ECLI:NL:GHSGR:2005:AU4277, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-04-2005, 00/736, 00/949 en 00/854
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bindende eindbeslissing. Geoorloofdheid hernieuwde aanbesteding?

Uitspraak:	28 april 2005						
      Rolnrs.:		00/736, 00/849 en 00/854					         
      Rolnr. Rb.:	94/3498							       
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de gevoegde zaken:
    
    
    met rolnr. 00/736 van:
    
    
      1. B.V. MEUBELFABRIEK GEBR. VAN DER STROOM,
      gevestigd te Culemborg,
    
    
    
      2. ETESMI/J.W. KOCH B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
    
    
    
      appellanten,
      hierna te noemen: Van der Stroom resp. Etesmi,
      procureur: mr. W. Taekema,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie),
      zetelend te ’s-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      procureur: mr. A.C.M. Fischer-Braams,
    
    
    
      2. N.V. NEDERLANDS INKOOPCENTRUM,
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: NIC,
      procureur: mr. H.C. Grootveld,
    
    
    en
    
    met rolnr. 00/849 van:
    
    
    
      N.V. NEDERLANDS INKOOPCENTRUM,
      gevestigd te Zwolle,
      appellante,
      hierna te noemen: NIC,
      procureur: mr. H.C. Grootveld,
    
    
    tegen
    
    
    
      1. B.V. MEUBELFABRIEK GEBR. VAN DER STROOM,
      gevestigd te Culemborg,
    
    
    
      2. ETESMI/J.W. KOCH B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
    
    
    
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: Van der Stroom resp. Etesmi,
      procureur: mr. W. Taekema,
    
    
    
    en
    
    met rolnr. 00/854 van:
    
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie),
      zetelend te ’s-Gravenhage,
      appellant,
      hierna te noemen: de Staat,
      procureur: mr. A.C.M. Fischer-Braams,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1. B.V. MEUBELFABRIEK GEBR. VAN DER STROOM,
      gevestigd te Culemborg,
    
    
    
      2. ETESMI/J.W. KOCH B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
    
    
    
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: Van der Stroom resp. Etesmi,
      procureur: mr. W. Taekema.
    
    
    Het geding
    
    Voor de loop van het geding voorafgaand aan ’s hofs tussenarrest van 27 februari 2003 verwijst het hof naar dat arrest (hierna: het tussenarrest). Na het tussenarrest hebben de Staat en NIC en vervolgens Van der Stroom en Etesmi ieder een nadere conclusie na tussenarrest genomen. Vervolgens hebben genoemde partijen ieder nog een akte genomen. Tenslotte hebben partijen wederom stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
    
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	In het tussenarrest werd partijen verzocht zich gemotiveerd uit te laten over hetgeen volgens hen zou hebben plaatsgevonden indien de aanbieding van Aspa buiten beschouwing zou zijn gelaten, zulks met inachtneming van hetgeen in het tussenarrest is overwogen. De Staat en NIC hebben zich niet tot dit verzoek beperkt maar tevens beschouwingen gewijd aan tal van andere onderwerpen het geschil van partijen betreffende. Het hof zal slechts op deze beschouwingen ingaan voor zover dat in dit stadium van het geding nodig en relevant is. 
    
