ECLI:NL:RBNHO:2023:2371, Rechtbank Noord-Holland, 16-03-2023, 22_5865 en 22_5709
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom tot verwijderen en verwijderd houden van een bouwwerk ten behoeve van logies en ontbijt en het gebruik van het bouwwerk te staken en gestaakt te houden. Beroep gegrond, rechtsgevolgen in stand. Afwijzing verzoek voorlopige voorziening.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
  
  
    Zittingsplaats Haarlem
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: HAA 22/5865 (voorlopige voorziening) en HAA 22/5709 (beroep)
    
      
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 maart 2023 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
  
  
    
      [eiseres] , uit [woonplaats] , eiseres
    (gemachtigde: mr. V.C. van der Velde),
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Texel, verweerder 
    (gemachtigde: M. Oosterdijk).
    
  
  
    Als derde-partij neemt aan de zaken deel: [naam 1] uit [woonplaats]
    (gemachtigde: mr. R. Oosterbroek).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      
        Toepassing artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      
    
    1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van eiseres tegen het besluit van 8 september 2022 (het bestreden besluit) waarbij aan eiseres een last onder dwangsom is opgelegd. Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist zij ook op het beroep van eiseres daartegen. Artikel 8:86 van de Awb maakt dat mogelijk.
    
    
      
        Procesverloop
      
    
    2. Eiseres is eigenaar van het perceel [adres] in [plaats] . Zij heeft aan en in het verlengde van de bijkeuken aan de bestaande woning een bouwwerk opgericht met een oppervlakte van 50,78 m2 (12,3 meter lang en 4,13 meter breed). Het bouwwerk is  voorzien van twee slaapkamers ten behoeve van het door eiseres beoogd gebruik daarvan: het aanbieden van logies met (dan wel zonder) ontbijt aan toeristen. Eiseres heeft het bouwwerk (hierna: het L&O bouwwerk) zonder omgevingsvergunning gebouwd en in gebruik genomen.
    
    
      3.1
      
        Bij besluit van 2 december 2020 heeft verweerder het verzoek van derde-partij van 
        21 september 2020 om handhavend op te treden tegen het zonder omgevingsvergunning geplaatste bouwwerk aan de achterzijde van de woning van eiseres op het adres [adres] te [plaats] afgewezen. 
      
      
    
    
      3.2
      Bij besluit van 13 september 2021 heeft verweerder een nader verzoek van derde-partij om handhavend op te treden tegen eiseres afgewezen. 
      
    
    
      3.3
      
        Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van derde-partij gericht tegen de besluiten van 2 december 2020 en 13 september 2021 gegrond verklaard en eiseres, onder oplegging van een dwangsom, gelast het L&O bouwwerk te verwijderen en verwijderd te houden en het gebruik van het L&O bouwwerk voor logies en ontbijt te staken en gestaakt te houden. 
        Verweerder heeft eiseres er daarbij op gewezen dat zij de situatie op haar perceel, waaronder het L&O bouwwerk, zo kan aanpassen dat de gezamenlijke bijbehorende bouwwerken voldoen aan de regels voor vergunningsvrij bouwen.
      
      
      4. Eiseres heeft tegen het besluit van 8 september 2022 beroep ingesteld en de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen.
      
      5. Verweerder heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift. Daarbij heeft verweerder het besluit van 18 januari 2023 overgelegd, dat een wijziging behelst van het bestreden besluit.
      
      6. Derde-partij heeft schriftelijk gereageerd. 
      
      7. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 2 februari 2023 op zitting behandeld. Aan de zitting hebben eiseres en haar gemachtigde deelgenomen. Namens eiseres zijn tevens verschenen mr. [naam 2] , collega van de gemachtigde van eiseres en [naam 3] , technisch adviseur van eiseres. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Derde-partij is met afbericht niet ter zitting verschenen. 
      
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    8. De voorzieningenrechter beoordeelt of verweerder eiseres, onder oplegging van een dwangsom, heeft mogen gelasten het L&O bouwwerk te verwijderen en verwijderd te houden en het gebruik van het L&O bouwwerk voor logies en ontbijt te staken en gestaakt te houden. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
    
    9. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat het beroep gegrond is en dat het besluit van 8 september 2022 deels voor vernietiging in aanmerking komt. Omdat de voorzieningenrechter – uiteindelijk – tot de conclusie komt dat verweerder mocht handhaven, bepaalt de voorzieningenrechter dat de rechtsgevolgen van het vernietigde gedeelte van het besluit van 8 september 2022 in stand blijven. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 
    
    
      
        Besluit 8 september 2022
      
    
    
