ECLI:NL:RBDHA:2020:8555, Rechtbank Den Haag, 02-09-2020, C/09/575513 / HA ZA 19-661
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Geschil tussen NL vervoerder en Duitse spoorwegen over BTW-claim. NL-vervoerder staakt activiteiten en betaalt eigen holding en derde-schuldeisers. Geen voorziening getroffen voor BTW-claim Duitse spoorwegen. Bestuurdersaansprakelijkheid.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/575513 / HA ZA 19-661
    
    
    
      
        Vonnis van 2 september 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        DB VERTRIEB GMBH te Frankfurt, Duitsland,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat: mr. M.G.J. Smit te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde, sub 1] [plaats] ,
    2.	[de Holding] te [plaats] ,
    3.	[de Stichting] te [plaats] ,
    
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat: mr. J.L. Pit te Wassenaar.
    
    
    
      Partijen zullen hierna worden aangeduid als DB en respectievelijk: [gedaagde, sub 1] , de Holding en de Stichting , en laatstgenoemden samen: [gedaagde, sub 1 c.s.]
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 29 mei 2019 met producties 1 tot en met 36;
        
        
          het herstelexploot van 17 juli 2020;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie met producties 1 tot en met 18;
        
        
          het tussenvonnis van 11 december 2019 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
        
        
          de brief aan de zijde van [gedaagde, sub 1 c.s.] . van 17 maart 2020 met producties 19 tot en met 21;
        
        
          de akte overleggen nadere producties van de zijde van DB, met beslagstukken;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie met producties 37 tot en met 41;
        
        
          het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 18 juni 2020 en de opmerkingen van DB daarover in haar brief van 21 augustus 2020. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      De aanvankelijk op 1 april 2020 bepaalde comparitie van partijen heeft in verband met de uitbraak van COVID-19 geen doorgang gevonden. Nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de wijze van afdoening van de zaak, heeft de rechtbank bij rolbeschikking van 6 mei 2020 op grond van artikel 2 lid 1 Tijdelijke wet COVID-19, Stb. 2020, 124, bepaald dat de comparitie van partijen zal plaatsvinden in de vorm van een ‘skype-zitting’. Die skype-zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2020. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        DB heeft in 2010 een charterovereenkomst gesloten met Euro-Express-Treincharter B.V. (hierna respectievelijk: de charterovereenkomst en EETC) in het kader waarvan DB voor EETC in Duitsland verrichte diensten in rekening heeft gebracht aan EETC. 
        EETC exploiteerde tot 2014 autoslaaptreinen naar Slovenië en Italië en tot maart 2015 twee ‘Alpen Express’-treinen naar Oostenrijk. DB leverde de zogenoemde tractie (het trekken van de door EETC gebruikte reisvoertuigen door locomotieven van DB). 
      
      
    
    
      2.2.
      DB en EETC hadden een geschil met elkaar over de betaling van openstaande facturen van DB en de door EETC, volgens haar ten onrechte, betaalde BTW over de al betaalde facturen van DB. EETC heeft vanaf augustus 2013 de van DB ontvangen facturen voor de verleende diensten niet betaald. DB heeft de overeenkomst met EETC eind december 2013 opgezegd. Op 6 maart 2015, gerectificeerd op 18 maart 2015, heeft het Landgericht Frankfurt am Main (hierna: het Landgericht) vonnis gewezen en DB in conventie veroordeeld tot betaling van € 366.277,59, vermeerderd met rente aan EETC, en EETC in reconventie veroordeeld tot betaling van € 420.958,91, vermeerderd met rente aan DB. Aan dat vonnis ligt het oordeel ten grondslag dat DB gehouden is haar facturen aan EETC zonder BTW te belasten, zodat zij de door EETC aan haar betaalde BTW terug moet betalen, en dat EETC de facturen van DB die zij onbetaald heeft gelaten, alsnog moet betalen.
      
    
    
      2.3.
      DB heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. EETC is vervolgens bij vonnis van het Oberlandesgericht Frankfurt am Main (hierna: het OBG) van 2 februari 2016 veroordeeld tot betaling aan DB van € 500.941,09, vermeerderd met rente. Aan dat vonnis ligt het oordeel ten grondslag dat de facturen van DB aan EETC juist waren omdat zij daarbij terecht de BTW in rekening heeft gebracht. Naar aanleiding van dit vonnis is EETC op 24 mei 2016 en 23 juni 2016 door het Landgericht veroordeeld in de kosten van respectievelijk € 18.491,27 en € 13.428,-.
      
