ECLI:NL:GHSHE:2021:1598, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-05-2021, 20-001102-20 (OWV)
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gepubliceerd in verband met ingesteld cassatieberoep.

Parketnummer	: 20-001102-20 
  Uitspraak	: 12 mei 2021
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 20 mei 2020 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-174053-19 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag 1] 1985,
      thans uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting te Vught.
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 24.000,- en is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een gelijk bedrag aan de Staat. Namens de betrokkene is tegen voormelde uitspraak hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 28 april 2021 alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat het hof het door betrokkene geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 22.000,- en aan hem de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      De verdediging heeft bepleit dat het hof de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal afwijzen.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
    
    
      
        Vordering
      
    
    
    
      De schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot de vaststelling van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 30.054,11 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 30.054,11.
    
    
    
    
      
        Bewijsmiddelen
        
      
    
    
    
      Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.
    
    
    1. Een proces-verbaal aantreffen hennepstekkerij d.d. 13 februari 2019, dossierpagina’s 6-10, betreffende het relaas van verbalisant [verbalisant 1] , voor zover inhoudende:
    
    
      
        (dossierpagina 6)
      
      Op woensdag 9 november 2016 werd door de eigenaar van het pand [adres] een melding gemaakt dat hij in zijn pand een geruimde hennepkwekerij had aangetroffen. Hierop ben ik samen met collega [verbalisant 2] ter plaatse gegaan.
      Omstreeks 16.15 uur werd in de woning binnengetreden. Hierbij bleek dat een deels geruimde hennepkwekerij aangetroffen werd op voornoemd adres. Ik, [verbalisant 1] , zag dat er in de kweekruimte 288 potten gevuld met mapito stonden en hennepresten lagen verdeeld over twee kweektenten.
    
    
    
      De kweekruimte bestond uit twee kweektenten voorzien van 288 potten met Mapito erin. In de kweekruimte bevonden zich twee koolstoffilters en een aan en afzuigsysteem. De kweektent was voorzien van elektriciteitsdraden, bedoeld voor de voorziening van stroom van de assimilatielampen. In de kweekruimte bevonden zich twee koolstoffilters. De luchtverversing en luchtafvoer werd geregeld door een aan- en afzuiginstallatie.
    
    
    
      
        (dossierpagina 7)
      
      Ik bemonsterde hennepresten, zijnde de bladeren van de hennepplant. De bladeren werden in de kweektent op het zeil aangetroffen. Deze monsters testte ik met 
      gebruikmaking van de cannabistest.
    
    
    
      
        (dossierpagina 8)
      
      De stroomvoorziening van de hennepkwekerij is onderzocht door [medewerker] , 
      fraude-inspecteur bij de netwerkbeheerder [benadeelde] , in aanwezigheid van mij, 
      verbalisant. Hierbij werd geconstateerd dat de stroomvoorziening ten behoeve van de hennepkwekerij illegaal werd afgenomen. Het bleek dat er drie elektriciteitsdraden buiten de meter om gelegd waren en na afsluiting van het elektriciteitsnetwerk bleef de kweekruimte voorzien van elektriciteit.
    
    
    2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 februari 2017, dossierpagina 27, betreffende het relaas van verbalisant [verbalisant 1] , voor zover inhoudende:
    
    
      Op woensdag 9 november 2017 heb ik ingevolge artikel 9 Opiumwet, deelgenomen aan een onderzoek ingesteld op het adres: [adres] . In het pand werd een reeds deels geruimde hennepkwekerij aangetroffen en inbeslaggenomen. 
    
    
    
      In de hennepkwekerij stelde ik een onderzoek in naar de aard van het in beslaggenomen plantenmateriaal. Ik zag en rook dat het plantenmateriaal in de hennepkwekerij mij bekend voorkwam als hennep c.q. hennepdelen, een stof als bedoeld op lijst II van de Opiumwet.
    
    
    
      Ik, verbalisant, herkende het plantenmateriaal aan zijn specifieke geur en aan zijn 
      specifieke uiterlijke kenmerken, namelijk oneven lancetvormige slippen, zijnde 
      hennep.
    
    
    
      Door mij werden voornoemde hennepplanten c.q. hennepdelen, getest met de M.M.C. International B.V. cannabis test. De resultaten van de testen zijn indicatief.
      Ik testte de hennepplanten c.q. hennepdelen afkomstig uit het blad van de plant. 
      Ik zag dat de uitgevoerde test positief reageerde op de aanwezigheid van hennep.
    
    
    3. Een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij d.d. 16 februari 2017, dossierpagina’s 72-75, betreffende het relaas van verbalisant [verbalisant 1] , voor zover inhoudende:
    
    
      
        (dossierpagina 73)
      
      Aantal kweekruimtes: 1
    
    
  
  
    Vaststelling opbrengst per oogst in de kweekruimte 
    
      In de kweekruimte werden geen planten meer aangetroffen. In de kweekruimte werden 288 potten met Mapito aangetroffen. 
      De oppervlakte voor beplanting in de kweekruimte was 18 m2. 
    
