ECLI:NL:RBSGR:2012:BZ2041, Rechtbank 's-Gravenhage, 30-11-2012, 422821 - HA RK 12-379
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Letselschade. Deelgeschil. Verweerders in redelijkheid gehouden tot het verlenen van medewerking aan het op hun kosten voorleggen van nadere vragen aan de deskundige. Grondslag voor vergoeding buitengerechtelijke kosten ontbreekt.

beschikking
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rekestnummer: 422821 / HA RK 12-379
    
    Beschikking (bij vervroeging) van 30 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster,
      advocaat mr. I.H.M. Baas te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1. de stichting
      STICHTING MEDISCH CENTRUM HAAGLANDEN,
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      2. [verweerder 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. [verweerder 3],
      wonende te [woonplaats],
      verweerders,
      advocaat: mr. O.L. Nunes te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [verzoekster], het ziekenhuis, [verzoeker 2] en [verweerder 3] worden genoemd. Het ziekenhuis, [verzoeker 2] en [verweerder 3] zullen gezamenlijk worden aangeduid als verweerders.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 5 juli 2012, met producties;
      - het op 31 oktober 2012 ingekomen verweerschrift, met producties.
    
    
    1.2.	Op 7 november 2012 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Hierbij zijn verschenen: [verzoekster] in persoon, vergezeld van haar dochter, bijgestaan door mr. Baas, alsmede mevrouw mr. [X] (als jurist verbonden aan het ziekenhuis), [verzoeker 2], [verweerder 3] en de heer mr. [Y] (als jurist verbonden aan MediRisk), bijgestaan door mr. Nunes.
    
    1.3.	Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 1 augustus 2007 is [verzoekster] in het ziekenhuis in verband met een nekhernia 
      (niveau C6-C7) geopereerd. Deze operatie is uitgevoerd door [verweerder 3] (destijds arts-assistent neurologie), onder supervisie van neurochirurg [verzoeker 2]. Tijdens de operatie heeft de zogenaamde proefcage, bij het positioneren daarvan, het ruggenmerg geraakt (myelumcompressie). Na de operatie bleek dat sprake was van verlammingsverschijnselen bij [verzoekster] en werd de diagnose tetraparese gesteld. 
    
    
    2.2.	[verzoekster] heeft het ziekenhuis, tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij MediRisk, bij brief van 22 januari 2008 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de ingreep. Bij brief van 13 november 2008 heeft MediRisk aansprakelijkheid afgewezen. Gelet op de aard en de ernst van de zaak heeft MediRisk zich niettemin bereid verklaard om op haar kosten een medische expertise te laten uitvoeren. Partijen hebben hiertoe gezamenlijk neurochirurg dr. P.H.J.M. Elsenburg (hierna: Elsenburg), verbonden aan het Neuro-Orthopaedisch Centrum te Bilthoven, gevraagd om een rapport uit te brengen. 
    
    2.3.	Bij brief van 27 april 2010 heeft Elsenburg aan [verzoeker 2] en [verweerder 3] de vraag voorgelegd of tijdens de operatie is opgemerkt dat er bij het plaatsen van de proefcage kortdurend sprake is geweest van een myelumcompressie. Bij brief van 17 mei 2010 is op deze vraag door de aan het ziekenhuis verbonden neurochirurg dr. [Z], voor zover hier van belang, als volgt gereageerd:
    
    “Helaas is inderdaad bij het plaatsen van de passer het myelum kortdurend gecomprimeerd. Dit wordt echter niet specifiek benoemd in het operatieverslag, maar staat wel in de ontslagbrief d.d. 18 september 2007.”
    
    2.4.	Op 30 september 2010 heeft Elsenburg, nadat beide partijen op het concept-rapport hebben gereageerd, zijn definitieve rapportage uitgebracht. Hierin is onder meer opgenomen:
    
