ECLI:NL:GHSGR:2012:BY8708, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-11-2012, 200.113.368-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese, niet-openbare aanbesteding, tussenkomst, WOB-beroep, overschrijding Alcateltermijn, sluiting overeenkomst in overeenstemming met art. 7 WIRA, geen situatie ex art. 8 WIRA, geen schending fundamentele rechtsbeginselen,

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector civiel recht
    
    
    Zaaknummer		: 200.113.368/01
    
    Zaak-/rolnummer rechtbank	: 420950 / KG ZA 12-596
    
    
    Arrest van 27 november 2012
    
    
    inzake
    
    
      FACILICOM SERVICES GROUP N.V.,
      gevestigd te Curaçao, kantoor houdende te Schiedam,
      appellante, 
      hierna te noemen: Facilicom,
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
     
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN 
      (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Agentschap Rijkswaterstaat),
      gevestigd te Den Haag (gemeente 's-Gravenhage),
      geïntimeerde,
      hierna ook te noemen: Rijkswaterstaat ,
      advocaat: mr. J.H.C.A. Muller te 's-Gravenhage,
    
    
    waarin geïntervenieerd door: 
    
    
      AAFM FACILITY MANAGEMENT B.V. ,
      gevestigd te Almelo, kantoor houdende te Eindhoven,
      interveniërende partij,
      hierna te noemen: AAFM,
      advocaat: mr. A. ter Mors te Enschede,
    
    
    
    Het geding
    
    1. Bij een vier grieven bevattend exploot van 4 september 2012 is Facilicom in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 augustus 2012, voor zover tussen Facilicom als eiseres en de Staat als gedaagde door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's- Gravenhage in kort geding gewezen. De Staat heeft de grieven in een memorie van antwoord bestreden. AAFM heeft vervolgens een incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst (subsidiair voeging) in hoger beroep genomen, waarop de Staat bij antwoordakte in het incident tot tussenkomst (subsidiair voeging) heeft gereageerd. Facilicom heeft daarna een memorie van antwoord in het incident, tevens houdende akte wijziging eis genomen. Omwille van het spoedeisende karakter van het hoger beroep heeft AAFM, vooruitlopend op de beslissing van het hof op het door haar opgeworpen incident, de grieven op haar beurt bestreden in een op voorhand ingediende memorie van antwoord (met een productie). Tot slot heeft zowel Facilicom als de Staat ieder nog een akte houdende overlegging producties ingediend.  
    
    2. Het hof heeft het primaire verzoek tot tussenkomst in hoger beroep van AAFM ter zitting toegewezen. Het heeft daarbij in aanmerking genomen dat de Staat in zijn memorie van antwoord heeft aangegeven de onderhavige opdracht inmiddels aan AAFM te hebben gegund en daartoe met haar een zogeheten Dienstverleningsovereenkomst te hebben gesloten. Dat betekent dat AAFM een zelfstandig belang heeft bij de uitkomst van de onderhavige appelprocedure, waarin immers door Facilicom (na eiswijziging in hoger beroep, primair) wordt gevorderd dat de Staat wordt verboden om aan deze Dienstverleningsovereenkomst verdere uitvoering te geven. Aangezien de Staat, noch Facilicom zich (op inhoudelijke gronden) tegen de gevorderde tussenkomst heeft verzet bestaat aanleiding de daarop gevallen kosten te compenseren, aldus dat in de hierna te geven proceskostenbeslissing tot uitgangspunt zal worden genomen dat ieder der partijen in het incident de eigen kosten draagt.  
    
    3. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten, Facilicom en de Staat door hun raadslieden voornoemd en AAFM door mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat te Enschede, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen onder verwijzing naar de reeds overgelegde kopie-dossiers arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    4. Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 opgenomen feiten, nu die als vaststaand zijn aangenomen en de grieven daartegen niet zijn gericht. Met inachtneming van hetgeen overigens uit overgelegde producties als vaststaand blijkt, gaat het in dit kort geding om het volgende.
    
