ECLI:NL:RBALK:2010:BN0677, Rechtbank Alkmaar, 08-07-2010, 120125
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2010-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gevorderd verbod op gunning afgewezen

RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
      Sector civiel recht
      CVZ/HE
    
    
    
      KG nummer: 120125/KG ZA 10-182 
      datum: 8 juli 2010
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      SCHOONMAAKBEDRIJF VICTORIA B.V.,
      gevestigd te Alkmaar,
      EISERES IN KORT GEDING,
      advocaat  mr. drs. H. van der Perk te Apeldoorn,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE TEXEL,
      zetelende te Den Burg, gemeente Texel,
      GEDAAGDE IN KORT GEDING,
      advocaat  mr. P.P.R. Hoekstra te Groningen.
    
    
    Partijen zullen verder worden genoemd "Victoria" respectievelijk "de gemeente".
    
    1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    Ter terechtzitting van 29 juni 2010 heeft Victoria gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. 
    
    Aanvankelijk was gedagvaard stichting voortgezet onderwijs Texel, handelende onder de naam Openbare Scholengemeenschap De Hogeberg (hierna: De Hogeberg). Voorafgaand aan de behandeling ter zitting was Victoria echter gebleken dat niet genoemde stichting De Hogeberg exploiteert, maar de gemeente Texel en dat deze laatste in deze zaak gedagvaard had moeten worden. De gemeente heeft zich bereid verklaard vrijwillig te verschijnen op basis van de stellingen in de dagvaarding tegen De Hogeberg. Om die reden is er geen nieuwe dagvaarding uitgebracht. De dagvaarding tegen De Hogeberg ingetrokken. 
    
    De gemeente is ter zitting verschenen en heeft de vordering - zoals aanvankelijk ingesteld tegen de stichting - bestreden.
    
    Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Victoria de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
    
    De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
    2. DE UITGANGSPUNTEN
    
    
      2.1 Victoria drijft een onderneming in de schoonmaakbranche.
      2.2 De gemeente exploiteert De Hogeberg. 
      2.3 Met betrekking tot de aanbesteding van schoonmaakwerkzaamheden en glasbewassing ten behoeve van De Hogeberg heeft de gemeente op 21 januari 2010 een aankondiging van een opdracht voor diensten gepubliceerd. Aan de hand van de Selectieleidraad is uit de eerste inschrijvingen een vijftal bedrijven geselecteerd die zijn uitgenodigd voor het uitbrengen van een offerte. Victoria is een van deze vijf bedrijven.
      2.4 Bij het uitbrengen van de offerte dienden de bedrijven rekening te houden met de inhoud van het Programma van Eisen. De offertes dienden uiterlijk op 26 april 2010 te zijn ingediend. Voor die tijd hadden partijen tot 16 april 2010 de gelegenheid schriftelijke vragen te stellen over de offerteaanvraag en bijbehorende stukken. 
      2.5 In het programma van eisen is vermeld dat gunning zal plaatsvinden op basis van de economisch meest voordelige aanbieding, waarbij bepaalde criteria gehanteerd worden.
      2.6 Het programma van eisen onder meer het volgende omtrent de gunningsprocedure:
      "De opdracht wordt verstrekt aan de leverancier met de economisch meest voordelige aanbieding.
      De aanbiedingen zullen op basis van de volgende aspecten worden beoordeeld:
      - prijs 75% 
      - kwaliteit 15% en 
      - milieu en communicatie 10%.
      Voor de weging van het onderdeel prijs worden de offertes ten opzichte van elkaar op de verschillende onderdelen gewogen. Hierbij wordt per onderdeel de procentuele afwijking ten opzichte van de laagste inschrijver per onderdeel gehanteerd als uitgangspunt voor het toekennen van een score. (Stel de laagste inschrijver op een onderdeel verkrijgt voor dat onderdeel 10 punten. De nummer 2 heeft een prijs die 10% hoger ligt dan scoort de inschrijver voor dit onderdeel 10 - 10% = 9 punten) Bij de beoordeling van het onderdeel prijs voor dagelijks schoonmaakonderhoud wordt naast de kostprijs tevens het aantal ingezette uren schoonmaakdienstverlening meegewogen. In hoofdstuk 8, onder 1 is per onderdeel aangegeven hoe zwaar het betreffende onderdeel zal meewegen voor het weegcriterium prijs."
      2.7Omtrent de opbouw van de offerte houdt het programma van eisen onder meer het 	volgende in:
      "Uw offerte dient uit een aantal onderdelen te bestaan. U wordt verzocht onderstaande nummering hierbij te hanteren.
      1. Prijsaanbieding
      1.1 Onderdeel dagelijks schoonmaakonderhoud. Specificatie van de kosten en uren per maand, inclusief alle bijkomende kosten, maar exclusief BTW (weging 65 %)
      1.2 Specificatie opbouw gemiddeld uurtarief (...)
      1.3 Onderdeel glasbewassing. Specificatie van de kosten per wasbeurt en per m², inclusief alle bijkomende kosten, maar exclusief BTW (weging 20%)
      1.4 Onderdeel glasbewassing. Geef aan op welke plaatsen u Arbo-technische maatregelen verwacht nodig te hebben en zo ja, welke. Indien voor de glasbewassing een hoogwerker benodigd is dan dient me de prijs separaat per dagdeel op te geven.
      1.5 Onderdeel regiewerkzaamheden. Specificatie van de kosten per uur, inclusief alle bijkomende kosten, maar exclusief BTW (weging 10%)
      1.6 Onderdeel kwaliteitsmeting 2 x per jaar op basis van het VSR kwaliteitsmeetsysteem (optioneel) (weging 5%). "
      2.7 Aan de hand van de gestelde schriftelijke vragen zijn een drietal nota's van inlichtingen opgesteld, waarin op die punten is ingegaan.
      2.8 Bij brief van 7 mei 2010 is aan Victoria meegedeeld dat zij niet het voornemen tot gunning heeft gekregen.
      2.9 Victoria heeft tegen deze beslissing bezwaar gemaakt.
      2.10 De gemeente heeft Victoria op 27 mei 2010 laten weten bij haar gunningsbesluit te blijven.
    
