ECLI:NL:RBMNE:2022:979, Rechtbank Midden-Nederland, 23-03-2022, C/16/515531 / HA ZA 21-26
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bewijswaardering met betrekking tot de levering en betaling van flipperkasten. Gedeeltelijke toewijzing van de vordering.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/515531 / HA ZA 21-26
    
    
    
      
        Vonnis van 23 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      eiser,
      advocaat mr. S.P.J. Oudenhoven te Roermond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.M.A. van Zijl-van Hengel te Amersfoort.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 1 september 2021;
        
        
          de akte uitlaten omtrent bewijsopdracht tevens vermindering van eis van [eiser] ;
        
        
          het proces-verbaal van het getuigenverhoor, gehouden op 13 december 2021;
        
        
          de conclusie na enquête van [eiser] ;
        
        
          de conclusie na enquête van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De nadere beoordeling
    
      2.1.
      Partijen verschillen van mening over welke flipperkasten zijn afgeleverd door [eiser] aan [gedaagde] en wat daarvoor contant is betaald door [gedaagde] aan [eiser] . De rechtbank heeft bij tussenvonnis beide partijen opgedragen (nader) bewijs te leveren.
      
      
        
          Is [eiser] geslaagd in het opgedragen bewijs?
        
      
      
    
    
      2.2.
      Aan [eiser] is bewijs opgedragen van zijn stellingen (a) dat hij de flipperkasten vermeld op de vier lijsten in productie 3 bij de dagvaarding heeft afgeleverd aan [gedaagde] en (b) dat hij de inkoopprijs van die flipperkasten volledig of gedeeltelijk heeft betaald.
    
    
      2.3.
      Naar aanleiding van de bewijsopdracht heeft [eiser] nadere schriftelijke bewijsstukken overgelegd, waaronder handgeschreven lijsten van zijn zijde waarop hij de leveringen en betalingen bijhield, afschriften van whatsappgesprekken met [gedaagde] en leveranciers (inclusief gedeelde foto’s) en afschriften van betalingen aan leveranciers. In deze nadere bewijsstukken heeft [eiser] met kleurmarkeringen aangegeven welke flipperkasten zoals vermeld op de vier lijsten in productie 3 daarin terug te vinden zijn.
      
    
    
      2.4.
      Daarnaast heeft [eiser] op 13 december 2021 twee getuigen gehoord, de heer [A] en de heer [B] , met het oog op zijn bewijsopdracht.
    
    
      2.5.
      Naar het oordeel van de rechtbank is [eiser] gedeeltelijk geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs dat hij bepaalde flipperkasten aan [gedaagde] heeft geleverd en de inkoopprijs daarvan heeft betaald. Dat wordt bevestigd in de volgende bewijsmiddelen:
      
         de handgeschreven lijsten van [eiser] waarop de leveringen en betalingen werden bijgehouden (die deels ook per whatsapp zijn gedeeld door [eiser] met [gedaagde] );
         de gemarkeerde passages in de whatsappgesprekken tussen [eiser] en [gedaagde] , waarin werd afgestemd welke flipperkasten werden ingekocht en afgeleverd bij [gedaagde] en, ten aanzien van specifieke flipperkasten, werd gesproken over de verkoop daarvan;
         de whatsappgesprekken tussen [eiser] en (buitenlandse) leveranciers over bestellingen en de afschriften van betalingen gedaan door [eiser] aan (buitenlandse) leveranciers;
         de getuigenverklaringen van [A] en [B] over de verkoop van specifieke flipperkasten door [gedaagde] via marktplaats en vanuit zijn bedrijfspand;
         de getuigenverklaring van de heer [C] , gehoord door [gedaagde] als getuige (waarover later meer), over de inkoop van flipperkasten door [gedaagde] bij [eiser] .
      
