ECLI:NL:OGHACMB:2022:80, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 23-08-2022, AUA2019H00184
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aruba. Een stichting organiseert loterijen en subsidieert sportgerelateerde activiteiten. Kort na de verkiezingen benoemt de demissionaire minister van Sport leden van de raad van toezicht en het bestuur van de stichting. Is dat vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of met het staatsrecht van Aruba?

Burgerlijke zaken over 2022						Vonnis no.:
    Registratienummers: AUA201800634 – AUA2019H00184
    Uitspraak: 23 augustus 2022
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de openbare rechtspersoon
      
        HET LAND ARUBA,
      
      gevestigd in Aruba,
      in eerste aanleg gedaagde, thans appellante,
      gemachtigden: mrs. A.A. Ruiz en I.R. Wever,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de stichting
    
      
        FUNDACION LOTTO PA DEPORTE,
      
      gevestigd in Aruba,
    
    2. [GEÏNTIMEERDE 2],
    wonende in Aruba,
    3. [GEÏNTIMEERDE 3],
    wonende in Aruba,
    4. [GEÏNTIMEERDE 4],
    wonende in Aruba,
    5. [GEÏNTIMEERDE 5],
    wonende in Aruba,
    6. [GEÏNTIMEERDE 6],
    
      wonende in Aruba,
      in eerste aanleg eisers, thans geïntimeerden,
      gemachtigden: mrs. F.B.M. Kunneman en M. Franken.
    
    
    
      Partijen worden hierna het Land, FLPD, [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4], [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] genoemd. Geïntimeerden 1 t/m 6 worden gezamenlijk ook FLPD c.s. genoemd. Geïntimeerden 2 t/m 6 worden gezamenlijk ook de leden van de Raad van Toezicht genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij op 3 september 2019 ingekomen akte van appel is het Land in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 24 juli 2019 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht).
      
    
    
      1.2
      Bij op 14 oktober 2019 ingekomen memorie van grieven heeft het Land twee grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van FLPD c.s. alsnog zal afwijzen, met veroordeling van FLPD c.s. – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      1.3
      Bij op 7 september 2020 ingekomen memorie van antwoord, met producties, hebben FLPD c.s. de grieven bestreden. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van het Land – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in hoger beroep.
      
    
    
      1.4
      Op 11 mei 2021 hebben FLPD c.s. een pleitnota ingediend. Het Land heeft daarvan afgezien.
      
    
    
      1.5
      Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1
      Het Hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      
        2.1.1
        FLPD is een stichting die, kort gezegd, loterijen organiseert en sportgerelateerde activiteiten subsidieert.
        
      
      
        2.1.2
        FLPD is op 12 maart 1982 opgericht. Er zijn in de loop van de tijd diverse bestuurswisselingen en statutenwijzigingen geweest.
        
      
      
        2.1.3
        In de tot 19 oktober 2017 geldende statuten van FLPD (hierna: de oude statuten) was bepaald dat het bestuur van FLPD (hierna: het bestuur) werd gevormd door drie tot vijf leden die voor een periode van vier jaren werden benoemd door de Minister van Sport en eenmaal konden worden herbenoemd. Ingevolge die statuten stond het bestuur niet onder toezicht van enige interne toezichthouder, dus de bestuursvorm was one-tier.
        
      
      
        2.1.4
        
          Bij brief van 2 november 2009 heeft de secretaris van de Ministerraad aan het bestuur van FLPD bericht dat de Ministerraad als gevolg van het aantreden van het nieuwe kabinet had besloten de leden van het bestuur te verzoeken hun functie ter beschikking te stellen. Dat nieuwe kabinet was het kabinet Eman I en had een andere politieke signatuur dan het voorgaande kabinet Oduber IV. 
          Op 11 januari 2010 is het voltallige bestuur uitgetreden.
        
        
      
      
        2.1.5
        Tot het bestuur zijn toegetreden:
        - op 16 november 2009 [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 5];
        - op 26 november 2010 [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 4];
        - op 11 juni 2012 [bestuurder] (hierna: [bestuurder]).
        
      
      
        2.1.6
        Op 28 juli 2017 heeft het bestuur besloten de statuten van FLPD te wijzigen.
        
      
      
        2.1.7
        Op 22 september 2017 hebben de algemene verkiezingen voor de Staten van Aruba plaatsgevonden.
        
      
      
        2.1.8
        
          Bij akte van 19 oktober 2017 zijn de statuten van FLPD gewijzigd. De sindsdien geldende statuten (hierna: de nieuwe statuten) kennen niet alleen een bestuur, maar ook een Raad van Toezicht. De bestuursvorm is dus gewijzigd van one-tier naar 
          
            two-tier. Art. 8 lid 2 van de nieuwe statuten bepaalt dat de leden van de 
          Raad van Toezicht worden benoemd en ontslagen door de Minister van Sport.
        
