ECLI:NL:GHAMS:2022:2471, Gerechtshof Amsterdam, 23-08-2022, 200.284.155/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheidsrecht. Graafschade. Vrijwaringszaak tussen aannemer en verhuurder van kraanmachine met machinist. Toepasselijkheid algemene voorwaarden. Verwijzing op facturen. Exoneratie voor ontstane schade. Zie ECLI:NL:GHAMS:2022:2410 voor de hoofdzaak tussen leidingbeheerder en aannemer.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:				200.284.155/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/665163 HA ZA 19-430 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 augustus 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.E.G. Joosten te Eindhoven,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante, 
      advocaat: mr. C. Banis te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 20 mei 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 februari 2020, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als gedaagde in vrijwaring en [geïntimeerde] als eiseres in vrijwaring.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zoals dat tussen partijen in vrijwaring is gewezen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [appellante] en heeft in incidenteel hoger beroep een grief gericht tegen het bestreden vonnis en in zoverre geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, alles met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, met nakosten, vermeerderd met wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      In het incidenteel hoger beroep heeft [appellante] geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, met nakosten en uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.10, feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Grief 1 is hiertegen gericht. Met deze grief zal rekening worden gehouden bij het overzicht van de feiten dat hierna zal worden gegeven. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] heeft zich als aannemer verbonden een nieuwe rioolleiding aan te leggen aan [adres] te [plaats] . Voor de graafwerkzaamheden heeft [geïntimeerde] een kraanmachine met machinist gehuurd bij [appellante] . De overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] is mondeling tot stand gekomen.
      
    
    
      2.2.
      Op 19 februari 2016 was de kraanmachinist ter plaatse bezig met graafwerkzaamheden. Daarbij is op enig moment schade ontstaan aan een zich aldaar in de bodem bevindende hoogspanningskabel van netbeheerder Liander. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling 
    
    
      3.1.
      Liander heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat zij wordt veroordeeld schadevergoeding aan haar te betalen, met bijkomende kosten. Het betreft de zaak met zaak-/rolnummer C/13/658930 HA ZA 18-1308. [geïntimeerde] heeft vervolgens [appellante] in vrijwaring opgeroepen, dat is de onderhavige procedure. Bij het vonnis waarvan beroep van 26 februari 2020 is in de hoofdzaak en de vrijwaringsprocedure gelijktijdig uitspraak gedaan. 
      
    
    
      3.2.
      In de hoofdzaak is [geïntimeerde] veroordeeld tot vergoeding van de schade aan Liander voor een bedrag van € 102.567,04, vermeerderd met wettelijke rente en de proceskosten in eerste aanleg. De door Liander gevorderde kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en de gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn door de rechtbank afgewezen. 
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] heeft in de hoofdzaak hoger beroep ingesteld en Liander incidenteel hoger beroep. Die zaak heeft bij het hof zaaknummer 200.284.435/01. In die zaak is vandaag eveneens uitspraak gedaan. Het hof heeft het vonnis voor zover dat in de hoofdzaak is gewezen gedeeltelijk vernietigd. De door Liander gevorderde kosten in de zin van artikel 6:96 lid 1 sub b en c BW zijn alsnog toegewezen en het vonnis waarvan beroep in de hoofdzaak is voor het overige bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij is [geïntimeerde] in de hoofdzaak veroordeeld in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      3.4.
      In de onderhavige vrijwaringszaak is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde] en [appellante] hoofdelijk jegens Liander aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van de door ieder van hen gepleegde onrechtmatige daad. Aan de hand van artikel 6:102 lid 1 BW in samenhang met artikel 6:101 BW heeft de rechtbank beslist dat [appellante] in de onderlinge verhouding tot [geïntimeerde] een derde van de schade dient te dragen. Twee derde van de schade dient [geïntimeerde] zelf te dragen. [appellante] is veroordeeld € 34.189,01 aan [geïntimeerde] te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Als de in het ongelijk gestelde partij is [appellante] veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg.
      
    
    
      3.5.
      Bij de beoordeling van het geschil geldt als uitgangspunt dat de gestelde aansprakelijkheid van [appellante] in haar onderlinge verhouding tot hoofdaannemer [geïntimeerde] dient te worden bepaald aan de hand van hun onderlinge rechtsverhouding.
      
    
    
      3.6.
      
        Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] mondeling (telefonisch) een kraanmachine met machinist heeft gehuurd bij [appellante] . [appellante] beroept zich ter afwering van haar aansprakelijkheid jegens [geïntimeerde] op haar algemene voorwaarden (de Cumela-voorwaarden). In artikel 10.12 daarvan is bepaald:
        “Opdrachtgever is aansprakelijk voor alle schade, hoe dan ook genaamd en hoe ook door het huurobject toegebracht of ontstaan aan zichtbare en niet-zichtbare roerende en niet-roerende zaken/eigendommen van derden (bv. ondergrondse kabels en leidingen).”
      