      
    
    
      2.6.
      Bij de beoordeling of de flipperkasten vermeld op de vier lijsten in productie 3 bij de dagvaarding geleverd zijn aan [gedaagde] , heeft de rechtbank specifiek gekeken of deze flipperkasten terug te vinden zijn op de handgeschreven lijsten van [eiser] , of over de aflevering en (door)verkoop van die flipperkast(en) tussen [eiser] aan [gedaagde] gesproken is en of daaruit concreet blijkt dat [gedaagde] de betreffende flipperkast(en) in bezit heeft gekregen. Ook is beoordeeld of [eiser] bestellingen heeft geplaatst en/of betalingen heeft gedaan aan (buitenlandse) leveranciers in dezelfde periode, die daarop aansluiten. Dat de aflevering van de flipperkasten door [eiser] aan [gedaagde] plaatsvond, wordt bovendien in algemene zin bevestigd door de getuigenverklaringen van [A] , [B] en [C] , die bevestigen dat er bij [gedaagde] via [eiser] ingekochte flipperkasten stonden.
      
    
    
      2.7.
      Voor zover op de vier lijsten in productie 3 bij de dagvaarding meerdere flipperkasten van hetzelfde type staan vermeld, maar uit de bewijsstukken niet concreet blijkt of er wordt gesproken over één of meerdere flipperkasten van het betreffende type, heeft de rechtbank de bewezenverklaring beperkt tot één flipperkast van dat type tegen het laagst vermelde inkoopbedrag op de vier lijsten. Dat is in het voordeel van [gedaagde] , omdat op [eiser] in dit verband de bewijslast (en het bewijsrisico) rust.
      
    
    
      2.8.
      De rechtbank heeft van de volgende flipperkasten, opgenomen in de (gewijzigde) eis van [eiser] , kunnen vaststellen dat die geleverd zijn door [eiser] aan [gedaagde] en de inkoopprijs daarvan betaald is door [eiser] :
      
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Lijst 1
                
              
            
            
              
                
                  Bewezen
                
                2 Sopranos (van de 3 geleverd)
                1 Flinstone (van de 2 geleverd)
                1 Bride of pinball
                1 Qua ball
              
              
                
                  Inkoopbedrag
                
                € 2.600,00 p.s.
                € 1.600,00
                € 1.250,00
                € 1.000,00
              
              
                
                  Niet-bewezen
                
                
                  -
                
              
            
            
              
                
              
              
                
                  Totaal
                
                € 9.050,00
              
              
                
                  -
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
                  Lijst 2
                
              
            
            
              
                
                  Bewezen
                
                1 Family Guy
                1 Austin Powers
                1 Ripleys
              
              
                
                  Inkoopbedrag
                
                € 2.600,00
                € 1.700,00
                € 1.700,00
              
              
                
                  Niet-bewezen
                
                2 Family Guy
                1 Sharkey
                1 World Cup Soccer (WCS)
              
            
            
              
                
              
              
                
                  Totaal
                
                € 6.000,00
              
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
                  Lijst 3
                
              
            
            
              
                
                  Bewezen
                
                1 Sopranos (van de 3 geleverd)
                1 Flinstones (van de 2 geleverd)
                1 Star Wars Episode 1 No Glass (swep)
                1 Revenge from Mars No Glass
                1 The Machine (NBA)
                1 Getaway
              
              
                
                  Inkoopbedrag
                
                € 2.600,00
                € 1.600,00
                € 1.000,00
                € 900,00
                € 1.550,00
                € 1.550,00
              
              
                
                  Niet-bewezen
                
                1 Revenge from Mars No Glass
                1 No Good Goofers
                
              
            
            
              
                
              
              
                
                  Totaal
                
                € 9.200,00
              
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
                  Lijst 4
                
              
            
            
              
                
                  Bewezen
                
                1 Johny
                1 Grandprix
                1 Rollercoaster Tycoon
                1 Elvis
                1 High Roller Casino
                1 Creature from the black lagoon (cftbl)
              
              
                
                  Inkoopbedrag
                
                € 1.350,00
                € 1.550,00
                € 1.350,00
                € 2.600,00
                € 1.150,00
                € 1.750,00
              
              
                
                  Niet-bewezen
                
                6 Revenge from Mars
                1 Star Wars Episode
                1 Ripleys
                1 Star Wars Data East
                1 Maveric
              
            
            
              
                
              
              
                
                  Totaal
                
                € 9.750,00
              
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
                  Totaal bewezen
                
              
              
                
                  Inkoopbedrag
                
              
              
                
                  (Gederfd) winstaandeel
                
              
            
            
              
                20 flipperkasten
              
              
                € 34.000,00
              
              
                € 5.000,00 (20 x € 250,00)
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.9.
      De rechtbank neemt van de hiervoor omschreven 20 flipperkasten als vaststaand aan dat [eiser] deze aan [gedaagde] heeft geleverd en het inkoopbedrag van € 34.000,00 daarvoor heeft betaald c.q. voorgeschoten.
      
