ECLI:NL:GHARN:2012:BW5183, Gerechtshof Arnhem, 01-03-2012, 200.092.323
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging kinderalimentatie. Door wijziging van omstandigheden opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen?
        Wijziging overeenkomst wegens grove miskenning van de wettelijke maatstaven?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.092.323
      (zaaknummer rechtbank 116784 FA RK 10-1974)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 1 maart 2012
    
    inzake
    
    
      [Man],
      wonende te [Woonplaats],
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen “de man”,
      advocaat: mr. P.A. Roscam Abbing te Zutphen,
    
    
    en
    
    
      [Vrouw],
      wonende te [Woonplaats],
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen “de vrouw”,
      advocaat: mr. H.J. Scholten te Zutphen.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zutphen van 17 mei 2011, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 17 augustus 2011, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Hij verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de door partijen gesloten overeenkomst en de beschikking van 3 juni 2009 van de rechtbank Zutphen in die zin te wijzigen dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen wordt gesteld op € 84,18 per maand met ingang van 1 maart 2009 en op € 77,- per maand met ingang van [datum], althans op zodanige bedragen en met ingang van een zodanige datum als (het hof begrijpt:) het hof juist acht en te bepalen dat de vrouw aan de man hetgeen zij met ingang van 1 juli 2010 meer heeft ontvangen dan € 84,18 per maand aan de man zal terugbetalen.
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 7 oktober 2011, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Daarbij heeft zij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dat verzoek af te wijzen en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vast te stellen op € 326,- per kind per maand, dan wel op zodanig bedrag en met ingang van zodanige datum als het hof juist acht.
    
    2.3	Daarop heeft de man in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 5 december 2011, waarin hij het hof verzoekt het verzoek van de vrouw in het incidenteel hoger beroep integraal af te wijzen.
    
    
      2.4 	Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: 
      - op 16 januari 2012 een brief van mr. Roscam Abbing van 12 januari 2012 met bijlagen;
      - op 16 januari 2012 een faxbericht van mr. Roscam Abbing van diezelfde datum met bijlagen.
    
    
    2.5	De minderjarigen hebben bij brief van 3 januari 2012 aan het hof hun mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek.
    
    2.6	De mondelinge behandeling heeft op 26 januari 2012 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Ten aanzien van partijen
    
    
      3.1	Partijen zijn op [datum] met elkaar gehuwd. Uit dat huwelijk zijn geboren[kind 1] (verder te noemen “[kind 1]”), op [geboortedatum] en[kind 2] (verder te noemen “[kind 2]”), op [geboortedatum], 
      over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. 
    
    
    
      3.2	In het door hen op 27 februari 2009 ondertekende echtscheidingsconvenant zijn partijen, voor zover hier van belang, het navolgende overeengekomen:
      “(…)
      2.2 De man draagt bij in de verzorging en opvoeding van de kinderen en betaalt met ingang van de maand waarin de echtscheiding is bijgeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand bij vooruitbetaling met ingang van 1 maart 2009 zolang de kinderen minderjarig zijn aan de vrouw een tegemoetkoming van € 241,57 per maand per kind.
      (…)
      2.7 De man is de in paragraaf 2.2. bepaalde kinderalimentatie verschuldigd zolang hij onderhoudsplichtig voor de kinderen is tot het hier genoemde bedrag, telkens te vermeerderen met de in paragraaf 2.3 genoemde wettelijke indexering, ook ingeval hij of de vrouw gaat samenleven met een ander als waren zij gehuwd / als hadden zij hun partnerschap laten registreren.
      (…)”.
    
    
    3.3	Bij beschikking van 3 juni 2009 heeft de rechtbank echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat het in 3.2 genoemde echtscheidingsconvenant als in die beschikking opgenomen moet worden beschouwd en dat hetgeen tussen partijen is overeengekomen als daar ingelast geldt en van die beschikking deel uitmaakt. De echtscheidingsbeschikking is op 13 juli 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.	
    
