ECLI:NL:GHARL:2014:8413, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-11-2014, 200.091.009
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bank handelt onzorgvuldig jegens borg door mede-borg uit de hoofdelijkheid te ontslaan. Schadevergoeding bestaat in beperking van het bedrag waarvoor bank de benadeelde borg kan aanspreken.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.091.009
      (zaaknummer rechtbank Arnhem 190900)
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 4 november 2014
      
    
    
    
      in de hoofdzaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. W.R.H. Jager,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        SNS Bank N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      hierna: SNS,
      advocaat: mr. F.P. Richel,
    
    
    
      alsmede in de vrijwaringzaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. W.R.H. Jager,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        [geïntimeerde],
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A. Robustella.
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        Het hof verwijst naar zijn tussenarrest in de hoofdzaak en de vrijwaring van 
        29 oktober 2013. Bij dat arrest is partijen in de hoofdzaak ([appellant] en SNS) en in de vrijwaring ([appellant] en [geïntimeerde]) de gelegenheid geboden om zich bij akte uit te laten zoals onder 4.15 en 4.16 respectievelijk 4.17 en 4.18 bedoeld.
      
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - de akte van [appellant] van 7 januari 2014;
      - de nadere akte in de hoofdzaak van SNS van 7 januari 2014;
      - de antwoordakte in de vrijwaring van [geïntimeerde] van 4 februari 2014;
       de antwoordakte van [appellant] van 4 maart 2014;
      - de antwoordakte van SNS van 4 maart 2014.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen in zowel de hoofdzaak als de vrijwaring de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof in beide zaken arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De nadere beoordeling van het hoger beroep in de hoofdzaak en de vrijwaring
    
    
      2.1
      Op grond van de inhoud van de overgelegde aktes en de daarbij behorende nadere stukken stelt het hof vast dat tussen partijen in zowel de hoofdzaak als de vrijwaring inmiddels in confesso is dat SNS medio 2008 [geïntimeerde] als borg uit de hoofdelijkheid heeft ontslagen. Overeenkomstig hetgeen in rov. 4.17 van het tussenarrest is overwogen, betekent dit dat de vordering in vrijwaring jegens [geïntimeerde] moet worden afgewezen, zodat ook grief V faalt. Het vonnis in de vrijwaringzaak zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten.
      
    
    
      2.2
      Ten aanzien van grief III wordt met betrekking tot de hoofdzaak thans als volgt beslist.
      
    
    
      2.3
      In rov. 4.14 van het tussenarrest is overwogen dat SNS als schuldeiser zich jegens degene die de vordering voldoet behoort te onthouden van elke gedraging die ten koste van deze laatstgenoemde afbreuk doet aan de rechten waarin hij mag verwachten te zullen treden. Ingeval van borgtocht is het moment van borgstelling bepalend voor die verwachting. Van een zodanige benadeling kan sprake zijn wanneer meerdere partijen zich hoofdelijk als borg hebben verbonden en de schuldeiser vervolgens één van de borgen uit zijn gebondenheid ontslaat.
      
    
    
      2.4
      In casu heeft SNS om haar moverende redenen [geïntimeerde] als borg uit de hoofdelijkheid ontslagen. Voorts is van belang dat SNS er, naar moet worden aangenomen, van heeft afgezien om vervangende zekerheid te bedingen van VVG, de partij die door middel van een aandelenoverdracht de positie van [geïntimeerde] in [de vennootschap] heeft overgenomen. Waarom zij dat niet heeft gedaan blijft onduidelijk: SNS heeft niet willen reageren op de stellingen en vragen die [appellant] op dit punt heeft opgeworpen. Dit samenstel van beslissingen (het ontslag uit de hoofdelijkheid zonder vervangende zekerheid) had voor SNS als deskundige partij het voorzienbare gevolg dat [appellant] zou worden benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden indien het zover zou komen dat SNS hem tot betaling van de volledige restschuld zou aanspreken. Daarmee  is SNS jegens [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die zij jegens hem als borg in acht diende te nemen.
    
    
      2.5
      Het voorgaande zou anders zijn, indien zou komen vast te staan dat [appellant] van deze gang van zaken op de hoogte is geweest en daarmee uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft ingestemd. Dat dit het geval is geweest, heeft SNS echter niet voldoende specifiek gesteld en het kan uit de stukken ook anderszins niet worden afgeleid. 
      
