ECLI:NL:RBGEL:2023:1278, Rechtbank Gelderland, 15-03-2023, 401894
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsgeldige vernietiging betaling aan gelieerde schuldeiser door curator o.g.v. 47 Fw. Overige betalingen aan niet-gelieerde schuldeisers zijn niet onrechtmatig en geen persoonlijk ernstig verwijt van selectieve betaling, bestuurders niet aansprakelijk.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/401894 / HA ZA 22-143 / 115 / 1256
    
    
    
      
        Vonnis van 15 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. ERIK-JAN KUPER q.q.
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam gefailleerde],
      kantoorhoudende te Harderwijk,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. F.W. Aartsen te Harderwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [gedaagde 1]
        ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2.	[gedaagde 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. B.F.G. Koren te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna enerzijds de curator en anderzijds [gezamenlijke gedaagden] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het vonnis van 24 augustus 2022 waarbij een mondelinge behandeling is gelast,
      - het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 15 december 2022.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij vonnis van 23 december 2020 is [naam gefailleerde] (hierna: [naam gefailleerde] ) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eiser tot curator. [naam gefailleerde] dreef een transportonderneming en hield zich bezig met (inter)nationaal goederenvervoer over de weg.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde 2] was via zijn persoonlijke holding [gedaagde 1] bestuurder en enig aandeelhouder van [naam gefailleerde] .
      
    
    
      2.3.
      Voorafgaand aan haar faillissement had [naam gefailleerde] één opdrachtgever. Zij vervoerde levend pluimvee voor de slachterij Gecombineerde Pluimvee Slachterijen B.V. (hierna: GPS). 
      
    
    
      2.4.
      Begin oktober 2020 heeft GPS vanwege financiële problemen één shift van één van haar lijnen gesloten. Dit betekende dat er minder pluimvee vervoerd hoefde te worden en dat [naam gefailleerde] minder transportopdrachten kreeg van GPS.
      
    
    
      2.5.
      Op 30 oktober 2020 is aan GPS surseance van betaling verleend. Hierover is [gedaagde 1] door de bewindvoerder van GPS geïnformeerd op 31 oktober 2020.
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mailbericht van 18 november 2020 heeft [naam 1] , medewerkster van [naam gefailleerde] , aan [gedaagde 2] de agenda voor een bespreking met het personeel van [naam gefailleerde] toegestuurd. In die e-mail staat, voor zover hier relevant, het volgende:
      
      
         “Wat betekent dit voor [naam gefailleerde] .Per direct geen transportAanvraag surseance van betaling/aanvraag faillissement/Onder beleid bewindsvoerder
         Wat betekent dit specifiek voor de medewerkers in dienst bij [naam gefailleerde]Procedure ontslag [naam 2] /UWV………………………………..
         Zolang wij onder surseance van betaling staan blijft de werkplicht, beschikbaar blijven voor werk totdat de bewindsvoerder anders beslistDit geldt ook voor werkzaamheden vanuit de standplaats Epe en/of Nijkerk………………………………..
         Mogelijkheid om medewerkers in dienst houden, onduidelijk/onzeker of dit in de toekomst tot de mogelijkheden behoort. Afhankelijk van eventuele overname … Met verzoek tot uitvoering transport ………………………………..”
      
    
    
      2.7.
      Op 19 november 2020 is GPS in staat van faillissement verklaard. Op 2 december 2020 heeft de curator in het faillissement van GPS een e-mail gestuurd aan de leveranciers van GPS waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
      
      
        “Geachte leveranciers (allen in de BCC),
      
      
      
        
          Zoals toegezegd houd ik u op de hoogte van de ontwikkelingen rondom een mogelijke doorstart. De partijen waarmee ik in overleg ben laten weten nu nog geen beslissing te kunnen nemen en die beslissing ook niet op zeer korte termijn (lees: de aankomende dagen) wel te kunnen nemen. Dit betekent dat ik geen andere keuze heb dan ook verder te gaan met het verkoopproces als zodanig. Is een doorstart uitgesloten? Nee, maar er zijn op dit moment te weinig concrete aanknopingspunten voor een doorstartscenario en ondertussen lopen de kosten door voor wat betreft beveiliging, onderhoud etc. (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      Op 15 december 2020 heeft [naam 3] van [naam 2] een e-mail gestuurd aan [gedaagde 2] waarin, voor zover hier relevant, het volgende staat vermeld:
      
