ECLI:NL:RBSGR:2009:BI3892, Rechtbank 's-Gravenhage, 08-05-2009, 332325 - KG ZA 09-302
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kern van het geschil betreft de vraag of er sprake is van een geschikte inschrijver die een geldige inschrijving heeft gedaan. Daartoe zal allereerst worden onderzocht of – zoals de Provincie heeft betoogd – er sprake is van een voorwaardelijk prijsaanbod. Indien in een aanbieding door de inschrijver voorwaarden worden gesteld of voorbehouden worden gemaakt ten aanzien van de aangeboden prijs zonder dat de aanbestedingsstukken daartoe ruimte bieden, is er sprake van een aangeboden prijs onder voorwaarden. Een dergelijke inschrijving wordt geacht niet te zijn gedaan en is om die reden ongeldig.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 8 mei 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 332325 / KG ZA 09-302 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CSU Total Care B.V.,
      gevestigd te Uden,
      eiseres,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon Provincie Zuid-Holland,
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.C.A. Muller te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘CSU’ en ‘de Provincie’.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 april 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1.  De Provincie heeft op 8 december 2008 een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor ‘Schoonmaakdienstverlening’. De aanbestedingsdocumentatie bestaat uit een Offerteaanvraag van 8 december 2008, een Programma van Eisen van 8 december 2008, een Nota van Inlichtingen van 15 januari 2009 en een 2e Nota van Inlichtingen van 26 januari 2009, alsmede de bij de Nota van Inlichtingen behorende bijlagen.
    
    1.2.  Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. 
    
    
      1.3. In de Offerteaanvraag staat, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:
      “(…)
      2.1. Doel van de aanbesteding
      Doel van de aanbesteding is het afsluiten van een overeenkomst voor schoonmaakwerkzaamheden en overige benoemde diensten op basis van de aangegeven voorwaarden.
    
    
    
      De schoonmaakwerkzaamheden zijn verdeeld over verschillende locaties en omvatten ook de glasbewassing (binnen).
      De aanvraag is dan ook opgedeeld in de volgende twee percelen:
    
    
    
      1. Schoonmaak met gunning op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI)
      2. Glasbewassing (binnen) op basis van de laagste prijs
    
    
    Opdrachtgever heeft het voornemen de overeenkomst aan te gaan voor een periode van 2 jaar. De overeenkomst kan door de opdrachtgever met maximaal tweemaal één jaar worden verlengd. De beoogde ingangsdatum is 1 maart 2009.
    
    
      De opdrachtgever streeft naar het aangaan van een overeenkomst voor alle werkzaamheden met één inschrijver of hoofdaannemer.
      (…)
    
    
    
      3.7. Voorbehoud
      De opdrachtgever behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om, zonder dat daardoor enig recht op schadevergoeding zal ontstaan:
      (…)
      - onderdelen van de opdracht te wijzigen;
      - de opdracht of gedeelten van de opdracht niet te gunnen.
      (…)
    
    
    
      5.2. Gunningcriterium G1: Prijs
      In de bijlage 2 van het Programma van eisen dient u per locatie aan te geven hoeveel medewerkers er worden ingezet, zodat duidelijk wordt hoeveel opzichters, toezichthouders, medewerkers, stagiaires en leerlingen hierbij betrokken zijn. Uiteraard dient ook duidelijk te worden gemaakt hoe hoog de kosten voor de medewerkers zijn en dat alles in relatie met de benodigde inzet in tijd.
    
    
    De prijs zal worden beoordeeld aan de hand van de totale kosten voor de werkzaamheden, waarbij inschrijvers met een lage prijsstelling logischerwijs meer punten zullen behalen dan inschrijvers met een hoge prijsstelling.
    
    
      De financiële vergelijking tussen de aanbieders geschiedt als volgt: de laagste prijs ontvangt het volledig aantal beschikbare punten (70). De overige inschrijvingen worden daar procentueel van afgeleid.
      (…)”. 
    
