ECLI:NL:GHARL:2013:4664, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-07-2013, 200.101.740
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Onrechtmatig handelen. Incident ex artikel 843a Rv. Fishing expedition.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.101.740
      (zaaknummer rechtbank Zutphen 101370)
    
    
    
      
        arrest van de zesde kamer van 2 juli 2013 
      
    
    
    
      in het incident ex artikel 843a Rv in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres in het incident tot inzage of afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv, 
      geïntimeerde in het hoger beroep,
      hierna: [A],
      advocaat: mr. S.J.H. Gijrath,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers,
      zetelend te [plaats],
      verweerster in het incident tot inzage of afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv, 
      appellante in het hoger beroep,
      hierna: het Kadaster,
      advocaat: mr. M. Dijkstra.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof verwijst naar zijn arrest van 11 december 2012 in het incident tot zekerheidstelling ex artikel 223 en 235 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) alsmede in het incident tot inzage of afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv.
      
    
    
      1.2
      In dit arrest heeft het hof met betrekking tot het incident ex artikel 843a Rv geoordeeld dat dit incident was opgeworpen binnen de door het Kadaster ingestelde incidenten. In het kader van die incidenten had [A] onvoldoende onderbouwd waarin haar rechtmatig belang was gelegen om op grond van artikel 843a Rv inzage of afschrift van de door haar aangegeven stukken te verlangen, zodat haar incidentele vordering toen is afgewezen. 
      
    
    
      1.3
      Thans heeft [A] een “zelfstandig” incident ex artikel 843a Rv geopend.
      
    
    
      1.4
      Het verdere verloop van de procedure blijkt vervolgens  uit: 
      
        
          de incidentele memorie ex artikel 843a Rv,
        
        
          de memorie van antwoord in het incident met producties,
        
        
          de pleidooien in voornoemd incident overeenkomstig de pleitnotities.
        
      
      
    
    
      1.5
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest in het incident bepaald.
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in het incident
    
    
      2.1
      
        [A] wenst overlegging van een aanzienlijk aantal bescheiden, waaruit feiten zullen blijken waarop zij mede haar stelling baseert dat het Kadaster onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Deze bescheiden heeft [A] onderverdeeld in de volgende documentengroepen:
      
        
          onderzoeksrapporten die hebben geleid tot de aanbesteding van de Klic-viewer.
        
        
          aanbesteding.
        
        
          testrapporten.
        
        
          de terugkoppeling van de testresultaten van het Kadaster naar [B].
        
        
          overige documenten.
        
        
          financiële documenten.
        
        
          schadeclaims. 
        
        
          de .png problematiek.
        
        
          visiedocumenten.
        
        
          documenten genoemd in dan wel voortvloeiend uit het  “Convenant inzake overdracht regierol voor de informatie-uitwisselingsactiviteit en betreffende ondergrondse netten van KLIC naar Kadaster (“Convenant”).
        
        
          Strategieverandering.
        
      
      
    
    
      2.2
      Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [A] aangegeven af te zien van haar vordering tot inzage of verstrekking van documenten uit documentengroep 7 (schadeclaims).
      
    
    
      2.3
      Bij de beoordeling van de vordering van [A] moet worden vooropgesteld dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, maar dat deze bepaling het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk stelt van een aantal cumulatieve vereisten. Op grond van het eerste lid van artikel 843a Rv moet de eiser een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en moet hij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is of was; daaronder valt mede een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad.
      
    
    
      2.4
      Naast deze beperkingen - waarmee is beoogd een dam op te werpen tegen zogenoemde “fishing expeditions” - bevat het artikel de nadere restrictie dat degene die de bescheiden te zijner beschikking heeft, niet is gehouden aan de vordering te voldoen indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat ook zonder de gevorderde gegevens een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd. Bij de beoordeling of de redenen die zijn aangevoerd tegen een verplichting tot verstrekking van stukken minder zwaar wegen dan de eisen van een behoorlijke rechtspleging, komt het erop aan of een partij onredelijk voordeel geniet of de wederpartij onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald stuk in de procedure niet (als bewijsmiddel) beschikbaar komt.
      
    
    
      2.5
      Het hof stelt tevens voorop dat het op de weg van [A] ligt om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit naar normale ervaringsregels de mogelijkheid van aansprakelijkheid kan worden afgeleid. Artikel 843a Rv biedt niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan [A] slechts vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan haar stellingen. 
      
    
    
      2.6
      Aan de genoemde vereisten is ten aanzien van de volgende documentengroepen niet voldaan, omdat de hiervoor bedoelde concrete feiten en omstandigheden niet zijn gesteld en - dus - een rechtmatig belang bij verstrekking van de verlangde stukken niet kan worden aangenomen. In dit verband merkt het hof nog op dat [A] per documentengroep (en niet per gedachtestreepje) heeft aangegeven waarin haar belang bij verstrekking van de verlangde bescheiden is gelegen, hetgeen indiceert dat [A] niet kan aangeven waarin haar belang per afzonderlijk document is gelegen.  
      
