ECLI:NL:RBSHE:2005:AT4949, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 19-04-2005, 123839 - KG ZA 05-154
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding na preselectie. Wijziging inschrijvende combinatie. Kennelijke verschrijving.

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
        
    VONNIS IN KORT GEDING
    
    
      Zaaknummer     : 123839 / KG ZA 05-154
      Datum uitspraak: 19 april 2005 
    
    
    Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	BALLAST NEDAM INFRA B.V.,
      	gevestigd te Nieuwegein,
      2.	de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	DURA VERMEER GROEP N.V.,
      	gevestigd te Rotterdam,
      3.	de naamloze vennootschap
      	GTI INFRA B.V.,
      	gevestigd te Heinenoord,
    
    
    
      eiseressen bij exploot van dagvaarding van 7 maart 2005,
      procureur mr. J.E. Benner,
      advocaat mr. J.G.J. Janssen te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      	DE STAAT DER NEDERLANDEN, HET MINISTERIE VAN VERKEER EN WATERSTAAT,
      	zetelende te 's-Gravenhage,
      	meer in het bijzonder RIJKSWATERSTAAT DIRECTIE NOORD-BRABANT,
    
    
    
      	gedaagde bij gemeld exploot,
      	procureur mr. J.E. Lenglet,
      	advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag.
    
    
    
    Partijen zullen hierna "Ballast Nedam cs" en "de Staat" worden genoemd. 
    
    1. De procedure 
    
    1.1. Ballast Nedam cs hebben in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. Hun advocaat heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.2. De advocaat van de Staat heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.3. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    2. De feiten
    
    2.1. In maart 2004 is een niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de aanleg van een gedeelte van de A2, Rondweg 's-Hertogenbosch. Ballast Nedam Infra BV heeft zich samen met Dura Vermeer Groep NV en GTI Infra BV (hierna te noemen: de combinatie) als gegadigde aangemeld en de combinatie is geselecteerd voor het doen van een inschrijving. Op het inschrijvingsbiljet staat als mede-inschrijver niet Dura Vermeer Groep NV vermeld, maar Dura Vermeer Infrastructuur BV.
    
    2.2. Bij brief van 11 februari 2005, besproken tijdens een bijeenkomst op 15 februari 2005, heeft de Staat laten weten dat zij de inschrijving ongeldig acht, omdat de samenstelling van de combinatie gewijzigd is ten opzichte van de samenstelling ten tijde van de aanmelding. Tussen partijen is hierover nader gecorrespondeerd.
    
    3. Het geschil
    
    3.1. Ballast Nedam cs vorderen primair in dit kort geding dat het de Staat op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden het werk aan een ander dan aan Ballast Nedam cs op te dragen. Subsidiair vorderen Ballast Nedam cs dat de Staat op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden het werk aan een ander dan aan Ballast Nedam cs op te dragen voor een periode die eindigt drie werkdagen nadat Rijkswaterstaat schriftelijk bericht heeft verzonden aan Ballast Nedam cs omtrent de uitkomst van het onderzoek naar de aanbieding van Ballast Nedam cs als bedoeld in artikel 6.2 van de Aanbestedingsleidraad A2 Rondweg 's-Hertogenbosch. Tenslotte vorderen Ballast Nedam cs dat de Staat wordt veroordeeld in de proceskosten.
    
    3.2. Ballast Nedam cs leggen daaraan het navolgende ten grondslag. Er is sprake van een kennelijke vergissing bij het invullen van het inschrijvingsbiljet. Per abuis is de naam van Dura Vermeer Infrastructuur BV als deelnemer aan de combinatie ingevuld, terwijl daar de naam van Dura Vermeer Groep NV had moeten staan. Deze naamloze vennootschap maakt immers deel uit van de combinatie en zal, indien de aanbesteding wordt gegund aan de combinatie, deel uitmaken van de daartoe nog op te richten vennootschap onder firma. De Raad van Bestuur van Dura Vermeer Groep NV had de directeur van Dura Vermeer Infrastructuur BV, F. Iestra, gemachtigd om namens Dura Vermeer Groep NV op te treden. Deze volmacht is tezamen met de combinatie-overeenkomst, waaruit blijkt hoe de samenstelling zal zijn van de nog op te richten vennootschap onder firma, zijn overhandigd aan de directeur van Rijkswaterstaat tijdens de bespreking van 15 februari 2005. Er is sprake van een kennelijke en voor alle partijen kenbare verschrijving, die bovendien op eenvoudige wijze kan worden hersteld. Een en ander vormt geen reden voor ongeldigverklaring van de inschrijving.
    
