ECLI:NL:GHARN:2006:AZ9060, Gerechtshof Arnhem, 12-12-2006, 2005/1098
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De door appellant aangevoerde grieven, die zich - kort gezegd - richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat van een kennelijk onredelijk ontslag geen sprake is, lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Appellant voert aan dat volgens hem sprake is van een voorgewende of valse reden in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub a BW en dat - mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen - de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Permar bij opzegging (artikel 7:681 lid 2 sub b BW). Voorts is [appellant] van mening dat Permar jegens hem onbehoorlijk heeft gehandeld door hem hersteld te melden en hem buitengewoon verlof te verlenen, terwijl appellant arbeidsongeschikt was (en Permar ook wist dat appellant zichzelf arbeidsongeschikt achtte), zodat hem aldus zijn ontslagbescherming ingevolge artikel 7:670 lid 1 BW werd ontnomen. Permar heeft de stellingen van appellant gemotiveerd betwist.

12 december 2006
      vijfde civiele kamer
      rolnummer 2005/1098
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    
    
    	Arrest
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: thans mr L. Paulus,
    
    
    tegen:
    
    
      het publiekrechtelijke lichaam
      Permar W.S.,
      gevestigd te Ede,
      geïntimeerde,
      procureur: mr H.C.W. Geffroy.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) van 20 juli 2005, gewezen tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen: Permar) als gedaagde. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 17 oktober 2005 Permar aangezegd van voormeld vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Permar voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Permar alsnog zal veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 25.000,- bruto, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, met veroordeling van Permar in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Permar de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, kosten rechtens.
    
    2.4	Ter zitting van dit hof van 22 september 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr K.M. Lans, advocaat te Veenendaal, en Permar door haar procureur; mr Lans voornoemd heeft daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Voorts waren aanwezig [appellant] in persoon en namens Permar [A.] en [B.].
    
    2.5	Partijen hebben vervolgens de stukken aan het hof voor het wijzen van arrest overgelegd.
    
    3	De vaststaande feiten
    	
    3.1	Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds (bij gelegenheid van het pleidooi) erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
    
    3.2	[appellant], geboren op 4 juni 1949, is op indicatie met ingang van 1 november 2000 voor de duur van één jaar bij Permar in dienst getreden. Permar is een rechtspersoon in de zin van de Wet sociale werkvoorziening (verder: Wsw). Het dienstverband voor bepaalde tijd is tweemaal verlengd en met ingang van 1 november 2003 omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Op 3 oktober 2003 is het functioneren van [appellant] als voldoende beoordeeld. Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 1.380,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering van € 368,91 bruto (per jaar).
    
    
      3.3	Op 18 oktober 2001 heeft Permar [appellant] beoordeeld. In het verslag van deze beoordeling is onder andere het volgende vermeld:
      “Algemeen
      Het is moeilijk om met [appellant] (het hof leest: [appellant]) goed te werken. Veel psychische en lichamelijke klachten en daardoor veel ziekteverzuim.
    
    
    
      Conclusie
      Ik stel voor om [appellant]’s jaarcontrakt te verlengen met een jaar.”
    
    
    
      Op het op 16 september 2002 opgemaakte beoordelingsformulier staat vermeld:
      “Algemeen
      [appellant] had bij de kwekerij een zeer hoog ziekteverzuim, meer dan 50%. Sinds hij op de slotenafdeling zit is dit verzuim drastisch verminderd. Toch wil ik het nog een jaar aankijken of zijn ziekteverzuim inderdaad lager blijft.
    
    
    
      Conclusie
      Het contract met betrokkene nog een jaar verlengen voor bepaalde tijd.”
    
    
    
      [appellant] is voorts beoordeeld over het tijdvak 1 november 2002 tot 1 november 2003. Daarbij is zijn totale functioneren op een schaal van A tot E beoordeeld als “C”, hetgeen betekent dat hij geheel voldeed aan de eisen die de vervulling van de functie stelt. Ter toelichting is daarbij opgemerkt:
      “Betrokkene is een christen en valt soms medewerkers hiermee lastig. Een corrigerend gesprek wil dan wel helpen.”
    