    
    
      2.6
      Tussen partijen is (evenals in de vrijwaring) in geschil of, zoals SNS sinds het tussenarrest is gaan betogen, maar [appellant] uitdrukkelijk heeft betwist, [appellant] steeds heeft geweten van (en ook is betrokken geweest bij gesprekken over) het voornemen van SNS om, al dan niet in het kader van de in juli 2008 gemaakte afspraken ter vermijding van de executoriale verkoop van het pand te Utrecht, het uittredende [geïntimeerde] als borg uit de hoofdelijkheid te ontslaan. Welk standpunt in dezen juist is, behoeft niet nader via bewijslevering te worden onderzocht, omdat SNS niet stelt dat met [appellant] is besproken, of dat hij anderszins behoorde te weten, dat [geïntimeerde] daadwerkelijk werd ontslagen zonder dat in plaats van deze vermogende partij verhaal op een andere (solvabele) partij mogelijk zou worden gemaakt. SNS laat zich hieromtrent, zoals onder 2.4 is overwogen, niet uit, hetgeen opmerkelijk is, niet alleen omdat [appellant] het punt expliciet aan de orde heeft gesteld, maar ook omdat SNS ter verklaring van haar handelwijze zelf aanvoert dat een andere partij ([voorlopger VVG], het latere VVG) met “een op het oog voor SNS gelijke verhaalspositie” in de plaats is getreden voor [geïntimeerde]. Voorts wekt de brief van SNS aan [de vennootschap] van 7 juli 2008 op zijn minst de indruk dat SNS het ontslag uit de hoofdelijkheid niet eerder zou verlenen dan nadat alle vennoten, “de nieuwe en bestaande”, een aangepaste kredietovereenkomst of “side letter” zouden hebben ondertekend. In zoverre is, zoals [appellant] terecht stelt, niet doorslaggevend of hij deze brief en de daarin weergegeven afspraken kende. Op grond van deze afspraken behoefde hij niet bedacht te zijn op de mogelijkheid dat SNS zonder vervangende zekerheid te bedingen [geïntimeerde] als borg zou laten gaan. Uit hetgeen SNS aanvoert valt ook niet af te leiden op grond waarvan zij heeft gemeend, laat staan mogen menen, dat [appellant] ook van dit cruciale aspect op de hoogte was. Evenmin valt in te zien dat en waarom SNS zou hebben mogen menen dat [appellant] er geen bezwaar tegen zou hebben dat [geïntimeerde] zonder substitutie als borg zou worden ontslagen, nu die verandering meebracht dat in het vervolg alleen hij en zijn vennootschap het risico zouden gaan dragen door SNS te worden aangesproken wanneer [de vennootschap] haar verplichtingen jegens SNS niet zou nakomen. Dat [appellant] voordeel had van de afspraak dat de executieverkoop werd afgeblazen tegen betaling van een bedrag van € 200.000,- (dan wel € 250.000,-) zegt in dat verband niets, en ook uit de omstandigheid dat [appellant] met [persoon 1] zou proberen (en mogelijk ook verwachtte) het pand aan de [straatnaam] af te bouwen, en hij mogelijk mede was betrokken bij het aanvragen van vervangende financiering bij Fortis, volgt niet dat [appellant] van de beslissing om [geïntimeerde] zonder meer te laten gaan op de hoogte moet zijn geweest. Daarbij zij nog opgemerkt dat uit de vrijwaring, zoals die ten behoeve van [geïntimeerde] was overeengekomen bij de overdracht van de aandelen in [de vennootschap], de bedoeling spreekt dat VVG de aansprakelijkheid jegens SNS zou overnemen en dat [appellant] ook vanuit dat oogpunt bezien er niet op bedacht hoefde te zijn dat het uittreden van [geïntimeerde] ertoe zou leiden dat alleen hij (met zijn vennootschap), en niet ook VVG, door SNS voor de schulden van [de vennootschap] uit hoofde van het door SNS verleende krediet zou kunnen worden aangesproken. De slotsom moet dan ook zijn dat uit niets blijkt dat SNS zich de belangen van [appellant] heeft aangetrokken. 
      
    
    
      2.7
      De vraag is vervolgens welke gevolgen aan dit onzorgvuldig handelen dienen te worden verbonden. In dat verband gaat het hof voorbij aan het standpunt van [appellant] dat hij in de onderlinge verhouding tussen de borgen in het geheel niet draagplichtig was. In het licht van de omstandigheid dat [appellant], evenals [persoon 1] en [persoon 2] via hun vennootschappen, voor 50% volwaardig in het project participeerde, behoefde dat standpunt meer toelichting dan [appellant] heeft gegeven, zodat van bewijslevering op dit punt geen sprake kan zijn. Gelet op die verhouding van belangen gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] enerzijds en [appellant] en zijn vennootschap [appellant] Investment anderzijds beide voor 50% draagplichtig waren. Dat [geïntimeerde] tot een bedrag van 50% van de restschuld (€ 1.204.154,-) verhaal zou hebben geboden, staat niet ter discussie: [appellant] heeft het gesteld en SNS heeft het niet althans onvoldoende bestreden. De omstandigheid dat SNS deze verhaalsmogelijkheid aan [appellant] heeft ontnomen, brengt in de gegeven omstandigheden mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat SNS meer dan 50% van haar restschuld op [appellant] zou kunnen verhalen. 
      
