ECLI:NL:GHAMS:2018:467, Gerechtshof Amsterdam, 13-02-2018, 200.226.466/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Commercial mortgage-backed securities (Notes). Het geschil tussen partijen betreft de vraag of een aanpassing in de tekst van de Trust Deed en de Terms and Conditions toelaatbaar is en of de rechten van de houders van Notes met een hoger risicoprofiel daardoor niet op ontoelaatbare wijze worden geschonden. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter waarbij de vordering tot een verbod op het doen van uitdelingen ter terugbetaling van de hoofdsom onder de Notes is afgewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.226.466/01 SKG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/633238 / KG ZA 17-872
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 februari 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        HBK MASTER FUND L.P.,
      gevestigd op de Kaaimaneilanden,
      appellante,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. D.G.J. Heems te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MESDAG DELTA B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. J.A. van de Hel te Amsterdam,
    
    
    
      
        STICHTING SECURITY TRUSTEE MESDAG DELTA,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. C.M. Harmsen te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        BELUGA FINANCE CORPORATION S.A.,
      gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem.
    
    
    
      Partijen worden hierna HBK, Mesdag Delta, de Trustee en Beluga genoemd. Mesdag Delta en de Trustee worden hierna gezamenlijk als Mesdag Delta c.s. aangeduid.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      HBK is bij dagvaarding van 24 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 28 september 2017, in kort geding gewezen tussen HBK als eiseres en Beluga als gevoegde partij aan de zijde van HBK, en Mesdag Delta c.s. als gedaagden. De appeldagvaarding bevat de grieven en producties.
    
    
    
      De zaak is aangebracht op de rol van 31 oktober 2017. Tegen Beluga is op die datum verstek verleend.
    
    
    
      Mesdag Delta c.s. hebben ieder afzonderlijk een memorie van antwoord met producties ingediend.
    
    
    
      Beluga heeft daarna een incidentele memorie tot voeging subsidiair zuivering verstek en een memorie van antwoord c.q. akte ingediend. 
    
    
    
      Bij rolbeslissing van 4 december 2017 heeft de rolraadsheer het verzoek tot voeging afgewezen.
    
    
    
      Op 6 december 2017 heeft de Trustee het hof verzocht HBK reeds voorafgaand aan het pleidooi niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep tegen Beluga.
      Mesdag Delta heeft zich bij brief van diezelfde datum bij het verzoek van de Trustee aangesloten.
    
    
    
      Bij brief van 7 december 2017 heeft Beluga het hof verzocht om terug te komen van de beslissing in het voegingsincident.
    
    
    
      Bij rolbeslissing van 8 december 2017 heeft de rolraadsheer bepaald dat niet voorafgaand aan het pleidooi afzonderlijk zal worden beslist over de ontvankelijkheid van HBK in het hoger beroep tegen Beluga.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 december 2017 doen bepleiten, HBK door mr. Heems voornoemd en mr. M.S. Breeman, advocaat te Amsterdam, Mesdag Delta door mr. Van de Hel voornoemd en mr. M.A.E.C. van Haren, advocaat te Amsterdam en de Trustee door mr. Harmsen voornoemd en mr. R.J.W. Analbers, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. HBK heeft nog stukken in het geding gebracht. Namens Beluga is mr. Hoff voornoemd verschenen met mr. A.J.M. Dekkers, advocaat te Haarlem.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      HBK heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zoals geformuleerd in het petitum van de appeldagvaarding zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Mesdag Delta c.s. hebben ieder afzonderlijk geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten beschreven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze beschrijving van de feiten is in hoger beroep niet, althans niet in de vorm van voldoende kenbare grieven, bestreden en strekt derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      
        Partijen
      
    
    
    
      2.1.
      Mesdag Delta is een special purpose vehicle dat in 2007 voor EUR 638.350.000,- aan toonderobligaties heeft uitgegeven op de Ierse beurs (hierna: de Notes) in verband met de overname van een lening aan enkele entiteiten van de Breevastgroep, een investeerder in vastgoed. De Notes zijn onderverdeeld in verschillende klassen, variërend van A tot en met F en X, die een eigen rentevergoeding en risicoprofiel kennen. De opbrengst van de Notes is doorgeleend aan verschillende entiteiten in de Breevastgroep. Mesdag Delta is opgericht met als enig doel het uitgeven van de Notes en het doorlenen van de opbrengst daarvan.
      
    
    
      2.2.
      HBK is een wereldwijd investeringsfonds. De beleggers in HBK zijn voornamelijk institutionele beleggers, waaronder wereldwijd gevestigde pensioenfondsen, stichtingen en overheidsfondsen. HBK heeft vanaf 2012 tot en met maart 2016 verschillende (klassen van de) Notes gekocht, waarvan het merendeel in 2012. HBK houdt op dit moment voor een totaal van EUR 14.150.000,- aan Notes. Zij houdt met name Notes met een hoog risicoprofiel, onder meer een omvangrijk pakket aan Notes van de klassen E en F.
      
    
    
      2.3.
      De Trustee functioneert als trustee in het Notes-programma van Mesdag Delta. De Trustee is belast met de behartiging van de belangen van de houders van de Notes. Mesdag Delta heeft een zogenaamde parallelle schuld aan de Trustee voor een gelijk bedrag als de uitstaande som onder de Notes. Voor de nakoming van die parallelle schuld heeft Mesdag Delta verschillende pandrechten verstrekt aan de Trustee op (onder meer) de vorderingen van Mesdag Delta op haar debiteuren.
      
