ECLI:NL:CBB:2022:638, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-09-2022, 21/589
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q4 2020. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat de TVL geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de referentieperiode van het vierde kalenderkwartaal van 2019, zoals geregeld in artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL. Naar het oordeel van het College heeft verweerder in de door appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding hoeven zien om op dit punt af te wijken van de TVL. Daarbij volgt het College het standpunt van verweerder dat de enkele omstandigheid dat de berekeningssystematiek voor het vierde kalenderkwartaal van 2020 nadelig uitpakt voor appellante doordat de vaste lasten wel per kwartaal gelijk zijn, onvoldoende is om te concluderen dat sprake is van onevenredige gevolgen.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/589 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 september 2022 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. H.C. Uittenbogaart),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. J.J. Scholtes, mr. C. Bergacker en mr. H.G.M. Wammes).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 27 november 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL Q4 2020) voor de periode oktober tot en met december 2020 een subsidie toegekend van € 6.133,24.
    
    
    
      Bij besluit van 14 april 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard voor zover zij ten onrechte als starter is aangemerkt. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en beslist dat bij de vaststelling van de referentieperiode uitgegaan wordt van het vierde kwartaal van 2019, hetgeen tot gevolg heeft dat het (voorlopige) subsidiebedrag is gewijzigd naar € 5.400,32.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, mr. J.J. Scholtes.
    
    
    
      Het College heeft op 25 januari 2022 het onderzoek in deze zaak heropend en verweerder schriftelijke vragen gesteld. Verweerder heeft deze vragen beantwoord en appellante heeft daarop gereageerd. 
    
    
    
      Op 28 juni 2022 heeft een nadere zitting plaatsgevonden. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, mr. C. Bergacker en mr. H.G.M. Wammes.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    Aanleiding van de procedure
    
    2. Appellante heeft voor het vierde kwartaal van 2020 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL.
    
    3. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat appellante ten onrechte als starter is aangemerkt en dat bij de vaststelling daarom van het vierde kwartaal van 2019 als referentieperiode zal worden uitgegaan. Verweerder geeft daarbij aan dat de regeling geen mogelijkheden biedt om af te wijken van de referentieperiode oktober tot en met december 2019. De opzet en het doel van de TVL-regeling maakt dat het niet mogelijk is om een andere periode voor de omzetberekening toe te passen dan de in artikel
    2.1.2, tweede lid, van de TVL-regeling bepaalde referentieperiode.
    
    
      
        Standpunt appellante
      
    
    
    4. Appellante voert aan dat het bestreden besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Seizoensbedrijven, zoals zij, worden immers onevenredig benadeeld. Door de manier waarop de TVL wordt berekend, aan de hand van een percentage van het omzetverlies, krijgen seizoensbedrijven in de laagseizoenmaanden te weinig tegemoetkoming. Bij seizoensbedrijven is het verschil tussen de omzet in het hoogseizoen en het laagseizoen immers aanzienlijk. Het resultaat hiervan is dat in het laagseizoen te weinig TVL wordt uitgekeerd om daadwerkelijk te helpen met de vaste lasten. De vaste lasten zijn immers, in tegenstelling tot de omzet van seizoensbedrijven, wel het hele jaar door gelijk. Hierdoor komen veel seizoensbedrijven in de problemen met het kunnen voldoen van hun vaste lasten in het laagseizoen. De politiek realiseert zich dit ook en daarom is onlangs een motie aangenomen in de Tweede Kamer die erop gericht is om de TVL-regeling geschikter te maken voor seizoensbedrijven (Kamerstuk 35 420, nr. 136). Eveneens heeft het kabinet besloten om de TVL voor Q2 2021 uit te breiden van 85% naar 100% van de vaste lasten en gaf verweerder toe dat de huidige manier van TVL berekenen voor veel ondernemers niet representatief is. Appellante betoogt daarom dat voor de berekening van de TVL van seizoensbedrijven 25% van de jaaromzet als basis moet worden genomen, dan wel een representatief kwartaal. 
    Ter zitting heeft appellante hieraan toegevoegd dat de evenementenbranche wel tegemoet is gekomen met een alternatieve berekeningsmethode voor de TVL-subsidie, de zogenoemde ‘evenementenbranchemodule’. Feitelijk maakt appellante ook deel uit van de evenementenbranche omdat zij rally-evenementen organiseert. In de nadere zitting heeft zij echter te kennen gegeven dat zij zich realiseert dat zij niet onder de doelgroep van de evenementenmodule valt en heeft zij benadrukt dat zij met name naar voren wil brengen dat het oneerlijk is dat geen rekening is gehouden met de seizoensbedrijven en – specifieker – de zeer geconcentreerde omzetmomenten waar deze bedrijven mee te maken hebben. Tot slot betoogt appellante dat aan een substantieel, bijna 100% omzetverlies meer gewicht moet worden toegekend dan aan het aan de orde zijn van ‘uitzonderlijke omstandigheden’. Appellante wordt onevenredig benadeeld. Er moet een afwijkend subsidiebesluit worden genomen waarbij recht wordt gedaan aan de vaste lasten die niet seizoensafhankelijk zijn. Daarbij verwijst zij naar de uitspraak van het College van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594) en de brief van verweerder van 26 februari 2021 (Kamerstuk 35 420, nr. 233).
    
