ECLI:NL:RBMNE:2021:4173, Rechtbank Midden-Nederland, 13-08-2021, UTR 21/2484
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: weigering exploitatievergunning seksinrichting; slecht levensgedrag; Dienstenrichtlijn; APV Almere; standpunt burgemeester onvoldoende gemotiveerd; beroep gegrond

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 21/2484 
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 augustus 2021 in de zaak tussen
    
      [eiser] , te [woonplaats 1] , eiser
    (gemachtigde: mr. S.G.H. Langeweg),
    
    
      en
    
    
    de burgemeester van de gemeente [woonplaats 2] , de burgemeester
    (gemachtigde: mr. H. Smit).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 22 oktober 2020 heeft de burgemeester de aanvraag van eiser voor het exploiteren van een seksinrichting afgewezen.
    
    
    
      In het besluit van 26 april 2021 (bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 9 augustus 2021 via een Skypeverbinding op zitting behandeld. Daarbij waren aanwezig eiser en zijn gemachtigde en de gemachtigde van de burgemeester.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Eiser heeft verzocht om hem een vergunning te verlenen voor het exploiteren van een erotische massagesalon ‘ [massagesalon] ’ in [woonplaats 2] .
    
    2. De burgemeester heeft de aanvraag afgewezen op grond van artikel 3:7, eerste lid, en onder c, van de Algemene Plaatselijke Verordening Almere 2011 (hierna: APV), omdat eiser ‘in enig opzicht van slecht levensgedrag’ is. De burgemeester heeft dat aanvankelijk gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden:
    
      
        eiser is in 2017 betrokken geweest bij het opruimen van een hennepkwekerij;
      
      
        eiser is in 2018 staande gehouden met 20 gram softdrugs (1 zakje wiet en 3 blokken hasj) en een grote som contant geld;
      
      
        eiser heeft zich agressief uitgelaten tegen een politieagent;
      
      
        eiser heeft meerdere verkeersovertredingen begaan, waaronder het overschrijden van de toegestane snelheid met 77 kilometer per uur;
      
      
        eiser heeft vermoedelijk onder invloed gereden.
      
    
    Deze gedragingen zouden zijn beschreven in een bestuurlijke rapportage.
    
    
      
        Bestuurlijke rapportage
      
    
    
    3. De burgemeester heeft de bestuurlijke rapportage aan de rechtbank gestuurd en heeft daarbij verzocht te bepalen dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen. De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft bij beslissing van 2 augustus 2021 dat verzoek gedeeltelijke afgewezen en gedeeltelijk toegewezen. De geheimhoudingskamer heeft daarbij de bestuurlijke rapportage aan de burgemeester teruggestuurd, zodat de burgemeester alsnog een ‘gelakte’ versie daarvan zou kunnen verstrekken.  
    
    4. De burgemeester heeft de bestuurlijke rapportage niet alsnog verstrekt. Dat had wel gemoeten, omdat het een op de zaak betrekking hebbend stuk is. Op de zitting heeft de burgemeester echter toegelicht dat hij nu alleen nog aan het criterium dat eiser van slecht levensgedag is ten grondslag legt dat eiser in 2017 betrokken is geweest bij het opruimen van een hennepkwekerij en dat hij in 2018 is staande gehouden met 20 gram softdrugs. Tussen partijen is niet in geschil dat deze twee gedragingen zich hebben voorgedaan. Daarvoor is de inhoud van de bestuurlijke rapportage verder niet van belang. Aan het niet (alsnog) verstrekken door de burgemeester van de bestuurlijke rapportage verbindt de rechtbank daarom geen gevolgen. 
    
    
      
        Omvang van het geding
      
    
    
    5. De rechtbank moet beoordelen of de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is, en daarmee of hij de gevraagde vergunning terecht heeft geweigerd. In het licht van het standpunt dat de burgemeester op de zitting heeft ingenomen, zal de rechtbank dit alleen nog beoordelen aan de hand van de betrokkenheid van eiser bij het opruimen van hennepkwekerij in 2017, en aan de hand van de omstandigheid dat hij in 2018 20 gram softdrugs bij zich had.
    