      
        
          Aanleiding tot het kort geding
        
      
      
    
    
      2.4.
      De voorwaarden van de Notes zijn vastgelegd in een Trust Deed van 23 juli 2007, een in een notariële akte vastgelegde overeenkomst waarbij (onder meer) de Trustee en Mesdag Delta partij zijn (hierna: de Trust Deed). Bij de Trust Deed behoren (als bijlage 5) de Terms and Conditions of the Notes (hierna: de Terms). Op 27 december 2016 heeft Mesdag Delta met instemming van de Trustee een aanpassing (modification) doorgevoerd in de tekst van de Trust Deed en de Terms (hierna ook: de aanpassing). Het geschil tussen partijen betreft, kort gezegd, de vraag of deze aanpassing toelaatbaar is en of de rechten van de houders van Notes met een hoger risicoprofiel, zoals HBK, daardoor niet op ontoelaatbare wijze worden geschonden.
      
      
        
          De uitgifte van de Notes en de voorwaarden van de Notes
        
      
      
    
    
      2.5.
      De Notes zijn uitgegeven teneinde met de opbrengst daarvan een deel van de lening te kunnen overnemen die een consortium van vier Nederlandse banken (NIBC, Fortis, SNS en FGH) in 2006 had verschaft aan negen vennootschappen van de Breevastgroep ter financiering van een omvangrijke vastgoedportefeuille. De overeenkomst van geldlening tussen het consortium en de leners is opgenomen in een Facilities Agreement van 28 december 2006 (hierna: de Facilities Agreement). De leners zijn eigenaar van diverse kantoorpanden en winkelpanden in Nederland en worden hierna, evenals in de transactiedocumentatie de Borrowers genoemd. 
      
    
    
      2.6.
      Het overgenomen deel van de lening betreft een vordering in hoofdsom groot EUR 638.350.000,-, die hierna, in navolging van de transactiedocumentatie, de Senior Loan zal worden genoemd.
      
    
    
      2.7.
      Op 25 juli 2007 - twee dagen na de uitgifte van de Notes - is de volledige rechtsverhouding onder de Senior Loan door het consortium van Nederlandse banken, met medewerking van de Borrowers, op grond van contractsoverneming naar Nederlands recht (ex artikel 6:159 BW), overgedragen aan Mesdag Delta. Daarbij zijn ook mee overgegaan de hypotheekrechten die de Borrowers ten laste van het gefinancierde vastgoed hadden gevestigd en de pandrechten die zij ten laste van hun (huur)vorderingen op derden hadden gevestigd.
      
    
    
      2.8.
      De vervaldatum van de Senior Loan is 28 december 2016.
      
    
    
      2.9.
      De Notes die Mesdag Delta heeft uitgegeven, zijn ingedeeld in verschillende klassen, oplopend - voor zover hier van belang - van klasse A tot en met F, waarbij zowel de rentevergoeding als het risicoprofiel oploopt van A naar F. Het volgende overzicht is ontleend aan het prospectus dat Delta Mesdag bij de uitgifte van de Notes heeft uitgegeven:
      
        
          
        
      
      
        Het risicoprofiel vertaalt zich ook in een rating. In de laatste kolom staan de ratings vermeld die de Rating Agencies Fitch en S&P (hierna gezamenlijk, evenals in de hierna te bespreken documenten, de Rating Agencies genoemd) bij uitgifte aan de Notes hebben toegekend.
      
      
    
    
      2.10.
      De Trust Deed en de daarbij behorende Terms verwijzen voor de daarin gebruikte definities naar de zogenoemde Master Definitions Agreement van 23 juli 2007 (hierna: Master Definitions Agreement). Op al deze overeenkomsten is Nederlands recht van toepassing verklaard. De rechtbank Amsterdam is daarin aangewezen als bevoegde rechter. Van de inhoud van deze overeenkomsten is voorts het volgende van belang.
      
    
    
      2.11.
      
        Ingeval de Trustee een zogenoemde Enforcement Notice (hierna: Enforcement Notice) aan Mesdag Delta heeft doen uitgaan, dient Mesdag Delta de door haar ontvangen opbrengsten van de Senior Loan sequentieel op de verschillende klassen van Notes uit te keren, in die zin dat eerst de houders van de Notes A volledig worden voldaan, een eventueel overschot wordt uitgekeerd aan de houders van Notes B, het daarna resterende overschot aan de houders van Notes C, enzovoorts. De Trustee kan een dergelijke Enforcement Notice doen uitgaan als - kort samengevat en voor zover hier van belang - Mesdag Delta in verzuim is met de voldoening van haar verplichtingen tegenover de houders van de Notes of anderszins uit met name omschreven gebeurtenissen (zoals beslaglegging, een akkoord met haar crediteuren of een faillissement) van betalingsmoeilijkheden van Mesdag Delta blijkt. 
        De vervaldatum van de Notes is 25 januari 2020.
      
      
    
    
      2.12.
      Mesdag Delta kan echter ook reeds voorafgaand aan de verzending van een Enforcement Notice (en dus ook voorafgaand aan de vervaldatum van de Notes) uitdelingen verrichten ter terugbetaling van de hoofdsom van de Notes. Zij dient dat gelijktijdig met de rentebetaling te doen, op de daarvoor bepaalde datum, eens per drie maanden, als daarvoor gelden beschikbaar zijn. In de artikelen 13 en 14 van de Trust Deed en artikel 6 sub c en d van de Terms is vastgelegd welke rangorde - pro rata dan wel sequentieel - Mesdag Delta dan in acht dient te nemen ten aanzien van de verschillende klassen Notes. Blijkens de hieronder op te nemen tekst van deze bepalingen, zoals deze tot de wijziging daarvan op 27 december 2016 luidde, moet daarbij worden onderscheiden al naar gelang de gelden die Mesdag Delta kan uitkeren verband houden met een Disposal (hierna: Disposal). Het komt erop neer dat als de voor uitkering beschikbare gelden afkomstig zijn van een Disposal, de gelden pro rata over de verschillende klassen Notes moeten worden verdeeld, en als de gelden niet van een Disposal afkomstig zijn, de gelden sequentieel over de klassen moeten worden verdeeld.
      
