ECLI:NL:OGEAC:2023:39, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 26-01-2023, CUR202204496
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2023-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eisers niet-ontvankelijk in vordering tot verwijdering muur.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO  
      
      Afdeling Civiel
      Zaaknummer: CUR202204496
    
    
    
      Datum uitspraak 26 januari 2023
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de naamloze vennootschap RESIDENCE SANS SOUCI N.V,
    
      gevestigd in Curaçao,
      2. [EISER SUB 2], 
      wonend in Curaçao,
      eisers, 
      gemachtigde: mr. A.J. Henriquez, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [GEDAAGDE],
      wonend in Curaçao,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. E.A. Knoppel.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Sans Souci, [eiser sub 2] (en zij samen: eisers) en [gedaagde] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1
      Het procesverloop blijkt uit: 
      - het inleidend verzoekschrift met producties ingediend op 22 november 2022;
      - productie 14 van eisers, door hun gemachtigde ingediend op 10 januari 2023;
      - twee ongenummerde producties van [gedaagde], door haar gemachtigde per e-mail ingediend op 11 januari 2023;
      - producties 1-12 van [gedaagde], ingediend door haar gemachtigde op 11 januari 2023 via WeTransfer en in hardcopy op 12 januari 2023;  
      - de behandeling op 12 januari 2023, waar zijn verschenen [eiser sub 2], bijgestaan door zijn gemachtigde, welke gemachtigde tevens namens Sans Souci is verschenen, alsmede [gedaagde], bijgestaan door haar gemachtigde. Tevens zijn verschenen een aantal belangstellenden, van wie aan de zijde van eisers de heer [naam 1] en aan de zijde van [gedaagde] haar dochter als informanten verklaringen hebben afgelegd. 
      
    
    
      1.2
      
        Vonnis is bepaald op vandaag.
        
          2.	De feiten
        
      
      
    
    
      2.1
      Sans Souci is eigenaar van een perceel aan het adres [adres A] met meetbriefnummer REST 123/2012 (hierna: het perceel [A]). Op dit perceel bevindt zich een woning die Sans Souci verhuurt aan [eiser sub 2].
      
    
    
      2.2
      
        Het perceel [A] is aan weerszijden ingesloten door belendende percelen en grenst aan de zuidzijde aan een perceel met meetbriefnummer 382/2002 en aan de noordzijde aan het perceel met meetbriefnummer [B]
         (hierna: het perceel [B]).
      
      
    
    
      2.3
      
        Het perceel [B] behoort toe aan de gezamenlijke erfgenamen van [naam 2]. Een aantal van hen woont ook feitelijk ter plekke en hebben onderlinge afspraken gemaakt over het gebruik van dat perceel. 
        Bij het kadaster staat geregistreerd dat het perceel [B] toebehoort aan [naam 2]. Bij beschikking van 2 juni 2022 heeft dit gerecht verklaard dat [naam 2] op 1 januari 1887 in Venezuela is overleden op een onbekend tijdstip. 
      
      
    
    
      2.4
      Tussen het perceel [A] en het perceel [B] is in maart 2022 een muur (hierna: de muur) gebouwd. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      3.1
      
        Eisers vorderen:
        “in verkorte procedure bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Gedaagde te bevelen de namens haar opgetrokken muur tussen het Perceel met meetbriefnummer [B] en Perceel [A] te verwijderen, dan wel in deze muur een opening/uitsparing te realiseren van minimaal 3 meter breedte, waardoor voor Eisers de toegang tot perceel [A] weer mogelijk wordt en gewaarborgd blijft, zowel te voet als met een auto.
        Met veroordeling van Gedaagde tot verbeurte van een dwangsom van NAF. 500,- voor elke dag dat die Gedaagde nalaat om aan uw gerechtelijke vonnis te voldoen, kosten rechtens.”   
      