    5. Op 30 september 2011 heeft Rijkswaterstaat een Europese niet-openbare aanbesteding bekend gemaakt (Kenmerk: 31061006) voor de beveiligings-, catering- en schoonmaakdienstverlening op de diverse locaties van Rijkswaterstaat in Nederland. Op de procedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. De aanbestedingsdocumentatie wordt gevormd door de Selectieleidraad (met 10 bijlagen), het Beschrijvend Document (met 14 bijlagen) en de Nota's van Inlichtingen I en II van 14, respectievelijk 25  oktober 2011. Het bestek vermeldt dat de overeenkomst ("Dienstverleningsovereenkomst") wordt aangegaan voor een periode van vier jaar met een optie tot verlenging en dat ernaar wordt gestreefd de opdracht gefaseerd te implementeren, welke implementatie uiterlijk op 1 januari 2012 gereed dient te zijn. Gegund wordt aan de inschrijver die "op basis van de gunningscriteria de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan", waarbij aan het criterium "prijzen" een wegingsfactor van 30 % is toegekend en aan het criterium "kwaliteit" een wegingsfactor van 70 %. Gegadigden dienden uiterlijk op 4 november 2011 een zogeheten Aanvraag voor Deelname te hebben ingediend, die vervolgens door Rijkswaterstaat zou worden getoetst aan de in paragraag 4.4 van de Selectieleidraad neergelegde selectiecriteria. Deze selectiecriteria hebben onder meer betrekking op de te verstrekken bedrijfsgegevens (S1), de financiële draagkracht (S5) en de te verstrekken referenties (S6). In paragraaf 4.4 staat tevens vermeld dat, indien de te verstrekken gegevens niet volledig of niet juist blijken te zijn, dit leidt tot uitsluiting van de desbetreffende inschrijver. Uit de ontvangen Aanvragen voor Deelname heeft Rijkswaterstaat vijf kandidaat-inschrijvers geselecteerd en dezen uitgenodigd om op basis van het Beschrijvend Document een inschrijving te doen. Alleen de inschrijvingen van Facilicom en AAFM zijn vervolgens als geldig aangemerkt. 
    
    6. Bij brief van 22 mei 2012 heeft Rijkswaterstaat aan Facilicom bericht dat haar inschrijving is beoordeeld conform de in het Beschrijvend Document neergelegde gunningsciteria, dat haar inschrijving gelet op de behaalde totaalscore, na de inschrijving van AAFM, op de tweede plaats is gerangschikt, dat zij derhalve niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt en dat, indien zij niet binnen 15 dagen een kort geding aanhangig maakt, Rijkswaterstaat ervan uitgaat dat tegen de uitvoering van de gunningsbeslissing geen bezwaren bestaan en Rijkswaterstaat vrij is om tot gunning aan AAFM over te gaan. Op 31 mei 2012 heeft tussen Facilicom en Rijkswaterstaat een evaluatiegesprek plaatsgevonden. Na afloop heeft Facilicom per e-mail van, eveneens, 31 mei 2012 aan Rijkswaterstaat laten weten "serieuze vraagtekens" te hebben bij de vraag of AAFM als hoogste scorende inschrijver aan de in het bestek gestelde "dwingende vereisten" voldoet. In de e-mail stelt Facilicom onder meer en voor zover hier van belang:
    
    "In de selectieleidraad is opgenomen dat onder S2 de bedrijfsgegevens van de onderaannemer(s) dienen te worden opgenomen met wie ingeschreven gaat worden. Dit betekent dat de naam van de onderaannemer (...) is vastgelegd (...). Geeft men geen onderaannemer op, dan dient de dienst door de "hoofdaannemer " te worden uitgevoerd (...). 
    
    In selectieleidraad S5 is opgenomen dat de bedrijfsomzet een bepaald volume per dienst dient te bedragen. (...) dat men inderdaad kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van de betreffende onderaannemer. Wordt hier geen beroep op gedaan en/of geen door onderaannemer getekende verklaring aangeleverd, dan kan de hoofdaannemer dit (klaarblijkelijk) zelf uitvoeren (...). 
    