    
    
      2.13.
      De artikelen 13 en 14 van de Trust Deed luidden tot 27 december 2016:
      
      
        “13. 	Pro rata principal priority of payments
        From the date of this Deed until the date an Enforcement Notice is given by the Issuer Security Trustee, the Issuer shall on each Notes Interest Payment Date apply the Notes Principal Available Amount to the extent relating to any Disposal only on the immediately succeeding Notes Interest Payment Date as follows (in each case only if and to the extent that payments of a higher order of priority have been made in full) (the “Pro Rata Principal Priority of Payments”):
      
      
        
          a) firstly, in or towards satisfaction, on a pro rata and pari passu basis, to the payments of all amounts of principal due on each Class of Notes (other than the Class X Notes) at their respective Principal Amount Outstanding, until fully redeemed; and 
        
        
          b) secondly, any surplus will be credited on the Issuer Transaction Account to form part of the Notes Interest Available Amount on the immediately succeeding Notes Interest Payment Date.
        
      
      
        14. 	Sequential Principal Priority of Payments
      
      From the date of this Deed until the date an Enforcement Notice is given by the Issuer Security Trustee, the Issuer shall on each Notes Interest Payment Date apply the Notes Principal Available Amount, to the extent not relating to any Disposal calculated as at the Notes Calculation Date immediately preceding such Notes Interest Payment Date and applied pursuant to the Pro Rata Principal Priority of Payment on such Notes Interest Payment Date in accordance with Condition 6(c), as follows (in each case only if and to the extent that payments of a higher order of priority have been made in full) (the “Sequential Principal Priority of Payments”):
      ( a)	firstly, in or towards satisfaction of any amounts due on the Senior Class A Notes, until fully redeemed;
      ( b)	secondly, in or towards satisfaction of any amounts due on the Mezzanine Class B Notes, until fully redeemed;
      ( c)	thirdly, in or towards satisfaction of any amounts due on the Mezzanine Class C Notes, until fully redeemed;
      ( d)	fourthly, in or towards satisfaction of any amounts due on the Junior Class D Notes, until fully redeemed;
      ( e)	fifthly, in or towards satisfaction of any amounts due on the Junior Class E Notes, until fully redeemed;
      ( f)	sixthly, in or towards satisfaction of any amounts due on the Subordinated Class F Notes, until fully redeemed; and
      ( g)	seventhly, any surplus will be credited on the Issuer Transaction Account to form part of the Notes Interest Available Amount on the immediately succeeding Notes Interest Payment Date.”
      
    
    
      2.14.
      Artikel 6 sub c en d van de Terms luidde tot 27 december 2016, voor zover van belang:
      
      
        “6.	Redemption
        (...)
      
      ( c) Mandatory pro rata redemption prior to delivery of an Enforcement Notice 
      Provided that no Enforcement Notice has been served in accordance with Condition 10 (Notes Event of Default), the Issuer shall on each Notes Interest Payment Date apply the Notes Interest Available Amount to the extent it relates to any Disposal in or towards satisfaction on pro rata and pari passu basis of the payment of amounts of principal due on each Class of Notes (other than the Class X Notes) at their respective Principal Amount Outstanding, until fully redeemed (the “Pro Rata Principal Priority of Payments”).
      
      ( d) Sequential redemption prior to delivery of an Enforcement Notice (other than from the Pro Rata Disposal Redemption Amount)
      Provided that no Enforcement Notice has been served in accordance with Condition 10 (Notes Event of Default), the Issuer shall on each Notes Interest Payment Date apply the Notes Principal Available amount, except for any amounts relating to a Disposal and applied or to be applied pursuant to the Pro Rata Principal Priority of Payment in accordance with Condition 6(c) on such Notes Interest Payment Date, in or towards redemption (in each case only if and to the extent that payments of a higher order of priority have been made in full) (the “Sequential Principal Priority of Payments”), at their respective Principal Amount Outstanding, of: (..)”
      
    
    
      2.15.
      In de Master Definitions Agreement is het begrip Disposal als volgt gedefinieerd:
      
      
        “‘Disposal’ means a sale, lease, license, transfer, loan or other disposal by a person of any Property or any share in the capital of a Borrower.”
      
      
    
    
      2.16.
      In de Facilities Agreement is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
      
      
        “‘Disposal’ means a sale, lease, license, transfer, loan or other disposal of any Property by a Borrower or of any share in the capital of a Borrower by a person, all in accordance with Clause 24.1 (Disposals).
        (..)
      
    
    
      24.1.
      
        Disposals
      
      
        24.1.1.
        A Borrower may dispose of a Property (a “Disposal Property”) and an Obligor may dispose of the share (in whole but not in part) in a Borrower (the “Disposal Property Company”), provided that the Parent certifies to the Facility Agent no later than ten (10) Business Days before the proposed disposal date that:
        
        
          
            a) the full amount of the consideration payable in respect of such Disposal will be paid in cash immediately upon completion of such Disposal;
          
          
            b) the Disposal Proceeds to be received by such Obligor in respect of such Disposal will not be less than the sum of: (i) the Minimum Disposal Proceeds and (ii) the Prepayment Compensation Amount; and
          
          
            c) no Default is outstanding or will occur as a result of such Disposal.
          
