ECLI:NL:GHARL:2023:1707, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-02-2023, 200.294.658
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zaak gerelateerd aan: ECLI:NL:GHARL:2022:2589.
        Geschil tussen twee praktijkvennootschappen van anesthesiologen en de coöperatieve vereniging waarvoor zij werkzaamheden verrichten binnen Ziekenhuisgroep Twente, naar aanleiding van overstap naar organisatie van orthopeden. Geen overtreding non-concurrentiebeding. Ontzetting uit lidmaatschap van coöperatie en ontzegging aanspraken op earning-out regeling in strijd met redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW). Beide praktijkvennootschappen hebben recht op winstaandeel voor periode dat zij niet konden werken door schorsing/ontzetting.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.294.658
      zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 239632
    
    
    
      
        arrest van 28 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Anesthesiologie Coöperatie Oost Nederland U.A., 
      die is gevestigd in Almelo,
      hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: Anesticon,
      advocaat: mr. M.J. Draaisma,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] B.V., en
    
      
        2. Intensive Care Twente B.V.,
      
      die zijn gevestigd te Hengelo
      en bij de rechtbank optraden als eisers in conventie, verweersters in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde1] B.V., ICT B.V. of (gezamenlijk) [geïntimeerden] (meervoud),
      advocaat: mr. R.J. Lindeboom.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 5 april 2022 heeft op 21 september 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Daarna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak, feiten en vordering
    
    
      
        Kern van de zaak
      
    
    
    
      2.1.
      Het gaat er in deze zaak om of [geïntimeerden] in strijd hebben gehandeld met een non-concurrentiebeding, Anesticon onredelijk hebben benadeeld of onrechtmatig hebben gehandeld in verband met hun overstap van Anesticon naar Orthopedisch Centrum Oost Nederland (hierna: OCON) en Anesticon hen daarom terecht uit het lidmaatschap van Anesticon heeft ontzet, hen hun aanspraken op een earning out-regeling en hun winstdeel en vergoeding over december 2018 terecht heeft ontzegd en recht heeft op door hen te betalen boetes of schadevergoeding.
      
      
      
        
          Feiten waarvan het hof uitgaat
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [naam1] en [naam2] waren als anesthesioloog, via hun respectievelijke praktijkvennootschappen [geïntimeerde1] B.V. en Intensive Care Twente B.V., lid van Anesticon. Anesticon levert anesthesiologische diensten binnen de Ziekenhuisgroep Twente (hierna: ZGT), dat een algemeen ziekenhuis met locaties in Almelo en Hengelo exploiteert. Dat doet zij via de Coöperatie Medisch Specialisten ZGT U.A. (hierna: CMS), waarvan Anesticon lid is. ZGT contracteert met de zorgverzekeraars en maakt op haar beurt met CMS periodieke afspraken over de door specialisten, inclusief Anesticon, te verlenen zorg. Individuele anesthesiologen (of hun rechtspersonen) zijn lid van Anesticon, leveren via Anesticon hun diensten binnen ZGT en worden door Anesticon voor hun diensten betaald. OCON is een rechtspersoon die tot 1 januari 2019 een orthopedische en sportmedische praktijk exploiteerde binnen de muren van ZGT. Anesthesiologische zorg die OCON voor haar dienstverlening nodig had, werd tot 1 januari 2019 verzorgd door Anesticon. 
      
    
    
      2.3.
      In 2017 heeft OCON aan ZGT de samenwerking opgezegd per 1 januari 2019, omdat zij zelfstandig verder wilde gaan. Op 16 juli 2018 heeft OCON met, onder andere, ZGT een Overeenkomst op Hoofdlijnen (hierna: de overeenkomst op hoofdlijnen) gesloten waarin afspraken zijn gemaakt over de verzelfstandiging. Tot deze afspraken behoren de afspraak dat alleen OCON, en niet ZGT, binnen de locaties van ZGT orthopedische zorg mag bieden (artikelen 2.2 en 2.4), dat OCON afspraken maakt met ondersteunende vakgroepen over hun dienstverlening en dat, als zij ondersteunde medische zorg elders in zal kopen, zij de betreffende vakgroep zal compenseren (artikel 2.6). In een addendum van 14 september 2018 (hierna: het addendum) is dit aangevuld en is ter vervanging van artikel 2.6 onder andere afgesproken dat OCON met Anesticon overeen komt dat Anesticon de bestaande dienstverlening ten behoeve van de door OCON geleverde zorg na 1 januari 2019 zal voortzetten, tenzij zij daarover samen andere afspraken maken (artikel 4.1), en dat als OCON niet voor het volledige aantal norm-fte tot een contractrelatie met Anesticon zou komen, OCON Anesticon financieel zal compenseren (artikel 4.4). 
      