    2.	De Staat en NIC hebben op een aantal punten waarover het hof in het tussenarrest reeds definitief had beslist, de discussie heropend, van mening zijnde dat uit het tussenarrest zou volgen dat daartoe nog ruimte zou zijn. Die opvatting berust evenwel op een misverstand aangezien, naar uit het tussenarrest voldoende blijkt, de in het tussenarrest geformuleerde vraag beantwoord moet worden “met inachtneming van hetgeen hiervoor werd overwogen” en daartoe vanzelfsprekend de bindende eindbeslissingen in het tussenarrest behoren.  Voor zover de Staat en NIC zouden bedoelen dat het hof moet terugkomen op geschilpunten waarover het hof in het tussenarrest reeds definitief heeft beslist, miskennen zij dat het het hof niet vrijstaat op dergelijke beslissingen terug te komen behoudens bijzondere omstandigheden waarvan niet is gebleken. Dit betekent dat de stelling van de Staat en NIC (in paragraaf 6.3.1 van de nadere conclusie na tussenarrest) dat het aanbestedingsrecht in 1992/1993 niet in de weg zou hebben gestaan aan overschakeling naar een procedure van gunning via onderhandelingen voor een of meer productgroepen, afstuit op het andersluidende oordeel van het hof in het tussenarrest. Anders dan de Staat en NIC kennelijk menen kan deze stelling ook geen rol spelen bij de vraag wat er zou zijn gebeurd in de hypothetische situatie dat de aanbieding van Aspa buiten beschouwing zou zijn gelaten. Bij de beantwoording van die vraag moeten scenario’s die in strijd zouden zijn met het (mededingings)recht buiten beschouwing blijven.
    
    3.	In paragraaf 4.2 van de nadere conclusie na tussenarrest betogen de Staat en NIC dat de aanbiedingen van Van der Stroom voor de productgroepen 1 en 3 en van Etesmi voor de productgroepen 3 en 5 niet voldeden omdat sprake was van non-conformiteit. Ook dit betoog stuit af op het andersluidende oordeel van het hof in het tussenarrest. Daarbij merkt het hof op dat het in verband met de eisen van een goede procesorde de Staat en NIC niet vrij staat zich in dit stadium van het geding nog op andere voorbeelden van non-conformiteit te beroepen dan die waarop zij zich eerder hadden beroepen en waarover het hof in het tussenarrest heeft beslist. NIC en de Staat hebben in een eerder stadium van de procedure (conclusie van antwoord in eerste aanleg pag. 8 van NIC en conclusie van dupliek van de Staat pag. 12) te kennen gegeven met de afwijkingen van Van der Stroom te kunnen leven indien er geen afwijkingen met betrekking tot de mediakast, de tekentafel en de tekenmachines zouden zijn geweest. In hoger beroep hebben de Staat en NIC vóór het tussenarrest alleen hun stelling over non-conformiteit van de mediakast geconcretiseerd. Het hof heeft in het tussenarrest het beroep op non-conformiteit van de mediakast gemotiveerd verworpen en het beroep op non-conformiteit van andere producten van Van der Stroom gepasseerd omdat dat onvoldoende was onderbouwd. Ten aanzien van Etesmi hebben noch de Staat noch NIC vóór het tussenarrest aangegeven welke producten niet aan de specificaties voldeden en waarom de afwijkingen tot een verminderde functionaliteit zouden hebben geleid. Het hof gaat er dan ook van uit dat Van der Stroom en Etesmi aanbiedingen hebben gedaan die aan de aanbestedingseisen voldeden.
    