    
    
      3.4	Na een ongeval op 7 januari 2004 heeft [appellant] zich ziek gemeld. De Arbo-arts heeft [appellant] op 19 januari 2004 voor 50% hersteld verklaard. Twee weken later heeft [appellant] zich wederom ziek gemeld. Bij brief van 19 april 2004 heeft Permar [appellant] het volgende medegedeeld:
      “(...) Op 19 januari, 23 februari en op 22 maart hebben er werkhervattingen zonder resultaat plaatsgevonden. Uiteindelijk heeft onze bedrijfsarts overlegd met uw fysiotherapeut en huisarts.
    
    
    Op 31 maart 2004 heeft er ook een gesprek plaatsgevonden tussen u, uw broers, de heer [C.] en de fysiotherapeut. (...) De fysiotherapeut en de bedrijfsarts hebben u verteld dat behandeling geen zin meer heeft. Zij stellen dat uw pijnklachten niet veroorzaakt worden door een blessure, maar door psychische klachten die u krijgt door uw werkbeleving.
    
    Volgens de medici bent u lichamelijk gezien in staat om uw werk te verrichten, maar er blijkt toch een blokkade te zijn om dit te doen. Uit ons gesprek blijkt dat u problemen ervaart vanwege uw werk bij Permar WS. U voelt zich gepest door collega’s en u voelt zich over het geloof onbegrepen. U vindt het werk overigens wel prettig om te doen, maar de mensen zijn jaloers op u. Kortom er zijn problemen tussen u en de interactie met uw werkomgeving. Hierdoor bent u ook erg kwetsbaar.
    
    In het gesprek hebben we gekeken of het zinvol is om opnieuw een poging te doen voor reïntegratie. Dit is namelijk alleen zinvol indien u meewerkt en dit ook in belang is van uw welzijn. We hebben ook een voorstel gedaan om tot reïntegratie te komen. U zou dan uw belasting langzaam opbouwen en we zouden gesprekken voeren met de leiding van de afdeling om de problemen te bespreken. Het is echter niet mogelijk om uw werkplek nog verder aan te passen, zodat er helemaal geen communicatie plaatsvindt tussen u, uw collega’s en de leiding van de afdeling.
    
    Aan het eind van het gesprek stellen we vast dat reïntegratie nu niet mogelijk is. U zegt dat u nog niet kan werken vanwege uw schouder. In het gesprek is het bovendien niet mogelijk om op een goede wijze met u te communiceren. Helaas lijkt er wederom dezelfde impasse te ontstaan als ten tijde van de problemen op de kwekerij.
    
    Om een evenwichtige en verstandige keus te maken voor de toekomst hebben we afgesproken om een week bedenktijd in te lassen. Hierna zou uw broer contact met mij opnemen. Dit is inmiddels ook gebeurd, uit het gesprek blijkt dat de situatie niet gewijzigd is. Daarom hebben we besloten om over te gaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hierover zullen we in een nieuw gesprek verder praten. Daarbij zullen we ook de ontslaggrond toelichten.”
    
    
      3.5	Bij brief van 10 mei 2004 heeft Permar [appellant] (onder meer) medegedeeld:
      “Op woensdag 28 april 2004 hebben we een gesprek gevoerd. Hierbij waren naast u, ook uw broers en ondergetekende aanwezig. Dit gesprek was een vervolg op ons gesprek van 8 april jl. (...)
    
    
    U heeft aangegeven dat u het besluit om over te gaan tot ontslag begrijpt. U stemt uiteraard niet in met het ontslag. Ik heb u ook uitgelegd wat de ontslaggrond wordt. Het wordt een verandering in omstandigheden, aangezien u niet meer in staat bent tot regelmatige arbeid. (...)
    
