ECLI:NL:RBSGR:2009:BK4493, Rechtbank 's-Gravenhage, 02-10-2009, 344053 / KG ZA 09-1019
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding, voldoet referentiewerk aan gestelde eisen in bestek? Tussenvonnis. Bewijslevering.
        zie ook LJN nr BK4726

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 2 oktober 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 344053 / KG ZA 09-1019 van:
    
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      aannemingsbedrijf L. Paans & Zonen,
      gevestigd te Gorinchem,
    
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Kurstjens B.V., gevestigd te Hedel,
      eiseressen,
      advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon Hoogheemraadschap van Rijnland,
      zetelende te Leiden,
      gedaagde,
      advocaat mr. C. Wiggers te ?s-Gravenhage,
    
    
    en tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      J.P. Schilder B.V., gevestigd te Ursem,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      A. Jansen B.V., gevestigd te Son,
      gevoegde partijen,
      advocaat: mr. dr. L. Bier te Vught.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Combinatie’ vrouwelijk enkelvoud), ‘het Hoogheemraadschap’ en ‘Schilder-Jansen’ (vrouwelijk enkelvoud).
    
    
    1.  Het incident tot voeging
    
    Schilder-Jansen heeft primair verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van het Hoogheemraadschap. Ter zitting van 17 september 2009 hebben het Hoogheemraadschap en de Combinatie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. Schilder-Jansen is vervolgens toegelaten tot voeging aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staan.
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 september 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Het Hoogheemraadschap heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor de opdracht inzake het baggeren van toevoerwateren Boezemkanaal Katwijk (hierna: de opdracht) met besteknummer 92444-9302 gedateerd 21 april 2009 (hierna: het bestek).
    
    2.2. Het gunningscriterium voor de opdracht is de economisch meest voordelige inschrijving. 
    
    
      2.3. In artikel 0.07 “Opdracht” van het bestek zijn in lid 4 de eisen opgenomen waaraan een inschrijver dient te voldoen om voor gunning van de opdracht in aanmerking te komen. In lid 4 sub c en sub f van dit artikel is, voor zover thans van belang, vermeld:
      “c. beschikken over BRL SIKB 7500 Bewerken van verontreinigde grond en baggerspecie, behaalde certificaat SIKB-protocol 7510 “Procesmatige ex situ reiniging van grond en baggerspecie”;
      […];
      f. in de laatste 5 jaren, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarbij inbegrepen: […]
      en:
      ten minste één (1) werk te hebben uitgevoerd op het gebied van mechanische verwerking van baggerspecie tot een herbruikbaar product (in ieder geval 50% van de uitgangshoeveelheid) van minimaal 50.000m3;”
    
    
    2.4. De Combinatie heeft, evenals Schilder-Jansen, op de aanbesteding van de opdracht ingeschreven. Op 26 juni 2009 is de aanbesteding gehouden.
     
    2.5. Bij brief van 29 juni 2009 is namens het Hoogheemraadschap het proces-verbaal van de aanbesteding van de opdracht aan de Combinatie gestuurd. Blijkens dit procesverbaal is Schilder-Jansen als eerste en de Combinatie als vijfde geëindigd.
    
    
      2.6. Bij brief van 10 juli 2009 heeft Milon B.V. (hierna: Milon), de milieukundige begeleider bij het hierna bij 2.8 te noemen referentiewerk van Schilder-Jansen, onder meer het volgende aan Schilder-Jansen medegedeeld:
      “Hierbij doen wij u het tussentijdse evaluatierapport toekomen van het verwijderen van stortplaats Batadorp/A58 te Eindhoven. Uit dit rapport is op te maken dat circa 90.000 ton stortmateriaal ter reiniging is afgevoerd naar uw vestiging in Helmond. Het stortmateriaal bestaat uit een mengsel van grond, baggerspecie, bedrijfsafval en bouw- en sloopafval. (…). Het percentage baggerspecie in het stortmateriaal is niet vastgesteld. Mogelijk kunt u het percentage zelf bepalen op basis van de residuen die vrijgekomen zijn tijdens het reinigingsproces.”
    