      10.1
      Verweerder is tot handhavend optreden overgegaan, omdat eiseres niet beschikt over de voor het L&O bouwwerk benodigde omgevingsvergunning. Het L&O bouwwerk is niet (geheel) vergunningsvrij, omdat het niet voldoet aan de voorwaarden gesteld in artikel 2, onderdeel 3, aanhef en onder b en f van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Het gebruik van het bouwwerk is verder in strijd met enkele gebruiks- en bouwregels van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “ [plaats] ”. Van binnenplanse afwijkingsmogelijkheden is geen sprake en verweerder wil niet meewerken aan legalisatie door het verlenen van een omgevingsvergunning voor strijdig gebruik als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo. Er is geen afwijkingenbeleid en in een belangenafweging komt aan het algemeen belang en het belang van derde-partij zwaarder gewicht toe dan aan het belang van eiseres. Omdat een ander, volgens verweerder hoger, bouwwerk is gerealiseerd dan waarop de (eerdere) toezegging van de ambtenaar zag slaagt het beroep op het vertrouwensbeginsel voor wat betreft bouwen niet. Voor het gebruik van het bouwwerk was wel sprake van een ondubbelzinnige toezegging, die ook aan verweerder kan worden toegerekend. Verweerder is evenwel niet gehouden de toezegging na te komen. Er zijn zwaarwegende belangen die daar tegen pleiten. Op verweerder kan mogelijk wel de verplichting rusten de schade die er zonder het vertrouwen niet geweest zou zijn, te vergoeden. Een daartoe strekkend verzoek om schade is bij verweerder in behandeling. 
      
      
        
          Besluit van 18 januari 2023
        
      
    
    
      10.2
      Verweerder geeft in het wijzigingsbesluit aan dat in het bestreden besluit niet duidelijk is verwoord dat het bouwwerk voldoet aan artikel 3, onderdeel 1 van bijlage II bij het Bor en dat een omgevingsvergunning voor bouwen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo dus niet is vereist. In het bestreden besluit is wel verwoord dat voor het met het bestemmingsplan strijdig gebruik wel een toestemming is vereist. Verweerder is niet langer van mening dat sprake is van strijdigheid met artikel 26.2.5, aanhef en onderdeel e van de bouwregels van het bestemmingsplan “ [plaats] ”. Wel is sprake van strijd met artikel 26.2.5, onderdeel f, van de bouwregels. De oppervlakte van het L&O bouweerk  (50,78m2) is in strijd met deze bepaling, omdat het groter is dan de oppervlakte van het hoofdgebouw (41,15m2). Ter nadere motivering van het besluit van 22 september 2022 stelt verweerder verder dat het gebruik van het L&O bouwwerk als logies en ontbijt niet ondergeschikt is aan het wonen en het aanbieden van logies en ontbijt niet plaatsvindt in het woonhuis, waardoor sprake is van strijd met de artikelen 26.4.1 en 26.4.2 van de gebruiksregels van het geldende bestemmingsplan.
      
    
    
      10.3
      Het beroep richt zich op grond van artikel 6:19 van de Awb ook tegen het besluit van 18 januari 2023. 
      
    
    
      10.4
      De hier van toepassing zijnde wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
      
      
        
          Is sprake van een overtreding?
        
      
      11. Er is sprake van een overtreding als er gebouwd is zonder omgevingsvergunning, terwijl die vergunning wel vereist was. De vraag is dus of er een omgevingsvergunning nodig was voor het realiseren van het L&O bouwwerk. In artikel 2 van het Bor staan categorieën gevallen waarin geen omgevingsvergunning is vereist voor bouwactiviteiten en activiteiten die in strijd zijn met het bestemmingsplan. In artikel 3 van het Bor worden categorieën gevallen genoemd waarin geen omgevingsvergunning nodig is voor bouwactiviteiten. 
      
      
        
          Geen bouwtoestemming vereist
        
      
      12. De voorzieningenrechter stelt vast, hetgeen tussen partijen niet in geschil is, dat wordt voldaan aan de eisen gesteld in artikel 3, onderdeel 1, van bijlage II bij het Bor. Voor het bouwen van het L&O bouwwerk is op grond van dit artikel daarom geen omgevingsvergunning vereist voor de activiteit bouwen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo.
      