    4.	Met betrekking tot de (hypothetische) situatie die zou zijn ontstaan indien de aanbieding van Aspa terzijde zou zijn gelegd is het volgende van belang. Aangezien overschakeling op gunning door onderhandelingen niet was geoorloofd, zijn twee scenario’s denkbaar, namelijk gunning aan een van de overige aanbieders of het uitschrijven van een nieuwe aanbesteding. Denkbaar is ook dat voor bepaalde productgroepen de oorspronkelijke aanbesteding zou zijn voortgezet en dat ten aanzien van andere productgroepen voor heraanbesteding zou zijn gekozen. De Staat en NIC hebben ten aanzien van het scenario gehele of gedeeltelijke heraanbesteding opgemerkt dat bij hernieuwde aanbesteding zou zijn aangegeven waarom de oorspronkelijke inschrijvingen niet voldeden: Aspa zou dan alsnog een vaste prijs kunnen offreren en Van der Stroom en Etesmi zouden alsnog de punten van non-conformiteit kunnen opheffen. Volgens de Staat en NIC zou bij hernieuwde aanbesteding zowel aan de oorspronkelijke inschrijvers als aan mogelijke andere gegadigden voldoende duidelijk zijn gemaakt waarom de aanbesteding (voor bepaalde groepen) opnieuw werd begonnen en zou aan de oorspronkelijke inschrijvers inzicht zijn gegeven waarom hun oorspronkelijke inschrijvingen niet voldeden. De Staat en NIC gaan er daarbij vanuit dat Aspa in het geval van heraanbesteding geen gestaffelde prijzen maar ‘gewone’ vaste prijzen zou hebben aangeboden en dat deze vaste prijzen niet significant hoger zouden zijn geweest dan de oorspronkelijke door Aspa geoffreerde prijzen. De Staat en NIC wijzen er in dat verband op dat het ongeoorloofde voorbehoud dat Aspa ten aanzien van haar prijzen had gemaakt een ‘zacht’ voorbehoud was dat, indien het de tweede keer zou zijn weggelaten, niet tot een aanmerkelijke prijsverhoging zou hebben geleid.
    
    5.	Het hof is van oordeel dat de heraanbesteding zoals de Staat en NIC zich deze voorstellen niet geoorloofd zou zijn geweest. Zoals hiervoor is overwogen gaat het hof ervan uit dat de aanbiedingen van Van der Stroom en Etesmi niet non-conform waren. De door de Staat en NIC voorgestane gang van zaken zou er dan ook op neerkomen dat één partij, namelijk Aspa, in de gelegenheid zou zijn gesteld een gebrek in haar aanbieding te herstellen. Daarvoor mag heraanbesteding niet  worden gebruikt, omdat daardoor een ongerechtvaardigde bevoordeling plaatsvindt van één aanbieder ten opzichte van de aanbieders die wel conform hebben aangeboden. In het midden kan dan ook blijven in welke gevallen een aanbestedende dienst wel tot hernieuwde aanbesteding mag overgaan. 
    
    6. Het hof acht het bovendien niet aannemelijk dat de Staat en NIC daadwerkelijk tot heraanbesteding zouden zijn overgegaan, ook  indien dit geoorloofd was geweest. Hernieuwde aanbesteding was volgens de eigen stellingen van de Staat en NIC onaantrekkelijk vanwege het tijdsaspect. De aanbieding van Van der Stroom voldeed wel aan de voorwaarden, was van de conforme aanbiedingen de laagste voor de groepen 1, 2, 3 en 5 (de firma AA op het als productie 8 bij nader conclusie na verwijzing overgelegde overzicht is blijkens ‘Opmerking 1’ kennelijk niet ‘compliant’) en was afkomstig van een aanbieder met wie het ministerie van defensie eerder en, naar de Staat en NIC niet hebben betwist, naar tevredenheid zaken had gedaan. Daar staat tegenover dat de Staat en NIC maar moesten afwachten of en in hoeverre Aspa, indien zij bij hernieuwde aanbesteding een vaste prijs zou offreren, opnieuw een aanbieding zou doen die behalve conform ook voordeliger was dan die van Van der Stroom. De Staat en NIC konden nu eenmaal niet weten in welke mate het ongeoorloofde voorbehoud de door Aspa geoffreerde prijzen had beïnvloed. Daar komt tenslotte nog bij dat de Staat en NIC niet hebben betwist dat onderdeel van Aspa’s aanbieding was dat zij haar prijzen reeds per 1 april 1993 zou verhogen met 4,5%, terwijl Van der Stroom dat niet zou doen. Ook in dat opzicht moet het door de Staat en NIC geconstateerde prijsverschil met de aanbieding van Aspa worden gerelativeerd.
    
