ECLI:NL:RBZLY:2010:BO2566, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 28-10-2010, 176352 / KG ZA 10-456
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Precontractuele goede trouw. Onrechtmatige daad. Vraag of gedaagde aanbestedingsplichtig is in de zin van Bao.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    
      Sector civiel recht
      Locatie Zwolle
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 176352 / KG ZA 10-456
    
    Vonnis in kort geding van 28 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van Duitsland
      DALDRUP & SÖHNE AG,
      gevestigd te Ascheberg,
      eiseres,
      advocaat mr. F.J. Leeflang te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AARDWARMTECLUSTER I KKP B.V.,
      gevestigd te IJsselmuiden,
      gedaagde,
      advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Daldrup en Aardwarmtecluster genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Daldrup
      - de pleitnota van Aardwarmtecluster.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Aardwarmtecluster is een besloten vennootschap die zich ten doel stelt de exploitatie van een aardwarmtecentrale ten behoeve van een aantal tuinders in de Koekoekspolder te IJsselmuiden. 
    
    
    2.2.	Ten behoeve van de nieuw op te richten aardwarmtecentrale is Aardwarmtecluster voornemens een opdracht te verlenen voor het op turn key-basis verrichten van boringen in de Koekoekspolder te IJsselmuiden (verder: “de opdracht”). Aardwarmtecluster heeft daartoe vier partijen uitgenodigd, waaronder Daldrup. 
    
    2.3.	De bouw van een aardwarmtecentrale vergt aanzienlijke investeringen. Provincie Overijsselen Gemeente Kampen hebben - mede in verband met hun milieudoelstellingen - aanleiding gezien leningen te verstrekken tot een bedrag van 6,7 miljoen Euro. Daarnaast maakt Aardwarmtecluster aanspraak op een rijkssubsidie van 2 miljoen euro. Blijkens een in opdracht van de tuinders en Provincie Overijssel opgestelde “businesscase” is het niet haalbaar om ter zake dit project dergelijke financiering te verkrijgen van commerciële banken.
    
    2.4.	Op 30 maart 2010 is Daldrup door de heer [A] (ingeschakeld door Provincie Overijssel en werkzaam bij Petrogas Minerals International (PGMI) B.V.) namens Aardwarmtecluster uitgenodigd om deel te nemen aan de aanbesteding van de opdracht. De e-mail vermeldt dat de aanbieding uiterlijk 7 mei 2010 moest zijn ingediend.
    
    2.5.	Daldrup heeft haar aanbieding op 7 mei 2010 ingediend. Aardwarmtecluster heeft vervolgens een aantal vragen gesteld, welke door Daldrup zijn beantwoord. Namens Aardwarmtecluster heeft [A] per e-mail van 9 juni 2010 te kennen gegeven dat Daldrup uiterlijk op 18 juni 2010 een “final best offer” moest indienen. Daldrup heeft aan dit verzoek gevolg gegeven. In de periode tussen 7 mei 2010 en 18 juni 2010 vernam Daldrup van [A] dat in totaal vier partijen een aanbieding hadden ingediend.
    
    2.6.	Bij e-mail van 22 juni 2010 heeft [A] namens Aardwarmtecluster aan Daldrup meegedeeld dat Daldrup was “geshortlist”.
    
    2.7.	Op verzoek van Aardwarmtecluster heeft vervolgens (uiteindelijk) op 15 juli 2010 een overleg plaatsgevonden, waarbij Daldrup een presentatie heeft gegeven over de aanbieding. De aanbieding van Daldrup bood, evenmin als de aanbiedingen van de andere gegadigden, niet de door Aardwarmtecluster gevraagde verzekeringsdekking. Daldrup en Aardwarmtecluster hebben daarover verder per e-mail gecorrespondeerd.
    
    2.8.	In de periode na 22 juni 2010 vernam Daldrup van [A] dat één andere partij, namelijk (een onderneming uit het concern van) Arcadis (verder: Arcadis), “geshortlist” was.
    
    2.9.	Op 26 juli 2010 heeft een onderneming genaamd WPMI, met in onderaanneming de besloten vennootschap Northern Dutch Drilling Company B.V. (verder NDDC) een aanbieding gedaan die, anders dan de door de andere gegadigden ingediende aanbiedingen, wel uitging van de door Aardwarmtecluster gevraagde verzekeringsdekking.
    
