ECLI:NL:GHAMS:2023:619, Gerechtshof Amsterdam, 14-03-2023, 200.313.564/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:253a, eerste en tweede lid, BW. Hoofdverblijfplaats en zorgregeling. Artikel 1:377a, derde lid, onder c, BW; minderjarige heeft van ernstige bezwaren tegen omgang met haar vader doen blijken.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Zaaknummer: 200.313.564/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/681881 / FA RK 20-1754 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 14 maart 2023 in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.H. Weermeijer-Patist te Leiden,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [plaats B] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. A.J. van Ommeren te Amsterdam.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      - de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ).
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (verder te noemen: de rechtbank) van 16 februari 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 12 mei 2022 bij het gerechtshof Den Haag in hoger beroep gekomen van de hiervoor genoemde beschikking van 16 februari 2022.
      
    
    
      2.2
      Bij beschikking van 8 juni 2022 heeft het gerechtshof Den Haag zich onbevoegd verklaard om van de zaak kennis te nemen en de zaak in de stand waarin deze zich op dat moment bevond naar dit hof verwezen als het bevoegde hof voor verdere afdoening. 
      
    
    
      2.3
      De vrouw heeft op 7 oktober 2022 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft [minderjarige] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. Zij heeft hiervan gebruik gemaakt en is op 16 november 2022 buiten aanwezigheid van partijen door de oudste raadsheer gehoord. Tijdens dit gesprek heeft [minderjarige] een door haar geschreven, aan het hof gerichte, brief overhandigd, met als bijlage een door haar geschreven brief die zij in de procedure in eerste aanleg aan de rechter heeft gegeven. Ter zitting heeft de oudste raadsheer de inhoud van het gesprek zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 21 november 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw A. Touber. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Uit het (inmiddels door echtscheiding ontbonden) huwelijk van de man en de vrouw (hierna samen ook te noemen: de ouders) is geboren:
        - [minderjarige] , [in] 2005.  
        De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [minderjarige] .
      
      
    
    
      3.2
      De vrouw heeft de Poolse nationaliteit. De man heeft zowel de Nederlandse als de Poolse nationaliteit.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover nu van belang, bepaald dat [minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw zal hebben en dat de man aan de vrouw ten behoeve van [minderjarige] een kinderalimentatie van € 150,- per maand dient te betalen. Het verzoek van de man om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem te bepalen en een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna te noemen: zorgregeling) vast te stellen, is afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt in hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking (in zoverre), primair de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem te bepalen en, subsidiair, zijn inleidende verzoek ten aanzien van de zorgregeling alsnog toe te wijzen, al dan niet met een te verplichten traject bij een nader te bepalen hulpverleningsinstantie. Verder verzoekt de man te bepalen dat de vrouw aan hem een kinderalimentatie van € 25,- per maand dient te voldoen.
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoek af te wijzen en hem in de kosten van deze procedure te veroordelen.
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Hoofdverblijfplaats en zorgregeling
      
    
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      5.1
      
        Voordat het hof tot een inhoudelijke beoordeling van de verzoeken met betrekking tot de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling kan komen, dient te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Het hof is van oordeel dat dat zo is. Nu deze procedure vóór 1 augustus 2022 aanhangig is gemaakt, is de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II-bis) van toepassing. Volgens artikel 8 Brussel II-bis zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Ten tijde van de indiening van het verzoekschrift had [minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft.
        Op grond van artikel 15 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is het Nederlandse recht van toepassing.
      
