ECLI:NL:RVS:2018:2838, Raad van State, 29-08-2018, 201707056/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2018-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 27 juli 2016 heeft het bestuur van het Faunafonds besloten geen tegemoetkoming aan [appellante] toe te kennen in de schade aan zacht fruit door toedoen van vogels.

201707056/1/A3.
    Datum uitspraak: 29 augustus 2018
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 1 augustus 2017 in zaak nr. 17/196 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    het college van gedeputeerde staten van Limburg.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 27 juli 2016 heeft het bestuur van het Faunafonds besloten geen tegemoetkoming aan [appellante] toe te kennen in de schade aan zacht fruit door toedoen van vogels.
    
    Bij besluit van 12 december 2016 heeft het bestuur van het Faunafonds het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar tegen de motivering gegrond verklaard, de overige bezwaren ongegrond verklaard en het verzoek, dat aangemerkt is als een vergoeding om tegemoetkoming voor schade aan blauwe bessen, afgewezen op grond van artikel 9, aanhef en onder g, sub I, van de Beleidsregels tegemoetkoming faunaschade (hierna: de Beleidsregels).
    
    Bij uitspraak van 1 augustus 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 juni 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. N. Crooijmans, advocaat te Deurne, en het college, vertegenwoordigd door mr. B. Zevenhuizen en W. Remeijnsen, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    Inleiding
    
    1.    De in deze uitspraak aangehaalde bepalingen van de toepasselijke wet- en regelgeving zijn in de bijlage opgenomen die deel uitmaakt van de uitspraak.
    
    2.    [appellante] teelt blauwe bessen op een grondoppervlak van 38,45 ha. Zij heeft ter voorkoming van oogstschade spreeuwen maatregelen getroffen. De spreeuwen worden verjaagd met geluidskanonnen, vogelafweerpistolen, plastic vogelverschrikkers en door torenvalken en buizerds. Daarnaast worden de spreeuwen gevangen of afgeschoten. Desondanks is in 2016 schade ontstaan door spreeuwen. Daarom heeft [appellante] een verzoek om een tegemoetkoming in de schade ter hoogte van een bedrag van € 21.000,- gedaan. Dit verzoek is afgewezen omdat volgens het college niet al het mogelijke is gedaan om de schade te voorkomen.
    
    3.    In verband met het intrekken van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) bepaalt artikel 9.10, derde lid, van de Wet natuurbescherming die op 1 januari 2017 in werking is getreden, dat beroepszaken, gericht tegen besluiten krachtens de Ffw die zijn bekendgemaakt voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet natuurbescherming, worden behandeld en dat daarop wordt beslist overeenkomstig de bepalingen van de Ffw. Omdat het besluit op bezwaar bekend is gemaakt op 12 december 2016, voor de inwerkingtreding van de Wet natuurbescherming op 1 januari 2017, wordt het hoger beroep behandeld en beslist overeenkomstig de Ffw.
    
        Als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet natuurbescherming op 1 januari 2017 is het Faunafonds opgehouden te bestaan. Op grond van  Artikel 9.12, achtste lid, van de Wet natuurbescherming wordt deze procedure voortgezet tegen het college.
    
    Het hoger beroep
    
    4.    [appellante] betoogt dat artikel 9, aanhef en onder g, van de Beleidsregels onverbindend is. Op grond van artikel 84 van de Ffw wordt een tegemoetkoming in de schade uitgekeerd als de schade redelijkerwijs niet geheel ten laste van belanghebbende behoort te blijven. De tegemoetkoming dient naar billijkheid te worden bepaald. Volgens artikel 7 van de Beleidsregels wordt een tegemoetkoming slechts verleend indien de grondgebruiker de schade niet had kunnen voorkomen en beperken door het treffen van maatregelen of inspanningen waartoe hij naar eisen van redelijkheid en billijkheid was gehouden. Bij schade moet daarom naar redelijkheid en billijkheid bepaald worden, of een tegemoetkoming gegeven wordt en kan een tegemoetkoming niet worden uitgesloten zoals in artikel 9, aanhef en onder g, van de Beleidsregels is gebeurd. Zij heeft alle maatregelen die in haar macht lagen genomen om de schade te voorkomen. Zij heeft de spreeuwen gevangen, afgeschoten en verjaagd met geluidskanonnen, met vogelafweerpistolen, met plastic vogelverschrikkers en met personeel in het veld. Ook zijn torenvalken en buizerds ingezet om de spreeuwen te verjagen. De schade dient gelet op de maatregelen redelijkerwijs niet ten laste van [appellante] kan komen. In 2016 waren meer spreeuwen aanwezig op de gronden van [appellante] doordat gewerkt werd in het nabijgelegen natuurgebied Mariapeel waar de spreeuwen normaliter foerageren en verblijven. Ook in het seizoen 1998-1999 en in 2011 vonden werkzaamheden plaats in Mariapeel en ook toen waren er meer spreeuwen op de gronden van [appellante] en trad meer schade aan de blauwe bessen op dan normaal. Als geen werkzaamheden in natuurgebied Mariapeel plaatsvinden, is het aantal spreeuwen en de schade aanvaardbaar, aldus [appellante].
    