    3.4	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Zutphen op 19 oktober 2010, heeft de man verzocht de door partijen gesloten overeenkomst en de beschikking van de rechtbank van 3 juni 2009 in die zin te wijzigen dat de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen wordt gesteld op € 84,18 per maand met ingang van 1 maart 2009 en op € 77,64 per maand met ingang van 1 januari 2011, althans op zodanige bedragen en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht en te bepalen dat de vrouw aan de man hetgeen zij met ingang van 1 juli 2010 meer heeft ontvangen dan € 84,18 per maand aan de man zal terugbetalen.
    
    3.5	Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank de beschikking van 3 juni 2009 en het door partijen op 27 februari 2009 ondertekende  echtscheidingsconvenant gewijzigd en bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen met ingang van [datum] € 158,- per kind per maand zal betalen en het meer of anders verzochte afgewezen.
    
    Ten aanzien van de man
    
    
      3.6	De man (geboren op [geboortedatum]) is op [datum] gehuwd met2e vrouw] (geboren op [geboortedatum]; verder te noemen “[2e vrouw]”) en vormt met haar en de uit haar inmiddels ontbonden huwelijk geboren kinderen [kind 3] (geboren op [geboortedatum]) en [kind 4] (geboren op [geboortedatum]) een gezin. [2e vrouw] is werkzaam in de zorg op basis van een arbeidsovereenkomst voor minimaal 10 uur en maximaal 15 uur per week. Zij heeft wisselende inkomsten. Haar gemiddelde netto inkomen over de periode van 18 januari 2011 tot en met 19 september 2011 bedroeg € 737,92 per maand. Op [2e vrouw] is de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing.
      Het belastbare loon van de man bedraagt volgens de jaaropgave 2009 in dat jaar € 32.738,-. Het belastbare loon van de man bedraagt volgens de cumulatieve gegevens van de salarisspecificatie van december 2010 in dat jaar € 32.839,62. Het belastbare loon van de man bedraagt volgens de cumulatieve gegevens van de salarisspecificatie van december 2011 in dat jaar € 33.518,66.  
    
    
    
      3.7	De lasten van de man bedragen per maand in 2011:
      - € 239,35	aan huur;
      - €   60,68	aan ziektekosten in 2011:
      		- €  97,20 premie basisverzekering ZVW,
      		- €  28,48 premie aanvullende verzekering,
      		verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW
      		van € 45,- en de zorgtoeslag van € 20,-;
      - €   81,08	aan ziektekosten in 2012:
      		- € 102,01 premie basisverzekering ZVW,
      		- €   44,07 premie aanvullende verzekering,
      		verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW
      		van € 45,- en de zorgtoeslag van € 20,-.
    
    
    Ten aanzien van de vrouw
    
    
      3.8	De vrouw (geboren op [geboortedatum]) vormt met de kinderen van partijen een gezin. 
      Het belastbare loon van de vrouw bedraagt volgens de jaaropgave 2010 bij [werkgever] in dat jaar € 8.780,-. Blijkens de jaaropgave 2010 van het UWV bedroeg de aanvullende uitkering van de vrouw in dat jaar € 9.489,-. Per 19 september 2011 is de (aanvullende) WW-uitkering van de vrouw geëindigd. Met ingang van die datum ontvangt zij een bijstandsuitkering van € 1.128,47 netto per maand. De vrouw ontvangt voor [kind 2] een PGB, waaruit zij extra zorg kan inkopen en een TOG-uitkering van ongeveer € 200,- per kwartaal.  
    
