ECLI:NL:RBMAA:2008:BD0137, Rechtbank Maastricht, 21-04-2008, 127560/KG ZA 08-105
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2008-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "aanbesteding"; "ARW 2005"; "model K verklaring"; "ervaringseisen".

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel 
    
    
    Datum uitspraak: 10 april 2008
    
    Zaaknummer	: 127560 / KG ZA 08-105
    
    De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [EISER]  B.V.,
      gevestigd te Wouw,
      eiseres in de hoofdzaak, gedaagde in het incident tot tussenkomst,
      advocaat mr. R.G.T. Bleeker, kantoor houdende te Amsterdam, ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. H.N.T. Hoogwout, kantoorgenoot,
      procureur mr. J.A.M.G. Vogels;
    
    
    tegen:
    
    
      DE PROVINCIE LIMBURG,
      zetelende te Maastricht,
      gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in het incident tot tussenkomst,
      advocaten mrs. V.C.H.M. Broeders en H.C. Lejeune,
      procureur mr. H.C. Lejeune;
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEDAAGDE] B.V.,
      gevestigd te Beesd, 
      eiseres in het incident tot tussenkomst, tevens partij in de hoofdzaak na tussenkomst,
      advocaat mr. F.W.K. Rameau, kantoor houdende te Amsterdam,
      procureur mr. E.J.J.M. Kneepkens.
    
    
    1.Het verloop van de procedure
    
    Eiseres in de hoofdzaak, hierna te noemen “[eiser]”, heeft gedaagde in de hoofdzaak, hierna te noemen “de provincie”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 27 maart 2008, heeft [gedaagde]  B.V., hierna te noemen “[gedaagde]”, gevorderd te mogen tussenkomen in het aanhangige geding.  
    
    Nadat [eiser] en de provincie desgevraagd te kennen hadden gegeven in ieder geval geen formele bezwaren te hebben tegen de tussenkomst, heeft de voorzieningenrechter, mede nu hij van oordeel is dat [gedaagde] belang heeft bij de tussenkomst, en de afdoening van de hoofdzaak door de tussenkomst niet (onredelijk) zou worden vertraagd, de tussenkomst toegestaan, waarna het geding is voortgezet als ware het een drie partijen geding.  
    
    Vervolgens heeft [eiser] haar eis aangevuld en voor het overige gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vermeerderde vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.
     
    De provincie heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties. 
    
    [gedaagde] heeft gevorderd overeenkomstig de in haar pleitnota weergegeven zelfstandige vordering in de hoofdzaak, welke vordering zij aan de hand van diezelfde pleitnota, onder verwijzing naar op voorhand toegezonden producties, nader heeft doen toelichten. 
    
    Vervolgens hebben partijen op elkaars stellingen gereageerd. 
    
    
      Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op 
      10 april 2008, op welke dag een verkort vonnis is gewezen waarvan de beslissing luidt zoals hieronder is bepaald, waarbij is aangegeven dat de schriftelijke uitwerking van dit vonnis zo spoedig mogelijk zal volgen. Ten slotte is dit uitgewerkte vonnis aan partijen afgegeven op 21 april 2008.
    
    
    2.Het geschil
    
    2.1 Op 12 december 2007 heeft de provincie aangekondigd de opdracht “Prestatiebestek functioneel onderhoud bermen (besteknummer 1094-2007)”. De opdracht omvat onder andere het uitvoeren van het onderhoud van de langs de provinciale wegen gelegen bermen en sloten, het onderhoud aan bomen en beplantingen, en onkruidbestrijding. Het betreft twee percelen: perceel Zuid en perceel Noord.
    
    Het betreft een europese openbare aanbesteding als bedoeld in het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW). Het gunningscriterium is de laagste prijs. 
    
    
      2.2 Onder andere [eiser] en [gedaagde] hebben op de aanbesteding ingeschreven. Op 
      30 januari 2008 heeft de aanbesteding plaatsgevonden. [eiser] had de laagste aanbieding gedaan. [gedaagde] was de voorlaagste inschrijver.
    
    
    Bij schrijven van 31 januari 2008, verzonden op 1 februari 2008, heeft de provincie schriftelijk aan de inschrijvers bericht voornemens te zijn het werk aan [eiser] te gunnen. In bedoeld schrijven, althans in ieder geval in het schrijven dat aan [eiser] is gericht, heeft de provincie onder meer vermeld: 
    
    “Wanneer er, conform de ARW 2005, binnen de gestelde termijn van 15 dagen vanaf 1 februari 2008 door de overige inschrijvers geen bezwaar tegen de voorgenomen gunning wordt gemaakt, zal worden overgegaan tot de feitelijke gunning.”
    
