ECLI:NL:RBSGR:2008:BD3224, Rechtbank 's-Gravenhage, 29-04-2008, 307376 / KG 08/371
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Eiser is niet ontvankelijk wegens ongeldige inschrijving. Er is geen eigen risicoverklaring overgelegd en aan de prijs zijn voorwaarden verbonden hetgeen in strijd is met het vereiste van all-inclusive prijzen.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding bij vervroeging van 29 april 2008,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 08/371 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Maasdam Groep B.V.,
      statutair gevestigd te Gouda, kantoorhoudende te Waddinxveen,
      eiseres,
      procureur mr. J. Verhoeven,
      advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting naar burgerlijk recht Stichting Hoger Onderwijs Nederland,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
    
    
    en:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eliëns Interieurprojekten B.V.,
      gevestigd te Best,
      gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaat mr. L.J. Terpstra te 's-Hertogenbosch. 
    
    
    
    Partijen worden hierna ook genoemd: Maasdam, InHolland en Eliëns.
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    Maasdam heeft InHolland doen dagvaarden tegen de zitting van 23 april 2008. Op de zitting heeft Eliëns, zoals zij tevoren reeds had aangekondigd, een incidentele vordering ingesteld tot voeging aan de zijde van InHolland. Maasdam en InHolland hebben daartegen geen bezwaar gemaakt, waarop de voorzieningenrechter de incidentele voeging heeft toegewezen. Na de beslissing in het incident hebben partijen over en weer hun standpunten (verder) toegelicht. Het vonnis is bepaald op heden.
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 april 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. InHolland heeft op 4 januari 2008 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschap (EG) een openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het verwijderen, leveren en leggen van tapijt in zowel nieuwbouw als bestaande bouw op verschillende locaties van InHolland.
    
    2.2. Ingevolge artikel 2.12. van het aanbestedingsdocument geldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij met name gelet zal worden op de prijs (40%), acceptatie van het programma van eisen (30%) en de kwaliteit en uitvoering (30%).
    
    
      2.3. Artikel 3.2 van het aanbestedingsdocument betreft uitsluitingsgronden. Daarin is onder meer bepaald dat InHolland zich het recht voorbehoudt inschrijvers uit te sluiten indien niet wordt voldaan aan het gestelde in artikel 3.8. Laatstgenoemd artikel betreft verzekeringen. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
      "Om aan te tonen dat de inschrijver op adequate wijze is verzekerd betreffende beroeps- en bedrijfsaansprakelijkheid, verlangt de Hogeschool INHOLLAND de volgende bewijsstukken:
      * "......"
      * "......"
      * "......."
      * "....."
      * Een door de directie ondertekende schriftelijke verklaring, waaruit blijkt dat het genoemde eigen risico op de polis, niet verrekend wordt met de Hogeschool INHOLLAND;"
    
    
    
      2.4. Artikel 9.1 van het aanbestedingsdocument betreft de prijsopbouw en luidt als volgt:
      "Alle prijzen en tarieven dienen inclusief alle kosten voor uitvoering van de opdracht benodigde materialen, reiskosten, middelen en machines te zijn."
    
    
    
      2.5. In de invulbijlage 9.1 behorend bij het aanbestedingsdocument staat in het overzicht "Tapijttegels" het volgende vermeld:
      "Onderstaand dient u uw scherpste prijs op te geven bij een vaste prijs tot en met 31 december 2009. Vermelde prijzen dienen inclusief materialen, middelen, montage, reistijden, etc. te zijn. Met andere woorden: er dienen all-inclusive prijzen opgegeven te worden."
    
    
    2.6. De sluitingstijd en tijdstip voor het indienen van de offertes is vastgesteld op 22 februari 2008 uiterlijk 11.00 uur.
    
    2.7. In totaal hebben vijf bedrijven op de aanbesteding ingeschreven. Maasdam heeft op de opdracht ingeschreven voor een totaalprijs van € 1.082.400,20. De door Eliëns gehanteerde prijsstelling bedraagt € 1.281.570,50.
    
