ECLI:NL:GHSGR:2010:BM6649, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-05-2010, 200.057.397-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Geen manipulatieve of irreële inschrijving. Geen plicht tot het geven van meer informatie over de scores van de concurrent. Niet verstrekken van personeelsgegevens. Exeptio plurium litis consortium.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.057.397/01
      Rolnummer rechtbank	: 352993 / KG ZA 09-1609
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 25 mei 2010
    
    inzake
    
    
      Compass Group Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Compass,
      advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie, Dienst Justitiële Inrichtingen),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: DJI,
      advocaat: mr. H.M. Fahner te 's-Gravenhage,
    
    
    waarin zich heeft gevoegd 
    
    
      Sodexo Nederland B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gevoegde partij aan de zijde van de Staat,
      advocaat: mr. D.C. Orobio de Castro te Amsterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 11 februari 2010 heeft Compass DJI gedagvaard en vernietiging gevorderd van het vonnis van 15 januari 2010 gewezen door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen Compass als eiseres, DJI als gedaagde en Sodexo als aan de zijde van DJI gevoegde partij. Bij memorie van grieven heeft zij zes grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft DJI de grieven bestreden. Daarna heeft Compass haar eis gewijzigd. Sodexo heeft verzocht zich in hoger beroep te mogen voegen aan de zijde van DJI. Nadat Compass en DJI te kennen hadden gegeven hiertegen geen bezwaar te hebben, is de voeging op 22 april 2010 toegestaan. Op dezelfde dag hebben partijen hun zaak mondeling voor het hof doen bepleiten, Compass door mr. M.A. de Jong, advocaat te Amsterdam, DJI door mr. H.M. Fahner voornoemd en Sodexo door mr. D.C. Orobio de Castro voornoemd, allen mede aan de hand van pleitnotities die aan de procesdossiers zijn toegevoegd. Met goedvinden van partijen heeft het hof geen proces-verbaal opgemaakt van hetgeen naar voren is gebracht en de pleitnotities bij de procesdossiers gevoegd. Aansluitend aan de pleidooien hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1	Tussen partijen staat het volgende vast.
    
    1.2	Vanaf 8 september 2009 heeft de DJI een aanbesteding gehouden voor een raamovereenkomst voor de duur van zes jaar betreffende de levering van voeding voor ingeslotenen en restauratieve voorzieningen voor locaties van DJI. De locaties zijn verdeeld over vijf percelen waarop apart moest worden ingeschreven. DJI heeft de omschrijving van de opdracht en de uitwerking van de te voeren aanbestedingsprocedure neergelegd in het zogenoemde Beschrijvend Document.
    
    1.3	Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige aanbieding. Bij de invulling van dit criterium is blijkens het Beschrijvend Document gekozen voor twee onderdelen, te weten de verstrekkingen aan ingeslotenen, met een weging van 70%, en de restauratieve voorzieningen, met een weging van 30%. De verstrekkingen aan ingeslotenen bestaat uit de sub-onderdelen voedingdagprijs (weging 74,5 %), module brood (weging 0,1%), personeel (weging 15%), inkomstenpakket (weging 3%), lunchpakket (weging 3%), diëten (weging 1,9%) en koosjer (weging 2,5%). Restauratieve voorzieningen bestaat uit de sub-onderdelen aanneemsom personeelsrestaurant (weging 75%) en vergadervoorziening (weging 25%). De puntenweging is nog verder uitgewerkt in sub-subcriteria. Deze zien alle op prijs en hebben een verschillende weging. 
    
    
      1.4	De prijzen van de inschrijvers worden met elkaar vergeleken aan de hand van formules (eveneens opgenomen in het Beschrijvend Document) die inhouden dat de inschrijver met de laagste prijs op een (sub-)subcriterium het maximale aantal punten scoort. 
      Er worden geen negatieve scores (minpunten) verstrekt; wanneer de vergelijking een negatieve score genereert, worden op het betreffende (sub-)subcriterium nul punten toegekend.
    
    
    1.5	Naar aanleiding van vragen heeft DJI op 12 oktober 2009 een Nota van Inlichtingen gepubliceerd.
    
    1.6	Compass, Sodexo en Avenance Nederland B.V. hebben ingeschreven op alle vijf de percelen. De inschrijving van Avenance Nederland B.V. is buiten beschouwing gelaten.
    
