ECLI:NL:RBGEL:2022:7401, Rechtbank Gelderland, 07-12-2022, 05/302004-21
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: SkyECC. Beslissingen op onderzoekswensen. De rechtbank wijst de verzoeken tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, aanhouding van de inhoudelijke behandeling, nader onderzoek ten aanzien van de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de SkyECC data en het horen van getuigen af.

RECHTBANK GELDERLAND
    
  
  
  
    Team strafrecht
  
  
  
    Zittingsplaats: [woonplaats]
  
  
  
    Parketnummer: 05/302004-21
  
  
  
    
      proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van de meervoudige kamer van 9 november 2022 en 7 december 2022
    
  
  
  
    in de zaak van                                                                                                                                                                                                      	         
  
  
  
    
      de officier van justitie
    
  
  
  
    tegen
  
  
  
    
      
        [verdachte]
      ,
    geboren op [geboortedatum] in [geboorteplaats] 
    wonende aan de [adres] , [woonplaats] .
    thans gedetineerd te [verblijfplaats] .
  
  
    
  
  
    Raadslieden: mr. M.J.R. Roethof en mr. E.G.S. Roethof, advocaten in Arnhem en Amsterdam.
  
  
  
    Alle in dit proces-verbaal opgenomen verklaringen zijn zakelijk weergegeven.
  
  
  
    Tegenwoordig:
    mr. C.A.H. Pouwels, voorzitter, mr. S. Jansen en mr. H.P.M. Kester, rechters, en 
    mr. C.F. Brouwer, griffier.
  
  
  
    Als officier van justitie is aanwezig mr. A.C.J. Nettenbreijers.
  
  
  
    Uitgeroepen wordt de zaak tegen verdachte.
  
  
  
    De voorzitter stelt de identiteit van verdachte vast op de wijze bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering.
  
  
  
    De raadslieden van verdachte zijn ter terechtzitting aanwezig.
  
  
  
    De voorzitter vermaant verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt hem mee dat hij niet tot antwoorden is verplicht.
  
  
  
    Dit proces-verbaal beperkt zich tot de standpunten en beslissingen met betrekking tot de onderzoekswensen. De rechtbank heeft de beslissingen ten aanzien van de voorlopige hechtenis in een verkort proces-verbaal vastgelegd en aan dit proces-verbaal gehecht.
  
  
  
    De samenstelling van de rechtbank is anders dan ten tijde van de schorsing van het 
    onderzoek op 12 oktober 2022. Met instemming van de officier van justitie en de verdediging wordt het onderzoek hervat in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing bevond.
  
  
  
    De voorzitter deelt mee dat door de verdediging voorafgaand aan de terechtzitting onderzoekswensen zijn ingediend. De officier van justitie heeft – eveneens voorafgaand aan de terechtzitting – zijn standpunt kenbaar gemaakt ten aanzien van deze onderzoekswensen. 
    De verdediging voert het woord overeenkomstig de voorafgaand per-emailbericht ingediende onderzoekswensen. De verdediging overhandigt ter zitting een document met aanvullende prejudiciële vragen.
  
  
  
    Voorts voert de verdediging het volgende aan:
    Met ingang van 1 oktober 2022 is het voor rechtbanken mogelijk om ook in strafzaken prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Het rechtsgebied waarover volop vragen zijn is [databedrijf] . De Rechtbank Noord-Nederland heeft aangekondigd om prejudiciële vragen te stellen over dit onderwerp. Verschillende rechtbanken hebben zich hierbij aangesloten. Gelet op de overwegingen van die betreffende rechtbanken, ziet de verdediging geen reden om in deze zaak anders te handelen. In onderhavige zaak is nog geen datum voor de inhoudelijke behandeling bekend. De vragen worden in december gesteld en in onderhavige zaak staat op 28 december 2022 de volgende pro-forma zitting gepland. De verdediging ziet een mogelijkheid om ruimte te creëren, zodat op zitting niet hoeft te worden gediscussieerd over het [databedrijf] -bewijs. De verdediging verzoekt dan ook om de behandeling aan te houden.  
  
  
  
    De officier van justitie voert het woord overeenkomstig de voorafgaand per e-mailbericht ingediende reactie op de onderzoekswensen.
  
  
  
    De officier van justitie voegt daar nog het volgende aan toe: 
    De verdediging heeft aanvullende prejudiciële vragen overhandigd. Ik ben niet de zaaksofficier van justitie waardoor ik op dit moment niet kan reageren op deze vragen. Ik verzoek de rechtbank om mijn collega de gelegenheid te geven om binnen veertien dagen schriftelijk te reageren op het verzoek van de verdediging. 
    De verdediging heeft verzocht om deskundige prof. R. Anderson als getuige te horen, maar de vraag is wat deze getuigenverklaring in onderhavige zaak op individueel niveau toe kan voegen. De hele dataset is aan de verdediging ter beschikking gesteld, dus daar kan de verdediging specifieke vragen over stellen waarna alsnog kan worden beslist of prof. Anderson moet worden gehoord. 
    In het arrest van de Franse Hoge Raad van 11 oktober 2022 heeft de Hoge Raad de zaak terugverwezen naar het Franse hof in Metz, omdat de Franse rechter iets had moeten zeggen over het certificaat van oprechtheid. De Franse Hoge Raad heeft in dat arrest niet gezegd dat ze het bewijs niet vertrouwen en evenmin dat het bewijs niet bruikbaar zou zijn, zoals in onderhavige zaak door de verdediging wordt gesteld. 
  