    
    
      2.4.
      EETC is de veroordeling van het OBG en de kostenveroordelingen van het Landgericht niet nagekomen, zulks met uitzondering van een bedrag van € 114,94 dat is betaald in het kader van een executoriaal beslag dat tot dat bedrag doel heeft getroffen. 
      
    
    
      2.5.
      De aandelen van de Holding zijn in 2004 gecertificeerd en worden gehouden door de Stichting . [gedaagde, sub 1] is de enige certificaathouder en enig bestuurder van de Stichting . De Holding hield tot 21 oktober 2014 alle aandelen in EETC en was daarvan ook (enig) bestuurder. Op genoemde datum heeft de Holding 1% van haar aandelen in EETC overgedragen aan [gedaagde, sub 1] en is [gedaagde, sub 1] in de plaats van de Holding (enig) bestuurder van EETC geworden. [gedaagde, sub 1] is verder (enig) bestuurder van de Holding . 
      
    
    
      2.6.
      DB heeft zich in 2017 en 2018 meerdere keren gewend tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag met een verzoek tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [gedaagde, sub 1 c.s.] DB heeft daaraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [gedaagde, sub 1 c.s.] uit hoofde van bestuurders- dan wel aandeelhoudersaansprakelijkheid aansprakelijk zijn voor de door DB geleden schade veroorzaakt doordat EETC de veroordeling door het OBG en de kostenveroordelingen (vrijwel geheel) niet is nagekomen. De voorzieningenrechter heeft deze verzoeken steeds afgewezen en geoordeeld dat DB niet aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde, sub 1 c.s.] aansprakelijk zijn voor de door DB geleden schade, laatstelijk bij beschikking van 17 augustus 2018. DB heeft tegen die afwijzende beschikking hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      2.7.
      Na in hoger beroep op 14 mei 2019 van het gerechtshof Den Haag alsnog beslagverlof te hebben verkregen, heeft DB in mei en juni 2019 ten laste van [gedaagde, sub 1] en de Holding conservatoir beslag gelegd op aan hen toebehorende vermogensbestanddelen. In zijn beschikking oordeelde het gerechtshof dat voor wat betreft de in 2.3 bedoelde door EETC niet-nagekomen veroordelingen summierlijk was gebleken van een vorderingsrecht van DB op [gedaagde, sub 1] en de Holding uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Het gerechtshof heeft het gevraagde beslagverlof afgewezen voor zover dit tegen de Stichting was gericht, omdat DB volgens het hof onvoldoende feiten en omstandigheden had gesteld waaruit summierlijk bleek van een vorderingsrecht van DB op de Stichting uit hoofde van aandeelhouders- of bestuurdersaansprakelijkheid.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie en in reconventie
    
      3.1.
      
        DB vordert in conventie (naar de rechtbank begrijpt en zakelijk weergegeven):
        
          primair
        
        A.	de verklaring voor recht dat [gedaagde, sub 1 c.s.] onrechtmatig jegens DB hebben gehandeld, dat hen hiervan een ernstig verwijt treft en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van DB als gevolg van die onrechtmatige daad; 
        B.	[gedaagde, sub 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 670.521,25 aan DB; 
        
          subsidiair:
        A.	de verklaring voor recht dat [gedaagde, sub 1 c.s.] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de uit de charterovereenkomst voortvloeiende verbintenissen en dat [gedaagde, sub 1 c.s.] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van DB als gevolg daarvan; 
        B.	[gedaagde, sub 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 670.521,25 aan DB; 
        
          uiterst subsidiair: 
        A.	[gedaagde, sub 1 c.s.] te veroordelen tot nakoming van de charterovereenkomst en/of uitspraak (OBG); 
        B.	[gedaagde, sub 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 670.521,25 welke verplichting uit hoofde van de charterovereenkomst en/of uitspraak (OBG) voortvloeit; 
        
          primair, subsidiair en uiterst subsidiair: 
        C.	[gedaagde, sub 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de wettelijke (handels)rente over € 670.521,25, de buitengerechtelijke incassokosten, de (proces)kosten van dit geding, de kosten van het conservatoire beslag in een tweetal instanties en in de nakosten van dit geding. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vorderingen legt DB het volgende ten grondslag, kort samengevat. 
        