    2.8. Bij brief van 11 maart 2008 heeft InHolland Maasdam bericht dat allereerst de ontvangen aanbiedingen zijn getoetst op de minimumeisen (rechtsgeldigheid en volledigheid) en dat vervolgens getoetst is aan de hand van de selectiecriteria en dat de aanbiedingen aansluitend aan de hand van de opgenomen gunningscriteria inhoudelijk zijn beoordeeld en onderling vergeleken. Daarnaast heeft InHolland Maasdam gemeld dat zij niet als best scorende partij is aangemerkt. Daarbij heeft InHolland meegedeeld dat uit de ontvangen offertes die van Eliëns is geselecteerd.
    
    2.9. Nadat de raadsman van Maasdam bij brief van 17 maart 2008, namens Maasdam, bezwaren had geuit met betrekking tot de uitslag van de gunning, heeft InHolland bij brief van 19 maart 2008 onder meer geantwoord dat -kort gezegd- Maasdam verzuimd heeft een door de directie ondertekende verklaring mee te sturen waarin deze verklaart dat een eventueel eigen risico niet voor rekening van InHolland is, op basis waarvan uitsluiting van de aanbestedingsprocedure het gevolg is.
    
    2.10. Nadat Maasdam op 25 maart 2008 InHolland in kort geding had gedagvaard, heeft de raadsman van InHolland bij brief van 21 april 2008 de raadsman van Maasdam bericht dat Maaasdam een ongeldige offerte heeft ingediend. Daarbij is nogmaals gewezen op voormeld verzuim om de zogenaamde eigen risico verklaring toe te voegen. Voorts is in deze brief als tweede grond voor de ongeldigverklaring genoemd dat Maasdam een voorwaardelijke inschrijving heeft gedaan door in haar offerte op het blad "uitgangspunten stoffering" voorwaarden op te nemen ten aanzien van haar prijsaanbieding.
    
    
    3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      Maasdam vordert na wijziging van eis -zakelijk weergegeven- 
      primair: InHolland te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Maasdam; 
      subsidiair: InHolland te bevelen om, indien zij (alsnog) wenst te gunnen, de inschrijvingen, althans in ieder geval die van Maasdam en van Eliëns, opnieuw te beoordelen, met inachtneming van deze uitspraak; althans om de opdracht te heraanbesteden;
      een en ander op straffe van een dwangsom.
    
    
    
      Daartoe voert Maasdam onder meer het volgende aan. 
      De wijze waarop de beoordeling van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden, voldoet niet aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten transparantie, gelijke behandeling, non-discriminatie en proportionaliteit. InHolland heeft ook overigens in strijd gehandeld met het aanbestedingsrecht. De aanbestedingsprocedure vertoont op een aantal punten onregelmatigheden. Zo heeft InHolland geschiktheidscriteria gebruikt als (sub)gunningscriteria en is een kennelijk door haar gebruikte scoreclassificatie niet van tevoren kenbaar gemaakt. Daarnaast heeft InHolland aan de wegingsfactor "prijs" iedere betekenis ontnomen door de toegepaste wegingsmethodiek. Ook blijken knockout-criteria met betrekking tot de minimumeisen aan de tapijttegels, niet als zodanig te functioneren. InHolland kan bovendien de aanbieding van Maasdam niet met terugwerkende kracht alsnog ongeldig verklaren. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel nu de aanbieding van Eliëns niet ongeldig is verklaard terwijl vaststaat dat die aanbieding incompleet was.
    
    
    InHolland voert, gesteund door Eliëns, gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Partijen zijn allereerst verdeeld over de vraag of Maasdam ongeldig heeft ingeschreven. Ook is tussen partijen in geschil of het InHolland vrij staat de aanbieding van Maasdam, na gunning van de opdracht aan Eliëns, en pas nadat Maasdam daartegen bezwaren had geuit, ongeldig te verklaren.
    
