ECLI:NL:RBZUT:2007:BB9151, Rechtbank Zutphen, 30-11-2007, 89453 - KG ZA 07-318
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2007-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding van WMO-Hulpmiddelen. Eiseres was vooraf op de hoogte van de in het bestek omschreven systematiek en de op basis daarvan door de gemeenten gehanteerde berekeningswijze. Deze systematiek week niet af van eerdere aanbestedingsprocedures waaraan eiseres ook had meegedaan.
        Ook als de door eiseres thans voorgestane uitleg van de in het bestek opgenomen gunningcriteria zou worden gehanteerd, heeft eiseres niet de economisch meest voordelige aanbieding gedaan, maar zou de winnende partij dezelfde blijven.
        Vordering tot staken en gestaakt houden van de aanbestedingsprocedure dan wel starten van een nieuwe procedure afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 89453 / KG ZA 07-318
    
    
    Vonnis in kort geding van 30 november 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      WELZORG REVALIDATIE TECHNIEK BV,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      procureur mr. C.B. Gaaf,
      advocaten mrs. T.R.M. van Helmond en M. Semmekrot te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HARDERWIJK,
      zetelend te Harderwijk,
      2.  DE GEMEENTE NUNSPEET,
      zetelend te Nunspeet,
      3.  DE GEMEENTE ERMELO,
      zetelend te Ermelo,
      4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE OLDEBROEK,
      zetelend te Oldebroek,
      5.  GEMEENTE ELBURG,
      zetelend te Elburg,
      gedaagden,
      procureur mr. R. Klein,
      advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,
    
    
    en tegen 
    
    
      6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MEYRA RETAIL & SERVICES B.V.,
      gevestigd te Nijkerk,
      eiseres in het incident tot voeging,
      procureur mr. A.V.P.M. Gijselhart,
      advocaat mr. H. van der Perk te Deventer,
    
    
    
    
    Partijen zullen hierna Welzorg en de gemeenten respectievelijk Meyra genoemd worden.
     
    
    
      1. De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding, betekend op 31 oktober 2007
      - de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 23 november 2007
      - de incidentele conclusie tot voeging van Meyra
      - de pleitnota van Welzorg
      - de pleitnota van de gemeenten
      - de pleitnota van Meyra.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2. De feiten
      2.1. Welzorg en Meyra zijn ondernemingen op het gebied van levering, service, onderhoud en beheer van WMO-hulpmiddelen.
    
    
    2.2. De gemeenten hebben gezamenlijk een openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het sluiten van een raamovereenkomst per gemeente voor de service, het onderhoud en het beheer van de WMO-hulpmiddelen aan de burgers van de betreffende gemeenten voor een periode van twee jaar, ingaande 1 januari 2008. Het bestek van de aanbestedingsprocedure is gedateerd op 11 september 2007. In dat bestek is opgenomen dat de aanbestedende dienst op basis van de economisch meest voordelige aanbieding een definitieve keus voor een leverancier zal maken.
    
    2.3. Onder meer Welzorg en Meyra hebben ingeschreven op deze aanbestedingsprocedure.
    
    
      2.4. Bij brief van 17 oktober 2007 heeft Q-Consult namens de gemeenten aan Welzorg – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
      “(…)
      Op grond van de inschrijvingen heeft de aanbestedende dienst geoordeeld dat de firma Meyra het beste scoort. Zij heeft de economisch meest voordelige aanbieding gedaan en komt dus in aanmerking voor de gunning.
      (…)”.
    
    
    2.5. Op 25 oktober 2007 heeft tussen vertegenwoordigers van Welzorg en de gemeenten een bespreking plaatsgevonden, waarbij de gemeenten hun wijze van beoordeling en de door Welzorg behaalde scores hebben toegelicht. Daarbij is gebleken, dat Welzorg in totaal op de derde plaats was geëindigd in de aanbestedingsprocedure.
    
    
    3.Het geschil 
    
    in het incident
    
    3.1. Meyra vordert te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de gemeenten.
    
    3.2. Welzorg en de gemeenten hebben zich niet verzet tegen de incidentele vordering.
    
    in de hoofdzaak
    
    
      3.3. Welzorg vordert, dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      1. primair
      de gemeenten zal gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, de lopende aanbestedingsprocedure met betrekking tot raamovereenkomsten (per gemeente) voor de service, het onderhoud en het beheer van de WMO-hulpmiddelen met kenmerk HAR-HM 9.1 te staken en gestaakt te houden, en de gemeenten alsnog zal gebieden om, indien zij de opdracht voor de raamovereenkomsten alsnog wensen te gunnen, daarvoor een heraanbesteding te gelasten,
      subsidiair
      elke andere voorlopige voorziening zal treffen, die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Welzorg;
      2. zal bepalen, dat de gemeenten bij overtreding van de hiervoor genoemde veroordeling, een dwangsom verbeuren van € 1.000.000,-- per overtreding, en tevens voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt;
      3. de gemeenten hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis.
    
