ECLI:NL:GHARN:2004:AR4652, Gerechtshof Arnhem, 27-07-2004, 03/637
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inzet van deze procedure is de betaling van de door NSM aan Meijco verkochte en geleverde generatoren en randapparatuur, zoals gefactureerd bij facturen nrs. 132 en 175. Meijco heeft de betaling daarvan geweigerd omdat de door haar gekochte generatoren MS 100 LL niet de output van 8 kW hebben, zoals was overeengekomen en zij tien aan Hatz geleverde generatoren heeft moeten vervangen. Er is daarmee volgens Meijco sprake van con-conformiteit, die haar het recht geeft de betaling op te schorten. Bij brief van 23 juli 2001 heeft zij de overeenkomst ontbonden zodat zij van de betalingsverplichting is bevrijd. Subsidiair, indien een buitengerechtelijke ontbinding niet kan worden gelezen in deze brief, roept zij ten processe alsnog de ontbinding van de overeenkomst in.

27 juli 2004
      derde civiele kamer
      rolnummer 03/637      
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de vennootschap naar Italiaans recht
      Nuova Saccardo Motori S.R.L.,
      gevestigd te Torrebelvicino, Italië,
      appellante,
      procureur: mr P.C. Plochg;
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Meijco Elektro Holland B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      geïntimeerde,
      procureur: mr W.H.B.M. Litjens.
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    De rechtbank te Arnhem heeft op 14 november 2002 een tussenvonnis en op 19 maart 2003 een eindvonnis gewezen in het geschil tussen appellante (hierna te noemen: NSM) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen: Meijco) als gedaagde. Afschrift van laatstvermeld vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploit van 13 juni 2003 is NSM in hoger beroep gekomen van het eindvonnis met dagvaarding van Meijco voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft NSM drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Meijco zal veroordelen tot betaling van € 4.850,65, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 90 dagen na de respectieve factuurdata, en tot betaling van € 145,52 ter zake van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Meijco in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Meijco heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van NSM in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep. Subsidiair heeft Meijco geconcludeerd dat, ingeval het vonnis wordt vernietigd en Meijco wordt veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan NSM, laatstgenoemde in ieder geval de proceskosten van de eerste aanleg dient te dragen.
    
    2.4	Bij akte heeft NSM gereageerd op de memorie van antwoord, waarop van de zijde van Meijco is gereageerd bij antwoordakte.
    
    2.5	Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken dan wel als door de rechtbank beslist en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
    
    
      a.	NSM produceert generatoren. Bij faxbericht van 10  december 1999 heeft Meijco een aantal generatoren bij haar besteld (productie 11/1 bij memorie van grieven). Het betreft
      - 2 stuks generatoren MS 100 LL, 8 Kva, 230 V, 50 Hz, 3000 rpm, SAE 5/6½ 
      - 10 stuks generatoren MS 100 LL, 8 Kva, 230 V, 50 Hz, 3000 rpm, SAE 5/6½ .
      Op dit faxbericht is handgeschreven namens NSM vermeld dat de gewenste goederen eerst vanaf 20 maart 2000 kunnen worden geleverd.
      Bij faxbericht van 7 december 1999 (productie 11/2 bij memorie van grieven) heeft Meijco bij NSM (onder meer) besteld: 10 stuks generatoren A 100 SB, 5½ Kva, 400V, 50 Hz, 3000 rpm, J609B/25.4. Ook hier is een handgeschreven mededeling met dezelfde strekking opgenomen.
    