  
  
    De verdediging voert het woord:De verdediging heeft reeds inzage in de [databedrijf] dataset gekregen, maar wenst daarnaast ook de datasets van de medeverdachten in te zien.
  
  
  
    De officier van justitie reageert:
    Ik kan op dit moment geen standpunt innemen ten aanzien van het verzoek van de verdediging, dat wil ik aan de zaaksofficier van justitie overlaten. 
  
  
  
    Aan verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken. Verdachte wenst daar geen gebruik van te maken. 
  
  
  
    Na een onderbreking voor beraad deelt de voorzitter namens de rechtbank de volgende beslissingen mee.
    Ten aanzien van de onderzoekswensen zijn er twee punten waar de officier van justitie nog op moet reageren, te weten de ter zitting ingediende prejudiciële vragen en de mogelijkheid voor de verdediging om inzage te krijgen in de datasets van de medeverdachten. De voorzitter geeft de zaaksofficier van justitie twee weken de tijd om op deze verzoeken te reageren. Vervolgens krijgt de verdediging één week om op het standpunt van de officier van justitie te reageren waarna ook de officier van justitie nog de mogelijkheid krijgt te reageren. De rechtbank neemt over vier weken een beslissing op alle onderzoekswensen die door de verdediging zijn ingediend. 
  
  
  
    De rechtbank onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting en deelt mede dat de beslissingen over de onderzoekswensen op 7 december 2022 om 13:00 uur kenbaar zullen worden gemaakt. 
  
  
  
    De voorzitter zegt verdachte en de raadslieden aan zonder nadere oproeping bij die terechtzitting aanwezig te zijn. 
  
  
  
    
      Voortzetting van de terechtzitting op 7 december 2022
    
  
  
  
    Bij de hervatting van het onderzoek op 7 december 2022 om 13:00 uur is de samenstelling van de rechtbank onveranderd. 
  
  
  
    Als officier van justitie is aanwezig mr. M. Scharenborg.
  
  
  
    Verdachte is niet aanwezig. De raadslieden van verdachte zijn evenmin aanwezig.
  
  
  
    Op 30 oktober 2022 heeft de verdediging onderzoekswensen ingediend. De officier van justitie heeft op 4 november 2022 zijn standpunt op de door de verdediging ingediende onderzoekswensen kenbaar gemaakt. De onderzoekswensen zijn op de terechtzitting van 9 november 2022 besproken. Naar aanleiding van de ter zitting door de verdediging ingediende aanvullende onderzoekswensen heeft de officier van justitie op 14 november 2022 schriftelijk zijn standpunt kenbaar gemaakt. De verdediging heeft daar op 23 november 2022 schriftelijk op gereageerd. De rechtbank heeft het onderzoek voor de duur van vier weken onderbroken en bepaald dat op 7 december 2022 een beslissing zal worden genomen op de onderzoekswensen. 
  
  
  
    De rechtbank heeft na beraad de volgende beslissingen genomen.
  
  
  
    
      De onderzoekswensen
    
    Voor de beantwoording van de onderzoekswensen heeft de rechtbank deze gebundeld in een vijftal categorieën te weten:
  
  
  
    I. Het stellen van prejudiciële vragen ex artikel 553 Sv;
    II. Het aanhouden van de inhoudelijke behandeling van onderzoek Baker;
    III. De rechtmatigheid van het onderzoek in Frankrijk en Nederland;
    IV. Inzage in datasets; en
    V. De integriteit van de chats en betrouwbaarheid van de data. 
  
  
  
    De rechtbank zal vervolgens per categorie onderzoekswensen gemotiveerd beslissen. 
  
  
  
    Hoewel elke zaak anders is, zijn de gevoerde verweren en de daarmee samenhangende rechtsvragen in andere zaken op dezelfde of vergelijkbare wijze aan de orde gekomen. Evenals raadslieden in verschillende zaken met betrekking tot [databedrijf] -data hebben gedaan, hebben rechtbanken, om praktische redenen en omwille van de rechtseenheid, op onderdelen zich bij elkaars overwegingen aangesloten. Ook deze rechtbank zal, om dezelfde redenen en voor zover zij niet tot een ander oordeel komt, overwegingen uit andere uitspraken (deels) overnemen.
  
  
  
    
      Het stellen van prejudiciële vragen ex artikel 553 Sv
    
    
    
      
        Verzoek van de verdediging
      
      De verdediging heeft ten aanzien van het stellen van prejudiciële vragen ex artikel 553 Sv het volgende geformuleerd: 
    
    
    
      “Ik wijs u in dat kader op de als bijlage bij dit schrijven gevoegde beslissing d.d. 9 oktober 2022 van het “Landgericht Berlin”, waarbij in een onderzoek draaiende om Encrochat, i.v.m. de uitleg van richtlijn 2014/41 (verder te noemen RL EER) op grond van artikel 267 VWEU aan het Hof van Justitie van de Europese Unie de volgende vijf prejudiciële vragen zijn gesteld: 
    
    
    1. Over de interpretatie van het kenmerk “vergunningverlenende instantie” overeenkomstig artikel 6, lid 1, in samenhang met artikel 2, onder c), RL EER 
    
      a. Moet een Europees onderzoeksbevel (hierna EOB) worden uitgevaardigd door een rechter om bewijs te verkrijgen dat zich al in de tenuitvoerleggingsstaat (hier: Frankrijk) bevindt indien volgens het recht van de uitvaardigende staat (hier: Duitsland) in een vergelijkbare binnenlands Als het onderliggende bewijs door de rechter had moeten worden gelast? 
      b. Geldt dit in ieder geval als alternatief indien de ten uitvoerleggingsstaat de onderliggende maatregel op het soevereine grondgebied van de uitvaardigende staat heeft uitgevoerd met als doel de verzamelde gegevens vervolgens ter beschikking te stellen aan de opsporingsautoriteiten in de uitvaardigende staat die belang hebben bij de gegevens ten behoeve van strafrechtelijke vervolging? 
      c. Moet een EOB om bewijs te verkrijgen altijd worden uitgevaardigd door een rechter (of een onafhankelijke niet-criminele onderzoeksinstantie), ongeacht de nationale bevoegdheidsregels van de uitvaardigende staat, als de maatregel ernstige inmenging van hooggeplaatste grondrechten betreft?
    