    
    3.4. De gemeenten en Meyra voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4. De beoordeling
      in het incident
    
    
    4.1. Welzorg en de gemeenten hebben niet betwist, dat de rechtspositie van Meyra zal worden benadeeld bij toewijzing van de vorderingen van Welzorg, zodat Meyra er belang bij heeft om zich te voegen aan de zijde van de gemeenten. De incidentele vordering tot voeging zal daarom worden toegewezen.
    
    in de hoofdzaak
    
    4.2. Vaststaat, dat Welzorg overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.12 van het aanbestedingsbestek binnen 15 kalenderdagen na de datum van de verzending van het voorgenomen gunningbesluit de gemeenten heeft doen dagvaarden ter zake van haar geschil over de onderhavige aanbestedingsprocedure, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vorderingen. 
    
    
      4.3. Aan haar vorderingen heeft Welzorg ten grondslag gelegd, dat de door de gemeenten gevolgde aanbestedingsprocedure onrechtmatig is. Ter ondersteuning hiervan heeft Welzorg aangevoerd, dat:
      • de in het bestek vermelde beoordelingsystematiek voor meerdere uitleg vatbaar is;
      • de door de gemeenten gehanteerde rangordesystematiek ondeugdelijk is;
      • het door de gemeenten gehanteerde multipliersysteem ondeugdelijk is;
      • er door de gemeenten selectiecriteria als gunningcriteria zijn gehanteerd.
    
    
    4.4. Vooropgesteld wordt, dat volgens vaste rechtspraak een aanbestedende dienst, wanneer zij het gunningcriterium “de economisch meest voordelige aanbieding” hanteert, een ruime beoordelingsmarge heeft bij de vergelijking van ingediende offertes, mits deze beoordeling is gebaseerd op objectieve criteria die expliciet en uitputtend in het bestek zijn vermeld.
    
    4.5. Door Welzorg is niet weersproken, dat de door de gemeenten gehanteerde en in het bestek omschreven systematiek en de op basis daarvan door de gemeenten gevolgde berekeningswijze geheel overeenkomt met de door andere gemeenten in soortgelijke aanbestedingsprocedures gevolgde werkwijze. Voorts heeft Welzorg niet weersproken, dat ook zij in de hiervoor bedoelde aanbestedingsprocedures heeft ingeschreven en dat zij volledig op de hoogte was van die, ook thans door de gemeenten gehanteerde systematiek. Daarbij komt nog, dat Welzorg niet heeft betwist dat ook in de door haar voorgestane uitleg van de in het bestek opgenomen gunningcriteria, zij niet de economisch meest voordelige  heeft gedaan in de onderhavige aanbestedingsprocedure, maar dat ook bij die uitleg de aanbieding van Meyra dat zou zijn.
    
    4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie, dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter later tot het oordeel zal komen, dat de gemeenten in de onderhavige aanbestedingsprocedure onrechtmatig hebben gehandeld jegens Welzorg.
    
    
      4.7. Het enkele feit, dat een fictief theoretisch voorbeeld denkbaar is waarin de gevolgde systematiek tot een onredelijke uitkomst zou kunnen leiden, is op zich onvoldoende om de gemeenten te gelasten de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en desgewenst een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten. Dit zou anders kunnen zijn indien voldoende aannemelijk is, dat één of meerdere inschrijvers door de gehanteerde systematiek zou zijn benadeeld. Dit is door Welzorg evenwel niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt.
      De vorderingen van Welzorg moeten daarom worden afgewezen.
    
    
    
      4.8. Welzorg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:
      - vast recht gemeenten		EUR 	251,00
      - vast recht Meyra			251,00
      - overige kosten			     	0,00
      - salaris procureur gemeenten			816,00
      - salaris procureur Meyra	            		816,00	
      Totaal		            	EUR	2.134,00
    
      
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in het incident
    
    5.1. staat Meyra toe zich te voegen aan de zijde van de gemeenten;
    
    in de hoofdzaak
    
    5.2. wijst de vorderingen af;
    
    5.3. veroordeelt Welzorg in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten en Meyra tot op heden begroot op EUR 2.134,00;
    
    5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad..
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2007.?