    
      Op 13 februari 2008 heeft de provincie aan in ieder geval [eiser] onder andere medegedeeld dat [gedaagde] (tijdig) bezwaar heeft gemaakt tegen het gunningsvoornemen, en dat mede met het oog daarop het gunningsvoornemen wordt opgeschort.   
      Bij schrijven van 25 februari 2008 heeft de provincie aan [eiser] het volgende bericht:
    
    
    
      “Als aangekondigd in ons schrijven van 13 februari 2008 (…) hebben wij naar aanleiding van een klacht de juistheid van ons gunningsvoornemen aan u in het kader van bovengenoemde aanbesteding doen onderzoeken. Daarbij is gebleken dat u de verklaring als bedoeld in artikel 2.25.3 ARW 2005 niet overgelegd heeft (model-K). Het toepasselijke ARW 2005 alsook de rechtspraak die ter zake gewezen werd, geeft aanleiding u reeds op deze grond (alsnog) uit te sluiten.
      (…)
      Ingevolge het bovenstaande berichten wij u voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Aannemingsbedrijf [gedaagde] en zoon [X] B.V., behoudens het geval dat binnen 15 dagen na dagtekening dezes een kort geding aanhangig wordt gemaakt tegen dit gunningsvoornemen. 
    
    
    Gezien de genoemde jurisprudentie verwachten wij dat u zich bij onze beslissing neerlegt en verzoeken wij  u ons per omgaande schriftelijk te bevestigen geen geding als bovengenoemd aanhangig te maken. 
    
    Voor het geval u overweegt niettemin een geding aanhangig te maken, wijzen wij u op onze plicht uw inschrijving dan nogmaals goed door te lichten. In dat verband berichten wij u voorshands dat in het kader van de door ons gestelde ervaringseisen, twijfels zijn ontstaan over de meeste van de door u verstrekte referenties. (…)”                                            
    
    
      2.3 [eiser] stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende.
      2.3.1 De provincie had niet het recht om over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijving/geschiktheid van [eiser]. Zij was niet gerechtigd de gunning van het werk op te schorten, of op haar gunningsvoornemen van 31 januari 2008 terug te komen. 
      2.3.2 Het bezwaar van [gedaagde] is niet een bezwaar als bedoeld in artikel 2.30.2 ARW. Door af te zien van een kort geding binnen de Alcateltermijn heeft [gedaagde] het recht verwerkt zich te verzetten tegen gunning aan [eiser]. [gedaagde] is dan ook niet-ontvankelijk in haar vordering, dan wel dient deze vordering te worden afgewezen. 
      2.3.3 [eiser] voldoet aan de gestelde ervaringseisen en aan alle overige eisen. De provincie mag de inschrijving van [eiser] dan ook niet ongeldig verklaren. De model K verklaring was in dit geval niet vereist. Mocht over dit laatste al anders worden geoordeeld, dan had de provincie [eiser] in staat moeten stellen deze verklaring alsnog over te leggen op grond van artikel 2.14.4 ARW. Mocht (zo begrijpt de voorzieningenrechter, vrzgr.) hierover al anders worden geoordeeld, dan is er geen sprake van een transparante eis. Voor dat laatste geval zal [eiser] heraanbesteding van de opdracht met bekendmaking van duidelijke eisen vorderen.
    
    
    2.4 Op grond van het vorenstaande heeft [eiser] –na aanvulling van haar eis, welke aanvulling naar de voorzieningenrechter begrijpt subsidiair wordt gevraagd- gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    primair:
    
    
      de provincie verbiedt de onderhavige opdracht te gunnen aan een derde op straffe van   
      verbeurte van een dwangsom van € 500.000,- in geval van overtreding van dat verbod;
    
    
    subsidiair: 
    
    
      [eiser] zo nodig in staat stelt om een model-K verklaring aan de provincie te verstrekken  
      en de provincie gebiedt die in beschouwing te nemen/accepteren,
    
    
    
      meer subsidiair: 
      de provincie gelast de opdracht opnieuw aan te besteden conform de geldende regels, op  
      straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,- in geval van overtreding van dat gebod;
    
    
    alles kosten rechtens.
    
