ECLI:NL:RBROT:2014:7635, Rechtbank Rotterdam, 15-09-2014, 3366780 - VV EXPL 14-486
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vordering tot het verhogen van de eerder in kort geding opgelegde dwangsom wordt toegewezen

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 3366780 / VV EXPL 14-486
    
    
    
      uitspraak: 15 september 2014
    
    
    
      
        vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        Spike Real Estate B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      tevens verweerster in reconventie,
      gemachtigde: mr. B. Linnartz te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        Media Markt Saturn Holding Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      tevens eiseres in reconventie,
      gemachtigde: mr. D.A.W. van Dijk te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna “Spike” respectievelijk “Media Markt” genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de inhoud van de volgende processtukken: 
      - de dagvaarding in kort geding van 29 augustus 2014, met producties;
      - de brief zijdens Media Markt d.d. 5 september 2014, met producties;
      - de fax zijdens Media Markt d.d. 5 september 2014, met aanvullende producties;
      - de fax zijdens Media Markt d.d. 7 september 2014, met een eis in reconventie en een aanvullende productie;
      - de pleitaantekeningen zijdens Media Markt die ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 september 2014. 
        De heer T. Schopman is namens Spike verschenen, bijgestaan door mr. P.L. Visser. 
        De heer J.L. Reinalda is namens Media Markt verschenen, bijgestaan door mr. D.A.W. van Dijk. Ter zitting hebben partijen het eigen standpunt nader toegelicht. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.
      
      
    
    
      1.3
      De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
      2.1
      
        Media Markt huurt op grond van een op 14 februari 2006 getekende huurovereenkomst en 2 allonges van (de rechtsvoorgangster van) Spike 3.950,55 m2 v.v.o. winkelruimte en 74,79 m2 v.v.o. techniekruimte, gelegen op de begane grond en de eerste verdieping aan de Noordpassage 26 te Spijkenisse (hierna: “het gehuurde”), met ingang van 1 juni 2011 tot 
        1 juni 2021.
      
      
    
    
      2.2
      
        Artikel 9.45 aanhef en sub f van de huurovereenkomst, dat later bij allonge van 
        14 november 2008 is aangepast, luidt thans als volgt:
        
          “(…)
        
      
    
    
      9.45
      
        
          Huurder heeft het recht de huurovereenkomst eenzijdig te beëindigen, zonder dat verhuurder aanspraak kan maken op schadevergoeding indien: 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          f)	in het betreffende winkelcentrum, voor zover in eigendom van verhuurder, gedurende een periode van minimaal 6 maanden de leegstand meer dan 50% van de overige verhuurbare vloeroppervlakte, gelegen in de zone zoals aangegeven in de bijlage I, bedraagt. Dit gaat in één jaar na de aanvang van de huur.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.3
      De winkelruimte in het gehuurde wordt gedreven door Saturn Spijkenisse B.V.
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 15 mei 2014 heeft Media Markt aan Spike medegedeeld de huurovereenkomst op grond van artikel 9.45 aanhef en sub f van de huurovereenkomst eenzijdig te beëindigen. Vervolgens heeft Media Markt aangekondigd per 1 september 2014 de exploitatie van het gehuurde te staken en het gehuurde te verlaten.  
      
    
    
      2.5
      Bij dagvaarding van 31 juli 2014 heeft Spike in kort geding gevorderd Media Markt te bevelen de huurovereenkomst voort te zetten en het gehuurde te blijven exploiteren, op straffe van een dwangsom.
      
    
    
      2.6
      
        Bij vonnis van 14 augustus 2014 met zaaknummer 3278077 VV EXPL 14-441 heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam het volgende beslist:
        
          “(…)
        
        
          De kantonrechter,
        
      
      
      
        
          recht doende in kort geding,
        
      
      
      
        
          verbiedt Media Markt uitvoering te geven aan de opzegging van de huurovereenkomst van 15 mei 2014 zolang in een bodemprocedure niet is beslist dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd.
        