    
    
      2.4.
      OCON en Anesticon zijn in overleg getreden. Op 5 juli 2018 heeft OCON aan Anesticon een stuk gestuurd waarin staat dat zij tot afspraken wil komen over een “dedicated team” anesthesiologen en waarin de wensen en doelstellingen van OCON zijn uiteengezet. Het verzoek aan Anesticon was om binnen twee weken een voorstel te doen hoe zij dit met OCON zou kunnen realiseren. Op 18 juli 2018 heeft Anesticon kort gereageerd en op 20 juli 2018 heeft een bespreking tussen vertegenwoordigers van Anesticon en OCON plaatsgevonden, waarbij Anesticon heeft aangegeven medio september met een meer uitgebreide reactie te komen. Op 10 september 2018 heeft Anesticon aan OCON een voorstel gedaan voor de samenwerking na 1 januari 2019. Op 18 september 2018 heeft OCON aan Anesticon geschreven: “In het gesprek van 20 juli heeft OCON kenbaar gemaakt, mede gelet op de historie en de urgentie, ook gesprekken te zullen gaan voeren met anesthesiologen die elders werkzaam zijn. Het heeft ertoe geleid dat OCON medio augustus concept afspraken heeft gemaakt met anesthesiologen die een dedicated anesthesie team willen vormen, onder het voorbehoud van definitieve bekrachtiging van de afspraken tussen OCON en ZGT door de Raad van Toezicht. …” In ieder geval op 19 september 2018 heeft OCON (ook) aan Anesticon meegedeeld de samenwerking niet voort te willen zetten. Bij brief van 19 september 2018 heeft Anesticon OCON laten weten het besluit van OCON anesthesiologen buiten Anesticon te betrekken te betreuren en in gesprek te willen over de (financiële) afwikkeling van het einde van de samenwerking. Op 24 september 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen OCON en Anesticon. In het verslag daarvan staat dat OCON aan het eind van de zomer heeft besloten met een ander team verder te gaan en dat zij eigen anesthesiologen zal inzetten vanaf 1 januari 2019.
      
    
    
      2.5.
      Op 20 september 2018 hebben [geïntimeerden] het bestuur van Anesticon geschreven dat OCON hen de mogelijkheid heeft geboden om deel van de nieuwe groep uit te maken en om overleg gevraagd. Op 26 september 2018 hebben [geïntimeerden] het lidmaatschap van Anesticon opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden en aangegeven bereid te zijn te bezien of een eerdere datum, bij voorbeeld 1 januari 2019, mogelijk was. Anesticon heeft op 5 november 2018 aan [geïntimeerden] geschreven hen uit het lidmaatschap van Anesticon te ontzetten en met onmiddellijke ingang te schorsen op grond van onredelijke benadeling van Anesticon en schending van een non-concurrentiebeding. Op grond van dat beding heeft Anesticon hen in dezelfde brief ook verboden zich aan te sluiten bij OCON. Op 19 november 2018 hebben [geïntimeerden] een beroepschrift tegen de besluiten tot ontzetting en schorsing ingediend, waarover op 10 december 2018 een algemene ledenvergadering heeft plaatsgevonden, waarbij [geïntimeerden] zijn gehoord. Op 13 december 2018 heeft Anesticon aan [geïntimeerden] bericht dat de ALV hun beroepen ongegrond heeft verklaard en ook heeft besloten dat zij niet in aanmerking komen voor de earning out-regeling.
      