    
    
      b.	Deze bestellingen zijn bevestigd bij brief van NSM d.d. 13 januari 2000 (productie 12 bij memorie van grieven): 
      - 12 stuks Alternator MS 100 LL kVA 8, ten bedrage van Itl. 4.418.400
      - 10 stuks Alternator A 100 SB kVA 5,5 ten bedrage van Itl 2.866.500
      - 10 stuks Coperchio compound A 100, ten bedrage van Itl. 819.000.
      Deze laatste artikelen behoren kennelijk bij de generatoren A 100 SB, nu bij de omschrijving van deze generatoren (anders dan bij de omschrijving van de generatoren MS 100 LL) is ver-meld: “senza coperch“. Als leveringsdatum is vermeld 20 maart 2000.
    
    
    c.	De bestelde goederen zijn begin april 2000 aan Meijco geleverd (vrachtbrief d.d. 12 april 2000 overgelegd als productie 13 bij memorie van grieven). 
    
    
      d.	In april 2000 zijn deze goederen aan Meijco gefactureerd. Een factuur nr. 132 d.d. 14 april 2000 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) vermeldt: 12 stuks Alternator MS 100 LL kVA 8, 10 stuks Alternator A 100 SB kVA 5,5 en 10 stuks Coperchio compound A 100. Het totaalbedrag is Itl. 8.168.900.
      Een factuur nr. 175 d.d. 17 mei 2000 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) vermeldt: 
      20 stuks “diodo plastico 6A” (Itl. 34.000) en 100 stuks “Portaspazzole cablato A” (Itl. 1.135.000)
      Alle gefactureerde bedragen heeft Meijco niet voldaan.
    
    
    e.	De gekochte generatoren zijn halffabrikaten en waren bedoeld om te worden ingebouwd in dan wel gekoppeld aan dieselmotoren. Meijco heeft van deze partij een aantal, ten minste tien, generatoren doorverkocht en geleverd aan de Duitse onderneming Motorenfabrik Hatz GmbH, die deze heeft ingebouwd in dieselmotoren. Na klachten van Hartz dat de generatoren niet de toegezegde output van 8 kW haalden, heeft Meijco 10 generatoren moeten vervangen door generatoren van een andere leverancier.
    
    f.	In verband met klachten van Hatz omtrent de MS 100 LL heeft NSM op 20 oktober 2000 een bezoek gebracht aan Hatz. Een e-mail van NSM aan Hatz d.d. 16 maart 2001 (productie 14/1 bij memorie van grieven) vermeldt dat blijkens een bijgevoegd overzicht van testresultaten “the difference is really tiny and NSM is even giving better figures”. Dat overzicht van testresultaten (productie 14/2) vermeldt dat de test van een NSM-generator MS 100 LL 8kVA aan output power Watt opleverde (cold:) 7.826 respectievelijk (warm (1 hour)) 7.304. Een generator van een ander merk (Sincro)  leverde 7.930 respectievelijk 7.339 op. 
    
    g.	In 2001 is NSM nogmaals bij Hatz geweest, alwaar op 6 juli 2001 twee tests zijn gedaan; één test met een generator van NSM en één test met een generator van een andere leverancier (Sincro). De generator van NSM leverde een output van 7,58 kW, die van Sincro leverde een output van 7,55 kW (producties 15 en 16 bij memorie van grieven). 
    