    2.5 De vordering wordt door de provincie en [gedaagde] weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota’s van beide partijen. Op hun verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
    
    2.6 [gedaagde] heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter:
    
    1) [eiser] in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, althans de primaire en subsidiaire vorderingen (de voorzieningenrechter begrijpt “alle vorderingen”, derhalve ook de eerst bij pleitnota door [eiser] geformuleerde vordering, vrzgr.) van [eiser] afwijst, zulks met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure waaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand van [gedaagde];
    
    2) de provincie verbiedt de opdracht te gunnen aan een ander dan aan [gedaagde], met veroordeling van de provincie in de kosten van de procedure waaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand van [gedaagde].
    
    Kort gezegd voert [gedaagde] hiertoe aan dat het terecht is dat de provincie voornemens is de opdracht aan haar te gunnen. [gedaagde] is van mening dat de provincie moet worden veroordeeld om de opdracht niet aan een ander dan aan [gedaagde] te gunnen. 
    
    2.7 [eiser] heeft verweer gevoerd tegen voormelde vordering. Op haar verweer, en op de reactie van de provincie op voormeld deel 2 van de vordering, zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.
    
    3.De beoordeling
    
    
      3.1 [eiser] heeft primair –kort gezegd- het volgende gesteld. Het stond de provincie niet vrij haar gunningsvoornemen van 31 januari 2008 te wijzigen. [eiser] mocht er op vertrouwen dat de provincie de geldigheid van de aanbieding en de geschiktheid van [eiser] reeds had beoordeeld toen zij dat gunningsvoornemen bekend maakte. In die bekendmaking heeft de provincie met zoveel woorden toegezegd dat tot de feitelijke gunning zal worden overgegaan wanneer geen der andere inschrijvers daartegen conform het ARW  bezwaar maakt, hetgeen betekent dat er binnen die termijn door een andere inschrijver een kort geding wordt geëntameerd tegen het voornemen. Dit is niet gebeurd, om welke reden [eiser] er op mocht vertrouwen dat het werk aan haar zou worden gegund. De provincie had door bekendmaking van haar gunningsvoornemen onder de uitsluitende voorwaarde dat geen der inschrijvers een kort geding aanhangig zou maken, geen recht meer om over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving/geschiktheid van [eiser]. Het bezwaar van [gedaagde] ziet niet op punten op basis waarvan de provincie haar gunningvoornemen heeft opgeschort. Het stond de provincie dan ook niet vrij haar gunningsvoornemen aan [eiser] te wijzigen. 
      Gezien de aanbestedingsleidraad, het ARW, het vertrouwens- en gelijkheidbeginsel en de kenbaarheid voor derden, was de provincie niet gerechtigd de gunning van het werk op te schorten, of op haar gunningsvoornemen terug te komen.
      Daarnaast is het bezwaar van [gedaagde] niet een bezwaar als bedoeld in artikel 2.30.2 ARW. Door af te zien van een kort geding binnen de Alcateltermijn heeft ook [gedaagde] het recht verwerkt zich te verzetten tegen gunning aan [eiser]. [gedaagde] is dan ook niet-ontvankelijk in haar vordering, dan wel dient deze vordering te worden afgewezen. 
    
    
    De voorzieningenrechter oordeelt terzake een en ander als volgt. 
    
    Niet valt in te zien waarom de provincie niet gerechtigd zou zijn op een gunningsvoornemen terug te komen, of dit nu uit eigener beweging is of naar aanleiding van een reactie van een andere inschrijver. Zelfs al zou de provincie in de door haar gestuurde brief aan [eiser] hebben aangegeven dat tot gunning zal worden overgegaan tenzij er conform het ARW bezwaar wordt gemaakt, en zelfs al zou “bezwaar conform het ARW” betekenen dat een kort geding aanhangig moet worden gemaakt, dan nog oordeelt de voorzieningenrechter dat de provincie gehouden is de inschrijving van [eiser] buiten beschouwing te laten als (bij nader inzien) blijkt dat deze ongeldig is, zoals de provincie in casu betoogt ten aanzien van de inschrijving van [eiser]. In dat geval dient het bij [eiser] gestelde opgewekte vertrouwen te wijken voor het gelijkheidsbeginsel. Een ongeldige aanbieding wordt niet alsnog geldig door het feit dat een gebrek pas in een laat stadium wordt ontdekt, dit laatste mede ter bescherming van de overige inschrijvers. In casu heeft de provincie de inschrijving van [eiser] bij nadere beschouwing als ongeldig aangemerkt, waarna zij heeft aangegeven dat zij voornemens is het werk aan de opvolgend inschrijver, te weten [gedaagde], te gunnen. Daartoe was zij gerechtigd. [eiser] heeft thans de mogelijkheid dit nieuwe voornemen aan te vechten, hetgeen zij met het voeren van onderhavige procedure ook doet.
    