    
      3.3. Het verweer van de Staat tegen de vordering komt, zakelijk weergegeven, op het volgende neer.
      De samenstelling van de combinatie is meerdere keren en welbewust gewijzigd. De inschrijving is gedaan door de combinatie in een andere samenstelling dan ten tijde van de aanmelding en selectie. Uit de brief van 21 februari 2005 van de advocaat van de combinatie blijkt dat de samenstelling van de combinatie opnieuw is gewijzigd. Het wijzigen van de samenstelling van de combinatie is niet geoorloofd en vormt een reden voor ongeldigverklaring van de inschrijving. 
      Er is geen sprake van een kenbare vergissing. Op het inschrijvingsbiljet wordt Dura Vermeer Infrastructuur BV als een van de drie combinanten genoemd, niet Dura Vermeer Groep NV. Bij de inschrijving zijn de volmacht of de combinatie-overeenkomst niet overgelegd, zodat niet uit de stukken was af te leiden dat er sprake was van een vergissing, temeer daar andere bij de aanmelding gevoegde stukken wel door een lid van de Raad van Bestuur van Dura Vermeer Groep NV waren ondertekend. Pas nadat de Staat vragen had gesteld over de inschrijving hebben Ballast Nedam cs de volmacht overgelegd en een toelichting daarop gegeven. 
    
    
    3.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat wijziging in de samenstelling van de combinatie na de inschrijving en voordat is aanbesteed, dient te leiden tot ongeldigverklaring van de inschrijving. Partijen verschillen van mening over de vraag of er sprake is van een wijziging in de samenstelling van de combinatie of dat er sprake is van een kennelijke verschrijving. 
    
    4.2. De rechter is van oordeel dat de vermelding van de naam van Dura Vermeer Infrastructuur BV op het inschrijfbiljet kan, mag en moet worden gezien als een kennelijke verschrijving. Uit de overgelegde stukken, met name uit de door een lid van de Raad van Bestuur van Dura Vermeer Groep NV aan de directeur van Dura Vermeer Infrastructuur BV gegeven volmacht, die dateert van vóór de inschrijving, blijkt dat niet Dura Vermeer Infrastructuur BV maar nog altijd Dura Vermeer Groep NV deelnam aan de combinatie en als zodanig ook had wensen in te schrijven. Ter zitting uitdrukkelijk daarnaar gevraagd kon de Staat niet aangeven welk ongeoorloofd voordeel voor Ballast Nedam cs te behalen valt door welbewust Dura Vermeer Infrastructuur BV in plaats van Dura Vermeer Groep NV als combinant te vermelden op het inschrijfbiljet. Ter zitting heeft de advocaat van Dura Vermeer Groep NV onweersproken betoogd dat Dura alle inschrijvingen en aanbestedingen op naam van de holding zet om op deze wijze zoveel mogelijk ervaring met grote projecten op haar conto te krijgen. Dit betoog komt de rechter logisch voor. Daarnaast kan Dura Vermeer Groep NV als holding, anders dan Dura Vermeer Infrastructuur BV, op een relatief eenvoudige wijze haar werkmaatschappijen en de aldaar verzamelde expertise inschakelen. Ook vanuit dit gezichtspunt bekeken valt niet in te zien dat de combinatie of Dura Vermeer Groep NV voordeel zou kunnen behalen ten opzichte van andere inschrijvers door welbewuste wijziging van de combinatie door deelname van Dura Vermeer Infrastructuur BV in plaats van Dura Vermeer Groep NV. Evenmin is gebleken dat door correctie van de vermelding van Dura Vermeer Infrastructuur BV op het inschrijfbiljet in Dura Vermeer Groep NV nadelige gevolgen zullen ontstaan voor de andere inschrijvers, zolang een zodanige correctie maar op een transparante wijze kenbaar wordt gemaakt, in ieder geval aan de andere inschrijvers. De slotsom is dat een dergelijke correctie van een kennelijk abusievelijk verkeerde vermelding van één van de combinanten niet in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel of het transparantiebeginsel, en door de Staat behoorde te worden toegestaan.
    
    4.3. Het voorgaande leidt in beginsel tot toewijzing van de vorderingen van Ballast Nedam cs. De primaire vordering wordt echter afgewezen, omdat de rechter het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure binnen het kader van dit kort geding niet kan bepalen. Meer in het bijzonder dient, nu op grond van dit vonnis de inschrijving en de daarin vervatte Aanbieding van Ballast Nedam cs niet langer terzijde mag worden gelaten, toetsing van de Aanbieding op onder meer het gunningscriterium en op de volhoudbaarheid van de Aanbieding (beide zoals verwoord in hoofdstuk 6.2 van de Aanbiedingsleidraad) nog plaats te vinden De subsidiaire vordering wordt, behoudens de veroordeling tot betaling van een dwangsom, toegewezen als hierna gemeld.
    
    4.4. De vordering tot veroordeling van de Staat in het betalen van een dwangsom wordt afgewezen, omdat er van uit mag worden gegaan dat de Staat een rechterlijke uitspraak zal volgen.
    
    4.5. De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
     
    verbiedt de Staat het werk aan een ander dan aan Ballast Nedam cs op te dragen voor een periode die eindigt drie werkdagen nadat de Staat schriftelijk bericht heeft verzonden aan Ballast Nedam cs omtrent de uitkomst van het onderzoek naar de aanbieding van Ballast Nedam cs als bedoeld in artikel 6.2 van de Aanbestedingsleidraad A2 Rondweg 's-Hertogenbosch;
        
    veroordeelt de Staat in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 2.329,60, waarvan             € 2.000,00 salaris procureur en € 329,60 verschotten;
     
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
     
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    	- 4 -