    
      h. 	Een brief d.d. 23 juli 2001 van Meijco aan NSM (productie 1 bij conclusie van antwoord) houdt in dat de generatoren van het type MS 100 LL, 8 Kva niet aan de verwachtingen beantwoordden omdat zij een output van 7,3 kW hadden in plaats van 8 kW, hetgeen ook zou blijken uit een meegezonden testrapport. Medegedeeld werd tevens dat de handelsrelatie zou worden verbroken en dat, in verband met eerdere ervaringen van non-acceptatie van teruggezonden goederen, de geleverde machines niet zouden worden geretourneerd, maar ter beschikking zouden worden gehouden en dat NSM deze machines kon ophalen. Bijgesloten was een nota inzake een aantal goederen die door Meijco ter beschikking werden gehouden, ter waarde van in totaal Itl. 9.025.000, te weten:
      - 9 stuks Alternator MS 100 LL, KVA 8
      - 10 stuks Alternator MS 100 LL, KVA 8
      - 3 stuks coperchio compound A 100
      - 4 stuks Alternator MS 100 LG, KVA 6
      - 4 stuks Cuffia/cover
      - 1 packing charges
      - transport charges
      De brief vermeldt dat dit bedrag zal worden verrekend met de facturen 175 en 132. 
      Het bij deze brief gevoegde testrapport (dat de datum 23 februari 2000 draagt) vermeldt als naam van de opdrachtgever Hatz, bij “Generator” wordt vermeld: “8.0-2-1/N73Z, 8kVa, (...) 8 kW” en bij “alternator” is vermeld onder “make”: “NSM / Italy", en onder "type No": "MS 100 LL”. 
      In het overzicht van de bij de test behaalde resultaten varieert de “active power kW” van 0,0 kW tot (ten hoogste) 6,8 kW. 
      NSM betwist deze brief te hebben ontvangen.
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	Inzet van deze procedure is de betaling van de door NSM aan Meijco verkochte en geleverde generatoren en randapparatuur, zoals gefactureerd bij facturen nrs. 132 en 175. Meijco heeft de betaling daarvan geweigerd omdat de door haar gekochte generatoren MS 100 LL niet de output van 8 kW hebben, zoals was overeengekomen en zij tien aan Hatz geleverde generatoren heeft moeten vervangen. Er is daarmee volgens Meijco sprake van con-conformiteit, die haar het recht geeft de betaling op te schorten. Bij brief van 23 juli 2001 heeft zij de overeenkomst ontbonden zodat zij van de betalingsverplichting is bevrijd. Subsidiair, indien een buitengerechtelijke ontbinding niet kan worden gelezen in deze brief, roept zij ten processe alsnog de ontbinding van de overeenkomst in. 
    
    
      4.2	NSM betwist dat er sprake is van non-conformiteit van de geleverde MS 100 LL generatoren. In ieder geval is ten aanzien van de andere geleverde goederen (twee MS 100 LL generatoren, de A 100 SB generatoren en randapparatuur) niets gesteld omtrent non-conformiteit zodat deze goederen in ieder geval dienen te worden betaald. 
      De brief van 23 juli 2001 waarbij de overeenkomst buitengerechtelijk zou zijn ontbonden, stelt zij nooit te hebben ontvangen. Daarnaast heeft Meijco niet voldaan aan de op haar rustende verplichting om een geconstateerde non-conformiteit binnen redelijke termijn te melden (artikel 39 lid 1 Weens Koopverdrag). Meijco was reeds op 23 februari 2000 op de hoogte van het gestelde gebrek, maar heeft eerst vijftien maanden later NSM daarvan in kennis gesteld.
    
    
    
      4.3	De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat, kort gezegd, NSM het aan haar reeds vóór de dagvaarding bekende en door Meijco bij conclusie van antwoord nader gevoerde verweer niet had weersproken, waardoor de gestelde non-conformiteit en de gestelde buitengerechtelijke ontbinding waren komen vast te staan. 
      In dit kader is het procesverloop in eerste aanleg van belang. Bij tussenvonnis van 14 november 2002 had de rechtbank een comparitie na antwoord gelast, welke na overleg met beide raadslieden op 27 november 2002 was bepaald op 7 februari 2003 (de in het proces-verbaal vermelde datum 7 februari 2002 is kennelijk een vergissing). Tevoren had mr. F.M.N. Janssen (advocaat van NSM) bij fax van 4 februari 2003 laten weten, herhaald bij faxbericht van 5 februari 2003 en nogmaals op 7 februari 2003, dat NSM niet zou verschijnen en waarschijnlijk voor een eventueel nieuw te bepalen zitting evenmin zou verschijnen, reden waarom verzocht werd de zaak naar de rol te verwijzen voor repliek. De rechtbank heeft beslist dat de comparitie desondanks doorgang zou vinden en heeft de gevraagde verwijzing naar de rol voor conclusie van repliek afgewezen. 
    