    7.	De conclusie uit het voorgaande is dat in de voornoemde hypothetische situatie het meest aannemelijke scenario is dat de opdracht voor de groepen 1, 2, 3 en 5 zou zijn gegund aan Van der Stroom. Dit is thans kennelijk ook de conclusie van Van der Stroom en Etesmi, die zich aanvankelijk op het standpunt stelden dat de groepen 1, 2 en 5 aan Van der Stroom zouden zijn gegund en groep 3 aan Etesmi. Het hof leidt uit het gewijzigde standpunt van Etesmi af dat zij haar vordering niet langer handhaaft en dat Van der Stroom de grondslag van haar vordering heeft aangevuld. Nu de Staat en NIC zich tegen deze eiswijziging niet hebben verzet zal het hof op deze gewijzigde grondslag recht doen.
    
    8.	De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of de Staat, indien de opdracht aan Van der Stroom zou zijn gegund, gebruik zou hebben gemaakt van de optie om de overeenkomst met Van der Stroom voor twee keer één jaar te verlengen. De Staat en NIC hebben aangevoerd dat de optiejaren niet meetellen omdat, indien de opdracht aan Van der Stroom of Etesmi zou zijn gegund, de Staat de contractuele opties zeker niet zou hebben uitgeoefend. Volgens de Staat en NIC zou het voordeliger zijn geweest om na de eerste drie jaar de levering van de benodigde artikelen opnieuw aan te besteden. Van der Stroom en Etesmi voeren aan dat vast staat dat de Staat de optie in het geval van Aspa heeft uitgeoefend. Zij stellen zich op het standpunt dat de aanbiedingen van Van der Stroom en Etesmi aantrekkelijk waren en dat er goede redenen zijn om te veronderstellen dat de Staat op basis van deze prijzen na de eerste periode van drie jaar de optie zou hebben uitgeoefend.
    
    9.	Het hof kan de Staat en NIC niet volgen in hun ongemotiveerde betoog dat heraanbesteding na drie jaar goedkoper zou zijn geweest dan verlenging van de overeenkomst met Van der Stroom en/of Etesmi. Welke prijzen aanbieders (Aspa, Van der Stroom en Etesmi daaronder begrepen) bij heraanbesteding na drie jaar zouden hebben geoffreerd is te onzeker om daaraan conclusies te kunnen verbinden voor de vraag of uitoefening van de optie voordeliger zou zijn geweest dan aanbesteding. Dat bij aanbesteding na drie jaar de aanbieding van Aspa voordeliger zou zijn geweest dan verlenging van de bestaande overeenkomst met Van der Stroom is niet alleen vanwege het tijdsverloop onzeker, maar daarvoor geldt eveneens hetgeen hiervoor in r.o. 6 is overwogen. Daar komt bij dat aanbesteding tijd en geld kost en dat onzeker is wat deze zal opleveren. Er mag daarom bij de Staat een voorkeur worden verondersteld om niet te snel opnieuw een aanbesteding uit te schrijven. Anderzijds kunnen er tal van redenen zijn, zoals ontevredenheid met de verleende service of de geleverde producten, waarom de Staat er toch voor kan kiezen de optie niet uit te oefenen. De goede en kwade kansen afwegend is het hof van oordeel dat er een kans van 50% bestond dat de Staat het contract met Van der Stroom met twee keer één jaar zou hebben verlengd.
    
    10.	Het hof komt derhalve thans toe aan de begroting van de schade die Van der Stroom heeft geleden en die door de Staat en NIC dient te worden vergoed. Bij de vaststelling van de hoogte van de schade gaat het er om een vergelijking te maken tussen de situatie waarin Van der Stroom zich in feite bevindt enerzijds en de situatie waarin Van der Stroom zich zou hebben bevonden indien de opdracht aan Van der Stroom zou zijn gegund anderzijds. Hierbij gelden de volgende uitgangspunten:
    
    (a) de schade moet worden berekend aan de hand van de aantallen en soorten goederen die de Staat daadwerkelijk van Aspa heeft afgenomen in de contractsperiode (drie jaar) en de optieperiode; 
    