        Artikel 2, onderdeel 3, aanhef en onder b, bijlage II bij het Bor
      
    
    
      13.1
      
        Eiseres betoogt dat wordt voldaan aan de vereisten voor vergunningsvrij bouwen als bedoeld in artikel 2, onderdeel 3, aanhef en onder b, van bijlage II bij het Bor. 
        Het bouwwerk is niet hoger dan 3 meter en is voorzien van een plat dak. Verweerder heeft niet nader gemotiveerd waarom hij meent dat het hoger is. Het opnamerapport van 19 november 2022, waarnaar verweerder in dit verband verwijst, heeft eiseres nooit ontvangen. Ook is het L&O bouwwerk ondergeschikt aan het hoofdgebouw. Ter onderbouwing van deze stelling wijst eiseres op het e-mailbericht van [naam 4] van 27 februari 2019 waarin is aangegeven dat: “de kamers voor logies met ontbijt worden aangemerkt als slaapkamers in een woning. Daarom dus een woonfunctie.” Ter zitting heeft eiseres aangegeven dat het L&O bouwwerk ook als zodanig wordt gebruikt. 
      
      
    
    
      13.2
      Verweerder stelt dat aan dit artikelonderdeel niet wordt voldaan, omdat het bouwwerk hoger is dan 3 meter, niet is voorzien van schuine dakvlakken en ook niet functioneel ondergeschikt is aan het hoofdgebouw. Dit laatste, omdat het L&O bouwwerk is voorzien van een hoofdfunctie. Het is immers voorzien van twee slaapkamers. Aan het e-mailbericht van 27 februari 2019 komt volgens verweerder in dit verband geen betekenis toe. Daarin is antwoord gegeven op een vraag die verband hield met het Bouwbesluit. Het heeft geen relatie met het bepaalde in artikel 2, onderdeel 3, aanhef en onder b, van bijlage II bij het Bor. 
      
    
    
      13.3
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter slaagt het betoog van eiseres niet. Tussen partijen is niet in geschil dat in het L&O bouwwerk twee slaapkamers zijn gerealiseerd. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat een slaapkamer een primaire woonfunctie is. Een primaire woonfunctie kan niet worden aangemerkt als een ondergeschikte functie ten dienste van de woning, zoals bijvoorbeeld een garage/berging of bijkeuken dat wel is. Omdat het L&O bouwwerk niet functioneel ondergeschikt is aan de woning, wordt niet voldaan aan artikel 2, onderdeel 3, aanhef en onder b van bijlage II bij het Bor. Het e-mailbericht van 27 februari 2019, waarmee eiseres lijkt te willen onderbouwen dat het L&O bouwwerk een woonfunctie heeft, leidt niet tot een ander oordeel. Omdat het punt van de functionele ondergeschiktheid al aan de toepasselijkheid van het hier bedoeld artikelonderdeel in de weg staat, laat de voorzieningenrechter het geschilpunt tussen partijen over de hoogte van het L&O bouwwerk hier verder buiten bespreking. 
      
      
        
          Artikel 2, onderdeel 3, aanhef en onder f, bijlage II bij het Bor
        
      
    
    
      14.1
      Eiseres voert aan dat verweerder het bebouwingsgebied verkeerd heeft berekend door een strook grond met een oppervlakte van 7m2 niet tot het achtererfgebied te rekenen en de bestaande bijkeuken niet te rekenen tot het oorspronkelijke hoofdgebouw. Toen eiseres de woning kocht maakte de bijkeuken daarvan immers al onderdeel uit. 
      
    
    
      14.2
      Verweerder stelt dat het bebouwingsgebied een omvang heeft van 170m2. Daarbij geldt dat het achtererfgebied een oppervlakte heeft van 211m2. Dit minus de oppervlakte van de gronden onder het oorspronkelijk hoofdgebouw, te weten 41,15m2, resteert (169,85m2, afgerond) 170m2 aan bebouwingsgebied. Er mag op grond hiervan (63,97m2, afgerond) 64m2 aan bijbehorende bouwwerken in het bebouwingsgebied worden gerealiseerd. De totale oppervlakte van aanwezige bijbehorende bouwwerken, inclusief het gerealiseerde L&O bouwwerk (van 50,78m2) bedraagt 73,98m2. Omdat er sprake is van een overschrijding van 9,98m2, wordt niet voldaan aan de eisen als gesteld in artikel 2, onderdeel 3, aanhef en onder f, van bijlage II bij het Bor, aldus verweerder. 
      
      
        14.3.1
        Partijen verschillen van mening over de vraag of de bijkeuken behoort tot het oorspronkelijk hoofdgebouw. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder ter zitting afdoende gemotiveerd en inzichtelijk gemaakt aan de hand van een getoonde kaart, dat de bijkeuken geen onderdeel uitmaakt van het oorspronkelijk hoofdgebouw. De bijkeuken is gerealiseerd onder gelijktijdige sloop van de tezamen met het hoofdgebouw gerealiseerde berging. Deze berging stond (apart) op enige meters achter de achtergevel van het oorspronkelijk hoofdgebouw en maakte van het oorspronkelijk hoofdgebouw (ook) geen onderdeel uit. Verweerder heeft de oppervlakte van de bijkeuken daarom terecht niet meegerekend bij de berekening van het oorspronkelijk hoofdgebouw.
        