    
    3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    3.1 Victoria vordert - verkort weergegeven - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, en op straffe van een dwangsom, primair de gemeente zal verbieden om tot definitieve gunning aan een ander dan Victoria over te gaan en subsidiair de gemeente zal gebieden de aanbesteding zonder gunning te beëindigen en zo zij nog behoefte mocht hebben aan de gevraagde dienst, deze opnieuw aan te besteden, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen.
    
    3.2 Victoria legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente ten onrechte de inschrijving van de winnende inschrijver niet ongeldig heeft verklaard, ondanks het feit dat deze inschrijver op het onderdeel VSR-kwaliteitsmeting voor nul euro heeft ingeschreven. Gelet op de door de gemeente gehanteerde berekenings- en wegingsystematiek, waarbij prijzen onderling vergeleken worden, dient een inschrijving voor nul euro immers een ongeldige inschrijving op te leveren, omdat het bij een dergelijke inschrijving niet mogelijk is een juiste procentuele afwijking te berekenen ten opzichte van andere inschrijvers, omdat delen door nul een onmogelijke rekenkundige bewerking oplevert. Een en ander aldus Victoria.
    
    3.3 De gemeente heeft verweer gevoerd. Zij heeft betwist dat de winnende inschrijving ongeldig is geworden door de nul euro inschrijving voor VSR-kwaliteitsmeting. Zij heeft daarbij het standpunt ingenomen dat de inschrijving voor een bedrag op dit punt optioneel was, dat dit onderdeel slechts ziet op 5% van de prijsweging en dat, ook indien dit onderdeel geheel buiten beschouwing gelaten zou worden, de winnende inschrijving de economisch meest voordelige inschrijving is, als gevolg van het offreren van de laagste prijs voor de schoonmaakwerkzaamheden waar het bij deze aanbesteding in feite om gaat.
    
    3.4 Voor zover voor de beslissing van belang zal op de verschillende standpunten van partijen hierna nader worden ingegaan.
    
    4.DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    4.1 De vraag waarover partijen van mening verschillen is of de gemeente terecht (x) Schoonhouden B.V. (hierna: (x)) heeft aangewezen als economisch meest voordelige inschrijving of dat zij de inschrijving van (x) ongeldig had moeten verklaren en had moeten gunnen aan Victoria die als tweede in rang is geëindigd.
    
    4.2 Het puntentotaal zoals vermeld in de eindscore is voor de winnende inschrijving van (x) 95,42, waarvan 70,42 wordt gevormd door het puntentotaal voor de prijsbepaling. De eindscore van Victoria is 94,27, waarvan 69,27 wordt gevormd door het puntentotaal voor de prijsbepaling. Op de onderdelen 'kwaliteit' en 'milieu en communicatie' is aan alle inschrijvers een zelfde puntentotaal toegekend, zodat kan worden vastgesteld dat de verschillende eindresultaten voortkomen uit de weging van het onderdeel 'prijs'. De puntenweging voor dit onderdeel is opgebouwd uit de onderdelen 'dagelijks schoonmaakonderhoud per maand', 'all-in kosten per wasbeurt en per m² glasbewassing', 'all-in uurtarief regiewerkzaamheden' en 'VSR-kwaliteitsmeting'. Over de waardering van dit laatste onderdeel gaat de discussie in deze zaak. De vastgestelde wegingsfactor voor dit onderdeel is 5% op het totaal voor het onderdeel 'prijs'. Victoria heeft op dit onderdeel ingeschreven voor euro 1,00 terwijl (x) heeft ingeschreven op dit onderdeel voor euro 0,00.
    
    4.3 Door Victoria is betoogd dat, nu de gemeente een procentuele vergelijking van de geoffreerde prijzen hanteert voor het bepalen van de toe te kennen punten op de verschillende onderdelen, daaruit volgt dat een inschrijving voor euro 0,00 een ongeoorloofde inschrijving was. Victoria heeft daarbij aangevoerd dat een inschrijving van euro 0,00 immers inhoudt dat gedeeld zal moeten worden door nul, hetgeen een onmogelijke rekenkundige berekening oplevert, ook omdat iedere hogere inschrijving dan nul een verschil van 100 % oplevert in de berekening en derhalve het maximale verschil in toe te kennen punten oplevert.
    
