ECLI:NL:RBSGR:2010:BL3775, Rechtbank 's-Gravenhage, 26-01-2010, 351469 - KG ZA 09-1511
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; aanbesteding; onrechtmatige overheidsdaad? beoordelingsprocedure onjuist gevolgd? als enige inschrijver tweemaal beoordeeld?

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 26 januari 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 351469 / KG ZA 09-1511 van:
    
    
    
      de combinatie bestaande uit
      1. de vennootschap onder firma [vof-1],
      gevestigd te [...],
      2. de vennootschap naar Duits recht [vof-2]
      gevestigd te [...] (Duitsland),
      eiseressen,
      advocaat mr. L.M. Bruins te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, 
      Rijkswaterstaat Oost Nederland),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.C.M. Prassing-Remmé te Utrecht,
    
    
    waarin is tussengekomen:
    
    
      de vennootschap onder firma (i.o.) [de tussengekomen partij],
      bestaande uit de besloten vennootschappen [BV-1]. en [BV-2],
      gevestigd te Utrecht,
      tussengekomen partij,
      advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Combinatie’ (in het vrouwelijk enkelvoud), ‘Rijkswaterstaat’ en ‘[de tussengekomen partij]’.
    
    1. Het incident tot voeging
    
    1.1. [de tussengekomen partij] heeft verzocht om in de procedure tussen de Combinatie en Rijkswaterstaat te mogen tussenkomen. Ter zitting van 14 januari 2010 heeft de Combinatie verklaard bezwaar te hebben tegen de tussenkomst, nu [de tussengekomen partij] nog niet is opgericht waardoor zij niet in rechte kan optreden. Daarnaast stelt de Combinatie dat [de tussengekomen partij] geen zelfstandige vordering heeft ingediend, hetgeen in haar visie wel noodzakelijk is om als tussenkomende partij te kunnen worden aangemerkt. Rijkswaterstaat heeft geen bezwaar tegen de gevraagde tussenkomst.
    
    1.2. De voorzieningenrechter heeft [de tussengekomen partij] toegelaten als tussenkomende partij. Dat [de tussengekomen partij] vooralsnog wordt aangeduid als: “in oprichting” is thans van ondergeschikt belang, nu beide beoogde vennoten, [BV-1] en [BV-2], ter zitting aanwezig zijn, vertegenwoordigd worden door een advocaat en voldoende gebleken is dat zij een zelfstandig belang hebben bij de gevraagde tussenkomst. Het werk wordt immers vooralsnog aan hen gegund. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Voor wat betreft het ontbreken van een zelfstandige vordering van [de tussengekomen partij] heeft de voorzieningenrechter overwogen dat artikel 217 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet vereist dat een tussenkomende partij een zelfstandige vordering indient om toegelaten te kunnen worden. 
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 januari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1.  Rijkswaterstaat heeft op 10 april 2009 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd, inhoudende – kort gezegd – het ontwerpen en uitvoeren van een wegverbreding op het traject A28 Hattemerbroek – Lankhorst in het beheersgebied van Rijkswaterstaat Oost-Nederland.
    
    
      2.2. In de aanbestedingsdocumenten staat, voor zover van belang, het volgende:
      “(…)
      4.2 Gunningscriteria
    
    
    
      De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die de economische meest voordelige inschrijving heeft gedaan, mits de inschrijver een geldige inschrijving heeft gedaan en heeft aangetoond te voldoen aan de in hoofdstuk 2 en 3 van dit inschrijvings- en beoordelingsdocument gestelde eisen en overigens niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening.
      (…)
      De beoordeling van de in het pakket (deel 2 van de inschrijving) ingediende informatie met betrekking tot de vermelde kwaliteitscriteria geschiedt door middel van ‘direct beoordelen’. De beoordeling vindt plaats door een beoordelingsteam samengesteld uit ter zake kundige beoordelaars op de te onderscheiden (deel)vakgebieden.
      (…)“.
    
    
    2.3. In bijlage B.2 behorende bij de aanbestedingsdocumenten staat vermeld dat de inschrijving met betrekking tot de verkeersplannen niet strijdig mag zijn met de eisen gesteld aan verkeersmaatregelen in de bij Vraagspecificatie deel 2 gevoegde bijlage. Het minimale beoordelingscijfer voor de inschrijving is een zes (neutraal/geen meerwaarde) en het hoogste is een tien (uitmuntend/veel meerwaarde), zo is vermeld in de eveneens bij de stukken behorende bijlage B.3.
    
    2.4. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing verklaard.
    
    2.5. De Combinatie heeft tijdig ingeschreven.
    
    
      2.6. De Combinatie en Rijkswaterstaat hebben op 15 september 2009, 23 september 2009 en 14 oktober 2009 met elkaar overleg gevoerd. Tijdens die overleggen heeft de Combinatie haar inschrijving nader kunnen toelichten en onderbouwen, omdat Rijkswaterstaat twijfels had over de uitvoerbaarheid en haalbaarheid van de gedane inschrijving.
      2.7. Bij brief van 22 oktober 2009 heeft Rijkswaterstaat aan de Combinatie meegedeeld dat haar inschrijving conform artikel 3.27.1 ARW 2005 als ongeldig is aangemerkt, nu deze op vier essentiële punten niet voldoet aan de Vraagspecificatie.
    