    
    
      1.4. In bijlage S bij de Offerteaanvraag is een conceptovereenkomst voor de desbetreffende opdracht opgenomen. In de artikel 4 van deze conceptovereenkomst staat, voor zover hier relevant, het volgende:
      “4 Prijs
    
    
    4.1. Opdrachtnemer zal de diensten leveren tegen de prijzen als genoemd in zijn offerte.
    
    4.2. De prijs heeft betrekking op alle door opdrachtnemer in het kader van deze overeenkomst te leveren diensten en is inclusief alle eventueel bijkomende kosten tenzij anders (schriftelijk, tussen partijen) overeengekomen wordt.
    
    
      4.3. De overeengekomen prijzen zijn vast en onveranderlijk tot in ieder geval 1 maart 2011. Bij eventuele verlenging kan prijsaanpassing plaatsvinden tot een maximum conform het landelijk vastgestelde prijsindexcijfer (CBS) voor de gezinsconsumptie.
      (…)”. 
    
    
    
      1.5. In de Nota van Inlichtingen heeft de Provincie op de vragen 85 en 86 als volgt geantwoord:
      “
      Vraag 85 Bijlage 1 Tarieven…. Per locatie per schoonmaakbeurt. De kolom x totaal aantal uur . 
      De titel van deze kolom suggereert dat wij de kosten moeten op geven per schoonmaakbeurt. 
      Echter de gebouwen kennen verschillende schoonmaakfrequenties waardoor dit onmogelijk is.
      Wij stellen voor om in deze kolom het aantal uur per jaar te vermelden, zodat de personeelskosten uitkomen op een jaarbedrag
      Antwoord In bijlage 1 dient u de tarieven niet per schoonmaakbeurt maar per jaar op te geven. Zie het aangepaste Prijzen en tarievenblad (bijlage 1).
      Vraag 86 Bijlage 1 Tarieven en prijzen personeelskosten…. De titel van het blad suggereert dat wij alleen de loonkosten moeten/kunnen opgeven. In 1.5 (blz. 7/24) staat de prijs die wij berekenen inclusief de benodigde mat.midd.mach.-en hulpmidd. moet zijn. Kunt u bevestigen dat in bijlage 1 het all in uurtarief vermeld moet worden.
      Antwoord Het gaat om het all in tarief. Zie het aangepaste Prijzen en tarievenblad (bijlage 1).
      “.
    
    
    
      1.6.  Bij brief van 2 februari 2009 heeft CSU een offerte aangeboden voor zowel het schoonmaakonderhoud als de glasbewassing bij de Provincie. In deze brief deelt zij de Provincie onder meer mee:
      “Hierbij presenteren wij u de offerte van CSU Total Care B.V., hierna te noemen CSU, voor het uitvoeren van het schoonmaakonderhoud en de glasbewassing bij de Provincie Zuid-Holland, hierna te noemen PZH.
      (…)
      CSU ziet het schoonmaakonderhoud bij de Provincie Zuid-Holland als een uitdaging die zij graag aangaat. Wij menen voor u de juiste partner te zijn voor nu en in de toekomst. Om dit kracht bij te zetten bieden wij u een eenmalige korting van 10% van de schoonmaakjaaromzet aan bij gunning van de totale opdracht. Deze korting, die geldt voor het eerste jaar van het contract, zullen wij aan het eind van het eerste jaar uitbetalen. Voor meer informatie over het toepassen van deze korting verwijzen wij u naar tab 11 van deze offerte. (…)”.
    
    
    1.7. CSU heeft tijdig op de Offerteaanvraag ingeschreven.
    
    1.8.  Bij afzonderlijke brieven van 17 februari 2009 heeft de Provincie CSU bericht dat de opdracht voor perceel 1 niet aan haar gegund wordt en dat de opdracht voor perceel 2 voorlopig aan haar gegund zal worden.
    