    
    2.  Over de interpretatie van artikel 6, lid 1, punt a) RL EEA 
    
      a. Wordt artikel 6, lid 1, lit uitgebreid tot alle gebruikers van een communicatiedienst, waarbij het EOB wordt verzocht om de overdracht van de gegevens van alle verbindingen die worden gebruikt op het soevereine grondgebied van de uitgevende staat en ook niet bij het bestellen en uitvoeren van de bewaking maatregel noch bij de afgifte van het EOB concrete aanwijzingen van het plegen van ernstige strafbare feiten door deze individuele gebruiker doorgegeven? 
      b. Is artikel 6 lid 1/it uitvoerende staat kan niet worden gecontroleerd?
    
    
    3. Over de interpretatie van artikel 6, lid 1, punt b) RL EEA 
    
      a. Sluit artikel 6, lid 1, onder b), RL EOB een EOB uit voor de overdracht van telecommunicatiegegevens die al beschikbaar zijn in de tenuitvoerleggingsstaat (Frankrijk,) indien de toezichtmaatregel van de tenuitvoerleggingsstaat waarop de gegevens verzameling is gebaseerd, is gebaseerd op het recht van de uitvaardigende staat (Duitsland) in een vergelijkbare binnenlandse zaak niet ontvankelijk zou zijn geweest? 
      b. Subsidiair: geldt dit in ieder geval als de tenuitvoerleggingsstaat het toezicht heeft uitgeoefend op het soevereine grondgebied van de uitvaardigende staat en in zijn belang?
    
    
    4. Over de interpretatie van artikel 31, lid 1, lid 3 Richtlijn EER 
    
      a. Vormt een maatregel voor het skimmen van verkeers-, locatie- en communicatie gegevens van een internet gebaseerde communicatiedienst in verband met de infiltratie van eindapparatuur toezicht op telecommunicatieverkeer in de zin van artikel 31 Richtlijn EER? 
      b. Moet de melding op grond van artikel 31, lid 1, EER-richtlijn altijd worden gericht aan een rechter, of geldt dit in ieder geval als de door de controlerende staat (Frankrijk) geplande maatregel onder het recht van de geïnformeerde staat (Duitsland) valt? in een vergelijkbare binnenlandse zaak alleen door een rechter kan worden bevolen? 
      c. Voor zover artikel 31 RL EER ook de individuele bescherming van dc’ betrokken telecommunicatiegebruikers dient, strekt dit zich ook uit tot het gebruik van de gegevens voor strafrechtelijke vervolging in de geïnformeerde staat (Duitsland,) en dit doel is mogelijk gelijkwaardig aan het verdere doel van het verlenen van de soevereiniteit van de geïnformeerde lidstaat bescherming?
    
    
    5. Juridische gevolgen van het verkrijgen van bewijs dat in strijd is met het recht van de Unie
    
      a. Kan een verbod op het gebruik van bewijs rechtstreeks voortvloeien uit het doeltreffendheidsbeginsel krachtens het Unierecht als door een EOB bewijs wordt verkregen dat in strijd is met het Unierecht? 
      b. Als bewijs door een EOB in strijd met het recht van de Unie wordt verkregen, leidt het gelijkwaardigheidsbeginsel dan tot een verbod op het gebruik van bewijs indien de verkrijging van bewijs.
    
    
    
      
        Voor wat Nederland én deze specifieke strafzaak betreft, zouden volgens de verdediging in ieder geval -ook- de navolgende vragen gesteld dienen te worden: 
      
    
    
    1. Verplicht artikel 31 van de EOB-richtlijn dat een lidstaat een andere lidstaat middels het formulier in bijlage C van de richtlijn in kennis stelt van een interceptie, als zij die interceptie weliswaar zelfstandig en zonder technische bijstand van die andere lidstaat uitvoert, maar er wel samenwerking met die andere lidstaat plaatsvindt?
    
    2. Zijn de juridische kaders die in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn ontwikkeld, betreffende de interpretatie van art. 15, lid 1, richtlijn 2002/58, ook van toepassing als opsporingsdiensten ten behoeve van de opsporing en vervolging van ernstige strafbare feiten maatregelen treffen ter directe interceptie van communicatie en metadata van de gebruikers van elektronische communicatiediensten, zonder dat een verplichting tot bewaring wordt opgelegd bij de elektronische communicatiedienst?
    
    3. Dient de interceptie van alle communicatie en metadata van alle gebruikers van de elektronische communicatiedienst onder de overweging dat een groot tot zeer groot deel van de gebruikers de dienst gebruikt voor het beramen of plegen van ernstige strafbare feiten, te worden aangemerkt als een algemene en ongedifferentieerde bewaringsmaatregel?
    
    4. Voldoet de regeling van art. l26nba en l26uba Sv, jo. art. 126cc en 126dd Sv aan de eisen van art. 52, lid 1, Handvest?
    