      
        “Voor het aanvragen van een faillissement zijn de volgende stukken nodig. Met name het originele, papieren uittreksel is lastig omdat dit relatief veel tijd kost (…) Bij de eigen aangifte worden de volgende stukken en de volgende uittreksels die niet ouder mogen zijn dan één maand gevoegd:
        (…) d. een gewaarmerkte kopie van de statuten; - het originele aandeelhoudersregister of een gewaarmerkte kopie daarvan; (…)”
      
      
    
    
      2.9.
      Op 17 december 2020 heeft [gedaagde 2] een e-mail gestuurd aan de notaris en verzocht om een gewaarmerkte kopie van de oprichtingsakte en het aandeelhoudersregister van [naam gefailleerde] . In die e-mail staat verder, voor zover relevant, het volgende:
      
      
        “Graag zien wij de documenten uiterlijk maandag tegemoet, zodat wij voor dinsdag (toevoeging Rb: 22 december 2022) faillissement kunnen aanvragen bij de rechtbank.”
      
      
    
    
      2.10.
      Per e-mail van 21 december 2020 heeft de curator in het faillissement van GPS aan de leveranciers van GPS gemeld dat geen doorstart zal plaatsvinden:
      
      
        “In aansluiting op onderstaand bericht (toevoeging Rb: bericht van 2 december 2020, sub 2.7) moet ik u helaas berichten dat duidelijk is geworden dat een doorstart niet aan de orde zal zijn. Wij hebben het verkoopproces reeds in gang gezet en zullen ons daar nu op focussen.”
      
      
    
    
      2.11.
      Op 22 december 2020 (16:32u) heeft [naam 3] van [naam 2] een e-mail gestuurd aan [gedaagde 2] waarin, voor zover hier relevant, het volgende staat vermeld:
      
      
        “Ter voorbereiding op de in te dienen faillissementsaanvraag, hierbij de door Evert (toevoeging Rb: [gedaagde 2] ) te ondertekenen notulen waarmee het bestuur van [naam gefailleerde] formeel besluit tot aanvraag van het faillissement van [naam gefailleerde]
      
      
      
        
          Verder bespraken wij dat de Belastingdienst en [gedaagde 1] ieder nog 75% van de openstaande vordering betaald kunnen krijgen, net als de werknemers. Daarna rest ons niets anders dan het faillissement aan te vragen.”
      
      
    
    
      2.12.
      Op 22 december 2020 (17:16u) heeft [naam gefailleerde] de volgende betalingen verricht:
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Bedrag
                
              
              
                
                  Ontvanger
                
              
            
            
              
                € 
              
              
                16.500,00
              
              
                
                  [gedaagde 1]
                
              
            
            
              
                € 
              
              
                39.000,00
              
              
                Belastingdienst
              
            
            
              
                € 
              
              
                20.459,97
              
              
                De 27 personeelsleden van [naam gefailleerde]
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.13.
      Op 23 december 2020 is [naam gefailleerde] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.
      
    
    
      2.14.
      Na het uitspreken van het faillissement heeft de curator onderzoek verricht naar de oorzaken en achtergrond van het faillissement van [naam gefailleerde] . Bij brief van 23 februari 2021 heeft de curator aan [gedaagde 2] medegedeeld dat zijn (voorlopige) bevinding is dat de betalingen onder 2.12 onrechtmatig zijn en [gedaagde 2] gevraagd om een reactie.
      
    
    
      2.15.
      Op 4 maart 2021 heeft [gedaagde 2] de volgende reactie gestuurd aan de curator:
      
      
        “Zoals u bekend was [naam gefailleerde] voor haar werkzaamheden afhankelijk van de Gecombineerde Pluimvee Slachterijen B.V. Vanaf het moment dat op 30 oktober 2020 aan GPS surseance van betaling is verleend, bestond de vrees dat [naam gefailleerde] niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en hebben wij geprobeerd een faillissement af te wenden. Onze voornaamste hoop was daarbij gericht op een doorstart van GPS.
      