    
  
  
    Vaststelling eerdere oogsten in de kweekruimte
    
      In de hierna vermelde berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt 
      uitgegaan van 1 reeds eerder gerealiseerde oogst(en) in de kweekruimte. Uitgangspunt hierbij is een gemiddelde kweekcyclus van tien weken per oogst.
    
    
  
  
    Hennepresten 
    Verdroogde resten van hennepplanten waren aangetroffen op in de kweekruimte.
    
  
  
    Kalkafzetting 
    In de kweekruimte bevond zich een op kalk gelijkende afzetting op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten. De hoogte van de op kalk gelijkende afzetting aan de onderzijde van de potten en op het zeil tegen de opstaande rand kwam overeen.
    
    
      
        (dossierpagina 74)
      
      
        Stof op koolstoffilters 
      
      De aangetroffen koolstoffilters waren in de kweekruimte bevestigd aan het frame van de kweektent. Het filterdoek van de koolstoffilters was vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaats(en) waar deze was aangebracht, het filterdoek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Het is aannemelijk dat de vervuiling van het filterdoek in de kweekruimte is opgetreden nadat de koolstoffilters in de kweekruimte waren bevestigd. De vervuiling van het filterdoek treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de kweekruimte, komen deze stofdeeltjes op het filterdoek terecht.
    
    
  
  
    Potgrond/wortelresten 
    
      In de al geoogste hennepkwekerij waren potten met potgrond aangetroffen. In deze 
      potgrond bevonden zich wortelresten van hennepplanten, wat er op duidt dat er sprake is geweest van een eerdere oogst.
    
    
    
    
      
        Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      
        De veroordeling
      
      Betrokkene is bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 mei 2021 (parketnummer 20-001101-20) veroordeeld tot straf. Ten laste van de betrokkene is onder andere bewezenverklaard dat hij in de periode van 1 oktober 2016 tot en met 1 november 2016 in een pand aan de [adres] opzettelijk een grote hoeveelheid van in totaal 288 hennepplanten heeft geteeld.
    
    
    
      
        Wettelijke grondslag
      
      Het hof ontleent aan de inhoud van de hierboven weergegeven bewijsmiddelen het oordeel dat betrokkene uit dit strafbare feit, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door betrokkene is begaan (te weten: het telen van hennepplanten in de bewezenverklaarde periode), een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel als volgt moet worden geschat.
    
    
    
      
        Bronnen
      
      Het hof neemt – voor zover hierna niet anders wordt vermeld – voor de schatting van bedoeld voordeel tot uitgangspunt het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij (registratienummer PL2100-2016248676-1), op 16 februari 2017 opgemaakt door rapporteur [verbalisant 1] .
      Tevens neemt het hof tot uitgangspunt de bij dit rapport gevoegde pagina’s 2 en 3 van het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Functioneel Parket Afpakken, editie 1 juni 2016 (hierna te noemen: het BOOM-rapport).
    
    
    
    
      
        Schatting van het voordeel
      
      
        Opbrengsten
      
      Gelet op hetgeen de politie op 9 november 2016 in het pand gelegen op het adres [adres] heeft aangetroffen kan het hof bij de schatting redelijkerwijze uitgaan van één oogst van 288 hennepplanten voordat de (deels geruimde) hennepkwekerij op 9 november 2016 door de politie is ontdekt.  
      Anders dan de verdediging is het hof er op grond van het dossier van overtuigd dat sprake is geweest van een hennepkwekerij en niet van een hennepstekkerij. De omstandigheid dat door verbalisant [verbalisant 1] in bovengenoemd proces-verbaal aantreffen hennepstekkerij is gerelateerd dat op genoemd adres een hennepstekkerij aanwezig was, maakt dit niet anders. In datzelfde proces-verbaal wordt door deze verbalisant ook meerdere malen gesproken over een aangetroffen (deels geruimde) hennepkwekerij. Verder wijst het hof, net als de politierechter, op pagina 66 van het procesdossier, waarop potten met wortelresten en bladeren van volwassen planten te zien zijn en geen stekbakken. Gelet hierop en gelet op alle overige aangetroffen voorwerpen, zoals hennepresten, ventilatoren, armaturen, koolstoffilters en lege jerrycans van groeimiddelen, bestaat bij het hof geen enkele twijfel dat sprake is geweest van een hennepkwekerij.
    
    
    
      Voornoemde kweekruimte had een oppervlakte voor beplanting van 18 m2. Het aantal hennepplanten per vierkante meter in de kweekruimte bedraagt derhalve zestien hennepplanten (18 x 16 = 288 planten). Volgens het BOOM-rapport resulteert een dergelijke opstelling in een opbrengst van 27,7 gram per plant en dus in een totale opbrengst van 288 hennepplanten x 27,70 gram = 7.977,6 gram hennep. Het hof stelt de opbrengst, overeenkomstig het BOOM-rapport, op € 4,07 per gram.
    
    
    
      Het hof stelt aan de hand van het BOOM-rapport vast dat betrokkene een opbrengst heeft behaald van één oogst van 7.977,6 gram x € 4,07 per gram = € 32.468,83.
    