    5. Hoe verhoudt de toepassing van voornoemde artikelen zich met art. 52, lid 1, Handvest, wanneer met één machtiging toestemming kan worden verleend voor het binnendringen in 12.000 geautomatiseerde werken waarbij én informatie uit in het verleden gevoerde communicatie kan worden bekeken en gekopieerd én actueel gevoerde inhoudelijke communicatie en metadata kan worden bekeken en vastgelegd, zonder dat daarbij aanvullende waarborgen worden gesteld voor de bewaartermijn van die onderschepte en veiliggestelde data?
    
    6. Wordt het interstatelijk vertrouwensbeginsel opzij gezet, indien de hoogste rechter van het EU-land waar het strafrechtelijke onderzoek loopt waarvan wij in Nederland de resultaten willen gebruiken, aangeeft dat het maar de vraag is of de wijze van de verkrijging van het bewijsmateriaal rechtmatig is?
    
    7. Is bewijsmateriaal verkregen in een buitenlands strafrechtelijk onderzoek, in Nederland bruikbaar voor het bewijs indien dit materiaal in het buitenland waar dit onderzoek loopt, vooralsnog niet bruikbaar is?
    
    8. Is art. 5.4.18 Sv van toepassing op de situatie waarin een andere lidstaat communicatie en metadata wil intercepteren van gebruikers van een elektronische communicatiedienst in Nederland en zo ja, hoe dient een kennisgeving als genoemd in dit artikel, te worden beoordeeld door de rechter-commissaris?
    
    9. Wanneer het antwoord op de hiervoor gegeven vraag inhoudt dat artikel 5.4.18 Sv van toepassing is, betekent dit dan dat de beoordeling van de rechtmatigheid van de interceptie van de metadata en communicatie van de gebruikers van de elektronische communicatiedienst in Nederland, ter beoordeling ligt van de Nederlandse strafrechter, als de resultaten van de interceptie door de andere lidstaat aan de Nederlandse opsporingsautoriteiten worden geleverd en deze de data worden gebruikt voor de vervolging van verdachten in Nederland?
    
    10. Dient de interceptie van alle metadata en alle communicatie van alle gebruikers van een elektronische communicatiedienst, omdat deze elektronische communicatiedienst wordt verdacht van het plegen van strafbare feiten, te worden aangemerkt als een bulkinterceptie en zo nee, wat moet daar dan onder worden verstaan?
    
    11. Bestaat er een Nederlandse wettelijke grondslag voor de interceptie van alle metadata en alle communicatie van alle gebruikers van een elektronische communicatiedienst in Nederland, zonder dat de concrete gebruikers worden onderscheiden?
    
    12. Wat is de wettelijke grondslag voor het bewaren en gebruiken van de metadata en communicatie van gebruikers van een elektronische communicatiedienst door Nederlandse politie en/of Openbaar Ministerie, ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, als deze is verkregen van een andere lidstaat, nadat die andere lidstaat deze data heeft geïntercepteerd?
    
    13. Bestaat er een Nederlandse wettelijke grondslag voor een machtiging door de rechtercommissaris, voor het gebruik van de metadata en communicatie van gebruikers van een elektronische communicatiedienst, die zijn verkregen van een andere lidstaat, nadat deze andere lidstaat deze heeft geïntercepteerd?
    
    14. Hoe verhoudt de (eventuele) wettelijke regeling voor de interceptie, het bewaren en gebruiken van metadata en communicatie van gebruikers van een elektronische communicatiedienst door politie en/of Openbaar Ministerie, zich met het bepaalde in de artikelen 7 en 8, jo. 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie?”
    
    
      
        Standpunt van het Openbaar Ministerie
      
      De officier van justitie verwijst naar een brief van het Landelijk Parket en het Arrondissementsparket Amsterdam en concludeert tot afwijzing van dit verzoek. Het Openbaar Ministerie is van mening dat de aanleiding voor het stellen van de prejudiciële vragen ontbreekt. De vragen zien in de kern op de beoordeling van standpunten en feiten met toepassing van rechtsregels waarover geen rechtsonduidelijkheid of rechtsonzekerheid bestaat. Inmiddels zijn er veel uitspraken gedaan door rechtbanken en gerechtshoven, die ten aanzien van de verweren en onderzoekswensen met betrekking tot de toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel en de rechtmatigheid van de verkrijging van [databedrijf] een grote mate van consistentie kennen. Van rechtsongelijkheid of rechtsonduidelijkheid dienaangaande is geen sprake. Het Openbaar Ministerie verzoekt de onderzoekswensen van de verdediging tot het stellen van prejudiciële vragen af te wijzen. 
    
    
    
      
        Beoordeling door de rechtbank
      
      De door de verdediging voorgestelde prejudiciële vragen worden hierna gebundeld per onderwerp besproken. 
    
    
    A. De prejudiciële vragen gesteld door het Landgericht Berlijn aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
    
    
      De rechtbank begrijpt het verzoek van de verdediging aldus dat de vragen die in Duitsland zijn gesteld ook in Nederland gesteld zouden moeten worden. De rechtbank is, evenals rechtbank Amsterdam (Rechtbank Amsterdam 21 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6800 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:6800)), van oordeel dat de prejudiciële vragen in die Duitse zaak samen hangen met het oordeel van de Duitse rechters dat er een EOB was vereist voor interceptie van berichten op telefoons die zich in Duitsland bevonden, terwijl Duitsland geen partner was bij het JIT. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in hoe deze prejudiciële vragen relevant zouden kunnen zijn voor onderzoek Baker. Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank het verzoek tot het stellen van deze prejudiciële vragen daarom af.
    