    
    2.7. Bij brief van 15 juli 2009 heeft het Hoogheemraadschap aan de Combinatie en Schilder-Jansen medegedeeld dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan Schilder-Jansen. 
    
    2.8. Naar aanleiding van verzoeken daartoe van de Combinatie heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 27 juli 2009 aan de Combinatie medegedeeld dat het referentiewerk waarop Schilder-Jansen zich beroept het werk is:“Heijmans Project A2, reinigen van circa 90.000 ton verontreinigde baggerspecie” (hierna: het referentiewerk). Tevens wordt medegedeeld dat het Hoogheemraadschap het referentiewerk zorgvuldig heeft beoordeeld en tot de conclusie is gekomen dat het referentiewerk voldoet aan de gestelde eisen zoals deze zijn vastgelegd in het bestek.
    
    2.9. Het Hoogheemraadschap heeft in zijn brief van 29 juli 2009 aan de Combinatie medegedeeld dat de bezwaren die de Combinatie in haar brief van 28 juli 2009 aan het Hoogheemraadschap uiteen heeft gezet, geen aanleiding vormen het gunningsvoornemen aan Schilder-Jansen in te trekken.
    
    
      2.10. In de brief van Heijmans Infra Techniek B.V. (hierna: Heijmans) van 11 september 2009 heeft Heijmans onder meer het volgende aan het Hoogheemraadschap medegedeeld:
      “Jansen Recycling heeft als onderaannemer van Heijmans meegewerkt aan het project A2 / sanering stortplaats Batadorp A58. Vanuit dit werk hebben wij hoeveelheden grond met bijmenging van afval / puin naar Jansen Recycling afgevoerd. Het totaal bedraagt ca. 90.000 ton. Voor alle duidelijkheid: deze hoeveelheid betreft dus verontreinigde grond c.q. stortmateriaal en geen baggerspecie. De enige baggerspecie uit dit project betrof slechts kleine hoeveelheden en is afgevoerd naar de depots (…) en zijn niet verwerkt tot herbruikbare bouwstoffen.
    
    
    In het Tussentijdse Evaluatierapport is ook de aard van het naar Jansen afgevoerde materiaal beschreven. Dit rapport is in handen van het Bevoegd Gezag. Het is ons gebleken dat er een andere versie van het Tussentijds Evaluatierapport in omloop is, waarin gesuggereerd wordt dat bij het project A2 / sanering stortplaats Batadorp A58 ook baggerspecie is afgevoerd naar Jansen. Wij zijn hiervan geschokken, aangezien wij geen bemoeienis of kennis hebben gehad bij de totstandkoming van dit (2e) rapport. Wij distantiëren ons dan ook nadrukkelijk van dit rapport, het enige goede exemplaar is diegene, zoals aanwezig bij het Bevoegd Gezag.”
    
    
    3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    3.1. De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven - het Hoogheemraadschap te verbieden de opdracht aan Schilder-Jansen te gunnen, althans het Hoogheemraadschap te gebieden de inschrijving van Schilder-Jansen opnieuw te beoordelen met inachtneming van het bepaalde in het in deze te wijzen vonnis, een en ander op straffe van een dwangsom, alsmede het Hoogheemraadschap te veroordelen in de proceskosten.
    
