ECLI:NL:GHAMS:2022:2625, Gerechtshof Amsterdam, 06-09-2022, 200.258.691/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbintenissenrecht; uitleg overeenkomst van opdracht, Haviltex, geen tekortkoming, geen dwaling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.258.691/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/646174 / HA ZA 18-361
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 september 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        M.A.G. STOCK B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. I.N.A. Denninger te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MUCHO CONTENTO B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.B. Bruinsma te Hilversum.
    
    
    
      Partijen worden hierna M.A.G. Stock en Mucho Contento genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      M.A.G. Stock is bij dagvaarding van 2 april 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 maart 2019 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Mucho Contento als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en M.A.G. Stock als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      Bij tussenarrest van 28 mei 2019 is een comparitie van partijen na aanbrengen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 24 september 2019. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal behoort tot de gedingstukken. 
    
    
    
      De zaak is op verzoek van M.A.G. Stock aangehouden in verband met het door haar ingediende verzoek (onder zaaknummer 200.268.616/01) om een voorlopig getuigenverhoor. Dit verzoek is, nadat Mucho Contento een verweerschrift heeft ingediend en een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, bij beschikking van 15 september 2020 gehonoreerd. Op 9 november 2020 zijn door de raadsheer-commissaris drie getuigen gehoord. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord met producties.
    
    
      Ter zitting van het hof van 12 april 2022 is de zaak mondeling behandeld. Bij die gelegenheid hebben partijen hun zaak doen toelichten, M.A.G. Stock door mr. Denninger voornoemd, aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen, en Mucho Contento door mr. Van der Goen, advocaat te Hilversum.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      M.A.G. Stock heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog 
    
    
    
      (in conventie) de vordering van Mucho Contento zal afwijzen en haar zal veroordelen al hetgeen M.A.G. Stock ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan Mucho Contento heeft voldaan terug te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling tot de datum van terugbetaling;
      Mucho Contento zal veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, te vermeerderen met de door het gerechtshof te begroten nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest;
    
    
    
      (in reconventie) Mucho Contento zal veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het arrest rekening en verantwoording af te leggen over alle sample sales door aan de advocaat van M.A.G. Stock schriftelijk (waaronder begrepen per e-mail)
    
    
      
        opgave te doen van alle gewerkte uren per inhuurmedewerker per dag van elke sample sale (waaronder begrepen: verlenging daarvan) 
      
      
        en daarbij te specificeren hoe lang de pauzes per medewerker waren per dag, en
      
      
        bewijsstukken over te leggen waaruit volgt of (en zo ja: voor welke bedragen) de medewerkers zijn doorbetaald tijdens de pauzes, en
      
      
        afschriften te verstrekken van alle getekende urenbriefjes van de medewerkers, en
      
      
        al die informatie te verstrekken die M.A.G. Stock overigens nodig heeft om te controleren of Mucho Contento voldaan heeft aan de overeenkomsten conform de door het gerechtshof vast te stellen uitleg daarvan,
      
    
    
      een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mucho Contento nalaat om volledig en correct gevolg te geven aan dit gebod;
      Mucho Contento zal veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het arrest en na daartoe te zijn gesommeerd door M.A.G. Stock, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan M.A.G. Stock te betalen dat bedrag dat Mucho Contento na het afleggen van rekening en verantwoording nog verschuldigd blijkt te zijn op grond van een vergelijking tussen de reeds betaalde bedragen voor de inhuurkrachten met de uit de af te leggen rekening en verantwoording te blijken daadwerkelijk verschuldigde bedragen, op basis van de overeenkomsten conform de door het gerechtshof vast te stellen uitleg daarvan, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 mei 2018 tot de dag der algehele voldoening;
      en voor zover nodig voor toewijzing van het voorgaande:
      voor recht zal verklaren dat M.A.G. Stock de sample sale overeenkomsten gedeeltelijk heeft ontbonden (subsidiair: gedeeltelijk vernietigd) met betrekking tot die werkzaamheden die wel zijn geoffreerd maar niet (aantoonbaar) zijn verricht, dan wel die gedeeltelijke ontbinding (subsidiair: gedeeltelijke vernietiging) zal uitspreken;
      Mucho Contento zal veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, te vermeerderen met de nader door het gerechtshof te begroten nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest. 
    
