ECLI:NL:GHAMS:2022:3084, Gerechtshof Amsterdam, 01-11-2022, 200.306.493/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:251a BW. Eenhoofdig gezag naar moeder en informatieregeling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.306.493/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/692300 / FA RK 20/7221 (HE/PS)
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 1 november 2022 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de vader] , 
      
      wonende te [woonplaats ] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M. Öz te Noord-Scharwoude,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de moeder] , 
      
      wonende op een geheim adres,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.E. Hoogenraad te Maassluis.
    
    
    
      Als (overige) belanghebbende is aangemerkt:
      - de minderjarige [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ). 
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming, 
      gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 10 november 2021 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vader is op 7 februari 2022 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voornoemde beschikking van 10 november 2021.
      
    
    
      2.2
      De moeder heeft op 30 april 2022 een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 19 september 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat. Voor de moeder is mevrouw A. Qutaklla opgetreden als tolk in de Marokkaans-Arabisch taal;
      - de raad, vertegenwoordigd door de heer V. Aelbers.
      Mr. Öz heeft pleitnotities overgelegd. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit het op 10 februari 2022 door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen is [minderjarige] geboren [in] 2018. 
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 17 februari 2021 heeft de rechtbank de afspraak van partijen omtrent een informatieregeling aangaande [minderjarige] vastgelegd. De moeder houdt de vader tweewekelijks schriftelijk op de hoogte omtrent de ontwikkeling van [minderjarige] en de ouders sturen elkaar een filmpje, de vader van zichzelf voor [minderjarige] en de moeder van [minderjarige] voor de vader. Tevens is de raad verzocht advies uit te brengen, zowel in het kader van de voorlopige voorzieningen als de bodemprocedure, omtrent het gezag, de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling ten aanzien van [minderjarige] . De raad heeft op 14 oktober 2021 een rapport uitgebracht.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft - voor zover thans van belang - de rechtbank, op dienovereenkomstig verzoek van de moeder, de moeder belast met de uitoefening van het gezag over [minderjarige] . 
      
    
    
      4.2
      De vader verzoekt - zo begrijpt het hof - met gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking en in zoverre opnieuw rechtdoende het inleidende verzoek van de moeder alsnog af te wijzen en het gezamenlijk gezag van de ouders in stand te laten. Tevens verzoekt de vader een informatieregeling vast te stellen, waarbij de moeder tweewekelijks de vader zal voorzien van informatie aangaande [minderjarige] door middel van foto’s en video’s.
      
    
    
      4.3
      De moeder verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans dit verzoek af te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Gezag
      
    
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen. Ingevolge artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
        
          De standpunten 
        
      
      
    
    
      5.2
      De vader is het niet eens met de beslissing van de rechtbank de moeder alleen met het gezag te belasten. De vader is het eens met de raad dat de mogelijkheden om het gezag gezamenlijk uit te oefenen middels hulpverlening nog niet zijn uitgeput. De vader is tevens van mening dat er geen onaanvaardbaar risico bestaat dat [minderjarige] klem en verloren dreigt te raken tussen haar ouders. De vader staat open voor communicatie en overleg met de moeder. De vader verwacht ook dat hier binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in zal komen. De vader is onder behandeling bij de Waag en dit verloopt volgens hem goed. Hij gebruikt geen middelen. De vader wil betrokken blijven in het leven van [minderjarige] en meent ook daarom dat gezamenlijk gezag in het belang van [minderjarige] is.
      
    
    
      5.3
      De moeder vindt dat de beslissing van de rechtbank in stand moet blijven. De moeder is van mening dat het beëindigen van het gezamenlijk gezag noodzakelijk is, omdat [minderjarige] anders klem en verloren dreigt te raken tussen haar ouders. Er is, ook in de toekomst, geen enkele communicatie tussen partijen mogelijk. De moeder is emotioneel niet in staat om direct met de vader te communiceren en in gezamenlijk overleg beslissingen te nemen. Dit kan ook niet van de moeder worden verwacht, gelet op het feit dat de vader de moeder heeft mishandeld. Eenhoofdig gezag is volgens de moeder in het belang van [minderjarige] , nu is vastgesteld dat zij is getraumatiseerd door de onveilige opvoedsituatie tijdens het huwelijk. De ontwikkeling van [minderjarige] is hierdoor gestagneerd. Volgens de moeder valt niet te verwachten dat de vader zijn leven zal verbeteren.  
      