    
  
  
    Kosten
    
      Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door betrokkene naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de navolgende kosten, die in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
      Het hof zal overeenkomstig de opgave in het hiervoor vermelde BOOM-rapport de kosten als volgt vaststellen:
    
    
      
        Afschrijvingskosten bij een hennepkwekerij van 288 hennepplanten, uitgaande van één oogst: € 200,00;
      
      
        Inkoopprijs van de stekken à € 3,81 per hennepplant, uitgaande van één oogst van 288 hennepplanten: € 1.097,28;
      
      
        Overige variabele kosten (waaronder kosten in verband met kweekmedium, water en voedingsstoffen) à € 3,88 per hennepplant, uitgaande van één oogst van 288 hennepplanten: € 1.117,44.
      
    
    
    
      Op grond van artikel 36e lid 9 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) wordt bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering alsmede de verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f Sr voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht. Dit betekent dat met het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, het in artikel 36e lid 9 Sr bedoelde bedrag aan schadevergoeding voor zover dat door de betrokkene is voldaan, wordt verrekend (ECLI:NL:HR:2004:AR3021 en
      ECLI:NL:HR:2020:124). Nu het arrest in de strafzaak met daarin de toegekende vordering van de benadeelde partij en de opgelegde schadevergoedingsmaatregel niet onherroepelijk is en niet is aangevoerd of gebleken dat dit bedrag reeds door de betrokkene is betaald, bestaat in het onderhavige geval niet op grond van artikel 36e lid 9 Sr de verplichting de aan de benadeelde partij toegekende vordering in mindering te brengen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.
    
    
    
      In totaal dient derhalve in mindering op de opbrengst te worden gebracht een bedrag van 
      € 200,00 + € 1.097,28 + € 1.117,44 = € 2.414,72.
    
    
  
  
    Netto wederrechtelijk verkregen voordeel 
    Het wederrechtelijk verkregen voordeel van de hennepkwekerij wordt op grond van het bovenstaande geschat op € 32.468,83 – € 2.414,72 = € 30.054,11.
    
    
    
      
        Op te leggen betalingsverplichting
      
    
    
    
      Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van omstandigheden gebleken die voor het hof aanleiding zijn het door betrokkene te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel.
      Het hof zal aan betrokkene dan ook de verplichting opleggen tot betaling van € 30.054,11 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      Met betrekking tot de redelijke termijn overweegt het hof nog als volgt.
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat in artikel 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere betrokkene is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt.
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof hebben de dag dat de geruimde hennepkwekerij is aangetroffen (9 november 2016) en de datum van het eerste verhoor van de verdachte door de politie d.d. 30 december 2016 in de onderhavige zaak niet als zodanig te gelden. In dit verband acht het hof van belang dat de verdachte bij deze gelegenheid heeft verklaard dat hij niets van de hennepkwekerij wist en dat hij het pand had onderverhuurd. De verdachte is toen niet aangehouden/in verzekering gesteld. Op 27 juni 2017 is in zijn auto onder meer een huurcontract aangetroffen omtrent de onderverhuur van het pand aan de [adres] , opgesteld tussen de verdachte en [betrokkene] . De politie heeft vervolgens uitgebreid onderzoek gedaan naar de mogelijke betrokkenheid van [betrokkene] bij de aangetroffen hennepkwekerij. 
    
    
    
      De redelijke termijn is gaan lopen op 17 oktober 2019 met de betekening van de ontnemingsvordering (tegelijk met de inleidende dagvaarding in de strafzaak).
      De politierechter heeft op 20 mei 2020 vonnis gewezen, derhalve binnen een termijn van twee jaren, zodat de redelijke termijn in eerste aanleg niet is overschreden. Ook ten aanzien van de procedure in hoger beroep is geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn nu het arrest binnen twee jaren na het instellen van het hoger beroep is gewezen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding de betalingsverplichting te matigen. 
    
    
    
    
      
        Gijzeling
      
    
    
    
      Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering in de onderhavige zaak ten hoogste kan worden gevorderd. Ingevolge artikel 36e, elfde lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt bij het bepalen van de duur van de gijzeling voor elke volle € 25,00 van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend en beloopt de duur van de gijzeling ten hoogste 3 jaren.
      Gelet op het aan de betrokkene op te leggen bedrag zal het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 jaren bepalen.
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht;
    
    
    
      stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 30.054,11 (dertigduizend vierenvijftig euro en elf cent);
    
    
    
      legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 30.054,11 (dertigduizend vierenvijftig euro en elf cent);
    
    
    
      bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 jaren.
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. K.J. van Dijk, voorzitter,
      mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. D.A.E.M. Hulskes, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J.E. van Dijk, griffier,
      en op 12 mei 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
  
  
     Hierna wordt, tenzij anders vermeld, verwezen naar het eindproces-verbaal van de politie, Eenheid Oost-Brabant, registratienummer 2016248676, doorgenummerde dossierpagina’s 1-79, bevattende een verzameling op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal en daarin gerelateerde bijlagen, alsmede geschriften. Alle tot het bewijs gebezigde processen-verbaal zijn in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisanten en alle verklaringen zijn, voor zover nodig, zakelijk weergegeven.