    4.1.    Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 84 van de Ffw volgt dat de bescherming van have en goed tegen schade door dieren primair de verantwoordelijkheid is van de grondgebruiker zelf. Dit brengt onder meer met zich dat alles in het werk gesteld dient te zijn om schade te voorkomen of te beperken. Het moet voorts gaan om schade die niet tot het normale bedrijfsrisico en het normale maatschappelijke risico van de betrokkene behoort (Kamerstukken II 1992/93, 23 147, nr. 3, blz. 83, en Kamerstukken I 1997/98, 23 147, nr. 104b, blz. 21).
    
        Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 1 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1018 heeft overwogen, komt het college op grond van artikel 84, eerste lid, van de Ffw beoordelingsruimte toe ten aanzien van de vraag of de schade redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van een belanghebbende behoort te blijven. Ter invulling daarvan heeft verweerder de  Beleidsregels vastgesteld.
    
        Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 5 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:740, heeft overwogen zijn bessen zeer aantrekkelijk voor vogels, zodat dit gewas erg schadegevoelig is. Het beleid dat, gelet op deze schadegevoeligheid, vogelschade in bessen niet voor een tegemoetkoming in aanmerking komt en van de grondgebruiker verwacht wordt dat bessenpercelen met netten worden afgedekt, is niet kennelijk onredelijk.
    
        Het betoog faalt.
    
    5.    [appellante] betoogt voorts dat het op grond van het vigerende bestemmingsplan en het ten tijde van de schade vastgestelde ontwerpbestemmingsplan "Buitengebied Horst aan de Maas" voor haar gronden niet is toegestaan om netten over de bessen te plaatsen. Zij verwijst daartoe naar artikel 3.2.3 van de ontwerpplanregels en het in het ontwerp opgenomen vergunningstelsel dat teeltondersteunende voorzieningen slechts beperkt mogelijk maakt. Zo worden deze in oppervlakte beperkt tot 1,5 ha. Ook is afwijking van het bestemmingsplan niet mogelijk omdat de gronden in het gebied liggen met de gebiedsaanduiding "veenontginning". Kenmerk van dit gebied is de grootschalige openheid. Teeltondersteunende voorzieningen kunnen daarom niet worden toegestaan. Nu op grond van het bestemmingsplan het aanbrengen van netten over de percelen niet is toegestaan en verder alle mogelijke maatregelen zijn getroffen, kan haar niet verweten worden dat niet alles is gedaan om schade te voorkomen, aldus [appellante].
    
    5.1.    Voor zover [appellante] zicht beroept op de bepalingen uit het ontwerpbestemmingsplan "Buitengebied Horst aan de Maas", faalt dit reeds omdat dit plan op 19 december 2017 is vastgesteld en derhalve in 2016 nog niet van toepassing was.
    
        [appellante] heeft niet gepoogd om vergunning te verkrijgen voor het plaatsen van netten in afwijking van het ten tijde van de schade geldende bestemmingsplan. Daarnaast is het aan een ondernemer om de wijze van exploitatie van zijn bedrijf te kiezen binnen de bestaande mogelijkheden van het bestemmingsplan en zijn de gevolgen van de keuze voor de wijze van bedrijfsvoering en de daaruit voortvloeiende beperkingen in de aan te wenden middelen tot bescherming tegen schade door vogels de verantwoordelijkheid van de ondernemer (zie de uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:740). [appellante] heeft er voor gekozen blauwe bessen te telen op percelen met een zodanige omvang dat, naar [appellante] stelt, het afdekken daarvan met netten niet mogelijk is, terwijl het bestemmingsplan, naar zij stelt, het plaatsen van netten niet toestaat.
    