    
    
      Mucho Contento heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van M.A.G. Stock met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van M.A.G. Stock in de proceskosten, met nakosten. Het hof begrijpt deze vordering aldus dat veroordeling wordt gevraagd van de kosten van het geding in hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en nasalaris, en dat, in het geval betekening van het arrest plaatsvindt, tevens veroordeling wordt gevraagd van de daarmee gepaard gaande nakosten, te betalen binnen veertien dagen na die betekening. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
    
      Mucho Contento heeft in opdracht van M.A.G. Stock een aantal zogeheten sample sales georganiseerd volgens door haar uitgebrachte offertes. Met betrekking tot de laatste sample sale zijn drie facturen gestuurd, voor de deelbetalingen zoals vermeld in de betreffende offerte. De laatste factuur is door M.A.G. Stock onbetaald gelaten. 
      Mucho Contento vordert betaling van de laatste factuur. M.A.G. Stock beroept zich op opschorting en vordert rekening en verantwoording, nacalculatie en verrekening. 
      Partijen twisten over de vraag of de werkzaamheden zijn verricht voor een vaste prijs of op basis van nacalculatie.
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.
    
    
    
      3.1
      Mucho Contento houdt zich onder andere bezig met de voorbereiding en coördinatie van sample sales, zijnde zeer grote magazijnverkopen van kleding. M.A.G. Stock heeft een partij kleding overgenomen uit de boedel van de failliete kledingmerken McGregor, Gaastra en Adam die zij via een sample sale wilde verkopen.
      
    
    
      3.2
      
        Op 15 november 2017 heeft Mucho Contento een offerte uitgebracht aan Gaastra Holding International B.V. t.a.v. de heer [naam 1] , zijnde bestuurder van M.A.G. Stock. (hierna: [naam 1] ), voor een magazijnverkoop van McGregor en Gaastra in het World Fashion Center in december 2017. 
        
          [naam 1] en [naam 2] , directeur-eigenaar van Mucho Contento (hierna: [naam 2] ) hebben afgesproken dat - in afwijking van de offerte - M.A.G. Stock contractspartij diende te zijn. In de offerte is onder andere opgenomen:
      
      
      
        
          Voor de magazijnverkoop van McGregor en Gaastra kunnen wij u een aangepast uurtarief aanbieden van € 17,85 excl. BTW. De offerte is op basis van 30 werknemers per dag, waarbij wordt uitgaan van een totaal van 89 uur per medewerker (gehele sale periode).
        
        
          Reiskosten van de medewerkers van Mucho Contento, worden door de medewerker zelf gedeclareerd tijdens de magazijnverkoop dmv een declaratieformulier. Dit gebeurd zoals afgesproken dagelijks op de verkoop.
        
      
      
      
        
          Wanneer u akkoord gaat met daze prijsopgave dienen de volgende betalingen voldaan te worden:
        
        
          Factuur 1: € 11797,50 incl. BTW betaald vóór vrijdag 24 november 2017.
        
        
          Factuur 2: € 43396,07 incl. BTW betaald vóór donderdag 30 november 2017.
        
        
          Factuur 3: € 28930,71 incl. BTW betaald vóór maandag 4 december 2017.
        
      
      
      
        Na accordering van de offerte is de sample sale door Mucho Contento voorbereid en gecoördineerd en zijn de facturen op de overeengekomen data voldaan.
      
