ECLI:NL:RVS:2022:1583, Raad van State, 07-06-2022, 202202159/2/R3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 28 juni 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van Leiden aan [verzoeker] een last onder dwangsom opgelegd betreffende het pand aan [locatie] in Leiden. De last strekt ertoe dat binnen acht weken na verzending van het besluit de ventilatiepijp aan het pand wordt verwijderd en het gebruik van het pand als shisha-lounge wordt beëindigd. [verzoeker] is huurder van het pand aan [locatie] te Leiden. Hij exploiteert sinds 2013 het pand als horeca-inrichting onder de [naam]. Op 2 november 2018 heeft een toezichthouder van de gemeente Leiden geconstateerd dat op het pand een ventilatiepijp is geplaatst zonder de daartoe vereiste omgevingsvergunning. Op 13 december 2018 heeft een toezichthouder geconstateerd dat het pand hoofdzakelijk wordt gebruikt als shisha-lounge. Bij een hercontrole op 17 mei 2019 heeft een toezichthouder geconstateerd dat de situatie nog onveranderd is.

202202159/2/R3.
    Datum uitspraak: 7 juni 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht), hangende het hoger beroep van:
    [verzoeker], wonend te Leiden,
    verzoeker,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 februari 2022 in zaak nr. 20/1405 in het geding tussen:
    [verzoeker],
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Leiden.
    Procesverloop
    Bij besluit van 28 juni 2019 heeft het college aan [verzoeker] een last onder dwangsom opgelegd betreffende het pand aan [locatie] in Leiden. De last strekt ertoe dat binnen acht weken na verzending van het besluit de ventilatiepijp aan het pand wordt verwijderd en het gebruik van het pand als shisha-lounge wordt beëindigd.
    Bij besluit van 19 juli 2019 is de begunstigingstermijn verlengd tot vier weken na verzending van de beslissing op bezwaar.
    Bij besluit van 29 januari 2020 heeft het college het door [verzoeker] tegen het besluit van 28 juni 2019 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij besluit van 24 februari 2020 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na verzending van de uitspraak in beroep.
    Bij uitspraak van 28 februari 2022 heeft de rechtbank het tegen het besluit van 29 januari 2020 door [verzoeker] ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak is verzonden op 3 maart 2022.
    [verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank en daarnaast de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    Bij uitspraak van 11 april 2022 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat bij wijze van voorlopige voorziening de begunstigingstermijn van het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Leiden van 29 januari 2020 wordt verlengd tot 25 mei 2022.
    De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 10 mei 2022, waar [verzoeker], bijgestaan door mr. ing. R.TH.G. van der Veldt, advocaat te Leiden, en het college, vertegenwoordigd door mr. E. Kuin en S.D. de Voogd, zijn verschenen.
    Bij mondelinge uitspraak van 10 mei 2022 heeft de voorzieningenrechter bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat de begunstigingstermijn van het besluit van 29 januari 2020 wordt verlengd tot en met de datum waarop de uitspraak op het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening wordt gedaan.
    Overwegingen
    1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
    2.       [verzoeker] is huurder van het pand aan [locatie] te Leiden. Hij exploiteert sinds 2013 het pand als horeca-inrichting onder de [naam].
    3.       Op 2 november 2018 heeft een toezichthouder van de gemeente Leiden geconstateerd dat op het pand een ventilatiepijp is geplaatst zonder de daartoe vereiste omgevingsvergunning. Op 13 december 2018 heeft een toezichthouder geconstateerd dat het pand hoofdzakelijk wordt gebruikt als shisha-lounge. Bij een hercontrole op 17 mei 2019 heeft een toezichthouder geconstateerd dat de situatie nog onveranderd is.
    4.       Naar aanleiding van deze controles heeft het college bij besluit van 28 juni 2019 aan [verzoeker] een last onder dwangsom opgelegd. De last strekt ertoe dat de ventilatiepijp aan het pand wordt verwijderd en het gebruik van het pand als shisha-lounge wordt beëindigd binnen acht weken na verzending van het besluit, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00. Bij besluit van 19 juli 2019 is de begunstigingstermijn verlengd tot vier weken na verzending van de beslissing op bezwaar. Bij besluit van 29 januari 2020 heeft het college het door [verzoeker] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 24 februari 2020 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na verzending van de uitspraak in beroep.