    
    
      2.6.
      Anesticon heeft een bodemprocedure tegen OCON aangespannen, waarin het (vervangende) schadevergoeding van OCON heeft gevorderd voor het niet voortzetten van de samenwerking. [geïntimeerden] hebben zich in die procedure gevoegd. Dit gerechtshof heeft in die procedure in een arrest van 5 april 2022 geoordeeld dat OCON toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van artikel 4.1 van het addendum en daarom OCON, onder andere, veroordeeld een schadevergoeding van € 659.482 aan Anesticon te betalen.
      
      
        
          Vorderingen van partijen
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        [geïntimeerden] hebben samengevat bij de rechtbank gevorderd om de besluiten waarmee zij uit het lidmaatschap van Anesticon zijn ontzet en waarin is bepaald dat zij niet in aanmerking komen voor de earning out-regeling te vernietigen, Anesticon te veroordelen de earning out-regeling aan [geïntimeerden] te betalen, met een voorschot daarop, en om Anesticon te veroordelen om € 19.000 aan [naam2] en € 17.440 aan [naam1] te betalen als (voorschot op) de vergoeding en het winstaandeel voor december 2018. Daarnaast hebben [geïntimeerden] inzage in bepaalde stukken van Anesticon gevorderd ter vaststelling van de omvang van hun earning out-regeling. Anesticon heeft als tegenvordering samengevat geëist dat voor recht verklaard wordt dat [geïntimeerden] door met OCON samen te werken in strijd hebben gehandeld met een geldend non-concurrentiebeding, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld en dat [geïntimeerden] ieder veroordeeld worden tot betaling van een boete van € 20.000, vermeerderd met € 1.000 per dag dat zij na 1 december 2018 maar voor 1 december 2020 voor OCON werken. Ook eist Anesticon dat, als Anesticon de earning out-regeling moet betalen, [geïntimeerde1] B.V. € 269.794 en ICT B.V. € 215.835,20 aan haar moeten betalen.
      
      
        
          Oordeel rechtbank en vordering in hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.8.
      De rechtbank heeft in conventie de bestreden bestuurs- en ALV-besluiten van Anesticon vernietigd en haar veroordeeld om de earning out-regeling en (het voorschot op) de vergoeding en het winstdeel voor december 2018 aan [geïntimeerden] te betalen. De gevorderde inzage in documenten en het voorschot op de earning-out-regeling en de reconventionele vorderingen van Anesticon zijn afgewezen.
      
    
    
      2.9.
      Anesticon is daartegen in hoger beroep gekomen. Zij wil dat de vorderingen in conventie van [geïntimeerden] alsnog volledig worden afgewezen, de reconventionele vorderingen van Anesticon alsnog worden toegewezen en dat [geïntimeerden] veroordeeld worden om terug te betalen wat Anesticon ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank betaald heeft.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      Het hoger beroep slaagt niet. Het hof bespreekt hieronder eerst het bezwaar van Anesticon tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] het non-concurrentiebeding niet hebben overtreden, omdat deze schending zowel grondslag is voor de reconventionele vordering als één van de gronden is voor de besluiten om [geïntimeerden] uit het lidmaatschap van Anesticon te ontzetten. Daarna behandelt het hof de andere bezwaren van Anesticon tegen de vernietiging van deze besluiten en ten slotte de overige bezwaren van Anesticon.
      
      
        
          Geen schending van het non-concurrentiebeding
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het relevante non-concurrentiebeding in de ledenovereenkomst tussen CMS en Anesticon luidt als volgt: 
      
      
        “Het Lid [Anesticon; toev. hof] onthoudt zich - en staat ervoor in dat de aan haar verbonden Medisch Specialisten zich zullen onthouden -, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van het Coöperatiebestuur, van directe of indirecte participatie in een zorgaanbod binnen of buiten de Instelling en/of de Coöperatie dat concurreert met het zorgaanbod van de Coöperatie en de Instelling. […] Een zorgaanbod dat buiten het door de Instelling en het Coöperatiebestuur vastgestelde zorgprofiel valt en het zorgaanbod dat buiten het primaire en secundaire adherentiegebied van het Ziekenhuis valt, wordt geacht niet concurrerend te zijn. In geval van redelijke twijfel over het concurrerend zijn van het zorgaanbod overlegd het Lid hierover vooraf met het Coöperatiebestuur. In geval deze Overeenkomst eindigt dan zal deze verplichting voor een periode van 2 jaar na het einde van de Overeenkomst voortduren. Het Lid staat ervoor in dat een Medisch Specialist deze verplichting tevens blijft naleven gedurende een periode van 2 jaar na het moment waarop deze ophoudt om overeenkomstig artikel 2.1 onder (i) aan het Lid verbonden te zijn.”
      