      
        
          Oordeel van het hof
        
      
      
    
    
      5.4
      Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg over zaken die de minderjarige aangaan en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind (kunnen) voordoen. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat gezamenlijk gezag niet in het belang van het kind is.
      
    
    
      5.5
      
        De raad heeft in het rapport van 14 oktober 2021 de rechtbank geadviseerd het gezamenlijk gezag in stand te laten en het verzoek van de moeder om haar alleen met het ouderlijk gezag over [minderjarige] te belasten aan te houden voor een periode van negen maanden. Volgens het raadsadvies moeten de ouders van ver komen om nader tot elkaar te komen, maar de raad schat in dat de mogelijkheden om het gezamenlijk gezag uit te oefenen nog niet zijn uitgeput. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat er een onaanvaardbaar risico is dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders en niet te verwachten is, gelet op de voorgeschiedenis, dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in zal komen. Het hof is het eens met deze beslissing van de rechtbank. Daarvoor is het volgende van belang.
        De ouders hebben het traject bij het Omgangshuis inmiddels doorlopen en de vader heeft vanaf 1 september 2021 tot 12 januari 2022 tien omgangsmomenten met [minderjarige] gehad. Sindsdien wordt er gezocht naar een andere organisatie die de omgangsmomenten tussen de vader en [minderjarige] kan begeleiden, maar dat is nog niet gelukt. De moeder is met [minderjarige] verhuisd en de gemeente waarin zij nu woont heeft recent aangegeven dat er geen mogelijkheden zijn de omgangsmomenten te begeleiden zonder een ondertoezichtstelling. Vanaf 12 januari 2022 heeft de vader geen contact meer gehad met [minderjarige] . 
        De raad heeft zich ter zitting in hoger beroep onthouden van advies, maar constateert wel dat het de ouders nog niet gelukt is om te werken aan het verbeteren van de onderlinge communicatie. Het hof constateert dat ook in het kader van omgangsbegeleiding door het Omgangshuis het niet tot enige vorm van communicatie tussen partijen is gekomen. Gesprekken met ouders zijn steeds apart gevoerd. Bij de moeder is ook geen enkel draagvlak voor communicatie met de vader. Zij stelt daartoe emotioneel niet in staat te zijn, .omdat zij stelselmatig door hem is mishandeld, hetgeen de vader ontkent. Volgens de vader overdrijft de moeder en heeft er maar drie keer een incident plaatsgevonden met niet al te erge afloop. Vast staat echter dat de vader de moeder meermalen heeft mishandeld. De emotionele blokkade die de moeder heeft om met de vader te kunnen communiceren, is dan ook in zoverre te verklaren. Te meer als gekeken wordt naar de medische verklaring van 20 oktober 2014, opgemaakt naar aanleiding van mishandeling van de moeder door de vader, en de aantekening mondeling vonnis van 25 januari 2021 van de Politierechter te Amsterdam die mede betrekking heeft op een andere mishandeling van de moeder door de vader. Uit deze stukken is af te leiden dat het om relatief ernstige mishandelingen ging. Door te stellen dat de moeder overdrijft miskent de vader dan ook het effect van zijn eigen handelen. Dat staat herstel van onderling vertrouwen in de weg. De moeder en [minderjarige] verblijven sinds eind september 2020 op een geheime plek nadat er huiselijk geweld heeft plaatsgevonden van de vader naar de moeder toe, waarvan [minderjarige] getuige is geweest. De vader is hiervoor veroordeeld. [minderjarige] was bij aanvang van de plaatsing op de geheime plek erg angstig, at niet goed, had boze buien en het ontbrak haar aan ritme. Zij maakte weinig contact en er was nauwelijks sprake van eigen spel. Zij had een forse spraak-taalachterstand. 
        Inmiddels heeft er een ontwikkelingsonderzoek bij [minderjarige] plaatsgevonden door een gedragsdeskundige op 2 februari 2022. Daaruit volgt dat [minderjarige] zich in het afgelopen jaar fors heeft ontwikkeld, nu er meer stabiliteit in haar leven is en de moeder duidelijker is naar haar. Uit het diagnostisch onderzoeksverslag d.d. 25 april 2022 blijkt dat de kinderpsychiater ziet dat [minderjarige] zowel kenmerken laat zien die passend zijn bij hechting- en traumaproblematiek, als autismekenmerken, maar dat deze laatste kenmerken naar de achtergrond gaan naarmate het onderzoek vordert en [minderjarige] zich meer ontspannen voelt bij de onderzoeker. De kinderpsychiater concludeert dat het aannemelijk is dat de stagnatie in de ontwikkeling is veroorzaakt door trauma- en hechtingsproblematiek door de onveilige opvoedsituatie waar [minderjarige] aan is blootgesteld. Er zijn onvoldoende aanwijzingen gevonden voor het bestaan van een autismespectrumstoornis. Deze conclusie van de psychiater ondersteunt in zoverre het standpunt van de moeder dat de opvoedsituatie tijdens het huwelijk met de vader ten koste is gegaan van [minderjarige] . Ook dit gegeven draagt niet bij aan onderling vertrouwen en de mogelijkheid tot communicatie.  
      