        
        
      
      
        24.1.2.
        The Facility Agent shall notify the Parent in writing that in its reasonable opinion the conditions set out in Clause 24.1.1 will be satisfied on the proposed disposal date no later than five (5) Business Days before the proposed disposal date. If the Facility Agent has delivered such notice to the Parent, the Security Agent will release all Security granted in respect of the Disposal Property or Disposal Property Company, as the case may be, and all related Lease Documents at the relevant time on the relevant disposal date.”
        
      
    
    
      2.17.
      Op grond van artikel 31 van de Trust Deed en artikel 14 sub b van de Terms is de Trustee onder bepaalde omstandigheden bevoegd, zonder toestemming van de houders van de Notes, in te stemmen met een aanpassing van de Trust Deed of de Terms. Artikel 14 sub b van de Terms luidt, voor zover van belang: 
      
      
        “(b)	Modification, authorisation, waiver and substitution without consent of Noteholders
        The Issuer Security Trustee may agree, without the consent of the Noteholders, to (i) any modification of any of the provisions of these Conditions, the Trust Deed or any other Transaction Documents which is of a formal, minor or technical nature or is made to correct a manifest error, and (ii) any other modification (except if prohibited in the Transaction Documents), and any waiver or authorisation of any breach or proposed breach of any of the provisions of the Transaction Documents, which is in the opinion of the Issuer Security Trustee not materially prejudicial to the interests of the Noteholders, provided that (x) the Issuer Security Trustee has notified the Rating Agencies and (y) the Rating Agencies have confirmed that the then current ratings assigned to the Notes will not be adversely affected by any such modification, authorisation or waiver. Any such modification, authorisation or waiver shall be notified to the Noteholders in accordance with Condition 13 (Notices) as soon as practicable thereafter.
      
      
      
        The Issuer Security Trustee shall be entitled to assume without further enquiry, for the purpose of exercising any powers, authority, duty or discretion under or in relation to the Trust Deed, these Conditions or any of the other Transaction Documents, that such exercise will not be materially prejudicial to the interests of the Noteholders or any Class of Notes if the Rating Agencies have provided, to the extent a Rating Agency wishes to do so, written confirmation that the then current rating of the Notes will not be downgraded, withdrawn or qualified as a result of such exercise.”
      
      
      
        Artikel 31 van de Trust Deed luidt:
      
      
      
        “31.	Modification, consents and waivers
        The Issuer Security Trustee may agree, without the Issuer Security Beneficiaries’ consent, to make (i) any modification of any provision of this Deed, the Notes or any other Transaction Document that is of a formal, minor or technical nature or is made to correct a manifest error, and (ii) any other modification, and any waiver or authorisation of any breach or proposed breach, of any provision of this Deed, the Notes, the Issuer’s articles of association or any other Transaction Document or any document in connection with the Transaction Documents that the Issuer Security Trustee regards as not materially prejudicial to the interests of the Issuer Security Beneficiaries, provided that (a) the Issuer Security Trustee has notified the Rating Agencies and (b) the Rating Agencies have confirmed that any such modification, authorisation or waiver will not result in an Adverse Rating Event. Any such modification, authorisation or waiver shall be binding on the Noteholders and, if the Issuer Security Trustee so requires, such modification shall be notified to the Noteholders in accordance with Condition 13 (Notices) as soon as practicable.”
      
      
    
    
      2.18.
      Ten aanzien van de rechten en bevoegdheden van de Trustee bepaalt de Trust Deed - voor zover van belang - voorts:
      
      
        “3. Appointment of Issuer Security Trustee
        The Issuer Security Trustee agrees to act for the benefit of the Noteholders and the other Issuer Security Beneficiaries, in accordance with and subject to the terms and conditions of this Deed. When exercising its duties as set forth herein, the Issuer Security Trustee shall act in the best interest of each of the Issuer Security Beneficiaries taking into account the provisions of this Deed and the other Transaction Documents to which it is a party. The Issuer Security Trustee will have the rights granted to it in this Deed (…) and any of the other Transaction Document to which it is a party.(…) 
      
      
    
  
  
    
      19Issuer Security Trustee’s rights and obligations
    
      19.1
      
        The Issuer Security Trustee will have all rights and powers conferred on it in this Deed and in any Transaction Document to which it is a party and such powers incidental thereto which it will exercise in accordance with and subject to the provisions of this Deed and the Transaction Documents. In particular, the Issuer Security Trustee may:
        	(…)
        	(e)	determine all questions and doubts arising under this Deed and every such determination made in good faith will be binding on the Issuer Security Beneficiaries, whether or not relating to any action taken by the Issuer Security Trustee; and			
        			take all action, bring all proceedings and exercise all rights and powers as it may deem appropriate for the purpose of this Deed.
      
    
    
      19.2
      
        The Issuer Security Trustee shall (i) exercise its duties without the assistance or intervention of the Issuer Security Beneficiaries, and (ii) shall act on their behalf and represent the Issuer Security Beneficiaries whenever required in its capacity of Issuer Security Trustee.
        (..)
      
    
    
      19.4
      The Issuer Security Trustee will not be liable for any breach of its obligations under this Deed in the absence of gross negligence (grove schuld) or wilful misconduct (opzet). The Issuer Security Trustee will not be liable for any act or negligence of persons or institutions selected by it in good faith.”
      
    
    
      2.19.
      In het prospectus is bepaald dat Mesdag Delta niet onderworpen is aan enig vergunningvereiste als bedoeld in artikel 2:11 van de Wet op het financieel toezicht omdat de Notes uitsluitend zullen worden aangeboden aan professionele marktpartijen in de zin van artikel 1:1 van die wet.
      