      
      
        
          In die periode hebben wij zoveel mogelijk de openstaande facturen betaald, om te voorkomen dat een andere partij ons faillissement zou aanvragen en in de hoop dat GPS een doorstart zou kunnen realiseren, waarbij wij weer het transport mochten verzorgen. Op 22 december 2020 hebben wij de openstaande bedragen, te weten salarissen van het personeel, de belastingdienst en een factuur van [gedaagde 1] allemaal voor 75% betaald omdat we onvoldoende geld hadden om iedereen helemaal te betalen. Toen was ook duidelijk geworden dat een (snelle) doorstart van GPS niet meer realistisch was. Vervolgens hebben wij in de avond van 22 december het besluit moeten nemen om zelf het faillissement van [naam gefailleerde] aan te vragen. Die aanvraag is vervolgens op 23 december ingediend waarna het faillissement is uitgesproken. (…)”
      
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 27 augustus 2021 heeft de curator de betaling aan [gedaagde 1] van € 16.500,00 buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 47 Fw en [gedaagde 1] aansprakelijk gesteld voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van de betalingen aan [gedaagde 1] , de belastingdienst en het personeel. Daarbij heeft de curator [gedaagde 1] gesommeerd tot betaling van € 95.959,97 [bedoeld zal zijn € 75.959,97, toevoeging rechtbank] binnen tien dagen na dagtekening van die brief.
      
    
    
      2.17.
      Bij e-mailbericht van 25 februari 2022 heeft de curator [gedaagde 2] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers van [naam gefailleerde] en hem gesommeerd tot betaling van € 95.959,97 [bedoeld zal zijn € 75.959,97, toevoeging rechtbank] binnen zeven dagen.
      
    
    
      2.18.
      
        [gezamenlijke gedaagden] hebben hieraan geen gehoor gegeven en iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      De curator vordert  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          terzake de betaling aan [gedaagde 1]
        
        1)	primair: voor recht verklaart dat de curator de betaling van € 16.500,00 aan [gedaagde 1] rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 47 Fw, dan wel dat de rechtbank zelf tot vernietiging daarvan overgaat, met veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van € 16.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        2)	subsidiair: voor recht verklaart dat de betaling van € 16.500,00 aan [gedaagde 1] kwalificeert als een onrechtmatige selectieve betaling ex artikel 6:162 BW en dat [gezamenlijke gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade, met hoofdelijke veroordeling van [gezamenlijke gedaagden] tot betaling van € 16.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      
      
      
        
          terzake de betalingen aan de Belastingdienst en het personeel
        
        3)	[gezamenlijke gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding (artikel 6:162 BW) € 59.459,97, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      
      
      
        met hoofdelijke veroordeling van [gezamenlijke gedaagden] in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      De curator legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen aan zijn vordering ten grondslag. Primair geldt dat de betaling van € 16.500,00 aan [gedaagde 1] het gevolg was van overleg tussen [naam gefailleerde] en [gedaagde 1] , dat ten doel had laatstgenoemde boven de andere schuldeisers te begunstigen (‘samenspanning’). De curator heeft deze betaling daarom terecht buitengerechtelijk vernietigd ex artikel 47 Fw. [gedaagde 1] heeft op de vooravond van het faillissement haar eigen vordering deels voldaan door een bedrag van € 16.500,00 over te maken, terwijl zij wist dat het faillissement van [naam gefailleerde] een gegeven was en dat andere schuldeisers onbetaald zouden blijven. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF1881, Cikam/Siemon q.q.) betoogt de curator dat 1) de schuldeisers van [naam gefailleerde] door de betaling zijn benadeeld, 2) de financiële situatie van [naam gefailleerde] ten tijde van de betaling, naar het management bekend was, zeer slecht was en 3) dat de wetenschap die aan de zijde van [naam gefailleerde] als schuldenaar aanwezig was ook bij [gedaagde 1] als schuldeiser bestond omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag. Juist nu het [gedaagde 1] zelf was die als bestuurder en enig aandeelhouder van [naam gefailleerde] aan zichzelf een betaling verrichtte die haar begunstigde ten opzichte van andere schuldeisers, is sprake van overleg als bedoeld in artikel 47 Fw.
      
    
    
      3.3.
      
        Subsidiair geldt volgens de curator dat de betaling van € 16.500,00 aan [gedaagde 1] een onrechtmatige selectieve betaling is, waarvoor [gedaagde 1] als bestuurder van [naam gefailleerde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde 1] heeft in hoedanigheid van bestuurder van [naam gefailleerde] haar eigen vordering met voorrang boven andere schuldeisers voldaan, terwijl materieel al was besloten om eigen aangifte tot faillietverklaring van [naam gefailleerde] te doen en duidelijk was dat het faillissement van [naam gefailleerde] onafwendbaar was. Dit is onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers, omdat zij zich door de doorbreking van de paritas creditorum niet meer op voornoemd bedrag kunnen verhalen. Door de betaling aan [gedaagde 1] lopen de schuldeisers een bedrag mis van € 16.500,00. [gedaagde 1] en [gezamenlijke gedaagden] en [gedaagde 2] (op grond van artikel 2:11 BW) moeten deze schade vergoeden, aldus de curator. 
      