    2.10.	Op 14 augustus 2010 vernam Daldrup telefonisch van Aardwarmtecluster dat Aardwarmtecluster voornemens was de opdracht te verstrekken aan WPMI, met in onderaanneming NDDC.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De vordering van Daldrup strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      1. Aardwarmtecluster zal verbieden de turn key-opdracht voor het boren naar aardwarmte en het installeren van een aardwarmtecentrale te gunnen aan NDCC, althans aan WPMI, althans Aardwarmtecluster zal gebieden de uitvoering daarvan door NDDC,  althans WPMI, te doen staken, zulks op straffe van een dwangsom van € 500.000 voor iedere dag of onderdeel van een dag dat Aardwarmtecluster met de naleving hiervan in gebreke blijft;
      2. Aardwarmtecluster zal gebieden om - wanneer Aardwarmtecluster alsnog voornemens is voormelde turn key-opdracht te vergeven - die opdracht te gunnen aan Daldrup, zulks op straffe van een dwangsom van € 500.000 voor iedere dag of onderdeel van een dag dat Aardwarmtecluster met de naleving van dit gebod in gebreke blijft;
      subsidiair:
      3. Aardwarmtecluster zal verbieden voormelde turn key-opdracht te gunnen aan NDCC, althans aan WPMI, althans Aardwarmtecluster zal gebieden de uitvoering daarvan door NDDC, althans WPMI, te doen staken, zulks op straffe van een dwangsom van € 500.000 voor iedere dag of onderdeel van een dag dat Aardwarmtecluster met de naleving hiervan in gebreke blijft;
      4. Aardwarmtecluster zal gebieden om - wanneer Aardwarmtecluster alsnog voornemers is voormelde de turn key-opdracht te vergeven - die opdracht Europees aan te besteden, dat wil zeggen aan te besteden overeenkomstig één van de in het Bao, althans richtlijn 2004/18/EG, neergelegde aanbestedingsprocedures, zulks op straffe van een dwangsom van € 500.000 voor iedere dag of onderdeel van een dag dat Aardwarmtecluster met de naleving van dit gebod in gebreke blijft;
      primair en subsidiair:
      5. Aardwarmtecluster zal veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	Aardwarmtecluster voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Spoedeisend belang
    
    
    4.1.1.	Van een spoedeisend  belang van Daldrup bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.
    
    4.2.	De vraag of Aardwarmtecluster een aanbestedingsplichtige dienst is
    
    4.2.1.	Voor de beoordeling van zowel de primaire grondslag als de subsidiaire grondslag is het antwoord op de vraag of Aardwarmtecluster al dan niet een aanbestedingsplichtige dienst is in de zin van Bao van belang. Daldrup stelt zich op het standpunt dat Aardwarmtecluster aanbestedingsplichtig is, Aardwarmtecluster betoogt het tegendeel.
    
    
      4.2.2.	De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. 
      Artikel 1 aanhef en onder q Bao bepaalt, voor zover van belang, dat als publiekrechtelijke instelling moet worden gekwalificeerd:
    
    
    
      “een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:
      1°.	de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd,
      2°.	het beheer onderworpen is aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of
      3°.	de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen”
    
    
    4.2.3.	Partijen hebben uitgebreid gedebatteerd over de vraag of Aardwarmtecluster een instelling is die voorziet in de behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Die vraag zal echter worden daargelaten aangezien, ook indien ervan wordt uitgegaan dat Aardwarmtecluster als zodanige instelling moet worden aangemerkt, zij niet aanbestedingsplichtig is. Als cumulatief vereiste geldt immers dat ook dient te zijn voldaan aan één van de criteria onder 1°, 2°of 3°. Door Daldrup is niet betoogd dat Aardwarmtecluster aan het criterium onder 2° voldoet. Zij stelt zich op het standpunt dat Aardwarmtecluster aan zowel het criterium onder 1° als het criterium onder 3° voldoet, hetgeen met kracht door Aardwarmtecluster is bestreden. 
    
    
      4.2.4.	Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter is niet aannemelijk geworden dat Aardwarmtecluster aan het criterium onder 1° voldoet. Vaste jurisprudentie is dat van financiering in de zin van voormeld criterium geen sprake is indien daartegenover een specifieke tegenprestatie staat (HJEG 3 oktober 2000, C-380/98) . Dat geldt voor wat betreft de aan Aardwarmtecluster verstrekte leningen, in totaal bedragende € 6,7 miljoen, die immers binnen 15 jaar dienen te zijn afgelost en waarover Aardwarmtecluster rente verschuldigd is, hetgeen als “specifieke tegenprestatie” kan worden aangemerkt. 
      De rijkssubsidie van maximaal € 2 miljoen is, in verhouding tot deze kredieten, van een dermate beperktere omvang dat niet kan worden gezegd dat de activiteiten van Aardwarmtecluster in hoofdzaak daaruit worden gefinancierd. 
    
