldoende voortvarend en gericht actie onderneemt om de werkgever ertoe te brengen de vordering alsnog te voldoen. Bij beantwoording van de vraag of aan deze voorwaarde is voldaan is zowel van belang wat de werknemer op welk moment heeft ondernomen om tot vaststelling van zijn aanspraak jegens de werkgever te komen als hetgeen hij vervolgens heeft gedaan om die aanspraak geldend te maken. Als van een tijdige, voldoende voortvarende en gerichte actie geen sprake is geweest, ligt de conclusie in de rede dat het niet geldend kunnen maken van de vordering niet uitsluitend het gevolg is geweest van de betalingsonmacht. 
    
    
    4.2.1. Met betrekking tot het primaire standpunt van appellante en de acties die appellante heeft ondernomen om betaling van het achterstallig loon e.d. te krijgen ontleent de Raad aan de gedingstukken de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    
      4.2.2. Na betekening van het verstekvonnis van 4 juli 2005 is op verzoek van appellante bij exploot van 28 juli 2005 beslag gelegd onder de ABN AMRO Bank NV, bij welke bank de werkgever een rekening had. Bij brief van 26 augustus 2005 heeft deze bank verklaard dat er tussen haar en de werkgever een rekening-courant overeenkomst bestaat en dat na verrekening een ‘overall debetpositie’ bestaat, zodat er niets onder het beslag resteerde. 
      Bij brief van 1 september 2005 heeft appellante de deurwaarder verzocht te onderzoeken of beslag op de inboedel en het kasgeld van het restaurant dan wel op de woning van de werkgever zinvol zal zijn. Appellante heeft gesteld dat er reeds voor haar ontslag op 6 september 2005 beslag was gelegd op de inboedel van het restaurant. De gegevens daarover zijn niet geheel duidelijk. Volgens appellante zou er al medio 2005 op de inventaris beslag zijn gelegd door de belastingdienst. Volgens het bezwaarschrift van 1 november 2006 stond de openbare verkoop van de inboedel gepland op 19 december 2005. In het eerste openbaar faillissementsverslag d.d. 24 april 2006 wordt vermeld dat de belastingdienst op 5 december 2005 beslag heeft gelegd. Uit dat verslag blijkt ook dat er in 2002 sprake was van verpanding van de inventaris aan de Rabobank die echter niet rechtsgeldig overeengekomen was. Wat hiervan verder ook zij, appellante heeft niet voldoende onderbouwd waarom in september 2005 beslaglegging op de inboedel of het kasgeld van het restaurant niet haalbaar zou zijn geweest. Een mededeling van de deurwaarder in antwoord op de brief van appelante d.d. 1 september 2005 ontbreekt. De Raad merkt hierbij op dat het Uwv er terecht op heeft gewezen dat het verstekvonnis uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en dat appellante in aanmerking kwam voor een toevoeging. 
    
    
    4.2.3. In verband met het ontslag op 6 september 2005 en het door de werkgever ingestelde verzet tegen het vonnis van 4 juli 2005 hebben onderhandelingen plaatsgehad tussen de gemachtigde van appellante en die van de werkgever om verdere procedures te voorkomen. Bij brief van 21 oktober 2005 is namens de werkgever aangegeven dat deze weinig financiële reserve heeft en geen schikking kan aanbieden. Blijkens het vonnis van 8 november 2005 heeft de werkgever zich alleen verzet tegen de toewijzing van de vorderingen van appellante terzake van de gevorderde bijdrage in de huur en het eten en haar aandeel in de fooienpot. Deze gegevens bieden steun voor het standpunt van appellante dat geen sprake was van betalingsonwil van de werkgever maar dat betaling van het achterstallig loon uitbleef wegens betalingsonmacht. Daar staat echter weer tegenover dat het restaurant van de werkgever nog tot omstreeks 8 april 2006 open is gebleven en dat volgens de gegevens van het Uwv, waarvoor bevestiging is te vinden in het eerste faillissementsverslag, de twee op de loonlijst staande werknemers tot de sluitingsdatum zijn betaald. 
    
    4.2.4. Het Uwv heeft erop gewezen dat appellante na ontvangst van de brief van 21 oktober 2005 de executie daadkrachtig had moeten vervolgen en, zonodig het faillissement had kunnen aanvragen. De Raad onderkent dat het vervolgen van de executie niet eenvoudig zal zijn geweest, ook al omdat de werkgever blijkens het faillissementsverslag inmiddels doende was de onderneming onder te brengen een commanditaire vennootschap [naam vennootschap], maar kan het standpunt van appellante niet onderschrijven dat het haar niet mogelijk was het faillissement aan te vragen omdat een steunvordering ontbrak. Appellante heeft zelf aangegeven dat het personeel komt en gaat en niet betaald wordt. Volgens haar werden ook de drie werknemers die ten tijde van de faillissementsuitspraak werkten maar niet op de loonlijst stonden niet (volledig) betaald. Het is de Raad echter niet gebleken dat het appellante desondanks niet mogelijk was de gegevens van dat personeel te achterhalen. 
    
    4.2.5. Alle feiten en argumenten afwegende is de Raad tot de slotsom gekomen dat in het onderhavige geval de argumenten pro en contra voor de conclusie of het aannemelijk is dat de achterstallige loonbetalingen uitsluitend wegens het bestaan van betalingsonmacht niet geldend gemaakt konden worden, elkaar ongeveer in evenwicht houden. Gelet op het uitzonderingskarakter van artikel 62, aanhef en onder b, van de WW en de ten deze geldende criteria (zie onder meer de uitspraak van de Raad van 13 december 2006, LJN AZ5639) kan aldus tot geen ander oordeel gekomen worden dan dat het onbetaald blijven niet uitsluitend het gevolg is van betalingsonmacht van de werkgever. 
    
    4.3. Met betrekking tot het subsidiair ingenomen standpunt van appellante, te weten dat er een duidelijke samenhang bestaat tussen de omstandigheden die tot het eindigen van de dienstbetrekking leidden en de omstandigheden die tot de toestand van betalingonmacht hebben geleid, als bedoeld in artikel 62, aanhef en onder a, van de WW, overweegt de Raad tot slot dat appellante geen feiten heeft gesteld noch aannemelijk heeft gemaakt die op de juistheid van dat standpunt wijzen. De Raad volstaat met deze constatering. 
    
    4.4. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt. 
    
    4.5. De Raad acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    III. BESLISSING 
    
    De Centrale Raad van Beroep;
    
    Recht doende:
    
    Bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Deze uitspraak is gedaan door M.A. Hoogeveen als voorzitter en H.G. Rottier en B.M. van Dun als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van P. Boer als griffier, uitgesproken in het openbaar op 17 juni 2009.
    
    
    (get.) M.A. Hoogeveen.
    
    
     (get.) P. Boer.
    
    
    BvW