    3.2. Daartoe voert de Combinatie – samengevat – het volgende aan. Schilder-Jansen voldoet niet aan de in artikel 0.07 lid 4 sub c en sub f van het bestek opgenomen eisen. Het referentiewerk ziet op de afvoer van grond / stortmateriaal en niet op het reinigen van baggerspecie. Daarnaast beschikt de Combinatie niet over het vereiste BRL SIKB 7500 certificaat. De inschrijving van Schilder-Jansen is daarmee ongeldig en dient door het Hoogheemraadschap terzijde te worden gelegd. De Combinatie heeft een direct belang bij haar vordering. Door de inschrijving van Schilder-Jansen ten onrechte niet ongeldig te verklaren ontneemt het Hoogheemraadschap de Combinatie een kans op het verkrijgen van de opdracht. De Combinatie heeft als inschrijver belang bij het juist toepassen van de selectie- en gunningseisen op alle deelnemers. De Combinatie wordt gelaedeerd door de schending van het aanbestedingsrecht door het Hoogheemraadschap. 
    
    3.3. Het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Combinatie voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij (een spoedeisend) belang heeft bij haar vordering. Indien de gevraagde voorziening niet zal worden toegewezen zal de opdracht worden gegund aan Schilder-Jansen. Niet valt echter uit te sluiten dat, mocht de voorzieningenrechter tot het oordeel komen dat in voldoende mate aannemelijk is geworden dat de inschrijving van Schilder-Jansen ongeldig is, de Combinatie alsnog in aanmerking zou kunnen komen voor de gunning van de opdracht. Dat de Combinatie nu als vijfde is geëindigd doet daaraan niet af. Ter zitting heeft het Hoogheemraadschap immers verklaard dat de overige inschrijvingen nog niet volledig zijn herbeoordeeld, zodat vooralsnog niet vaststaat of de Combinatie niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. 
    
    4.2. Kern van het geschil betreft de vraag of Schilder-Jansen met de opgave van het referentiewerk aan de in artikel 0.07 lid 4 sub f van het bestek genoemde geschiktheidseis voldoet. Daartoe zal allereerst onderzocht moeten worden of Schilder-Jansen bij het referentiewerk baggerspecie heeft verwerkt. Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord is de inschrijving van Schilder-Jansen ongeldig en dient deze door het Hoogheemraadschap ter zijde te worden gelegd. 
    
    4.3. De Combinatie stelt zich op het standpunt dat Schilder-Jansen in het kader van het referentiewerk geen baggerspecie heeft verwerkt. Het referentiewerk betreft het project sanering stortplaats Batadorp A58 / aanleg A2, gelegen aan de randweg van Eindhoven. Schilder-Jansen heeft in dat kader als onderaannemer van Heijmans alleen stortmateriaal ontvangen. Op deze stortplaats was geen baggerspecie aanwezig, met uitzondering van een kleine hoeveelheid baggerspecie uit de rivier de Ekkersrijt, aldus nog steeds de Combinatie. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft de Combinatie een “Tussentijds evaluatierapport sanering stortplaats Batadorp / A58” gedateerd mei 2009 en opgesteld door Milon (hierna: het rapport 1) als productie 13 in het geding gebracht. De Combinatie heeft dit rapport opgevraagd bij en verkregen van de gemeente Eindhoven . Daarnaast heeft de Combinatie een “Werkplan (versie 3) voor het ontgraven van stortmateriaal ter plaatse van knooppunt Batadorp te Eindhoven” gedateerd 15 maart 2006 en opgesteld door Milon (hierna: het werkplan) als productie 18 overgelegd. In het rapport 1 noch in het werkplan wordt vermeld dat het stortmateriaal op de stortplaats Batadorp tevens uit baggerspecie bestond. Daarnaast heeft de Combinatie nog de onder 2.10 bedoelde brief van Heijmans in het geding gebracht. 
    