      
    
    
      3.3
      
        Op 13 december 2017 heeft Mucho Contento een offerte uitgebracht aan M.A.G. Stock voor een sample sale van McGregor en Gaastra in Houten in december 2017.
        Het uurtarief van € 17,85 excl. BTW is hetzelfde, maar de offerte is gebaseerd op 40 werknemers per dag, waarbij wordt uitgegaan van een totaal van 141 uur per medewerker (gehele sale periode). Als bijlage bij de factuur is gevoegd een overzicht van uren voor de volledige periode per persoon, sluitend op een totaal van 141 uur. De offerte bedraagt in totaal € 120.000,-, te betalen door middel van drie facturen. 
        Na accordering van de offerte is de sample sale door Much Contento voorbereid en gecoördineerd en zijn alle facturen op de overeengekomen data voldaan.
      
      
    
    
      3.4
      Op 3 januari 2018 heeft Mucho Contento een offerte uitgebracht aan M.A.G. Stock voor een sample sale van McGregor en Gaastra in Houten van 2 tot en met 5 januari 2018. Het uurtarief van € 17,85 excl. BTW is wederom hetzelfde, maar de offerte is gebaseerd op 30 medewerkers op dinsdag en 35 op woensdag tot en met vrijdag (waarbij wordt uitgegaan van een totaal van 55,5 uur per medewerker (2 tot en met 5 januari)). De offerte bedraagt in totaal € 46.910,37, te betalen door middel van drie facturen. In de begeleidende e-mail van 3 januari 2018 heeft [naam 2] aan [naam 1] geschreven:
      
      
        
          Tevens hebben gekozen om de eerste dag (2 januari) met 10 personen minder te draaien dan normaal i.v.m. aanmeldingen.
        
        
          Voor de rest van de week (3 t/m 5 januari) werken wij met 5 personen minder dan normaal omdat wij minder mensen nodig hebben voor de schoenen.
        
      
      
      
        Na accordering van de offerte is de sample sale door Mucho Contento voorbereid en gecoördineerd en zijn alle facturen op de overeengekomen data voldaan.
      
      
    
    
      3.5
      
        Op 23 januari 2018 heeft Mucho Contento een offerte uitgebracht aan M.A.G. Stock voor een sample sale van McGregor en Gaastra te Houten van 13 tot en met 28 februari 2018. Het uurtarief van € 17,85 excl. BTW is wederom hetzelfde, maar de offerte is gebaseerd op 40 medewerkers per dag, waarbij wordt uitgegaan van een totaal van 170 uur per medewerker (gehele sale periode). Als bijlage bij de factuur is een overzicht van uren gevoegd voor de volledige periode per persoon, sluitend op een totaal van 170 uur. De offerte bedraagt in totaal € 147.167,40 te betalen door middel van drie facturen. Vervolgens is een nieuwe offerte uitgebracht, eveneens gedateerd op 23 januari 2018, waarbij een korting is verleend van € 4.167,40, zodat de offerte in totaal € 143.000,- bedroeg. Na accordering van de offerte is de sample sale door Mucho Contento voorbereid en gecoördineerd en zijn de eerste twee facturen op de overeengekomen data voldaan. De derde factuur van € 61.467,47 incl. btw (factuur 20180844) is door M.A.G. Stock niet op de vervaldatum van 26 februari 2018 voldaan.
        M.A.G. Stock heeft Mucho Contento om een urenoverzicht verzocht, welk overzicht op 27 februari 2018 aan M.A.G. Stock is gemaild. Op 12 maart 2018 is nogmaals een urenoverzicht gemaild, waarbij Mucho Contento aan M.A.G. Stock heeft geschreven:
      
      
      
        
          Zoals besproken is bijgevoegd overzicht uitsluitend ten behoeve van jullie administratie en een en ander heeft dan ook geen enkele invloed op de overeengekomen vaste prijs. Hieraan kunnen verder geen rechten worden ontleend. 
        
      
      
      
        Vervolgens is een discussie ontstaan over de gewerkte uren en heeft M.A.G. Stock betaling opgeschort.
      
      
    
    
      3.6
      Na daartoe op 16 maart 2018 verlof te hebben gekregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Mucho Contento op 16 maart 2018 conservatoir derdenbeslag laten leggen onder ING Bank N.V. en M.A.G. 3 Holding.
      