        Nu de uitvoerbaarheid van het overnetten van haar percelen voor risico van [appellante] dient te blijven, faalt het betoog.
    
    6.    [appellante] betoogt verder dat zij op grond van artikel 9, aanhef en onderdeel g, onder II en III, van de Beleidsregels wel in aanmerking komt voor een tegemoetkoming van 30% van de schade omdat blauwe bessen onder de categorie zacht fruit vallen.
    
    6.1.    Op grond van artikel 9, aanhef en onderdeel g, onder I, van de Beleidsregels wordt voor schade aan bessen, kleinfruit, kersen en druiven geen tegemoetkoming uitgekeerd. Deze vruchten vallen onder de verzamelnaam zacht fruit die in onderdeel g, onder II wordt genoemd en waarvoor in 2016 op grond van artikel 9, onderdeel g, onder III, van de Beleidsregels, 30% van de getaxeerde schade werd toegekend. Uit de toelichting op artikel 9 van de Beleidsregels volgt dat het Faunafonds ervoor gekozen heeft voor een aantal vruchten of vruchttype geen tegemoetkoming toe te kennen. Deze zijn genoemd in artikel 9, onderdeel g, onder I. Voor andere vruchtentypen geldt een afbouwregeling. Die vruchtentypen zijn genoemd onder II. Uit de systematiek van artikel 9 en de toelichting daarop volgt dat de regeling onder III niet geldt voor de vruchten genoemd onder I. Dat die vruchten ook onder het ruimere verzamelbegrip zacht fruit vallen, maakt gelet op de toelichting en de systematiek, niet dat het bepaalde onder III toch op die vruchten van toepassing is.
    
    7.    [appellante] betoogt tenslotte dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan het bestuur van het Faunafonds had moeten afwijken van de Beleidsregels. Zij stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de regels in het bestemmingsplan geen bijzondere omstandigheid zijn, omdat niet verzocht is om ontheffing van het verbod tot teeltondersteunende voorzieningen. Zij heeft dat wel gedaan en verwijst naar de inspraakreactie op het ontwerpbestemmingsplan en de reactie van de raad daarop.
    
        Daarnaast betoogt [appellante] dat de rechtbank de werkzaamheden in natuurgebied Mariapeel ten onrechte niet als bijzondere omstandigheid heeft aangemerkt. Dat werkzaamheden plaatsvinden is voor [appellante] niet voorzienbaar. Dat zij heeft geconstateerd dat ook bij eerdere werkzaamheden in het natuurgebied meer spreeuwen op haar perceel waren, maakt de werkzaamheden nog niet voorzienbaar. Tegen de hoeveelheid spreeuwen kon zij geen maatregelen nemen, aldus [appellante].
    
    7.1.    Een inspraakreactie bij een voorontwerp bestemmingsplan is geen verzoek om omgevingsvergunning voor teeltondersteunende voorzieningen. De reactie van de raad op de inspraak wijst daarnaast op de mogelijkheden in het plan om met een omgevingsvergunning van de planregels af te wijken om ook buiten de gronden met specifieke aanduidingen tijdelijke teeltondersteunende voorzieningen mogelijk te maken. Zoals hiervoor reeds gemeld, was het bestemmingsplan echter nog niet in werking.
    
        De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat geen bijzondere omstandigheid was gelegen in de beperkingen die voortvloeien uit de bouw- en gebruiksmogelijkheden van het perceel op grond van het ten tijde van de schade geldende bestemmingsplan omdat niet gepoogd is vergunning voor de noodzakelijke maatregelen te verkrijgen. Daardoor is niet komen vast te staan dat deze niet mogelijk waren.
    
        Uit het dossier blijkt dat werkzaamheden in Mariapeel in 1998-99, 2011, 2016 en 2017 hebben plaatsgevonden. De rechtbank achtte deze werkzaamheden gelet op de frequentie niet zodanig onvoorzienbaar, dat dit een bijzondere omstandigheid is op grond waarvan van de Beleidsrgels moet worden afgeweken. De Afdeling ziet in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd geen grond om anders te oordelen.
    