    
    
      Het Europees Onderzoeksbevel
    
    
    
      De verdediging stelt meerdere vragen inzake het ontbreken van een kennisgeving in de zin van artikel 31 van de EOB richtlijn en/of artikel 5.4.18 Sv en de gevolgen die dat zou moeten hebben. 
    
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de brief van de officieren van justitie in het onderzoek 26Argus d.d. 2 juni 2022 en de daarbij gevoegde bijlagen. In deze stukken is te lezen dat Nederland en België strafrechtelijke onderzoeken naar [databedrijf] hadden lopen en dat beide landen in het kader van die onderzoeken, na gezamenlijk overleg met Frankrijk, EOB’s hebben verzonden naar Frankrijk. Zo heeft Nederland op 6 december 2018 een EOB naar Frankrijk gestuurd met — kort gezegd — het verzoek tot het verrichten van de volgende onderzoekshandelingen:
      - het maken van een zogenoemde ‘image’ van de servers. Het doel hiervan was om de technische inrichting van de servers te onderzoeken met het oog op mogelijk nader onderzoek, zoals het tappen en ontsleutelen van de data over de servers, alsmede om inzicht te verkrijgen in de Organisatie van [databedrijf] ;
      - informatie verstrekken ten aanzien van de historische en toekomstige klantgegevens van [databedrijf] , alsmede het verstrekken van technische gegevens van de server, zoals de Netflow (toekomstige verkeersgegevens).
      Voorafgaand aan het opstellen van deze Nederlandse EOB is een vordering ingediend bij de Nederlandse rechter-commissaris tot het verlenen van een machtiging ex artikel 126ug lid 2 Sv. Op basis van deze vordering heeft de rechter-commissaris op 30 november 2018 een beschikking ex artikel 126ug lid 2 Sv afgegeven waarin als restrictie is opgenomen dat de vergaarde informatie uitsluitend mag worden aangewend voor het onderzoek naar de technische mogelijkheden voor tappen en ontsleuteling. De inhoud van eventueel op
      de servers aan te treffen berichten mocht niet, althans niet zonder uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris, worden gebruikt in een strafrechtelijk onderzoek. Deze restricties van de rechter-commissaris zijn opgenomen in het EOB. Volgens de brief was het verzoek ook niet gericht op inhoudelijke berichten van klanten en bestond - gelet op de door [databedrijf] toegepaste techniek - op voorhand niet
      de verwachting dat met het maken van een ‘image’ ook inhoudelijke informatie van klanten zou worden veiliggesteld. Uit de brief is verder op te maken dat volgens het Belgische EOB naar schatting 68000 gebruikers wereldwijd gebruik maakten van de [databedrijf] applicatie. 
      Na de uitvoering van de EOB’s is Frankrijk een onderzoek gestart naar het bedrijf [databedrijf] . Vervolgens is, met toestemming van de Franse rechter, een interceptietool met de mogelijkheid tot het ontsleutelen van het berichtenverkeer geplaatst op de [databedrijf] -servers. De genoemde interceptietool is door Nederlandse rechercheurs en technici ontwikkeld. 
      Op 23 juli 2019 heeft Nederland een tweede EOB verstuurd aan de Franse autoriteiten met het verzoek om de Franse data, waarvan Frankrijk had aangegeven deze te delen op basis van artikel 26 van het Cybercrime verdrag, te mogen gebruiken ten behoeve van strafrechtelijk onderzoek l3Yucca. Op 2 en 20 augustus 2019 heeft Nederland formeel toestemming van de Franse autoriteiten verkregen om deze data, vanaf het eerste moment dat Nederland deze data ontving en gedurende de loop van de interceptie, te gebruiken voor strafrechtelijk onderzoek in Nederland. Naar aanleiding van de onderzoeksbevindingen van Nederland, België en Frankrijk is de samenwerking op 13 december 2019 voortgezet in de vorm van een JIT waarbinnen de verkregen data onderling kon worden gedeeld.
      Uit het voorgaande volgt dat (i) de inzet van de interceptietool heeft plaatsgevonden door en onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten, (ii) de Nederlandse autoriteiten van het gebruik van de interceptietool door de Franse politie op de hoogte waren, (iii) er een machtiging van een rechter-commissaris lag met hierin een restrictie ten aanzien van mogelijk aan te treffen inhoudelijke berichten, en (iv) er vervolgens een JIT is gesloten. 
      Zoals hierna onder D uiteengezet, is het gebruik van de aangetroffen inhoudelijke berichten vervolgens verbonden aan voorwaarden zoals opgelegd door de rechter-commissaris. 
    
    
    
      Voor zover een kennisgeving op grond van de EOB richtlijn en/of artikel 5.4.18 Sv al vereist zou zijn, vloeit uit het voorgaande voort dat er geen belang is om de vragen 1,8 en 9 te stellen, immers waren de Nederlandse autoriteiten op de hoogte en is gehandeld conform vooraf afgegeven machtigingen van de rechter-commissaris, die daarmee conform de toezichthoudende taak op het onderzoek ook de vereiste waarborgen heeft geboden.  
    