    4.2. InHolland heeft als verweer aangevoerd dat Maasdam niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. Volgens InHolland heeft Maasdam een ongeldige inschrijving gedaan omdat zij verzuimd heeft een "verklaring eigen risico" in haar offerte op te nemen en bovendien omdat zij op het aspect prijs voorwaarden heeft gesteld die in strijd zijn met het vereiste om all-inclusive prijzen op te geven. 
    
    4.3. Geoordeeld wordt dat het verweer van InHolland doel treft. Ten eerste slaagt Maasdam niet in haar betoog dat zij voldoet aan het vereiste betreffende een door de directie ondertekende verklaring dat het eigen risico niet voor rekening van InHolland is. Het enkele feit dat dit staat vermeld in de niet ondertekende conformiteitenlijst die als onderdeel van de gehele offerte is toegezonden met een door de directie ondertekende brief, is hiervoor ontoereikend. Met haar betoog op dit punt gaat Maasdam er aan voorbij dat het blijkens artikel 3.2 van het aanbestedingsdocument moet gaan om een door de directie ondertekende schriftelijke verklaring, waaruit het niet verrekenen van het eigen risico moet blijken. Dat de inschrijving ondertekend is door de directie van Maaasdam spreekt vanzelf; daarmee is niet voldaan aan het vereiste van een expliciete ondertekening van de eigen risico verklaring.
    
    4.4. Ten tweede heeft Maasdam in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat de voorwaarden die zij in haar inschrijving bij de prijsvorming heeft opgenomen, niet kunnen leiden tot meerprijzen die zij InHolland mogelijk in rekening zou kunnen brengen. Daarbij gaat het onder meer om de door Maasdam gestelde voorwaarden dat de prijzen zijn gebaseerd op stoffeerklare cementgebonden dekvloeren, dat de prijzen exclusief eventuele (noodzakelijke) voorbehandelingen aan de ondervloer zijn, alsmede dat de prijzen exclusief het insnijden van vloerpotten, vloerluiken en dergelijke zijn, tenzij anders vermeld. Het verweer van Maasdam dat InHolland in het bestek heeft aangegeven dat de vloeren glad zijn en dat er blijkens de verstrekte plattegronden geen luiken zijn, slaagt niet. In dit verband is namens Eliëns ter zitting verklaard dat de opdracht ook betrekking heeft op verwijderen van tapijt en dat op voorhand er niet van uitgegaan mag worden dat daaronder een gladde cementklare vloer verscholen is. Deze verklaring is voldoende overtuigend om aan te nemen dat de door Maasdam gestelde prijsvoorwaarden niet stroken met het vereiste in het aanbestedingsdocument van all-inclusive prijzen.
    
    4.5. Het verweer van Maasdam dat de aanbieding van Eliëns incompleet was, is door InHolland en Eliëns betwist. Tegenover deze betwisting heeft Maasdam haar verweer niet met kracht van argumenten kunnen handhaven. De mededeling van InHolland in haar brief van 11 maart 2008 aan Maasdam dat de ontvangen aanbiedingen allereerst getoetst zijn op de minimumeisen van rechtsgeldigheid en volledigheid, geeft in het licht van haar brief van 19 maart 2008 geen blijk van zorgvuldig handelen door InHolland in deze aanbestedingsprocedure. Deze onzorgvuldigheid is evenwel onvoldoende om te oordelen dat InHolland zich in haar brief van 19 maart 2008 niet op het standpunt heeft mogen stellen dat de inschrijving van Maasdam ongeldig was.
    
    4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Maasdam niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering. Maasdam zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van InHolland en Eliëns. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    verklaart Maasdam niet ontvankelijk in haar vordering;
    
    
      veroordeelt Maasdam in de kosten van dit geding, tot dusverre begroot op 
      € 2.140,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht aan de zijde van InHolland, en op € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht aan de zijde van Eliëns.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 29 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    AB