    1.7	Bij brief van 6 november 2009 heeft DJI aan Compass meegedeeld dat zij het voornemen heeft om alle betrokken percelen aan Sodexo te gunnen, omdat haar inschrijving op alle vijf de percelen als de economisch meest voordelige inschrijving is beoordeeld. Daarbij was vermeld de beoordeling per subcriterium van Compass inclusief de totaalscores betreffende ieder van de vijf percelen, alsmede de totaalscores van Sodexo.
    
    1.8	Vervolgens heeft Compass aan DJI verzocht om de beoordeling van de inschrijving van alle inschrijvers per sub-subcriterium. DJI heeft dit verzoek afgewezen.
    
    2.1	In dit kort geding heeft Compass DJI gedagvaard en, na vermeerdering van eis, gevorderd primair een verbod over te gaan tot gunning van de opdracht aan Sodexo en een gebod de inschrijvingen opnieuw te beoordelen, buiten beschouwing latende van die van Sodexo, subsidiair een gebod de opdracht niet te gunnen anders dan na heraanbesteding dan wel nadat - meer subsidiair - aan Compass inzage is verschaft in de beoordeling van de inschrijvingen per perceel op het niveau van de sub-subcriteria of een onafhankelijke derde heeft beoordeeld of sprake is van een manipulerende of irreële inschrijving van Sodexo.
    
    2.2	Compass heeft haar vorderingen gebaseerd op twee gronden: 1. de inschrijving van Sodexo moet buiten beschouwing blijven, omdat deze ontoelaatbaar, namelijk manipulatief en/of irreëel, is, en 2. er moet heraanbesteding plaatsvinden, omdat DJI in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel en het transparantiebeginsel door niet de personeelsgegevens van het over te nemen personeel te verschaffen, terwijl die informatie noodzakelijk was om een verantwoorde inschrijving te kunnen doen.
    
    2.3	Sodexo heeft zich aan de zijde van DJI gevoegd	 en beide hebben gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van Compass gevoerd. Sodexo heeft daarnaast voorwaardelijk gevorderd een verbod om inzage in haar inschrijving te verschaffen.
    
    2.4	De voorzieningenrechter in de rechtbank heeft de vorderingen van Compass afgewezen. Compass heeft hiertegen hoger beroep ingesteld.
    
    3.	Op 25 februari 2010 heeft DJI medegedeeld over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan Sodexo. Daarna heeft Compass haar eis in hoger beroep zo gewijzigd dat zij thans (mede) vordert een verbod, onder verbeurte van een dwangsom, om uitvoering aan de opdracht te geven en te laten geven door Sodexo. Sodexo heeft zich tegen deze eiswijziging verzet.
    
    4.1	Het meest vèrstrekkende verweer in hoger beroep is het verweer van Sodexo dat Compass niet-ontvankelijk is, omdat zij heeft nagelaten mede Sodexo in appel te dagvaarden. Volgens Sodexo is daardoor het kort-gedingvonnis in relatie tot Sodexo in kracht van gewijsde gegaan en kan het in dit hoger beroep wegens ondeelbaarheid van rechtsverhouding (exeptio plurium litis consortium) niet meer worden aangetast.
    
    
      4.2	Het hof verwerpt dit verweer. Een ondeelbare rechtsverhouding is niet in geding. Compass heeft voor de rechtbank in kort geding alleen jegens DJI verboden en geboden gevorderd. Deze heeft de rechtbank alle in kort geding (dus in beginsel: voorlopig) afgewezen. Jegens Sodexo is niets gevorderd en ook niets door de rechtbank (voorlopig) opgelegd. De uitspraak van de rechtbank heeft daardoor jegens Sodexo geen effectieve werking of uitvoering. De uitspraak kan dus ook jegens Sodexo geen effectiviteit verliezen indien het hof hem in hoger beroep vernietigt en het hof in dit kort geding alsnog aan DJI (voorlopig) (een van) de gevorderde ver- of geboden oplegt. 
      Voorts geldt dat Sodexo zich in hoger beroep wederom heeft gevoegd en verweer heeft gevoerd. Haar belang om aan het geding deel te kunnen nemen (dat ook in eerste aanleg was erkend) is door het dagvaarden in hoger beroep van alleen DJI dus niet aangetast.
    