    We hebben afgesproken dat u met ingang van 1 mei 2004 hersteld gemeld wordt en in afwachting van de ontslagprocedure met buitengewoon verlof thuis mag blijven. Tijdens het gesprek hebben we navraag gedaan bij het UWV en daaruit blijkt dat u een slapende Wajong uitkering heeft van 80/100 %.”
    
    
      3.6	Permar heeft bij brief van 23 juni 2004 advies verzocht aan de Regionale Indicatiecommissie met betrekking tot haar voornemen de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Nadat [appellant] in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord, heeft de Regionale Indicatiecommissie op 27 augustus 2004 advies uitgebracht. In dit advies is onder andere het volgende vermeld:
      “Op grond van de stukken mag voldoende aantoonbaar en gemotiveerd worden vastgesteld dat er sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst middels opzegging wegens het wijzigen van de omstandigheden casu quo het in ernstige mate missen van de bekwaamheid en geschiktheid tot de arbeid waartoe hij zich heeft verbonden.
      De voorgenomen opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:678 lid 2 sub b BW is niet in strijd met de wet of andere regelgeving en is evenmin onredelijk te achten.
      Beëindiging ontmoet dan ook geen bezwaar.”
    
    
    3.7	Permar heeft [appellant] bij brief van 31 augustus 2004 medegedeeld dat zij heeft besloten - conform het advies van de Regionale Indicatiecommissie van 27 augustus 2004 - de arbeidsovereenkomst te beëindigen met ingang van 1 oktober 2004 op grond van de dringende reden als genoemd in artikel 7:678 lid 2 sub b van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW).
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd Permar te veroordelen aan hem te voldoen een bedrag van € 25.000,- bruto, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, met veroordeling van Permar in de proceskosten. [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. 
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en [appellant] in de kosten van het geding veroordeeld.
    
    
    4.2	De door [appellant] aangevoerde grieven, die zich - kort gezegd - richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat van een kennelijk onredelijk ontslag geen sprake is, lenen zich voor gezamenlijke bespreking. [appellant] voert aan dat volgens hem sprake is van een voorgewende of valse reden in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub a BW en dat - mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen - de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Permar bij opzegging (artikel 7:681 lid 2 sub b BW). Voorts is [appellant] van mening dat Permar jegens hem onbehoorlijk heeft gehandeld door hem hersteld te melden en hem buitengewoon verlof te verlenen, terwijl [appellant] arbeidsongeschikt was (en Permar ook wist dat [appellant] zichzelf arbeidsongeschikt achtte), zodat hem aldus zijn ontslagbescherming ingevolge artikel 7:670 lid 1 BW werd ontnomen. Permar heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist.
    
    4.3	Volgens Permar was sprake van een zodanige blokkade aan de zijde van [appellant] dat hij niet meer over de bekwaamheid beschikte om werkzaamheden bij Permar te verrichten. Het hof begrijpt dat Permar, zoals zij stelt, met het hanteren van de ontslaggrond “het in ernstige mate missen van de bekwaamheid of geschiktheid tot de arbeid waartoe hij zich heeft verbonden” heeft getracht aan te geven dat sprake was van een in haar ogen onwerkbare situatie en aansluiting heeft gezocht bij de meest passende wettelijke grondslag ter motivering van het ontslag.
    