    “Ten aanzien van de ingreep zelf en de verslaglegging dienaangaande kan gesteld worden, dat deze in ieder geval defect is ten aanzien van de constatering, dat er zich tijdens het plaatsen van de proefcage een myelumcompressie heeft voorgedaan, terwijl dit niet staat vermeld. Weliswaar stelt collega [Z] in zijn schrijven d.d. 17 mei j.l., dat zulks wel vermeld staat in de ontslag brief van 18.09.2007, maar dat neemt niet weg, dat het vermeld had moeten staan in het operatieverslag. Dienaangaande is het trouwens niet geheel duidelijk of deze te diepe plaatsing eigenlijk wel tijdens de ingreep is opgemerkt en of de vermelding dienaangaande in de ontslagbrief niet veeleer is gebaseerd op de gevolgen van de ingreep (lees: het optreden van de ernstige neurologische uitval in aansluiting op de ingreep) dan op de situatie tijdens de ingreep. Voorts kan geteld worden, dat in het operatieverslag niet staat vermeld, dat er tijdens het plaatsen van de proefcage is doorlicht om te beoordelen hoe diep de cage al in de tussenwervelruimte was ingebracht. Er staat uitsluitend vermeld, dat het niveau C6-7 middels röntgendoorlichting is geverifieerd. Aangaande het plaatsen van de proefcage staat niets vermeld over controle middels röntgendoorlichting. Het is zeker mogelijk dat er wel is doorlicht tijdens het plaatsen van de proefcage, maar ook in de aanvullende reactie van collega [Z] staat zulks niet vermeld. Het lijkt ondergetekende dan ook zeer wel mogelijk, dat specifiek tijdens het plaatsen van de proefcage niet continu is doorlicht. Indien zulks inderdaad het geval is, dan is hier volgens ondergetekende sprake van verwijtbaar handelen. Bij het plaatsen van de proefcage is het wenselijk dergelijke röntgendoorlichting wel toe te passen.”
    
    2.5.	Bij brief van 4 november 2010 heeft [verzoeker 2] onder meer het volgende verklaard:
    
    “De operatie zoals bij mevrouw [verzoekster] is uitgevoerd is zonder meer onmogelijk wanneer niet doorlichting wordt toegepast (…). Dit is een zo voor zich sprekende zaak dat de operateur het kennelijk niet nodig heeft gevonden om dit te vermelden. (…) Echter de kwestie van de doorlichting is in dit geval irrelevant. De complicatie is veroorzaakt doordat de operateur de zogenaamde passer liet doorschieten, dit instrument heeft geen zekering. Op dat moment wordt trouwens nooit doorlicht vanwege de handen van de operateur die binnen de bestraling vallen.”
    
    2.6.	[verweerder 3] heeft bij brief van 21 december 2010, voor zover hier van belang, verklaard:
    
    “Wat ik mij van deze operatie herinner is dat de gehele operatie voorspoedig is verlopen tot het inbrengen van de pascage, waarop geen stop zat en welke bij het inbrengen/positioneren plotseling doorschoot tot in het wervelkanaal en daarbij het myelum heeft geraakt. deze pascage is meteen verwijderd, maar toen was de schade al veroorzaakt. Wat ik me herinner is dat we altijd doorlichting gebruikte ter identificatie van het niveau en het plaatsen van de cage, echter dat dit geen enkele rol heeft gespeeld in het gebeurde, daar het te diep komen van de pascage maar een fractie van seconden heeft geduurd, omdat hij voelbaar doorschoot en dus het gebruik van doorlichting op dat moment niet ter zake doende was.”
    
    2.7.	Bij brief van 9 november 2011 is Elsenburg gevraagd om (1) een toelichting te geven op zijn stelling met betrekking tot het continu doorlichten en om (2) aan te geven of en zo ja in welk opzicht de verklaringen van [verzoeker 2] en [verweerder 3] aanleiding geven tot aanvullingen op of wijzigingen van het expertiserapport. 
    
    2.8.	Bij brief van 2 januari 2012 heeft Elsenburg beide vragen beantwoord. Ten aanzien van de tweede vraag heeft Elsenburg onder meer gesteld:
    
    “Echter in de reactie van collega [verweerder 3] d.d. 21.12.2010 staat wel duidelijk vermeld dat er wel doorlichting is gebruikt bij het plaatsen van de cage. Het is mij niet duidelijk waarom of deze reactie niet gegeven is op het moment dat daarom werd gevraagd voordat het definitieve rapport werd uitgebracht. Dientengevolge kan gesteld worden, dat de operatie op zich lege artis is uitgevoerd, doch dat de verslaglegging dienaangaande onvolledig is geweest. Ik mag daarbij nogmaals wijzen op het feit dat in het operatieverslag geen enkele opmerking staat, dat bij de plaatsing van de proefcage deze te ver naar achteren is doorgeschoten, ook al was dit moment nog zo kortdurend. Het optreden van een dergelijke gebeurtenis is uiteraard zeer onfortuinlijk, maar kan op zich mijns inziens niet als kunstfout worden aangemerkt. Zulks is ook niet vermeld in de definitieve rapportage, waarbij de verschillende stappen van de behandeling bij de beantwoording van vraag 1 op de pagina’s 15 en 16 de revue zijn gepasseerd.”
    