    
    
      3.7
      Mucho Contento heeft M.A.G. Stock bij brief van 19 maart 2018 gesommeerd tot betaling van het bedrag van € 61.467,47 te vermeerderen met wettelijke rente, beslagkosten en buitengerechtelijke incassokosten over te gaan.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van Mucho Contento toegewezen en de vorderingen van M.A.G. Stock afgewezen, met veroordeling van M.A.G. Stock in de proceskosten. Zij heeft daartoe – kort weergegeven – overwogen dat partijen een vaste prijs zijn overeengekomen voor het gehele werk, en dat Mucho Contento niet gehouden was rekening en verantwoording af te leggen. M.A.G. Stock heeft zich dan ook ten onrechte beroepen op een opschortingsrecht. 
      
    
    
      4.2
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt M.A.G. Stock met zeven grieven op. De grieven tezamen strekken ertoe dat het hof het volledige geschil opnieuw beoordeelt. Zij lenen zich aldus voor gezamenlijke bespreking. Bovendien heeft M.A.G. Stock haar eis in hoger beroep vermeerderd. Het hof zal rechtdoen op de gewijzigde eis.
      
    
    
      4.3
      Het hof constateert dat de vordering tot betaling van de factuur van 26 februari 2018, die in eerste aanleg in conventie is ingesteld, door M.A.G. Stock niet wordt betwist. Ook in de visie van M.A.G. Stock staat haar betalingsverplichting vast. Zij stelt slechts dat zij die verplichting mag opschorten met een beroep op verrekening van het saldo dat resteert na nacalculatie. 
      
    
    
      4.4
      Met betrekking tot het opschortingsverweer geldt dat de bewijslast daarvan rust op M.A.G. Stock. Zij beroept zich op de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst tot opdracht.	 
      
    
    
      4.5
      
        Volgens M.A.G. Stock zijn partijen overeengekomen dat de daadwerkelijk (door de door Mucho Contento ingehuurde arbeidskrachten) gewerkte uren, vermenigvuldigd met het overeengekomen uurtarief, door M.A.G. Stock waren verschuldigd. Offertes zijn vóór de sales door Mucho Contento verstrekt op basis van haar urenberaming met een totaalopstelling, teneinde voorfinanciering te vermijden. M.A.G. Stock heeft dat geaccepteerd. Dat neemt niet weg dat achteraf nog een eindafrekening zou volgen op ‘echte’ urenbasis. 
        Volgens M.A.G. Stock is gebleken dat Mucho Contento op grond van offertes veel meer uren had geraamd – en dus ook betaald gekregen – dan op werkelijke urenbasis het geval had moeten zijn. 
      
      
    
    
      4.6
      
        M.A.G. Stock heeft dit als volgt toegelicht. Zij had van de curator begrepen dat reeds een eerste sample sale was gepland. Normaal gesproken schakelt M.A.G. Stock voor de (uit)verkoop van voorraad haar eigen vaste uitzendbureau [bedrijf] in om verkoopkrachten in te uren op urenbasis. Met het concept sample sale was zij niet bekend. Zij wilde daarover meer informatie en probeerde met Mucho Contento te onderhandelen. [naam 2] legde aan [naam 1] het concept uit. De overeenkomst bestond uit drie onderdelen: 1) de organisatie van de sample sales door Mucho Contento zelf, 2) de kosten van de inhuurkrachten en 3) de kosten van benodigdheden. Over de kosten van de inhuurkrachten is door partijen onderhandeld. Daarbij is door [naam 1] kenbaar gemaakt dat hij wilde dat de inhuurkrachten op uurtarief werden ingeschakeld. Ook wilde hij een lager uurtarief overeenkomen. Om deze onderhandeling kracht bij te zetten verzocht hij [naam 2] contact op te nemen met [bedrijf] . [naam 2] heeft nadien nooit te kennen gegeven dat niet op uurbasis zou worden afgerekend. De wens van [naam 2] tot vooruitbetaling was niet onderhandelbaar, zodat [naam 1] daarmee heeft ingestemd, zij het in de verwachting dat dit voorschotbetalingen waren, vooruitlopend op een eindafrekening op basis van gewerkte uren maal tarief.
        