    
    
      3.9	De lasten van de vrouw bedragen per maand:
      - € 415,41	aan huur, te verminderen met de huurtoeslag van € 182,-;
      - €   46,46	aan ziektekosten in 2011:
      		- € 97,20 premie basisverzekering ZVW,
      		- € 64,26 premie aanvullende verzekering,
      		verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW
      		van € 45,- en de zorgtoeslag van € 70,-.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	De vrouw komt bij haar verweerschrift tevens in incidenteel hoger beroep, waarbij zij verzoekt om een hogere bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Haar verzoek om de alimentatie voor de kinderen te verhogen wordt voor het eerst in hoger beroep gedaan. Dit is een zelfstandig tegenverzoek dat niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan ingevolge het bepaalde in artikel 362 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in verbinding met artikel 282 lid 4 Rv. Op grond hiervan zal het hof dit verzoek afwijzen.
    
    4.2     Namens de man is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn verzoek in hoger beroep gewijzigd in die zin dat hij het hof verzoekt te bepalen dat de vrouw aan de man hetgeen zij met ingang van 1 januari 2010 meer heeft ontvangen aan de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dan € 84,10 per maand, zal dienen terug te betalen. De advocaat van de vrouw heeft er niet mee ingestemd dat deze vermeerdering van verzoek alsnog in de rechtsstrijd zal worden betrokken. Het hof laat deze vermeerdering van verzoek buiten beschouwing wegens strijd met een goede procesorde. Nu de man deze vermeerdering van verzoek, die hij terstond in zijn beroepschrift had kunnen aanvoeren, eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangevoerd, is de vrouw daardoor naar het oordeel van het hof onredelijk bemoeilijkt in haar verdediging. 
    
    4.3     Namens de man is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door zijn advocaat in de door hem voorgedragen pleitnota de stelling opgeworpen dat de bepaling onder artikel 2.7 van het onder 3.2 genoemde echtscheidingsconvenant nietig is op grond van strijd met “het Europees Verdrag” en op grond van het bepaalde in artikel 1:401 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het hof laat deze stelling, die het kwalificeert als nieuwe grief, buiten beschouwing wegens strijd met een goede procesorde. Nu de man deze stelling, die hij terstond in zijn beroepschrift had kunnen aanvoeren, eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangevoerd, is de vrouw daardoor naar het oordeel van het hof onredelijk bemoeilijkt in haar verdediging. 
    
    4.4     Ingevolge artikel 1:401 lid 1 BW kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Op grond van artikel 1:401 lid 5 BW kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud ook worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven.
    
    4.5     De man heeft in grief I in het principaal beroep aan de orde gesteld dat het door partijen op 27 februari 2009 ondertekende echtscheidingsconvenant, voor zover daarbij de door hem aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen is vastgesteld, is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. 
    
    4.6     Het hof stelt voorop dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep voldoende is gebleken dat genoemd echtscheidingsconvenant, op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Partijen hebben daarover, blijkens hun beider verklaringen, gedurende de periode van september 2008 tot februari 2009 onder begeleiding van een deskundige gesproken. Gedurende deze periode zijn meerdere gesprekken gevoerd, tijdens welke gesprekken het (concept)convenant meermalen is besproken en aangepast.. 
    
    4.7     De man heeft ter onderbouwing  van zijn onder 4.5 weergegeven stelling allereerst aangevoerd dat het in het echtscheidingsconvenant genoemde eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen tot stand is gekomen met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. De overeengekomen, in het convenant vastgelegde behoefte bedraagt € 241,75 per kind per maand. De man stelt dat deze behoefte onjuist is en dat deze volgens de Nibud-normen € 220,- en in werkelijkheid € 187,50 per kind per maand bedraagt. Het hof oordeelt als volgt. Blijkens de overgelegde brief van de Scheidingsplanner van 5 november 2008, is de behoefte door de mediator berekend op € 232,50 per kind per maand. Dit bedrag is derhalve het uitgangspunt geweest voor de verdere onderhandelingen. De man heeft niet onderbouwd hoe hij tot een bedrag volgens de Nibud-normen komt van € 220,- en dit bedrag wijkt bovendien niet veel af van het voormelde uitgangspunt. Kennelijk zijn partijen in de onderhandelingen over de behoefte vervolgens, gelet op de bijzondere kosten van de kinderen en alle overige omstandigheden , uiteindelijk een (iets) hoger bedrag overeengekomen, te weten € 241,75. Dit behoort tot de onderhandelingsvrijheid van partijen, waarin zij alle relevante omstandigheden, waaronder de (door de vrouw betwiste) besparingen wegens het feit dat de kinderen ook in een logeerhuis verbleven, hebben kunnen inbrengen. Van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven is dus op deze grond geen sprake. 
    