    
    4.4	Met betrekking tot de eerste grief wordt vooropgesteld dat het nieuwe, per 1 januari 2002 ingevoerde procesrecht er mede toe strekt om in de eerste aanleg sneller, doelmatiger en met meer diepgang tot een uitwisseling van feiten en rechtsopvattingen te geraken. Daartoe verplicht artikel 111, lid 3 Rv in het verlengde van artikel 21 Rv eiser om in de dagvaarding de door gedaagde aangevoerde verweren en de gronden daarvoor te vermelden, uiteraard om de eiser daarop in zijn dagvaarding te laten anticiperen. Voorts heeft artikel 131 Rv een comparitie na antwoord tot uitgangspunt verheven. Dienovereenkomstig heeft de rechtbank bij haar tussenvonnis van 14 november 2002 een comparitie van partijen gelast. Aan beide bepalingen heeft NSM zich niets gelegen laten liggen. Eerst heeft zij, hoewel bekend met de klachten van Meijco over de generatoren bij Hatz, daarover niets in haar inleidende dagvaarding vermeld, maar de halve waarheid gedebiteerd: ”Gedaagde heeft naar aanleiding van de sommaties niet gereageerd. Eiser kent derhalve het standpunt van gedaagde inzake de onderhavige vordering niet.”. Dit levert een schending op van artikel 111, lid 3 Rv. In zoverre is grief I (betreffende de vaststelling van de rechtbank dat NSM in strijd met artikel 111 lid 3 Rv het haar bekende non-conformiteitsverweer ten onrechte niet heeft vermeld in de dagvaarding) ten onrechte voorgesteld. 
    
    4.5	De tweede grief van NSM heeft betrekking op de verdere procedurele gang van zaken. NSM  verwijt de rechtbank dat zij door de comparitie door te laten gaan, wetende dat van de zijde van NSM niemand zou verschijnen, door het nemen van een conclusie van repliek niet toe te staan en door vervolgens uit die gang van zaken af te leiden dat NSM het verweer van Meijco niet heeft weersproken, artikel 19 Rv, artikel 132 Rv en artikel 5.6 van het Landelijk Rolreglement heeft geschonden. 
    
    
      4.6	Nadat verhinderdagen voor de bevolen comparitie waren opgevraagd, heeft (de advocaat van) NSM deze opgegeven, zonder enige vermelding dat NSM niet zou (kunnen of willen) verschijnen en eerst vlak voor de - reeds lange tijd bekende - comparitie heeft NSM laten weten niet op die comparitie en evenmin op eventuele volgende comparities te zullen verschijnen. 
      Indien het voor vertegenwoordigers van NSM buitengewoon bezwaarlijk was vanuit Italië over te komen voor een comparitie, had het op haar weg gelegen zulks vroegtijdig (bijv. reeds in de dagvaarding) kenbaar te maken aan de rechtbank. Dat had voor de rechtbank dan mogelijkerwijs aanleiding kunnen zijn om in afwijking van de hoofdregel geen comparitie te gelasten maar partijen gelegenheid te geven voor repliek en dupliek. Op die wijze zou de rechtbank, met toegemoetkoming aan de belangen van partijen, haar oordeel over de zaak hebben kunnen geven na een behoorlijk inhoudelijk debat tussen partijen en had voorkomen kunnen worden dat het zwaartepunt van het processuele debat zich verplaatst naar het hoger beroep, zoals nu geschiedt. 
      NSM heeft zulks evenwel verijdeld door haar laakbare proceshouding, hierin bestaande dat zij 1) niet aanstonds heeft medegedeeld praktische bezwaren te hebben tegen een comparitie, 2) niet terstond na het tussenvonnis waarbij de comparitie is gelast, zulks alsnog heeft gedaan, maar in plaats daarvan 3) in november 2002 zonder verdere opmerkingen verhinderdata heeft opgegeven en 4) eerst enkele dagen vóór de comparitie, die toen al ruim twee maanden bekend was, heeft medegedeeld niet te zullen verschijnen.
      In die omstandigheden kan zij de rechtbank in redelijkheid niet verwijten de comparitie doorgang te hebben laten vinden en geen gelegenheid voor repliek en dupliek te hebben gegeven. De rechtbank heeft aldus het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden.
      Ook overigens kan deze grief niet leiden tot vernietiging van het vonnis, nu het hoger beroep mede strekt tot herstel van eigen fouten en verzuimen. NSM mag in hoger beroep alsnog stelling nemen tegen het verweer van Meijco. Daarbij verdient wel aantekening dat proceskosten die zijn gemaakt als gevolg van de laakbare proceshouding van NSM in eerste aanleg, voor haar rekening zullen worden gebracht.  Grief II en grief I in zoverre, kunnen niet slagen. 
    