    
    
    
      
        Standpunt verweerder
      
    
    
    5. Verweerder wijst erop dat in de systematiek van de TVL-regeling voor de bepaling
    
      van het omzetverlies in het vierde kwartaal van 2020 een vergelijking met hetzelfde kwartaal in 2019 wordt gemaakt. Hiermee wordt juist voorkomen dat seizoenseffecten een rol spelen bij de berekening van het omzetverlies. Indien bij seizoensbedrijven, zoals appellante, als referentieomzet een berekening van een kwart van de jaaromzet vergeleken zou worden met een kwartaal waarin normaliter rond 6% van de omzet wordt gehaald, zoals voorgesteld door
      appellante, wordt volgens verweerder een onjuist beeld van het omzetverlies gecreëerd. Verder is de enkele omstandigheid dat de berekeningssystematiek nadelig uitpakt voor
      appellante doordat de vaste lasten wel per kwartaal gelijk zijn, onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige gevolgen. In de brief van verweerder van 26 februari 2021 waarnaar appellante verwijst, staat hierover vermeld dat de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen ruimte biedt om af te wijken alleen omdat een besluit nadelig uitpakt voor de ondernemer. Het gaat om zeer uitzonderlijke gevallen waarin het besluit
      onevenredig nadelig zou uitpakken. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. De wet laat niet toe dat er in algemene zin van de voorwaarden in de TVL-regeling afgeweken kan worden, bijvoorbeeld omdat de referentiesystematiek voor bepaalde ondernemers ongunstig uitpakt. Verweerder stelt verder nog dat de evenementenmodule niet op appellante van toepassing is, omdat zij geen evenementen in de zin van artikel 3.1.a1 van de TVL organiseert en niet onder de doelgroep valt. Verweerder kan immers uit de door appellante verstrekte informatie en haar website niet afleiden dat zij voor het publiek toegankelijke gebeurtenissen organiseert. Daarnaast hebben de activiteiten die appellante organiseert geen bijzonder en incidenteel karakter en lijken deze eerder in het kader van een normale bedrijfsvoering plaats te vinden. Ook het feit dat appellante voor de periode oktober, november, december 2020 in aanmerking komt voor een subsidie die niet minder is dan € 3.000, zoals wordt vereist door artikel 3.1.1, aanhef en onder c, van de TVL, leidt er toe dat de evenementenmodule niet op haar van toepassing is. 
    
    
    
      
        Beoordeling door het College
      
    
    
    6. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat de TVL geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de referentieperiode van het vierde kalenderkwartaal van 2019, zoals geregeld in artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL (zie ook: uitspraak van 8 juni 2021, ECLI:CBB:2021:594). De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College vindt dat niet onredelijk.
    
    7. Naar het oordeel van het College heeft verweerder in de door appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding hoeven zien om op dit punt af te wijken van de TVL. 
    Daarbij volgt het College het standpunt van verweerder dat de enkele omstandigheid dat de berekeningssystematiek voor het vierde kalenderkwartaal van 2020 nadelig uitpakt voor appellante doordat de vaste lasten wel per kwartaal gelijk zijn, onvoldoende is om te concluderen dat sprake is van onevenredige gevolgen. Evenmin acht het College het omzetverlies van appellante zodanig dat dit op zichzelf moet worden beschouwd als een uitzonderlijke omstandigheid, of dat daaraan meer gewicht moet worden toegekend dan aan de uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in de uitspraak van het College van 8 juni 2021 en de brief van verweerder van 26 februari 2021. Daarbij neemt het College in overweging dat appellante voor andere subsidieperioden, die worden vergeleken met referentieperioden waarin door seizoenseffecten mogelijk een hogere omzet is behaald, een aparte TVL-subsidie kan aanvragen. Verder kan het feit dat er voor de evenementenbranche middels de evenementenmodule wel een alternatieve berekeningsmethode is vastgesteld, haar niet baten. Zoals appellante zelf ter zitting immers heeft aangegeven, zijn haar evenementen niet publiekelijk toegankelijk, hetgeen een van de voorwaarden is om voor de evenementenmodule in aanmerking te komen, zoals volgt uit artikel 3.1.1, aanhef en onder c, in samenhang met artikel 3.1.a1 van de TVL en de toelichting daarbij (Staatscourant 2021 nr. 6893, pagina 16, van 12 februari 2021). Van gelijke gevallen is dan ook geen sprake en er is dus ook geen schending van het gelijkheidsbeginsel. 
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    8. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 september 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.S.J. Albers	w.g. M.H. van Kersbergen
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2.1.2 (bepaling omzetverlies) luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
    
    3. (…)
    
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.”
    
    
    
      Artikel 3.1.a1 (begripsbepalingen) luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
    
      "In deze paragraaf wordt verstaan onder:
      
        evenement: een georganiseerde, incidentele en voor het publiek toegankelijke gebeurtenis, bijgewoond door een verzameling mensen, die zich daarvoor in een bepaald tijdvak en in een inrichting of op een terrein bevindt of beweegt;
      (…)”
    
    
    
    
      Artikel 3.1.1 (subsidie), aanhef en onder c, luidt als volgt:
    
    
    
      “De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020, indien die MKB-onderneming:
    
    
    c. niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2.1.1, tweede lid, onderdeel b, met betrekking tot de subsidie voor de maanden oktober, november en december van 2020.