    
    
      3.4.
      Ten aanzien van de betalingen aan de Belastingdienst en het personeel, stelt de curator dat deze betalingen eveneens zijn te kwalificeren als onrechtmatige selectieve betalingen. [gezamenlijke gedaagden] moesten als bestuur van [naam gefailleerde] weten dat naast de verrichte betalingen er nog een andere bekende schuldeiser (Bedrijfstakpensioenfonds) was met een – nog niet opeisbare – maandelijkse vordering en dat het aanstaande faillissement tot nieuwe schulden zou leiden. Met die wetenschap had [naam gefailleerde] de gewraakte betalingen niet mogen verrichten en hebben [gezamenlijke gedaagden] op grond van onbehoorlijk bestuur onrechtmatig gehandeld en valt hen dat persoonlijk ernstig te verwijten, aldus de curator.
      
    
    
      3.5.
      
        [gezamenlijke gedaagden] voeren gemotiveerd verweer. Zij stellen allereerst dat de curator niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen. Ten aanzien van de betaling van € 16.500,00 aan [gedaagde 1] betwisten zij primair dat sprake is van ‘samenspanning’ in de zin van artikel 47 Fw. Zij stellen daartoe dat [naam gefailleerde] en [gedaagde 1] niet de bedoeling hadden om de overige schuldeisers te benadelen. De bedoeling van de betaling was om het beschikbare banksaldo op dat moment gelijk te verdelen over alle op dat moment bekende schuldeisers en dat is gebeurd. Van benadeling van schuldeisers is ook geen sprake. Subsidiair betwisten zij dat sprake is van een onrechtmatige selectieve betaling, waarvoor [gedaagde 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      
    
    
      3.6.
      Ten aanzien van de betalingen aan de Belastingdienst en het personeel, betwisten [gezamenlijke gedaagden] dat zij onrechtmatig hebben gehandeld en dat de gezamenlijke schuldeisers door hun handelen schade hebben geleden. Zij stellen dat het [gedaagde 1] vrij stond om selectief te betalen aan de Belastingdienst en het personeel. Dit zijn namelijk niet-gelieerde schuldeisers en [gedaagde 1] had geen persoonlijk belang bij die betalingen. Bovendien was op het moment van betaling nog niet besloten om de activiteiten van Nunspeet [gedaagde 2] te staken. Dat besluit is pas genomen in de avond van 22 december 2020, dus na de betalingen.
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.8.
      
        [gezamenlijke gedaagden] vorderen na wijziging van eis:
      1. een verklaring voor recht dat de vernietiging op grond van artikel 47 Fw niet rechtsgeldig is en een verklaring voor recht dat deze betaling rechtsgeldig is,
      2. afwijzing van het door de curator onder 2) gevorderde
      3. de curator niet ontvankelijk te verklaren bij gebrek aan belang voor de gezamenlijke crediteuren en een verklaring voor recht dat de betaling aan [gedaagde 1] geen onrechtmatige selectieve betaling is,
      4. de door de curator gevorderde schade ad € 16.500,00 af te wijzen,
      5. de door de curator gevorderde schade ad € 59.459,97 af te wijzen,
      6. veroordeling van de curator in de werkelijke proceskosten. 
      
    
    
      3.9.
      De curator voert gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      3.10.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      
        De curator is ontvankelijk in zijn vorderingen
      
    
    
    
      4.1.
      
        [gezamenlijke gedaagden] voeren aan dat de curator onvoldoende belang heeft bij de ingestelde vorderingen. Volgens [gezamenlijke gedaagden] is, voor zover al sprake is van onrechtmatig handelen, geen sprake van een onrechtmatige daad jegens alle schuldeisers. [gezamenlijke gedaagden] stellen dat in feite sprake is van één benadeelde schuldeiser, het UWV, die door door betaling aan de Belastingdienst in een slechtere rangordepositie is gekomen ten aanzien van haar boedelvordering.
      
