ECLI:NL:GHSGR:2008:BF3247, Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-09-2008, 105005.348-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana, onverplichte rechtshandeling; anders dan om niet, wetenschap? 42 Fw.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.005.348/01
      Rolnummer (oud)	: 06/1136
      Rolnummer rechtbank	: 58322/HA ZA 05-2136
    
    
    
    arrest van de derde civiele kamer d.d. 2 september 2008
    
    
    inzake
    
    
      De curator,
      handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Cornelis Duijzer,
      wonende te Gorinchem,,
      appellant in het principaal appel,
      verweerder in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. W. Heemskerk te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      De vrouw,
      wonende te Gorinchem,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. J.C. Meijroos te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 4 augustus 2006 is de curator in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Dordrecht tussen partijen gewezen vonnis van 5 juli 2006. Bij memorie van grieven tevens akte aanvulling/wijziging van eis heeft de curator drie grieven aangevoerd. Deze zijn door de vrouw bestreden bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel (met producties). De vrouw heeft in het incidenteel appel drie grieven aangevoerd, die door de curator zijn bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met een productie). Hierop hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De feiten, zoals door de rechtbank vastgesteld in r.o 2 (2.1 t/m 2.5) van het bestreden vonnis zijn niet betwist, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan.
    
    
    
      2.	Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het volgende. 
      (i) 		De vrouw heeft op 1 september 1994 samen met thans failliet [de man] (verder ook: de man) het pand Lunette 18 te Gorinchem (verder: de woning) gekocht en daarop een hypotheekrecht verleend. Man en vrouw wonen in deze woning.
      (ii)		De vrouw is op 19 juli 1995 buiten gemeenschap van goederen met de man getrouwd.
      (iii)		Tot 19 juni 2003 was de woning gezamenlijk eigendom van de man en de vrouw. Op de woning rustte toen een hypotheek in verband met een schuld van ongeveer 
      € 140.000,--. Bij notariële akte van 19 juni 2003 (prod 1 bij akte van 23-2-2005) is de woning toebedeeld aan de vrouw. De man heeft in verband hiermee een vordering wegens overbedeling van € 30.000,-- op de vrouw verkregen. In dezelfde notariële akte heeft de man afstand gedaan van zijn vorderingsrecht wegens overbedeling en is hij met de vrouw bij wijze van tegenprestatie een geldlening van € 30.000,-- overeengekomen. Man en vrouw hebben afgesproken dat deze geldlening tijdens het huwelijk niet opeisbaar en niet rentedragend is.
      (iv)		Man en vrouw hadden reeds in 1999 met de notaris contact gehad in verband met hun voornemen de woning aan de vrouw toe te bedelen.
      (iv)		De man, die sinds 1991 een eenmansbedrijf had, is op 20 oktober 2004 failliet gegaan.
    
    
    3.	De curator stelt zich op het standpunt dat de geldleningsovereenkomst, hiervoor genoemd in r.o 2.iii, vernietigbaar is op de voet van 42 Faillissementswet (verder: Fw).  Hij heeft terzake een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Dordrecht. Dit heeft geleid tot het thans bestreden vonnis waarbij de vordering is afgewezen op de grond, kort gezegd, dat bij de vrouw geen wetenschap van benadeling bestond. 
    
    
      4.	De curator vordert na wijziging van eis in hoger beroep, welke wijziging door het hof wordt toegelaten, zakelijk weergegeven, als volgt.	
      Primair: vernietiging van de akte van verdeling van 13 juni 2003, (a) voorzover daarin de vordering van de man wegens overbedeling is bepaald op € 30.000,-- in plaats van 
      € 40.000,-- en (b) voorzover de man daarin afstand doet van zijn vorderingsrecht wegens overbedeling en daarvoor als tegenprestatie aanvaardt een tijdens het huwelijk niet opeisbare niet rentedragende geldlening van € 30.000,--, alsmede veroordeling van de vrouw tot betaling van € 40.000,--.
      Subsidiair: een verklaring voor recht dat het niet opeisbaar maken van de betreffende geldlening een handeling om niet is, die op goede gronden is vernietigd, alsmede veroordeling van de vrouw  tot betaling van € 30.000,-- aan de curator.
      De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    
      5.	Het hof oordeelt als volgt. De grieven in het principaal en incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      Niet in geschil is dat de woning rechtsgeldig aan de vrouw is toebedeeld. De curator acht echter de voorwaarden waaronder dit is gebeurd Paulianeus. 
      Volgens de curator was (a) de overwaarde van de woning € 80.000,-- en geen 
      € 60.000,--, zodat de man een vordering wegens overbedeling toekwam van € 40.000,--.  In de visie van de curator heeft de man dus € 10.000,-- te weinig toebedeeld gekregen. Daarnaast (b) is de tegenprestatie die de man heeft bedongen, aldus nog steeds de curator, van dien aard dat de schuldeisers zich daarop tijdens het huwelijk niet kunnen verhalen. Deze rechtshandelingen hebben louter en alleen ten doel gehad om verhaal op het vermogen van de man illusoir te maken.
      Volgens de curator gaat het hierbij om onverplichte rechtshandelingen om niet, waarbij de man en overigens ook de vrouw wisten of behoorden te weten, dat hiervan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn in de zin van art. 42 Fw.
    