    1.9. Bij brief van 17 april 2009 heeft de Provincie aan CSU meegedeeld dat zij, na herbeoordeling van de inschrijvers, zich primair op het standpunt stelt dat de inschrijving van CSU achteraf gezien alsnog ongeldig is.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. CSU vordert – zakelijk weergegeven – om de Provincie:
      primair:
      te gebieden de inschrijving van CSU en in het kader van het beginsel van non-discriminatie ook de inschrijvingen van de andere inschrijvers her te beoordelen voor wat betreft het gunningscriterium ‘prijs’, op basis van de prijzen die zijn opgenomen in de inschrijvingen, voor zover de overnamekosten daarbij inbegrepen dienen te zijn inclusief de eventuele geoffreerde kortingen en voor zover de overnamekosten niet meegenomen dienen te worden exclusief de overnamekosten, beide berekeningen op basis van de formule zoals vermeld in paragraaf 5.2 van de Offerteaanvraag;
      subsidiair (voorwaardelijk):
      te veroordelen de aanbestedingsprocedure voor schoonmaakdienstverlening te staken en gestaakt te houden en de opdracht – indien zij deze nog wenst te verstrekken – opnieuw aan te besteden;
      alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
    
      2.2. Daartoe voert CSU het volgende aan. 
      De Provincie handelt onrechtmatig jegens CSU door op onzorgvuldige en onjuiste wijze de puntentoekenning op het gunningscriterium ‘prijs’ te beoordelen. De Provincie heeft ten onrechte de aangeboden korting niet bij haar beoordeling betrokken. Daarnaast is de prijs inclusief de overnamekosten gebruikt in de beoordeling, terwijl dat exclusief die kosten dient te zijn. Bij de inschrijving wilde de Provincie een prijs exclusief en een prijs inclusief de overnamekosten ontvangen, zonder in de aanbestedingsdocumenten duidelijk te maken welke prijs de grondslag vormt voor de beoordeling. Voor zover de inschrijvingen van de verscheidene inschrijvers niet met elkaar te vergelijken zijn, is slechts één conclusie mogelijk en dat is dat de aanbestedingsprocedure niet aan de eisen van objectiviteit, transparantie en non-discriminatie voldoet. Daarnaast is de procedure ten aanzien van de kwalitatieve criteria ondeugdelijk, nu de Provincie heeft geweigerd inzicht te geven in de punten die voor haar van belang zijn bij de beoordeling van de antwoorden van de inschrijvers op de kwalitatieve vragen.
    
    
    2.3. De Provincie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1.  De Provincie heeft primair als verweer aangevoerd dat CSU een ongeldige inschrijving heeft gedaan. 
    