    
    
      De toepasselijkheid van Richtlijn 2002/58 
    
    
    
      De verdediging verzoekt om meer duidelijkheid te verkrijgen omtrent de toepasselijkheid  van artikel 15, lid 1, richtlijn 2002/58 en de bijbehorende kaders die volgen uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie.  
      Zoals hiervoor overwogen heeft de inzet van de interceptietool en de dataverzameling plaatsgevonden door en onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten. Nederland heeft deze data vervolgens onder de JIT-overeenkomst verkregen en verwerkt. Inmiddels is door meerdere rechtbanken (zie o.a.  Rechtbank Amsterdam 21 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6800 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:6800) en Rechtbank Midden-Nederland 12 april 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1423 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2022:1423)) onder verwijzing naar artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2002/58 en het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 2020 (La Quadrature du net) overwogen dat deze activiteiten niet vallen onder de werkingssfeer van de richtlijn 2002/58. 
      Of de bijbehorende kaders die voortvloeien uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie inzake deze richtlijn desondanks wel van toepassing zijn, behoeft niet via een prejudiciële vraag te worden voorgelegd aan de Hoge Raad omdat ook als deze kaders worden gevolgd ten aanzien van de artikelen 7, 8 en 52 lid 1 Handvest, er vooralsnog, zoals hierna uiteen gezet onder D, niet is gebleken van een schending van deze bepalingen, vgl. Rechtbank Amsterdam 11 mei 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2453 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:2453). 
      De  rechtbank ziet dan ook gezien het voorgaande geen noodzaak en/of belang tot het stellen van de prejudiciële vraag als door de verdediging geformuleerd onder 2.
    
    
    
      Gebruik [databedrijf] data inbreuk op persoonlijke levenssfeer?
    
    
    
      Een groot aantal van de door de verdediging geformuleerde prejudiciële vragen komt in de kern neer op de vraag of met het gebruik van de [databedrijf] data een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Daarbij komt een aantal vragen er op neer of de wettelijke regelingen dan wel het systeem van de wet (in de vorm van het verlenen van machtiging door de rechter-commissaris) voldoen aan de uit artikel 52 van het Handvest voortvloeiende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De rechtbank overweegt in dit kader als volgt.
    
    
    
      In artikel 7 Handvest is het grondrecht van burgers op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie neergelegd. In artikel 8 Handvest is het grondrecht op – kort gezegd – privacy van burgers neergelegd. Beperkingen op onder meer die grondrechten zijn volgens artikel 52 lid 1 Handvest toegelaten, mits die bij wet zijn gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
    
    
    
      Met betrekking tot de [databedrijf] data geldt dat de Nederlandse overheid in de zaak 26Argus beschikte over een zeer grote hoeveelheid data van [databedrijf] -gebruikers. De rechtbank is evenwel, net als de rechtbank Amsterdam, (Rechtbank Amsterdam 21 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6800 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:6800)), van oordeel dat dit niet kan worden aangemerkt als een algemene en ongedifferentieerde dataverzameling. Het ging hier namelijk om een afgebakende groep gebruikers en om een concrete verdenking in die zin, dat deze communicatiedienst vanwege het verhullende karakter werd gebruikt door (in ieder geval in overwegende mate) deelnemers aan georganiseerde criminaliteit. De rechter-commissaris in het onderzoek 26Argus heeft overwogen dat de informatie niet op een andere, effectieve en minder ingrijpende wijze kon worden verkregen en gebruikt en heeft vervolgens voorwaarden geformuleerd om privacy schendingen zoveel mogelijk in te kaderen. De rechtbank is van oordeel dat met het voorgaande voor wat betreft het gebruik van [databedrijf] data aan de in artikel 52 van het Handvest gestelde eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan. 
    
    
    
      Verder is nog van belang op te merken dat inmiddels door meerdere rechtbanken is bevestigd dat artikel 126dd Sv een toereikende grondslag vormt voor het delen van cryptodata tussen onderzoeken. Ten slotte merkt de rechtbank nog op dat de door de verdediging aangehaalde artikelen 126nba en 126uba van het Wetboek van Strafvordering zien op het binnendringen in een geautomatiseerd werk door Nederlandse opsporingsambtenaren en dus niet op het gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek.
    
    
    
      Gelet op de voorgaande overwegingen ziet de rechtbank op dit moment geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen als door de verdediging geformuleerd onder  3, 4, 5, 10, 11, 12, 13 en 14.
    
    
    
      Gevolgen arrest Cour de Cassation van 11 oktober 2022
    
    
    
      De rechtbank begrijpt dat de onder 6 en 7 door de verdediging geformuleerde prejudiciële vragen in de kern neerkomen op de vraag wat de gevolgen zijn van het op 11 oktober 2022 door de Franse Hoge Raad gewezen arrest met betrekking tot het gebruik van [databedrijf] berichten in Nederland als bewijs. In dat kader stelt de rechtbank het volgende voorop.
    
    
    
      De Hoge Raad heeft over het vertrouwensbeginsel overwogen dat ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak in de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels.
    
    
    
      Het inzetten van de methode waarmee [databedrijf] data in Frankrijk zijn ondervangen, is gebeurd in een Frans opsporingsonderzoek en met machtiging van een Franse rechter op basis van Frans recht. Het is dus niet aan de Nederlandse rechter om te toetsen of de wijze waarop de [databedrijf] data in Frankrijk zijn onderschept, in overeenstemming is met de in Frankrijk geldende rechtsregels. 
    
    
    
      De rechtbank overweegt verder dat de Franse Hoge Raad bij arrest van 11 oktober 2022 niet heeft geoordeeld dat het bewijs voortkomend uit Encro-chatberichten onrechtmatig is. De Franse Hoge Raad heeft gecasseerd vanwege een motiveringsgebrek omdat het Hof van Beroep in Nancy ten onrechte niet was ingegaan op het ontbreken van het voor dergelijk bewijs onder meer vereiste certificaat van authenticiteit. Uit dit arrest kan dus niet worden afgeleid dat sprake is van een strafvorderlijk gebrek zodat de rechtbank op dit moment geen aanleiding ziet om prejudiciële vragen op dit punt te stellen.
    