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
    
    
      5.2
      Op grond van artikel 1:253a, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechter worden voorgelegd. Volgens het tweede lid van dit artikel kan de rechter eveneens op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder meer de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling omvatten. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
      
    
    
      5.3
      De rechter stelt ingevolge artikel 1:377a, tweede lid, BW (onder meer) op verzoek van de ouders of van een van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. Uit artikel 1:377a, derde lid, BW, voor zover hier van belang, volgt dat een verzoek om een omgangsregeling slechts kan worden afgewezen, indien:
      a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
      b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
      c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of
      d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
      
    
    
      5.4
      Volgens de man had de rechtbank haar beslissing moeten aanhouden tot het door de raad verrichte beschermingsonderzoek was afgerond. Verder voert de man aan dat in de bestreden beschikking ten onrechte is overwogen dat [minderjarige] na de scheiding hoofdzakelijk door de vrouw is verzorgd en opgevoed, dat er al lange tijd geen structureel contact tussen de man en [minderjarige] is en dat de zorgen over de thuissituatie van [minderjarige] onvoldoende zijn om tot een ander oordeel te komen. De man heeft ernstige zorgen over het leefmilieu van [minderjarige] , haar ontwikkeling en haar opvoeder(s). De vrouw heeft psychische problemen gehad, waardoor zij de zorg voor [minderjarige] niet aankon en de zorg grotendeels voor rekening van de man en zijn moeder is gekomen. Nadat de man de echtelijke woning had verlaten, is gebleken dat [minderjarige] niet meer naar buitenschoolse activiteiten ging, geen hobby’s meer had, geen sport meer beoefende en haar vrienden niet meer bezocht. Er zijn zorgen dat [minderjarige] wordt mishandeld en dat zij rookt en drinkt, terwijl er geen toezicht is. De man heeft [minderjarige] gevraagd naar haar thuissituatie, maar dit heeft blijkbaar voor druk bij [minderjarige] gezorgd, waardoor zij het niet meer leuk vindt om bij haar vader te verblijven. De vrouw heeft de bemiddelingstrajecten met betrekking tot de hulpverlening gefrustreerd, keer op keer de politie ingeschakeld en [minderjarige] tegen de man opgezet. De man kan [minderjarige] een veilige en bestendige woonplek bieden, met stabiliteit, rust, regelmaat en ruimte voor de andere ouder. De man stelt verder dat in de bestreden beschikking ten onrechte is overwogen dat het, gelet op de leeftijd van [minderjarige] , niet langer aan de rechtbank is om te bepalen of en in welke mate zij contact met haar vader heeft. In beginsel zijn beide ouders verantwoordelijk voor de verzorging en opvoeding van [minderjarige] . De leeftijd van een minderjarig kind maakt dit niet anders. De rechtbank heeft zich laten leiden door de kennelijke wens van [minderjarige] , die is gevormd door een ernstig loyaliteitsconflict en mogelijk het PAS-syndroom (Parental Alienation Syndrome), zonder daarbij de vraag te betrekken of andere belangen zwaarder zouden moeten wegen. De man vreest dat het contact met [minderjarige] voorgoed verloren zal gaan als het hof geen (marginale) zorgregeling vaststelt. Ter zitting in hoger beroep heeft de man hieraan toegevoegd dat hij wil dat [minderjarige] weet dat hij er alles aan heeft gedaan om zeker te stellen dat zij veilig is en om het contact tussen hen te herstellen. [minderjarige] kan volgens hem zo nodig in de voormalig echtelijke woning in [plaats A] wonen.
      
    
    
      5.5
      De vrouw kan zich volledig verenigen met de overwegingen en de beslissingen van de rechtbank. De man heeft in de procedure in eerste aanleg onterechte beschuldigingen tegen de vrouw geuit. Uit het door de raad opgestelde rapport naar aanleiding van het beschermingsonderzoek blijkt niet dat [minderjarige] vanwege zorgen over haar bij de man zou moeten wonen. [minderjarige] is 17 jaar, zij heeft al lang geen omgang met de man gehad en zij wenst ook geen enkel contact met hem te hebben. 
      
    
    
      5.6
      In het gesprek met de oudste raadsheer heeft [minderjarige] te kennen gegeven dat zij niet bij de man wil wonen en dat zij op dit moment en (in ieder geval) op korte termijn geen contact met hem wenst te hebben. Zij weet niet of zij in de toekomst wel contact met hem wil hebben. Er is veel gebeurd in het verleden. [minderjarige] wil pas over contact met haar vader nadenken als hij met behulp van hulpverlening aan zijn eigen problematiek heeft gewerkt. [minderjarige] is medio 2022 samen met de vrouw naar [plaats B] verhuisd. Zij heeft nu meer rust en zij wil deze rust behouden. 
      
