ECLI:NL:RBOVE:2023:1240, Rechtbank Overijssel, 03-04-2023, C/08/292323 / KG ZA 23-31
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2023-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten. Op basis daarvan heeft X verbouwingswerkzaamheden aan de woning van A verricht. Op enig moment heeft X haar werkzaamheden gestaakt.
        A vordert (in conventie) een veroordeling tot het afmaken van de verbouwing/herstel van gebreken. In reconventie vordert X een veroordeling tot betaling van een openstaande factuur van € 54.574,59 incl. btw en daarnaast – bij toewijzing van de conventionele vordering – een veroordeling tot storting van een bedrag van € 50.925,77 door A op een derdengeldenrekening.
        De voorzieningenrechter is in conventie op voorhand van oordeel dat partijen op regiebasis hebben gecontracteerd. Nu een factuur niet door A is betaald, heeft X de werkzaamheden terecht opgeschort.
        Voor zover het niet gaat om onafgemaakt werk maar om gebreken, worden die gebreken door X betwist. Voor bewijslevering is in deze kortgedingprocedure geen plaats. De vorderingen in conventie worden dan ook afgewezen.
        De reconventionele vorderingen worden door de voorzieningenrechter afgewezen, nu niet is gebleken dat X een spoedeisend belang heeft bij de vorderingen.

RECHTBANK Overijssel
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      Zaaknummer: C/08/292323 / KG ZA 23-31
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 3 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [A]
        , 
      te [woonplaats] ,
      eisende partij in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [A] ,
      advocaat: mr. R.J. de Boer te Assen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [X] HOLDING B.V., 
      te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [X] ,
      advocaat: mr. M.A. Schuring.
    
    
    
    
  
  
    
      1De samenvatting
    
    
      1.1.
      Partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten. Op basis daarvan heeft [X] verbouwingswerkzaamheden aan de woning van [A] verricht. Op enig moment heeft [X] haar werkzaamheden gestaakt. 
      
    
    
      1.2.
      
        [A] vordert (in conventie) een veroordeling tot het afmaken van de verbouwing/herstel van gebreken. In reconventie vordert [X] een veroordeling tot betaling van een openstaande factuur van € 54.574,59 incl. btw en daarnaast –  bij toewijzing van de conventionele vordering – een veroordeling tot storting van een bedrag van € 50.925,77 door [A] op een derdengeldenrekening.
      
    
    
      1.3.
      De voorzieningenrechter is in conventie op voorhand van oordeel dat partijen op regiebasis hebben gecontracteerd. Nu een factuur niet door [A] is betaald, heeft [X] de werkzaamheden terecht opgeschort. Voor zover het niet gaat om onafgemaakt werk maar om gebreken, worden die gebreken door [X] betwist. Voor bewijslevering is in deze kortgedingprocedure geen plaats. De vorderingen in conventie worden dan ook afgewezen.
      
    
    
      1.4.
      De reconventionele vorderingen worden door de voorzieningenrechter afgewezen, nu niet is gebleken dat [X] een spoedeisend belang heeft bij de vorderingen. 
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
    
      2.1.
      De voorzieningenrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - de dagvaarding; 
      - de e-mail van mr. Schuring van 2 maart 2023 met een eis in reconventie en 9 producties;
      - de e-mail van mr. Schuring van 3 maart 2023 met een eisvermindering en productie 10;
      - de brief van mr. De Boer van 3 maart 2023 met (een betere versie van) producties 3 en productie 7;
      - de e-mail van mr. De Boer van 3 maart 2023 met een gecorrigeerd petitum;
      - de tijdens de mondelinge behandeling door mr. Schuring overgelegde productie 11.
      
    
    
      2.2.
      Op 6 maart 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig: [A] bijgestaan door mr. De Boer, en [X] , vertegenwoordigd door de heer [B] (directeur van [X] ) en bijgestaan door mr. Schuring. Beide advocaten hebben pleitaantekeningen overgelegd. 
      