    
    
      2.8
      Omstandigheden die tot een ander oordeel leiden, heeft SNS niet gesteld, althans onvoldoende uitgewerkt, zoals haar verwijt dat [appellant] zijn belofte om het pand aan de [straatnaam] af te bouwen in het geheel niet is nagekomen. De omstandigheid dat [appellant] thans verhaal heeft op VVG is, gelet op wat [appellant] onvoldoende weersproken heeft aangevoerd over de vermogenspositie van die vennootschap, evenmin reden om bovenstaand oordeel te herzien. 
      
    
    
      2.9
      Voor een verdergaande verlaging van het bedrag waarvoor SNS [appellant] kan aanspreken ziet het hof evenmin aanleiding. In het bijzonder kan het [appellant] niet volgen in zijn stelling dat hij, wanneer hij van de onder 2.4 bedoelde gang van zaken op de hoogte was geweest, had kunnen bedingen dat ook hij volledig uit de hoofdelijkheid zou worden ontslagen. Daarvoor ontbreekt ieder aanknopingspunt; de verwijten die [appellant] (impliciet) tot SNS en zijn voormalige zakenpartners richt, impliceren veeleer het tegendeel.
      
    
    
      2.10
      De slotsom uit het vorenstaande is dat grief III slaagt en dat de vordering van SNS in de hoofdzaak alsnog voor de helft (tot een bedrag van € 1.204.154,-) moet worden afgewezen. De kosten van het geding in de hoofdzaak zullen voor zowel de eerste aanleg als het hoger worden gecompenseerd op de grond dat beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld. Aan de (proces)houding van SNS in de hoofdzaak en de gevolgen die dat voor [appellant] heeft gehad in de vrijwaring zal het hof verder niet de door [appellant] bepleite gevolgen verbinden dat de kosten van de vrijwaringprocedure in de beslissing over de proceskosten in de hoofdzaak worden verdisconteerd. Dat standpunt verdraagt zich ook niet met het gegeven dat de hoofdzaak en de vrijwaring zelfstandige procedures zijn. De schade die [appellant] meent te hebben geleden doordat hij nodeloos [geïntimeerde] in vrijwaring heeft geroepen kan hij in deze procedure niet via de band van art 237 Rv of (in dit stadium) anderszins vorderen.
      
    
    
      2.11
      Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd.
      
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      De grieven slagen gedeeltelijk. Het vonnis in de hoofdzaak zal deels worden vernietigd en [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.204.154,- onder compensatie van de kosten als hierna vermeld. Het vonnis in de vrijwaring zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van [geïntimeerde] vast te stellen op 
      € 4.713,- aan griffierecht en op € 6.870,- (1,5 punt x tarief VIII) voor salaris.
      
        4.	De beslissing
      
    
    
    
      Het hof recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in de hoofdzaak 
      
    
    
    
      vernietigt de tussen SNS en [appellant] gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 
      15 december 2010 en 6 april 2011, behoudens voor zover [appellant] zoals onder 4.2 van het dictum van laatstgenoemd vonnis vermeld in de beslagkosten is veroordeeld, en doet, die vonnissen in zoverre bekrachtigend, opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om aan SNS te betalen een bedrag van € 1.204.154,-, vermeerderd met de contractuele rente van jaarlijks 2,683% over een bedrag van 965.270,- en van 4,683% jaarlijks over een bedrag van € 235.672,69 vanaf 12 juni 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander vermeerder met de contractuele boeterente van 1,46% per kalendermaand over de hoofdsom vanaf 11 mei 2009 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg in de hoofdzaak en het incident tussen SNS en [appellant] alsmede die van het hoger beroep in de hoofdzaak, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      
        in de vrijwaring
      
    
    
    
      bekrachtigt de tussen [appellant] en [geïntimeerde] gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 15 december 2010 en 6 april 2011;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] van de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 4.713,- aan griffierecht en op € 6.870,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, D. Stoutjesdijk en G.J. Rijken en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 november 2014.