      
        
          De gebeurtenissen vanaf eind 2016
        
      
      
    
    
      2.20.
      De vervaldatum van de Senior Loan - 28 december 2016 - is verstreken zonder dat de Borrowers zijn overgegaan tot aflossing daarvan. Op 23 december 2016 had Mesdag Delta al een bericht openbaar gemaakt waarin stond dat zij niet verwachtte dat de Borrowers op 28 december 2016 de Senior Loan zouden aflossen.
      
    
    
      2.21.
      Door middel van een bericht van 27 december 2016 heeft Mesdag Delta openbaar gemaakt dat zij, met toestemming van de Trustee, de artikelen 13 en 14 van de Trust Deed, alsmede artikel 6 sub c en sub d van de Terms heeft gewijzigd in die zin dat opbrengsten van - kort gezegd - verkopen die worden ontvangen na 28 december 2016 slechts sequentieel over de verschillende klassen Notes kunnen worden verdeeld. Door de aanpassing luiden artikel 13 en 14 van de Trust Deed thans als volgt (de onderstreepte tekst is toegevoegd en de doorgehaalde tekst is verwijderd):
      
      
        “13. 	Pro rata principal priority of payments
        From the date of this Deed until the date an Enforcement Notice is given by the Issuer Security Trustee, the Issuer shall on each Notes Interest Payment Date apply the Notes Principal Available Amount to the extent relating to any Disposal the proceeds of which are received on or prior to the original maturity date of the Senior Loan falling in December 2016 only on the immediately succeeding Notes Interest Payment Date as follows (in each case only if and to the extent that payments of a higher order of priority have been made in full) (the “Pro Rata Principal Priority of Payments”): 
        (…)
      
      
        14. 	Sequential Principal Priority of Payments
      
      
        From the date of this Deed until the date an Enforcement Notice is given by the Issuer Security Trustee, the Issuer shall on each Notes Interest Payment Date apply the Notes Principal Available Amount, to the extent not except for any amounts relating to any Disposal the proceeds of which are received on or prior to the original maturity date of the Senior Loan falling in December 2016 calculated as at the Notes Calculation Date immediately preceding such Notes Interest Payment Date and applied pursuant to the Pro Rata Principal Priority of Payment on such Notes Interest Payment Date in accordance with Condition 6(c), as follows (in each case only if and to the extent that payments of a higher order of priority have been made in full) (the “Sequential Principal Priority of Payments”): 
        (...)”
      
      
      
        Door de aanpassing luidt artikel 6 sub c en d van de Terms thans als volgt (de onderstreepte tekst is toegevoegd en de doorgehaalde tekst is verwijderd):
      
      
      
        “6.	Redemption
        (…)
      
      
        (c)	Mandatory pro rata redemption prior to delivery of an Enforcement Notice 
      
      Provided that no Enforcement Notice has been served in accordance with Condition 10 (Notes Event of Default), the Issuer shall on each Notes Interest Payment Date apply the Notes Interest Principal Available Amount to the extent it relates to any Disposal the proceeds of which are received on or prior to the original maturity date of the Senior Loan falling in December 2016 in or towards satisfaction on pro rata and pari passu basis of the payment of amounts of principal due on each Class of Notes (other than the Class X Notes) at their respective Principal Amount Outstanding, until fully redeemed (the “Pro Rata Principal Priority of Payments”).
      
      
        (d)	Sequential redemption prior to delivery of an Enforcement Notice (other than from the Pro Rata Disposal Redemption Amount)
      
      Provided that no Enforcement Notice has been served in accordance with Condition 10 (Notes Event of Default), the Issuer shall on each Notes Interest Payment Date apply the Notes Principal Available amount, except for any amounts relating to a Disposal the proceeds of which are received on or prior to the original maturity date of the Senior Loan falling in December 2016 and applied or to be applied pursuant to the Pro Rata Principal Priority of Payment in accordance with Condition 6(c) on such Notes Interest Payment Date, in or towards redemption (in each case only if and to the extent that payments of a higher order of priority have been made in full) (the “Sequential Principal Priority of Payments”), at their respective Principal Amount Outstanding, of: (…)”
      
    
    
      2.22.
      De Trustee heeft voorafgaand aan het doorvoeren van de aanpassing aan de Rating Agencies gevraagd te bevestigen dat de aanpassing geen negatieve gevolgen zou hebben voor de ratings van de Notes. Zowel Fitch als S&P heeft die bevestiging afgegeven. Fitch heeft in dit verband bij e-mail van 19 december 2016 geschreven:
      
      
        “In relation to the draft amendment (…) the clarification of the language in relation to the application of disposal proceeds does not raise a credit concern as this is how we have always viewed the structure working.”
      
      
    
    
      2.23.
      Op 13 februari 2017 heeft de Trustee een bericht gepubliceerd waarin zij stelt dat er in de markt onduidelijkheid bestond over de wijze waarop opbrengsten van Disposals aan de houders van de Notes zouden worden uitgedeeld en dat de aanpassing slechts een verduidelijking van de Trust Deed en bijbehorende Terms op dit punt inhoudt.
      
    
    
      2.24.
      Op 25 januari 2017 publiceerde Mesdag Delta een Investor Report waarin zij beschrijft dat de Borrowers een verkoop van onroerend goed aan het voorbereiden zijn.
      
    
    
      2.25.
      Op 25 april 2017 publiceerde de Special Servicer, de partij die ten behoeve van de houders van de Notes de Senior Loan incasseert (hierna: Special Servicer), een Special Servicing Report. Daarin beschrijft de Special Servicer dat zij meermaals besprekingen heeft gehad met de Borrowers over een vrijwillige verkoop van het onroerend goed en kondigt zij aan dat het onroerend goed in 2017 en 2018 zal worden verkocht.
      