    
    
      4.7	Met de derde grief wordt de zaak inhoudelijk aan de orde gesteld. 
      Uit de stellingen van Meijco kan vooralsnog niet anders worden afgeleid dan dat zij tien generatoren van het type MS 100 LL, die zij van NSM had gekocht en had doorgeleverd aan Hatz, heeft moeten terugnemen omdat deze niet de overeengekomen output van 8 kW zouden hebben. Over de andere van NSM gekochte generatoren (van het type A 100 SB) rept zij niet, evenmin van de geleverde tien “coperchi compound”. Ook is niet duidelijk of het, wat betreft de MS 100 LL generatoren, alleen gaat om de tien generatoren die aan Hatz zijn geleverd dan wel om alle twaalf generatoren van dit type die zij van NSM heeft gekocht. Het hof merkt in dit verband nog op dat Meijco in het kader van het beroep op verrekening méér MS 100 LL generatoren vermeldt op de tegennota van 27 juli 2001 dan zij - in ieder geval bij de onderhavige transactie - heeft gekocht van NSM.
    
    
    
      4.8	Dat betekent vooralsnog dat de vordering ter zake van die tien A 100 SB generatoren alsmede van de tien “coperchi compound” van factuur nr. 132 alsmede de goederen, vermeld op factuur 175 toewijsbaar lijkt te zijn. Deze beslissing wordt evenwel nog aangehouden in afwachting van nadere inlichtingen. 
      Hetgeen Meijco dienaangaande in de memorie van antwoord onder 3.25 heeft gesteld, moet worden verworpen. Wanneer een aantal generatoren (in casu de generatoren van het type MS 100 LL) niet voldoet aan hetgeen partijen zijn overeengekomen, kan zulks leiden tot ontbinding van de overeenkomst in zoverre. Dat betekent echter niet - zonder meer - dat ook  ten aanzien van de andere, bij dezelfde overeenkomst gekochte generatoren (in casu van het type A 100 SB) de overeenkomst kan worden ontbonden, zoals gesteld door Meijco. Dat geldt eens te meer indien de overeenkomst kan worden gesplitst, zoals hier kennelijk mogelijk is. Meijco heeft immers niet voldoende gemotiveerd gesteld dat er een zodanige samenhang bestaat tussen de verschillende onderdelen van de overeenkomst (enerzijds koop van de MS 100 LL generatoren en anderzijds koop van de A 100 SB generatoren met randapparatuur), dat de A 100 SB generatoren niet kunnen worden gebuikt als gevolg van de non-conformiteit van de MS 100 LL generatoren (artikel 73 lid 3 Weens Koopverdrag). Een dergelijke "onlosmakelijke verwantschap" wordt kennelijk uitsluitend aangevoerd ten aanzien van de A 100 SB generatoren en de randapparatuur (zie ook rov. 3.b). 
    