    
      3.2.  Aan de orde is eerst de vraag of - zoals CSU heeft betoogd - de Provincie haar rechten heeft verwerkt door zich niet eerder tijdens de aanbestedingsprocedure op de ongeldigheid van de inschrijving van CSU te beroepen. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. De algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, hier meer in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en transparantie, brengen mee dat de gestelde criteria en de regelgeving in beginsel strikt dienen te worden gehanteerd. In beginsel geldt dan ook als uitgangspunt dat een ongeldige inschrijving tot terzijdelegging van de aanbieding zal moeten leiden, ook indien dit pas in een later stadium wordt geconstateerd of als zodanig wordt aangevoerd. Wel dient de rechter ervoor te waken dat de inschrijver die bezwaar maakt tegen een voornemen tot gunning, niet wordt verrast met nieuwe bezwaren. De inschrijver moet voldoende gelegenheid hebben tot verweer. Nu de Provincie bij brief van 17 april 2009 haar standpunt met betrekking tot de ongeldigheid van de inschrijving van CSU aan haar kenbaar heeft gemaakt, heeft CSU voldoende tijd gehad zich daartegen te verweren, althans haar verweer dienaangaande voor te bereiden. De stelling van CSU dat in strijd met het beginsel van non-discriminatie is gehandeld door alleen haar inschrijving opnieuw te beoordelen treft geen doel, nu uit de brief van 17 april 2009 van de Provincie, hiervoor vermeld onder 1.9, (impliciet) volgt dat alle inschrijvers opnieuw zijn beoordeeld. Bovendien is op de zitting door de Provincie verklaard dat CSU perceel 1 gegund zou krijgen indien het gunningscriterium prijs beoordeeld zou worden op basis van de prijs exclusief de overnamekosten en exclusief de korting. Dit kan alleen worden gesteld indien alle inschrijvers opnieuw op deze wijze zijn beoordeeld.
      3.3.  CSU heeft voorts betoogd dat het argument van de Provincie, dat niet gegund mag worden aan een ongeldige inschrijving, niet opgaat, nu ingevolge het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C 230/02) wel gegund mag worden op basis van een ongeldige aanbestedingsprocedure.  De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. Het enkele feit dat het Grossmann-arrest in bijzondere omstandigheden de mogelijkheid biedt om in een aanbestedingsprocedure met kenbare onregelmatigheden toch tot gunning over te gaan, brengt nog niet mee dat zulks ook heeft te gelden bij een ongeldige inschrijving. Voor zover CSU dit betoog op een andere wijze heeft bedoeld, ontbeert het betoog een (nadere) onderbouwing en wordt het op die grond gepasseerd.
    
    
    3.4.  De Provincie heeft zich voorts verweerd met de stelling dat CSU voor perceel 1 meerdere prijzen heeft geboden. Zo heeft CSU alleen voor het eerste jaar een, van gunning aan haar van perceel 2 afhankelijke, korting geboden. Zij heeft daarmee voor de contractsperiode van twee jaar feitelijk twee verschillende jaartarieven geboden. Dit verdraagt zich in de visie van de Provincie niet met de gekozen gunningsystematiek. Zij trekt hieruit de conclusie dat CSU ongeldig heeft ingeschreven.
    
    3.5.  CSU betwist dat zij ongeldig heeft ingeschreven. Zij heeft aangevoerd dat zij de aangeboden korting niet afhankelijk heeft gesteld van gunning van perceel 2 aan haar. In haar aanbiedingsbrief van 2 februari 2009 heeft zij, volgens eigen zeggen, duidelijk vermeld dat de korting wordt berekend over de schoonmaakomzet en dus over de geoffreerde jaarprijs voor perceel 1. De zinsnede ‘de totale opdracht’ heeft dan ook betrekking op het in hoofdstuk 3.7 van de Offerteaanvraag uitdrukkelijk door de Provincie gemaakte voorbehoud om de opdracht geheel of gedeeltelijk niet te gunnen. De Provincie heeft bovendien de mogelijkheid opengehouden dat voor beide afzonderlijke percelen met twee verschillende inschrijvers overeenkomsten worden gesloten, aldus CSU. 
    
    3.6.  Kern van het geschil betreft de vraag of er sprake is van een geschikte inschrijver die een geldige inschrijving heeft gedaan. Daartoe zal allereerst worden onderzocht of – zoals de Provincie heeft betoogd – er sprake is van een voorwaardelijk prijsaanbod. Indien in een aanbieding door de inschrijver voorwaarden worden gesteld of voorbehouden worden gemaakt ten aanzien van de aangeboden prijs zonder dat de aanbestedingsstukken daartoe ruimte bieden, is er sprake van een aangeboden prijs onder voorwaarden. Een dergelijke inschrijving wordt geacht niet te zijn gedaan en is om die reden ongeldig. 
    