    
    
      2.3.
      De beslissing wordt vandaag meegedeeld en toegelicht in dit vonnis.
      
        
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Partijen hebben begin 2022 een aannemingsovereenkomst gesloten. Afgesproken is dat [X] de woning van [A] aan [het adres] in [woonplaats] (hierna: de woning) zou verbouwen.
      
    
    
      3.2.
      Per e-mail van 2 november 2022 schrijft [A] aan [X] :
      
      
        
          “Uitganspunt voor onze verbouwing was het ontwerp van [C] , dit tegen het budgetbedrag van € 250.000,-. Op dit moment staat de teller op € 410.000,- waarbij de achterste kap nog niet is gedaan en de betimmering met hout van de dakkappelen en de uitbouw ook nog niet zijn meegenomen/gedaan. Vooraf is besproken dat jij een spreadsheet zou bijhouden om vinger aan de pols te houden en om zo tijdens de bouw bij te kunnen sturen, dit is helaas niet gedaan waardoor we in juni enorm geschrokken zijn en slapeloze nachten hebben gehad over de uit de hand gelopen kosten. 
        
        
          (…)
        
        
          Jij hebt gedurende de bouw (zoals gebruikelijk in de bouw) opslagen gerekend op materialen en op de inzet van onderaannemers. Dit vind ik tot zover geen probleem als we in de buurt waren gebleven van de € 250.000,-.”
        
      
      
    
    
      3.3.
      Per e-mail van 7 november 2022 verzoekt [A] aan [X] om met een planning te komen om alle werkzaamheden uit te (laten) voeren. 
      
    
    
      3.4.
      In reactie daarop stuurt [X] per e-mail van 10 november 2022 aan [A] :
      
      
        
          “Ik kan op basis van wat er nu open staat geen werk uitvoeren dan wel iets toezeggen, daarin tegen verzoek tot betaling”
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [A] heeft de heer ing. [D] ingeschakeld om de door [X] verrichtte werkzaamheden te beoordelen. Het bouwkundig onderzoek heeft op 28 december 2022 plaatsgevonden. In het rapport (hierna: het bouwkundig rapport) staan diverse punten, die in het bouwkundig rapport als gebreken worden aangemerkt.
      
    
    
      3.6.
      Per brief van 8 december 2022 vordert [X] betaling van een factuur ten bedrage van € 54.574,59 incl. btw.
      
    
    
      3.7.
      Per brief van 15 december 2023 stuurt [A] via zijn jurist het bouwkundig rapport aan [X] en verzoekt [X] binnen tien dagen te bevestigen dat zij binnen twee maanden de overeenkomst zal nakomen en de gebreken uit het rapport zal herstellen. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      4.1.
      In conventie vordert [A] – kort gezegd – [X] te veroordelen:
      
        
          de gebreken, zoals gespecificeerd in het bouwkundig rapport, overeenkomstig dit rapport te herstellen c.q. de verbouwing af te maken zoals in dat rapport beschreven, onder verbeurte van een dwangsom;
        
        
          in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      4.2.
      Volgens [A] is sprake van een spoedeisend belang nu hij samen met zijn gezin in erbarmelijke omstandigheden in een zeer gebrekkige woning verblijft, waarin het onder meer tocht en het ’s winters niet warmer dan 16 à 17 graden wordt. Verder stelt [A] dat partijen een vaste aanneemsom van € 250.000,- incl. btw zijn overeengekomen en dat sprake is van diverse gebreken en van delen van het werk die nog niet zijn gestart of afgerond. Hij verwijst daarbij naar het bouwkundig rapport en naar een gebrekenlijst. [A] stelt dat de gebrekenlijst met [X] is besproken en [X] gebreken heeft erkend.
      
    
    
      4.3.
      
