ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ4166, Rechtbank Den Haag, 23-01-2013, C-09-430435 - KG ZA 12-1229
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; aanbestedingsrecht. Aanbesteding rioolreiniging. Vorderingen eiseres afgewezen aangezien onvoldoende aannemelijk is geworden dat het 'level playing field' is verstoord door een ongerechtvaardigd kennisvoordeel bij de zittende contractant.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    Team Handel - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: C/09/430435 / KG ZA 12-1229
    
    Vonnis in kort geding van 23 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VanderValk+DeGroot,
      gevestigd te Poeldijk (gemeente Westland),
      eiseres,
      advocaat mr. J.P.A. Greuters te Arnhem,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Gemeente Den Haag,
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. van Rijn te Den Haag.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Van der Valk' en 'de Gemeente'.
    
    1.De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 januari 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1.  In het najaar van 2012 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht "Rioolreiniging 2013" met besteknummer [nummer]. Op de procedure zijn het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) alsmede de RAW Standaard 2010 van toepassing verklaard. Het gunningscriterium is 'de laagste prijs'.
    
    1.2.  De voorwaarden voor de aanbesteding zijn onder meer vastgelegd in het "Onderhoudsbestek Rioolreiniging en Inspectie 2013" (hierna 'het bestek'). Daarnaast zijn verschillende Nota's van Inlichtingen verstrekt.
    
    1.3.  De opdracht heeft onder meer betrekking op het reinigen en inspecteren van riolering in de Gemeente in het kalenderjaar 2013. Binnen de Gemeente ligt ongeveer 2.000 kilometer aan riolering, waarvan zij jaarlijks ongeveer 160 kilometer laat reinigen. Het rioleringssysteem bestaat uit een netwerk van ronde en eivormige rioolbuizen. Deze buizen komen in verschillende diameters/profielafmetingen voor. Reiniging van de rioolbuizen geschiedt door middel van een hogedrukspuit waarna het slib uit de buizen in een zogenoemde vacuümwagen wordt afgevoerd. Het aan te besteden werk is omschreven in een RAW-raambestek voor de uitvoering van werkzaamheden op basis van fictieve hoeveelheden. Met de aanbesteding wordt beoogd een Overeenkomst met Open Posten (hierna 'OMOP') te sluiten. Na gunning worden de werkzaamheden hetzij schriftelijk in deelopdrachten, hetzij op afroep, aan de opdrachtnemer opgedragen. Pas dan zal de Gemeente de te reinigen locaties aan de opdrachtnemer bekendmaken. In het bestek zijn de negen posten die betrekking hebben op het reinigen van de riolering onder hoge druk genummerd van 315010 tot en met 315090. De verschillende besteksposten onderscheiden de te reinigen riolering naar diameter/profielafmetingen (van &lt; 315 mm tot maximaal 1000 mm (rond) dan wel 1000/1500 mm (eivormig) en naar vervuilingsgraad (van (plaatselijk) maximaal 10% - 30% tot maximaal 30% - 50%). Bij acht van de negen besteksposten zijn ronde en eivormige rioolbuizen samengenomen in één bestekspost. Voor deze negen besteksposten is bepaald dat de vrijgekomen materialen (slib) moeten worden vervoerd naar en aangeboden aan een stortlocatie. Inschrijvers dienen per bestekspost per (lengte)meter rioolbuis hun prijs op te geven. Ten behoeve van het afstorten van het slib bij de opgegeven stortlocatie is in het bestek voorts post 950010 opgenomen, welke post betrekking heeft op de daarmee gemoeide (verrekenbare) kosten.
    
    1.4.  Naar aanleiding van een op 24 oktober 2012 gehouden inlichtingenronde is op 31 oktober 2012 een Nota van Inlichtingen verstrekt.
    
    1.5.  Bij brief van 1 november 2012 heeft de advocaat van Van der Valk namens haar bij de Gemeente bezwaar gemaakt tegen voormelde besteksposten en de bestekspost 315050 in het bijzonder. In deze brief schrijft de advocaat dat het bestek in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hiertoe heeft de advocaat aangevoerd dat de besteksposten niet kostenhomogeen zijn aangezien per bestekspost geen betrouwbare inschatting te maken is van de te verwachten hoeveelheden slib en daarmee van de daarmee gemoeide inspanningen en kosten. Daarnaast heeft de advocaat zich op het standpunt gesteld dat de zittend contractant een ontoelaatbare voorkennis heeft en dat er daarom geen 'level playing field' is.
    