    2.9.	Bij brief van 19 januari 2012 heeft [verzoekster] nadere vragen aan Elsenburg voorgelegd. Hiertegen is bij brief van 30 januari 2012 door verweerders bezwaar gemaakt, waarna Elsenburg te kennen heeft gegeven niet tot beantwoording van de vragen te zullen overgaan totdat hij eventueel een door beide partijen gedaan verzoek daartoe ontvangt.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[verzoekster] verzoekt de rechtbank bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc Rv:
      A.	te bepalen dat verweerders hun medewerking dienen te verlenen aan beantwoording van de als productie 13 aan het verzoekschrift gehechte vraagstelling door Elsenburg, onder gehoudenheid van verweerders om de daaraan verbonden kosten voor hun rekening te nemen;
      B.	te verklaren voor recht dat de door [verzoekster] gemaakte en nog te maken buitengerechtelijke kosten (kosten rechtshulp en medische expertise) tot en met (de kosten verbonden aan) beantwoording van de aan Elsenburg voorgelegde nadere vraagstelling door verweerders aan [verzoekster] dienen te worden vergoed;
      C.	verweerders hoofdelijk te veroordelen om aan [verzoekster] een bedrag van 
      € 13.461,97, althans € 8.675,78 te vergoeden ten titel van vergoeding buitengerechtelijke kosten;
      D.	de aan de behandeling van het onderhavige verzoek verbonden kosten nader te begroten en verweerders hoofdelijk te veroordelen deze kosten aan [verzoekster] te voldoen.
    
    
    
      3.2.	[verzoekster] legt aan het onder A genoemde verzoek het volgende ten grondslag. Gelet op de omstandigheid dat Elsenburg niet aanstonds is voorzien van de informatie waar hij uitdrukkelijk om heeft gevraagd, is hij feitelijk gedwongen geweest een nader rapport uit te brengen. Dit rapport dient te worden beschouwd als een nieuw (concept)rapport, zodat partijen het recht toekomt om daarover vragen te stellen zonder toestemming van de andere partij. Afgezien daarvan gebiedt de redelijkheid dat verweerders gehouden zijn om op hun kosten aan het voorleggen van nadere vragen hun medewerking te verlenen. 
      Aan de onder B en C genoemde verzoeken legt [verzoekster] ten grondslag dat op basis van de bevindingen van Elsenburg vast staat dat sprake is geweest van gebrekkige dossiervorming, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 7:454 BW. Het aan verweerders toerekenbare gevolg hiervan is geweest dat niet, althans niet aanstonds en eenduidig, kon worden vastgesteld of sprake is geweest van verwijtbaar tekortschietend handelen. Om deze reden zijn verweerders gehouden over te gaan tot integrale vergoeding van de tot dusverre door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten, althans tot vergoeding van de kosten van rechtshulp en medische expertise vanaf het uitbrengen van het conceptrapport door Elsenburg, aldus [verzoekster].
    
    
    3.3.	Verweerders voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      Behandeling in een deelgeschilprocedure
    
    
    4.1.	Gelet op het bepaalde in artikel 1019z Rv is in de eerste plaats de vraag aan de orde of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Anders dan verweerders zonder nadere onderbouwing betogen, is de rechtbank van oordeel dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Na de onderhavige beslissing kunnen partijen het buitengerechtelijke onderhandelingstraject immers voortzetten. 
    
    
    Het verlenen van medewerking door verweerders aan het op hun kosten voorleggen van nadere vragen aan Elsenburg
    
    4.2.	Tussen partijen is in geschil of verweerders gehouden zijn om op hun kosten medewerking te verlenen aan beantwoording van de als productie 13 aan het verzoekschrift gehechte vraagstelling door Elsenburg. Verweerders zijn van mening dat deze vraag negatief dient te worden beantwoord. Zij stellen hiertoe enerzijds dat de brief van Elsenburg van 2 januari 2012 geen nieuw rapport betreft maar een toelichting op het definitieve rapport waarmee het deskundigenonderzoek is afgerond en anderzijds dat het niet redelijk is dat Elsenburg op dit moment nog vragen dient te beantwoorden over geheel nieuwe onderwerpen.
    