          [gedaagde, sub 1] en de Holding hebben als (indirect) bestuurders van EETC bewerkstelligd of toegelaten dat schuldeisers van EETC ongelijk zijn behandeld, nu EETC anderen dan DB wel heeft betaald. [gedaagde, sub 1] en de Holding wisten of hadden redelijkerwijze behoren te weten dat die handelwijze van EETC tot gevolg zou hebben dat zij haar verplichtingen jegens DB uit hoofde van de verschuldigde BTW niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade van DB.
        De aansprakelijkheid van de Stichting bestaat erin dat de Stichting , door het nemen van de beslissing om bestuurder van de Holding te worden en/of de aandelen van de Holding over te nemen, de keuze heeft gemaakt om verhaalsmogelijkheden op EETC te onttrekken.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde, sub 1 c.s.] voeren verweer. [gedaagde, sub 1] en de Holding vorderen in reconventie opheffing van de ten laste van hen door DB gelegde conservatoire beslagen. In reconventie voert DB op haar beurt verweer tegen de gevorderde opheffing van de beslagen.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen over en weer, in conventie en in reconventie, wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in conventie en in reconventie
    Rechtsmacht en toepasselijk recht
    
    
      4.1.
      Omdat DB in het buitenland is gevestigd, zal de rechtbank ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en welk recht op het voorliggende geschil van toepassing is.
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde, sub 1 c.s.] hebben hun woonplaats in Nederland. Op grond van artikel 4 lid 1 van de toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken moeten [gedaagde, sub 1 c.s.] worden opgeroepen voor een gerecht van de lidstaat waarin zij woonplaats hebben. Dat betekent dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Gelet op de vestigings- en woonplaats van [gedaagde, sub 1 c.s.] in [plaats] is de rechtbank Den Haag bevoegd van de vorderingen kennis te nemen.
      
    
    
      4.3.
      De vorderingen van DB zijn blijkens de dagvaarding in de kern alle gegrond op een (externe) bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid van [gedaagde, sub 1 c.s.] en daarmee op het leerstuk van de onrechtmatige daad. De aansprakelijkheid voor schade uit onrechtmatige daad wordt in dit geval beheerst door Verordening EG nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II). De door DB gestelde schadeveroorzakende gebeurtenissen hebben plaatsgevonden na inwerkingtreding van deze verordening (11 januari 2009). Partijen hebben in de processtukken en ter zitting hun standpunten terecht bepleit aan de hand van de toepasselijkheid van Nederlands recht, nu de gestelde onrechtmatige daad van [gedaagde, sub 1 c.s.] - kort gezegd: verhaalsfrustratie - een nauwere band heeft met Nederland dan met Duitsland (artikel 4 lid 3 Rome II). Hieruit volgt dat het Nederlands recht op het voorliggende geschil van toepassing is.
      
      
        
          Aansprakelijkheid van [gedaagde, sub 1] en de Holding
        
      
      
    
    
      4.4.
      Op grond van het vonnis van het OBG van 2 februari 2016 staat vast dat EETC aan DB een bedrag is verschuldigd van € 500.941,09, te vermeerderen met rente. Op grond van de vonnissen van het Landgericht van 24 mei 2016 en 23 juni 2016 is EETC daarnaast bedragen van € 18.491,27 respectievelijk € 13.428,- aan proceskosten aan DB verschuldigd. Ook staat vast dat EETC tot op heden de verschuldigde bedragen (vrijwel geheel) niet aan DB heeft betaald. Het gaat in dit geval dus om benadeling van een schuldeiser (DB) van een vennootschap (EETC) door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Uitgangspunt is dat enkel de vennootschap zelf door de schuldeiser wordt aangesproken voor het onbetaald laten van een vordering; het is immers een vordering op de vennootschap. Naast de aansprakelijkheid van de vennootschap zal bij uitzondering mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (1) namens de vennootschap heeft gehandeld of (2) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW), een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de onder (2) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in de onder (2) bedoelde gevallen in ieder geval sprake kunnen zijn als vast komt te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). De rechtbank voegt hier nog aan toe dat de vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, in elk geval beperkter is indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998: ZC2669). 
      