    
      De visie van [eiser] dat [gedaagde] binnen de eerste termijn van 15 dagen een kort geding had moeten starten, deelt de voorzieningenrechter evenmin. Nadat [gedaagde] zijn visie had geuit jegens de provincie, heeft de provincie haar gunningsvoornemen aangepast, waarmee er voor [gedaagde] op dat moment geen aanleiding meer bestond een kort geding te starten. 
      Thans ligt het tweede gunningvoornemen voor, tegen welk gunningvoornemen [eiser] zich thans keert. Niets staat er aan in de weg dat [gedaagde] tussenkomt in de huidige procedure om zijn rechten veilig te stellen. Van rechtsverwerking is geen sprake. 
    
    
    3.2 Thans is de vraag aan de orde of het voornemen van de provincie om níet aan [eiser] te gunnen maar aan de opvolgend inschrijver [gedaagde], terecht is. [eiser] beantwoordt die vraag ontkennend, de provincie en [gedaagde] beantwoorden die vraag bevestigend. Zij verwijzen in dat verband onder meer naar het ontbreken van de model K verklaring bij de inschrijving van [eiser].
    
    De voorzieningenrechter oordeelt terzake als volgt. 
    
    Tussen partijen is in confesso dat het ARW op de aanbestedingsprocedure van toepassing is verklaard. In artikel 2.25 van het ARW is, voor zover thans van belang, vermeld: 
    
    
      “2.25.1 Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen, gesteld in dit reglement, de aankondiging, het bestek of de nota van inlichtingen, is ongeldig.
      (…)
      2.25.3 De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. (…) De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld.”
    
    
    
      Ingevolge het ARW is een inschrijving derhalve ongeldig als de model K verklaring ontbreekt. In casu is dat het geval. Alsdan oordeelt de voorzieningenrechter dat de inschrijving van [eiser] als ongeldig terzijde dient te worden geschoven. 
      Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat, anders dan [eiser] betoogt, uit de tekst van de aanbestedingsleidraad en het bestek niet volgt dat de aldaar genoemde documenten limitatief zijn bedoeld. Met andere woorden: uit de tekst van de aanbestedingsleidraad en het bestek volgt niet dat de model K verklaring níet behoefde te worden overgelegd, als dit laatste al mogelijk zou zijn. 
      Het standpunt van [eiser] dat de door haar ingevulde vragenlijst is gelijk te stellen met de model K verklaring, deelt de voorzieningenrechter niet. Hoewel zij elkaar wellicht op enige punten overlappen, zijn het twee verschillende zaken.
    
    
    Mede gelet op de zware sanctie die in het ARW aan het niet overleggen van de model K verklaring is verbonden, is er geen sprake van een kennelijke omissie of geringe fout in de verstrekte gegevens die na sluiting van de inschrijving nog kan worden aangevuld of hersteld. Dit volgt ook uit de redactie van het hiervoor geciteerde artikel. Er staat dat de verklaring “bij de inschrijving” dient te worden overgelegd. 
    
    Gelet op het voorgaande, alsook gelet op het feit dat de overige inschrijvers, althans de meeste van hen, de model K verklaring hebben bijgevoegd, oordeelt de voorzieningenrechter dat van een niet transparante eis geen sprake is. Overigens is [eiser] geen onbekende in aanbestedingsland, en had van haar mogen verwacht dat zij op de hoogte is van de bedoelde eis in het ARW.  
    
    Op basis van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen heraanbesteding behoeft plaats te vinden, en dat de provincie op goede gronden heeft besloten dat [eiser] niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt.
    
    3.3 De voorzieningenrechter overweegt voorts nog het volgende. [eiser] heeft in haar inschrijving aangegeven dat zij geen gebruik zal maken van derden. Ter terechtzitting heeft zij bij dit standpunt volhardt. 
    