    
    
      2.26.
      Per brief van 3 juli 2017 heeft HBK de aanpassing met een beroep op artikel 3:45 BW buitengerechtelijk vernietigd. Mesdag Delta c.s. hebben vervolgens afwijzend gereageerd op een verzoek van HBK om de vernietiging te erkennen dan wel om toe te zeggen dat zij geen uitdelingen tot terugbetalingen van de hoofdsom onder de Notes zal doen conform de aanpassing.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      HBK heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat het, in afwachting van een uitspraak van de bodemrechter, Mesdag Delta wordt verboden uitdelingen te doen ter terugbetaling van de hoofdsom onder de Notes die verband houden met een Disposal terwijl geen Enforement Notice is uitgegaan, en de Trustee wordt verboden om aan dergelijke uitdelingen medewerking te verlenen, althans niet zonder dat betaling van de beweerdelijke vordering van HBK is zekergesteld. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter deze voorzieningen geweigerd en HBK, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten van Mesdag Delta c.s. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt HBK met haar (zes) grieven op.
      
    
    
      3.2.
      
        HBK vordert in hoger beroep, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog:
        
          Primair
        
      
      
        - Mesdag Delta zal verbieden uitdelingen te doen ter terugbetaling van de hoofdsom onder de Notes die verband houden met een Disposal, terwijl geen Enforcement Notice is uitgegaan, totdat in een bodemprocedure een vonnis over de geldigheid van de aanpassing kracht van gewijsde heeft verkregen of HBK en Mesdag Delta een schikking hebben bereikt met betrekking tot de aanpassing;
      - de Trustee zal verbieden aan uitdelingen ter terugbetaling van de hoofdsom onder de Notes die verband houden met een Disposal, terwijl geen Enforcement Notice is uitgegaan, op enigerlei wijze haar medewerking te verlenen totdat in een bodemprocedure een vonnis over de geldigheid van de aanpassing kracht van gewijsde heeft verkregen of HBK en Mesdag Delta een schikking hebben bereikt met betrekking tot de aanpassing;
      
        Subsidiair
      
      - Mesdag Delta zal gebieden bij iedere uitdeling ter terugbetaling van de hoofdsom onder de Notes die verband houdt met een Disposal, terwijl geen Enforcement Notice is uitgegaan, een bedrag te reserveren op een onverpande bankrekening en dit niet aan enige andere partij uit te delen, gelijk aan de aanspraak van HBK, alsof onder artikel 13.1 van de Trust Deed en artikel 6 sub c van de Terms in dat geval een pro-rata-uitkering aan alle klassen Noteholders zou volgen, totdat in een bodemprocedure een vonnis over de geldigheid van de aanpassing kracht van gewijsde heeft verkregen of HBK en Mesdag Delta een schikking hebben bereikt met betrekking tot de aanpassing;
      - de Trustee zal verbieden enige handeling te verrichten in het kader van uitkering ter terugbetaling van de hoofdsom onder de Notes van het hiervoor genoemde te reserveren bedrag, totdat in een bodemprocedure een vonnis over de geldigheid van de aanpassing kracht van gewijsde heeft verkregen of HBK en Mesdag Delta een schikking hebben bereikt met betrekking tot de aanpassing;
      
        Primair en subsidiair
      
      - zal oordelen dat een toewijzend bevel wordt gegeven onder de voorwaarde dat HBK binnen acht weken na wijzen van het arrest de dagvaarding in de bodemzaak betekent aan Mesdag Delta c.s., bij gebreke waarvan het gegeven bevel vervalt;
      - Mesdag Delta c.s. zal veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          In het hoger beroep tegen Beluga
        
      
      
    
    
      3.3.
      HBK heeft haar appeldagvaarding ook laten uitbrengen aan Beluga, die zich in eerste aanleg aan de zijde van HBK heeft gevoegd. Een rechtsmiddel kan echter slechts worden ingesteld tegen de wederpartij(en) uit eerste aanleg en niet tegen een voormalige processuele medestander, zoals Beluga (vgl. bijvoorbeeld HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2115). Ter gelegenheid van het pleidooi van 15 december 2017 heeft het hof aangekondigd dat HBK om die reden niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep tegen Beluga.
      
    
    
      3.4.
      Beluga heeft het hof gevraagd terug te komen op de beslissing tot afwijzing van de incidentele vordering van Beluga tot voeging aan de zijde van HBK. Dit verzoek heeft het hof bij mondelinge uitspraak ter gelegenheid van het pleidooi afgewezen omdat artikel 218 Rv – dat op grond van artikel 353 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep – bepaalt dat een vordering tot voeging moet worden ingesteld vóór of op de roldatum waarop de laatste conclusie in het aanhangige geding wordt ingediend, en Beluga haar incidentele vordering pas heeft ingesteld nadat Mesdag Delta c.s. reeds hun memorie van antwoord hadden genomen. Beluga heeft haar incidentele vordering derhalve te laat ingesteld en het hof heeft de memorie van Beluga om die reden buiten beschouwing gelaten. Beluga heeft na de mondelinge uitspraak ter zitting niet meer de gelegenheid gekregen het woord te voeren.
      