      
    
    
      3.2
      In het licht van de feiten leggen eisers aan hun vordering het volgende ten grondslag. Naar eisers hebben horen verluiden, is [gedaagde] de beheerder van het perceel [B]. [gedaagde] heeft toegezegd dat in de muur een opening c.q. toegang tot het perceel [A] zou worden opengelaten. Een dergelijke opening c.q. toegang is omstreeks een maand opengelaten, maar na enige tijd is de muur toch volledig door- en opgetrokken. [eiser sub 2] kan zijn woning nu alleen bereiken of verlaten door over de muur te klimmen en met een auto is het perceel [A] in het geheel niet bereikbaar. Ten behoeve van eisers is een recht van overpad ontstaan, dus eisers hebben het recht om gebruik te maken van het perceel [B] om te voet dan wel met de auto bij het perceel [A] te komen of dat te verlaten. In elk geval hebben eisers en hun rechtsvoorgangers steeds via het perceel [B] het perceel [A] betreden en verlaten, vanaf en naar de openbare weg. Er zijn geen gegronde redenen eisers de doorgang te ontzeggen. [gedaagde] heeft hen ook geen alternatief geboden. Eisers zijn ernstig in hun belangen geschaad. Niet is gebleken dat [gedaagde] namens alle erfgenamen van wijlen [naam 2] het beheer voert en namens hen het perceel aan het ommuren is. [gedaagde] is daartoe dan ook niet bevoegd. [gedaagde] handelt onrechtmatig jegens eisers. 
      
    
    
      3.3	[
      gedaagde] voert gemotiveerd verweer en verzoekt het gerecht haar verlof te verlenen om kosteloos te procederen en concludeert eisers niet ontvankelijk te verklaren in hun vordering althans die vordering af te wijzen, met veroordeling van eisers in de proceskosten en de nakosten met rente.
      
    
    
      3.4
      Op de stellingen van partijen, voor zover van belang, zal hierna worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        waar gaat het om?
      
    
    
      4.1
      In deze procedure dient het gerecht te beoordelen of eisers met recht vorderen [gedaagde] te bevelen de muur te verwijderen, dan wel in deze muur een opening/uitsparing te realiseren van minimaal 3 meter breedte, omdat ten gunste van het perceel [A] (als heersend erf) een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan ten laste van het perceel [B] (als dienend erf) en daardoor of anderszins [gedaagde] onrechtmatig handelt jegens eisers. Het gerecht zal eisers in hun vordering niet-ontvankelijk verklaren omdat zij de verkeerde persoon hebben gedagvaard. Voorts zal, gezien het vorenstaande ten overvloede, worden overwogen dat, indien met [gedaagde] de juiste persoon zou zijn gedagvaard, de vordering zou zijn afgewezen.
      
      
        
          kosteloos procederen
        
      
    
    
      4.2	[
      
        gedaagde] heeft verlof gevraagd kosteloos te mogen procederen. Zij heeft in het geding gebracht een e-mail d.d. 10 januari 2023 van [naam 3], Kosulente Kas di Bario Sta. Maria aan haar gemachtigde met de volgende tekst:
        “[…]
        Sra. [gedaagde], [gedaagde] a hasi un petishon pa e karchi di Prodeo serka SOAW.
        Kual ela bini na remarke pe tambe.
        E karchi prodeo ta na kaminda pa sra. Knoppel.
        E karchi lo jega dia 11 januari 2023 pa mas tarda dia 12 januari 2023.
        […]”
      
      
    
    
      4.3
      Het gerecht zal het verzoek van [gedaagde]haar verlof te verlenen kosteloos te procederen honoreren.
      
      
        
          de productie 14 van Sans Souci en [eiser sub 2]
        
      
    
    
      4.4
      Tijdens de behandeling is gebleken dat de gemachtigde van [gedaagde] productie 14 van eisers niet op voorhand had ontvangen. Naar aanleiding daarvan heeft de gemachtigde van eisers die productie 14 ingetrokken in die zin dat die productie geacht wordt niet te zijn ingediend. Die productie 14 behoort daarom niet tot de processtukken.  
      
      
        
          De spoedeisendheid
        
      
    
    
      4.5	[
      gedaagde] betwist het spoedeisend belang aan de zijde van eisers. Ter onderbouwing daarvan voert [gedaagde] aan dat eisers thans een uitgang hebben via een achterliggend pad en dat zij zelf stellen dat het perceel [A] is afgesloten sedert maart 2022.
      