    
    
      5.1	De eerste vier grieven van Compass hebben betrekking op overwegingen van de voorzieningenrechter inzake de toelaatbaarheid van de inschrijving van Sodexo.
      Compass heeft haar stelling dat de inschrijving van Sodexo ontoelaatbaar, namelijk manipulatief en/of irreëel is, en daarom buiten beschouwing moet blijven, gebaseerd op het grote prijsverschil van de biedingen. Zij heeft niet het oordeel van de voorzieningenrechter bestreden dat strategisch inschrijven in beginsel is toegestaan, maar zij heeft aangevoerd dat dit wel onaanvaardbaar is in geval van manipulatie van de aanbestedingssystematiek en in geval van een irreële inschrijving (grief 2). Daarvan is volgens Compass sprake gelet op het onverklaarbaar (36%) lagere aantal punten voor Compass dan voor Sodexo - niet alleen door het verschil bij "aanneemsom restaurant" (76% minder punten) maar ook door dat bij andere subcriteria, zoals "voedingsdagprijs" (circa 29% puntenverschil) (grief 3). De biedingen van Compass en Sodexo lagen bij andere aanbestedingen steeds dicht bij elkaar, de kostenstructuur van beide bedrijven is vergelijkbaar, zij kunnen niet eenvoudig hun prijzen verlagen en Compass heeft goed voorbereid en zeer scherp ingeschreven. Dit zijn volgens Compass sterke aanwijzingen van een irreële inschrijving door Sodexo. Compass heeft voorts gemotiveerd het oordeel van de voorzieningenrechter bestreden dat zij zelf heeft getracht de beoordelingssystematiek te manipuleren door op het item "diëten" met lagere prijzen in te schrijven (grief 1).
      Compass heeft aangevoerd dat indien Sodexo op de sub-subcriteria waarop veel punten zijn te behalen de maximale score heeft gehaald en op sub-subcriteria waar weinig punten zijn te halen nul punten heeft gescoord, aannemelijk is dat Sodexo heeft gemanipuleerd. Compass wil daarom een nadere toelichting op de scores van Sodexo (in het bijzonder door aangeven van de scores op het niveau van de sub-subcriteria). DJI moet de nadere informatie verschaffen, zodat de juistheid van de voorlopige gunning aan Sodexo kan worden gecontroleerd, aldus Compass. Tegen de afwijzing van dit deel van de vordering richt zich de vierde grief.
    
    
    5.2	Volgens Compass is het bij een rechtmatige bieding niet mogelijk dat zij zo veel lager scoort dan Sodexo, omdat de kosten voor cateringbedrijven voor het overgrote deel worden bepaald door personeelskosten (waarover hierna ad 5.3) en inkoopkosten (waarover hierna ad 5.4) en Compass zelf bij de onderhavige aanbesteding buitengewoon scherp heeft ingeschreven. 
    
    
      5.3	Ter zake van personeelskosten heeft Compass aangevoerd dat de CAO voor de contractcateringbranche de minimumarbeidsvoorwaarden van personeel regelt, terwijl afwijkingen op individuele basis relatief gering zijn, zodat de personeelskosten voor de cateraars in hoge mate vergelijkbaar zijn.
      Sodexo heeft dit gemotiveerd bestreden. Zij heeft onbetwist aangevoerd dat zij, doordat zij groter is dan Compass, gemakkelijker personeel in haar organisatie kan inpassen en dat zij bovendien in de afgelopen periode de medewerkers bij de huidige justitielocaties bij vertrek of overplaatsing steeds heeft vervangen door uitzendkrachten, zodat zij haar absorptievermogen van vast personeel bij de overname van personeel van de concurrent aanzienlijk heeft vergroot. Naar het oordeel van het hof is hierdoor voorshands niet aannemelijk dat de personeelskosten van Sodexo niet wezenlijk kunnen afwijken van die van Compass.
    