    
    
      5.7
      De raad heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat uit het beschermingsonderzoek blijkt dat geen sprake is van een zodanig ernstig bedreigde ontwikkeling van [minderjarige] dat een kinderbeschermingsmaatregel in de vorm van een ondertoezichtstelling nodig is. Om die reden volgt de raad de man niet in zijn voorstel om een verzoek tot ondertoezichtstelling in te dienen. De zorg is dat [minderjarige] zich, als gevolg van de echtscheiding en alles wat er is gebeurd, gedwongen voelt om voor één van haar ouders te kiezen. Op dit moment kan er, gelet op de hiervoor genoemde verklaringen van [minderjarige] , geen sprake zijn van contact tussen de man en haar. Het ligt daarom niet voor de hand de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de man te bepalen. [minderjarige] heeft haar leven nu op orde. Zij volgt een opleiding die zij leuk vindt en zij heeft vriendinnen en een vrijetijdsbesteding. De man moet worden geïnformeerd over belangrijke zaken die [minderjarige] betreffen. De informatieverstrekking zou via de advocaten van de ouders kunnen plaatsvinden. 
      
      
        
          Zorgregeling
        
      
      
    
    
      5.8
      
        Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. De ouders zijn niet in staat om in het belang van [minderjarige] met elkaar te communiceren. De partner van de vrouw en de oma van vaderszijde zijn betrokken bij de onderlinge strijd tussen de ouders. Vast staat dat al geruime tijd geen daadwerkelijk contact meer heeft plaatsgevonden tussen de man en [minderjarige] . [minderjarige] , die in juni van dit jaar meerderjarig zal worden, heeft in de hiervoor vermelde brieven aan de rechtbank en het hof en in gesprekken met de raad (in het kader van het beschermingsonderzoek) en de oudste raadsheer uitdrukkelijk te kennen gegeven dat zij vanwege de gebeurtenissen in het verleden (in ieder geval) op korte termijn geen omgang met de man wenst te hebben. [minderjarige] heeft aangegeven zich bij de man onveilig te voelen. Daarnaast heeft hij haar vertrouwen in de afgelopen jaren geschonden, onder meer door haar op verschillende manieren te (laten) volgen en haar op een voor [minderjarige] beangstigende wijze te benaderen. De man heeft niet gereageerd op de door [minderjarige] per e-mail aan de man gestelde vraag waarom hij zulk gedrag vertoonde. [minderjarige] heeft haar leven inmiddels samen met de vrouw in [plaats B] opnieuw ingericht en volgt daar een opleiding tot doktersassistente. [minderjarige] wijst op dit moment uitdrukkelijk iedere vorm van contact met haar vader af en haar loyaliteit ligt geheel bij haar moeder. 
        Het hof ziet op dit moment, gelet op de verstoorde verstandhouding tussen de ouders en de rol die [minderjarige] daarin zou moeten spelen, geen mogelijkheid om, zoals de man heeft voorgesteld, door middel van forensische mediation dan wel met behulp van een hulpverleningsinstantie, in deze situatie verandering te brengen. Het hof zal daarom uitgaan van de huidige stand van zaken. Het hof kent gewicht toe aan het standpunt van [minderjarige] over de omgang met haar vader, omdat zij consistent in haar standpunt is en zij inmiddels ook de leeftijd heeft waarop zij de gevolgen van wat zij zegt kan overzien. Het hof twijfelt niet aan de authenticiteit van de uitlatingen van [minderjarige] over haar weigering om contact met de man te hebben. Met zijn uitlatingen en handelen heeft de man zelf het vertrouwen van [minderjarige] in hem ernstig beschadigd. Het is zorgelijk dat hij er geen blijk van geeft dat in te zien. [minderjarige] is, mede met het oog op het volgen van haar opleiding, op dit moment het meest gebaat bij rust en stabiliteit, die door het opleggen van omgang met de man juist zullen worden verstoord. Het dwingen van [minderjarige] tot omgang met haar vader zal naar alle waarschijnlijkheid alleen maar contraproductief werken. Nu voorts [minderjarige] van ernstige bezwaren tegen omgang met de man heeft doen blijken, zoals bedoeld in artikel 1:377a, derde lid, onder c, BW, zal het hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het verzoek van de man afwijzen en de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen. Het hof spreekt daarbij de hoop uit dat deze beslissing voor de benodigde rust zal zorgen en dat [minderjarige] op termijn de ruimte zal voelen om contact met haar vader te hebben.
      