    
    
      2.10.
      
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat er bij hem geen flipperkasten meer staan van [eiser] , behalve één exemplaar van [.] dat [eiser] kan ophalen. De rechtbank neemt daarom tot uitgangspunt dat de hiervoor omschreven 20 flipperkasten door [gedaagde] zijn verkocht en hij de inkoopprijzen en het (gederfde) winstdeel nog aan [eiser] dient te vergoeden, voor zover hierna niet komt vast te staan dat [gedaagde] dat al heeft betaald in het kader van de bewijsopdracht die daarvoor aan [gedaagde] is verleend.
      
    
    
      2.11.
      
        [eiser] heeft gesteld dat de gemiddelde winst per flipperkast € 800,00 bedroeg, waarbij hij en [gedaagde] ieder recht hadden op de helft daarvan (€ 400,00). [gedaagde] heeft de hoogte van dit bedrag betwist onder verwijzing naar de handgeschreven lijsten van [eiser] , waaruit blijkt dat het winstdeel voor [eiser] en [gedaagde] niet hoger is geweest dan € 200,00 tot € 300,00 per persoon per flipperkast. [eiser] heeft zijn stelling over het hogere winstdeel naar aanleiding van deze betwisting niet (nader) onderbouwd, zodat de rechtbank zal uitgaan van een gemiddeld gederfd winstdeel van € 250,00 per persoon per flipperkast. Over de 20 flipperkasten komt dit uit op een totaal (gederfd) winstdeel van € 5.000,00.
      
    
    
      2.12.
      
        [gedaagde] dient dus nog in totaal € 39.000,00 aan [eiser] te betalen.
      
      
        
          Is [gedaagde] geslaagd in het opgedragen bewijs?
        
      
    
    
      2.13.
      Aan [gedaagde] is bewijs opgedragen (a) dat hij contante betalingen heeft verricht aan [eiser] , inclusief de data en hoogte van de bedragen en (b) dat de betalingen betrekking hebben op de door [eiser] betaalde inkoopprijs van of het winstdeel van [eiser] over de flipperkasten zoals vermeld op de vier lijsten in productie 3 bij de dagvaarding.
    
    
      2.14.
      
        [gedaagde] heeft met het oog op deze bewijsopdracht geen (nadere) schriftelijke bewijsstukken overgelegd. Hij heeft één getuige laten horen: de heer [C] . [C] heeft verklaard dat hij twee keer met [gedaagde] is mee geweest naar het bedrijfspand van [eiser] , ergens in de periode 2016 tot en met 2018, waarbij er twee betalingen zijn gedaan door [gedaagde] aan [eiser] . Hoeveel er betaald werd en waarvoor, is [C] echter niet bekend, zo verklaarde hij. Daarom kan de verklaring op die punten geen bewijs opleveren.
      
    
    
      2.15.
      Daarnaast heeft [C] tijdens het getuigenverhoor verklaard dat hijzelf twee betalingen heeft gedaan aan [eiser] namens [gedaagde] . Deze twee betalingen zijn volgens [C] gedaan tussen 2016 en 2017, waarbij het ging om bedragen van circa € 21.000,00 en € 17.500,00. Deze verklaring wijkt af van de schriftelijke verklaring die [C] eerder heeft afgelegd en ondertekend, zoals door [gedaagde] overgelegd in deze procedure. Over die verklaring zei [C] aan het begin van het getuigenverhoor nog dat die correct was. In deze schriftelijke verklaring van [C] wordt maar melding gemaakt van één betaling door hem namens [gedaagde] aan [eiser] (en niet twee), waarbij die betaling plaatsvond op 25 januari 2018 (en niet in 2016 en 2017) voor een bedrag van € 11.987,50 (en niet € 21.000 of € 17.500). Gelet hierop levert deze getuigenverklaring van [C] op dit punt ook geen (overtuigend) bewijs op van welke betalingen door [gedaagde] aan [eiser] zijn gedaan.
      