      
      
        De moeder heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat het momenteel goed gaat met [minderjarige] . Ze ging naar een speciale peuterspeelzaal, maar ze gaat sinds kort naar het regulier basisonderwijs. 
        Uit een intelligentieonderzoek van februari 2021 blijkt dat de vader een disharmonisch profiel heeft. Hij is gediagnosticeerd met de algemene diagnose: As1: gespecificeerde disruptieve, impulsbeheersings- of andere gedragsstoornis.  Het is positief dat de vader onder begeleiding van De Waag is, welke begeleiding volgens de vader tot begin juni 2023 loopt. De behandeling bestaat uit individuele psychotherapie gericht op onder andere het vergroten van inzicht en impulsbeheersingsvaardigheden. De vader werkt mee met de behandeling en stelt zich coöperatief op en komt zijn afspraken goed na. Ook is het positief dat hij goed heeft meegewerkt aan begeleide omgang.
      
      
      
        Het hof concludeert echter dat de minimaal noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag van de ouders ontbreekt. Gelet op de voorgeschiedenis kan nog niet worden verwacht dat de communicatie tussen de ouders op korte termijn in voldoende mate zal verbeteren, zodanig dat de ouders samen belangrijke beslissingen kunnen nemen voor en over [minderjarige] . Bij instandhouding van het gezamenlijk gezag van partijen bestaat een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders. Het hof bekrachtigt daarom de bestreden beschikking op dit punt.
      
      
      
        
          Informatieregeling
        
      
      
    
    
      5.6
      Op grond van artikel 1:377b lid 1 BW is de met het gezag belaste ouder gehouden de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen - zo nodig door tussenkomst van derden - over daaromtrent te nemen beslissingen. Op verzoek van een ouder kan de rechter ter zake een regeling vaststellen.
      
    
    
      5.7
      Het hof volgt de moeder niet in haar betoog dat het verzoek van de vader een informatieregeling vast te stellen niet voor het eerst in hoger beroep mag worden gedaan. De regel waar de moeder op doelt geldt niet voor nevenvoorzieningen bij echtscheiding (Hoge Raad 7 april 2000, NJ 2000, 377). De vader is daarom ontvankelijk. 
      
    
    
      5.8
      
        Op dit moment informeert de moeder de vader elke twee weken over [minderjarige] via de advocaten, waarbij ook een foto wordt meegestuurd. De vader stelt dat deze informatie te summier is. De moeder heeft op haar beurt bepleit, als een informatieregeling wordt vastgesteld waartegen zij zich verzet, de frequentie te bepalen op eenmaal per drie maanden, omdat het voor haar (emotioneel) niet haalbaar is tweewekelijks te informeren.
        Enerzijds is van belang dat de vader op de hoogte blijft van het leven van [minderjarige] . Anderzijds is er het belang van [minderjarige] bij rust en stabiliteit, wat mede afhankelijk is van de stabiliteit van de moeder. Het hof acht in de gegeven omstandigheden na te melden informatieregeling met een frequentie van eenmaal per twee maanden passend. Daarbij wordt opgemerkt dat van de moeder mag worden verwacht dat zij de vader van bijzondere/ingrijpende gebeurtenissen rond [minderjarige] (zoals een ziekenhuisopname) separaat op korte termijn op de hoogte stelt.
      
      
    
    
      5.9
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      draagt de griffier van het hof op krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
    
    
    
      bepaalt als informatieregeling dat de moeder elke twee maanden is gehouden de vader schriftelijk op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de school(resultaten), de gezondheid,  hobby’s en het wel en wee van [minderjarige] en gehouden is dan telkens een recente foto en de eventuele rapporten van [minderjarige] aan de vader te verstrekken;
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J. Kloosterhuis, mr. J.M. van Baardewijk en mr. J.A. van Keulen, in tegenwoordigheid van mr. A. Blijleven als griffier en is op 1 november 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.