      
      
        Via de ledenovereenkomst met Anesticon binden ook de leden van Anesticon zich aan deze verplichtingen die Anesticon jegens CMS en derden op zich heeft genomen. Artikel 12.5 van de ledenovereenkomst tussen Anesticon en CMS bevat een boetebeding, dat bepaalt dat bij schending van het non-concurrentiebeding, de partij die dit betreft een direct opeisbare boete verschuldigd is. Volgens Anesticon overtreden [geïntimeerden] dit concurrentieverbod, doordat zij anesthesiologische diensten verrichten voor OCON binnen ZGT (zowel op orthopedisch als op sportmedisch gebied). Dit wordt door [geïntimeerden] betwist. Daarbij verschillen partijen van mening hoe het concurrentieverbod moet worden uitgelegd.
      
      
    
    
      3.3.
      Bij de uitleg van het non-concurrentiebeding komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de relevante bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn van, beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. 
      
    
    
      3.4.
      Het hof oordeelt dat het beding in de omstandigheden van dit geval zo uitgelegd moet worden dat het leveren van anesthesiologische zorg door [geïntimeerden] aan OCON niet verboden is. Volgens de tekst van het beding beoogt het de belangen van ZGT en CMS te beschermen en niet specifiek het belang van Anesticon. Het beding bevat namelijk alleen een verbintenis ten gunste van ZGT en CMS. In het kader van de verzelfstandiging van OCON is zowel in de overeenkomst op hoofdlijnen als in het addendum voorzien dat OCON ook bij anderen dan Anesticon anesthesiologische zorg kon inkopen. Zo voorzag artikel 2.6 van de overeenkomst op hoofdlijnen en voorziet artikel 4.4. van het addendum erin dat OCON compensatie moet betalen als zij ondersteunende medische specialisten (waarbij Anesticon ook specifiek benoemd wordt) niet inschakelt. Tegelijkertijd bevatten zowel de overeenkomst op hoofdlijnen als het addendum bepalingen die tussen ZGT en OCON de concurrentie afbakenen (zie artikelen 2.2. en 2.4 van de overeenkomst op hoofdlijnen en artikel 5 van het addendum). Volgens het addendum mag OCON orthopedische en sportmedische zorg binnen de locaties van het ZGT aanbieden. Het hof leidt daaruit af dat ZGT accepteerde dat OCON mogelijk anesthesiologische zorg elders in zou kopen en zou gebruiken voor haar aanbod van orthopedische en sportmedische zorg binnen de muren van het ZGT, zonder dat dat in strijd zou komen met de afspraken over de wederzijds aan te bieden zorg. Dat ZGT of CMS zich op het standpunt hebben gesteld dat OCON met het inschakelen van haar eigen anesthesiologen de non-concurrentieafspraken van de overeenkomst op hoofdlijnen of het addendum heeft geschonden is gesteld noch gebleken. Het hof constateert dat ZGT met OCON heeft afgesproken welke diensten OCON binnen ZGT mag aanbieden, dat OCON in verband daarmee ook de ondersteunende anesthesiologische zorg mocht aanbieden en dat (ook) CMS zich daar kennelijk bij heeft neergelegd.
      
    
    