        
      
      
        2.1.9
        Met ingang van 19 oktober 2017 heeft de toenmalige Minister van Volksgezondheid en Sport, die demissionair was, de bestuursleden [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 5], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6] benoemd tot leden van de Raad van Toezicht (met [geïntimeerde 2] als voorzitter en [geïntimeerde 3] als vicevoorzitter) en [bestuurder] tot bestuurder. [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] hadden bijna het einde bereikt van hun maximale zittingstermijn van tweemaal vier jaar als bestuurder als bedoeld in de oude statuten (hun termijn liep af op 15 november 2017). 
        
      
      
        2.1.10
        Op 17 november 2017 is het kabinet Wever-Croes I geïnstalleerd. Dit had een andere politieke signatuur dan het voorgaande kabinet Eman II.
        
      
      
        2.1.11
        Bij brief van 30 november 2017 heeft de nieuwe Minister van Toerisme, Volksgezondheid en Sport (D.P. Oduber, hierna: de Minister) “de leden van [het] bestuur” van FLPD verzocht hun functie ter beschikking te stellen. De leden van de Raad van Toezicht hebben geweigerd hun functie ter beschikking te stellen.
        
      
      
        2.1.12
        Bij Ministeriële Beschikkingen van 3 januari 2018 (hierna: de besluiten van 3 januari 2018) heeft de Minister [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4], [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] met onmiddellijke ingang ontslagen als leden van de Raad van Toezicht. 
        
      
      
        2.1.13
        
          Bij Ministeriële Beschikkingen van 10 januari 2018 (hierna: de besluiten van 10 januari 2018) heeft de Minister met onmiddellijke ingang benoemd tot lid van de Raad van Toezicht:
          [voorzitter] (voorzitter), 
          [vicevoorzitter] (vicevoorzitter), 
          [lid 1], 
          [lid 2] en 
          [lid 3].
        
        
      
      
        2.1.14
        Bij vonnis in kort geding van 10 januari 2018 heeft het Gerecht het Land bij wijze van ordemaatregel verboden voor de duur van het geschil in eerste aanleg met nummer AUA201800022 verdere handelingen te verrichten met betrekking tot de organisatie van FLPD.
        
      
      
        2.1.15
        De personen die bij de besluiten van 10 januari 2018 zijn benoemd, zijn niet als lid van de Raad van Toezicht ingeschreven in het Handelsregister.
        
      
      
        2.1.16
        Bij vonnis in kort geding van 7 februari 2018 heeft het Gerecht het Land bevolen de uitvoering van de besluiten van 3 januari 2018 te schorsen totdat het Gerecht in een bodemprocedure over die besluiten zal hebben beslist, onder de voorwaarde dat de bodemprocedure binnen vier weken zal zijn ingesteld.
        
      
    
    
      2.2
      
        In deze bodemprocedure hebben FLPD c.s. gevorderd, verkort weergegeven,  
        primair:
      
      a. vernietiging van de besluiten van 3 januari 2018;
      b. bevel aan het Land om de leden van de Raad van Toezicht toe te staan hun werkzaamheden in die functie ongestoord te continueren, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
      c. vernietiging van de besluiten van 10 januari 2018;
      subsidiair:
      d. het treffen van de maatregel die het Gerecht geraden acht.
      
    
    
      2.3
      
        Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de besluiten van 3 januari 2018 en 10 januari 2018 vernietigd (en de overige vorderingen afgewezen).
        Het Gerecht heeft als vaststaand aangenomen dat binnen FLPD gedurende een aantal jaren vóór het bestuursbesluit van 28 juli 2017 is overlegd over wijziging van de bestuursvorm van one-tier naar two-tier (rov. 2.2). Het heeft een vooropstelling gegeven over de ontslagbevoegdheid van de Minister in het algemeen (rov. 4.2-4.10) en daarna overwegingen gewijd aan de geldigheid van de besluiten van 3 januari 2019 (rov. 4.11-4.23). Daarover heeft het Gerecht onder meer overwogen, verkort weergegeven:
      
      - feiten en omstandigheden die zich na 3 januari 2019 hebben voorgedaan, kunnen niet bijdragen aan het oordeel dat de besluiten van 3 januari 2019 gegrond zijn (4.13-4.14);
      - het aantreden van een nieuwe regering met een andere politieke signatuur is geen gegronde reden voor ontslag van de leden van de Raad van Toezicht (4.16);
      - het Land heeft niet aangevoerd dat de statutenwijziging en benoemingen van 19 oktober 2017 nietig zijn wegens strijd met de openbare orde (4.18-4.19).
      Over de besluiten van 10 januari 2019 heeft het Gerecht overwogen, verkort weergegeven, dat vernietiging van de besluiten van 3 januari 2019 meebrengt dat de besluiten van 10 januari 2019 ook moeten worden vernietigd.
      