    
    
      4.2.
      De curator is bevoegd om in het geval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, ten behoeve van de belangen van die gezamenlijke schuldeisers op te komen en in dat kader een vordering uit hoofde van artikel 47 Fw of een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een derde die betrokken was bij de benadeling, ook al kwam een dergelijke vordering niet aan failliet zelf toe (de Peeters/Gatzen-vordering; Hoge Raad 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521). De bevoegdheid hiertoe ontleent de curator aan het hem in de Faillissementswet opgedragen beheer en vereffening van de failliete boedel. Een Peeters/Gatzen-vordering kan slechts worden ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en niet voor slechts een bepaalde groep schuldeisers. Als de vordering wordt toegewezen en betaald valt de opbrengst in de failliete boedel. Het doel van deze vordering is dat de boedel wordt hersteld in de staat waarin deze zou hebben verkeerd zonder de onrechtmatige benadeling, zodat vervolgens kan worden verdeeld in overeenstemming met de wettelijke rangorde.
      
    
    
      4.3.
      Naar het oordeel van de rechtbank geldt voor de vorderingen van de curator dat zij bij toewijzing zouden kunnen leiden tot een toename van het actief van de failliete boedel en dat is in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Daarbij komt dat de eventuele benadeling in de rangordepositie van de schuldeisers kan worden hersteld. De curator is dan ook ontvankelijk in zijn vorderingen.
      
      
        
          De betaling aan [gedaagde 1] en de vernietiging op grond van artikel 47 Fw
        
      
      
    
    
      4.4.
      Ter beoordeling ligt voor of de betaling op 22 december 2020 van [naam gefailleerde] aan [gedaagde 1] van € 16.500,00 door de curator op goede gronden is vernietigd. 
      
    
    
      4.5.
      De strekking van artikel 47 Fw is te voorkomen dat een schuldeiser wordt begunstigd boven de andere schuldeisers, die daardoor benadeeld zouden worden. Artikel 47 Fw bepaalt dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen kan worden vernietigd, wanneer door de curator wordt aangetoond, (i) hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, (ii) hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen (samenspanning).
      
    
    
      4.6.
      Hier is naar het oordeel van de rechtbank aan voldaan. Er is sprake van het voldoen van een opeisbare schuld en daarmee van een verplichte rechtshandeling. Hoewel niet alleen 75% van de vordering van [gedaagde 1] maar tevens 75% van de vorderingen van de Belastingdienst en het personeel is betaald, is [gedaagde 1] bevoordeeld omdat de wettelijke rangorde van de schuldeisers niet in acht is genomen. Het vermogen van [naam gefailleerde] is dus aangewend om de schuld aan [gedaagde 1] , een gelieerde schuldeiser, te voldoen en niet om alle (ook nog toekomstige) schuldeisers volgens de wettelijke rangorde te voldoen. Doordat [gezamenlijke gedaagden] als (indirect) bestuurders zeggenschap hadden over [naam gefailleerde] respectievelijk [gedaagde 2] zeggenschap had over [gedaagde 1] is voor de vereiste samenspanning, namelijk de aanwezigheid van het oogmerk zowel bij [gedaagde 1] als bij [naam gefailleerde] om [gedaagde 1] boven andere schuldeisers te begunstigen, gegeven. 
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de curator de rechtshandeling met betrekking tot de betaling van € 16.500,00 op 22 december 2020 (de dag voor het faillissement) terecht heeft vernietigd. Als gevolg van deze vernietiging dient [gedaagde 1] voornoemd bedrag dat zij van [naam gefailleerde] heeft ontvangen, aan de curator te betalen. Ook de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding (24 maart 2022) zal worden toegewezen. 
      
    
    
      4.8.
      Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de subsidiaire vordering / grondslag.
      
      
        
          De betalingen aan de Belastingdienst en het personeel
        
      
      
    
    
      4.9.
      De curator heeft als grondslag selectieve betaling gesteld. Van onrechtmatige selectieve betaling, bewerkstelligd door een bestuurder van een rechtspersoon, is niet snel sprake. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij geen rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap dan ook in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (Hoge Raad 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, ING / Zandvliet). Die vrijheid is echter beperkter als de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen. De bestuurder kan in zo'n geval een ernstig verwijt worden gemaakt doordat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar betalingsverplichting tegenover de desbetreffende schuldeiser, of tegenover de meeste schuldeisers, niet is nagekomen, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de rechtspersoon door de selectieve betalingen nog minder verhaal zou bieden aan de niet-betaalde schuldeisers.
      