    
    3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    3.1. De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – Rijkswaterstaat te verbieden het werk op te dragen aan een ander dan de Combinatie.
    
    
      3.2. Daartoe voert de Combinatie het volgende aan. 
      Rijkswaterstaat handelt onrechtmatig jegens de Combinatie door haar inschrijving terzijde te leggen, omdat deze ongeldig is. Rijkswaterstaat heeft niet de onder hoofdstuk 4.2 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument vermelde beoordelingssystematiek gevolgd. Daar staat immers vermeld dat alle inschrijvingen anoniem worden beoordeeld door een beoordelingscommissie. Het plan van de Combinatie is door die commissie beoordeeld met het minimale cijfer zes. Indien de commissie van oordeel was dat het plan niet voldeed aan het bestek had zij op dat moment de inschrijving ongeldig moeten verklaren. Vervolgens is de inschrijving van de Combinatie in strijd met de beoordelingssystematiek twee keer beoordeeld, waarvan één keer niet anoniem en door een andere beoordelingscommissie, terwijl de overige inschrijvers slechts één keer anoniem zijn beoordeeld. Dit levert een schending op van het gelijkheidsbeginsel. 
    
    
    3.3. Rijkswaterstaat voert, daarin gesteund door [de tussengekomen partij], gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Vaststaat dat de Combinatie een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Volgens vaste jurisprudentie kan een inschrijver die ongeldig heeft ingeschreven nimmer het werk gegund krijgen. De vordering van de Combinatie dient reeds daarom al te stranden.
    
    4.2. Volledigheidshalve wordt daaraan toegevoegd dat de vordering van de Combinatie ook om andere redenen niet toewijsbaar is. Zo heeft Rijkswaterstaat bestreden dat de inschrijving van de Combinatie tweemaal is beoordeeld door twee verschillende commissies. Dat zulks wel is gebeurd heeft de Combinatie daartegenover niet aannemelijk weten te maken. Rijkswaterstaat heeft voorts nog aangevoerd dat de beoordelingscommissie tijdens de beoordeling reeds vragen had over de mogelijke ongeldigheid van de inschrijving, omdat deze op punten niet zou voldoen aan het bestek. Niet is in te zien waarom Rijkswaterstaat de Combinatie daaromtrent geen opheldering zou mogen vragen. Ondanks dat de gerezen vragen in drie overleggen onderwerp van bespreking zijn geweest, heeft de Combinatie die vragen (kennelijk) niet voldoende beantwoord. Dat de inschrijving minimaal het cijfer zes heeft gekregen, brengt nog niet mee dat daarmee de inschrijving geldig is verklaard. Rijkswaterstaat heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het cijfer zes betekent dat het betreffende onderdeel geen meerwaarde biedt ten opzichte van de verplichtingen uit het bestek. Dit staat ook zo vermeld in de hiervoor onder 2.3 genoemde bijlage B.2. In de aanbestedingsdocumenten staat bovendien niet vermeld dat de beoordelingscommissie oordeelt over het al dan niet geldig zijn van een inschrijving.
    
    4.3. De stelling van de Combinatie dat de ongeldigheid van haar inschrijving eerder geconstateerd had moeten worden en dat Rijkswaterstaat, nu dat niet is eerder is geconstateerd, daaraan geen rechten meer kan ontlenen, volgt de voorzieningenrechter niet. De algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en transparantie, brengen mee dat de gestelde criteria en regelgeving in beginsel strikt dienen te worden gehanteerd. Als uitgangspunt geldt dan ook dat een ongeldige inschrijving tot terzijdelegging van de aanbieding zal moeten leiden, ook indien dit pas in een later stadium wordt geconstateerd of als zodanig wordt aangevoerd. Het belang dat Rijkswaterstaat heeft bij ongeldigverklaring is dat andere inschrijvers, waaronder [de tussengekomen partij], het recht hebben om van Rijkswaterstaat strikte toepassing van de onderhavige eis te verlangen. De Combinatie heeft dit uitgangspunt ter zitting ook erkend.
    
    4.4. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van de Combinatie dient te worden afgewezen. De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zowel ten opzichte van Rijkswaterstaat als [de tussengekomen partij]. De proceskosten in het incident tot tussenkomst worden begroot op nihil. 
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vordering af;
    
    - veroordeelt de Combinatie om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan Rijkswaterstaat te betalen;
    
    - veroordeelt de Combinatie om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [de tussengekomen partij] begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan [de tussengekomen partij] te betalen, alsmede € 131,-- aan nakosten zonder betekening van dit vonnis of € 199,-- aan nakosten met betekening van dit vonnis, indien de Combinatie niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan;
    
    - bepaalt dat de Combinatie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
    
    - verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2010. 
      nve