    
      
        Standpunten van partijen 
      
    
    
    6. De burgemeester wijst erop dat eiser op 11 juni 2017 was betrokken bij het vervaardigen van softdrugs. In de auto van eiser vuilniszakken met tuinaarde en een plastic ton met Hydro korrels aangetroffen die horen bij een hennepkwekerij. Vanwege het geringe aandeel in het feit is eiser een voorwaardelijk sepot opgelegd met een proeftijd van een jaar (tot 25 oktober 2018). Verder legt de burgemeester aan zijn standpunt ten grondslag dat eiser op 6 juli 2018, dus in de proeftijd, is aangehouden voor het bezit van 20 gram softdrugs (1 zakje hennep en 3 blokjes hasj) en hennepresten in zijn auto. Dit incident is afgedaan met een politiesepot. Op grond van deze twee feiten komt de burgemeester tot de conclusie dat bij eiser sprake is van slecht levensgedrag en wordt hem de exploitatievergunning voor een massagesalon geweigerd. Gezien het type vergunning waarvoor eiser als exploitant in aanmerking wenst te komen in combinatie met de twee relevante gedragingen is er volgens de burgemeester ten aanzien van eiser sprake is van een negatief betrouwbaarheidsoordeel. De burgemeester stelt zich op het standpunt dat van strijd met de Dienstrichtlijn geen sprake is. Alle feiten en omstandigheden kunnen worden meegewogen in het oordeel of sprake is van slecht levensgedrag en de burgemeester heeft daarbij beoordelingsruimte. Volgens de burgemeester heeft hij die beoordelingsruimte in redelijkheid mogen invullen met de beschreven gedragingen uit 2017 en 2018.
    
    7. Eiser voert aan dat geen sprake is van een situatie dat hij ‘in enig opzicht van slecht levensgedrag’ en dat dit criterium wegens strijd met artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn hier buiten toepassing moet blijven. Eiser bestrijdt dat hij zich schuldig gemaakt aan handel in softdrugs. Eiser heeft in 2018 één keer 20 gram softdrugs bij zich gehad, dat voor eigen gebruik was. Deze zaak is geseponeerd door de politie. Eiser heeft bij het opruimen van de hennepkwekerij in 2017 alleen willen helpen een einde te maken aan de illegale situatie in een door hem verhuurd pand. Hij dacht dat dat geen kwaad kon, omdat het alleen om aarde en korrels ging en niet om hennepplanten. Het opruimen gebeurde ook op klaarlichte dag in een drukke straat. Eiser had niets te maken met de hennepkwekerij, maar was alleen de verhuurder van de woning. Eiser heeft hiervoor ook alleen een waarschuwing gehad in de vorm van een voorwaardelijk sepot. Ten onrechte heeft de burgemeester deze feiten en omstandigheden en de nuanceringen op de gedragingen niet bij de besluitvorming betrokken. De burgemeester heeft ook geen inzicht gegeven in hoe deze feiten en sepotbeslissingen een gevaar opleveren bij de uitoefening van de exploitatie waarvoor de vergunning is gevraagd. Het bestreden besluit berust daarom op een onjuiste feitelijke grondslag en is onvoldoende gemotiveerd. 
    
    
      
        Dienstenrichtlijn, toetsingskader
      
    
    
    8. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) verzet artikel 10 van de Dienstenrichtlijn zich in beginsel niet tegen een vergunningsvoorwaarde bij de toepassing waarvan het bevoegd gezag beoordelingsruimte toekomt. Wel vereist het Unierecht in zo’n geval dat vooraf duidelijk is onder welke omstandigheden aan die vergunningsvoorwaarde is voldaan. De Dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie staan er niet aan in de weg dat die specificatie plaatsvindt op bestuurlijk niveau, zoals bijvoorbeeld in een beleidsregel of blijkens een vaste bestuurspraktijk. 
    