    
    
      4.2.5.	Evenmin is aannemelijk geworden dat Aardwarmtecluster aan het criterium onder 3° voldoet. Door Daldrup is niet bestreden de stelling van Aardwarmtecluster dat haar bestuur thans bestaat uit leden die niet van - samengevat - overheidswege zijn aangewezen. Evenmin is door Daldrup (gemotiveerd) bestreden de stelling van Aardwarmtecluster dat gedurende deze aanbesteding de aandelen in Aardwarmtecluster, die de stemrechten met betrekking tot de benoeming en het ontslag van de bestuurders van Aardwarmtecluster geven, worden gehouden door de deelnemende tuinders en dus evenmin in overheidshanden zijn. 
      Daldrup heeft betoogd dat (aanvankelijk) is voorzien in een constructie waarbij de aandelen zouden worden gehouden door een stichting, welke stichting certificaten - zonder stemrecht - zou uitgeven aan de deelnemende tuinders, en waarvan het bestuur voor meer dan de helft zou worden aangewezen door Provincie Overijssel en Gemeente Kampen, zodat deze overheden een doorslaggevende stem hebben bij de benoeming van bestuursleden van Aardwarmtecluster. 
      Aardwarmtecluster heeft ten verwere gesteld dat inmiddels is besloten tot een andere constructie, namelijk dat het bestuur van de op te richten stichting zal bestaan uit vijf personen, van wie de tuinders en de betrokken overheden elk twee bestuursleden kunnen benoemen, en de aldus benoemde vier bestuursleden samen een vijfde bestuurslid aanwijzen. 
      Nog daargelaten dat voor de beoordeling van deze zaak in de eerste plaats moet worden onderzocht hoe de huidige situatie is - en die is (zoals hiervoor uiteen is gezet) zodanig dat van een aanwijzingsbevoegdheid van meer dan 50% niet kan worden gesproken -, heeft Daldrup in het licht van het verweer van Aardwarmtecluster niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van afspraken die ertoe strekken dat in de (nabije) toekomst overheden voor meer dan de helft (middellijk) de bestuursleden van Aardwarmtecluster kunnen aanwijzen. De thans voorgenomen constructie stelt die overheidsinvloed immers op (precies) de helft en niet meer dan de helft.
    
    
    4.2.6.	De voorzieningenrechter zal er in het navolgende derhalve vanuit gaan dat Aardwarmtecluster niet aanbestedingsplichtig is in de zin van Bao.
    
    4.3.	Primaire grondslag en primaire vorderingen
    
    
      4.3.1.	Aan de primaire vorderingen heeft Daldrup - samengevat - ten grondslag gelegd dat Aardwarmtecluster jegens haar onrechtmatig handelt door - in strijd met de te dezen toepasselijke algemene aanbestedingsbeginselen, althans de precontractuele eisen van redelijkheid en billijkheid, althans in strijd met het bepaalde in artikel 6:162 BW - niet aan haar de opdracht te gunnen maar aan NDDC, althans WPMI. De onrechtmatigheid is, zo stelt Daldrup, gelegen in:
      ­ de omstandigheid dat NDDC, althans WPMI, door Aardwarmtecluster in de gelegenheid is gesteld om na de uiterste datum voor het doen van een “final best offer” alsnog een aanbieding te doen, althans na deze uiterste datum haar aanbieding nog heeft mogen wijzigen
      ­ de omstandigheid dat aan haar is bericht dat twee partijen waren geshortlist, namelijk Daldrup en Arcadis - hetgeen in de visie van Daldrup inhoudt dat de andere partijen waren uitgesloten van de aanbesteding - en vervolgens dat niet aan één van de “geshortliste” partijen zal worden gegund maar aan een ander, namelijk NDDC, althans WPMI.
    