    
    
      4.10.
      Ter zitting heeft [gedaagde 2] erkend dat na de e-mail van de curator van GPS op 21 december 2020 (rechtsoverweging 2.10.), met het bericht dat met GPS geen doorstart kon worden gerealiseerd, het doek ook voor [naam gefailleerde] is gevallen. Er bestonden - naast GPS als leverancier - geen alternatieve scenario’s meer om de onderneming van [naam gefailleerde] voort te zetten. Hieruit volgt dat [naam gefailleerde] ten tijde van de betalingen aan de Belastingdienst en het personeel reeds had besloten haar activiteiten te beëindigen. Ter zitting is ook komen vast te staan dat zich onder het personeel geen familieleden van [gedaagde 2] bevonden, dus dat geen sprake is geweest van betaling aan gelieerde schuldeisers. [gezamenlijke gedaagden] hadden ook geen persoonlijk belang bij de betalingen aan de Belastingdienst en het personeel. Bovendien zijn zowel de Belastingdienst als het personeel preferente schuldeisers en hebben zij allebei 75% van hun vordering betaald gekregen. Op basis van het feit dat geen sprake is van gelieerde schuldeisers of van een persoonlijk belang van [gezamenlijke gedaagden] bij de betalingen en de overige genoemde omstandigheden acht de rechtbank de betalingen van [naam gefailleerde] aan de Belastingdienst en het personeel niet onrechtmatig en ontbreekt ook het persoonlijk ernstig verwijt. [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 2] zijn daarom niet aansprakelijk voor de door de curator gestelde schade. De gevorderde schadevergoeding van € 59.459,97 zal dan ook worden afgewezen.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.11.
      Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering onder 1) in reconventie wordt afgewezen. De vernietiging van de betaling aan [gedaagde 1] is immers rechtsgeldig geoordeeld. De vordering onder 2) in reconventie wordt afgewezen omdat de rechtbank de vordering onder 2) in conventie niet afwijst, maar aan bespreking daarvan niet toekomt. De vordering onder 3) in reconventie wordt afgewezen omdat de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld dat de curator wel ontvankelijk is en de betaling aan [gedaagde 1] al is vernietigd en gedaagde daarom geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht dat deze niet kwalificeert als een onrechtmatige selectieve betaling. 
      
    
    
      4.12.
      Vordering 4) in reconventie strekkende tot afwijzing van veroordeling tot betaling van het (schade)bedrag van € 16.500,00 wegens gebrek aan causaal verband en bewijs van de schade wordt afgewezen, omdat de rechtshandeling tot betaling is vernietigd en daardoor een terugbetalingsverplichting is ontstaan en geen schadevergoedingsverplichting waarvoor causaal verband en bewijs van schade is vereist. Vordering 5) wordt toegewezen. Hiervoor is immers geoordeeld dat de door de curator gevorderde schade van € 59.459,97 wordt afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten in conventie en reconventie
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [gezamenlijke gedaagden] vorderen een veroordeling van de curator in de volledige proceskosten. Een dergelijke vordering komt slechts voor toewijzing in aanmerking indien de aangesproken partij misbruik van procesrecht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft gehandeld door een procedure aan te vangen. Daarvan is sprake als het instellen van een vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM (Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Van misbruik van procesrecht en/of onrechtmatig procederen door de curator is geen sprake. [gedaagde 1] heeft wel buiten rechte toegezegd het bedrag van € 16.500,00 te willen betalen, maar de feitelijke betaling hiervan is tot aan de zitting uitgebleven, zodat die vordering wordt toegewezen. 
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank ziet, gelet op het feit dat beide partijen deels in het ongelijk worden gesteld, aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat beide partijen hun eigen proceskosten dragen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat de curator de betaling aan [gedaagde 1] van € 16.500,00 rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 47 Fw;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde 1] tot (terug)betaling van het bedrag € 16.500,00 aan de curator, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 24 maart 2022 tot de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.6.
      wijst de vordering onder 5) in reconventie toe door de door de curator gevorderde schade van € 59.459,97 af te wijzen onder 5.5. hiervoor;
      
    
    
      5.7.
      wijst de overige vorderingen af;
      
    
    
      5.8.
      compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2023.