      3.5.
      Het hof volgt Anesticon niet in haar standpunt dat het beding ook direct haar belangen beoogde te beschermen. Anesticon heeft de verbintenis jegens ZGT en CMS in de ledenovereenkomst van Anesticon naar de leden van Anesticon doorgelegd. Voor zover in het kader van de verzelfstandiging van OCON nadere afspraken over het wederzijds zorgaanbod zijn gemaakt, is het hof van het oordeel dat Anesticon op grond van het non-concurrentiebeding geen aanspraak heeft op meer bescherming dan ZGT en CMS hebben aanvaard. Voor zover het addendum ZGT zou toestaan ook sportmedische zorg aan te bieden, leidt dat niet tot een andere interpretatie of uitleg van de bedoeling van het non-concurrentiebeding, omdat bepalend is dat OCON toegestaan werd deze zorg aan te bieden met eigen anesthesiologen. Voor zover Anesticon zich er nog op beroept dat artikel 4.1 van het Addendum voorzag dat alleen Anesticon anesthesiologische zorg mocht aanbieden en niet OCON zelf, zodat het non-concurrentiebeding dat ook niet toestaat, gaat het hof daaraan voorbij. Uit de artikelen 4.1, 4.2 en 4.4 van het addendum blijkt dat het niet zeker was dat OCON de diensten van Anesticon (ongewijzigd of volledig) zou afnemen. Kennelijk moesten Anesticon en OCON een nieuwe overeenkomst sluiten, maar is dat er niet van gekomen. Het hof gaat er daarom vanuit dat de bedoeling van artikel 4.1 van het addendum weliswaar was Anesticon te beschermen, door OCON te dwingen in beginsel nader met haar te contracteren over verdere samenwerking, maar niet om de door OCON aan te bieden dienstverlening binnen ZGT te beperken. [geïntimeerden] hebben het non-concurrentiebeding dus niet overtreden en Anesticon komt daarmee ook geen boete toe. 
      
      
      
        
          Geen onredelijke benadeling; de besluiten zijn terecht vernietigd
        
      
      
    
    
      3.6.
      Anesticon komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de (handhaving van de) besluiten om [geïntimeerden] te schorsen, uit het lidmaatschap van Anesticon te ontzetten en hen de aanspraak op de earning out-regeling te ontzeggen in strijd waren met de redelijkheid en billijkheid.
      
    
    
      3.7.
      Het hof stelt het volgende voorop: artikel 2:8 BW brengt mee dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat een rechtspersoon zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders of leden. De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen past de rechter terughoudendheid en moeten alle belangen en omstandigheden van het geval worden meegewogen.
      
    
    
      3.8.
      Het gaat in deze zaak om besluiten van een coöperatieve vereniging van anesthesiologen over twee van haar leden, waarbij vaststond dat deze leden zouden uittreden, maar niet de precieze datum waarop en waarbij de consequenties van de besluiten grotendeels financieel waren. De financiële belangen bij de besluiten voor [geïntimeerden] zijn groot. De belangen van Anesticon en haar overige leden zijn direct tegengesteld aan de belangen van de twee uittreders, omdat voor zover bedragen niet aan [geïntimeerden] toekomen, deze toekomen aan de overige leden die als bestuurders en leden van de algemene ledenvergadering de besluiten nemen. Daarbij zijn de besluiten uitsluitend gegrond op schending van het non-concurrentiebeding en onredelijke benadeling. Of deze twee gronden zich hebben voorgedaan speelt daarom, in deze omstandigheden van dit geval, bij de beoordeling van de redelijkheid van deze besluiten een beslissende rol.
      
    
    
      3.9.
      Het hof oordeelt dat Anesticon niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om [naam2] en [naam1] uit hun lidmaatschap te ontzetten en hun de aanspraak op de earning out-regeling te ontzeggen omdat zij het non-concurrentiebeding hebben geschonden en Anesticon onredelijk benadeeld hebben. Over het non-concurrentiebeding heeft het hof hiervoor al geoordeeld dat [geïntimeerden] dat niet hebben geschonden. [geïntimeerden] hebben Anesticon ook niet onredelijk benadeeld, omdat OCON haar praktijk bij Anesticon weg zou halen ook als [geïntimeerden] niet zouden zijn overgestapt, zoals hierna zal worden toegelicht. Gegeven de omstandigheid dat OCON niet verder wilde met Anesticon en ook de praktijk van [geïntimeerden] dus (gedeeltelijk) voor Anesticon verloren zou gaan, mochten [geïntimeerden] overstappen, zonder dat ze daarmee Anesticon onredelijk benadeelden.
      