    
  
  
    
      Het aanhouden van de inhoudelijke behandeling van onderzoek Baker
    
    
    
      
        Verzoek van de verdediging
      
      De verdediging meent dat onderhavige zaak (nog) niet inhoudelijk kan worden behandeld en meent dat eerst door de verdediging de voornoemde prejudiciële vragen gesteld én beantwoord zullen moeten zijn, voordat de zaak inhoudelijk kan worden afgedaan. 
    
    
    
      
        Standpunt van het Openbaar Ministerie
      
      Het Openbaar Ministerie is van mening, onder verwijzing naar de beslissingen in de onderzoeken Taxus (Rechtbank Den Haag, 09/767019-17), Barren (Rechtbank Amsterdam, 13/230421-21), Lulau (Rechtbank Amsterdam, 13/095466-22 en 13Lostant (Gerechtshof Amsterdam, 23/000939-22), dat inhoudelijke behandeling van het onderzoek Baker niet afhankelijk is van de uitkomst van te nemen beslissingen in het onderzoek Shifter. Reden waarom het Openbaar Ministerie zich in het onderzoek Baker op het standpunt stelt dat het verzoek van de verdediging om de behandeling aan te houden dient te worden afgewezen. 
    
    
    
      
        Beoordeling door de rechtbank
      
      Zoals hiervoor uiteengezet, ziet de rechtbank op dit moment geen aanleiding om zelf prejudiciële vragen te stellen. De rechtbank Noord-Nederland heeft op 24 oktober 2022 het voornemen geuit om dit wel te doen. Voor zover het verzoek van de verdediging tot aanhouding ook zo moet worden begrepen dat het antwoord van de Hoge Raad op de door voornoemde rechtbank te stellen prejudiciële vragen moet worden afgewacht, merkt de rechtbank op dat het op dit moment nog onbekend is wat de door rechtbank Noord-Nederland te stellen prejudiciële vragen zullen zijn en of, en zo ja, wanneer die vragen zullen worden beantwoord. Zolang de Hoge Raad nog niet geoordeeld heeft, gaan rechtbanken over het algemeen door met het inhoudelijk behandelen van zaken. Op dit moment acht de rechtbank het dan ook niet noodzakelijk om de behandeling van deze zaak aan te houden in afwachting van een mogelijk oordeel van de Hoge Raad. Dit geldt ook voor de vragen die het Landgericht in Berlijn heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
    
    
  
  
    
      De rechtmatigheid van het onderzoek in Frankrijk en Nederland
    
    
    
      
        Verzoek van de verdediging
      
      De verdediging heeft verzocht om diverse stukken ter inzage en/of voeging te verstrekken en om diverse getuigen te horen om vervolgens de onrechtmatigheid rondom de operatie [databedrijf] en de onbetrouwbaarheid van de daaruit verkregen data te toetsen. 
    
    
    
      De verdediging wenst de volgende getuigen te horen:
    
    
      
        de officieren van justitie LAP0813, LAP0814 en LAP0832;
      
      
        de Franse rechter-commissaris, Franse officier van justitie en teamleider van het Franse [databedrijf] ; en 
      
      
        Schut en R824.
      
    
    
    
      
        Standpunt van het Openbaar Ministerie
      
      Het Openbaar Ministerie stelt zich onder verwijzing naar de brieven van 30 april 2021 en 2 juni 2022 en het NFI-rapport van 22 juni 2022, welke onderdeel uitmaken van het onderzoek Baker, op het standpunt dat voldoende openheid van zaken is gegeven over de wijze van verkrijging en betrouwbaarheid van de [databedrijf] -data en de Nederlandse betrokkenheid daarbij. Het Openbaar Ministerie ziet niet in waarom genoemde personen in dit geval als getuige dienen te worden gehoord, aangezien onvoldoende is gemotiveerd waarom het horen van deze getuigen van belang kan zijn voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissingen. Het Openbaar Ministerie verzoekt de verzoeken tot het horen van genoemde getuigen af te wijzen. 
    
    
    
      
        Beoordeling door de rechtbank
      
      De rechtbank heeft geconstateerd dat de verzoeken vrijwel identiek zijn aan verzoeken die zijn gedaan in andere zaken, waarin al beslissingen hieromtrent zijn genomen, zie bijv. Rechtbank Oost-Brabant 10 november 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:4957 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2022:4957) en Rechtbank Noord-Holland 8 november 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:9853 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:9853), Rechtbank Limburg 5 oktober 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:7734 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2022:7734). Ook zijn er inmiddels meerdere vonnissen waaruit volgt dat in die zaken de verkrijging en het gebruik van [databedrijf] -data rechtmatig is bevonden, zie bijv. Rechtbank Den Haag 12 juli 2022, Rechtbank Den Haag 21 oktober 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:11585 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:11585), ECLI:NL:RBDHA:2022:6757 en Rechtbank Amsterdam 28 april 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2607 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:2607). Nu in de onderhavige zaak niets is aangevoerd wat tot een ander oordeel dient te leiden, worden de verzoeken door de rechtbank afgewezen. 
    