    5.       De rechtbank heeft, kort samengevat, in de aangevallen uitspraak van 28 februari 2022 overwogen dat [verzoeker] het pand in strijd met het bestemmingsplan in gebruik heeft als shisha-lounge en dat hij de ventilatiepijp zonder omgevingsvergunning voor bouwen op het pand heeft geplaatst. Ook is de rechtbank niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college van handhavend optreden had moeten afzien.
    [verzoeker] is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank en heeft hoger beroep ingesteld. Daarnaast heeft [verzoeker] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    Overtredingen
    Overtreding gebruik pand
    6.       [verzoeker] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat sprake is van overtreding van het bestemmingsplan voor het gebruik van het pand. Zo stelt [verzoeker] dat het gebruik van het pand niet is gewijzigd ten opzichte van het overgangsrechtelijk beschermde gebruik als "koffiehuis". Daarnaast miskent de rechtbank met haar oordeel dat het aanbieden van lucht uit een waterpijp net zo bij "het zijn van een koffiehuis" behoort als de verkoop van frisdranken, alcoholische dranken, tosti's en klein snoepgoed zoals nootjes. [verzoeker] wijst erop dat het aantal waterpijpen dat in het pand aanwezig is niets zegt over de mate dat klanten daarvan daadwerkelijk gebruik maken. De rechtbank heeft volgens [verzoeker] miskend dat [naam horecagelegenheid] vanaf 2013 al continue vermengde lucht uit een waterpijp verkocht aan klanten, naast de verkoop van warme dranken, frisdranken, alcoholische dranken, klein snoepgoed, tosti's. [verzoeker] wijst daarvoor naar de uitdraaien van de kassa van de jaren 2021, 2015, 2014 en 2013. Al deze jaren, en ondanks controles, heeft het college, tot zij handhavend is gaan optreden, het gebruik van de waterpijp behorend bij "het zijn van een koffiehuis" geaccepteerd. Verder stelt [verzoeker] dat er is sprake van een ander gebruik van het pand dat dichter bij de woonbestemming is komen te liggen, omdat het roken van waterpijpen minder belastend is voor het woon- en leefklimaat dan het schenken van alcoholische dranken en koffie.
    6.1.    Tussen partijen is niet in geschil dat aan de gronden van het pand op grond van het huidige bestemmingsplan "Zuidwest", vastgesteld op 15 juni 2017, en het vorige bestemmingsplan "Leiden Zuidwest", vastgesteld op 20 december 2005, de bestemming "Wonen" is toegekend en dat het gebruik van het pand als koffiehuis op basis van het vorige bestemmingsplan overgangsrechtelijk is beschermd. Ter zitting heeft het college nader toegelicht dat het begrip "koffiehuis" niet is gedefinieerd in de hiervoor genoemde bestemmingsplannen, maar dat het valt onder de definitie van horeca categorie 1. Zowel in het huidige als het vorige bestemmingsplan wordt horeca categorie 1 als volgt gedefinieerd: "Horeca inrichting, die uitsluitend tussen 6:00 uur en 22:00 uur geopend is, niet zijnde een horeca inrichting als bedoeld in categorie 2, waar hoofdzakelijk kleine etenswaren en/of alcoholvrije dranken worden verstrekt. Voorbeelden: thee- en koffieconcepten, brood- en lunchconcepten, ijs- en yoghurtconcepten."
    6.2.    Artikel 29.2 van de huidige planregels luidt:
    "a. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.
    b. Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in het bepaalde onder a, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind.
    c. Indien het gebruik, bedoeld in het bepaalde onder a, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten.
    d. Het bepaalde onder a is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan."
    Artikel 20, lid 3, van voorschriften van het vorige bestemmingsplan luidt:
    "a. Het ten tijde van het van kracht worden van het plan bestaande gebruik van gronden en bouwwerken, dat in strijd is met het plan, mag worden voortgezet.
    b. Het is voorts toegestaan dit strijdige gebruik te wijzigen in een ander afwijkend gebruik, mits de afwijking naar de aard ten opzichte van het plan niet wordt vergroot.
    c. het onder a. gestelde geldt niet voor gebruik, dat reeds in strijd was met het voorheen geldende plan en niet krachtens de overgangsbepalingen van dat plan was toegestaan."