    1.6.  Naar aanleiding van deze brief heeft de Gemeente de aanbesteding een week uitgesteld en op 7 november 2012 een nieuwe Nota van Inlichtingen verzonden. In deze Nota van Inlichtingen is aan de besteksposten 315010 tot en met 315090 de gemiddelde vervuiling toegevoegd. Met deze toevoeging beoogt de Gemeente ervoor te zorgen dat de te verwachten vervuiling in de riolering beter in te schatten is waardoor prijsbepaling nauwkeuriger kan plaatsvinden. De Gemeente heeft de gemiddelde vervuiling steeds gesteld op 3% of 5%. 
    
    1.7.  Bij brief van 9 november 2012 heeft de advocaat van Van der Valk aan de Gemeente meegedeeld dat zij haar bezwaren handhaaft en de Gemeente verzocht de aanbesteding aan te passen. Aan dit verzoek heeft de Gemeente geen gehoor gegeven. 
    
    1.8.  Van der Valk en twee andere partijen hebben ingeschreven voor de opdracht. 
    
    1.9.  In het op 14 november 2012 opgemaakte proces-verbaal van aanbesteding staat vermeld dat SITA Riool Services B.V. (hierna 'Sita') heeft ingeschreven met een inschrijfsom van € 1.758.000,10, Van der Valk met € 2.973.595,79 en een derde inschrijver met € 3.050.030,00. 
    
    1.10. Sita heeft in de voorgaande jaren de reinigingswerken aan de riolering van de Gemeente uitgevoerd. Over de periode 2005 tot en met 2009 heeft Van der Valk als onderaannemer van Sita ook rioolreinigingswerken in de Gemeente uitgevoerd.
    
    2.Het geschil
    
    
      2.1.  Van der Valk vordert, zakelijk weergegeven:
      I. de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
      II. de Gemeente te verbieden om de opdracht aan te besteden en te gunnen, en voor zover de Gemeente de opdracht (alsnog) wenst aan te besteden, haar te gebieden een heraanbesteding te houden;
      III. in goede justitie een passende voorziening te treffen;
      een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
    
    
    
      2.2.  Daartoe stelt Van der Valk het volgende. De besteksposten met betrekking tot de reiniging van de rioolbuizen voldoen niet aan het in de RAW voorgeschreven beginsel van kostenhomogeniteit. Het is dan ook niet mogelijk om op basis van de door de Gemeente gegeven informatie, waarin ten onrechte geen onderscheid wordt gemaakt tussen ronde en eivormige rioolbuizen, een deugdelijke prijsaanbieding te doen. Hetzelfde geldt voor bestekspost 950010. Aangezien het vrijgekomen materiaal niet nader is gedefinieerd, geeft deze bestekspost geen zekerheid over de door de opdrachtnemer af te storten materialen en daarmee ook niet over de daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen van de Gemeente jegens de opdrachtnemer. De zittende contractant, Sita, beschikt wel over relevante kennis en daardoor is het level playing field verstoord. Zij is immers op de hoogte van het plaatselijk rioolstelsel en zij weet welke riolen de afgelopen jaren zijn gereinigd en daarmee welke riolen onder de huidige aanbesteding niet zullen behoeven te worden gereinigd. Met die voorkennis is Sita in staat een scherpere aanbieding te doen, hetgeen zij ook heeft gedaan. 
      Gelet op het voorgaande is de procedure in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht, het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in het bijzonder. Van der Valk heeft er recht op en belang bij dat het de Gemeente wordt geboden de procedure te staken en dat haar wordt verboden de opdracht op deze wijze aan te besteden.
    
    
    2.3.  De gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil of de onderhavige aanbesteding voldoet aan de daaraan te stellen eisen. 	Bij de beoordeling van dit geschil staat voorop dat aan de Gemeente een grote mate van (beleids)vrijheid toekomt bij de inrichting van een aanbestedingsprocedure en het formuleren van de besteksposten, mits daarbij de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht - waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel - in acht worden genomen. De verplichting om deze beginselen te respecteren geldt ook indien - zoals door de Gemeente is betoogd - het geschil op slechts een beperkt deel van de onderhavige aanbesteding betrekking heeft. Of Van der Valk in het (recente) verleden al dan niet zonder protest heeft ingeschreven op aanbestedingen met een vergelijkbaar bestek, is voor de beoordeling van dit geschil in beginsel niet van belang.
    
    3.2. Het bezwaar van Van der Valk valt in twee delen uiteen. Enerzijds heeft zij betoogd dat het op basis van het gegeven bestek niet mogelijk is een deugdelijke (concurrerende) prijsaanbieding te doen en anderzijds meent zij dat het zogenoemde 'level playing field' wordt verstoord omdat de zittend contractant, Sita, een ontoelaatbaar voordeel heeft. Deze bezwaren worden hierna besproken.
    