    Dit betekent dat in S2 en S5 dezelfde partijen opgegeven moeten zijn: in aantal en naam. Bij S6 wordt gevraagd om vijf specifieke referenties. Gezien de kernactiviteiten van AAFM heerst grote twijfel bij de geschiktheid van de door hen aangeleverde referenties in relatie tot multiservicedienstverlening. Deze referenties moeten daarnaast uiteraard die partijen betreffen waarop de hoofdaannemer een beroep doet. (...) 
    
    Dit impliceert dat bij S2, S5 en S6 in geval van onderaanneming helderheid moet zijn over zowel het aantal (...) als de namen van deze onderaannemers in de aanbiedingsfase. (...).
    
    Conclusie: voor geldigheid van inschrijving dient onomstotelijk vast te staan dat in S2, S5 en S6 én de aanbieding exact dezelfde verhouding hoofdaannemer/onderaannemer(s) is gehanteerd: (...). Ons verzoek was om ons hierbij (gezien het belang) 100 % zekerheid te verstrekken. Je gaf tijdens ons gesprek aan, deze aspecten te willen nakijken (...)". 
    
    7. Rijkswaterstaat heeft hierop in een e-mail van 1 juni 2012 als volgt gereageerd:
    
    "Rijkswaterstaat heeft inmiddels de Aanvraag voor Deelname van AAFM, op de door u in onderstaande e-mail aangehaalde onderwerpen, nog eens zorgvuldig tegen het licht gehouden. Ik kan u bevestigen dat daaruit is gebleken dat hierin geen onregelmatigheden zijn geconstateerd. (...)"
    
    8. Bij (per e-mail verzonden) brief van 5 juni 2012 heeft Facilicom laten weten dat de e-mail van 1 juni 2012 haar twijfels over de inschrijving van AAFM niet heeft weggenomen en dat zij met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur alle documenten wil inzien die op de aanbestedingsprocedure betrekking hebben. In haar brief schrijft zij onder meer en voor zover hier van belang:
    
    "Wij attenderen u ook bij deze op het feit dat Trigion door AAFM is benaderd na indiening van de aanvraag tot deelname (...) met de vraag of zij exclusief met AAFM wilde inschrijven. Gezien de plicht om onderaannemers al te hebben opgegeven bij S2, S5 en S6 (selectieleidraad) inclusief een verklaring van deze onderaannemers, en het feit dat Trigion in de selectiefase niet is benaderd door AAFM en er geen beroep is gedaan door AAFM op de expertise/bekwaamheid van Trigion (deze verklaring niet heeft verstrekt), roept het verzoek van AAFM bij Facilicom vragen op over de juistheid van de door AAFM gevolgde procedure. 
    
    (...) 
    
    Wij hebben nog steeds zorgen en twijfels over de juistheid van de inschrijving door AAFM. Wij drukken u op het hart andermaal kritisch te toetsen of AAFM correct in haar informatieverstrekking is geweest en 100 % alle procedurele eisen heeft gevolgd.
    
    Wij wijzen u er ook op, dat wij ons niet neerleggen bij de door u verstrekte informatie en argumentatie om de gevraagde informatie niet te verstrekken (aangaande S2, S5 en S6)."
    
    9. Naar aanleiding van het vervolgens op 13 juni 2012 door Facilicom tegen de Staat aangespannen kort geding heeft Rijkswaterstaat Facilicom bij brief van 25 juli 2012 bericht dat hij de inschrijvingen van Facilicom en AAFM nog eens nauwgezet op alle gunningscriteria met elkaar heeft vergeleken en dat dit weliswaar heeft geleid tot een ander scoringspercentage op het onderdeel Prijs, maar niet tot een andere gunningsbeslissing. Bij brief van 8 oktober 2012 is de opdracht aan AAFM gegund "teneinde de dienstverlening met ingang van 1 januari 2013 veilig te stellen " (memorie van antwoord van de Staat onder 1.22) en op 23 oktober 2012 is tussen de Staat en AAFM een "Dienstverleningsovereenkomst" gesloten.  
    