          [naam 2] heeft daadwerkelijk contact opgenomen met [bedrijf] , hetgeen resulteerde in een aanpassing van het uurtarief. Dat blijkt ook uit de tekst van offerte. 
      
      
      
        Aangezien partijen hebben onderhandeld over een uurtarief heeft M.A.G. Stock er gerechtvaardigd op vertrouwd dat ook zou worden afgerekend op basis van gewerkte uren. Mucho Contento moet dat dan ook zo hebben begrepen. Een andere insteek ontbeert iedere logica en handelsgeest en zou feitelijk neerkomen op carte blanche wat betreft de urenraming. Aldus steeds M.A.G. Stock.
      
      
    
    
      4.7
      Mucho Contento weerspreekt deze uitleg. Mucho Contento betwist dat met M.A.G. Stock zou zijn afgesproken dat er na afloop van de sample sale op basis van nacalculatie zou worden afgerekend. Het noemen van een uurtarief en het begrote aantal uren strekt er slechts toe om de door Mucho Contento geoffreerde bedragen te onderbouwen. Die bedragen betroffen een vaste prijs. Mucho Contento stelt dat zij, voordat M.A.G. Stock ten tonele verscheen, reeds een offerte had opgesteld, die door de curator was geaccordeerd. Zij stelt dat deze offerte inhoudelijk gelijkluidend is aan de offerte die op 15 november 2017 aan M.A.G. Stock is verzonden. Daarin stond al de zinsnede over het aangepaste uurtarief van € 17,85 excl. BTW. Zij heeft deze offerte in hoger beroep in het geding gebracht. Zij betwist dan ook dat dit uurtarief tot stand is gekomen na onderhandeling met [naam 1] . Wel juist is dat [naam 2] contact heeft opgenomen met [bedrijf] , maar uit dat contact bleek dat die organisatie een hoger uurtarief rekende. Dat zij een korting heeft toegepast is wel juist, zoals ook blijkt uit de offerte van 23 januari 2018. Dit is echter een afronding van het totaal geoffreerde bedrag, hetgeen niet strookt met het scenario van nacalculatie. Mucho Contento wijst er verder op dat M.A.G. Stock na de eerste sample sales nimmer aanspraak heeft gemaakt op nacalculatie. Dat deed zij voor het eerst bij de laatste factuur van de laatste sample sale, nadat partijen een conflict hadden gekregen over samenwerking. 
      
      
        
          Uitleg van de overeenkomst
        
      
    
    
      4.8
      Het gaat in deze zaak om de vraag wat partijen zijn overeengekomen met betrekking tot de prijs van de door Mucho Contento te verrichten werkzaamheden. De inhoud van de overeenkomst is niet anders schriftelijk vastgelegd dan in de door Mucho Contento opgestelde offertes, die door M.A.G. Stock zijn aanvaard. Bij de uitleg van de gemaakte afspraken gaat het volgens vaste jurisprudentie niet alleen om een zuiver taalkundige uitleg van de schriftelijke overeenkomst, maar komt het aan op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). 
      
    
    
      4.9
      
        Indachtig dat criterium stelt het hof vast dat de tekst van de offerte niet pleit voor het standpunt van M.A.G. Stock. In die offerte wordt beschreven welke werkzaamheden zullen worden verricht en welke bedragen daarvoor in rekening zullen worden gebracht. Daarin wordt niet vermeld dat deze bedragen voorschotbedragen zijn en/of dat er een nacalculatie zal volgen, laat staan wanneer dat zou plaatsvinden en op welke wijze. Dat in de offerte een begroting wordt gemaakt van het aantal uren in te huren arbeidskrachten en het daarbij te hanteren uurtarief, is een niet ongebruikelijke manier om inzicht te geven in het door de opdrachtnemer in rekening te brengen bedrag. Die vermelding, zonder meer, wijst dan ook niet op een overeenkomst op basis van nacalculatie. 
        De stelling van M.A.G. Stock dat zij de tekst van de offerte desalniettemin op de door haar bepleite manier mocht uitleggen is dan ook vooral gebaseerd op haar weergave van de onderhandelingen tussen [naam 2] en [naam 1] die aan de offerte vooraf gingen. Die weergave is echter door Mucho Contento betwist.  
      