    
      4.8	    De man heeft voorts gesteld dat het echtscheidingsconvenant is aangegaan met grove 
      miskenning van de wettelijke maatstaven, aangezien daarbij, met het oog op het vaststellen van zijn draagkracht om een bijdrage te betalen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, geen rekening is gehouden met de maandlasten betreffende zijn schulden aan [A] (verder te noemen “[A]”) en aan RVS. 
      Het hof ziet in het feit dat de schuld van de man aan [A] niet is genoemd in het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant geen reden om aan te nemen dat genoemd convenant is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, niet alleen omdat het hof de hoogte van de desbetreffende maandlast van de man daartoe te gering acht, maar ook omdat niet is komen vast te staan dat partijen in hun uitgebreide onderhandeling destijds over de desbetreffende schuld van de man niet hebben gesproken.
      Het hof is van oordeel dat het feit dat de schuld van de man aan RVS niet is genoemd in het echtscheidingsconvenant evenmin kan leiden tot de conclusie dat genoemd convenant is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, aangezien tussen partijen vast staat dat genoemde schuld in het voorbereidingstraject van het convenant ter sprake is gekomen. Een en ander betekent dat grief I faalt.
      4.9    Voorts is aan de orde de vraag of zich een relevante wijziging van omstandigheden 
      heeft voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW. De man stelt dat zijn draagkracht om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen te betalen opnieuw moet worden beoordeeld, omdat hij als gevolg van zijn huwelijk met [2e vrouw] op [datum] ook onderhoudsplichtig is geworden ten aanzien van de kinderen van [2e vrouw]. Hij stelt dat in artikel 2.7 van het tussen partijen op 27 februari 2009 gesloten convenant weliswaar is opgenomen dat hij de kinderalimentatie voor de kinderen van partijen verschuldigd blijft, ook ingeval hij of de vrouw gaat samenwonen met een ander als waren zij gehuwd / als hadden zij hun partnerschap laten registreren, maar een huwelijk zoals hij met [2e vrouw] op [datum] heeft gesloten valt niet onder die bepaling, aldus de man. De vrouw betwist dit en keert zich in grief I in het incidenteel appel tegen het oordeel van de rechtbank dat weliswaar het huwelijk zelf geen omstandigheid is die tot wijziging van de kinderalimentatie kan leiden op grond van het echtscheidingsconvenant, maar dat de situatie dat de man onderhoudsplichtig wordt jegens andere kinderen niet kan vallen onder artikel 2.7 van het echscheidingsconvenant.
    
