ECLI:NL:CBB:2022:320, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-06-2022, 21/768 en 21/1360
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q4 2020 en Q1 2021. Omzet in de referentieperiode niet representatief vanwege opening nieuwe vestiging. Geen uitzonderlijke omstandigheid. Beroep ongegrond.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 21/768 en 21/1360 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 21 juni 2022 in de zaken tussen 
    V.O.F. [naam 1] , te [woonplaats 1] , appellante
    (gemachtigde: mr. J.W. Kempenaar-van Ittersum),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. H.G.M. Wammes).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Appellante heeft op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) subsidie aangevraagd voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 en voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021. 
    
    
    
      Verweerder heeft, in twee afzonderlijke besluiten, voor Q4 2020 een subsidie aan appellante verleend en de aanvraag voor Q1 2021 afgewezen. Appellante heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      Bij besluit van 19 mei 2021 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van appellante met betrekking tot Q4 2020 gedeeltelijk gegrond verklaard en ambtshalve besloten tot gedeeltelijke intrekking van de subsidie. 
    
    
    
      Bij besluit van 29 oktober 2021 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van appellante met betrekking tot Q1 2021 ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep tegen bestreden besluit 1 is geregistreerd onder zaaknummer 21/768, het beroep tegen bestreden besluit 2 onder zaaknummer 21/1360. 
    
    
    
      Bij besluit van 18 november 2021 (het herzieningsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit 1 herzien voor zover het betrekking heeft op de toekenning van een dwangsom. Voor het overige heeft hij het bestreden besluit 1 in stand gelaten.
    
    
    
      Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante was ook [naam 2] aanwezig. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
      
      Wettelijk kader
    
    
      1.1
      Subsidie op grond van de TVL wordt alleen verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt (zie artikel 2.1.1 en 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL). De hoogte van de subsidie wordt berekend aan de hand van (onder meer) het omzetverlies: het verschil tussen de omzet in de referentieperiode (Q4 2019 respectievelijk Q1 2019) en de subsidieperiode (Q4 2020 respectievelijk Q1 2021) (zie artikel 2.1.2 en 2.2.2, eerste, tweede en vierde lid, en artikel 2.1.3 en 2.2.3, eerste lid, van de TVL). 
    
    
      1.2
      De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding voor deze procedure
      2. Appellante heeft een horecaonderneming die sinds 2017 is gevestigd in [woonplaats 1] . Op 15 december 2019 heeft zij daarnaast een vestiging geopend in [woonplaats 2] . Deze vestiging is toegevoegd aan het reeds bestaande KvK-nummer van appellante. 
      3. Verweerder heeft de subsidie voor Q4 2020 gedeeltelijk ingetrokken, omdat uit de beschikbare gegevens blijkt dat appellante minder omzetverlies heeft geleden dan zij bij haar aanvraag had opgegeven. Verweerder heeft de aanvraag voor Q1 2021 afgewezen omdat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat er sprake moet zijn van 30% omzetverlies.Standpunt appellante 4.1	 Appellante voert aan dat verweerder bij de bepaling van de referentieomzet ten onrechte alleen de omzet uit de vestiging in [woonplaats 1] heeft meegerekend. Hierdoor is de omzet in de subsidieperiodes uit twee vestigingen, vergeleken met de referentieomzet uit één vestiging, waardoor het lijkt alsof er weinig omzetverlies is. Appellante stelt dat verweerder de omzet uit de vestiging in [woonplaats 2] vanaf de opening op 15 december 2019 tot 15 maart 2020 bij de relevante referentieomzet van de vestiging in [woonplaats 1] had moeten optellen, in overeenstemming met artikel 2.1.2, derde lid onder b (voor Q4 2020) en artikel 2.2.2, derde lid, onder b (voor Q1 2021) van de TVL.
    
    
      4.2
      Verder voert appellante aan dat zij er in eerste instantie, in mei 2019, voor had gekozen om de vestiging in [woonplaats 2] onder te brengen in een nieuwe onderneming. Zij heeft deze ook ingeschreven bij de KvK. De bank stelde echter als voorwaarde voor de financiering dat de nieuwe vestiging in de bestaande VOF ondergebracht zou worden. In oktober 2019 is de nieuwe onderneming daarom weer uitgeschreven en is deze alsnog ondergebracht in de bestaande VOF. Er was dus geen sprake van een vrije ondernemersbeslissing. Appellante stelt dat er sprake is van een uitzonderlijk geval waarin de besluiten onevenredig nadelig uitpakken en dat verweerder daarom had moeten afwijken van de TVL.Standpunt verweerder
      5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de TVL geen mogelijkheid biedt om rekening te houden met het omzetverlies per vestiging en daarbij ook nog eens verschillende referentieperiodes te hanteren, zoals door appellante is verzocht. Verweerder verwijst daarbij naar een uitspraak van het College van 7 september 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:872). Vanaf Q2 2021 is in de TVL een keuzemogelijkheid opgenomen ten aanzien van de referentieperiode. Dit maakt echter niet dat verweerder deze mogelijkheid ook moet bieden voor Q4 2020 en Q1 2021. Op dit punt verwijst verweerder naar een uitspraak van het College van 26 oktober 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:962).Beoordeling door het College
      6. De TVL biedt geen mogelijkheid om af te wijken van de in het tweede lid van artikel 2.1.2 en 2.2.2 genoemde referentieperiodes, behalve voor startende ondernemingen als bedoeld in het derde lid van die artikelen. Appellante kan niet worden aangemerkt als een startende onderneming. Zij heeft in oktober 2019 een nieuwe vestiging toegevoegd aan haar inschrijving bij de KvK. Er is geen sprake van een nieuwe bedrijfsactiviteit, maar van een uitbreiding van de bestaande activiteiten. Verweerder heeft daarom terecht geen aanleiding gezien toepassing te geven aan het derde lid en de omzet van de vestiging in [woonplaats 2] van 15 december 2019 tot 15 maart 2020 mede in aanmerking te nemen als referentieomzet. 
    