    6.3.    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college met juistheid op het standpunt heeft gesteld dat het pand niet langer hoofdzakelijk in gebruik is als koffiehuis. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe als volgt. In de controlerapportages van het pand van 13 december 2018 en 17 mei 2019 staat dat de inrichting van het pand wezenlijk is veranderd. Zo is het rookgedeelte aanzienlijk vergroot en is er een grotere ventilatiepijp geplaatst. In de op 5 december 2013 afgegeven Drank- en Horeca-vergunning is een cafégedeelte van 65 m2 toegestaan en een rookruimte van 35 m2. Uit de controlerapportages volgt dat het rookgedeelte in het pand is vergroot tot 85 m2. De ter zitting gegeven verklaring van [verzoeker] dat de rookruimte is vergroot zodat zijn personeel ook gebruik kan maken van de rookruimte, heeft [verzoeker] niet aannemelijk gemaakt. Verder volgt uit de controlerapportages dat er geen menukaart meer is en dat de keuken niet meer in gebruik is. In het pand zijn 39 waterpijpen aangetroffen, die in de keuken worden bewaard. Gelet op het vorenstaande gaat het om een ingrijpende wijziging van het gebruik van het pand. Die wijziging heeft tot gevolg dat het roken van waterpijpen een belangrijk onderdeel van het gebruik dat [verzoeker] van het pand maakt is geworden. Aannemelijk is verder dat dit gewijzigde gebruik een zelfstandige stroom aan bezoekers aantrekt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is gelet op het vorenstaande het gebruik van de waterpijpen niet meer ondergeschikt aan het gebruik van het pand als koffiehuis. De enkele omstandigheid dat in het verleden ook waterpijpen werden gerookt, zoals ook volgt uit de kassa-uitdraaien, maakt dit niet anders, omdat door het grote aantal waterpijpen en vergroting van de rookruimte niet meer aannemelijk is dat het gebruik van de waterpijpen ondergeschikt is aan het gebruik van het pand als koffiehuis. Het college heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de huidige manier van exploiteren van het pand zo ver af staat van wat als een koffiehuis kan worden aangemerkt, dat niet kan worden volgehouden dat de horecagelegenheid nog een koffiehuis is.
    6.4.    Verder overweegt de voorzieningenrechter dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het huidige gebruik overeenstemt met het gebruik vóór inwerkingtreding van het huidige bestemmingsplan, laat staan vóór inwerkingtreding van het vorige bestemmingsplan. De aankoopbon van de waterpijpen uit 2014 is hiervoor onvoldoende. Ook is de verklaring van de vorige eigenaar, die van 1999 tot 2010 eigenaar is geweest van het pand, hiervoor onvoldoende, omdat daaruit niet volgt dat met dezelfde intensiteit gebruik werd gemaakt van het roken van waterpijpen.
    6.5.    Tot slot is de voorzieningenrechter van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat sprake van een ander gebruik en dat door deze verandering de afwijking van het bestemmingsplan naar aard en omvang niet wordt verkleind, waardoor het huidige gebruik van het pand geen overgangsrechtelijke bescherming geniet op grond van artikel 29.2, sub b, van de planregels. De voorzieningenrechter ziet niet in dat het gebruik van het pand waarbij hoofdzakelijk waterpijpen worden gerookt dichter bij de woonbestemming is komen te liggen. Het pand wordt bovendien nog steeds commercieel geëxploiteerd.
    6.6.    Gelet op het vorenstaande heeft het college terecht gesteld dat het gebruik van het pand in strijd is met het bestemmingsplan. Daarom was het college in zoverre bevoegd handhavend op te treden.
    Het betoog faalt.
    Overtreding ventilatiepijp
    7.       [verzoeker] voert aan dat de rechtbank ten onrechte toetst aan de planregels voor gebruiksovergangsrecht in plaats van de planregels voor bouwovergangsrecht. Zo volgt uit artikel 29.1 van de huidige planregels dat het bevoegd gezag de mogelijkheid heeft om eenmalig in afwijking van het bepaalde onder a een omgevingsvergunning te verlenen voor het vergroten van de inhoud van een bouwwerk als bedoeld onder a met maximaal 10%. De rechtbank heeft nagelaten om te toetsen of het college niet van de hiervoor genoemde bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. In dat verband stelt [verzoeker] ook dat de oude pijp voor de ontluchting kapot was en derhalve vervangen diende te worden.
    7.1.    Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat niet in geschil is dat voor de nieuwe ventilatiepijp een omgevingsvergunning voor bouwen moet worden aangevraagd en dat [verzoeker] dit niet heeft gedaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 16 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:115), rust in beginsel op degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is. De enkele stelling van [verzoeker] dat het college een omgevingsvergunning had kunnen verlenen op grond van het bouwovergangsrecht is hiervoor onvoldoende. Daarbij wijst de voorzieningenrecht erop dat zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 14 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2753) een met succes gedaan beroep op het overgangsrecht voor een bouwwerk geen bouwvergunning vervangende titel verschaft en het bouwwerk daardoor evenmin anderszins gelegaliseerd wordt. Ook al zou worden aangenomen dat het bouwovergangsrecht van het bestemmingsplan van toepassing is, blijft een omgevingsvergunning voor bouwen voor de nieuwe ventilatiepijp vereist.
    Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de huidige ventilatiepijp zonder omgevingsvergunning voor bouwen is geplaatst en dat het college daarom ook in zoverre bevoegd was handhavend op te treden.
    Het betoog faalt.
    Afzien van handhavend optreden wegens bijzondere omstandigheden
    8.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
    Concreet zicht op legalisering
    9.       [verzoeker] stelt dat sprake is van concreet zicht op legalisatie waar het de ventilatiepijp betreft. Volgens hem heeft de rechtbank miskend dat het college het onderzoek naar concreet zicht op legalisatie ten aanzien van de ventilatiepijp onjuist heeft uitgevoerd en gemotiveerd.
    9.1.    De voorzieningenrechter ziet niet in dat er sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het college om stedenbouwkundig advies heeft gevraagd en dat uit dit advies volgt dat de nieuwe ventilatiepijp niet akkoord wordt bevonden omdat het pand beeldbepalend karakteristiek is in het bestemmingsplan en de ventilatiepijp zichtbaar is vanuit de openbare ruimte, waardoor er sprake is van een hinderlijke uitstraling op de aangrenzende panden. Stedenbouwkundig is alleen de overgangsrechtelijke situatie wat betreft de oude ventilatiepijp akkoord. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de rechtbank daarom terecht overwogen dat er geen concreet zicht op legalisatie bestaat.
    Het betoog faalt.
    Onevenredigheid
    10.     [verzoeker] voert aan dat de nadelige gevolgen van het besluit voor hem onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Het koffiehuis dient namelijk voorgoed gesloten te worden en het pand dient weer als woning te worden gebruikt. Hierdoor heeft [verzoeker] geen werk en geen inkomen meer, maar wel hoge financiële lasten om zijn onderneming in het pand af te bouwen. Zo moet het pand worden teruggebracht naar de oude staat en is er sprake van niet terugverdiende investeringen.
    10.1.  De voorzieningenrechter stelt vast dat de last inhoudt dat het gebruik van het pand als shisha-lounge moet worden beëindigd en dat de last niet ziet op het beëindigen van het gebruik van het pand als koffiehuis. Daarnaast ziet het andere deel van de last op het verwijderen van de nieuwe ventilatiepijp en niet op andere aanpassingen van het pand. Dat [verzoeker] als gevolg van het voldoen aan de last onder dwangsom niet met de exploitatie van zijn onderneming in zijn levensonderhoud kan voorzien, is een omstandigheid die voor zijn rekening en risico komt en die voortvloeit uit zijn keuze het overgangsrechtelijk beschermde gebruik van pand te wijzigen. De door [verzoeker] in dit verband aangevoerde omstandigheid dat hij vreest voor hoge financiële lasten vormt, mede gelet op de reikwijdte van de last, geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college van handhavend optreden had behoren af te zien. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onder deze omstandigheden handhavend optreden in dit geval daarom niet onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat daarvan behoorde te worden afgezien.
    Het betoog faalt.
    Conclusie
    11.     Gelet op het voorgaande bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen. Er bestaat wel aanleiding [verzoeker] nog een laatste gelegenheid te geven de last uit te voeren zonder dat de dwangsom wordt verbeurd. Daarom zal een daartoe strekkende voorlopige voorziening worden getroffen. De voorzieningenrechter zal bepalen dat de begunstigingstermijn van het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Leiden van 29 januari 2020 wordt verlengd tot zes weken na verzending van deze uitspraak. Dat betekent dat [verzoeker] uiterlijk binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak aan de last moet voldoen.
    12.     Mede in aanmerking genomen dat het hier alleen om een in het belang van [verzoeker] genomen ordemaatregel gaat, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om het college tot vergoeding van de proceskosten te veroordelen. Gelet daarop bestaat evenmin aanleiding om het college te gelasten het griffierecht te vergoeden.
    Beslissing
    De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de begunstigingstermijn van het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Leiden van 29 januari 2020 wordt verlengd tot zes weken na verzending van deze uitspraak.
    Aldus vastgesteld door mr. E.J. Daalder, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S.M.W. van Ewijk, griffier.
    w.g. Daalder
    voorzieningenrechter
    w.g. Van Ewijk
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 7 juni 2022
    867