    
    
      2.4
      
        Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het Hof het volgende voorop.
        Inmiddels is op 1 januari 2021 in Aruba Boek 2 BW in werking getreden. Hierin is bepaald:
      
      
      - in art. 2:7 BW:
      
      
        1. De rechtspersoon en degenen die krachtens de wet, de statuten of het reglement als bedoeld in artikel 150, tweede lid, bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
        2. Een tussen hen krachtens, wet, gewoonte, statuten, reglement, besluit of overeenkomst geldende regel of beslissing is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      
      
      - in art 2:21 lid 4 BW:
      
      
        4. Een besluit van een orgaan van de vennootschap (lees: rechtspersoon) is, onverminderd het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde, vernietigbaar:
        a. (…)
        b. wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 7 wordt geëist;
        c. (…)
      
      
      
        Deze zaak moet worden beoordeeld naar het vóór de inwerkingtreding van Boek 2 BW geldende (deels ongeschreven) (rechtspersonen)recht van Aruba. Ook onder dat recht kon de rechter een besluit van de Minister, genomen op de voet van art. 8 lid 2 van de nieuwe statuten, vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die geëist wordt tussen onder meer de stichting, de leden van de Raad van Toezicht en de Minister. Die regel komt in wezen overeen met dienovereenkomstige regels in de andere gebiedsdelen van het Koninkrijk. Dit is ook in wezen de rechtsgrond die FLPD c.s. aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd en het Gerecht aan zijn beslissing. In dit hoger beroep is de vraag aan de orde of de besluiten van 3 januari 2019 en 10 januari 2019 terecht op die grond zijn vernietigd.
      
      
    
    
      2.5
      
        Bij grief 1 heeft het Land betwist dat binnen FLPD gedurende een aantal jaren vóór het bestuursbesluit van 28 juli 2017 is overlegd over wijziging van de bestuursvorm van one-tier naar two-tier. Het Hof passeert die betwisting als onvoldoende gemotiveerd tegenover de gemotiveerde en met bewijsstukken onderbouwde stelling van FLPD dat dit wel is gebeurd. Uit het door FLPD overgelegde overzicht kan worden afgeleid dat het bestuur van FLPD reeds op 12 juli 2011 aan een notariskantoor heeft verzocht om statuten op basis van een two-tier bestuursvorm te concipiëren. Bij memorie van antwoord heeft FLPD (onder meer) concept-statuten op basis van een two-tier bestuursvorm overgelegd.
        Subsidiair heeft het Land aangevoerd dat FLPD na de verkiezingen de statutenwijziging met spoed tot stand heeft gebracht. Dit is niet betwist. Het is ook niet onaannemelijk dat FLPD na de verkiezingen spoed heeft betracht om de totstandbrenging van de statutenwijziging, die reeds lang geleden in gang was gezet, te voltooien. Voor de met grief 1 bestreden feitenvaststelling heeft deze subsidiaire stelling geen gevolgen. Zij leidt ook niet tot het oordeel dat de statutenwijziging in strijd is met de openbare orde (zie onder 2.7 hierna).
      
      
    
    
      2.6
      Bij grief 2 heeft het Land (alsnog) het verweer gevoerd dat de statutenwijziging en de benoemingsbesluiten van 19 oktober 2017 nietig zijn wegens strijd met de openbare orde.
      
    
    
      2.7
      De statutenwijziging is niet in strijd met de openbare orde. Niet valt in te zien dat deze inhoudelijk twijfelachtig of onvoldoende voorbereid is. Men kan redelijkerwijs van mening zijn dat een two-tier bestuursvorm wenselijke extra waarborgen biedt. Het is mogelijk dat de two-tier bestuursvorm in dit geval mede bedoeld is om de politiek op wat meer afstand te zetten. Een dergelijke doelstelling levert op zichzelf geen strijd met de openbare orde op. Indien na de verkiezingen haast is gemaakt om de reeds lang voorbereide statutenwijziging door te voeren voordat de nieuwe regering zou zijn aangetreden, levert ook dat die strijd niet op.
      