    
      7.1
      Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:594), heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College vindt dat niet onredelijk. 
    
    
      7.2
      
        Het College begrijpt dat appellante zich in 2019 door de bank gedwongen zag haar nieuwe vestiging in de bestaande onderneming onder te brengen. Zij kon destijds uiteraard niet voorzien dat deze keuze tot gevolg zou hebben dat zij nu voor minder subsidie op grond van de TVL in aanmerking komt dan wanneer zij een nieuwe onderneming zou zijn gestart. Het College heeft echter in vergelijkbare zaken al geoordeeld dat dit geen uitzonderlijke omstandigheid is die maakt dat verweerder toch een uitzondering had moeten maken (zie de uitspraken van 7 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:872, en 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:277). 
        8. De conclusie is dat verweerder terecht is uitgegaan van enerzijds de totale referentieomzet van de VOF in Q4 2019 en Q1 2019 en anderzijds van de totale subsidieomzet van de VOF in Q4 2020 en Q1 2021. De beroepen tegen de bestreden besluiten zijn ongegrond.
        
          Dwangsom
        
      
    
    
      9.1
      Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep, geregistreerd onder zaaknummer 21/768, van rechtswege mede betrekking op het herzieningsbesluit. Met dit besluit is verweerder op het punt van de dwangsom volledig aan appellante tegemoetgekomen. Ter zitting heeft appellante ook bevestigd dat de dwangsom niet meer in geschil is. In zoverre heeft appellante dus geen belang meer bij een beoordeling van het beroep. Het beroep tegen het herzieningsbesluit is daarom niet-ontvankelijk.
    
    
      9.2
      Het College ziet hierin wel aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante voor het beroep geregistreerd onder nummer 21/768. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Ook moet verweerder het door appellante in deze zaak betaalde griffierecht vergoeden. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 1 ongegrond; 
      
      
        verklaart het beroep tegen het herzieningsbesluit niet-ontvankelijk; 
      
      
        verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 2 ongegrond; 
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.518,-; 
      
      
        draagt verweerder op het in de zaak 21/768 betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden. 
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. H.S.J. Albers en mr. E.J. Daalder, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans				w.g. A.A. Dijk
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) 
      
      
        “Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november, december 2020
      Artikel 2.1.a1. (begripsbepalingen)
      (…)
    
    2. In de artikelen 2.1.1, tweede lid, onderdeel b, 2.1.3, eerste, derde en vierde lid, 2.1.4, eerste lid, en 2.1.5, eerste lid, staat:
    
      – A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
      – B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
      – C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
      – D voor het subsidiepercentage, dat wordt berekend aan de hand van de formule 28,57% x B + 41,43. 
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie)
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
    
    (…)
    
    
      Artikel 2.1.2. (bepaling omzetverlies)
    
    
      
        Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
      
      
        De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
      
      
        In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
      
      
        De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.
      
    
    (…) 
    
    
      Artikel 2.1.3. (hoogte subsidie)
    
    1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze:A x B x C x D.
    (…)
    
    
    
      Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021
      Paragraaf 2.2.1. Subsidie vaste lasten voor MKB-ondernemingen
      Artikel 2.2.a1. (begripsbepalingen)
      (…) 
    
    2. In de artikelen 2.2.1, tweede lid, onderdeel b, 2.2.3, eerste, derde, vierde en vijfde lid, 2.2.3a, eerste lid, 2.2.3b, eerste lid, en 2.2.3c, eerste lid, staat:
    
      – A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
      – B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
      – C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
      – D voor het subsidiepercentage, dat 85% bedraagt.
      (…) 
    
    
    
      Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
    
    (…) 
    
    
      Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies) 
    
    
      
        Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
      
      
        De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
      
      
        In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister; c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
      
      
        De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021. (…)
      
    
    
    
      Artikel 2.2.3. (hoogte subsidie)
    
    1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
    A x B x C x D. (…)”