    
    4.3.2.	Aardwarmtecluster heeft zich tegen de vorderingen verweerd. 
    
    4.3.3.	De voorzieningenrechter zal de primaire vorderingen afwijzen. Daarbij is het navolgende van belang. 
    
    
      4.3.4.	Nu Aardwarmtecluster geen aanbestedingsplichtige dienst is, is van directe binding aan het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel krachtens artikel 2 Bao geen sprake. 
      Dat laat onverlet dat onder omstandigheden voormelde beginselen wel een rol kunnen spelen bij de vraag of de (particuliere) aanbesteder jegens potentiële opdrachtnemers onrechtmatig handelt c.q. handelt in strijd met hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisen. Daarvan kan ondermeer sprake zijn indien Aardwarmtecluster zich niet heeft gehouden aan de door haarzelf gestelde en aan de gegadigden meegedeelde regels omtrent de gunning. Uitgangspunt voor niet aanbestedingsplichtige partijen is echter contractsvrijheid; partijen mogen de onderhandelingen afbreken, tenzij dit op grond van gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn (HR 12 augustus 2005, LJN AT7337).
    
    
    
      4.3.5.	Van een handelen in strijd met bovenvermelde maatstaf is de voorzieningenrechter echter niet gebleken.
      Ten aanzien van het eerste verwijt heeft Aardwarmtecluster gemotiveerd uiteengezet dat de alle vier inschrijvers die voorafgaande aan 18 juni 2010 nog meedongen naar de opdracht, na 18 juni 2010 hun aanbiedingen nog hebben gewijzigd. Daldrup heeft haar aanbieding met name ter zake de omvang van de premie en van de dekking van het te verzekeren risico voor - samengevat - misboringen nog gewijzigd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betreft het hier geen ondergeschikt punt, temeer niet nu partijen zelf het risico van misboringen aanzienlijk achten, het risico (in de omvang waarin Aardwarmtecluster dat wenste te verzekeren) moeilijk verzekerbaar was, en Aardwarmtecluster al in de e-mail waarin zij Daldrup uitnodigde tot het doen van een aanbieding, heeft aangegeven welke verzekering zij wenste.
      Dat Daldrup uit de verklaringen en gedragingen van Aardwarmtecluster heeft begrepen en ook heeft mogen begrijpen dat wijziging van de aanbieding na de datum van het doen van een “final best offer” niet meer mogelijk was en dat dit dus ook andere gegadigden niet mocht worden toegestaan, is dan ook niet aannemelijk geworden.
    
    
    4.3.6.	In het verlengde daarvan stond het, naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter, Aardwarmtecluster ook nog vrij om aan een andere partij dan de partijen die volgens haar “geshortlist” waren, (voorlopig) te gunnen. Daarbij is van belang dat Daldrup uit de - niet in het dagelijks taalgebruik vastomlijnde - term “shortlisten” niet zonder meer mocht begrijpen dat de niet-“geshortliste” partijen - kort gezegd -  buiten spel waren gezet, temeer nu Aardwarmtecluster niet (expliciet) heeft meegedeeld dat die partijen waren uitgesloten van het verdere verloop van de aanbesteding. Dat lag ook niet voor de hand aangezien het de gegadigden ook na 18 juni 2010 nog vrij stond hun aanbieding aan te passen. Hoe dan ook kan niet worden gezegd dat Aardwarmtecluster, door uiteindelijk aan een partij te gunnen die niet was “geshortlist”, zich schuldig heeft gemaakt aan schending van de onder ?4.3.4 genoemde maatstaf.
    
    4.4.	De subsidiaire vorderingen
    
    4.4.1.	Aan de subsidiaire vorderingen heeft Daldrup ten grondslag gelegd dat Aardwarmtecluster een aanbestedingsplichtige dienst is in de zin van Bao; dat Aardwarmtecluster ten onrechte niet de opdracht heeft aanbesteed op de wijze als in het Bao is omschreven en dat dit derhalve - indien Aardwarmtecluster tot gunning van de opdracht wenst over te gaan - alsnog overeenkomstig de bepalingen van het Bao zal moeten gebeuren.
    
    4.4.2.	Nu, zoals onder ?4.2 is overwogen, Aardwarmtecluster geen aanbestedingsplichtige dienst is in de zin van Bao, dienen de subsidiaire vorderingen te worden afgewezen.
    
    4.5.	proceskosten
    
    
      4.5.1.	Daldrup zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Aardwarmtecluster worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	263,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.167,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Daldrup in de proceskosten, aan de zijde van Aardwarmtecluster tot op heden begroot op EUR 1.167,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2010.