      
      
        14.3.2
        De voorzieningenrechter volgt ook overigens de berekening van verweerder. Daarbij geldt dat indien en voor zover al had moeten worden uitgegaan van een achtererfgebied van 218 m2, dus inclusief de strook grond met een oppervlakte van 7m2 waarop eiseres wijst, dit niet maakt dat alsnog wordt voldaan aan eisen gesteld in artikel 2, onderdeel 3, aanhef en onder f, van bijlage II bij het Bor. Het bebouwingsgebied zou dan immers 176,85m2 bedragen. Uitgaande van deze oppervlakte zou dan 65,37m2 aan bijbehorende bouwwerken mogen worden gerealiseerd. Omdat 73,98m2 aan bijbehorende bouwwerken is gerealiseerd, is ook dan sprake van een overschrijding van het toegestane aantal vierkante meters aan bijbehorende bouwwerken. Ook dit betoog van eiseres slaagt niet.
        
        15. Uit het vorenstaande volgt dat er geen omgevingsvergunning nodig was voor het bouwen van het L&O bouwwerk, maar dat er wel een omgevingsvergunning nodig is voor  het L&O bouwwerk als dat in strijd is met het bestemmingsplan. De vraag die daarom hierna moet worden beantwoord is of het L&O bouwwerk in strijd is met het bestemmingsplan. 
        
        
          
            Geen strijd met artikel 26.2.5, aanhef en onder e van de bestemmingsplanregels
          
        
        16. Bij besluit van 18 januari 2023 heeft verweerder aangegeven dat hij niet langer meent dat het gebruik van het L&O bouwwerk in strijd is met artikel 26.2.5, aanhef en onder e van de bouwregels van het bestemmingsplan “ [plaats] ”. Omdat verweerder het bestreden besluit op dit punt niet langer handhaaft, is het beroep gegrond en komt het besluit van 8 september 2022, waarin dit artikel nog aan eiseres was tegengeworpen, voor gedeeltelijke vernietiging in aanmerking. De voorzieningenrechter zal hierna beoordelen of de rechtsgevolgen van het vernietigde gedeelte van het besluit in stand kunnen blijven. Daarvan zal sprake zijn als de voorzieningenrechter tot de conclusie komt dat verweerder bevoegd was om handhavend op te treden en hij van die bevoegdheid ook gebruik heeft mogen maken.
        
        
          
            Strijd met artikel 26.2.5 aanhef en onder f, van de bestemmingsplanregels?
          
        
      
    
    
      17.1
      Eiseres voert aan dat verweerder bij het berekenen van de oppervlakte van het hoofdgebouw ten onrechte niet ook de bestaande bijkeuken met een omvang van 12m2 heeft meegeteld. Als deze wordt meegerekend is het hoofdgebouw groter dan het L&O bouwwerk en wordt voldaan aan artikel 26.2.5, aanhef en onder f van de planregels.
      
    
    
      17.2
      Verweerder stelt dat de bijkeuken van het oorspronkelijk hoofdgebouw geen onderdeel uitmaakt. Omdat de oppervlakte van de het hoofdgebouw 41,15m2 bedraagt en het L&O bouwwerk een oppervlakte heeft van 50,78m2, wordt niet voldaan aan artikel 26.2.5, aanhef en onder f, van de planregels. Het L&O bouwwerk is immers groter dan het hoofdgebouw.
      
    
    
      17.3
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter lijkt verweerder waar hij spreekt over het oorspronkelijk hoofdgebouw ten onrechte aan te sluiten bij de (definitie)bepalingen van bijlage II bij het Bor. Voor de toets aan artikel 26.2.5, aanhef en onderdeel f, van de planregels zijn niet die bepalingen, maar de (definitie)bepalingen uit het bestemmingsplan “ [plaats] ” van belang. In artikel 1.59 van dit bestemmingsplan staat de definitie voor het hoofdgebouw. Deze omissie kan eiseres evenwel niet baten. De met vergunning aan de woning gebouwde bijkeuken voldoet namelijk niet aan deze definitie van hoofdgebouw. Een bijkeuken kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden aangemerkt als een pand of gedeelte daarvan dat noodzakelijk is voor de op het onderhavige perceel geldende bestemmingen “wonen- Aaneengebouwd” en “Waarde-Archeologie 2”. Omdat de bijkeuken dus niet kan worden gekwalificeerd als hoofdgebouw, heeft verweerder de oppervlakte van de bijkeuken – weliswaar om een andere reden dan door verweerder genoemd – terecht niet meegeteld in de berekening van de oppervlakte van het hoofdgebouw. Tussen partijen is de oppervlakte van het L&O bouwwerk niet in geschil. Gelet op het voorgaande kan eiseres niet worden gevolgd in haar stelling dat het hoofdgebouw groter is dan het L&O bouwwerk. Dit maakt dat verweerder terecht stelt dat aan artikel 26.2.5 aanhef en onder f, van de planregels niet wordt voldaan.
      