    
    
      6.	Zoals de rechtbank terecht en onbetwist heeft overwogen was de toedeling van de woning aan de vrouw een onverplichte rechtshandeling. 
      Terzake is een tegenprestatie bedongen (een tijdens het huwelijk niet opeisbare, niet rentedragende geldlening), zodat er sprake is van een handeling anders dan om niet. De stelling van de curator dat feitelijk geen sprake meer is van een tegenprestatie (mvg 9) miskent dit. Er is immers wel degelijk een tegenprestatie bedongen, zij het dat deze pas bij het einde van het huwelijk (door overlijden of echtscheiding) opeisbaar is. De omstandigheid dat de curator deze tegenprestatie onevenwichtig acht maakt dit niet anders. 
      De stelling van de curator (mvg 10) dat het niet opeisbaar maken van een geldlening een opzichzelfstaande rechtshandeling is, die te kwalificeren is als een rechtshandeling om niet, wordt verworpen. Blijkens de notariële akte van 19 juni 2003 (zie r.o 2.iii) is de vordering van de man wegens onderbedeling gesteld op € 30.000,-- en heeft de man dit bedrag vervolgens aan de vrouw geleend onder voormelde voorwaarden. Er is dus een onmiskenbare samenhang tussen de geldlening en de overige afspraken van 19 juni 2003. Dit geeft de curator nota bene zelf ook aan in zijn primaire vordering onder b.
      Van een opzichzelfstaande rechtshandeling is dan ook geen sprake.
    
    
    7.	De curator heeft zijn standpunt dat de overwaarde van de woning op het moment van verdeling € 80.000,-- bedroeg na het gemotiveerde verweer van de vrouw niet verder besproken. Dat de man voor een bedrag van € 40.000,-- is onderbedeeld is dan ook niet komen vast te staan. Reeds hierop moet de primaire vordering, voorzover inhoudende veroordeling van de vrouw tot betaling van € 40.000,--, stranden.
    
    8.	Nu er sprake is van een onverplichte rechtshandeling om baat (anders dan om niet) moet, gelet op het bepaalde in art. 42 lid 2 Fw, worden onderzocht of man én vrouw op het moment van de betreffende rechtshandeling 19 juni 2003 wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Voor het slagen van een beroep op de Pauliana is niet voldoende de wetenschap dat de kans op benadeling bestaat (HR 17-11-2000, NJ 2001, 272; HR 01-10-1993, NJ 1994, 257). Het gaat er om dat beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst wisten of behoorden te weten (geobjectiveerd) dat schuldeisers zouden worden benadeeld.
    
    
      9.	Ten aanzien van de wetenschap bij de vrouw heeft de curator in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd:
      I)	De vrouw heeft in de loop der jaren enkele kleinere bedragen aan de onderneming van de man overgemaakt, bedragen die ook zijn terugbetaald. Uit het verstrekken van deze kleinere leningen kan worden afgeleid dat de onderneming van de man er financieel niet goed voorstond. 
      II)	Het gegeven dat de man onverplicht afstand heeft gedaan van zijn vorderingsrecht wegens overbedeling, alsmede de aangegane tijdens het huwelijk niet opeisbare en niet rentedragende geldlening, bevestigt de wetenschap bij de vrouw van benadeling. Hierdoor wordt immers vermogen van de man onttrokken aan het verhaal van schuldeisers.
      III)	 Het feit dat de man wél medeschuldenaar bleef voor de hypothecaire geldlening (de onverplichte zekerheidstelling door de man ten behoeve van de vrouw) geeft blijk van deze wetenschap bij de vrouw. 
      IV)	De vrouw heeft kennis kunnen nemen van de jaarstukken van de onderneming. Hieruit blijkt dat de onderneming nauwelijks nog enig bestaansrecht had, omdat er ondermeer niet of nauwelijks enig inkomen uit de onderneming werd genoten.
    