      
    
    
      4.10
      Het is aan M.A.G. Stock om de feiten en omstandigheden die haar weergave van die onderhandelingen rechtvaardigen, te bewijzen. Zij heeft daartoe in hoger beroep in een voorlopig getuigenverhoor drie getuigen doen horen, [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] , financieel administrateur die eerst bij Doninger Fashion en later bij M.A.G. Stock verantwoordelijk was voor het debiteurenbeheer. 
      
    
    
      4.11
      
        Het hof oordeelt dat het bewijs van de stelling van M.A.G. Stock niet is geleverd. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
        Niet in geschil is dat tijdens de onderhandelingen gesproken is over de hoogte van het uurtarief en dat [naam 2] in dat verband, op verzoek van [naam 1] , navraag heeft gedaan bij [bedrijf] naar het door dat bedrijf gehanteerde uurtarief. Hieruit volgt dat [naam 1] in de gesprekken pogingen heeft gedaan om overeenstemming te verkrijgen over een lager uurtarief. Dat het uurtarief aan de hand daarvan naar beneden is bijgesteld, is echter niet gebleken. [naam 1] heeft dat weliswaar verklaard maar [naam 2] heeft daarover verklaard dat hij de reeds in samenspraak met de curator opgestelde offerte aan [naam 1] heeft gestuurd en dat aan dat uurtarief niets is veranderd. Deze verklaring vindt steun in de door Mucho Contento in hoger beroep in het geding gebrachte offerte die door de curator was geaccordeerd. De verklaring van [naam 1] , die in dit verband als partijgetuigeverklaring moet worden aangemerkt met de daaraan verbonden beperkte bewijskracht, wordt niet ondersteund door enig ander bewijsmiddel.
      
      
    
    
      4.12
      
        Het enkele feit dat zou zijn onderhandeld over de hoogte van het uurtarief is bovendien niet voldoende voor de conclusie dat partijen nacalculatie zijn overeengekomen. Als gezegd is de vermelding van het uurtarief dat de opdrachtnemer hanteert bij de berekening van het door hem in rekening te brengen bedrag, niet ongebruikelijk. Dat geldt ook voor zijn inschatting van het aantal uren dat nodig zal zijn. Dat hiermee sprake zou zijn van een carte blanche ten aanzien van de urenraming en het te betalen bedrag, zoals door M.A.G. Stock aangevoerd, valt niet in te zien. Het is aan de opdrachtgever om zich (op grond van die urenberaming) een oordeel te vormen over het geoffreerde bedrag en daar al dan niet mee in te stemmen.
        In geen van de verklaringen, ook niet die van [naam 1] , wordt gewag gemaakt van een afspraak om op basis van daadwerkelijk ingehuurde uren, een nacalculatie te verrichten. Als dat wel de bedoeling was geweest, had het voor de hand gelegen dat partijen afspraken zouden hebben gemaakt over de wijze waarop die nacalculatie zou plaatsvinden, op basis van welke gegevens en op welk moment. Daarvan is niet gebleken.
      
      
    
    
      4.13
      
        Wel blijkt uit de verklaringen dat is gesproken over de (deels op voorhand verschuldigde) betaling in termijnen en dat [naam 1] met die termijnbetaling heeft ingestemd. Ook staat vast dat steeds op de in de offerte vermelde betaaldata is betaald. Uit de getuigenverklaringen volgt niet dat partijen deze betalingen hebben aangemerkt als voorschotbetalingen. Een dergelijke kwalificatie laat zich ook niet goed rijmen met de omstandigheid dat de laatste deeltermijn steeds na afloop van de sample sales betaald diende te worden. M.A.G. Stock heeft hiervoor desgevraagd geen verklaring kunnen geven.
        Tevens staat vast dat M.A.G. Stock alle gefactureerde bedragen heeft betaald, zonder dat op enig moment aanspraak is gemaakt op nacalculatie, met als enige uitzondering de laatste termijn van de laatste sample sale. 
      