        [X] voert als verweer dat geen sprake is van een spoedeisend belang. Daarnaast betwist zij dat partijen een vaste aanneemsom van € 250.000,- incl. btw zijn overeengekomen. [X] erkent dat de verbouwingswerkzaamheden nog niet zijn afgerond, maar zij stelt haar werk te hebben opgeschort nu [A] een factuur van € 52.574,59 onbetaald heeft gelaten. Verder betwist zij dat sprake is van gebreken.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      4.4.
      In reconventie vordert [X] – kort gezegd – [A] te veroordelen:
      
        
          tot betaling van de openstaande factuur d.d. 2 november 2022 van € 54.574,59 incl. btw, vermeerderd met de wettelijke rente;
        
        
          (voorwaardelijk,  in het geval de vordering van [A] (gedeeltelijk) wordt toegewezen:) een bedrag van € 50.925,77 op een derdengeldrekening te storten, met de bepaling dat [X] niet eerder dan na deze storting een aanvang dient te maken met het uitvoeren van de verdere werkzaamheden en met de bepaling dat het gestorte bedrag aan [X] uitgekeerd wordt na afronding van de uit te voeren werkzaamheden;
        
        
          in de proceskosten. 
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [X] stelt dat [A] de factuur van 2 november 2022 niet heeft betaald. Als bovendien wel zou worden geoordeeld dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen en de vordering van [A] (gedeeltelijk) wordt toegewezen, dan moet worden uitgegaan van de kostenraming die door [X] is overgelegd, onder aftrek van minderwerk. Bovendien moet dan € 91.046,91 excl. btw aan kosten voor meerwerk worden meegeteld. Het door [A] aan [X] verschuldigde bedrag komt dan neer op € 335.420.36 incl. btw. Als van dit bedrag de reeds betaalde bedragen en de openstaande factuur van 2 november 2022 wordt afgetrokken, resteert een bedrag van € 50.925,77. Dit bedrag dient volgens [X] dan uiteindelijk nog aan haar te worden voldaan om de werkzaamheden af te ronden. 
      
    
    
      4.6.
      
        [A] betwist dat hij nog enig bedrag aan [X] is verschuldigd. [A] stelt reeds een bedrag van € 356.748,00 voor de in de begroting opgenomen verbouwingswerkzaamheden te hebben betaald. 
      
    
    
      4.7.
      Op de stellingen van partijen wordt – voor zover relevant – hierna nader ingegaan.   
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      
        Spoedeisend belang
      
    
    
    
      5.1.
      Nu de verbouwing van de woning van [A] onaf is en er daardoor onder meer waterschade kan ontstaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat sprake is van een zodanig spoedeisend belang dat in die zin niet van [A] mag worden verwacht de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten.
      
      
        
          Afronden werkzaamheden
        
      
      
    
    
      5.2.
      Het is echter de vraag of op basis van de feiten en omstandigheden – en zonder nadere bewijslevering – de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat vooruitlopen daarop door toewijzing van de vordering in dit kort geding gerechtvaardigd is. Daarbij moeten de belangen van partijen bij toewijzing dan wel afwijzing van de voorlopige voorziening tegen elkaar worden afgewogen.
      
    
    
      5.3.
      Door [X] wordt erkend dat veel werkzaamheden niet zijn afgerond. Dit betreffen veel van de in het bouwrapport als gebreken aangemerkte tekortkomingen. Zij stelt dat zij de werkzaamheden heeft opgeschort, nu [A] de factuur van 2 november 2022 onbetaald heeft gelaten. 
      
    
    
      5.4.
      Voor de vraag of [X] de werkzaamheden dient af te ronden of dat hij zich terecht op opschorting heeft beroepen, is relevant of [A] nog geld aan [X] is verschuldigd. Daarvoor dient eerst de vraag te worden beantwoord of partijen een vaste aanneemsom (van € 250.000,-) of een overeenkomst op regiebasis zijn overeengekomen.
      
    
    
      5.5.
      De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een vaste aanneemsom. [A] heeft een begroting overgelegd, maar daarvan wordt betwist dat die door [X] is opgesteld. Bovendien kan daaruit niet worden afgeleid dat partijen een bedrag van € 250.000,- inclusief btw zijn overeengekomen, noch dat sprake is van een vaste aanneemsom. 
      