    9. Wanneer aan een aanvrager wordt tegengeworpen dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is, moet dit per geval door de burgemeester worden onderbouwd en zal van geval tot geval verschillen welke feiten en/of omstandigheden aanleiding geven tot tegenwerping van het levensgedrag van de aanvrager. Het feit dat de burgemeester beoordelingsruimte heeft, betekent niet dat reeds daarom moet worden gevreesd voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening, die in strijd is met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Dat is pas het geval als van die beoordelingsruimte op inconsistente, niet inzichtelijke, niet met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid strokende wijze gebruik wordt gemaakt. Verder worden gezien de vaste rechtspraak geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling of de exploitant of leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is mogen worden betrokken. Ook hoeft de burgemeester bij die beoordeling niet uitsluitend feiten en omstandigheden te betrekken die hebben plaatsgevonden bij de exploitatie van of binnen een inrichting.
    
    10. Als de voorwaarde over het levensgedrag niet nader is toegelicht door de regelgever in de toelichting bij het artikel van de APV en de burgemeester geen verdergaande uitwerking aan de door hem toe te passen voorwaarde heeft gegeven dan de vaste gedragslijn over de terugkijkperiode, dan vallen gelet op het bepaalde in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn en de rechtszekerheid uitsluitend die gedragingen onder de voorwaarde, waarvan het voor een ieder evident is dat met dergelijke gedragingen niet is voldaan aan het vereiste dat de betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is.
    APV Almere, invulling toetsingskader
    
    11. Uit artikel 3:7, eerste lid, onder c, van de APV volgt dat de burgemeester de exploitatievergunning weigert als de exploitant in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Bij de invulling van dit vereiste komt de burgemeester beoordelingsruimte toe.
    
    12. In artikel 1.1. van de APV is het begrip ‘slecht levensgedrag’ gedefinieerd als het geheel van relevante overtredingen, feiten en/of gedragingen, die van zodanig gewicht zijn dat de burgmeester op basis hiervan zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de betrokken persoon van slecht levensgedrag is. Blijkens de toelichting op artikel 1.1. worden in beginsel gedragingen en veroordelingen die in een periode van vijf jaar voorafgaand aan het besluit hebben plaatsgevonden, meegenomen in de beoordeling van slecht levensgedrag. Verder blijkt uit die toelichting dat de burgemeester als relevante gedragingen in ieder geval meeneemt: betrokkenheid bij geweldsdelicten, witwaspartijken, gebruik en/of handel in drugs, rijden onder invloed, discriminatie en een eerdere weigering van een vergunning vanwege levensgedrag.
    
    13. De rechtbank oordeelt dat de omstandigheid dat eiser in 2018 met drugs is aangetroffen en heeft verklaard dat dat voor eigen gebruik was, moet worden geschaard onder ‘gebruik in drugs’ in de zin van de toelichting op artikel 1.1. van de APV. Dat betekent dat voor de voorwaarde over het levensgedrag ten aanzien van deze gedraging nader is gedefinieerd en dat de evidentie-eis hier niet geldt. Die geldt wel voor de betrokkenheid bij het opruimen van de hennepplantage in 2017, die immers niet als gedraging in de toelichting bij de APV is gedefinieerd als slecht levensgedrag.
    
    
      
        Slecht levensgedrag
      
    
    
    14. De rechtbank stelt voorop dat het naar haar oordeel niet voor een ieder evident is dat de betrokkenheid bij het opruimen van een hennepplantage tot de conclusie leidt dat bij eiser sprake is van slecht levensgedrag in die zin, dat aan hem geen vergunning voor het exploiteren van een seksinrichting kan worden verleend. Voor wat er destijds precies is gebeurd, volgt de rechtbank daarbij de lezing van eiser. Dat is het gevolg van het feit dat de burgemeester de bestuurlijke rapportage niet opnieuw aan de rechtbank heeft overgelegd, waardoor de rechtbank niet kan nagaan hoe deze gedraging daarin is beschreven. De lezing van eiser volgend, is onvoldoende duidelijk dat in het licht van de omstandigheden van het geval sprake was van een strafbare handeling die voldoet aan het beschreven evidentie-criterium uit de rechtspraak. De conclusie is dat de burgemeester zijn beoordelingsruimte in redelijkheid niet heeft kunnen invullen, door deze gedraging ten grondslag te leggen aan het veronderstelde slechte levensgedrag. De beroepsgrond slaagt in zoverre.
    