    
    4.10     Het hof oordeelt als volgt. Het betreft hier de uitleg van een overeenkomst waarbij het niet alleen aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In artikel 2.7 van het convenant wordt vermeld dat de man de overeengekomen kinderalimentatie verschuldigd is, voor zover van belang, “ook in het geval hij (…) gaat samenleven met een ander als waren zij gehuwd / als hadden zij hun partnerschap laten registreren.”. De man stelt dat, nu hij met [2e vrouw] is gehuwd, geen sprake is van samenleven als waren zij gehuwd. Hij heeft desgevraagd tijdens de mondelinge geen toelichting gegeven op de vraag wat de achtergrond en de bedoeling was van artikel 2.7. De vrouw heeft een dergelijke toelichting wel gegeven. Zij heeft aangegeven dat voor alle partijen duidelijk was dat de kinderen, vanwege de bijzondere zorg die zij nodig hebben, een hogere behoefte hadden en dat de bedoeling van de bepaling was de kinderalimentatie veilig te stellen, in die zin dat een nieuwe relatie van de man (of de vrouw) geen gevolgen zou hebben voor de verschuldigdheid en hoogte van de afgesproken kinderalimentatie, ongeacht de vraag of die nieuwe relatie gepaard zou gaan met een onderhoudsplicht voor andere kinderen. Het hof acht deze bedoeling van de bepaling aannemelijk en oordeelt tegen deze achtergrond dat een redelijke uitleg van artikel 2.7 meebrengt dat partijen bedoeld hebben overeen te komen dat de man de kinderalimentatie verschuldigd blijft, ook in geval hij met een ander zou gaan samenleven omdat hij daarmee in het huwelijk treedt, ook al is deze situatie naar de letter van artikel 2.7 daarin niet begrepen. Daarbij is van belang dat de man geen (andere) redelijke uitleg van het artikel heeft kunnen geven en in redelijkheid ook niet valt in te zien waarom samenleven in een huwelijkse relatie wel, maar samenleven als waren zij gehuwd / als hadden zij hun partnerschap laten registreren niet tot wijziging van de kinderalimentatie zou behoeven te leiden. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat noch de tekst van artikel 2.7, noch hetgeen partijen hebben verklaard omtrent de bedoeling en de totstandkoming daarvan, aanleiding geeft om daarbij een onderscheid te maken tussen de situatie waarin de man wegens een huwelijk onderhoudsplichtig wordt jegens andere kinderen en de situatie waarin dat niet het geval is. Dit betekent dat grief I in het incidenteel hoger beroep slaagt.  
     
    4.11    De man heeft zich in grief II in het principaal beroep voorts beroepen op nietigheid van de in artikel 2.7 van het echtscheidingsconvenant opgenomen bepaling, omdat deze zou impliceren dat hij afstand zou moeten doen van zijn grondrecht, als neergelegd in artikel 12 EVRM, om te huwen met de vrouw van zijn keuze. Volgens de man zou hij door de in deze bepaling neergelegde verplichting niet in staat zijn in het huwelijk te treden met een partner die zelf niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Ook dit beroep faalt. Met de rechtbank oordeelt het hof dat van strijd met voormeld grondrecht geen sprake is; het staat de man vrij om te huwen met de partner van zijn keuze. Dat die keuze voor hem, gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen, bepaalde financiële consequenties heeft, doet daaraan niet af.  
    
    4.12    Het hof gaat ten slotte voorbij aan de stelling van de man dat, ook indien de in artikel 2.7 van het echtscheidingsconvenant opgenomen bepaling op zichzelf rechtsgeldig zou zijn, deze in dit geval buiten beschouwing dient te worden gelaten nu de gevolgen daarvan op grond van artikel 6:248 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, nu de man daartoe onvoldoende heeft gesteld.
    
    4.13     Uit het bovenstaande volgt dat noch het huwelijk van de man, noch de onderhoudsverplichting van de man jegens de kinderen van [2e vrouw] kan leiden tot een hernieuwde beoordeling van zijn draagkracht ten aanzien van zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen van partijen. Dit brengt mee dat de andere grieven in het principaal en het incidenteel beroep wegens gebrek aan belang geen nadere bespreking behoeven.	
    
    5.	De slotsom
    
    Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven I en II in het principaal geroep falen, dat grief I in het incidenteel beroep slaagt en dat de andere grieven in het principaal en incidenteel beroep geen bespreking meer behoeven. Het hof zal de bestreden beschikking  vernietigen en beslissen als volgt. 
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Zutphen van 17 mei 2011 en opnieuw beschikkende:
    
    wijst het verzoek van de man alsnog af;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, R.A. Dozy en H.L. van der Beek, bijgestaan door G.E.M. Bours als griffier, en is op 1 maart 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.