        De betogen falen.
    
    Slotsom
    
    8.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Rietberg, griffier.
    
    w.g. Borman    w.g. Rietberg
    voorzitter    griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 29 augustus 2018
    
    725.  Bijlage
    
    Wet natuurbescherming
    
    Artikel 6.1
    
    1. Gedeputeerde staten verlenen in voorkomende gevallen tegemoetkomingen in schade, geleden in hun provincie, aangericht door natuurlijk in het wild levende:
    
    a. vogels van vogelsoorten als bedoeld in artikel 1 van Vogelrichtlijn, of
    
    b. dieren die worden genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern, bijlage I bij het Verdrag van Bonn of de bijlage, onderdeel a, bij deze wet.
    
    […]
    
    Artikel 9.10, derde lid,
    
    Beroepszaken, gericht tegen besluiten krachtens de Natuurbeschermingswet 1998, de Flora- en faunawet of de Boswet die zijn bekendgemaakt voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, worden behandeld en beslist overeenkomstig de bepalingen van die desbetreffende wetten.
    
    Artikel 9.12, zevende en achtste lid,
    
    7. Gedeputeerde staten als bedoeld in artikel 6.1 zijn bevoegd tot het nemen van besluiten die samenhangen met besluiten over het verlenen van tegemoetkomingen als bedoeld in artikel 83, eerste lid, onderdeel b, van de Flora- en faunawet.
    
    8. Wettelijke procedures en rechtsgedingen waarbij het Faunafonds betrokken is, worden aanhangig gemaakt of voortgezet door of tegen gedeputeerde staten als bedoeld in artikel 6.1.
    
    Flora en faunawet
    
    Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b,
    
    Als beschermde inheemse diersoort worden aangemerkt:
    
    […]
    
    b. Alle van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels, met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten.
    
    Artikel 83, eerste lid, aanhef en onder b,
    
    Er is een Faunafonds, dat tot taak heeft:
    
    […]
    
    b. het in de daarvoor in aanmerking komende gevallen verlenen van tegemoetkomingen in geleden schade, aangericht door dieren behorende tot beschermde inheemse diersoorten.
    
    Artikel 84, eerste lid,
    
    1. Een tegemoetkoming als bedoeld in artikel 83, eerste lid, onder b, wordt slechts verleend voor zover een belanghebbende schade lijdt of zal lijden aangericht door dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, en die schade redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven. Een tegemoetkoming wordt naar billijkheid bepaald.
    
    Beleidsregels tegemoetkoming faunaschade (Stcrt. 35725)
    
    Artikel 7, eerste lid,
    
    1. Het bestuur zal een tegemoetkoming slechts verlenen, indien en voor zover naar zijn oordeel de aanvrager de schade niet had kunnen voorkomen en beperken door het treffen van maatregelen of inspanningen waartoe hij naar eisen van redelijkheid en billijkheid was gehouden.
    
    Artikel 9, aanhef en onder g,
    
    In de volgende gevallen wordt geen tegemoetkoming verleend:
    
    […]
    
    g. I Voor schade door vogels aan bessen- en kleinfruitteelt, kersen, druiven/wijnbouw;
    
    II Met ingang van 1 januari 2017 voor schade door vogels aan zacht fruit en pit- en steenvruchten;
    
    III De tegemoetkomingen voor vogelschades bedoeld onder II worden voor het jaar 2016 bepaald op 30% van de getaxeerde schade.
    
    In de toelichting op dit artikel staat:
    
    Voor een aantal fruitschades aangericht door vogels wordt geen tegemoetkoming verstrekt, bijvoorbeeld blauwe bessen en kersen. Op verzoek van de colleges van Gedeputeerde Staten van de provincies worden ook andere fruitschades uitgesloten van een tegemoetkoming. Sinds 31 juli 2014 is een afbouwregeling ten aanzien van deze vogelschade aan fruit opgenomen in de beleidsregels van het Faunafonds, die voorziet van een afbouw van de tegemoetkoming van 60% van de getaxeerde schade voor 2015 naar 30% van de getaxeerde schade in 2016. Vanaf 1 januari 2017 komt schade in fruit aangericht door vogels niet meer voor een tegemoetkoming in aanmerking.