    
    
      3.5.
      HBK zal worden verwezen in de kosten van Beluga in het hoger beroep.
      
      
        
          In het hoger beroep tegen Mesdag Delta c.s.
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        HBK heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de Borrowers mogelijk op korte termijn zullen overgaan tot verkoop van het onroerend goed, waarna Mesdag Delta in beginsel een uitkering van de opbrengsten daarvan aan de houders van de Notes zal doen met inachtneming van de aanpassing van de Trust Deed en de Terms. Als dat gebeurt, zullen de houders van E- en F-Notes geen uitkering ontvangen. Dat levert voor HBK als houder van E- en F-notes een aanzienlijk verhaalsrisico op ingeval uiteindelijk zou blijken dat de aanpassing (jegens haar) niet rechtsgeldig is. Mesdag Delta heeft immers geen ander vermogen of andere inkomsten dan de gelden die zij van de Borrowers ontvangt en die keert zij in beginsel direct uit aan de houders van de Notes. Gelet op het voorgaande heeft HBK een spoedeisend belang bij haar vorderingen en kan van haar niet worden gevergd dat de uitkomst van de bodemprocedure wordt afgewacht. 
        Vervolgens ligt de vraag voor of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vorderingen van HBK zal toewijzen.
      
      
    
    
      3.7.
      HBK stelt daartoe, samengevat, het volgende. Als gevolg van de aanpassing van de Trust Deed en de Terms worden de opbrengsten van de verkoop van onroerend goed (Disposal) voorafgaand aan een Enforcement Notice van de Trustee niet langer pro rata parte maar sequentieel verdeeld. De aanpassing vormt daarmee een materiële benadeling van de houders van de lager gerangschikte Notes, onder wie HBK. De Trustee was daarom niet bevoegd op basis van artikel 31 van de Trust Deed en artikel 14 sub b van de Terms in te stemmen met de aanpassing. De ongewijzigde rating van de (onderscheiden klassen van) Notes maakt dat niet anders. De onbevoegd gegeven instemming is daarmee zonder effect gebleven, zodat de aanpassing niet tot stand is gekomen dan wel de houders van de Notes niet kan binden. Subsidiair stelt HBK zich op het standpunt dat, indien de aanpassing rechtsgeldig overeen is gekomen, zij deze aanpassing binnen een jaar op grond van artikel 3:45 BW buitengerechtelijk heeft vernietigd. De aanpassing is onverplicht overeengekomen, terwijl Mesdag Delta (en de Trustee) wist(en) of behoorde(n) te weten dat daarvan benadeling van HBK, althans houders van lager gerangschikte Notes het gevolg zou zijn. Nu sprake is van paulianeus handelen door Mesdag Delta en de Trustee, hebben zij tevens onrechtmatig gehandeld, aldus steeds HBK.
      
    
    
      3.8.
      Het verweer van Mesdag Delta c.s. houdt, samengevat, in dat de aanpassing van de Trust Deed en de Terms niet een wijziging heeft veroorzaakt van de rechten die aan de verschillende klassen van Notes verbonden zijn, maar slechts heeft verduidelijkt wat die rechten inhouden. Bij vergissing ontbreekt in de definitie van Disposal in de Master Definitions Agreement en het prospectus een koppeling met (de tekst van) artikel 24.1 van de Facilities Agreement. In laatstgenoemd artikel is opgenomen onder welke voorwaarden de Borrowers het onroerend goed mogen verkopen. Een van deze voorwaarden is dat de Borrowers niet in verzuim zijn ten aanzien van hun betalingsverplichtingen (een Loan Event of Default), waar in dit geval sprake van is (betalingsverzuim en het verstrijken van de Loan Maturity Date). Een wezenlijk kenmerk van commercial mortgage-backed securities als de Notes is dat verliezen op het onderliggende onroerend goed eerst worden afgewenteld op de effecten met het hoogste risicoprofiel en pas als laatste op de effecten met het laagste risicoprofiel. Omdat de Borrowers in verzuim zijn met de terugbetaling van de Senior Loan moeten de Notes worden afbetaald door het onroerend goed te gelde te maken. Daarbij dienen eventuele verliezen door sequentiële betaling ten laste te komen van de effecten met de hoogste risicoklassen. De Rating Agencies hebben de structuur van de Notes ook aldus begrepen en om die reden in de aanpassing geen aanleiding gezien om de rating van de verschillende klassen Notes aan te passen. De Trustee was (daarom) op grond van de artikelen 19.1 sub e en 31 van de Trust Deed en artikel 14 sub b van de Terms bevoegd in te stemmen met de aanpassing. Van paulianeus handelen is geen sprake omdat er geen benadeling is van de houders van (een klasse van) Notes als gevolg van de aanpassing, hun rechtspositie is immers niet veranderd, aldus steeds Mesdag Delta c.s.
      
    
    
      3.9.
      Het hof ziet aanleiding eerst de bevoegdheid te bespreken van de Trustee om met de aanpassing in te stemmen. Op grond van artikel 3 van de Trust Deed oefent de Trustee de haar op grond van de Trust Deed en de Terms toekomende rechten en bevoegdheden steeds uit in het belang van alle Noteholders (en de andere Issuer Security Beneficiairies). Op grond van artikel 19.1 aanhef en onder (e) van de Trust Deed is de Trustee steeds bevoegd te beslissen over vragen die met betrekking tot de Trust Deed kunnen ontstaan en zal iedere door haar te goeder trouw genomen beslissing bindend zijn voor alle Noteholders. Artikel 19.2 van de Trust Deed bepaalt vervolgens dat de Trustee (i) zijn taken zonder medewerking of interventie van de Noteholders zal uitoefenen en (ii) daarbij namens de Noteholders zal handelen en hen daarbij zal vertegenwoordigen. 
      