    
    
      5.6.
      Op voorhand acht de voorzieningenrechter het aannemelijker dat partijen een overeenkomst op regiebasis zijn overeengekomen. Een aanwijzing daartoe is de e-mail van 2 november 2022. Daarin lijkt [A] ervan uit te gaan dat het bedrag van € 250.000,- geen vast bedrag betreft. Zo schrijft hij onder meer over een ‘budgetbedrag’ van € 250.000,- en schrijft hij dat hij flink zou meehelpen met de verbouwing om in de buurt van dit bedrag te blijven. 
      
    
    
      5.7.
      Ook lijkt het meer voor de hand te liggen dat partijen een overeenkomst op regiebasis zijn overeengekomen, nu [X] telkens de daadwerkelijk gemaakte uren en kosten aan [A] heeft gefactureerd. Daarnaast kan op basis van een WhatsAppgesprek tussen de installateur en [X] worden afgeleid dat de installateur op regiebasis heeft gewerkt; dit terwijl ook de installateur onderdeel was van de door [A] overgelegde begroting en door [X] is ingeschakeld (en dus als onderaannemer dient te worden aangemerkt). Dat [A] de installateur rechtstreeks heeft betaald, doet daar niet aan af; dit was immers slechts wegens administratieve redenen. 
      
    
    
      5.8.
      Nu de voorzieningenrechter aldus op voorhand van oordeel is dat partijen een overeenkomst op regiebasis zijn overeengekomen en de facturen onvoldoende door [A] zijn betwist, geeft de voorzieningenrechter het voorlopige oordeel dat [A] de factuur had moeten betalen en [X] de werkzaamheden dus terecht per 10 november 2022 heeft opgeschort. 
      
    
    
      5.9.
      
        [X] kan om die reden niet in dit kort geding worden veroordeeld om de werkzaamheden af te ronden.
      
      
        
          Herstel gebreken
        
      
      
    
    
      5.10.
      Voor zover er – nadat [X] de werkzaamheden zou afmaken – nog gebreken over blijven, dient [X] deze in beginsel te herstellen. Dat sprake is van gebreken wordt echter door [X] betwist. Nu een kortgedingprocedure zich niet voor bewijslevering leent, kan de voorzieningenrechter thans niet op voorhand oordelen of sprake is van gebreken. 
      
    
    
      5.11.
      De voorzieningenrechter kan dan ook niet op een bodemprocedure vooruitlopen, waardoor de vordering – tot herstel van de gebreken – tevens wordt afgewezen.  
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.12.
      Aangezien [A] in het ongelijk wordt gesteld, veroordeelt de voorzieningenrechter [A] in de proceskosten van [X] . De kosten aan de zijde van [X] worden tot op heden begroot op:
      
      
      
      - dagvaarding	€ 	129,01
      - griffierecht	€	676,00
      - salaris advocaat	€	 1.079,00
      Totaal	€ 	 1.884,01
      
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
      
        
          Storting geld op derdengeldenrekening (voorwaardelijke vordering)
        
      
      
    
    
      5.13.
      Nu de voorzieningenrechter de vorderingen in conventie zal afwijzen, komt hij niet toe aan de beoordeling van de voorwaardelijke vordering van [X] . 
      
      
        
          Betaling factuur
        
      
      
    
    
      5.14.
      Verder vordert [X] betaling van de factuur van 2 november 2022. De voorzieningenrechter stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      
    
    
      5.15.
      De voorzieningenrechter overweegt dat [X] niet heeft gesteld dat sprake is van een spoedeisend belang bij de veroordeling van [A] tot betaling van de factuur. Een dergelijk belang is overigens ook niet gebleken. 
      
    
    
      5.16.
      De voorzieningenrechter wijst de vordering van [X] dan ook af. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.17.
      Aangezien [X] in het ongelijk wordt gesteld, veroordeelt de voorzieningenrechter [X] in de proceskosten van [A] . De kosten aan de zijde van [A] worden tot op heden begroot op € 539,50 (0,5 x € 1.079,00). 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [A] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 1.884,01;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      6.3.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [X] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 539,50;
      
      
        
          In conventie en reconventie
        
      
      
    
    
      6.5.
      verklaart de proceskostenveroordelingen (onder 6.2 en 6.4) uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2023. (JK)