    
    
      5.4	Compass heeft voorts veronderstellenderwijs (zij kent de inkooptarieven en -voorwaarden van Compass niet) aangevoerd dat de inkooptarieven en -voorwaarden van Sodexo niet wezenlijk kunnen afwijken van die van Compass, nu zij voor de inkoop voor een belangrijk deel gebruik maken van dezelfde leveranciers (Deli XL en DB Totaal).
      Sodexo en DJI hebben tegen deze veronderstelling aangevoerd dat Sodexo substantieel groter is dan Compass (volgens Sodexo heeft zij in Nederland een omzet van € 420 miljoen per jaar, tegenover € 268 miljoen van Compass), zodat Sodexo beter in staat is om efficiënt te werken en prijsvoordelen te bedingen. Daarnaast bestrijkt het inkoopbeleid van Sodexo niet alleen Nederland maar ook ons omringende landen. Bijna alle vestigingen van Sodexo in de Benelux maken volgens Sodexo gebruik van dezelfde leveranciers, waardoor Sodexo van de schaalgrootte kan profiteren en hogere kortingen kan bedingen. Sodexo heeft voorts aangevoerd niet steeds gebruik te maken van dezelfde leveranciers, onder meer niet bij de inkoop van de warme maaltijden, die ongeveer 35% tot 40% van de omzet in deze aanbesteding uitmaken.
      Verder heeft DJI er op gewezen dat er een grote mate van vrijheid is in de wijze van exploitatie van het personeelsrestaurant en alleen de prijzen voor het basis assortiment zijn voorgeschreven. Doordat een opdrachtgever vrij is in het aanbod en de prijsstelling van het luxe assortiment, zou dit een dusdanig rendement kunnen opleveren dat daardoor de aanneemsom laaggehouden kan worden. Ook hierdoor kunnen (aanzienlijke) verschillen tussen de biedingen ontstaan.
      Gelet op hetgeen Sodexo en DJI, grotendeels onbestreden, hebben aangevoerd, acht het hof het voorshands niet aannemelijk dat de inkooptarieven en -voorwaarden van Sodexo niet wezenlijk kunnen afwijken van die van Compass.
    
    
    5.5	Dat de biedingen van Compass en Sodexo de afgelopen jaren bij de inschrijvingen op aanbestedingen van cateringcontracten voor verschillende locaties van DJI dicht bij elkaar zouden hebben gezeten (wat daar verder van zij - Sodexo heeft dit gemotiveerd betwist), leidt niet tot het oordeel dat in de onderhavige aanbesteding een onjuiste bieding is gedaan die DJI buiten beschouwing moet laten. Sodexo kan immers voor de onderhavige percelen een betere concurrentiepositie hebben verworven of (meer algemeen) haar concurrentievermogen na eerdere aanbestedingsprocedures hebben verbeterd.
    
    5.6	Aangaande de vierde grief overweegt het hof het volgende. DJI heeft in het onderhavige geding toegelicht dat er in de bieding van Sodexo geen sprake is van nultarieven en evenmin van een combinatie van zeer lage met zeer hoge prijzen. Zij heeft toegelicht dat Sodexo alleen negatieve scores die tot nul punten hebben geleid, heeft behaald op de prijzen voor de diëten en dieetonderdelen. Dienaangaande staat echter vast dat Compass zelf op de prijzen voor diëten en dieetonderdelen (mogelijk onbedoeld) zeer laag heeft geoffreerd. Voorts heeft DJI toegelicht dat Compass alleen negatieve scores die tot nul punten hebben geleid, heeft behaald bij het subcriterium aanneemsom personeelsrestaurant en dat dit is veroorzaakt door de zeer scherpe prijsstelling van Sodexo in bepaalde percelen op het sub-subcriterium "501 en meer medewerkers". Gelet op hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen (tweede deel van overweging 4.3, waartegen geen grief is gericht), betreft dit geen ongeoorloofde prijsstelling.
    
    5.7	Door deze toelichtingen heeft DJI voldoende over de puntenscores van Sodexo naar voren gebracht om Compass inzicht te geven in de oorzaken van het puntenverschil en daarmee in de mogelijkheid van manipulatie. Tot het geven van meer informatie over de puntenscores kan DJI niet worden verplicht. 
    
    5.8	Het voorgaande leidt tot het oordeel dat, tegenover de gemotiveerde betwisting van DJI en Sodexo, onvoldoende aannemelijk is dat het puntenverschil van circa 36% tussen Sodexo en Compass het gevolg is van manipulatief en/of irreëel inschrijven door Sodexo. De eerste vier grieven van Compass treffen geen doel.
    
    6.1	De vijfde en zesde grief van Compass hebben betrekking op de overwegingen van de voorzieningenrechter betreffende de informatieverstrekking door DJI inzake het over te nemen personeel. Compass heeft aangevoerd dat DJI in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, omdat zij geen gegevens met betrekking tot het over te nemen personeel aan de inschrijvers heeft verstrekt. Compass heeft over deze gegevens vragen gesteld op de enige daarvoor in de procedure opengestelde gelegenheid, zodat er geen sprake is van rechtsverwerking en de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Compass haar bezwaar op dit punt voorafgaand aan de inschrijving kenbaar had moeten maken (grief 5). In plaats van de noodzakelijke informatie te verschaffen heeft DJI de cateraars naar elkaar verwezen, zodat zij binnen een in de praktijk onhaalbare termijn personeelsgegevens moesten uitwisselen met directe concurrenten. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de personeelsgegevens als concurrentiegevoelige informatie worden beschouwd en dat het niet op de weg van DJI lag om deze gegevens te verstrekken (grief 6).
    
    6.2	Daargelaten of Compass haar rechten had verwerkt, geldt dat er onvoldoende is gesteld voor het hof om aan te kunnen nemen dat DJI verplicht was de personeelsgegevens te verstrekken teneinde een zorgvuldige en transparante aanbestedingsprocedure te kunnen voeren. Daartoe overweegt het hof als volgt.
    
    6.3	Er zijn geen gronden om aan te kunnen nemen dat het kennen van de personeelsgegevens per locatie voor Compass noodzakelijk was voor het doen van een inschrijving. Het tegendeel kan reeds blijken uit het feit dat Compass heeft kunnen inschrijven. Daarnaast geldt het volgende (6.4-6.6).
    
    6.4	De salarisschalen, vergoedingen en dergelijke zijn opgenomen in de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de contractcateringbranche, zodat de personeelskosten redelijkerwijs ingeschat kunnen worden. Voorts blijkt uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, dat Compass tijdens de aanbestedingsprocedure op 36 van de 76 locaties waarvoor opdracht zou worden gegund zelf de catering verzorgde (Sodexo op 24 van de 76 locaties). Compass kon dus voor een groot deel van de locaties op de hoogte zijn van de precieze personeelskosten.
    
    6.5	Voorts is onvoldoende gebleken dat uitwisseling van personele gegevens zoals voorgestaan in de onderhavige aanbesteding, in de praktijk niet haalbaar was. Sodexo heeft aangevoerd dat zij de personele gegevens gereed had in een document en bereid was deze gegevens met haar concurrenten te delen mits de concurrenten ook hun personele gegevens wilden verstrekken (doch Compass wilde dit zelf niet doen). Compass heeft dit niet betwist. 
    
    6.6	Compass heeft aangevoerd dat het ingewikkeld was om personeelsgegevens te verstrekken, vanwege het grote aantal locaties (36 beleverd door Compass) en het gebruik van een groep werknemers op verschillende locaties. Het hof kan op grond hiervan echter voorshands niet inzien waarom, als Compass haar personeelsgegevens niet (eenvoudig) kan aanleveren, het wel de taak van DJI is om deze gegevens in de aanbestedingsprocedure te verstrekken.
    
    6.7	Gelet op het voorgaande ontbreekt de verplichting van DJI jegens Compass om personeelsgegevens te verschaffen en kunnen de laatste twee grieven dus geen doel treffen. Het hof zal ze, voor zover met het voorgaande niet besproken, verder onbesproken laten.
    
    7.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Compass zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Omdat de Staat dat heeft gevorderd, zal over de veroordeling in de proceskosten van de Staat wettelijke rente verschuldigd zijn als niet betaald wordt, met ingang van veertien dagen na heden.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 15 januari 2010;
    
    - veroordeelt Compass in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de advocaat en aan de zijde van Sodexo tot op heden begroot op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de advocaat, en bepaalt dat de aan de Staat te betalen kosten van het geding binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J. Kramer en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 mei 2010 in aanwezigheid van de griffier.