    4.4. Het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen stellen zich op het standpunt dat de grond op de stortplaats Batadorp tevens bestond uit baggerspecie. Ter onderbouwing hiervan wijzen zij op het eveneens in het geding gebrachte en bij de hiervoor onder 2.6 aangehaalde brief aan Schilder-Jansen toegezonden “Tussentijds evaluatierapport sanering stortplaats Batadorp / A58” gedateerd mei 2009 en opgesteld door Milon (productie 14 van de zijde van de Combinatie), waarin onder meer wordt vermeld dat het stortmateriaal op de stortplaats Batadorp ook uit baggerspecie bestond (hierna: het rapport 2). Volgens het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen is het rapport 1 gevoegd bij een “Concept hergebruiksplan” en is het voor het doel van dat hergebruiksplan volledig irrelevant om onderscheid te maken tussen grond en baggerspecie. Aan de omstandigheid dat in rapport 1 geen baggerspecie is vermeld mag dan ook geen doorslaggevende betekenis worden toegekend, aldus het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen. Daarnaast zijn het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen van mening dat uit de specifieke bodemsamenstelling zoals die voorkomt in het gebied rond Batadorp in combinatie met de verwerkingsgegevens van de door Schilder-Jansen in het kader van het referentiewerk verwerkte grondstromen, afgeleid kan worden dat er baggerspecie op de stortplaats Batadorp heeft gelegen.
    
    
      4.5. Ter zitting zijn de verschillen tussen het rapport 1 en het rapport 2 aan de orde gekomen. Volgens de Combinatie is het rapport 1 het enige juiste rapport en is dit ook gedeponeerd bij het bevoegde gezag, te weten de gemeente Eindhoven. 
      Het Hoogheemraadschap heeft verklaard dat Schilder-Jansen in het kader van de aanbesteding alleen het rapport 2 aan het Hoogheemraadschap heeft overgelegd en dat hij (mede) op basis van dit rapport tot de conclusie is gekomen dat Schilder-Jansen met het referentiewerk voldoet aan de in artikel 0.07 lid 4 sub f van het bestek genoemde geschiktheidseis. Volgens het Hoogheemraadschap heeft Milon het rapport 1 op eigen initiatief aangescherpt, in die zin dat zij heeft vermeld dat het stortmateriaal tevens uit baggerspecie bestond. Het Hoogheemraadschap weet echter niet waarom Milon het rapport 1 in voornoemde zin heeft aangescherpt. Voorts heeft het Hoogheemraadschap verklaard dat het rapport 1 een conceptversie is en dat het rapport 2 de meest recente en juiste versie is. Milon heeft overigens aan het Hoogheemraadschap medegedeeld dat zij in haar definitieve versie van het “evaluatierapport van de sanering van de stortplaats Batadorp / A 58”, dat gedeponeerd zal gaan worden bij de gemeente Eindhoven, tevens zal vermelden dat het stortmateriaal ook uit baggerspecie bestaat, aldus nog steeds het Hoogheemraadschap. 
      Schilder-Jansen heeft desgevraagd verklaard dat zij naar aanleiding van (aanvullende) vragen van het Hoogheemraadschap aan Milon heeft gevraagd “het tussentijdse evaluatierapport van de sanering van de stortplaats Batadorp / A58” aan Schilder-Jansen te sturen. Schilder-Jansen heeft vervolgens bij brief van 10 juli 2009 het rapport 2 ontvangen (zie punt 2.6). Schilder-Jansen is niet bekend met de inhoud van rapport 1, aldus nog steeds Schilder-Jansen. 
    