    (b) de schadevergoeding over de eerste drie jaar bedraagt 100% van de in die periode geleden schade; de schadevergoeding over de daarop volgende twee jaar bedraagt 50% van de in die periode geleden schade;
    
    (c) de schade van Van der Stroom bestaat in beginsel uit de over de betreffende periodes (3 respectievelijk 2 jaar) gederfde winst, berekend aan de hand van de bij Van der Stroom in die periode gebruikelijke winstmarges voor de onderscheiden producten; 
    
    (d) kosten die door het missen van het contract met de Staat bespaard zijn of redelijkerwijs ter beperking van de schade hadden behoren te worden bespaard komen in mindering op de winst; de met kostenbesparing gemoeide kosten worden, voor zover deze in redelijkheid zijn gemaakt, eveneens als schade aangemerkt;
    
    (e) rekening moet worden gehouden met vervangingsopdrachten die Van der Stroom in de betreffende periodes heeft verworven dan wel redelijkerwijs heeft kunnen verwerven; de op dergelijke opdrachten gerealiseerde of te realiseren winst strekt in mindering op de winst die Van der Stroom zou hebben behaald op het contract met de Staat;
    
    (f) de belasting die Van der Stroom wegens het missen van de overeenkomst met de Staat mogelijkerwijs heeft bespaard komt in mindering op de schade;
    
    (g) partijen zijn het erover eens dat de wettelijke rente berekend moet worden volgens een hypothetisch factureringsregime, in die zin dat de wettelijke rente wordt berekend in stappen van een jaar, achteraf, gerelateerd aan de daadwerkelijke contractsomzet van Aspa per contractjaar.
    
    11.	Het hof heeft bij de begroting van de schade behoefte aan voorlichting van een deskundige die, aan de hand van de hiervoor genoemde uitgangspunten, antwoord zal moeten geven op de vraag welke schade Van der Stroom als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat en NIC heeft geleden. Het hof stelt voor als (enige) deskundige E.H. Horlings RA te benoemen. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om met partijen over de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) te overleggen. De comparitie zal tevens worden benut om te overleggen over de vraag op welke wijze de deskundige inzage zal krijgen in (i) de gegevens van de Staat over de daadwerkelijk van Aspa afgenomen goederen en (ii) de boekhouding van Van der Stroom, alsmede over de vraag in hoeverre bij partijen behoefte bestaat inzage in de van de wederpartij afkomstige gegevens te krijgen en of daartegen bij die wederpartij bezwaar bestaat. Het hof merkt thans reeds op dat het in het voornemen ligt om de comparitie na de eerste bijeenkomst pro forma aan te houden opdat op aangeven van één van partijen of van de deskunige(n) op korte termijn een vervolg-comparitie kan worden gehouden indien zich tijdens de voorbereiding van het deskundigenbericht onverwachte problemen of verwikkelingen voordoen.
    
    12.	Blijkens HR 31 januari 2003, NJ 2003, 656 en HR 31 januari 2003, NJ 2003, 657 is op het onderhavige tussenarrest het nieuwe procesrecht van toepassing, hetgeen betekent dat tussentijdscassatieberoep van dit arrest in beginsel slechts gelijktijdig met het eindarrest kan worden ingesteld. Aangezien het hof in zijn tussenarrest van 27 februari 2003 heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep van dat tussenarrest wel open stond, merkt het hof ter vermijding van misverstand op dat die bepaling zich niet ook uitstrekt tot het onderhavige tussenarrest.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	beveelt dat partijen in persoon dan wel behoorlijk vertegenwoordigd tot het geven van inlichtingen zullen verschijnen voor het bij dezen tot raadsheer-commissaris  benoemde lid van dit hof mr. S.A. Boele in het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op 1 juni 2005, te 10.00 uur;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.E.A.M. van Waesberghe en D.J. de Brauw en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2005, in aanwezigheid van de griffier.