    3.7.  Ter beoordeling staat in dit kader of juist is het betoog van de Provincie dat de aanbieding van CSU zo begrepen mag worden dat de voor het eerste contractsjaar voor perceel 1 geboden (korting op) de prijs afhankelijk is gemaakt van de gunning aan haar van (ook) perceel 2. Vast staat dat de Offerteaanvraag ziet op het verlenen van één opdracht voor schoonmaakwerkzaamheden die onderverdeeld is in twee percelen. In hoofdstuk 2.1 van de Offerteaanvraag staat immers uitdrukkelijk vermeld dat de schoonmaakwerkzaamheden waar de opdracht uit bestaat ook omvatten de glasbewassing oftewel perceel 2. Op beide percelen zijn verschillende gunningscriteria van toepassing. Dat de Provincie de mogelijkheid openhoudt dat elk perceel aan een andere inschrijver wordt gegund, brengt niet met zich dat daarmee twee afzonderlijke opdrachten zijn uitgeschreven. Dit wordt ook ondersteund door de vermelding in hoofdstuk 3.7 van de Offerteaanvraag dat de aanbesteding een opdracht betreft en niet ‘opdrachten’. Dat ook CSU dat zo heeft begrepen volgt uit de tekst van haar aanbiedingsbrief bij de offerte. Deze heeft immers uitdrukkelijk betrekking op beide percelen. Indien voormelde brief wordt bezien in samenhang met de Offerteaanvraag en de andere onderliggende stukken kan de brief niet anders worden verstaan dan dat met de zinsnede ‘de totale opdracht’ wordt bedoeld de beide percelen. Het feit dat de korting alleen is berekend over de totaalprijs voor perceel 1 doet aan het voorgaande niet af. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de lezing van de aanbiedingsbrief zoals door CSU voorgestaan onvoldoende steun vindt in de bewoordingen van de aanbiedingsbrief alsook in de bewoordingen van de Offerteaanvraag. CSU heeft daarmee derhalve haar prijsaanbod afhankelijk gesteld van een voorwaarde, zodat zij met haar inschrijving geen onvoorwaardelijk aanbod heeft gedaan, hetgeen in strijd is met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Zo CSU al gevolgd zou worden in haar redenering dan is de inschrijving op zijn minst onvoldoende duidelijk nu zonder die nadere toelichting, die ter zitting is gegeven, de inschrijving niet (voldoende) begrijpelijk is. Het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van non-discriminatie verzetten zich echter tegen een dergelijke toelichting op de inschrijving.
    
    3.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de inschrijving van CSU terecht door de Provincie als ongeldig terzijde is gelegd. De ter zitting gevoerde discussies over de wijze waarop de korting door CSU is vormgegeven en de eventuele verwijtbaarheid van de Provincie dienaangaande, behoeven gezien het bovenstaande dan ook geen bespreking meer.
    
    3.9.   De Provincie heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat CSU, in aanmerking nemende de ongeldige inschrijving, geen belang meer heeft bij haar vorderingen, omdat zij in verband met het niet voldoen aan de gestelde voorschriften voor inschrijving wordt geacht geen deel uit te maken van de aanbesteding en daarom geen vorderingsrecht meer toekomt. 
    
    3.10.  Voorop staat dat de door CSU ingestelde vorderingen tot strekking hebben dat alsnog aan haar wordt gegund door middel van een herbeoordeling van alle inschrijvers. Voor gunning kan CSU evenwel niet meer in aanmerking komen, omdat haar – ongeldige – inschrijving geacht wordt niet te zijn gedaan. Dit leidt ertoe dat CSU reeds op grond hiervan geen belang heeft bij haar vorderingen. Volledigheidshalve wordt hier nog aan toegevoegd dat CSU ook geen ander – eventueel verder reikend – belang heeft gesteld op grond waarvan de inhoudelijk aangevoerde bezwaren met betrekking tot de beoordeling van het gunningscriterium prijs, in- of exclusief overnamekosten, en de (sub)gunningscriteria kwaliteit behandeld zouden moeten worden. Aan verdere beoordeling van het belangvereiste komt de voorzieningenrechter derhalve niet meer toe. 
    
    3.11.  CSU zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt CSU om binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Provincie begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan de Provincie te betalen;
    
    - bepaalt dat CSU bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2009. 
    
    
    nve