    
    
      2.8
      Er zijn bedenkingen mogelijk bij de beslissing van de toenmalige Minister om bestuursleden die al een groot deel van hun maximale benoemingstermijn erop hadden zitten, te benoemen in een nieuwe functie binnen FLPD met een volle nieuwe benoemingstermijn, terwijl de Minister al demissionair was. Weliswaar moesten er, gelet op de statutenwijziging, personen in de Raad van Toezicht worden benoemd, en weliswaar is de functie van lid van een Raad van Toezicht een andere dan die van bestuurder, maar niettemin was denkbaar geweest om de leden voor een kortere periode te benoemen om de nieuwe regering minder voor een ‘fait accompli’ te stellen. Deze bedenkingen zijn echter van onvoldoende ernst om de benoemingsbesluiten van 19 oktober 2017 nietig te achten wegens strijd met de openbare orde.
      
    
    
      2.9
      Bij grief 2 heeft het Land ook bezwaar gemaakt tegen de overweging van het Gerecht dat latere feiten en omstandigheden niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat de besluiten van 3 januari 2019 gegrond zijn.
      
    
    
      2.10
      Het gaat niet om de vraag of de besluiten van 3 januari 2019 gegrond zijn, maar of ze vernietigbaar zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het is in zijn algemeenheid niet uitgesloten dat later gebleken feiten worden meegewogen bij een oordeel daarover. In dit geval is hetgeen het Land heeft gesteld omtrent het niet tijdig overleggen van de jaarrekening, de facturering van de werkzaamheden door [bestuurder] en het vervullen van nevenfuncties, echter van onvoldoende gewicht om op grond daarvan te kunnen oordelen dat de besluiten van 3 januari 2018 niet vernietigbaar zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Bij dit oordeel is van groot gewicht dat aangenomen moet worden dat hetgeen het Land daarover heeft gesteld, geen rol heeft gespeeld bij de beslissing van de Minister om de besluiten van 3 januari 2019 te nemen, aangezien niet is gesteld of gebleken dat hij toen bekend was met de gestelde omstandigheden en hij de gestelde omstandigheden in elk geval toen niet aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.
      
    
    
      2.11
      Bij grief 2 heeft het Land verder aangevoerd dat een ongeschreven regel van Arubaans staatsrecht bepaalt dat bestuursleden van overheidsstichtingen en overheidsvennootschappen die door een minister zijn benoemd, bij een kabinetswissel worden vervangen. Dit is volgens het Land sinds 1986 vaste praktijk in Aruba. Deze staatsrechtelijke regel kan niet door de burgerlijke rechter worden getoetst, aldus het Land.
      
    
    
      2.12
      Indien al kan worden aangenomen dat het Arubaanse staatsrecht deze regel kent ten aanzien van de uitoefening van bevoegdheden die in statuten van rechtspersonen zijn toegekend aan vertegenwoordigers van het Land, staat dat niet in de weg aan rechterlijke toetsing van besluiten van vertegenwoordigers van het Land om een dergelijke bevoegdheid uit te oefenen. De machtenscheiding brengt dat niet mee. Indien er een vaste praktijk bestaat of heeft bestaan als het Land bedoelt, kan dat in beginsel wel een rol spelen bij het oordeel over de vraag of de besluiten van 3 januari 2019 vernietigbaar zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het Hof is echter van oordeel dat het in dit geval geen doorslaggevende rol speelt. Men kan het redelijkerwijs wenselijk achten dat een dergelijke vaste praktijk wordt doorbroken. Het is denkbaar dat men de politieke signatuur van de zittende regering niet de belangrijkste indicator acht voor de vraag welke personen het meest geschikt zijn voor het vervullen van bestuursfuncties in stichtingen en vennootschappen die het algemeen belang dienen, ongeacht of die stichtingen en vennootschappen kunnen worden aangemerkt als overheidsstichtingen of overheidsvennootschappen.
      
    
    
      2.13
      De grieven falen. Ambtshalve heeft het Hof geen bedenkingen bij het bestreden vonnis. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd. Het Land zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
      
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        bevestigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt het Land in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van FLPD c.s. gevallen en tot op heden begroot op Afl. 198,93 aan verschotten en NAf 6.000,00 aan salaris voor de gemachtigde;
      
      
      
        verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, F.W.J. Meijer en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 23 augustus 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.