    
    
      4.6
      Naar het oordeel van het gerecht is aan de zijde van eisers wel degelijk sprake van een spoedeisend belang en gaat in zoverre het ontvankelijkheidsverweer dus niet op. Daartoe wordt het volgende overwogen. Het enkele tijdsverloop sedert de afsluiting van het perceel [adres A] maakt niet dat een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening is komen te ontbreken. Partijen verschillen van mening of thans een geschikte uitgang bestaat via een achterliggend pad, zodat niet op voorhand, zonder inhoudelijke beoordeling, kan worden aangenomen dat de alternatieve uitgang waarop [gedaagde] doelt, bestaat. Daarom moet het bestaan van een spoedeisend belang worden aangenomen.
      
      
        
          de gecompliceerdheid van de zaak
        
      
    
    
      4.7	[
      gedaagde] voert het verweer dat deze zaak te gecompliceerd lijkt om in kort geding te behandelen. 
      
    
    
      4.8
      Naar het oordeel van het gerecht is deze zaak niet gecompliceerd en zeker niet te gecompliceerd om in kort geding te behandelen. 
      
      
        
          [eiser sub 2]
        
      
    
    
      4.9	[
      eiser sub 2] is huurder van Sans Souci. Voor de ontvankelijkheid van [eiser sub 2] acht het gerecht niet relevant dat hij, zoals tijdens de behandeling is gebleken, feitelijk is vertrokken uit de woning op perceel [A]. [eiser sub 2] heeft namelijk verklaard dat hij nog in de woning woont en dat hij de woning heeft verlaten ten tijde van de bouw van de muur omdat hij daar vanwege de muur niet langer kon wonen. Dat maakt dat hij  voldoende belang heeft bij een voldoende bereikbaarheid van perceel [A], ook al met het oog op de verhuurbaarheid van de woning door hem. 
      
      
        
          de hoedanigheid van [gedaagde]
        
      
    
    
      4.10
      
        In het inleidend verzoekschrift stellen eisers met betrekking tot [gedaagde] het volgende:
        “Bij navraag is gebleken dat Gedaagde optreedt als beheerder van perceel [B], terwijl ene heer [naam 4] de bouwwerkzaamheden uitvoert.”
        Tijdens de behandeling heeft [gedaagde] verklaard dat zij niet de beheerder is van perceel [B], maar als aanspreekpunt fungeert voor de gezamenlijke eigenaren van dat perceel. Eveneens tijdens de behandeling heeft de heer [naam 1] als informant verklaard dat hij driemaal met [gedaagde] heeft gesproken en dat hij begreep dat zij de gemachtigde van de gezamenlijke eigenaren van perceel [B] is.
      
      
    
    
      4.11	[
      gedaagde] betwist dat zij de beheerder is namens de gezamenlijke eigenaren van perceel [B] en zij betwist ook dat zij de muur heeft gebouwd of heeft laten bouwen.
      
    
    
      4.12
      
        Uitgangspunt is dat een vordering als de onderhavige moet worden ingesteld jegens de eigenaar/de gezamenlijke eigenaren van het betrokken perceel. Indien [gedaagde] de beheerder zou zijn van perceel [B] of zou fungeren als het aanspreekpunt van de gezamenlijke eigenaren van dat perceel, maakt dat niet dat zij bevoegd is de gezamenlijke eigenaren in rechte te vertegenwoordigen. Ook als [gedaagde] de gemachtigde zou zijn van de gezamenlijke eigenaren van perceel [B], zoals niet is gesteld maar wel, naar hij verklaart, door de heer [naam 1] is begrepen, betekent dat niet en zeker niet zonder meer dat zij die bevoegdheid heeft. Eisers hebben niet gesteld en evenmin is gebleken dat [gedaagde] die bevoegdheid wel heeft. Evenmin is - in het licht van de betwisting door [gedaagde] in verbinding met de verklaring van haar dochter dat zij de muur heeft laten bouwen (zie ook hierna r.o. 4.21) – aannemelijk geworden dat [gedaagde] de muur heeft gebouwd of heeft laten bouwen.
         De conclusie is dat eisers de verkeerde persoon hebben gedagvaard. Daarom zullen eisers op die grond in hun vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
      
      
        
          tussenconclusie
        
      
    
    
      4.13
      Sans Souci en [eiser sub 2] zijn in hun vordering jegens [gedaagde] niet-ontvankelijk. 
      
    
    
      4.14
      Gezien het vorenstaande ten overvloede zal de vordering hierna (in r.o. 4.15 – 4.27), mede ter voorlichting van partijen, niettemin inhoudelijk worden beoordeeld, voor het denkbeeldige geval dat eisers wel in hun vordering waren ontvangen.
      