      
        
          Strijd met de artikelen 26.4.1 en 26.4.2 van de bestemmingsplanregels?
        
      
    
    
      18.1
      Eiseres voert aan dat van strijd met de gebruiksregels van het bestemmingsplan geen sprake is. Zij stelt onder verwijzing naar een afbeelding van het L&O bouwwerk dat het woonhuis en het L&O bouwwerk als eenheid moeten worden beschouwd. Het L&O bouwwerk is een bijbehorend bouwwerk bij het hoofdgebouw, waarbij het L&O bouwwerk volgens eiseres ondergeschikt is aan het hoofdgebouw. Als ondergeschikt gebruik is het aanbieden van ten hoogste 6 slaapplekken in maximaal 3 slaapkamers voor logies en ontbijt in het bestemmingsplan toegestaan. Eiseres heeft een bouwwerk ondergeschikt aan het hoofdgebouw gebouwd met logies en ontbijt. Het L&O bouwwerk heeft geen eigen ingang, maar is te betreden via de hoofdingang. De deuren in de kamers in het L&O bouwwerk zijn niet functioneel; de klinken naar binnen toe zijn eruit gehaald. 
      
    
    
      18.2
      Verweerder stelt dat niet wordt voldaan aan de artikelen 26.4.1 en 26.4.2 van de gebruiksregels van het bestemmingsplan. Het aanbieden van logies met ontbijt moet ondergeschikt zijn aan wonen en moet plaats vinden in het woonhuis. In het bestemmingsplan zijn “ondergeschikt” en “in het woonhuis” niet uitgewerkt, maar ondergeschikt houdt in dat er geen zelfstandige betekenis mag toekomen aan de ondergeschikte activiteit. Aspecten als oppervlakte en gebruik wegen mee. In het geval van eiseres is het L&O bouwwerk groter dan de woning en is dit bouwwerk ruimtelijk gezien niet ondergeschikt. Het L&O bouwwerk is verder een aangebouwd bouwwerk dat speciaal voor het aanbieden van logies en ontbijt is gerealiseerd. Omdat de toegang via de aanbouw/bijkeuken gaat is ook van “in het woonhuis” feitelijk geen sprake. 
      
      
        18.3.1
        
          Op grond van de doeleindenomschrijving (neergelegd in artikel 26.1, aanhef en onder a van de planregels) zijn de gronden bestemd voor woonhuizen, eventueel in combinatie met logies en ontbijt en bijbehorende bouwwerken. Logies en ontbijt moet volgens de definitiebepaling opgenomen in artikel 1.77 van bestemmingsplanregels ondergeschikt zijn aan het wonen. Uit artikel 26.4.1, aanhef en onder b van de planregels volgt dat het ondergeschikt gebruik van een woonhuis voor logies met ontbijt met de bestemming in overeenstemming is. Aan dit gebruik is een maximum verbonden. Een woonhuis is volgens artikel 1.117 van de planregels een gebouw dat één woning omvat, dan wel twee of meer naast elkaar en/of geheel of gedeeltelijk boven elkaar gelegen woningen omvat en dat qua uiterlijke verschijningsvorm als een eenheid beschouwd kan worden. 
          Kort gezegd concludeert de voorzieningenrechter op grond van de hiervoor aangehaalde bepalingen dat het aanbieden van logies en ontbijt in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan als het plaatsvindt in het woonhuis en ondergeschikt is aan het wonen. 
        
        
      
      
        18.3.2
        Het L&O bouwwerk is voorzien van twee slaapkamers die eiseres (met dan wel zonder ontbijt) aanbiedt aan toeristen. Het bouwwerk is ook met dat doel opgericht. Het L&O bouwwerk ligt aan en in het verlengde van de aan de bestaande woning gerealiseerde bijkeuken. De slaapkamers in het L&O bouwwerk liggen hierdoor op enige afstand van de woning. Het L&O bouwwerk is van hout en is voorzien van een plat dak. Het L&O bouwwerk is toegankelijk via de aanbouw/bijkeuken. De slaapkamers zijn ook beide voorzien van deuren die toegang geven tot de tuin, die is ingericht als buitenvoorziening voor de gasten. Gelet op de uitstraling van het L&O bouwwerk, de wijze waarop het is gesitueerd ten opzichte van de bestaande woning en de aanwezige deuren die (mogelijk) toegang geven tot (de slaapkamers in) het L&O bouwwerk, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het geheel van bestaande woning en het L&O bouwwerk qua uiterlijke verschijningsvorm niet als een eenheid kunnen worden beschouwd. Dat de deuren in de slaapkamers (op dit moment) alleen naar buiten toe kunnen worden geopend – wat wordt betwist door derde-partij – maakt het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Nu het aanbieden van logies en ontbijt niet plaatsvindt in een woonhuis laat de voorzieningenrechter de vraag of al dan niet sprake is van ondergeschikt gebruik ten opzichte van het wonen buiten bespreking. 
        
        19. Uit het voorgaande volgt dat voor het gebruik van het L&O bouwwerk een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo is vereist. Eiseres beschikt daar niet over en heeft deze ook niet aangevraagd. Daarmee handelt zij in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo en is sprake van een overtreding. 
        
        20. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
        
        
          
            Concreet zicht op legalisatie
          
        
        21. Nu een omgevingsvergunning niet is aangevraagd en verweerder heeft aangegeven niet bereid te zijn mee te werken aan een afwijking van de geldende regels, is van een concreet zicht op legalisatie geen sprake. 
        
        
          
            Andere bijzondere omstandigheden
          
        
      
    
    
      22.1
      Eiseres stelt dat verweerder van handhaving moet afzien, omdat bij eiseres het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij het bouwwerk zonder omgevingsvergunning mocht bouwen zoals zij dat heeft gedaan en dat zij het ook zonder omgevingsvergunning in gebruik mocht nemen zoals zij heeft gedaan. Eiseres beroept zich op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 28 mei 2019, de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 4 augustus 2020 en wijst op e-mailberichten van 9 januari 2019 van de heer [naam 4] , team beleid en vergunningen van de gemeente Texel en van 1 maart 2018 van [naam 5] , klantenadviseur dienstverlening bij de gemeente Texel. Eiseres stelt dat er niet in afwijking van de tekeningen die in 2019 zijn beoordeeld is gebouwd.
      
    
    
      22.2
      
        Verweerder stelt dat van een toezegging die ziet op vergunningsvrij bouwen geen sprake is. De toezegging van de ambtenaar over het bouwen en gebruik van het L&O bouwwerk was immers gebaseerd op een ander bouwwerk dan het bouwwerk dat uiteindelijk is gerealiseerd. Het bouwwerk dat aan [naam 4] was voorgelegd had een hoogte van 2,90 meter. Gerealiseerd is een bouwwerk dat deels 3,05 meter hoog is. 
        Voor het gebruik van het bouwwerk was wel sprake van een ondubbelzinnige toezegging, die ook aan verweerder kan worden toegerekend. Verweerder is evenwel niet gehouden de toezegging na te komen. De te maken belangenafweging valt niet in het voordeel van eiseres uit. Verweerder vindt dat (het gezin van) derde-partij door de afmeting van het L&O bouwwerk en de gasten die eiseres daarin ontvangt onevenredig nadelig is getroffen in haar woongenot. Het belang van eiseres bij het behoud van het L&O bouwwerk is financieel van aard, zij genereert daarmee inkomen, en weegt niet op tegen het belang van derde-partij en het algemeen belang van een goede ruimtelijke ordening en het borgen van een goed woon- en leefklimaat in een woonwijk. Op verweerder kan mogelijk wel de verplichting rusten de schade die er zonder het vertrouwen niet geweest zou zijn, te vergoeden. Een daartoe strekkend verzoek om schade is bij verweerder in behandeling.
      
      
    
    
      22.3
      
        De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder de stelling dat het L&O bouwwerk in afwijking van de aan [naam 4] voorgelegde tekening is gerealiseerd, heeft gebaseerd op het opnamerapport van 19 mei 2022. Uit dit opnamerapport volgt dat de hoogte van het bouwwerk aan de zijde van de aanbouw 3,05 meter hoog is en dat de hoogte van het bouwwerk ter hoogte van de achterste slaapkamer 2,93 meter hoog is. De beide hoogtes zijn gemeten vanaf de bestrate tuin. 
        Duidelijk is ook dat in de tekeningen die zijn voorgelegd aan [naam 4] de hoogtes niet zijn gemeten vanaf de bestrate tuin, maar zijn gerelateerd aan het peil. 
        Nu er sprake is van een verschil tussen de meetmethoden gehanteerd in de voorgelegde tekeningen en het opnamerapport en ook niet inzichtelijk is gemaakt hoe deze methoden zich tot elkaar verhouden, is niet vast komen te staan dat het L&O bouwwerk wat betreft de hoogte daarvan anders is uitgevoerd dan aan [naam 4] is voorgelegd. Ook op dit punt komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de zaak op dit punt terug te verwijzen naar verweerder, omdat ook als zou blijken dat er wel een concrete toezegging zou zijn gedaan die aan het bestuursorgaan is toe te rekenen, gelijk verweerder heeft erkend met betrekking tot het gebruik, dit er niet toe leidt dat het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt. Ter motivering van dit oordeel overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
      
      
      
        22.4.1
        Onder verwijzing de uitspraak van de Afdeling van 28 mei 2019 (zie noot 2) zal de rechtbank beoordelen wat de betekenis is van het bij eiseres gewekte vertrouwen bij het toepassen van de bevoegdheid om handhavend op te treden (de zogenoemde derde stap). Gelet op het voorgaande, dus zowel voor wat betreft het gebruik als het bouwen. Uit de uitspraak van de Afdeling van 30 mei 2012 volgt dat het vertrouwensbeginsel niet met zich brengt dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden gehonoreerd. Daartoe is vereist dat bij afweging van de betrokken belangen, waarbij het belang van degene bij wie de gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt zwaar weegt, geen zwaarder wegende belangen aan het honoreren van de verwachtingen in de weg staan. Die zwaarder wegende belangen kunnen zijn gelegen in strijd met de wet, het algemeen belang en meer specifiek, veel voorkomend in het omgevingsrecht, belangen van derden. De Afdeling heeft in dit verband overwogen dat het algemeen belang dat gediend is bij handhaving in zijn algemeenheid weliswaar zwaar weegt, maar, indien een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel wordt gedaan, niet doorslaggevend hoeft te zijn, als er geen concrete bedreigde belangen van enige betekenis aangewezen kunnen worden. Indien er zwaarder wegende belangen in de weg staan aan honorering van het gewekte vertrouwen kan voor het bestuursorgaan de verplichting ontstaan om de schade die er zonder het vertrouwen niet geweest zou zijn te vergoeden als onderdeel van diezelfde besluitvorming.
        
      
    
    
      22.5
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende gemotiveerd dat in dit geval sprake is van zwaarder wegende belangen dan die van eiseres die in de weg staan aan honorering van het bij eiseres gewekte vertrouwen. De voorzieningenrechter verwijst in deze naar rechtsoverweging 22.2. Hierbij overweegt de voorzieningenrechter dat eerder – tijdens de bezwaarprocedure – de belangen van derde-partij niet bekend waren. Nu deze wel bekend zijn en meegewogen dienen te worden leidt dit anders dan in de bezwaarprocedure tot een ongegrond beroep op het vertrouwensbeginsel. 
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    23. Gelet op het voorgaande heeft verweerder gebruik mogen maken van zijn bevoegdheid om tegen eiseres handhavend op te treden. Daarom bepaalt de voorzieningenrechter dat de rechtsgevolgen van de vernietigde gedeelten van het bestreden besluit in stand blijven.
    
    24. Omdat de rechtsgevolgen van de vernietigde gedeelten van het bestreden besluit in stand blijven is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    25. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiseres het griffierecht terug. Vanwege de uitkomst van de zaak ziet de voorzieningenrechter ook aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht voor het verzoek om voorlopige voorziening vergoedt.
    
    26. Eiseres krijgt ook een vergoeding van haar proceskosten. Vanwege de uitkomst van de zaak heeft de proceskostenveroordeling ook betrekking op het verzoek om voorlopige voorziening. Verweerder moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 2.511,- omdat de gemachtigde van eiseres een verzoekschrift en een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter: 
    
    - verklaart het beroep gegrond; 
    - vernietigt het besluit van 8 september 2022 voor zover verweerder daarin stelt dat sprake is van strijd met artikel 26.2.5, aanhef en onder e van het bestemmingsplan [plaats] en voor zover is gesteld dat geen gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt ter zake bouwen;
    - bepaalt dat de rechtsgevolgen van de vernietigde gedeelten van dit besluit in stand blijven;
    - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 386,- bedrag aan eiseres moet vergoeden;
    - veroordeelt verweerder tot betaling van € 2.511,- bedrag aan proceskosten aan eiseres.
    - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Affourtit-Kramer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P.C. van der Vlugt, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 16 maart 2023.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    
      Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. 
      Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. 
      
        Bijlage
      
    
    
    
      
        Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
      
    
    
    
      Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c
    
    1. het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk;
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin van die wet.
    