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een situatie zoals hiervoor onder (2) bedoeld. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      4.6.
      Uit het overgelegde proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hoger beroep op 1 april 2019 ten overstaan van het gerechtshof Den Haag (zie 2.7) volgt dat [gedaagde, sub 1 c.s.] bij die gelegenheid hebben erkend dat (a) de Holding in 2008-2009 leningen heeft verstrekt aan EETC in verband met exploitatieverliezen, (b) het concern in 2004-2005 al verliesgevend was en (c) de schuldeisers dit niet wisten en gewoon zijn betaald. In het kader van de onderhavige procedure zijn [gedaagde, sub 1 c.s.] hier niet van teruggekomen. Ook de rechtbank neemt deze feiten en omstandigheden daarom als vaststaand aan. Hetzelfde geldt voor de in het proces-verbaal vervatte verklaring van [gedaagde, sub 1] dat EETC haar activiteiten in de periode 2013-2015 stapsgewijs volledig heeft afgebouwd. [gedaagde, sub 1] heeft ter zitting gezegd dat dit een ongelukkige uitspraak is geweest die hij heeft gedaan onder invloed van een destijds zwakke gezondheid; volgens hem heeft EETC haar bedrijfsactiviteiten niet stapsgewijs, maar in april 2015 ineens gestaakt. Hoewel dit op hun weg had gelegen, hebben [gedaagde, sub 1 c.s.] voor die enkele stelling echter geen enkele feitelijke onderbouwing gegeven, zodat de rechtbank ook op dit punt uitgaat van de inhoud van het proces-verbaal van 1 april 2019. Van belang is voorts dat [gedaagde, sub 1] voor wat betreft de financiële situatie van EETC heeft verklaard (productie 14 zijdens [gedaagde, sub 1 c.s.] ) dat al snel na de overname in 2001 van het seizoensgebonden nachtverkeer door EETC de winstmarge uiterst gering bleek en de liquiditeitspositie van EETC uiterst zwak was. Daarnaast hebben [gedaagde, sub 1 c.s.] bevestigd dat EETC al haar schuldeisers met uitzondering van DB had voldaan op het moment dat de bedrijfsactiviteiten volledig waren gestaakt, EETC vanaf 2015 geen betalingen meer heeft verricht en EETC onvoldoende middelen heeft om DB te betalen. 
      
    
    
      4.7.
      De verschuldigdheid van BTW over de facturen van DB was vanaf 2013 tot 2 februari 2016 onderwerp van een gerechtelijke procedure in Duitsland waarbij EETC partij was. In die periode was eerst de Holding en later [gedaagde, sub 1] (statutair) bestuurder van EETC. [gedaagde, sub 1] is daarnaast ook enig bestuurder van de Holding . In die hoedanigheid hadden de Holding en [gedaagde, sub 1] als (indirect) bestuurders inzicht en zeggenschap in het beleid en de financiën van EETC en waren zij intensief betrokken bij de besluitvorming binnen EETC. In de periode dat de gerechtelijke procedure liep, zijn de bedrijfsactiviteiten van EETC volledig afgebouwd. Het afbouwen van de bedrijfsactiviteiten bracht mee, mede gelet op de zwakke liquiditeitspositie van EETC, dat de bestuurders zich de belangen van de schuldeisers van EETC in gelijke mate dienden aan te trekken en aan EETC gelieerde schuldeisers, zoals de Holding , behoudens bijzondere omstandigheden niet met voorrang boven andere schuldeisers mochten voldoen. De Holding en [gedaagde, sub 1] hebben van een dergelijke evenwichtige benadering naar het oordeel van de rechtbank echter geen blijk gegeven. Daartoe wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      4.8.
      Niet in geschil is dat van alle schuldeisers van EETC alleen DB niet is voldaan. Evenmin zijn de door DB voor haar dienstverlening bij EETC in rekening gebrachte bedragen betwist. Ook is niet in geschil dat DB zich tegenover EETC op het standpunt stelde dat EETC de BTW over de facturen van DB niet onbetaald mocht laten en dat daarom geen verrekening door EETC kon plaatsvinden in verband met haar vermeende vordering tot terugbetaling van de BTW die zij reeds aan DB had betaald. Over de vraag of verrekening wel of niet mocht plaatsvinden, werd vervolgens in Duitsland geprocedeerd. Terecht betoogt DB dat de Holding en [gedaagde, sub 1] , zolang op dat geschil nog niet onherroepelijk was beslist, rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat EETC wat haar standpunt met betrekking tot de BTW betreft alsnog in het ongelijk zou worden gesteld en zou worden veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen van DB. [gedaagde, sub 1 c.s.] hebben niets concreets gesteld of onderbouwd waaruit volgt dat een voor EETC gunstige uitkomst van het hoger beroep zonder meer in het verschiet lag. Haar bestuurders konden en mochten daar dus ook niet op vertrouwen. In plaats van rekening te houden met een veroordeling tot betaling aan DB en hiervoor een voorziening te treffen, hebben de Holding en [gedaagde, sub 1] bewerkstelligd of toegelaten dat EETC in de periode 2013-2015 niet alleen alle overige schuldeisers heeft betaald, maar ook aanzienlijke bedragen (tot een totaalbedrag van € 4.312.730,60) aan de Holding heeft betaald, waardoor voor DB aan verhaal uiteindelijk niets meer overbleef. Voor die betalingen aan de Holding is evenwel geen deugdelijke grondslag gebleken. Naar eigen zeggen van [gedaagde, sub 1 c.s.] heeft de Holding in de periode voorafgaand aan 2013 die bedragen aan EETC geleend in verband met verliescompensatie en deze bedragen zijn nadien, aldus [gedaagde, sub 1 c.s.] , op een gebruikelijke wijze tussen EETC en de Holding in rekening-courant ‘rechtgetrokken’. Van betalingen van de Holding aan EETC, ter zake van een door [gedaagde, sub 1 c.s.] . gestelde - en door DB betwiste - overeenkomst van geldlening en uit dien hoofde bestaande terugbetalingsplicht van EETC, op grond waarvan EETC de betalingen aan de Holding in de periode 2013-2015 heeft verricht, is in de stukken evenwel niet gebleken. Ook ter zitting is een bevredigende toelichting van [gedaagde, sub 1 c.s.] op die betalingen uitgebleven. [gedaagde, sub 1 c.s.] hebben evenmin bijzondere feiten en omstandigheden aangedragen die –  gegeven (het besluit tot) de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van EETC en haar zwakke liquiditeitspositie en verondersteld dat EETC wél een terugbetalingsplicht had jegens de aan haar gelieerde Holding – een voorkeursbehandeling van de Holding boven DB rechtvaardigden.
      