    
    
      3.10.
      Dat OCON de relatie met Anesticon hoe dan ook wilde beëindigen blijkt uit het volgende. Al voor de overeenkomst op hoofdlijnen, in juni 2018, staat in de notulen van een algemene ledenvergadering van Anesticon (productie 45 van [geïntimeerden] in de procedure bij de rechtbank) dat niet duidelijk is wie OCON gaat inhuren voor de anesthesie. Ook in de overeenkomst op hoofdlijnen (artikel 2.6) is specifiek voorzien in de mogelijkheid van compensatie als OCON niet ondersteunende diensten bij de vakgroepen in zou kopen. Onweersproken is dat in het gesprek op 20 juli 2018 OCON heeft gezegd “mede gelet op de historie en de urgentie”, ook gesprekken te zullen gaan voeren met anesthesiologen die elders werkzaam waren (zie rechtsoverweging 2.4 van dit arrest). In de notulen van de algemene ledenvergadering van Anesticon van 3 september 2018 (productie 46 van [geïntimeerden] ) wordt ook gesignaleerd dat er geen garanties zijn voor een fatsoenlijke genoegdoening, als de OCON-praktijk voor Anesticon verloren ging. OCON heeft klaarblijkelijk consistent gecommuniceerd dat voortzetting van de relatie met Anesticon niet gegeven was. Zelfs kort nadat OCON het addendum had ondertekend heeft zij (in ieder geval op 19 september 2018) aan Anesticon gemeld dat zij niet met Anesticon verder zou gaan, terwijl ze daarmee, zo is gebleken, een risico liep op aansprakelijkheid. Het hof leidt hieruit af dat OCON echt niet verder wilde met Anesticon, dat al in een vroeg stadium het beëindigen van de relatie met Anesticon een reële optie was en dat de relatie tussen Anesticon en OCON niet bijzonder goed was, zoals [geïntimeerden] ook hebben gesteld. Anesticon heeft haar standpunt dat de relatie met OCON goed was en dat OCON geen enkele aanleiding had deze relatie te beëindigen onvoldoende gemotiveerd.
      
    
    
      3.11.
      In tegenstelling tot wat Anesticon meent, oordeelt het hof dat de overstap van [geïntimeerden] geen cruciale rol speelde bij het beëindigen van de relatie met Anesticon. Het hof leidt dat ten eerste af uit het onbetwiste feit dat OCON ook andere anesthesiologen dan van Anesticon in dienst heeft genomen. Anesticon heeft niet uitgelegd waarom deze anesthesiologen niet het werk konden doen dat [geïntimeerden] zouden doen. Ten tweede ziet het hof daarvoor bevestiging in het hierboven gesignaleerde gegeven dat al voor de overeenkomst op hoofdlijnen beëindiging van de relatie met Anesticon een reële optie was, terwijl niet gesteld of gebleken is dat in juni 2018 al met [geïntimeerden] gesproken werd. Ook valt op dat in de hierboven aangehaalde stukken van de algemene ledenvergadering van Anesticon niet wordt gememoreerd dat OCON geen andere keuze had dan met Anesticon of met mensen van Anesticon verder te gaan. Bij een dergelijke sterke onderhandelingspositie van OCON past ook dat Anesticon ook al voor de overeenkomst op hoofdlijnen zorgen had over de vergoeding voor verloren praktijk. Anesticon wijst ter motivering van haar standpunt op de notulen van een algemene ledenvergadering van Anesticon van 29 oktober 2018 waarin het volgende staat: “Volgens [naam1] was het een eis van de orthopeden dat [naam2] en [naam1] deel zouden uit maken van de anesthesisten groep, die eis is echter nooit met het DB Anesticon gecommuniceerd.” Het hof oordeelt dat uit deze zin, in de context van de rest van dat verslag, niet kan worden afgeleid dat de overstap van [geïntimeerden] cruciaal was. De laatste bijzin van deze zin suggereert dat iets anders bedoeld is en in hetzelfde verslag verklaart [naam1] ook dat hem werd gezegd dat er andere anesthesiologen zouden worden geworven, als zij niet zouden overstappen.
      
