ECLI:NL:CBB:2023:78, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-02-2023, 22/96
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q4 2020. Het College volgt het standpunt van de minister dat de omzet niet op eenvoudige en duidelijke wijze is onderbouwd. Beroep ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/96
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 februari 2023 in de zaak tussen
    Tandtechniek Nederland B.V., te Voorschoten, appellante (TTN)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (de minister)
    (gemachtigde: H.G.M. Wammes).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 25 februari 2021 (het primaire besluit) heeft de minister de door TTN aangevraagde subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode oktober tot en met december 2020 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 29 november 2021 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van TTN ongegrond verklaard. 
    
    
    
      TTN heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het College heeft de zaak op 21 november 2022 op een zitting behandeld. Aan de zitting heeft de gemachtigde van de minister deelgenomen.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Aanleiding voor deze procedure
      
    
    1. TTN heeft voor het vierde kwartaal van 2020 subsidie aangevraagd op grond van de TVL. De minister heeft de aanvraag van TTN afgewezen, omdat de opgegeven omzet in de referentieperiode, het vierde kwartaal van 2019, onvoldoende was onderbouwd.
    
    2. In de bezwaarprocedure heeft de minister TTN in de gelegenheid gesteld om alsnog stukken aan te leveren over de omzet in het vierde kwartaal van 2019. Daarbij heeft hij TTN ook gevraagd om aannemelijk te maken dat zij voldoet aan het vestigingsvereiste. Omdat er geen stukken zijn overgelegd, komt de minister in het bestreden besluit tot de slotsom dat de aanvraag terecht is afgewezen. 
    
    
      
        Horen in bezwaar
      
    
    3. TTN betwist dat er geprobeerd is telefonisch contact met haar op te nemen, zoals in het bestreden besluit staat. Het College begrijpt dat TTN zich hiermee op het standpunt stelt dat de minister haar telefonische onbereikbaarheid ten onrechte ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing om geen hoorzitting te houden. 
    
    4. De minister stelt zich op het standpunt dat hij op grond van artikel 7:3, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft mogen afzien van het houden van een hoorzitting. TTN was tijdens de bezwaarprocedure niet telefonisch bereikbaar en heeft niet gereageerd op de e-mail van de bezwaarmedewerker, waarin TTN is uitgenodigd voor een hoorzitting. De minister heeft na het verzenden van deze e-mail nog enige tijd gewacht, maar TTN heeft niet gereageerd.
    
    5. Op grond van artikel 7:2, eerste lid, van de Awb stelt een bestuursorgaan, voordat het op het bezwaar beslist, belanghebbende in de gelegenheid te worden gehoord. Op grond van artikel 7:3, aanhef en onder d, van de Awb kan van het horen van een belanghebbende worden afgezien indien de belanghebbende niet binnen een door het bestuursorgaan gestelde redelijke termijn verklaart dat hij gebruik wil maken van het recht te worden gehoord.
    
    6. Het College stelt vast dat in de e-mail van 6 oktober 2021 alleen maar staat: “Naar aanleiding van uw bezwaar in deze zaak nodig ik u graag uit voor een telefonische hoorzitting”. Er is daarbij geen datum genoemd en TTN is ook niet verzocht om binnen een bepaalde termijn te verklaren dat zij gebruik wil maken van een hoorzitting. De e-mail van de bezwaarmedewerker en het standpunt dat TTN telefonisch niet bereikbaar was (wat daar verder van zij) zijn daarom onvoldoende om te kunnen afzien van het horen. De minister heeft dan ook gehandeld in strijd met artikel 7:2 en artikel 7:3, aanhef en onder d, van de Awb. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. In dat artikel staat dat een besluit, ook als sprake is van een gebrek, in stand kan worden gelaten als aannemelijk is dat de belanghebbende daardoor niet is benadeeld. Daarvan is in dit geval sprake, omdat TTN in deze beroepsprocedure de mogelijkheid heeft gehad om haar bezwaren mondeling toe te lichten.
    
    
      
        Omzet in de referentieperiode
      
    
    7. Het College stelt vast dat de minister zowel in het bestreden besluit als in het verweerschrift heeft uitgelegd waarom in dit geval het vierde kwartaal van 2019 de referentieperiode is. Het College kan daarom de opmerking van TTN in haar beroepschrift dat een motivering voor de referentieperiode ontbreekt niet volgen. TTN betwist ook niet dat gehanteerde referentieperiode juist is. Het College gaat daarom aan dit punt voorbij.
    
    8. TTN voert aan dat zij wel degelijk stukken heeft overgelegd die de omzet in het vierde kwartaal van 2019 onderbouwen. Alle omzet in 2019 heeft betrekking op het vierde kwartaal van 2019, omdat de onderneming pas op 30 september 2019 is opgericht. De minister gaat er verder ten onrechte vanuit dat TTN btw-plichtig is. Zij is daarvan vrijgesteld.
    