    Uit het door [eiser] gestelde en uit de door haar overgelegde producties volgt –kort gezegd-  onder andere het volgende. “De oude [eiser] B.V.” is na een herstructurering in 2006 thans genaamd “Hoogenboom Beplantingen B.V.”. Tegelijkertijd is de naam van de toen al bestaande vennootschap [eiser] Wegenbouw B.V., gewijzigd in “de nieuwe [eiser] B.V.”, zijnde eiseres in onderhavig kort geding. Daaraan voorafgaande had “[eiser] oud” alle activa en passiva behoudens die welke betrekking hebben op de NMA-zaak, overgedragen aan [eiser] Wegenbouw B.V., thans “[eiser] nieuw”.
    
    [eiser] stelt –kort gezegd- dat zij de ervaring die “[eiser] oud” heeft opgedaan aan haarzelf, “[eiser] nieuw”, mag toerekenen. De voorzieningenrechter deelt die visie niet. Naar zijn oordeel is een enkele activa/passiva transactie onvoldoende om te oordelen dat de ervaring van [eiser] oud aan [eiser] nieuw mag worden toegerekend. Daartoe is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een volledige “samensmelting” vereist, bijvoorbeeld in de vorm van een juridische fusie of overname.
     
    De vraag of, niettegenstaande hetgeen in de vorige alinea is overwogen, [eiser] (nieuw) zelfstandig aan de gestelde referentie-eisen voldoet –dus zonder de ervaring die [eiser] oud heeft opgedaan in beschouwing te nemen- kan gelet op hetgeen hiervoor bij 3.2 is overwogen, blijven rusten. 
    
    3.4 Op grond van al het vorenstaande dient het door [eiser] gevorderde te worden afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 
    
    3.5 Het eerste deel van het door [gedaagde] gevorderde dient op grond van het voorgaande te worden toegewezen. 
    
    3.6 Terzake het tweede deel van het door [gedaagde] gevorderde, oordeelt de voorzieningen-rechter als volgt. In zijn algemeenheid rust op de aanbesteder geen rechtsplicht tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbesteder kan in ieder stadium van de procedure van het sluiten van de overeenkomst afzien. Maar de ruimte om tot heraanbesteding over te gaan, is aanzienlijk beperkter. De voorzieningenrechter verwijst naar hetgeen in het handboek “Aanbestedingsrecht”van onder andere mr. Pijnacker Hordijk, derde druk, tweede oplage, op pagina 403 is weergegeven:
    
    “ (…) Na ontvangst van de inschrijvingen zal de aanbesteder in beginsel slechts een nieuwe aanbestedingsprocedure mogen opstarten wanneer hij wezenlijke wijzigingen aanbrengt in de specificaties van de opdracht. Ons inziens verzetten de samenloop van de publiekrechtelijke normen van de aanbestedingswetgeving en de civielrechtelijke beginselen van redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat de aanbesteder, wanneer eenmaal een aanbesteding heeft plaatsgehad en een inschrijver kan worden aangewezen die voor gunning van de opdracht in aanmerking komt, zonder objectieve rechtvaardiging tot heraanbesteding overgaat. Tenzij geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan, zal de aanbesteder niet tot heraanbesteding mogen overgaan, wanneer hij de specificaties van de opdracht ongewijzigd laat. (…)”
    
    Gelet hierop en gelet op het feit dat de provincie zich niet heeft verzet tegen (een geclausuleerde) toewijzing van de vordering van [gedaagde] onder 2, zal het tweede deel van de vordering van [gedaagde] worden toegewezen zoals hierna in het dictum is bepaald.
    
    [eiser] zal worden verwezen in de proceskosten.
    
    4.De beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
    
    Ten aanzien van de vordering van [eiser]: 
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure aan de zijde van de provincie gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 254,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Ten aanzien van de vordering van [gedaagde]:
    
    wijst het gevorderde jegens [eiser] toe in die zin dat, zoals hiervoor is weergegeven, de vorderingen van [eiser] worden afgewezen;
    
    verbiedt de provincie, uitvoerbaar bij voorraad, om, zo zij het werk ongewijzigd wenst op te dragen, aan een ander dan aan [gedaagde] te gunnen;
    
    veroordeelt [eiser], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde] gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 254,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Laumen, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
      F.B.