    4.4	Een en ander neemt echter niet weg dat Permar zich naar ’s hofs oordeel onvoldoende heeft ingespannen om te komen tot een oplossing voor de problemen met betrekking tot [appellant] en dat Permar te snel heeft aangenomen dat aan de zijde van [appellant] een blokkade bestond die aan voortzetting van het dienstverband in de weg stond. Daartoe overweegt het hof dat het dienstverband van [appellant] voor bepaalde tijd tweemaal is verlengd en dat [appellant] een goede, althans voldoende, beoordeling heeft gehad op 3 oktober 2003. Het moge zo zijn dat met name in de periode kort na zijn indiensttreding diverse incidenten hebben plaatsgevonden met betrekking tot [appellant] en dat de leiding en de bedrijfsarts vele gesprekken met hem hebben gevoerd teneinde incidenten met collega’s te voorkomen, dat herplaatsing van [appellant] heeft plaatsgevonden, dat daarvoor een arbeidsonderzoek is ingesteld en dat een aangepaste werkplek voor [appellant] is gecreëerd, maar een en ander heeft Permar er niet van weerhouden [appellant] per 1 november 2003 in vaste dienst aan te stellen. Permar heeft onzorgvuldig gehandeld door [appellant] vervolgens ruim vijf maanden later - en eerst nadat hij vanaf 7 januari 2004 geruime tijd door ziekte niet in staat is geweest te werken - bij brief van 19 april 2004 mede te delen dat is besloten over te gaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat Permar haar werknemers, zoals zij stelt, in het kader van haar bijzondere zorgverplichting in geval van twijfel toch een vast dienstverband aanbiedt, maakt dat oordeel niet anders en de gevolgen daarvan dienen voor rekening en risico van Permar te komen.
    
    4.5	Het ontslag van [appellant] zonder hem een vergoeding uit te keren maakt dat ontslag kennelijk onredelijk, mede gelet op de gevolgen van het ontslag voor [appellant] in vergelijking met het belang van Permar bij het ontslag. Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat [appellant] terugvalt in inkomen van € 1.380,- bruto (€ 1.057,87 netto) per maand naar (een WAJONG-uitkering ter hoogte van) € 885,44 bruto (€ 754,86 netto) per maand en dat de kans dat [appellant], als oudere werknemer met beperkingen, weer een andere dienstbetrekking weet te vinden met een gelijkwaardig salaris, zeer gering is.
    
    4.6	Als sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag kan aan de werknemer een schadevergoeding worden uitgekeerd. De toepassing van artikel 7:681 BW is niet uitgesloten in de rechtsverhouding tussen een werknemer en een rechtspersoon in de zin van de Wsw, zoals Permar op zichzelf heeft erkend. Bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding ziet het hof, anders dan [appellant], geen reden de kantonrechtersformule (die is bedoeld om de vergoeding bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 BW te bepalen) toe te passen. In de hiervoor omschreven omstandigheden acht het hof een schadevergoeding van € 7.500,- redelijk. Dat Permar een sociale werkvoorziening is en dat partijen, gelet op de doelstellingen van Permar en de beperkingen van haar werknemers, in een bijzondere verhouding tot elkaar staan - hetgeen partijen beiden erkennen - leidt niet tot een ander oordeel.
    
    4.7	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven III, IV en VI en behoeven de overige grieven geen bespreking. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zal Permar in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.
    
    
    6	De beslissing
    
    	Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) van 20 juli 2005 en opnieuw recht doende:
    
    	veroordeelt Permar om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 7.500,- bruto;
    
    
      	veroordeelt Permar in de kosten van het geding in eerste aanleg alsmede in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op €  3.323,20 (€ 1.097,60 in eerste aanleg en € 2.225,60 in hoger beroep), waarvan te voldoen aan de griffier van de rechtbank te Arnhem (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ Arrondissement Arnhem, onder vermelding van zaaknummer 378028 CV EXPL 05-453 en de namen van partijen) het bedrag van 
      € 1.049,60 te weten:
        	- € 144,- wegens in debet gesteld griffierecht;
      	- € 85,60 inclusief BTW aan kosten van het exploot;
      	- € 820,- aan salaris van de gemachtigde;
      en het restant ad € 48,- aan de gemachtigde van [appellant] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht, alsmede te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ Arrondissement Arnhem, onder vermelding van rolnummer 2005/1098 en de namen van partijen) het bedrag van € 2.164,60 te weten:
      	- € 183,- wegens in debet gesteld griffierecht;
      	- € 85,60 inclusief BTW aan kosten van het exploot;
      	- € 1.896,- aan salaris van de procureur;
      en het restant ad € 61,- aan de procureur van [appellant] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs Knottnerus, Korthals Altes en Groefsema en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2006.