      
      
      
        
          beveelt Media Markt de exploitatie voort te zetten totdat in de bodemprocedure is beslist dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag voor iedere dag dat Media Markt nalaat aan dit bevel te voldoen tot een maximum van € 250.000,00;
        
      
      
      
        
          bepaalt dat het bovenstaande ge- en verbod zijn kracht verliest indien Spike de bodemprocedure niet binnen vier weken na deze uitspraak aanhangig maakt;
        
        
          (…)”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De vordering in conventie en de stellingen van partijen
    
      3.1
      Spike heeft gevorderd bij wege van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad: 
      1. Media Markt te verbieden uitvoering te geven aan de opzegging van de huurovereenkomst van 15 mei 2014 zolang in een bodemprocedure niet is beslist dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
      2. Media Markt te bevelen de exploitatie voort te zetten totdat in de bodemprocedure is beslist dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag voor iedere dag dat Media Markt nalaat aan dit bevel te voldoen tot een maximum van € 2.500.000,00;
      3. te bepalen dat het bovenstaande ge- en verbod zijn kracht verliest indien Spike de bodemprocedure niet binnen 4 weken na de eerste uitspraak in kort geding d.d. 14 augustus 2014 aanhangig maakt;
      4. Media Markt te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.
      
    
    
      3.2
      
        Spike heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Media Markt het vonnis van 
        14 augustus 2014, voornoemd, naast zich neerlegt doordat zij nog steeds druk doende is om de sluiting van haar winkel te bewerkstelligen. Aangezien de prikkel van de in dat vonnis opgelegde dwangsom niet sterk genoeg is geweest, is sprake van een nieuw gegeven en heeft Spike recht en een spoedeisend belang om een verhoging van de dwangsom en het daaraan gestelde maximum te verzoeken.
      
      
    
    
      3.3
      
        Media Markt heeft de vorderingen bestreden.
        In de eerste plaats wordt aangevoerd dat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden die reden geven tot het aanpassen van de dwangsom. 
        Daarnaast heeft Media Markt aangevoerd dat zij niet kan voldoen aan de veroordeling van het betreffende vonnis. Het Media Markt-Saturn concern heeft besloten de Saturn-formule op te heffen, Saturn Spijkenisse B.V. is technisch failliet – het personeel is ontslagen, de distributie is beëindigd en de inkoop van producten is gestaakt – en het is onmogelijk voor Media Markt om de exploitatie zelf ter hand te nemen. 
        Voorts wordt betwist dat de opgelegde dwangsom onvoldoende prikkel is om de veroordeling na te komen. Dat de winkel wordt ontmanteld, is nog geen tekortkoming. 
        De huurovereenkomst staat toe dat in de winkel een andere formule wordt gevestigd. Media Markt studeert op de mogelijkheden van een alternatieve invulling van het gehuurde  en doet er alles aan om te voorkomen dat zij dwangsommen verbeurt.
      
      
    
    
      3.4
      De overige stellingen van partijen worden als hier herhaald en ingelast beschouwd en voor zover nodig worden die stellingen in het kader van de beoordeling van de vordering besproken.
      
    
  
  
    
      4De vordering in reconventie en de stellingen van partijen
    
      4.1
      In reconventie heeft Media Markt – kort gezegd – gevorderd, uitvoerbaard bij voorraad en bij wege van voorlopige voorziening, Spike te veroordelen om, op straffe van een dwangsom, mee te werken aan de benoeming van een onafhankelijke deskundige, met veroordeling van Spike in de kosten van het geding in reconventie.
      
    
    
      4.2
      Spike heeft aangevoerd dat, naast het feit dat de vordering in reconventie onduidelijk is opgesteld, deze vordering in een bodemprocedure dient te worden gevoerd.  
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      5.1
      Tussen partijen is niet in geschil dat de winkel in het gehuurde zich in een staat van ontmanteling bevindt. Spike heeft een akte overgelegd van een gerechtsdeurwaarder die op 2 september 2014 heeft geconstateerd dat ongeveer de helft van de begane grond van de winkel nog wordt geëxploiteerd en dat de achterste helft van de begane grond en de eerste verdieping niet voor publiek toegankelijk zijn gemaakt door een afscheiding met een rood-wit lint. Ook zijn er foto’s waaruit blijkt dat de meeste schappen leeg staan en dat de winkel stunt met uitverkoop.
      
      
        Ingevolge artikel 1.2 van de huurovereenkomst en artikel 2.1 van de toepasselijke algemene bepalingen is Media Markt gehouden om ervoor te zorgen dat het gehuurde daadwerkelijk en behoorlijk in gebruik wordt genomen als winkelruimte voor (grootschalige) detailhandeldoeleinden. De wijze waarop het gehuurde thans wordt gebruikt, voldoet daar niet aan en vormt een tekortkoming aan de kant van Media Markt. Hiermee staat vast dat Media Markt, ondanks de opgelegde dwangsom, het gebod om de exploitatie van de winkel voort te zetten naast zich neerlegt. Dit vormt een nieuwe omstandigheid die Spike recht en een spoedeisend belang geeft om een verhoging van de dwangsom en het daaraan gestelde maximum te verzoeken.
      