    
    
      2.16.
      Dat betekent dat [gedaagde] niet in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd.
      
    
    
      2.17.
      Niettemin heeft [eiser] bij akte vermindering eis erkend dat [C] wél namens [gedaagde] een bedrag van € 12.500,00 heeft betaald aan [eiser] . Volgens [eiser] was dit bedrag bestemd voor betaling van de helft van het (oorspronkelijke) inkoopbedrag van de flipperkasten op de vierde lijst en deels voor de transportkosten. Gelet op deze betaling heeft [eiser] zijn eis verminderd bij akte van 13 oktober 2021. [gedaagde] heeft eerder in de procedure bestreden dat deze betaling specifiek is gedaan voor betaling van inkoopprijzen.
      
    
    
      2.18.
      De rechtbank kan op dit moment daarom alleen vaststellen dat deze betaling van € 12.500,00 is gedaan door [C] namens [gedaagde] aan [eiser] , maar niet specifiek waarvoor. Zoals hiervoor overwogen, is [eiser] ook niet volledig in het bewijs geslaagd dat alle flipperkasten op de vierde lijst door hem zijn ingekocht en geleverd aan [gedaagde] . 
      
    
    
      2.19.
      De rechtbank zal daarom dit betaalde bedrag door [gedaagde] van € 12.500,00 in mindering brengen op de schadevergoeding voor het totaal aan betaalde inkoopprijzen door [eiser] en zijn (gederfde) winstdeel over de flipperkasten van € 39.000, waarvan wél vast is komen te staan dat [eiser] die heeft betaald c.q. voorgeschoten en afgeleverd aan [gedaagde] .
      
    
    
      2.20.
      Het restant van € 26.500,00 dient [gedaagde] nog aan [eiser] te betalen.
      
      
        
          De vordering tot teruggave van flipperkasten
        
      
      
    
    
      2.21.
      
        [gedaagde] heeft verklaard dat er bij hem nog één flipperkast staat van het type [.] die toebehoort aan [eiser] . De vordering tot teruggave van de door [eiser] geleverde flipperkasten zal daarom enkel worden toegewezen voor zover het deze flipperkast betreft. 
      
    
    
      2.22.
      Voor zover [gedaagde] weigert tot afgifte van deze flipperkast over te gaan of daartoe niet meer in staat is (omdat deze inmiddels ook verkocht is), zal hij alsnog gehouden zijn tot vergoeding van de (vervangende) waarde daarvan, zoals gevorderd door [eiser] . Het betreft een waarde van € 2.400,00 die niet afzonderlijk door [gedaagde] is betwist.
      
      
        
          Wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      2.23.
      De rechtbank zal over de toewijsbare hoofdsom de wettelijke rente toewijzen als bedoeld in artikel 6:119 BW en niet de wettelijke handelsrente, omdat beide partijen hebben verklaard de flipperkasten hobbymatig te hebben ingekocht en doorverkocht. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum dat [gedaagde] in verzuim is met de teruggave van de flipperkasten, te weten 28 februari 2020 na het aflopen van de gestelde termijn in de ingebrekestelling verzonden op 23 februari 2020 door de advocaat van [eiser] .
      
    
    
      2.24.
      De door [eiser] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten wijst de rechtbank af. Uit de gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden blijkt niet dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      2.25.
      
        [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Die kosten worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	102,96
      - griffierecht		952,00
      - getuigenkosten		31,00
      - salaris advocaat		2.884,00 (4 punten × tarief € 721,00)
      Totaal	€ 	3.969,96
      
    
    
      2.26.
      De nakosten zullen worden toegewezen, zoals onder de beslissing verwoord.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding van € 26.500,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 28 februari 2020 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot teruggave aan [eiser] van de flipperkast van het type [.] binnen twee weken na datum van dit vonnis dan wel, als [gedaagde] daar niet binnen deze termijn toe overgaat, tot betaling van een vervangende schadevergoeding van € 2.400,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van twee weken na datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 3.969,96, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      3.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Hurenkamp en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2022.
      
    
  
  
    type: 
    coll: