ECLI:NL:GHARL:2021:9567, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-10-2021, 200.282.244/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststelling nadere huurprijs op grond van 7:303 BW voor restaurant. Keuze vergelijkingspanden. Correctiepercentage.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.282.244/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7006406)
    
    
    
    
      
        arrest van 12 oktober 2021 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        Riezebos Middelkoop Holding B.V.,
      gevestigd te Hindeloopen,
      appellante,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: RMH,
      advocaat: mr. G.J.P.M. Grijmans, die kantoor houdt te Bolsward,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Mangerie B.V.,
      gevestigd te Stavoren,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: Mangerie,
      advocaat: mr. G.J. van Kammen, die kantoor houdt te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de kantonrechter 
    
    
      Het hof verwijst naar de inhoud van de vonnissen van 16 april 2019, 13 augustus 2019 en 3 maart 2020 die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 2 juni 2020;
      - het comparitiearrest van 13 oktober 2020; deze zitting is op verzoek van appellant niet doorgegaan;
      - de memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties) van 5 januari 2021;
      - de memorie van antwoord van 16 maart 2021.
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft RMH de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3Waar gaat deze procedure over?
    
    
      Deze zaak betreft de vraag welke huurprijs moet gelden voor het restaurant ’t Havenhoofd in Stavoren met ingang van 23 april 2015. De kantonrechter heeft uiteindelijk de huurprijs overgenomen die de door een ambtgenoot van de kantonrechter benoemde deskundige heeft geadviseerd. Het hof ziet aanleiding om daarvan af te wijken en de huurprijs op een wat hoger bedrag vaststellen. Het hof zal die beslissing hierna motiveren.
    
    
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:
    
    
      4.1
      Mangerie huurt sinds 1 februari 2005 van RMH bedrijfsruimte aan de Stationsweg 1 te Stavoren (hierna: het gehuurde). Mangerie oefent in het gehuurde een horecabedrijf uit onder de naam Restaurant 't Havenhoofd.
      
    
    
      4.2
      De huurovereenkomst tussen partijen is oorspronkelijk aangegaan voor de duur van vijf jaar en vervolgens verlengd met steeds een aansluitende periode van vijf jaar. De huurprijs bedroeg bij aanvang € 36.500,- excl. btw per jaar. De huurovereenkomst bevat een indexatieclausule. RMH heeft de huurprijs niet ieder jaar geïndexeerd.
      
    
    
      4.3
      Sinds 2012 betaalde Mangerie niet de volledige jaarhuur. Op de huur hield zij jaarlijks ongeveer een bedrag gelijk aan één maandhuur in.
      
    
    
      4.4
      
        Partijen hebben sinds geruime tijd verschil van mening over de hoogte van de 
        huurprijs, in die zin dat Mangerie vindt dat zij teveel huur betaalt. In 2015 heeft Berendschot
        Horeca Makelaardij en Advies B.V te Drachten (hierna: Berendschot) in opdracht van
        Mangerie geadviseerd over de huurprijs. Berendschot heeft geadviseerd tot een lagere huurprijs dan de aanvangshuurprijs. RMH heeft daarmee niet ingestemd.
      
      
    
    
      4.5
      Mangerie heeft vervolgens bij verzoekschrift de kantonrechter te Leeuwarden verzocht om een deskundige te benoemen voor het opstellen en uitbrengen van een advies omtrent de nadere huurprijs met betrekking tot het gehuurde. Bij beschikking van 11 januari 2016 heeft de kantonrechter [naam1] , makelaar-taxateur en adviseur horecabedrijven te Hilversum (hierna: [naam1] ), als deskundige benoemd.
      
    
    
      4.6
      
        [naam1] heeft op 25 oktober 2017 een rapport uitgebracht waarin hij een huurprijs adviseert, ingaande 4 september 2015, van € 30.834,50 exclusief btw per jaar. 
      
    
    
      4.7
      RMH heeft bij brieven van 10 januari 2016 en 6 november 2017 aanspraak gemaakt op betaling van de achterstallige huur, uitgaande van een jaarhuur van € 48.478,08 inclusief btw.
      
      
      
    
  
  
    
      5Het geschil en de beslissing daarin van de kantonrechter
    
    
      5.1
      Mangerie heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd dat de huurprijs van het gehuurde met ingang van 23 april 2015 wordt vastgesteld op € 30.843,50 per jaar exclusief btw en dat RMH wat betreft de periode van 23 april 2015 tot 30 september 2018 wordt veroordeeld tot terugbetaling van wat zij meer aan huur heeft betaald, door Mangerie berekend op € 27.927,-
      
    
    
      5.2
      RMH heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd dat Mangerie wordt veroordeeld tot betaling van achterstallige huur, door haar begroot op € 14.476,09.
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 16 april 2019 geoordeeld dat de keuze van de vergelijkingspanden in het rapport van de deskundige [naam1] weinig gelukkig was en dat de door hem gehanteerde wegingsfactoren niet zijn toegelicht. De kantonrechter heeft nadere vragen gesteld aan de deskundige en partijen in staat gesteld zich daarover uit te laten. Nadat partijen dat hadden gedaan, heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 13 augustus 2019 nadere vragen voor de deskundige geformuleerd. Nadat de deskundige daarop had geantwoord heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 3 maart 2020 de deskundige gevolgd en de huur per 23 april 2015 vastgesteld op € 30.834,50 exclusief btw per jaar. De kantonrechter heeft RMH veroordeeld tot terugbetaling van de meer betaalde huur dan dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding. De vordering in reconventie is afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
    
    
      6.1
      RMH heeft bij de memorie van grieven haar hoger beroep beperkt tot het eindvonnis. Zij vordert, onder aanvoering van elf Romeins genummerde bezwaren (grieven) en onder vermeerdering van haar eis in reconventie, dat het hof het eindvonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende de huurprijs met ingang van 23 april 2015 vaststelt op € 39.591,- exclusief btw per jaar te indexeren op basis van de huurbepalingen in de huurovereenkomst. Daarnaast vordert RMH dat het hof Mangerie veroordeelt tot betaling van de te weinig betaalde huur, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook vordert zij nog een veroordeling in de kosten van de procedure.
      
      
        
          Het hof zal rechtdoen op de gewijzigde eis
        
      
    
    
      6.2
      Mangerie heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Het hof verwerpt dat bezwaar. RMH heeft haar vordering op het processueel juiste tijdstip gewijzigd. Het hof acht het niet in strijd met de goede procesorde dat RMH voor het eerst in hoger beroep een verhoging van de huurprijs vordert ten opzichte van de in 2015 geldende huurprijs.
      
      
        
          Het hof volgt de door de rechtbank benoemde deskundige niet onverkort
        
      
    
    
      6.3
      
        
          [naam1] heeft in zijn rapport een huurprijs geadviseerd op basis van een vijftal door hem aangeleverde vergelijkingspanden, allemaal gelegen in Sneek, drie daarvan (Grootzand 24, Grootzand 10 en Prins Hendrikkade 18) zijn ook horecagelegenheden, de overige twee respectievelijk een winkel (Nauwe Noorderhorne 30) en een snackbar/broodjeszaak (Lemmerweg 4). [naam1] heeft het vloeroppervlak van deze panden vergelijkbaar gemaakt door de verkoopruimten op de begane grond voor 100% mee te tellen, de verkoopruimte in het souterrain voor 50% en de dienstruimten voor 40%. Ook voor het gehuurde heeft [naam1] op deze wijze het vloeroppervlak vastgesteld, en wel op 241 m2.
        
          [naam1] heeft de huurprijzen voor de vergelijkingspanden (die allemaal zijn teruggerekend naar het huurniveau van 2015 aan de hand van het consumentenprijsindexcijfer) gedeeld door het op de hiervoor beschreven wijze vastgestelde aantal meters vloeroppervlak. De aldus gevonden prijs per vierkante meter heeft [naam1] vervolgens gecorrigeerd met een fors percentage (30% verlaagd voor de panden Grootzand 25 en 10 en Lemmerweg, 50% verlaagd voor het pand Prins Hendrikkade 18 en 50% verhoogd voor het pand Nauwe Noorderhorne 30). Deze percentages zijn in zijn rapport niet toegelicht. Van de aldus aangepaste vierkantemeterprijzen heeft [naam1] het gemiddelde genomen (€ 127,94) en dat gemiddelde vermenigvuldigd met 241. Het resultaat van die berekening is de door hem geadviseerde huurprijs die de kantonrechter heeft overgenomen.
      
      
    
    
      6.4
      De kantonrechter heeft op zich terecht groot gewicht gehecht aan het rapport van de door haar ambtgenoot benoemde deskundige. Dat neemt niet weg dat het rapport van [naam1] op tweetal voor de uitkomst van de geadviseerde huurprijs bepalende onderdelen niet uitmunt in duidelijkheid, namelijk de keuze van de vergelijkingspanden en de motivering voor de toegepaste aanzienlijke correctiepercentages. Dit heeft de kantonrechter ook terecht in het eerste tussenvonnis aan de orde gesteld.
      
    
    
      6.5
      
        Het antwoord van de deskundige op de daarover gestelde nadere vragen in het tweede tussenvonnis biedt weinig opheldering. Over de toegepaste correctiepercentages meldt hij:
        “Deze wegingsfactoren komen voort uit verschil met betrekking tot de locatie, de grootte, de indeling (groot front/klein front, lang/breed), exploitatiemogelijkheden ed. Als deskundige hanteer ik daarvoor percentages.”
      
      
    
    
      6.6
      Over de keuze van de vergelijkingspanden merkt hij op dat uit zijn dossier niet blijkt dat RMH vergelijkingspanden heeft aangeleverd en dat daarom de daarover gestelde vraag niet relevant is.
      
    
    
      6.7
      De kantonrechter heeft met deze antwoorden genoegen genomen en de deskundige gevolgd. MNH heeft dit oordeel aangevochten. 
      
    
    
      6.8
      Het hof komt tot een deels andere weging van het deskundigenbericht, waarbij het hof ook betrekt het door RMH in hoger beroep overgelegde contra-expertise van Klaassen Taxaties B.V. te Amersfoort, opgesteld door [naam2] en [naam3] op 30 juli 2020 (verder: Klaassen).
      
    
    
      6.9
      Klaassen heeft, uitgaande van dezelfde parameters als [naam1] , het gewogen vloeroppervlak van het gehuurde berekend op 245,9 m2 derhalve 4,9 m2 groter dan het vloeroppervlak waarmee [naam1] heeft gerekend. Mangerie heeft deze berekening verder niet betwist. De door Klaassen opgenomen oppervlakten voor begane grond, souterrain en dienstruimten corresponderen ook met de oppervlakten die zijn opgenomen in het rapport van Berendschot, zodat het hof voor wat betreft het vloeroppervlak uit zal gaan van de berekening van Klaassen. Op dit punt slaagt dus grief II. 
      
    
    
      6.10
      RMH heeft ook nog betoogd dat de aanwezigheid van het terras als afzonderlijke component in de huurprijsvergelijking moet worden betrokken. [naam1] heeft in zijn rapportage aangegeven dat dit niet gebruikelijk is (behalve bij een A1-locatie, wanneer het terras verwarmd kan worden en het hele jaar door bruikbaar is, waarvan in het geval van het Havenhoofd geen sprake van is). De aanwezigheid van het terras komt volgens [naam1] wel tot uiting in de correctiefactor waarbij de afwezigheid van een terras tot een verlaging van de huurwaarde van het vergelijkingsobject leidt. Klaassen heeft evenmin aan het terras een afzonderlijke waarde toegekend en de aanwezigheid van een terras meegenomen in de huurprijs van de vergelijkingsobjecten. Het hof zal, in navolging van deze deskundigen, aan de het terras daarom evenmin een zelfstandige waarde toekennen. Grief VI slaagt niet, zodat het in aanmerking te nemen vloeroppervlak door het hof wordt vastgesteld op 245,9 m2.
      
    
    
      6.11
      In eerste aanleg heeft RMH zich erover beklaagd dat de vergelijkingspanden die [naam1] in de beoordeling heeft betrokken, zich allemaal in Sneek bevinden en dat [naam1] niets gedaan heeft met de door RMH aangedragen vergelijkingspanden. Volgens [naam1] heeft hij de brief van RMH waarin zij suggesties deed voor vergelijkingspanden nooit ontvangen. Het hof stelt vast dat ook Klaassen heeft aangegeven dat het moeilijk was om medewerking te krijgen van eigenaren/huurders van mogelijke vergelijkingspanden voor het aanleveren van de benodigde gegevens. Ook Klaassen is voor het merendeel uitgekomen op panden in Sneek en in haar rapport is geen enkel pand betrokken wat genoemd is op de lijst van RMH van 4 oktober 2017.
      
    
    
      6.12
      De bruikbaarheid van de vergelijkingspanden voor de bepaling van de huurprijs hangt uiteraard nauw samen met de mate waarin de panden vergelijkbaar zijn met het gehuurde. Zowel in het rapport van [naam1] als in het rapport van Klaassen worden de gevonden (conform rov. 6.3 en de prijsindex herberekende) huurprijzen met aanzienlijke percentages gecorrigeerd om de panden met het gehuurde te kunnen vergelijken. Ook de nadere motivering die [naam1] voor deze percentages heeft gegeven, is uiterst summier. De motivering voor de correctiepercentage door Klaassen is iets minder summier dan bij [naam1] , maar per saldo nog steeds intuïtief (bijvoorbeeld bij Markt 22 in Sneek: “dit object is opwaarts gecorrigeerd met 10% vanwege de ligging, tevens is dit object door bouwaard, functionaliteit, staat van onderhoud, toegepaste materialen en ouderdom opwaarts gecorrigeerd met 15%. Totaal met 25% opwaarts gecorrigeerd”. Dit leidt er dan toe dat de huurprijs per m2 met 25% naar beneden is bijgesteld in de vergelijking met het gehuurde). Het hof deelt in zoverre de conclusie van de kantonrechter dat een advies over de hoogte van de huurprijs geen exacte wetenschap is en dat op sommige punten sprake zal zijn van een schatting waarbij de deskundige moet putten uit eigen ervaring en intuïtie.
      
    
    
      6.13
      Dat een vergelijkingspand niet in alle opzichten vergelijkbaar is met het gehuurde, is ook geen reden om het vergelijkingspand buiten beschouwing te laten. Het hof passeert de daarop gestoelde bezwaren van RMH, bijvoorbeeld dat Grootzand 25 in Sneek een lunchcafé is. Wel ziet het hof aanleiding om de door [naam1] meegenomen winkelruimte en snackbar niet in de vergelijking mee te nemen omdat het gebruik van deze panden veel verder afstaat van het gebruik van het gehuurde. Het hof zal in plaats daarvan twee van de panden waarop Klaassen haar advies heeft gebaseerd in de nadere huurprijsvaststelling betrekken. Het hof zal de eerste twee door Klaassen aangedragen panden gebruiken, gelegen aan de Zilverplevier 1 te Lemmer en aan de Marktstraat 23 te Sneek. Dat deze beide panden - op dezelfde wijze als de door [naam1] aangedragen panden - vergelijkbaar zijn met het gehuurde, is niet door Mangerie bestreden. Het hof acht de beide andere door Klaassen genoemde panden minder bruikbaar. Het pand in Oostmahorn is buiten de regio Zuidwest-Friesland gelegen. Het pand Grootzand 24 te Sneek heeft een ten opzichte van de overige vergelijkingspanden een hoge huurprijs per m2 terwijl door Klaassen voor de ligging een gering correctiepercentage hanteert, dat afwijkt van door haar toegepaste correctiepercentage voor de beide eerste vergelijkingspanden, wat zij naar ’s hofs oordeel niet afdoende heeft toegelicht. Over het gehuurde blijkt uit de rapporten van [naam1] en Klaassen dat de exploitatie erg gebonden is aan het toeristisch seizoen, gelet op de grootte en ligging van Stavoren. Voor Sneek geldt dit veel minder zodat het geringe correctiepercentage voor dit pand het hof niet overtuigt.
      
    
    
      6.14
      
        Het hof zal voor alle door het hof in aanmerking te nemen vergelijkingspanden verder de correctiepercentages aanhouden die respectievelijk door [naam1] en Klaassen zijn voorgesteld. Het hof komt dan op de volgende berekening uit 
        
          Pand gecorrigeerde huurprijs per m2
        
        Grootzand 25				€ 160,94
        Grootzand 10				€ 128,80
        Prins Hendrikkade 18			€ 130,91
        Zilverplevier 1				€ 121,41	(€ 607,03:5)
        
          Marktstraat 23				€ 131,49	(€ 657,46:5)
        
        Gemiddelde per m2			€ 134,71	(€ 673,55:5)
        Deze gemiddelde huurprijs van € 134,71 per m2 vermenigvuldigd met het aantal gecorrigeerde m2 van het gehuurde levert een huurprijs in 2015 op van (245,9 * € 134,71 =) afgerond € 33.125,- per jaar.
      
      
    
    
      6.15
      Het hof zal de nadere huurprijs op dit bedrag bepalen. Het hof ziet geen aanleiding om, zoals Mangerie heeft voorgesteld, andermaal een deskundige te benoemen om advies uit te brengen over de nadere huurprijs.
      
    
    
      6.16
      Het hof stelt vast dat de discussie over de huurkorting en of die al dan niet voorwaardelijk is verleend, geen onderdeel van de vordering van Mangerie vormt en dat haar vordering zo moet worden begrepen dat huurkorting is begrepen in de vaststelling van een lagere huurprijs ten opzichte van de op de aanvangshuurprijs gebaseerde contractuele huurprijs in 2015. De door het hof berekende nadere huurprijs ligt beneden de aanvangshuurprijs.
      
      
        
          Bijbetaling of terugbetaling onduidelijk
        
      
    
    
      6.17
      Of Mangerie bij de door het hof vastgestelde huurprijs (die overeenkomstig de contractuele bepalingen vanaf 2015 nog jaarlijks moet worden geïndexeerd) per saldo te veel heeft betaald en RMH haar terug dient te betalen - waarvan de kantonrechter is uitgegaan - of dat Mangerie juist nog een bedrag dient bij te betalen zoals RMH vordert, kan het hof op grond van de overgelegde stukken niet vaststellen. Het hof gaat ervan uit dat partijen dit zelf kunnen uitrekenen, door te vergelijken welk bedrag Mangerie aan huur heeft betaald en welk bedrag zij conform de vaststelling door het hof had moeten betalen.
      
    
    
      6.18
      Indien partijen daar onverhoopt niet uitkomen, kunnen zij op dit punt een akte nemen (als eerste RMH) waarin zij gemotiveerd aangeven welke geschilpunten nog resteren.
      
    
    
      6.19
      
        Teneinde partijen in staat te stellen buiten het hof om tot een afwikkeling van de procedure te komen, zal het hof ook over de proceskosten die partijen nog verdeeld houden een voorlopig oordeel geven. 
        Bij deze stand zaken is het hof voorshands van oordeel dat de kostenveroordeling in eerste aanleg ten laste van RMH in stand kan blijven omdat de huurprijs per saldo aanzienlijk wordt verlaagd. De kosten van de procedure in appel komen voor compensatie in aanmerking omdat partijen daarin over een weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld.
      
      
    
    
      6.20
      
        De overige door RMH voorgedragen grieven kunnen buiten behandeling blijven.
        
          De slotsom
        
      
    
    
      6.21
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor een akte als bedoeld in rov. 6.17 ingeval partijen niet zelf tot een afronding van de procedure kunnen komen. Het hof zal daarvoor een termijn van twee maanden aanhouden om partijen in staat te stellen deugdelijk overleg te voeren over de financiële afwikkeling van deze procedure.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum van 14 december 2021 voor een akte als bedoeld in rov. 6.17 aan de zijde van RMH, waarna Mangerie een antwoordakte mag nemen;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, D.H. de Witte en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2021.