    
    
      2.7
      
        In de eerste plaats geldt hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen voor alle bescheiden die zien op Klic-online, het systeem voor elektronische uitwisseling van data over ligging van kabels en leidingen. Met deze bescheiden wenst [A] aan te tonen dat het Kadaster niet alleen met betrekking tot de Klic-viewer, maar al eerder ten aanzien van de ontwikkeling van het Klic-online systeem onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. [A] wenst inzage/afschrift van de Klic-online bescheiden omdat uit deze bescheiden, aldus [A] in onder meer randnummer 3.7.2 van haar incidentele memorie, “zal blijken wat de standpunten waren van het Kadaster en het Ministerie van EZ, daar waar het ging om de taken van het Kadaster (…)”. Nu [A] niet voldoende concreet heeft gesteld waar dat onrechtmatig handelen uit bestaat, maar zij slechts hoopt dat uit die bescheiden informatie naar voren zal komen, waaruit onrechtmatig handelen zal blijken, geeft aanleiding te spreken van een “fishing expedition”. De in artikel 843a Rv beschreven exhibitieplicht is hiervoor niet bedoeld. 
        Dit betekent dat bij de vordering tot inzage/afschrift ten aanzien van documentengroepen 5, 6, 9 en 10 voor zover zij betrekking hebben op het Klic-online systeem rechtmatig belang ontbreekt, terwijl evenmin aan de eis van bepaalde bescheiden (onder meer randnummer 3.8.1 “de volledige financiële administratie aangaande de opbouw van de totale kosten Klic-online, waaronder in ieder geval verstaan (…)”) is voldaan. Ook ten aanzien van de overige documenten uit deze documentengroepen, heeft [A] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld, waaruit de mogelijkheid van aansprakelijkheid van het Kadaster kan worden afgeleid, waardoor zij een rechtmatig belang bij verstrekking van deze stukken ontbeert. Ergens een “algemeen beeld” van krijgen (als doel genoemd in randnummer 3.12.9 van de incidentele memorie) is geen doel dat door artikel 843a Rv wordt gediend. Bovendien wordt ook hier niet aan de eis voldaan dat het om bepaalde bescheiden moet gaan. Zo verzoekt [A] onder randnummer 3.7.5 van haar incidentele memorie verstrekking van “alle correspondentie met bijlagen, rapporten en overige bescheiden met betrekking tot het onderzoek dat het Kadaster (…) stelt te hebben gedaan naar de onwaarachtige verklaringen van [C] in eerste aanleg”. Ten slotte wordt evenmin aan het in rechtsoverweging 2.3 genoemde vereiste van “een rechtsbetrekking” waarin de verzoeker partij is - in dit geval een door [A] gestelde rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad - voldaan, nu [A] bijvoorbeeld ook afgifte wenst van correspondentie tussen het Kadaster en [D], [E], [G] en nog vele anderen, over rechtsbetrekkingen waarbij [A] kennelijk geen partij is.  
      
      
    
    
      2.8
      In de tweede plaats geldt hetgeen in rechtsoverweging 2.6 is overwogen ten aanzien van documentengroep 8, waar [A] verstrekking heeft verzocht van “alle correspondentie inzake besluitvorming rondom de .png problematiek (…) ”. Nog daargelaten dat [A] verzuimd heeft concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit de mogelijkheid van aansprakelijkheid van het Kadaster op dit punt  kan worden afgeleid, is de beslissing om de kabel- en leidingeigenaren te verplichten de digitale data met de extensie “png”aan te reiken  - naar [A] niet heeft betwist - geen beslissing van het Kadaster maar van de minister van Economische zaken geweest, zodat [A] ook om die reden binnen dit kader geen belang heeft bij verstrekking van de door haar verzochte bescheiden.
      
    
    
      2.9
      Hetzelfde heeft, in de derde plaats, te gelden voor documentengroep 11. Met overlegging van bescheiden met betrekking tot deze documentengroep beoogt [A], zo begrijpt het hof, aan te tonen dat het Kadaster een besluit heeft genomen  om - in afwijking van haar oorspronkelijk voornemen - de ontwikkeling van de Klic-viewer niet aan de markt over te laten. [A] heeft echter onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld (als doel noemt [A] in randnummer 3.13.3 slechts “ dat hier kennelijk sprake is van een strategieverandering van het Kadaster aangaande het aan de markt overlaten van de productontwikkeling en haar aanvankelijke standpunt dat zij zich niet in deze markt zal begeven, indien er andere marktpartijen zijn”) waaruit de mogelijkheid van aansprakelijkheid van het Kadaster jegens haar kan worden afgeleid, zodat ook haar vordering ten aanzien van deze documenten wordt afgewezen.   
      