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde] betwist niet dat áls de Cumela-voorwaarden op de overeenkomst tussen haar en [appellante] van toepassing zijn, [appellante] op grond van dit beding haar aansprakelijkheid zoals die in dit geding aan de orde is jegens [geïntimeerde] geheel heeft uitgesloten. In geschil is de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden op de overeenkomst. De rechtbank heeft het beroep van [appellante] op de toepasselijkheid daarvan niet gehonoreerd, waartegen grief 4 van [appellante] is gericht.
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellante] voert het volgende aan. Tussen partijen was het gebruikelijk dat [geïntimeerde] mondeling opdrachten aan [appellante] verstrekte. In dit geval is de opdracht de dag van tevoren telefonisch gegeven. Voorafgaand aan de datum waarop het schadevoorval plaatsvond, heeft [geïntimeerde] op 21 verschillende dagen een kraanmachine met machinist gehuurd. In een korte periode voorafgaand aan de schadedatum van 19 februari 2016 is viermaal (18 en 27 januari en 3 en 18 februari 2016) een factuur aan [geïntimeerde] verzonden. De Cumela-voorwaarden zijn steeds op de achterzijde van de facturen van [appellante] afgedrukt en onderaan de facturen is de volgende tekst opgenomen: 
        “Op alle offertes, aanbiedingen en overeenkomsten zijn de op achterzijde vermelde Cumela-voorwaarden van toepassing, gedeponeerd bij de rechtbank van Utrecht onder nummer 95/2013”.
      
      
      
        Al eerder, in 2007 (één keer) en 2010 (twee keer), heeft [geïntimeerde] facturen van [appellante] gekregen met betrekking tot het huren van een kraanmachine met machinist. Ook in die gevallen zijn de Cumela-voorwaarden van toepassing verklaard en waren deze (al dan niet in een eerdere versie) op de achterzijde van de facturen vermeld.
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende. Er bestaat geen rechtsregel die inhoudt of meebrengt dat een verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen van een of meer eerdere transacties zonder meer tot gevolg heeft dat deze voorwaarden op latere overeenkomsten toepasselijk zijn. Dit betekent echter geenszins dat een dergelijke verwijzing afhankelijk van de omstandigheden van het geval niet tot die conclusie kan leiden. De vraag of dat het geval is, moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artikel 3:33 en 3:35 BW). (HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0623, NJ 1992/565.)
      
    
    
      3.10.
      Partijen hebben voorafgaand aan het schadevoorval op regelmatige basis zaken met elkaar gedaan, waarbij steeds door [geïntimeerde] een kraanmachine met machinist is gehuurd bij [appellante] . [geïntimeerde] heeft steeds facturen ontvangen met een toepasselijkheidsverklaring van de Cumela-voorwaarden, waarbij de tekst daarvan op de achterzijde was afgedrukt. De overeenkomsten tussen partijen kwamen mondeling tot stand. Dat is niet ongebruikelijk in het handelsverkeer. Anders dan de rechtbank, die van oordeel was dat de verwijzing naar de Cumela-voorwaarden op de facturen nauwelijks zichtbaar was, is het hof van oordeel dat op de facturen voldoende duidelijk naar de Cumela-voorwaarden is verwezen, terwijl deze bovendien steeds op de achterzijde daarvan waren afgedrukt. Het is in de praktijk in het geheel niet ongebruikelijk dat daarbij kleine lettertjes worden gebruikt. Ofwel [geïntimeerde] heeft steeds kennis genomen van de verwijzing en de afgedrukte voorwaarden en heeft stilzwijgend ermee ingestemd dat deze toepasselijk zijn, ofwel zij heeft door niet te protesteren bij [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt ze te aanvaarden. In resultaat komt dat op hetzelfde neer. De Cumela-voorwaarden zijn naar het oordeel van het hof onder deze omstandigheden op de onderhavige overeenkomst van toepassing en daarmee ook het beding waarmee [appellante] haar aansprakelijkheid jegens [geïntimeerde] als opdrachtgever heeft uitgesloten voor schade zoals die in dit geval is ontstaan. Dat een beroep op dit exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat het beding om een andere reden opzij dient te worden gezet, is noch gesteld noch gebleken. Dit geldt te meer daar partijen ook overigens hun onderlinge rechtsverhouding niet zodanig hebben vormgegeven dat het risico voor de schade die in dit geval is ontstaan, bij [appellante] is komen te liggen. De verantwoordelijkheid van de graver waarop [geïntimeerde] zich beroept onder verwijzing naar de Richtlijn Zorgvuldig Graafproces (CROW 250) geldt in de rechtsverhouding ten opzichte van Liander, maar zoals hiervoor in 3.5 is overwogen, is in deze zaak de onderlinge rechtsverhouding, zoals partijen die zelf hebben vormgegeven, bepalend. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. De vordering van [geïntimeerde] dient alsnog te worden afgewezen.
      
    
    
      3.11.
      Het slagen van grief 4 brengt mee dat grief 2 (een schending van de goede procesorde door de rechtbank in verband met de verhouding tussen de hoofdzaak en de vrijwaring), grief 3 (de aansprakelijkheid van [appellante] voor de gedragingen van de kraanmachinist op grond van artikel 6:170 BW) en grief 5 (de toepassing van artikel 6:101 BW) niet behandeld hoeven te worden. Grief 6, ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg is terecht voorgesteld. Grief 1 van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep, die strekt tot een andere verdeling van de schade dan in eerste aanleg is vastgesteld, is vergeefs voorgesteld.
      
    
    
      3.12.
      De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen tot een ander oordeel in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
      
    
    
      3.13.
      Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. De vordering van [geïntimeerde] dient alsnog te worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal en incidenteel hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst af de vordering van [geïntimeerde] ; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 4.030,- aan verschotten en € 3.414,- voor salaris en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 2.158,99 aan verschotten, € 3.278,- voor salaris advocaat in principaal hoger beroep, € 1.639,- in incidenteel hoger beroep en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.L.M. Keirse en T. Riyazi en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2022.