    
    
      4.9.
      Uit het voorgaande volgt dat, terwijl sprake was van een situatie dat de bedrijfsactiviteiten van EETC werden afgebouwd en uiteindelijk zijn beëindigd, met uitzondering van DB alle schuldeisers van EETC zijn voldaan, zonder dat een voorziening werd getroffen voor de mogelijke vordering van DB op EETC en zonder dat voor de betalingen aan de Holding , met voorkeursbehandeling van de Holding boven DB, een grondslag of rechtvaardiging bestond. [gedaagde, sub 1] en de Holding hebben aldus bewerkstelligd of toegelaten dat EETC haar verplichtingen jegens DB niet kon nakomen. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat zij, in het bijzonder voor wat betreft de betalingen van EETC aan de Holding , zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen daarvan als (indirect) bestuurders van EETC een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde, sub 1] en de Holding zijn daarom gehouden de schade van DB te vergoeden.
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagde, sub 1] en de Holding doen een beroep op eigen schuld van DB (artikel 6:101 BW) en stellen daartoe dat sprake is van aan DB toerekenbare omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen. Volgens [gedaagde, sub 1] en de Holding heeft DB bewust haar facturen gewijzigd teneinde BTW te kunnen vorderen over de geleverde tractieprestaties, terwijl zij wist dat zij terzake de BTW heffing fout zat. Dit verweer gaat echter niet op, reeds omdat de facturen in kwestie in overeenstemming zijn gebracht met een BTW heffing die door de Duitse rechter in hoger beroep correct is bevonden. Anders gezegd: DB zat dus niet ‘fout’.   
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde, sub 1] en de Holding hebben voorts een beroep op matiging gedaan, als bedoeld in artikel 6:109 BW. Matiging van de verplichting tot schadevergoeding op grond van dit artikel is slechts mogelijk indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder onder meer de draagkracht van partijen, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zal leiden. Daarbij dienen belangen en omstandigheden aan de zijde van beide partijen tegen elkaar te worden afgewogen. Die belangenafweging valt niet in het voordeel van [gedaagde, sub 1] en de Holding uit. Bij de beoordeling is het ernstige verwijt dat aan [gedaagde, sub 1] en de Holding kan worden gemaakt uitgangspunt. Daartegenover acht de rechtbank de enkele, niet nader onderbouwde stelling van [gedaagde, sub 1] en de Holding dat volledige toekenning van de schade in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zal leiden, hoe dan ook onvoldoende om een beroep op matiging te schragen.
      