    
    
      3.10.
      In artikel 31 van de Trust Deed en artikel 14 sub b van de Terms is aan de Trustee de bevoegdheid toegekend om zonder toestemming van de Noteholders in te stemmen met iedere aanpassing in de Terms of de Trust Deed die strekt ter correctie van een kennelijke fout en iedere andere aanpassing die naar de mening van de Trustee geen materiele benadeling van de Noteholders inhoudt (is not materially prejudicial to the interests of the Noteholders), onder de voorwaarde dat de Trustee de Rating Agencies daarvan op de hoogte stelt en deze hebben bevestigd dat de aanpassing niet leidt tot een aanpassing van de op de dat moment geldende ratings. Een dergelijke aanpassing zal bindend zijn voor de Noteholders (artikel 31 Trust Deed). De Trustee mag bovendien zonder verder onderzoek aannemen (assume without further enquiry) dat een aanpassing geen materiele benadeling inhoudt indien de Rating Agencies schriftelijk bevestigen dat de dan geldende ratings als gevolg van de aanpassing niet zullen worden afgewaardeerd, ingetrokken of (anders) gekwalificeerd (artikel 14 sub b Terms).
      
    
    
      3.11.
      
        De Trustee heeft in dit geval van haar bevoegdheid op grond van artikel 31 van de Trust Deed en artikel 14 sub b van de Terms gebruik gemaakt, omdat de aanpassing volgens haar slechts een verduidelijking betrof van hetgeen al gold. Op basis van de schriftelijke bevestiging van de Rating Agencies dat de geldende rating niet naar beneden zal worden bijgesteld, heeft de Trustee aangenomen dat de uitoefening van haar bevoegdheden niet tot materieel nadeel leidt voor de houders van een bepaalde klasse Notes. HBK heeft weliswaar aangevoerd dat de Trustee niet had mogen afgaan op de beoordeling van de Rating Agencies en zelf onderzoek had moeten verrichten naar de gevolgen van de aanpassing voor de rechten van de verschillende Noteholders, maar dat volgt niet uit de tekst van de Terms (“Trustee shall be entitled to assume without further enquiry”) en is ook overigens niet aannemelijk geworden. Op grond van artikel 19 en 31 van de Trust Deed en artikel 14 sub b van de Terms stond het de Trustee dan ook vrij om, mits te goeder trouw, met de aanpassing in te stemmen. HBK heeft niet gesteld dat de Trustee haar instemming niet te goeder trouw zou hebben gegeven. Dit is ook overigens in het licht van het feit dat de Trustee op grond van artikel 3 van de Trust Deed dient te handelen in het belang van alle Noteholders en het onbestreden uitgangspunt dat bij commercial mortgage-backed securities als de onderhavige de verliezen op het onderliggende onroerend goed eerst moeten worden afgewenteld op de effecten met het hoogste risicoprofiel en pas als laatste op de effecten met het laagste risicoprofiel, niet gebleken.
        De Noteholders zijn derhalve aan de beslissing van de Trustee gebonden. De bezwaren van HBK tegen de beoordeling van de Rating Agencies, inhoudende dat de Rating Agencies hun ratings uitsluitend hebben gebaseerd op informatie van Mesdag Delta of NIBC, zij deze informatie niet hebben geverifieerd en geen derden hebben geraadpleegd, stuiten op het voorgaande af. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat in het prospectus is bepaald dat aan ratings niet de betekenis mag worden toegekend dat de betreffende aanpassing niet benadelend is voor bepaalde Noteholders of klassen van Noteholders. HBK heeft immers geen grieven aangevoerd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op dit punt de tekst van de Terms prevaleert boven de enigszins andersluidende tekst van het prospectus, zodat ook het hof van de juistheid van dat oordeel uitgaat.  
      
      
    
    
      3.12.
      Op grond van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat de Trustee bevoegd was met de aanpassing in te stemmen, dat ook op goede gronden heeft gedaan en dat de Noteholders daaraan gebonden zijn. Dit brengt mee dat voorshands moet worden aangenomen dat Mesdag Delta terecht en op goede gronden de aanpassing heeft doorgevoerd. Zij mocht immers ervan uitgaan dat ook de Noteholders van mening waren dat slechts sprake was van een verduidelijking van hetgeen ook voor de aanpassing al gold. Onder die omstandigheden kunnen de instemming en de aanpassing niet met een beroep op artikel 3:45 BW worden vernietigd. Van de vereiste wetenschap van benadeling bij Mesdag Delta c.s. in de zin van artikel 3:45 BW is naar het voorlopige oordeel van het hof immers geen sprake. Van onrechtmatig handelen van Mesdag Delta c.s. jegens HBK evenmin.
      
    
    
      3.13.
      In het kader van de belangenafweging heeft het hof onder ogen gezien dat de onderhavige beslissing tot gevolg heeft dat HBK, indien de bodemrechter haar in het gelijk stelt, geen verhaal zal hebben voor haar schade (zie ook hiervoor in rov. 3.6). Het hof is evenwel van oordeel dat de kans dat de bodemrechter HBK in het gelijk zal stellen zo klein is dat het belang van HBK bij toewijzing van de gevorderde voorzieningen, niet opweegt tegen de belangen van de andere Noteholders, die bij toewijzing ernstig nadeel zullen ondervinden in de koerswaarde van de Notes, de verhandelbaarheid daarvan en de uitbetaling onder de Notes.
      
    
    
      3.14.
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen, althans geen verdere bespreking behoeven omdat deze niet tot een ander dictum kunnen leiden. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. HBK zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van Mesdag Delta c.s. in het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart HBK niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen Beluga;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt HBK in de kosten van het hoger beroep, (i) aan de zijde van Mesdag Delta c.s. ieder afzonderlijk tot op heden begroot op € 716,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan en (ii) aan de zijde van Beluga tot op heden begroot op € 716,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, J.W. Hoekzema en A.C. van Schaick en 
      door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018.