      
    
    
      4.14
      Verder staat vast dat Mucho Contento, op verzoek van [naam 1] , in de offerte van 23 januari 2018 een korting heeft toegepast op het geoffreerde bedrag. Anders dan M.A.G. Stock betoogt, biedt deze omstandigheid geen steun aan haar uitleg van de overeenkomst. Weliswaar verklaart [naam 1] dat deze korting is toegepast op het ‘fixed gedeelte’ van de offerte, maar dat volgt niet uit die offerte zelf. Daarin wordt het geoffreerde bedrag, betrekking hebbend op alle onderdelen berekend op € 147.167,40, waarna de offerte wordt afgerond op € 143.000 door een korting van € 4.167,40 toe te passen. Hieruit blijkt geenszins dat de korting van toepassing is op alle posten, behalve de arbeidsuren. Ook is niet gesteld of gebleken dat partijen dit (mondeling) zijn overeengekomen.
      
    
    
      4.15
      De omstandigheid dat [naam 1] op de laatste dag van de laatste sample sale werknemers eerder naar huis heeft gestuurd, kan evenmin leiden tot de conclusie dat partijen nacalculatie zijn overeengekomen. Voor zover M.A.G. Stock bedoelt dat dit een aanwijzing is voor de bij [naam 1] levende veronderstelling dat er nog een nacalculatie zou plaatsvinden, is die enkele omstandigheid niet voldoende om aan te nemen dat dit ook tussen partijen is overeengekomen, noch dat die veronderstelling van [naam 1] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aan Mucho Contento kenbaar zou zijn geweest.
      
    
    
      4.16
      
        Op grond van al het voorgaande concludeert het hof dat M.A.G. Stock de offerte in de gegeven omstandigheden niet redelijkerwijs zo heeft mogen begrijpen dat die betrekking had op een overeenkomst op grond van nacalculatie, ook niet in het licht van hetgeen mondeling tussen partijen is gewisseld. 
        Dat betekent dat door aanvaarding van M.A.G. Stock van de diverse offertes tussen partijen (telkens) een overeenkomst van opdracht tegen een vaste prijs tot stand is gekomen. 
        M.A.G. Stock heeft geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven, zodat aan verdere bewijslevering niet wordt toegekomen. 
      
      
      
        
          Geen opschorting
        
      
    
    
      4.17
      Dit betekent dat er geen vordering bestaat tot verrekening van hetgeen na nacalculatie mogelijk te veel zou zijn betaald. M.A.G. Stock mocht aldus haar verplichting tot betaling van de laatste betaaltermijn niet op die grond opschorten. 
      
      
        
          Rekening en verantwoording 
        
      
    
    
      4.18
      Bij deze stand van zaken bestaat geen verplichting voor de opdrachtnemer tot het afleggen van rekening en verantwoording, tenzij partijen dat afzonderlijk zijn overeengekomen. Niet is gesteld of gebleken dat een dergelijke afspraak is gemaakt. De vordering die strekt tot veroordeling van Mucho Contento tot het afleggen van rekening en verantwoording (en daartoe verstrekken van specifieke gegevens) ontbeert daarmee een rechtsgrond en is niet toewijsbaar. Daarbij kan in het midden blijven of M.A.G. Stock enig belang zou hebben bij die rekening en verantwoording. 
      