    4.3.	Gebleken is dat Elsenburg in het kader van zijn onderzoek aan [verzoeker 2] en [verweerder 3] de vraag heeft voorgelegd of tijdens de operatie van [verzoekster] is opgemerkt dat er bij het plaatsen van de proefcage kortdurend sprake is geweest van een myelumcompressie. Hierop is gereageerd door een andere, niet bij de operatie betrokken, arts. Het antwoord op de voorgelegde vraag is hierbij echter in het midden gelaten.
    
    4.4.	Voorts is uit de beantwoording door Elsenburg van de aan hem door partijen bij brief van 9 november 2011 voorgelegde nadere vragen gebleken dat Elsenburg vóór het uitbrengen van het definitieve rapport heeft gevraagd om een toelichting met betrekking tot het gebruik van doorlichting bij het plaatsen van de proefcage, maar dat deze toelichting op dat moment (ook) niet is gegeven. 
    
    4.5.	Nu met betrekking tot het gebruik van doorlichting tijdens de operatie geen duidelijkheid is verschaft, heeft Elsenburg in zijn definitieve rapport van 30 september 2010 een voorbehoud gemaakt, in die zin dat hij heeft geconcludeerd dat sprake is van verwijtbaar handelen indien tijdens het plaatsen van de proefcage niet continu is doorlicht. Met betrekking tot het doorschieten van de proefcage heeft Elsenburg gesteld dat dit vermeld had dienen te worden in het operatieverslag. Hierbij heeft hij – nu op dit punt evenmin opheldering is verschaft – opgemerkt dat niet geheel duidelijk is of de te diepe plaatsing tijdens de operatie wel is opgemerkt.
    
    4.6.	Vervolgens hebben [verzoeker 2] en [verweerder 3] alsnog verklaringen afgelegd met betrekking tot het gebruik van doorlichting tijdens de operatie en het doorschieten van de proefcage. Hierdoor is na het uitbrengen van het definitieve deskundigenrapport nieuwe en relevante informatie beschikbaar gekomen, welke informatie aan Elsenburg is voorgelegd. Naar aanleiding hiervan heeft Elsenburg bij brief van 2 januari 2012 onder meer geconcludeerd dat de operatie op zich lege artis is uitgevoerd en dat het doorschieten van de proefcage niet als kunstfout kan worden aangemerkt.
    
    
      4.7.	Gelet op de hiervoor weergegeven wijze van informatieverstrekking door verweerders en de omstandigheid dat Elsenburg na de nagekomen verklaringen van [verzoeker 2] en [verweerder 3] tot een gewijzigde, althans onvoorwaardelijke conclusie is gekomen, acht de rechtbank het gerechtvaardigd om [verzoekster] alsnog in de gelegenheid te stellen aanvullende en nog niet eerder aan de orde gestelde vragen voor te leggen aan Elsenburg. Als de verklaringen van [verzoeker 2] en [verweerder 3] tijdig waren verstrekt, dan waren deze immers in het concept-rapport van Elsenburg verwerkt. In dat geval was [verzoekster] ook in de gelegenheid geweest om hierop, zonder toestemming van verweerders, te reageren. Deze gelegenheid is [verzoekster] thans door toedoen van verweerders ontnomen.
      4.8.	Nu de rechtbank met [verzoekster] van oordeel is dat de redelijkheid gebiedt dat verweerders dienen mee te werken aan het voorleggen van nadere vragen aan Elsenburg, zal het onder A opgenomen verzoek in zoverre worden toegewezen. Daarbij is in het bijzonder van belang dat ter zitting is gebleken dat er pascages met een stop bestaan, terwijl [verweerder 3] bij brief van 21 december 2010 heeft verklaard dat tijdens de operatie een pascage zonder stop is gebruikt en hij ter zitting heeft erkend dat de pascages met stop niet (pas) naar aanleiding van deze operatie zijn ontwikkeld. Wanneer de pascages met stop reeds voor de operatie beschikbaar waren, heeft dit mogelijk gevolgen voor de aansprakelijkheid van verweerders. Daarmee is het belang van met name vraag c van productie 13 bij verzoekschrift gegeven.
    