    10. Facilicom vordert in dit kort geding, zakelijk weergegeven en na eiswijziging in hoger beroep, primair dat de Staat wordt bevolen de overeenkomst met AAFM op te zeggen, althans dat de Staat wordt verboden aan die overeenkomst verdere uitvoering te geven en subsidiair dat de Staat wordt verboden om de opdracht aan een ander dan aan Facilicom te gunnen. In het bestreden vonnis zijn de (oorspronkelijke) vorderingen van Facilicom (verbod tot gunning aan AAFM en gebod tot herbeoordeling van de inschrijving van AAFM) afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen, eveneens zakelijk weergegeven, dat Facilicom de kort geding dagvaarding pas na het verstrijken van de in de brief van 22 mei 2012 gegeven termijn van 15 dagen ("Alcateltermijn") heeft laten uitbrengen en dat zij ten aanzien van haar bezwaren met betrekking tot de selectie van AAFM ook overigens de verplichting heeft geschonden om voortvarendheid te betrachten en zich pro-actief op te stellen, zodat Rijkswaterstaat op het moment dat de Alcateltermijn verstreek ervan mocht uitgaan dat Facilicom tegen gunning aan AAFM geen bezwaren (meer) had. Voor zover door Facilicom wél tijdig is gehandeld, hetgeen volgens de voorzieningenrechter het geval is voor wat betreft de in de brief van 25 juli 2012 neergelegde herziene (kwalitatieve) beoordeling, overwoog de voorzieningenrechter voorts geen aanleiding te zien voor een rechterlijk ingrijpen in kort geding, zulks in verband met de daarbij aan de Staat toekomende ruime beoordelings- en waarderingsvrijheid en het daarbij behorende marginale toetsingskader. 
    
    11. In haar eerste grief komt Facilicom op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de "Alcateltermijn" voor wat betreft de gunningsbeslissing van 22 mei 2012 op 6 juni 2012 is verlopen, terwijl zij met haar tweede grief de juistheid aanvecht van de door de voorzieningenrechter daaraan ten grondslag gelegde overwegingen en verbonden consequenties. Volgens haar (toelichting op de) derde grief betrof de herzieningsbeslissing van 25 juli 2012 voorts geen partiële, maar een volledige herbeoordeling, waarin niet alleen de gunningsbeslissing maar ook de selectiebeslissing is herzien, zodat de voorzieningenrechter het deel van de discussie aangaande de selectiebeoordeling van AAFM, die als managementorganisatie niet zelf de operationele dienstverlening verricht, ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, aldus Facilicom in haar vierde grief. Ten aanzien van deze grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, overweegt het hof als volgt.
    
    12. Ook als rechtens ervan zou moeten worden uitgegaan dat Facilicom de Staat in eerste aanleg tijdig heeft gedagvaard, dan nog kan dit Facilicom naar het oordeel van het hof niet brengen tot het door haar met het ingestelde hoger beroep beoogde doel. De subsidiaire vordering van Facilicom is reeds door de feiten achterhaald. De opdracht is immers al (aan AAFM) gegund. De Staat heeft zich daarbij bovendien gehouden aan het bepaalde in artikel 7 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) om de beoogde overeenkomst niet eerder aan te gaan dan nadat in het tegen de desbetreffende gunningsbeslissing aangespannen kort geding (in eerste aanleg) is beslist. Dit betekent dat, nu de vernietigingsgronden van artikel 8, eerste lid, Wira zich niet voordoen (en de vordering van Facilicom daarop ook niet is gericht), slechts tot het door Facilicom (primair) gevorderde ingrijpen in kort geding kan worden gekomen, indien aannemelijk is dat de Staat met de verdere uitvoering van de Dienstverleningsovereenkomst misbruik van bevoegdheid maakt of anderszins  onrechtmatig jegens Facilicom handelt. Daarvan zou sprake kunnen zijn indien de Staat de Dienstverleningsovereenkomst is aangegaan met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, waardoor reële kansen op gunning van de opdracht aan Facilicom zijn gefrustreerd. 
    