    
    
      4.12.
      Dit alles betekent dat [gedaagde, sub 1] en de Holding hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 670.521,25, zoals primair onder B gevorderd. Tegen de hoogte van deze vordering is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Over dit bedrag zal de rechtbank ook de onweersproken wettelijke rente toewijzen vanaf 14 oktober 2017. De rechtbank ziet geen aanleiding om wettelijke handelsrente toe te wijzen, zoals DB heeft gevorderd, nu de basis van de vordering is gelegen in een onrechtmatige daad en niet in een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW.
      
    
    
      4.13.
      Als gevolg van deze veroordeling tot betaling van schadevergoeding heeft DB bij een afzonderlijke verklaring voor recht, zoals primair onder A gevorderd, geen belang meer, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
      
      
      
        
          Aansprakelijkheid van de Stichting
        
      
      
    
    
      4.14.
      DB stelt in haar dagvaarding ook de aansprakelijkheid van de Stichting aan de orde. De aansprakelijkheid van de Stichting bestaat er volgens DB uit, zo begrijpt de rechtbank, dat de Stichting , door het nemen van de beslissing om bestuurder van de Holding te worden en/of de aandelen van de Holding over te nemen, de keuze heeft gemaakt om verhaalsmogelijkheden op EETC te onttrekken. 
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank is van oordeel dat DB onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van een aansprakelijkheid van de Stichting als bestuurder, nu de Stichting geen (indirect) bestuurder van de Holding of EETC is (geweest). Voor zover DB de Stichting betrokkenheid verwijt bij het door haar bedoelde ‘verhangen van aandelen’ van de Holding naar de Stichting is de rechtbank niet duidelijk geworden waar DB op doelt en is deze stelling in elk geval niet (deugdelijk) door DB onderbouwd. Als DB doelt op het feit dat de aandelen in de Holding in 2004 zijn gecertificeerd levert dit in elk geval geen grond op voor aandeelhouders- of bestuurdersaansprakelijkheid van de Stichting . De vorderingen jegens de Stichting stuiten hierop af. 
      
      
        
          Conservatoire beslagen
        
      
      
    
    
      4.16.
      De door [gedaagde, sub 1] en de Holding in reconventie gevorderde opheffing van de conservatoire beslagen wordt afgewezen. Hierbij is allereerst van belang dat, zoals hiervoor is overwogen, de (primaire) vordering in conventie waarvoor DB beslag heeft gelegd toewijsbaar is. Voorts hebben [gedaagde, sub 1] en de Holding geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de op dit moment nog liggende beslagen onrechtmatig zijn gelegd of vexatoir zijn. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      4.17.
      DB vordert een door de rechtbank te bepalen bedrag als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering zal worden afgewezen, nu DB niet concreet heeft gesteld en onderbouwd dat en welke buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben plaatsgevonden.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde, sub 1] en de Holding zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. 
      
    
    
      4.19.
      Deze kosten in conventie worden aan de zijde van DB (en voor wat betreft de procedure tegen [gedaagde, sub 1] en de Holding ) tot op heden begroot op € 4.316,52 aan explootkosten (dagvaarding en beslagen), € 4.030,-- aan griffierecht en € 9.292,-- aan salaris advocaat (3 punten x tarief VII), totaal € 17.638,52.
      
    
    
      4.20.
      De proceskosten in reconventie worden aan de zijde van DB tot op heden begroot op € 271,50 (0,5 punt x tarief II). Ook voor deze kosten zijn [gedaagde, sub 1] en de Holding aansprakelijk, omdat zij in reconventie beide in het ongelijk zijn gesteld. 
      
    
    
      4.21.
      Voor afzonderlijke veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis. De rechtbank ziet geen aanleiding om wettelijke handelsrente toe te wijzen, zoals DB heeft gevorderd, nu de basis van de vordering niet is gelegen in een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde, sub 1] en de Holding hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan DB van een bedrag van € 670.521,25, vermeerderd met de wettelijke rente hierover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 oktober 2017 tot aan de dag van algehele betaling;,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde, sub 1] en de Holding hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van DB begroot op (i) € 17.638,52 en (ii) € 157 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82 in geval van betekening en met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      verklaart de in 5.1 en 5.2 gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde, sub 1] en de Holding hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van DB begroot op € 271,50.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en door mr. D. Nobel, rolrechter, in het openbaar uitgesproken op 2 september 2020.
      
    
  
  
    type: 1324