    
      
        Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht 
      
    
    
    
      Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder bebouwingsgebied
      In deze bijlage wordt verstaan onder:
      bebouwingsgebied: achtererfgebied alsmede de grond onder het hoofdgebouw, uitgezonderd de grond onder het oorspronkelijk hoofdgebouw.
    
    
    
      Artikel 2, onderdeel 3, aanhef en onder b en f
      Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
    
    3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    (..)
    b.	voor zover op een afstand van meer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw:
    
      1°	indien hoger dan 3 m: voorzien van een schuin dak, de dakvoet niet hoger dan 3 m, de daknok gevormd door twee of meer schuine dakvlakken, met een hellingshoek van niet meer dan 55°, en waarbij de hoogte van de daknok niet meer is dan 5 m en verder wordt begrensd door de volgende formule:
      maximale daknokhoogte [m] = (afstand daknok tot de perceelsgrens [m] x 0,47) + 3;
      2°	functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw, tenzij het betreft huisvesting in verband	 met mantelzorg.
      (..)
    
    f.	de oppervlakte van al dan niet met vergunning gebouwde bijbehorende bouwwerken in het bebouwingsgebied bedraagt niet meer dan:
    
      1° in geval van een bebouwingsgebied kleiner dan of gelijk aan 100 m2: 50% van dat bebouwingsgebied,
      2° in geval van een bebouwingsgebied groter dan 100 m2 en kleiner dan of gelijk aan 300 m2: 50 m2, vermeerderd met 20% van het deel van het bebouwingsgebied dat groter is dan 100 m2,
      3° in geval van een bebouwingsgebied groter dan 300 m2: 90 m2, vermeerderd met 10% van het deel van het bebouwingsgebied dat groter is dan 300 m2, tot een maximum van in totaal 150 m2.
    
    
    
    
      Artikel 7, eerste lid
      Indien een bijbehorend bouwwerk als bedoeld in artikel 2, onderdeel 3, bestaat uit een deel dat op meer, en een deel dat op minder dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw is gelegen en zich geen inwendige scheidingsconstructie bevindt tussen beide delen, is op het deel dat op minder dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw is gelegen artikel 2, onderdeel 3, onder b, onderdeel 2°, van overeenkomstige toepassing.
    
    
    
      
        Bestemmingsplan [plaats]
      
    
    
    
      artikel 1.59 hoofdgebouw:
      een of meer panden, of een gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer panden of bouwwerken op het perceel aanwezig zijn, gelet op de bestemming het belangrijkst is.
    
    
    
      artikel 1.77 logies en ontbijt:
      het bieden van de, ten opzichte van het wonen ondergeschikte, mogelijkheid tot recreatief nachtverblijf en ontbijt aan personen die hun hoofdverblijf elders hebben.
    
    
    
      artikel 1.117 woonhuis:
      een gebouw dat één woning omvat, dan wel twee of meer naast elkaar en/of geheel of gedeeltelijk boven elkaar gelegen woningen omvat en dat qua uiterlijke verschijningsvorm als een eenheid beschouwd kan worden.
    
    
    
      Artikel 26.1, aanhef en onder a
      De voor “Wonen – Aaneengebouwd” aangewezen gronden zijn bestemd voor:
    
    a. woonhuizen, eventueel in combinatie met een beroeps- of bedrijfsactiviteit aan huis, mantelzorg en logies met ontbijt, en bijbehorende bouwwerken.
    
    
      Artikel 26.2.5, aanhef en onder f
      Voor het bouwen van bijbehorende bouwwerken gelden de volgende regels: 
    
    f. de oppervlakte van een bijbehorend bouwwerk zal ten hoogste de oppervlakte van het hoofdgebouw bedragen, tenzij de bestaande oppervlakte meer bedraagt, in welk geval de oppervlakte ten hoogste de bestaande oppervlakte zal bedragen.
    
    
      Artikel 26.4.1 aanhef en onder b
      In overeenstemming met deze bestemming is:
    
    b. het ondergeschikt gebruik van gedeelten van een woonhuis voor logies met ontbijt, met inachtneming van de volgende voorwaarden:
    1. er worden ten hoogste 6 slaapplaatsen in maximaal 3 slaapkamers ingericht.
    
    
      Artikel 26.4.2 aanhef en onder a
      Tot een gebruik, strijdig met deze bestemming, wordt in ieder geval gerekend:
    
    a. het gebruik van de gronden en bouwwerken voor verblijfsrecreatieve doeleinden anders dan logies en ontbijt.
    
  
  
     Daarbij staat L&O voor logies en ontbijt
  
  
     ECLI:NL:RVS:2019:1694
  
  
     ECLI:NL:RBNHO:2020:9264
  
  
     ECLI:NL:RVS:2012:BW6882