    3.3. Bij de beoordeling van het geschil met betrekking tot de mogelijkheid van deugdelijke beprijzing staat voorop dat in een aanbesteding met een OMOP-bestek vooraf geen duidelijkheid bestaat over de precieze aard en omvang van de door de opdrachtnemer te verrichten prestatie. Dit gegeven is niet in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Ook de omstandigheid dat besteksposten mogelijk niet (geheel) 'kostenhomogeen' - en daarmee in strijd met het de RAW Standaard 2010 - zijn behoeft niet zonder meer te leiden tot strijd met het aanbestedingsrecht. Onzekerheid met betrekking tot een bepaalde post kan immers worden verdisconteerd in de prijs. Strijd met het aanbestedingsrecht treedt doorgaans pas op indien tussen inschrijvers sprake is van een zodanig ongelijkheid in relevante kennis dat dit op wezenlijke punten tot ongelijke kansen voor de inschrijvers kan leiden, met andere woorden, als het 'level playing field' wordt verstoord.
    
    3.4. Uit het voorgaande volgt dat, zelfs als moet worden aangenomen dat er een relevant verschil bestaat tussen ronde en eivormige rioolbuizen - zoals door Van der Valk is betoogd en door de Gemeente gemotiveerd wordt betwist - dit nog niet betekent dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Inschrijvers dienen met deze vermeende onzekerheid slechts rekening te houden bij hun prijsstelling. Hetzelfde geldt voor hetgeen is aangevoerd met betrekking tot de vervuilingsgraad en de onzekere samenstelling van het in de riolering aan te treffen slib. Een en ander wordt pas relevant indien tussen de potentiële inschrijvers sprake is van een zodanig verschil in kennis met betrekking tot de in de uitvoering te verwachten verschillen op die punten dat daardoor het 'level playing field' wordt verstoord. De vraag die beantwoord dient te worden is of de Gemeente met de informatie die zij aan de inschrijvers heeft verstrekt en met de wijze waarop de aanbestedingsprocedure is ingericht een voldoende mate van 'level playing field' heeft gecreëerd en daarmee invulling heeft gegeven aan het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het waarborgen van gelijke kansen.
    
    3.5. Op zichzelf is juist dat Sita, als zittend contractant met jarenlange ervaring, een zekere kennisvoorsprong geniet. Zij weet immers welke delen van de riolering de afgelopen jaren zijn gereinigd en welke inspanningen en kosten daarmee waren gemoeid. Dat dit voordeel ongeoorloofd is, is in deze procedure evenwel onvoldoende aannemelijk geworden. Bij dit oordeel heeft de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking genomen. Tussen partijen staat vast dat op voorhand niet van een (bepaald deel van) riool te bepalen is wat de vervuilingsgraad en de aard en samenstelling van het aan te treffen slib zullen zijn. Dit betekent dat onzeker is welke inspanningen en kosten met de onderhavige opdracht gemoeid zullen zijn. Deze onzekerheid, die door de Gemeente (deels) wordt ondervangen door het verstrekken van statistische gegevens en een voorziening voor meerwerk, geldt echter voor alle partijen, ook voor Sita. Nu de Gemeente (om onduidelijke redenen) niet vooraf bekend heeft gemaakt welke straten of wijken onder de onderhavige aanbesteding zullen worden gereinigd, valt niet in te zien over welke relevante voorkennis de zittend contractant beschikt op de door Van der Valk naar voren gebrachte punten. Zo is niet gesteld of gebleken op welke wijze de ervaring van Sita met betrekking tot de samenstelling van slib of de aanwezigheid van ronde dan wel eivormige buizen voor de beprijzing van de besteksposten relevant kan zijn. Daar komt bij dat Van der Valk over vergelijkbare voorkennis bezit als Sita, aangezien Van der Valk in het recente verleden (zij het onder regie van Sita) ook zelf reinigingswerken aan de riolering van de Gemeente heeft uitgevoerd. Indien Van der Valk voor haar inschrijving (nadere) informatie had willen hebben - bijvoorbeeld over de locaties waar de afgelopen jaren rioolreiniging is uitgevoerd, het voorkomen van ronde dan wel eivormige rioolbuizen of de samenstelling van het aangetroffen slib - dan had zij daarover tijdig vragen kunnen stellen aan de Gemeente. Dit heeft zij evenwel nagelaten en dat dient voor haar rekening en risico te blijven.
    
    3.6. Slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van Van der Valk moeten worden afgewezen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.
    
    4.De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt Van der Valk in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, tot dusver begroot op € 1.391,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 575,- aan griffierecht;
    
    - bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordelingen is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is; 
    
    - veroordeelt Van der Valk tevens in de nakosten aan de zijde van de Gemeente, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat;
    
    - bepaalt dat, indien en voor zover Van der Valk niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Gemeente aan Van der Valk is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2013. 
      WJ