      
      
        
          Hoofdverblijfplaats 
        
      
      
    
    
      5.9
      Reeds nu er geen zorgregeling tussen de man en [minderjarige] zal zijn, zal het hof het verzoek van de man om de hoofdverblijfplaats bij hem te bepalen afwijzen. Uitgangspunt is immers dat de hoofdverblijfplaats van een minderjarige is bij de ouder bij wie deze het meest verblijft. Omstandigheden waarom het wenselijk is daarvan in het belang van [minderjarige] af te wijken zijn er niet. [minderjarige] heeft immers duidelijk te kennen gegeven dat zij niet bij de man wil wonen. Het hof stelt vast dat het leven van [minderjarige] op dit moment stabiel is, dat het goed met haar gaat en dat zij zich goed ontwikkelt. Uit het rapport van de raad van 6 juli 2022 blijkt dat het beschermingsonderzoek is afgesloten zonder verder vervolg en dat van zorgen van de man over alcohol- en drugsgebruik door [minderjarige] of de moeder niet is gebleken. De door de man gestelde (overige) zorgen over de thuissituatie bij de vrouw zijn onvoldoende onderbouwd en het hof ziet hierin geen aanleiding om op dit punt tot een ander oordeel te komen. Het hof zal het verzoek van de man afwijzen en de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen.
      
      
      
      
      
        
          Kinderalimentatie
        
      
      
      
        
          Rechtsmacht en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      5.10
      
        De Nederlandse rechter heeft op grond van het bepaalde in artikel 3 van de Alimentatieverordening (nr. 4/2009 van de Raad van 18 december 2008) rechtsmacht met betrekking tot het verzoek tot vaststelling van een kinderalimentatie. 
        Op dit verzoek zal het hof op grond van artikel 3 van het Protocol van 23 november 2007 (2009/941/EG) inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen Nederlands recht toepassen.
      
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
    
    
      5.11
      De man heeft verzocht te bepalen dat de vrouw aan hem een kinderalimentatie van € 25,- per maand dient te voldoen. Hij heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat de vrouw aan hem als verzorgende ouder een bijdrage moet voldoen, ingeval de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem wordt bepaald. Nu de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] niet bij de man wordt bepaald en aan de man voorts ook geen zorgtaken zullen worden toebedeeld, is er naar het oordeel van het hof geen grondslag voor toewijzing van dit verzoek. Het hof zal het verzoek van de man afwijzen en de bestreden beschikking ten aanzien van de kinderalimentatie bekrachtigen.
      
      
        
          Proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      5.12
      Ten aanzien van de door de vrouw verzochte proceskostenveroordeling overweegt het hof dat onvoldoende aanleiding bestaat af te wijken van het uitgangspunt dat in familiezaken als deze de proceskosten worden gecompenseerd. Anders dan de vrouw stelt, kan de man niet worden tegengeworpen dat hij naar aanleiding van het rapport van de raad van 6 juli 2022 het hoger beroep niet heeft ingetrokken, nu dit rapport enkel betrekking heeft op de vraag of een kinderbeschermingsmaatregel nodig is voor [minderjarige] en dus niet rechtstreeks op de geschilpunten die in de onderhavige procedure aan de orde zijn, te weten de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling. Het hof zal het verzoek van de vrouw afwijzen en de kosten van het geding in hoger beroep compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
      
    
    
      5.13
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
    
    
    
      compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in hoger beroep draagt.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. M.T. Hoogland en mr. J.W. van Zaane, in tegenwoordigheid van mr. L. Meulman als griffier en is op 14 maart 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.