      
        
          geen onrechtmatigheid door inbreuk op een erfdienstbaarheid van overpad
        
      
    
    
      4.15
      Eisers leggen aan hun vordering ten grondslag dat [gedaagde] inbreuk maakt op een erfdienstbaarheid van overpad en daardoor onrechtmatig jegens hen handelt. Die erfdienstbaarheid is door verjaring ontstaan, aldus eisers, doordat zij al meer dan dertig jaar via het perceel [B] het perceel [A] betreden en verlaten.
      
    
    
      4.16	[
      gedaagde] betwist dat een erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd. Zij voert aan dat op de plaats van de muur vroeger een erfscheiding bestaande uit kadushi, een bepaald soort cactusplanten, aanwezig was en dat geen sprake is van een gebruik van minimaal 20 jaren.
      
    
    
      4.17
      
        Omtrent de stelling dat een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan door verjaring, wordt het volgende overwogen.
        Erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door vestiging en door verjaring (artikel 5:72 Burgerlijk Wetboek (BW)). Eisers beroepen zich op verjaring.
        De verjaring is geregeld in artikel 3:99 BW (acquisitieve verjaring), uit welk artikel volgt dat rechten op registergoederen worden verkregen door een onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende tien jaar, respectievelijk artikel 3:105 BW (extinctieve verjaring), in welk geval de verjaringstermijn ten aanzien van verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende twintig jaar bedraagt (artikel 3:306 BW). Zowel voor acquisitieve verjaring als voor extinctieve verjaring is dus bezit van de erfdienstbaarheid vereist. Of van bezit van een erfdienstbaarheid sprake is, dient aan de hand van de maatstaven van artikel 3:108 BW e.v. te worden bepaald. Gebruik op zichzelf constitueert nog geen bezit. Daartoe moet in elk geval sprake zijn van feiten en omstandigheden, waaruit een wilsuiting tot het uitoefenen van een erfdienstbaarheid kan worden afgeleid. Daarbij gaat het erom of de macht over het perceel die in het gebruik besloten ligt, wordt uitgeoefend als gepretendeerd rechthebbende op die erfdienstbaarheid. Dit nu is in deze zaak niet het geval geweest: eisers stellen immers (in hun inleidend verzoekschrift, randnummer 4) het volgende:
        “Eisers hebben steeds in de veronderstelling verkeerd, dat dit aan de noordzijde gelegen terrein openbaar en dus openbaar toegankelijk was.”
        Als eisers via het perceel met meetbriefnummer [B] van of naar het perceel [A] gingen, verkeerden zij dus in de veronderstelling gebruik te maken van een openbaar toegankelijk terrein. Van het gebruik van het perceel [B] als gepretendeerd rechthebbende op een erfdienstbaarheid en dus als bezitter is dan ook geen sprake geweest. 
      
      
    
    
      4.18
      Er is daarom geen erfdienstbaarheid van overpad gevestigd door verjaring. [gedaagde] maakt geen inbreuk op een erfdienstbaarheid van overpad door de toegang tot het perceel [B] te belemmeren en handelt daardoor dus niet onrechtmatig.
      
      
        
          ook overigens geen onrechtmatige daad 
        
      
    
    
      4.19
      Voor zover eisers tevens onrechtmatig handelen, los van de gestelde inbreuk op een erfdienstbaarheid, aan hun vordering ten grondslag hebben willen leggen, geldt het volgende.
      
    
    
      4.20
      Eisers stellen dat [gedaagde] als beheerder de meergenoemde muur heeft doen bouwen, zonder een uitsparing of opening – hoewel die wel was toegezegd –, waardoor [eiser sub 2] het perceel [A] alleen kan bereiken en verlaten door over de muur te klimmen.
      
    
    
      4.21	[
      gedaagde] betwist dat zij de muur heeft laten bouwen, dat zij enige toezegging heeft gedaan en dat [eiser sub 2] het perceel [A] alleen kan bereiken en verlaten door over de muur te klimmen. Tijdens de behandeling heeft de dochter van [gedaagde], een der (mede)eigenaren van het perceel [B], als informante verklaard dat de muur in haar opdracht is gebouwd omdat zij op een deel van het perceel [B], direct grenzend aan het perceel [A], een woning wil laten bouwen.
      