    4.4 Door de gemeente is hiertegenover het standpunt ingenomen dat de inschrijvers niet verplicht waren op dit punt kosten in rekening te brengen en dat in het programma van eisen een inschrijving op euro 0,00 niet uitgesloten was, zodat er om die reden ook geen aanleiding bestond om de inschrijving van (x) ongeldig te verklaren. Zij heeft daarbij ten overvloede aangevoerd dat van de vijf inschrijvers er drie op dit onderdeel op euro 0,00 hadden ingeschreven. De gemeente heeft er op gewezen dat door Victoria is erkend dat de door de gemeente gehanteerde berekeningssystematiek is toegestaan en ook dat strategisch inschrijven was toegestaan, hetgeen ook blijkt uit de eigen inschrijving van Victoria op dit punt voor slechts euro 1,00. Het standpunt van Victoria dat een inschrijving op nul inhoudt dat er gedeeld moet worden door nul hetgeen rekenkundig onmogelijk is gaat niet op, aldus de gemeente, omdat die deelsom door de gemeente niet is gemaakt. Tot slot heeft de gemeente er op gewezen dat de geselecteerde partijen in de voorfase in de gelegenheid zijn gesteld vragen te stellen met betrekking tot de op te stellen offerte en dat door Victoria op dit punt in de voorfase geen vragen zijn gesteld. De gemeente heeft verklaard dat het Victoria onder die omstandigheden thans niet vrijstaat aan de gemeente tegen te werpen dat zij blijkbaar van een verkeerde veronderstelling is uitgegaan. 
    
    4.5 Het verweer van de gemeente slaagt. Vaststaat dat op het onderdeel VSR-kwaliteitsmeting een kostenopgave optioneel was, zodat de partijen die een offerte uitbrachten niet verplicht waren aan dit onderdeel een prijs te verbinden, hetgeen door drie van de vijf inschrijvers ook niet is gedaan. De voorzieningenrechter volgt Victoria niet, daar waar namens haar is gesteld dat door de gekozen beoordelingssystematiek de procentuele afwijking ten opzichte van een bod met nul Euro niet kan worden vastgesteld. De daartoe namens Victoria gehanteerde berekeningswijze (1/10 x 1%) is - gelijk door de gemeente terecht is gesteld - niet voorgeschreven. De voorzieningenrechter vermag dan ook niet in te zien waarom de door de gemeente gehanteerde vergelijkingssystematiek niet zou kunnen of mogen worden gevolgd. Dit leidt ertoe dat wanneer door een inschrijver een prijs van euro 0,00 is aangeboden, een hogere prijs daarvan 100% afwijkt. De voorzieningenrechter vindt daarbij steun in het arrest van het gerechtshof Den Haag van 19 januari 2010 LJN: BK 9808 (King/Staat).
    
    4.6 De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat het de gemeente niet vrijstond om de inschrijving van (x) ongeldig te verklaren. De vorderingen van Victoria worden reeds daarom afgewezen.
    
    4.7 Victoria zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.  
    
    5. DE BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    - weigert de gevorderde voorzieningen;
    
    - veroordeelt Victoria in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op euro 263,-- aan verschotten en op euro 816,- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Gewezen door mr. drs. J.H.A.C. Everaerts, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juli 2010 in tegenwoordigheid van C. Vis-van Zanden, griffier.
    
    
    U kunt tegen dit vonnis in hoger beroep gaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. U kunt dit hoger beroep instellen binnen vier weken na de dag van de uitspraak.
    
    Het beroep moet namens u worden ingesteld door een advocaat. Als u in aanmerking wilt komen voor door de overheid (gedeeltelijk) gefinancierde rechtsbijstand, dan kan uw advocaat daartoe namens u een verzoek indienen bij de Raad voor de Rechtsbijstand. 
    
    Bij dit verzoek moet een 'verklaring omtrent inkomen en vermogen' worden overgelegd. Zo'n verklaring kunt u verkrijgen bij de afdeling Burgerzaken van het gemeentehuis of bij de sociale dienst in uw gemeente. In plaats van een door de aanvrager van rechtsbijstand over te leggen verklaring van de burgemeester over zijn inkomen en vermogen kan er nu worden volstaan met het opgeven van het sofinummer, op basis waarvan de Raad informatie inwint bij de belastingdienst. In civiele zaken waarin zonder advocaat wordt geprocedeerd geldt dat aan de griffie in plaats van een verklaring van de burgemeester een verklaring van de raad (opgesteld op basis van de door de belastingdienst verstrekte gegevens) wordt overgelegd. Afhankelijk van die draagkracht wordt een zogenaamde toevoeging verstrekt onder oplegging van een eigen bijdrage. Die bijdrage is afhankelijk van de hoogte van de draagkracht.
    
    Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dan geldt het vonnis al wel, zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.