    13. Naar het oordeel van het hof doet een dergelijke situatie zich hier niet voor. Uit het bestek blijkt dat Rijkswaterstaat zich de ontwikkeling naar een regieorganisatie ten doel heeft gesteld, waarbij is gekozen voor een nieuw samenwerkingsmodel, het zogenoemde twee fasen model. Zowel bij aanvang van het contract (eerste fase), als na twee jaar (tweede fase) is de opdrachtnemer niet alleen verantwoordelijk voor de feitelijke operationele dienstverlening, maar is hij tevens belast met het toezicht daarop. Daarbij wordt onder "operationele dienstverlening" verstaan dat de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor de uitvoering ervan (Selectieleidraad, paragraaf 2.3). Dit brengt naar voorlopig oordeel van het hof met zich dat de enkele omstandigheid dat AAFM als managementorganisatie niet zelf de dienstverlening verricht, niet aan haar selectie in de weg hoeft te staan. Facilicom heeft zich dan wel op het standpunt gesteld dat uit (de onderlinge samenhang van) de in paragraaf 4.4 van de Selectieleidraad vermelde selectiecriteria S2, S5 en S6 voortvloeit dat AAFM voor de opdracht moet kunnen beschikken over dezelfde onderaannemers als die zij heeft ingezet bij de uitvoering van de aangeleverde referentieopdrachten, maar de Staat heeft de juistheid van dat standpunt gemotiveerd bestreden. Daarbij heeft de Staat erop gewezen dat de ervaringseisen er slechts op waren gericht om een partij te selecteren met voldoende managementervaring om het multiservicecontract succesvol uit te (doen) voeren en dat voor die "deskundigheid" noch in haar algemeenheid, noch hier in het bijzonder nodig is dat met dezelfde uitvoerende partijen wordt ingeschreven. Aangezien noch in de desbetreffende toelichting (Selectieleidraad pag. 18 e.v.), noch in de bij de selectiecriteria S2, S5 en S6 behorende bijlagen met zoveel woorden de eis wordt gesteld dat het bij de genoemde selectiecriteria dient te gaan om dezelfde uitvoerende (onder)aannemers, acht het hof het standpunt van Facilicom voorshands niet zodanig overtuigend, dat met inachtneming van de hiervoor onder rechtsoverweging 12 weergegeven rechterlijke toets, thans het treffen van een ver strekkende voorziening als door Facilicom (primair) gevorderd zou zijn geboden.
    
    14. In het vorenoverwogene ligt besloten dat de grieven Facilicom niet kunnen baten en dat ook de gewijzigde eis niet kan worden toegewezen. Het bestreden vonnis zal, voor zover aangevallen, dus het geding tussen de Staat en Facilicom betreffende, worden bekrachtigd. Aangezien AAFM zich in het hoger beroep als interveniërende partij heeft geconformeerd aan het door de Staat tegen de vorderingen van Facilicom gevoerde verweer en overigens geen aanleiding bestaat voor een ingrijpen in de met haar gesloten Dienstverleningsovereenkomst, heeft AAFM geen belang (meer) bij zelfstandige bespreking van de door haar als tussenkomende partij gevorderde niet-ontvankelijkheid van Facilicom, althans ontzegging van het door Facilicom gevorderde. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Facilicom worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de Staat als AAFM. Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.   
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage voor zover tussen Facilicom en de Staat op 7 augustus 2012 in kort geding gewezen; 
      - wijst het meer of anders gevorderde af;
      - veroordeelt Facilicom in de kosten van het geding in hoger beroep:
         1) aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 666,- aan verschotten en 
      op € 2.682,- aan salaris advocaat, het totaalbedrag van € 3.348,- te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, bij gebreke waarvan Facilicom over dit bedrag de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal zijn verschuldigd met ingang van de dag volgende op die waarop deze termijn zal zijn verstreken; 
      2) aan de zijde van AAFM tot op heden begroot op € 666,- aan verschotten en 
      € 2.682,- aan salaris advocaat, het totaalbedrag van € 3.348,- te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, bij gebreke waarvan Facilicom over dit bedrag de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal zijn verschuldigd met ingang van de dag volgende op die waarop deze termijn zal zijn verstreken; 
      -     verklaart dit arrest ten aanzien van voornoemde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2012 in aanwezigheid van de griffier.