    
  
  
    
      Inzage in datasets 
    
    
    
      
        Verzoek van de verdediging
      
      De verdediging wenst het proces-verbaal van toestemming van de Amsterdamse rechter-commissaris om [databedrijf] data te gebruiken in onderzoek Baker te ontvangen. De verdediging wenst eveneens verslaglegging van de zoekslag die heeft geleid tot de [databedrijf] -chats die in onderhavige zaak zijn ingebracht. Ten slotte wenst de verdediging inzage in de volledige [databedrijf] dataset, subsidiair die van de medeverdachten. 
    
    
    
    
      
        Standpunt van het Openbaar Ministerie 
      
      De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat voor iedere dataset die vanuit onderzoek 26Argus is verstrekt een ambtsedig proces-verbaal ter beschikkingstelling is opgemaakt, met daarin geverbaliseerd de informatie die ten grondslag heeft gelegen aan de aanvraag (inclusief de zoekslagen), de datum waarop aanvullende toestemming is verkregen en de omvang van de dataset. Ook in het onderzoek Baker is een dergelijk proces-verbaal ter beschikkingstelling opgesteld en op 16 september 2021 verstrekt aan het district Noord-Oost-Gelderland van de Eenheid Oost-Nederland. Dit proces-verbaal is toegevoegd aan het einddossier op blz. 180 e.v. en bevat naar de mening van het Openbaar Ministerie een antwoord op bovengenoemde vragen/onderzoekswensen. 
    
    
    
      Het Openbaar Ministerie heeft reeds inzage gegeven in de dataset van het account EA0B57 en ziet niet in waarom het (ongemotiveerde) verzoek tot verstrekking van de datasets van de tegenaccounts relevant kan zijn voor de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 Sv in het onderzoek Baker. 
      Het Openbaar Ministerie verzoekt deze onderzoekswensen af te wijzen.
    
    
    
      
        Beoordeling door de rechtbank
      
      Het door de verdediging verzochte proces-verbaal is reeds verstrekt door de officier van justitie, reden waarom de rechtbank het verzoek zal afwijzen. 
    
    
    
      De verdediging heeft onvoldoende gemotiveerd waarom in onderhavige zaak inzage in de volledige [databedrijf] dataset dan wel de [databedrijf] dataset van de medeverdachten zou moeten worden toegestaan, de rechtbank zal het verzoek afwijzen. 
    
    
  
  
    
      
        De integriteit van de chats en betrouwbaarheid van de data
        
      
      
        Verzoek van de verdediging
      
      De verdediging wenst verbalisant T-1469 te horen als getuige over de integriteit van de chats, evenals deskundige prof. R. Anderson over de betrouwbaarheid van de verkregen data. 
    
    
    
      
        Standpunt van het Openbaar Ministerie
      
      Het Openbaar Ministerie ziet niet in waarom genoemde personen in dit geval als getuige dienen te worden gehoord, aangezien onvoldoende is gemotiveerd waarom het horen van deze getuigen van belang kan zijn voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissingen. Het Openbaar Ministerie verzoekt de verzoeken tot het horen van de betreffende getuigen af te wijzen.
    
    
    
      
        Beoordeling door de rechtbank
      
      De rechtbank zal dit verzoek afwijzen. Op dit moment acht de rechtbank een algemeen onderzoek naar de betrouwbaarheid van de onderzoeksgegevens niet noodzakelijk. Het door de verdediging gestelde en ook de inhoud van het dossier bieden daartoe onvoldoende aanleiding. De verdediging heeft op basis van de reeds toegewezen onderzoekswensen inzage gekregen in een grote hoeveelheid gegevens. Voor zover die gegevens concrete aanknopingspunten bieden voor nader onderzoek dat van belang is voor enige in deze zaak op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing, kunnen de raadslieden eventuele nadere onderzoekswensen indienen.
    
    
    
      
        Conclusie
      
      Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen wijst de rechtbank af de verzoeken tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, aanhouding van de inhoudelijke behandeling, nader onderzoek ten aanzien van de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de [databedrijf] data en het horen van genoemde getuigen.
    
    
    
      De rechtbank schorst het onderzoek tot de terechtzitting van 28 december 2022 om 09:15 uur voor een pro-forma behandeling. 
    
    
    
      Ter terechtzitting van 9 november 2022 heeft de voorzitter verdachte en de raadslieden aangezegd zonder nadere oproeping bij de terechtzitting van 28 december 2022 om 09:15 uur aanwezig te zijn. 
    
    
    
      De raadsvrouw heeft verzocht om verdachte aan te voeren voor de terechtzitting van 
      28 december 2022 om 09:15 uur.
    
    
    
      De voorzitter beveelt de kennisgeving aan de benadeelde partij van de terechtzitting op 
      28 december 2022 om 09:15 uur.
    
    
    
      Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.
    
    
    
    
    
    
      BIJLAGE 1
    
  
  
     Bijlage 1 – verkort proces-verbaal.  
  
  
     Een kennisgeving (door toezending van formulier C in bijlage bij de richtlijn) waarin wordt vermeld dat justitiële autoriteiten van een andere lidstaat zelfstandig telecommunicatie opnemen in Nederland, wordt op dezelfde wijze beoordeeld als een EOB waarin wordt verzocht om telecommunicatie op te nemen. De beschreven procedure is erop gericht dat binnen 96 uur uitsluitsel wordt geboden aan de justitiële autoriteit van de andere lidstaat, met een tussentijdse ontvangstbevestiging.
    
  
  
      Brief van de officieren van justitie 26Argus d.d. 2 juni 2022 en de daarbij gevoegde bijlagen, p. 5-12.
  
  
    HR 5 oktober 2010, NJ 2011/169