    
    
      3.12.
      Anesticon verwijt [geïntimeerden] in dit verband ook nog dat zij (in de nazomer van 2018) heimelijk met OCON hebben gesproken en dat zij zich verzet hebben tegen het voorstel dat Anesticon aan OCON heeft gedaan op 10 september 2018. Daardoor zouden zij de gedragscode van Anesticon hebben geschonden en tegen het belang van Anesticon hebben gehandeld, in strijd met artikel 3.1 van de ledenovereenkomst met Anesticon. Voor zover deze schendingen al aan de bestreden besluiten ten grondslag zijn gelegd, oordeelt het hof dat dit onvoldoende grond vormt voor ontzetting. [geïntimeerden] hebben betoogd en onderbouwd met e-mails van 15 augustus 2018 en 7 september 2018 (producties 43 en 44 van [geïntimeerden] ) dat zij in aanloop naar het voorstel van 10 september 2018 van Anesticon aan OCON hebben geprobeerd Anesticon ervan te overtuigen dat dit voorstel niet voldoende zou zijn. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Anesticon dat [geïntimeerden] met deze e-mails geprobeerd hebben het aanbod aan OCON te frustreren, omdat de tegenovergestelde intentie uit beide e-mails blijkt. Het hof oordeelt dat Anesticon onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerden] geprobeerd hebben de relatie met OCON te behouden, maar toen dat niet meer mogelijk bleek zijn overgestapt. Dat zij daarvoor al voorbereidende gesprekken met OCON hebben gevoerd en mogelijk (concept) afspraken hebben gemaakt maakt niet dat zij daarmee Anesticon onredelijk hebben benadeeld, omdat het hof van oordeel is dat OCON ook zonder de overstap van [naam2] de relatie met Anesticon zou hebben beëindigd. Het hof oordeelt dat [geïntimeerden] daarom ook artikel 3.1. van de ledenovereenkomst en de gedragscode van Anesticon niet geschonden hebben. De regel dat Anesticon, leden en specialisten zoveel mogelijk als eenheid naar buiten treden moet naar het oordeel van het hof niet zo (strak/letterlijk) geïnterpreteerd worden dat [geïntimeerden] voor zichzelf niet met OCON konden spreken. Onvoldoende is toegelicht waarom [geïntimeerden] zich niet hebben gehouden aan het commitment van de medisch specialisten aan “afspraak is afspraak”, voor zover deze regel al bedoeld is voor een situatie als deze. Van een onheus bejegenen of schade berokkenen in woord of geschrift blijkt naar het oordeel van het hof niet. 
      
    
    
      3.13.
      Ten aanzien van de besluiten om aan [geïntimeerden] hun aanspraak op de earning out-regeling te ontzeggen heeft Anesticon nog als extra argument genoemd dat deze earning out een vergoeding is voor het achterlaten van een praktijk. [geïntimeerden] hebben hun praktijk echter meegenomen, betoogt Anesticon. Het hof deelt die opvatting niet. Naar het oordeel van het hof heeft OCON haar praktijk bij Anesticon weggehaald. De schade die het gevolg is van het niet voortzetten van de samenwerking moet OCON vergoeden, zoals dit hof in zijn arrest van 5 april 2022 in de procedure tussen Anesticon en OCON heeft beslist. Daarmee is Anesticon financieel in de positie gebracht alsof de samenwerking is voortgezet. De stelling van Anesticon dat de schadevergoeding gebaseerd had moeten zijn op het verlies van de praktijk over vijf jaren in plaats van over één jaar stuit af op het oordeel van het hof in dat arrest (ro. 2.34) over de duur van de overeenkomst (één jaar) die OCON met Anesticon zou zijn aangegaan als OCON geen wanprestatie zou hebben gepleegd. Het verlies van de praktijk is daarom geen reden om de earning out aan [geïntimeerden] te ontzeggen.
      
    
    
      3.14.
      Op grond van het bovenstaande zal het hof de beslissingen van de rechtbank de desbetreffende besluiten te vernietigen bekrachtigen. Hetzelfde geldt voor de veroordelingen tot betaling aan [geïntimeerden] van hun vorderingen op grond van de earning out-regeling.
      