    
    
      10.	Zoals het hof heeft aangegeven moeten voor een geslaagd beroep op art. 42 lid 2 Fw beide partijen bij het aangaan van de overeenkomsten op 19 juni 2003 hebben geweten of hebben horen weten dat schuldenaars hierdoor zouden worden benadeeld. De stelplicht en de bewijslast hiervan rust op de curator. Allereerst zal worden onderzocht of deze wetenschap bij de vrouw heeft bestaan.
      Vooropgesteld wordt dat de betreffende overeenkomsten tot stand zijn gekomen ruim 16 maanden vóór het faillissement van de man. Er is dus geen sprake van het rechts-vermoeden van art. 43 Fw. Verder wordt in aanmerking genomen dat de man, die al sinds 1991 zijn bedrijf had, weliswaar regelmatig bedragen van zijn vrouw leende, maar deze – aldus de curator – ook weer terugbetaalde. Daarnaast staat onweersproken vast dat het bedrijf van de man de jaren 2001 en 2002 met positief resultaat (zij het gering) heeft afgesloten, terwijl het faillissement van de man het directe gevolg was van betalingsproblemen bij een grote opdrachtgever (debiteur) die insolvent bleek (cvd 12 en mva in het principaal appel, waarop de curator expliciet heeft gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel). Verder verdient aandacht dat de vrouw heeft ontkend dat zij bekend was met de jaarstukken en de financiële situatie van de man, terwijl zij ook heeft aangevoerd dat zij ook nergens uit heeft kunnen afleiden dat het faillissement van de onderneming in het vooruitzicht lag. 
    
    
    
      11.	Al met al wijst het voorgaande op een weliswaar marginaal functionerende onderneming, maar wél een onderneming die jarenlang zijn hoofd boven water heeft weten te houden en uiteindelijk de dupe is geworden van een insolvente grote debiteur. Hieruit valt de wetenschap bij de vrouw niet af te leiden.
      De curator heeft niet gesteld, terwijl dit evenmin anderszins is gebleken, dat de vrouw op 19 juni 2003 al rekening had moeten houden met een faillissement op de kortere of  anderszins voorzienbare termijn. De enkele kans dat door de overeenkomst van 19 juni 2003 de eventuele bedrijfsmatige schuldeisers verminderderde verhaalsmogelijkheden zouden hebben – de vrouw betwist dit overigens; het hof laat dit uitdrukkelijk in het midden – levert nog geen wetenschap in vorenbedoelde zin op. 
      Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de omstandigheid dat de man jegens de vrouw hypothecaire medeschuldenaar bleef – vast staat overigens dat de bank de man niet uit deze verplichting wilde ontslaan –  de betreffende wetenschap bij de vrouw opleverde. Dit geldt temeer, nu vast staat dat de vrouw altijd de hypotheeklasten heeft voldaan.
      Niet is komen vast te staan, terwijl de curator dit ook niet te bewijzen heeft aangeboden, dat de vrouw indertijd bekend was met de jaarstukken. Overigens heeft de curator onvoldoende onderbouwd waarom bekendheid met de jaarstukken de betreffende wetenschap van benadeling bij de vrouw zou hebben opgeleverd.
    
    
    12.	De conclusie van het voorgaande is dat reeds hierom niet wordt voldaan aan de eisen van art. 42 lid 2 Fw. De grieven van de curator falen, althans behoeven verder niet besproken te worden. Evenmin komt het hof toe aan verdere bespreking van de grieven en weren in het incidenteel appel. Nu de stellingen van de curator onvoldoende zijn om toewijzing van de vorderingen te dragen komt het hof niet toe aan bewijslevering. Het bewijsaanbod van de curator zal dan ook worden gepasseerd. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De curator heeft zowel in het principaal als incidenteel appel als de in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat hij zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
      -	veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot zover aan de zijde de vrouw  in het principaal appel begroot op € 202,--  aan verschotten en € 894,-- aan salaris van de advocaat en in het incidenteel appel begroot op € 447,-- aan salaris van de advocaat, waarvan te voldoen:
      (a)	aan de griffier van het hof € 1.453,--, te weten € 112,-- voor in debet gesteld griffierecht en € 1.341,-- voor salaris van de advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, en
      (b)	aan de vrouw € 90,-- voor niet in debet gesteld griffierecht. 
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.H.W. de Planque en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 september 2008 in aanwezigheid van de griffier.