    
    4.9	NSM heeft erkend dat de geleverde generatoren van het type MS 100 LL geen output van 8 kW hebben. Uit de bij Hatz uitgevoerde tests bleek een maximale output van 7,58 kW. Zij heeft echter aangevoerd dat dit geen “wezenlijke tekortkoming” impliceert die ingevolge artikel 49 Weens koopverdrag ontbinding rechtvaardigt omdat 1) zij geen uitdrukkelijke garantie heeft gegeven over een minimaal outputvermogen, 2) een dergelijke kleine afwijking in het handelsverkeer aanvaardbaar is, 3) het outputvermogen kan worden verhoogd en 4) Meijco te laat heeft geklaagd c.q. de overeenkomst heeft ontbonden.
    
    4.10	Het eerste, hiervoor onder 1) vermelde verweer wordt gepasseerd. Ook al heeft NSM niet met zoveel woorden een output van 8 kW gegarandeerd, vast staat dat Meijco generatoren heeft gekocht van NSM met een outputvermogen van 8 kW. Deze output is daarmee onderdeel van de overeenkomst en Meijco mag verwachten (behoudens andersluidende afspraken, waarover echter niets is gesteld of gebleken) dat de gekochte generatoren dan ook die output hebben. Iets anders is de vraag of binnen de branche een afwijking van 0,42 kW geoorloofd is, zoals NSM stelt, maar Meijco betwist (rov. 4.9 onder 2)). NSM dient zulks aannemelijk te maken.
    
    4.11	Uit het gestelde in de memorie van antwoord onder 3.23 lijkt te volgen dat de tests bij Hatz geen betrekking hadden op de tien generatoren die thans onderwerp van geschil zijn, maar op andere generatoren van hetzelfde model en type. Uit het bij conclusie van antwoord overgelegde resultaat van de test van Hatz lijkt te volgen dat deze test plaats vond op 23 februari 2000, derhalve vóór de levering van de onderhavige generatoren. Meijco dient hierover meer duidelijkheid te verschaffen. Zij dient ook inlichtingen te verschaffen wanneer zij door Hatz op de hoogte is gebracht van het vermeende gebrek.  
    
    4.12	Het hof wenst voorts inzicht in de gang van zaken betreffende de contacten tussen Meijco en NSM, Meijco en Hatz, en NSM en Hatz inzake de gestelde gebreken van de tien aan Hatz geleverde generatoren. Wanneer heeft Hatz deze gebreken aan Meijco medegedeeld, welke actie heeft zij toen ondernomen, wat is besproken tijdens het bezoek van NSM aan Hatz en wanneer dat heeft plaatsgevonden. Een en ander dient zoveel mogelijk te worden geadstrueerd aan de hand van stukken. Meer in het bijzonder dient Meijco nader in te gaan op het verwijt van NSM dat zij veel te lang ermee heeft gewacht NSM op de hoogte te stellen van het vermeende gebrek en de overeenkomst te ontbinden (zie rov. 4.9 onder 4)). 
    
    4.13	NSM dient haar opmerking dat de output van de generatoren kan worden verhoogd (zie rov. 4.9 onder 3)), nader toe te lichten. 
    
    4.14	Tenslotte dienen partijen zich uit te laten over de vraag of het wenselijk is een deskundigenonderzoek te gelasten naar de output van de geleverde generatoren alsmede naar de hiervoor in rov. 4.9 onder 2) en 3) vermelde stellingen. Voorts dienen zij zich uit te laten over de vraag door wie en tegen welke acceptabele voorschotkosten dat onderzoek dient te worden verricht. 
    
    4.15	De zaak wordt verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van Meijco, waarna NSM kan reageren. Alle andere beslissingen worden aangehouden.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	verwijst de zaak naar de rol van 31 augustus 2004 voor akte aan de zijde van Meijco;
    
    	houdt alle andere beslissingen aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Van Loo en Tjittes en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 27 juli 2004.