    
    
      4.22
      De betwisting van [gedaagde] dat zij de muur heeft laten bouwen, vindt steun in de hiervoor bedoelde verklaring van haar dochter, inhoudende dat zij – de dochter – opdracht heeft gegeven de muur te bouwen. Daartegenover hebben eisers niets aangevoerd ter onderbouwing van hun stelling dat [gedaagde] de muur heeft laten bouwen. De juistheid van die stelling is daarmee niet komen vast te staan.
      
    
    
      4.23
      De stelling van eisers dat [gedaagde] heeft toegezegd een opening in de muur te zullen laten, die blijkens zijn verklaring tijdens de behandeling wordt onderschreven door de heer [naam 1] maar waarvoor overigens elke onderbouwing ontbreekt, wordt door [gedaagde] betwist. Deze kortgedingprocedure leent zich gezien haar aard niet voor bewijslevering. Niet is dus komen vast te staan dat een dergelijke toezegging is gedaan. 
      
    
    
      4.24
      Naar het oordeel van het gerecht is door de toelichting van partijen tijdens de behandeling komen vast te staan dat het perceel [A] thans niet uitsluitend toegankelijk is door over de muur te klimmen, zoals eisers stellen, maar dat er ook alternatieven zijn via andere belendende percelen. Deze alternatieven nopen weliswaar over andere percelen te gaan, maar dat geldt ook als wordt gegaan over het perceel [B]. Laatstgenoemd perceel is immers gezamenlijk eigendom van de erven [naam 2].   
      
    
    
      4.25	[
      gedaagde] heeft voorts nog aangevoerd dat de situatie ten aanzien van de bereikbaarheid van het perceel [A] door toedoen van Sans Souci als planontwikkelaar zelf is ontstaan door de door haar gekozen wijze van verkaveling. Dit is door eisers niet weersproken. Ook dit maakt dat de bouw en handhaving van de muur en de weigering eisers doorgang te verlenen over het perceel [B] niet onrechtmatig zijn. Dit geldt te meer nu de muur is geplaatst met het oog op de bouw van een woning, welke bouw volgens de dochter van [gedaagde] nog dit jaar, in 2023, een aanvang zal nemen. Dit maakt dat er valide redenen zijn derden, waaronder eisers, de toegang tot dat perceel te ontzeggen.
      
    
    
      4.26
      Ten slotte is door [gedaagde] betwist en niet (nader) onderbouwd door eisers dat de muur aanvankelijk een opening had, maar dat deze na omstreeks een maand is dichtgemaakt. Ook dat is dus niet komen vast te staan.
      
    
    
      4.27
      Van onrechtmatig handelen van de zijde van [gedaagde] is op grond van bovenstaande overwegingen geen sprake.
      
      
        
          conclusie
        
      
    
    
      4.28
      De vordering zal worden afgewezen. 
      
      
        
          de proceskosten, de nakosten en de rente
        
      
    
    
      4.29
      Eisers zullen worden veroordeeld in de proceskosten van dit kort geding, gevallen aan de zijde van [gedaagde] en tot aan dit vonnis begroot op NAf 1.500,- wegens salaris gemachtigde.
    
    
      4.30
      De nakosten zijn toewijsbaar als gevorderd.
      
    
    
      4.31
      Hetzelfde geldt voor de gevorderde vertragingsrente, waartegen geen verweer is gevoerd. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het gerecht, rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      verleent [gedaagde] toestemming kosteloos te procederen;
    
    
    
      verklaart eisers in hun vordering niet-ontvankelijk;
    
    
    
      veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van [gedaagde] en tot aan dit vonnis begroot op NAf 1.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien eisers de proceskosten niet binnen 14 dagen na dit vonnis hebben voldaan;
    
    
    
      veroordeelt eisers in de nakosten ten bedrage van NAf 250,- zonder betekening, verhoogd met NAf 150,- in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien eisers de proceskosten niet binnen 14 dagen na dit vonnis hebben voldaan;
    
    
    
      verklaart dit vonnis wat betreft deze kostenveroordelingen met rente uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, rechter, en op 26 januari 2023 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.