    
    4.9.	Gezien het voorgaande kan het antwoord op de vraag of de brief van Elsenburg van 2 januari 2010 als een nieuw rapport dient te worden beschouwd in het midden blijven.
    
    4.10.	Ook de kosten verbonden aan de aanvullende expertise door Elsenburg dienen naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid voor rekening van verweerders te komen. Dit onderdeel van het onder A opgenomen verzoek zal derhalve eveneens worden toegewezen.
    
    Buitengerechtelijke kosten
    
    4.11.	Met verweerders is de rechtbank van oordeel dat het onder B opgenomen verzoek van [verzoekster] om voor recht te verklaren dat de door haar gemaakte en nog te maken buitengerechtelijke kosten tot en met (de kosten verbonden aan) beantwoording van de aan Elsenburg voorgelegde nadere vraagstelling door verweerders aan haar dienen te worden vergoed, niet voor toewijzing in aanmerking komt. De aansprakelijkheid van verweerders voor de door [verzoekster] geleden letselschade staat immers, zolang de uitkomst van de door Elsenburg nader te verrichten expertise niet duidelijk is, niet vast. Artikel 6:96 lid 2 onder b BW biedt dan ook geen grondslag voor vergoeding van de door [verzoekster] gemaakte buitengerechtelijke kosten. Ter terechtzitting heeft [verzoekster] dit ook erkend. Ook artikel 7:454 BW biedt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grondslag voor toewijzing van het verzoek. De buitengerechtelijke kosten zijn immers niet (slechts) een gevolg geweest van de door Elsenburg geconstateerde gebrekkige dossiervorming door verweerders.
    
    4.12.	Hetgeen in rechtsoverweging 4.10. is overwogen, leidt ertoe dat de door [verzoekster] onder C verzochte veroordeling van verweerders in de buitengerechtelijke kosten dient te worden afgewezen.
    
    Kosten deelgeschil
    
    4.13.	Ingevolge artikel 1019aa Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten, waarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking worden genomen. Of de kosten redelijk zijn, hangt ervan af of het redelijk is dat de kosten zijn gemaakt en of de omvang van de kosten redelijk is.
    
    4.14.	Verweerders hebben niet betwist dat de met de onderhavige procedure gemoeide kosten in redelijkheid zijn gemaakt. De rechtbank zal dan ook overgaan tot begroting van de kosten.
    
    4.15.	Mr. Baas stelt in het verzoekschrift dat bij de begroting van de kosten rekening dient te worden gehouden met 14 uur in totaal, een uurtarief van € 200,--, 6% kantoorkosten en de verschuldigde BTW. Nu verweerders tegen deze kostenopgave geen, althans onvoldoende concreet bezwaar hebben gemaakt en de kosten de rechtbank redelijk voorkomen, zal de rechtbank de kosten begroten op een bedrag van € 3.553,12 (inclusief BTW van 19% tot 1 oktober 2012 en van 21% vanaf 1 oktober 2012). Deze kosten zullen worden vermeerderd met het door [verzoekster] betaalde griffierecht ad € 267,--, zodat het totaal uitkomt op een bedrag van € 3.820,12. 
    
    4.16.	In beginsel dient de verwerende partij slechts in de begrote kosten van het deelgeschil te worden veroordeeld als diens aansprakelijkheid voor de door de verzoekende partij geleden schade vast staat. De rechtbank ziet in de onderhavige zaak evenwel aanleiding om de verzochte (hoofdelijke) veroordeling van verweerders in de aan het verzoek verbonden kosten toe te wijzen, ongeacht de vraag of de aansprakelijkheid van verweerders uiteindelijk komt vast te staan. Onder de gegeven omstandigheden is de rechtbank immers van oordeel dat verweerders het voorleggen van aanvullende vragen aan Elsenburg in redelijkheid niet hadden mogen weigeren. Nu deze weigering in overwegende mate de reden is geweest voor de indiening van het verzoek, dienen de hieraan verbonden kosten voor rekening van verweerders te komen.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    5.1.	bepaalt dat verweerders hun medewerking dienen te verlenen aan beantwoording van de als productie 13 aan het verzoekschrift gehechte vraagstelling door Elsenburg, onder gehoudenheid van verweerders om de daaraan verbonden kosten voor hun rekening te nemen;
    
    5.2.	begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv op € 3.820,12 en veroordeelt verweerders hoofdelijk tot betaling van deze kosten;
    
    5.3.	wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 
      30 november 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.?