    
      15. Dit leidt ertoe dat alleen het voorhanden hebben van 20 gram softdrugs in 2018 nog ten grondslag kan worden gelegd aan het veronderstelde slechte levensgedrag van eiser. Over deze gedraging oordeelt de rechtbank dat de burgemeester zonder nadere onderbouwing op niet inzichtelijke wijze gebruik maakt van zijn beoordelingsruimte. Daarbij is van belang dat de gedraging er slechts een is van oorspronkelijk meerdere aan het besluit ten grondslag gelegde gedragingen, terwijl niet duidelijk is of de burgemeester die ook als zelfstandige gedraging voldoende vindt voor het weigeren van de vergunning. Hoewel gebruik van drugs door eiser wordt erkend en in de toelichting van de APV is opgenomen, is dat gebruik daarin niet nader gekwantificeerd. Het gaat het hier om een relatief kleine hoeveelheid softdrugs waarvoor eiser niet strafrechtelijk is vervolgd en de gedraging is inmiddels enkele jaren geleden. De beroepsgrond slaagt ook in zoverre.
      15. Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, heeft de burgemeester zich naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is en de exploitatievergunning daarom niet heeft kunnen weigeren. De overige beroepsgronden van eiser laat de rechtbank daarom buiten beoordeling.
    
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    17. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen, wegens strijd met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn, in samenhang met artikel 3:7, eerste lid, van de APV. Dit heeft tot gevolg dat de burgemeester opnieuw op het bezwaarschrift van eiser moet beslissen en daarbij rekening moet houden met deze uitspraak. De rechtbank geeft de burgemeester hiervoor een termijn van vier weken. Als de burgemeester het slechte levensgedrag van eiser niet alsnog toereikend kan motiveren in het licht van de aan hem toekomende beoordelingsruimte, dan kan de gevraagde exploitatievergunning niet opnieuw op deze grondslag worden geweigerd.
    
    
      
        Verzoek om schadevergoeding
      
    
    
    18. Eiser heeft verzocht om schadevergoeding in de vorm van betaalde huurpenningen van € 2.286,26 per maand vanaf 22 maart 2020. Hoewel uit de vernietiging van het bestreden besluit volgt dat dat onrechtmatig is genomen, is voor de vraag of eiser aanspraak kan maken op schadevergoeding bepalend of het primaire besluit van 22 oktober 2020 rechtmatig is. De beoordeling van die vraag is onderdeel van het nieuw door de burgemeester te nemen besluit. De burgemeester zal bij dat besluit daarom ook over de door eiser gevraagde schadevergoeding moeten beslissen.
    
    
      
        Proceskosten en griffierecht
      
    
    
    19. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiser een vergoeding voor de proceskosten die hij heeft gemaakt. De burgemeester moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De rechtsbijstand door gemachtigde levert 2 punten (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting). Die punten hebben een waarde van € 748,- bij een wegingsfactor 1). Toegekend wordt € 1.496,-.
    
    20. Verder bepaalt de rechtbank dat de burgemeester aan eiser het door hem betaalde griffierecht moet vergoeden.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiser tot een bedrag van 
      
    
    € 1.496,-;
    - draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 181,- aan eiser te vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. K. de Meulder, rechter, in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De uitspraak is uitgesproken op 13 augustus 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
      
        De rechter is niet in de gelegenheid om de uitspraak te ondertekenen
      
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
                  rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
  
  
     Richtlijn 2006/123/EG.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2174.
  
  
     Zie de uitspraak van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2174.
  
  
     Zie de uitspraak in noot 3.