    
    4.6. De uiteenlopende standpunten die partijen hebben ingenomen ten aanzien van de vraag of er op de stortplaats Batadorp baggerspecie heeft gelegen, de verschillen tussen het rapport 1 en het rapport 2 alsmede hetgeen Heijmans in haar onder 2.10 bedoelde brief heeft verklaard roepen diverse vragen op, die ter zitting niet in alle opzichten zijn opgehelderd. Bij deze stand van zaken is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij thans onvoldoende geïnformeerd is om met voldoende mate van waarschijnlijkheid een antwoord te kunnen geven op de vraag of Schilder-Jansen bij het referentiewerk baggerspecie heeft verwerkt. De Combinatie wordt verzocht een verklaring van Heijmans over te leggen, waaruit blijkt waarop Heijmans haar conclusie baseert dat het stortmateriaal op de stortplaats Batadorp niet tevens uit baggerspecie bestond, een en ander voor zover nodig voorzien van verificatoire bescheiden. Het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen worden verzocht een verklaring van Milon te overleggen, waarin Milon aangeeft (i) waarom zij het rapport 1 heeft aangescherpt, in die zin dat zij heeft vermeld dat het stortmateriaal op de stortplaats Batadorp ook uit baggerspecie bestond, (ii) op grond waarvan zij tot de conclusie is gekomen dat het stortmateriaal op de stortplaats Batadorp ook uit baggerspecie bestond, een en ander voor zover nodig voorzien van verificatoire bescheiden en (iii) of in de definitieve versie van het “evaluatierapport van de sanering van de stortplaats Batadorp / A58”, dat zij zal deponeren bij de gemeente Eindhoven, eveneens vermeld zal worden dat het stortmateriaal ook uit baggerspecie bestond.
    
    4.7. Partijen dienen uiterlijk binnen twee weken na de datum van dit vonnis de onder 4.6 genoemde verklaringen aan de voorzieningenrechter en aan elkaar te overleggen. Partijen mogen vervolgens uiterlijk één week na deze laatstgenoemde datum schriftelijk reageren op de door de wederpartij overgelegde verklaringen van Heijmans respectievelijk Milon. Uitdrukkelijk wordt daarbij opgemerkt dat die schriftelijke reactie zich strikt dient te beperken tot voormelde overgelegde verklaringen. Op schriftelijke uiteenzettingen betreffende andere aspecten van het geschil tussen partijen zal geen acht worden geslagen.
    
    4.8. De zaak zal pro forma worden aangehouden tot de hierna te noemen datum. Tenzij één der partijen uitdrukkelijk schriftelijk en gemotiveerd anders verzoekt en voor zover de voorzieningenrechter dit verzoek honoreert, zal na ontvangst van de door partijen overgelegde stukken en reacties vervolgens zonder verdere zitting een beslissing volgen. Elke verdere beslissing zal eveneens worden aangehouden.
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - bepaalt dat de Combinatie uiterlijk op 16 oktober 2009 aan de voorzieningenrechter en aan het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen dient te overleggen: een verklaring van Heijmans, waaruit blijkt waarop Heijmans haar conclusie baseert dat het stortmateriaal op de stortplaats Batadorp niet tevens uit baggerspecie bestond, een en ander voor zover nodig voorzien van verificatoire bescheiden;
    
    - bepaalt dat het Hoogheemraadschap en Schilder-Jansen uiterlijk op 16 oktober 2009 aan de voorzieningenrechter en aan de Combinatie dienen over te leggen: een verklaring van Milon, waarin Milon aangeeft (i) waarom zij het rapport 1 heeft aangescherpt, in die zin dat zij heeft vermeld dat het stortmateriaal op de stortplaats Batadorp ook uit baggerspecie bestond, (ii) op grond waarvan zij tot de conclusie is gekomen dat het stortmateriaal op de stortplaats Batadorp ook uit baggerspecie bestond, een en ander voor zover nodig voorzien van verificatoire bescheiden en (iii) of in de definitieve versie van het “evaluatierapport van de sanering van de stortplaats Batadorp / A58”, dat zij zal deponeren bij de gemeente Eindhoven, eveneens vermeld zal worden dat het stortmateriaal ook uit baggerspecie bestond;
    
    - bepaalt dat partijen uiterlijk op 23 oktober 2009 op de door de wederpartij overgelegde verklaring schriftelijk mogen reageren;
    
    - houdt elke verdere beslissing pro forma aan tot zaterdag 24 oktober 2009 met het hiervoor onder rechtsoverweging 4.7 genoemde doel.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op  
      2 oktober 2009.