    9. De minister stelt zich nog steeds op het standpunt dat de omzet in de referentieperiode onvoldoende is onderbouwd. De minister heeft toegelicht dat TTN bij haar aanvraag vermeld heeft dat zij diensten levert belast met een btw-tarief van 0 procent, in welk geval zij over een deel van haar omzet aangifte omzetbelasting zou moeten doen. De minister gaat er nu echter met TTN vanuit dat zij geheel is vrijgesteld van omzetbelasting. Voor het aantonen van de omzet geldt in beide gevallen dat die op eenvoudige en duidelijke wijze moet blijken uit de financiële administratie van TTN of uit een ander bewijsstuk, aldus de minister. Bij de aanvraag heeft TTN als omzetbedrag voor het vierde kwartaal een bedrag van € 1.357.759,21 opgegeven. De facturen die TTN bij de aanvraag heeft overgelegd onderbouwen de omzet volgens de minister niet. Met name de factuur van € 1.209.055,36 voor tandheelkundig advies aan Ciere Investment B.V., het andere bedrijf van de eigenaar van TTN, acht de minister onaannemelijk gelet op de bedrijfsactiviteiten van dat bedrijf: het tunen van auto’s. Op een brief van 3 februari 2021, waarin de minister gevraagd heeft om een nadere onderbouwing van de omzet, heeft TTN niet gereageerd. Uit de in beroep overgelegde jaarrekening is niet op te maken wat de omzet is, aangezien het daar gaat om een jaaromzet. De door TTN in beroep overgelegde suppletieaangifte is niet zichtbaar bij de gegevens van de Belastingdienst. Dat betekent dat de suppletieaangifte niet is ingediend of niet is geaccepteerd, zodat dit stuk niet als bewijsmiddel kan dienen. Bovendien wordt in dit bewijsmiddel een ander bedrag genoemd dan in de aanvraag. Tot slot geeft de minister aan dat TTN veel wisselende verklaringen heeft afgelegd over de omzet in het vierde kwartaal van 2019, zowel in eerdere aanvragen voor dit kwartaal die weer zijn ingetrokken als in aanvragen voor andere kwartalen.
    
    10. De hoogte van de subsidie wordt berekend aan de hand van (onder meer) het omzetverlies: het verschil tussen de omzet in de referentieperiode (het vierde kwartaal van 2019) en de omzet in de subsidieperiode (het vierde kwartaal van 2020). Uit artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL volgt dat als de getroffen onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting wordt beschouwd als de omzet van de onderneming. Tussen partijen staat niet ter discussie dat TTN geen omzetbelasting betaalt. Artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL is daarom niet van toepassing. Op grond van artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL is de omzet dan het bedrag zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. 
    
    11. Het College is het met de minister eens dat niet op eenvoudige en duidelijke wijze kan worden vastgesteld wat de omzet van TTN in de referentieperiode was. De door TTN overgelegde stukken geven daarover onvoldoende duidelijkheid. In artikel 2.1.a1 van de TVL staat dat onder omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. Als onderbouwing van de bij de aanvraag opgegeven omzet, heeft TTN diverse facturen overgelegd, waaronder een factuur van 14 oktober 2019 van TTN aan Ciere Investments B.V., die het grootste deel van de opgegeven omzet uitmaakt. De factuur betreft een bedrag van € 1.209.055,36 voor tandtechnisch advies. Het College acht dit een erg hoog bedrag voor de volgens de factuur geleverde dienst van tandtechnisch advies, waarbij tevens opmerkelijk is dat deze is gericht aan een (zuster)bedrijf dat zich met auto’s bezig houdt. Daar komt bij dat niet met stukken is onderbouwd dat deze factuur betaald is. Daarom kan redelijkerwijs worden betwijfeld of sprake is van opbrengst uit de levering van diensten. De facturen vormen daarmee op zichzelf onvoldoende basis om aan te nemen dat de opgegeven referentieomzet klopt. De winst- en verliesrekening die TTN in beroep heeft overgelegd, biedt ook onvoldoende duidelijkheid. Uit de begeleidende brief van het administratiekantoor blijkt niet meer dan dat deze is opgesteld op basis van door TTN verstrekte gegevens. Het voor 2019 vermelde omzetbedrag wijkt bovendien af van het totaalbedrag van de overgelegde facturen en de bij de aanvraag opgegeven referentieomzet. De minister mocht ten slotte voorbij gaan aan de door TTN in beroep overgelegde suppletieaangifte. De minister heeft toegelicht dat de aangifte niet zichtbaar is in het systeem van de Belastingdienst. TTN heeft niet onderbouwd dat zij de aangifte wel heeft ingediend. Los daarvan heeft de minister zich ter zitting terecht op het standpunt gesteld dat aan die aangifte als bewijsstuk geen doorslaggevende betekenis toekomt, nu TTN is vrijgesteld van btw. Omdat de omzet in de voor TTN geldende referentieperiode niet op eenvoudige en duidelijke wijze kan worden vastgesteld, is de conclusie dat de minister de aanvraag terecht heeft afgewezen.
    
    
      
        Vestigingsvereiste
      
    
    12. TTN voert aan dat de minister haar ten onrechte tegenwerpt dat zij niet heeft aangetoond dat zij aan het vestigingsvereiste voldoet. De minister heeft toegelicht dat hij er niet langer vanuit gaat dat het vestigingsadres Van Beethovenlaan 69B een woonadres is, zoals hij in bezwaar veronderstelde. Gebleken is dat het een bedrijfsverzamelpand is. Volgens de minister is echter niet gebleken dat TTN daar duurzaam activiteiten uitoefent, wat eveneens vereist is om van een vestiging te kunnen spreken. Het College overweegt dat dit punt in het midden kan blijven, omdat uit de vorige overwegingen al blijkt dat TTN vanwege de onduidelijkheid over haar referentieomzet niet voor subsidie in aanmerking komt.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    13. Het beroep is ongegrond. 
    
    14. Vanwege het onder 6 genoemde gebrek, ziet het College aanleiding om te bepalen dat het door TTN betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond; 
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 360,- aan TTN te vergoeden.
      
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, voorzitter, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2023.
    
    
    
    
    
      w.g. C.T. Aalbers	de griffier is verhinderd de uitspraak 		te ondertekenen