      
        
          Toerekenbare tekortkoming
        
      
    
    
      4.19
      Op al het voorgaande strandt ook de vordering voor zover die subsidiair is gegrond op toerekenbare tekortkoming en de daarop gegronde gedeeltelijke ontbinding. De tussen partijen gesloten overeenkomst heeft geen verbintenis in het leven geroepen voor Mucho Contento met betrekking tot de door haar begrote aantallen werknemers gedurende het begrote aantal uren. Deze begroting diende geen ander doel dan de door haar geoffreerde prijs te onderbouwen. Zelfs al zou Mucho Contento minder werknemers hebben ingehuurd of gedurende minder uren, dan kwalificeert dat niet als een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Er is dan ook geen grond voor (gedeeltelijke) ontbinding, zodat op die grond ook geen ongedaanmakingsverbintenis voor Mucho Contento is ontstaan. 
      
      
        
          Dwaling
        
      
    
    
      4.20
      
        Meer subsidiair heeft M.A.G. Stock haar vordering gebaseerd op de rechtsgevolgen van (gedeeltelijke) vernietiging op grond van dwaling. 
        M.A.G. Stock heeft daartoe aangevoerd dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid en dat het Mucho Contento niet vrij staat om een urenbegroting af te geven die in vergaande mate afwijkt van de realiteit. Onder omstandigheden zou een afwijking van 10% het maximaal aanvaarbare zijn. In het geval de urenbegroting een te grote kloof met de realiteit vertoont (meer dan 10% afwijking) heeft M.A.G. Stock gedwaald wegens een inlichting van Mucho Contento. Had zij geweten dat de begroting ongeveer 20% afweek van de realiteit, zoals het zich nu laat aanzien, dan had zij de overeenkomst niet gesloten zoals zij heeft gedaan. Zij beroept zich daarom op een gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst, leidend tot een verplichting tot terugbetaling van niet gewerkte uren. Voor zover ook Mucho Contento is uitgegaan van onjuiste veronderstellingen is sprake van wederzijdse dwaling. Ook is sprake van schending van de mededelingsplicht doordat niet is vermeld dat maximaal is begroot. Aldus steeds M.A.G. Stock.
      
      
    
    
      4.21
      
        Het beroep op dwaling faalt. Zoals hierboven overwogen moet de overeenkomst worden uitgelegd overeenkomstig de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Toepassing van die maatstaf heeft geleid tot het oordeel dat partijen een vaste prijs zijn overeengekomen, waarbij het hof heeft overwogen dat de vermelding van het aantal begrote uren strekte ter onderbouwing van de geoffreerde prijs en dat Mucho Contento zich niet heeft verbonden tot die aantallen uren. Met die vaststelling is een beroep op dwaling ten aanzien van het daadwerkelijk aantal gewerkte uren niet verenigbaar. Bovendien kan M.A.G. Stock niet worden gevolgd in haar stelling dat in het algemeen een afwijking van meer dan 10% van de begroting een schending zou opleveren van de redelijkheid en billijkheid die de overeenkomst beheerst en daarmee een beroep op dwaling zou rechtvaardigen. Nog daargelaten dat M.A.G. Stock niet aannemelijk heeft gemaakt dat van een dergelijke afwijking daadwerkelijk sprake is geweest.  
        Voor (gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst is dan ook geen grond. 
      
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
    
    
      4.22
      M.A.G. Stock heeft een algemeen geformuleerd bewijsaanbod gedaan, maar zij heeft geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die – indien bewezen - tot een ander oordeel in deze zaak kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod wordt gepasseerd. 
      
      
        
          Conclusie 
        
      
    
    
      4.23
      De slotsom luidt dat alle grieven falen en dat de vorderingen van M.A.G. Stock zoals in hoger beroep geformuleerd en op grond van de in hoger beroep aangevulde grondslagen, niet toewijsbaar zijn. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. M.A.G. Stock zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en nakosten daaronder begrepen.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst af de vorderingen van M.A.G. Stock zoals in hoger beroep geformuleerd;
    
    
    
      veroordeelt M.A.G. Stock in de kosten van het geding in hoger beroep, daaronder begrepen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, tot op heden aan de zijde van Mucho Contento begroot op € 2.020,- aan verschotten en € 12.186,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, en in het geval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot, te voldoen binnen veertien dagen na die betekening. 
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, A.L.M. Keirse en L.W. Louwerse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 september 2022.