    
    
      2.10
      
        Met betrekking tot documentengroep 2 vordert [A] afschrift van de “volledige aanbestedingsdocumenten” omdat, zoals [A] in randnummer 3.4.1. aanvoert “Tot op de dag van vandaag onduidelijk is hoe die aanbesteding heeft plaatsgevonden en wat nu exact door [B] is aangeboden (…). Onduidelijk blijft dus tegen welke (financiële) voorwaarden [B] uiteindelijk de werkzaamheden is gaan uitvoeren. Juist die informatie, tezamen met de kennelijke aanbiedingen die door de overige deelnemers zijn gedaan, is relevant voor de beoordeling van de vraag of de opdracht aanbestedingsplichting was.”
        Informatie die [A] wenst over de vraag óf de opdracht aanbestedingsplichtig was en tegen welke (financiële) voorwaarden [B] de werkzaamheden is gaan uitvoeren, is door het Kadaster (onder meer in haar producties 30 tot en met 47) bij haar antwoordmemorie gegeven. [A] kan hiermee uitrekenen hoeveel het Kadaster aan [B] voor de opdrachten heeft betaald. Voor zover [A] op dit punt de beschikking wenst over nog meer stukken, had zij dat (bijvoorbeeld ter gelegenheid van het pleidooi) moeten aangeven, hetgeen zij niet heeft gedaan. 
        Voor het overige dient de vordering van [A] te worden afgewezen, nu als algemeen aanvaard beginsel in aanbestedingsprocedures geldt dat informatie van inschrijvers (onder meer ter bescherming van hun commerciële belangen) vertrouwelijk moet blijven. Dit uitgangspunt verdraagt zich niet met de vordering van [A] inhoudende verstrekking van gegevens die [B] én de overige deelnemers in de aanbestedingsprocedure vertrouwelijk aan het Kadaster ter beschikking hebben gesteld. In zoverre zijn er gewichtige redenen voor het Kadaster om niet aan de vordering tot verstrekking van deze stukken te voldoen. Daarnaast geldt dat niet is voldaan aan het in rechtsoverweging 2.3 genoemde vereiste dat het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij [A] partij is. 
      
      
    
    
      2.11
      
        Het doel van verstrekking van bescheiden uit documentengroep 3 is volgens [A], naast de status van de onder rechtsoverweging 2.10 bedoelde meerwerkopdrachten aan [B], “inzichtelijk te maken dat de applicatie van [A] aan de functionaliteiten van de Klic-viewer voldoet of door relatief geringe aanpassingen zou kunnen voldoen.” (randnummer 3.5.3). 
        Ten aanzien van deze documenten ontbeert [A] een rechtmatig belang, nu zij immers ook zonder deze testresultaten kan beoordelen of haar product, [H], aan de door het Kadaster gestelde producteisen voldeed. Bovendien gaat het hier om testresultaten van een door [B] ontwikkeld product, die zoals het Kadaster terecht heeft aangevoerd, een bedrijfsvertrouwelijk karakter dragen. Ook hier geldt dat er gewichtige redenen voor het Kadaster bestaan om niet aan de vordering tot verstrekking van deze stukken te voldoen.
        De bescheiden met betrekking tot documentengroep 4 (“terugkoppeling van de testresultaten van het Kadaster naar [B]”) hangen, ook volgens de stelling van [A], zozeer samen met die van documentengroep 3, dat ook de vordering tot verstrekking van deze bescheiden moet worden afgewezen.
      
      
    
    
      2.12
      
        Documentengroep 1 heeft betrekking op de door [A] aangevoerde en door het Kadaster betwiste stelling dat er wel een partij was - te weten [A] - die bereid was de (ontwikkel)kosten voor een Klic-viewer te dragen, nu zij immers al een product had dat volledig aan de WION (Wet informatievoorziening ondergrondse netten) voldeed. 
        Ook hiervoor geldt dat het Kadaster op dit punt diverse producties heeft overgelegd en het op de weg van [A] had gelegen om hier (bijvoorbeeld ter gelegenheid van het pleidooi) op in te gaan en zonodig aan te geven welke specifieke bescheiden zij nog wenst te ontvangen. Dit heeft zij echter nagelaten, zodat haar vordering ook ten aanzien van deze documentengroep wordt afgewezen.   
      
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
      
        Het hof wijst de incidentele vordering af en houdt de beslissing over de kosten in het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak. Het hof zal de hoofdzaak (andermaal) naar de rol verwijzen voor memorie van antwoord aan de zijde van [A]. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in het incident ex artikel 843a Rv:
      
    
    
    
      wijst de incidentele vordering tot inzage of afschrift van de bescheiden af; 
    
    
    
      houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 13 augustus 2013 voor het nemen van een memorie van antwoord door [A];
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2013.