      
        
          Recht op winstdeel en vergoeding voor december 2018
        
      
      
    
    
      3.15.
      Anesticon heeft nog betoogd dat [geïntimeerden] geen recht zouden hebben op de vergoeding en het winstdeel voor de maand december 2018, omdat zij toen al voor OCON werkten, geen werk voor Anesticon hebben verricht en dus als ondernemers ook geen recht hebben op betaling. Het hof gaat hieraan voorbij. [geïntimeerden] hebben zich erop beroepen dat zij die maand bereid en in staat waren (als ondernemers) voor Anesticon te werken, maar dat Anesticon hen dat onmogelijk maakte door de onrechtmatige schorsing en ontzetting uit het lidmaatschap van Anesticon. Anesticon heeft op zich niet betwist dat de schorsing en ontzetting van [geïntimeerden] aan hun mogelijkheid werkzaamheden te verrichten in de weg stonden. [geïntimeerden] hebben voorts aangevoerd dat zij in december 2018 onbetaald zeer geringe werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van door OCON in 2019 te verrichten operaties, in het belang van de patiëntenzorg. Zij hebben dit gedaan, omdat Anesticon weigerde die werkzaamheden nog ten behoeve van patiënten van OCON te verrichten en zelfs al verrichte positieve pre-operatieve screeningen van OCON-patiënten in de systemen op ‘afgekeurd’ had gezet. Naar het oordeel van het hof heeft Anesticon dit alles niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, in het bijzonder dat deze werkzaamheden van [geïntimeerden] beperkt van omvang waren. Daarmee hebben zij ook onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerden] in december 2018 feitelijk niet beschikbaar waren voor hun gebruikelijke werkzaamheden. Bij gebrek aan een hierop toegespitst bewijsaanbod van Anesticon worden haar stellingen in dit verband gepasseerd. Uitgangspunt is daarmee dat [geïntimeerden] bereid en beschikbaar waren voor werkzaamheden vanuit Anesticon en zij die door onrechtmatige besluiten van Anesticon niet hebben kunnen verrichten. Nu ook niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] geld hebben ontvangen van OCON voor in december 2018 verrichte werkzaamheden is er geen grond voor voordeeltoerekening in het nadeel van [geïntimeerden] bij het bepalen van de hoogte van de door hen daardoor geleden schade. De door hen gevorderde bedragen, gebaseerd op het winstdeel en de vergoeding die zij anders voor december 2018 zouden hebben ontvangen, zijn verder niet door Anesticon betwist en daarom door de rechtbank terecht toegewezen.
      
      
        
          Geen onrechtmatige daad
        
      
      
    
    
      3.16.
      Anesticon komt ten slotte op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] niet onrechtmatig jegens Anesticon gehandeld hebben. Zij is echter niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat voor zover [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld, Anesticon daaruit geen schade heeft geleden, omdat deze al is vergoed op grond van het vonnis van de rechtbank in de procedure tussen OCON en Anesticon (zie rechtsoverweging 2.6), nu het arrest van dit hof van 5 april 2022. Zoals het hof hiervoor (in ro. 3.13) heeft overwogen, is Anesticon met het in dat arrest bepaalde bedrag aan schadevergoeding door OCON schadeloos gesteld. De klacht van Anesticon kan daarom niet tot een andere uitkomst leiden, zodat zij bij verdere behandeling daarvan geen belang heeft. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.17.
      Anesticon heeft in hoger beroep geen bewijs aangeboden en het hof ziet geen aanleiding ambtshalve bewijs op te dragen. Voor zover Anesticon is opgekomen tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, heeft het hof in het bovenstaande voor zover nodig zelf aanvullende feiten vastgesteld, zodat Anesticon bij die klacht geen belang meer heeft. De overige bezwaren van Anesticon tegen het vonnis zijn niet terecht. Ook de klacht over de proceskostenveroordeling in de procedure bij de rechtbank is niet terecht nu het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen. Omdat Anesticon in dit hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten daarvan veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      3.18.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank de rechtbank Overijssel van 15 april 2020 en 24 februari 2021;
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt Anesticon tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] van het hoger beroep:
        € 5.610,- aan griffierecht 
        € 10.304,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] (2 procespunten x nieuw appeltarief VII à € 5.152);
      
      
    
    
      4.7.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.4.
      wijst af wat nog meer is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, R.A. Dozy en M.S.A. van Dam en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.
      
    
  
  
     ECLI:NL:GHARL:2022:2589.
  
  
     ECLI:NL:RBOVE:2021:996.
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.