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter stelt voorop dat hij niet kan treden in de beoordeling door de kantonrechter in de zaak met nummer 3278077 VV EXPL 14-441 d.d. 14 augustus 2014. De kantonrechter kan in de onderhavige zaak dit oordeel niet heroverwegen. Dit betekent dat Media Markt gehouden is de winkel te blijven exploiteren en dat er voldoende grond blijft om deze exploitatie af te dwingen door het opleggen van een dwangsom. Nu de bestaande dwangsom kennelijk niet een voldoende prikkel tot nakomen oplevert, is er voldoende reden om de dwangsom te verhogen. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat Media Markt een verhoging van de dwangsom niet kan dragen. 
      
    
    
      5.3
      Het verweer van Media Markt dat zij niet kan voldoen aan het gebod tot exploitatie kan haar niet baten. Het besluit van het Media Markt-Saturn concern om te stoppen met de Saturn-formule is genomen voordat er duidelijkheid bestond over de vraag of Media Markt de huurovereenkomst rechtsgeldig mocht opzeggen. Dat vervolgens een juridisch geschil daarover is ontstaan, is een omstandigheid waarvan de gevolgen voor rekening en risico van Media Markt dienen te blijven. 
      
    
    
      5.4
      
        Dit betekent dat de gevraagde verhoging van de dwangsom tot € 25.000,00 per dag voor iedere dag dat Media Markt nalaat om aan het gebod te voldoen tot een maximum van 
        € 2.500.000,00 wordt toegewezen, in aanvulling op het vonnis van 14 augustus 2014. 
        De verhoging vangt aan op de dag na de betekening van dit vonnis.
      
      
    
    
      5.5
      De overige vorderingen van Spike zijn reeds beoordeeld in het vonnis van 14 augustus 2014 en worden niet opnieuw beoordeeld.
      
    
    
      5.6
      Al hetgeen partijen hebben aangevoerd ten aanzien van de vraag of Media Markt een rechtsgeldige grond heeft (gehad) om de huurovereenkomst op te zeggen, is voor de beoordeling van de onderhavige vorderingen niet van belang en kan daarom onbesproken blijven.  
      
    
    
      5.7
      Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt Media Markt veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie.
      
    
    
      5.8
      De door Spike gevorderde nakosten worden afgewezen, nu voldoende gegevens ontbreken om die kosten reeds thans te kunnen begroten. Mocht tussen partijen een geschil ontstaan omtrent de omvang van die kosten, staat het Spike vrij de kantonrechter te verzoeken deze te begroten op de voet van artikel 237 lid 4 Rv.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      5.9
      Spike heeft ter zitting verklaard dat zij vóór 11 september 2014 een bodemprocedure zal entameren waarin onder meer een verklaring voor recht zal worden gevraagd dat de huurovereenkomst niet tussentijds is beëindigd. Het ligt in de rede dat de vraag over het eventueel benoemen van een onafhankelijke deskundige in de bodemprocedure aan bod zal komen en de kantonrechter ziet geen aanleiding om daar in deze procedure op vooruit te lopen, te meer daar op voorhand niet voldoende duidelijk is welke vragen te zijner tijd door een deskundige moeten worden beantwoord. Louter de benoeming van een deskundige om de oppervlakte te meten, nadat eerder al twee deskundigen hebben gerapporteerd, is niet opportuun. 
      
    
    
      5.10
      De vordering in reconventie zal daarom worden afgewezen, met compensatie van de proceskosten.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      vult de bij vonnis van 14 augustus 2014 met zaaknummer 3278077 VV EXPL 14-441 gegeven veroordeling aan in die zin dat het bedrag van de daarin vermelde dwangsom met ingang van de dag na de betekening van dit vonnis wordt verhoogd tot € 25.000,00 per dag voor iedere dag dat Media Markt nalaat aan het in dat vonnis gegeven bevel te voldoen tot een maximum van € 2.500.000,00;
    
    
    
      veroordeelt Media Markt in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Spike vastgesteld op € 192,52 aan verschotten en € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      
        in reconventie:
      
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      775