ECLI:NL:RBDHA:2022:11686, Rechtbank Den Haag, 21-10-2022, NL22.20244
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: bewaring, recht op rechtsbijstand, gegrond

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats Rotterdam
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: NL22.20244
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
      [naam eiser], eiser
    
      V-nummer: [nummer]
      (gemachtigde: mr. J.P.W. Temminck Tuinstra),
    
    
    
      en
    
    
    de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
    (gemachtigde: mr. I. Genee).
    
  
  
    
      Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 7 oktober 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan eiser de maatregel van bewaring op grond van artikel 59, eerste lid, onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) opgelegd.
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep moet tevens worden aangemerkt als een verzoek om toekenning van schadevergoeding.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 19 oktober 2022 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Als tolk is verschenen [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.	Eiser voert aan dat verweerder het recht op rechtsbijstand heeft geschonden. Hiertoe betoogt hij dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om zich te laten bijstaan door een advocaat tijdens het gehoor van 7 oktober 2022 om 10:22 uur, voordat de maatregel van bewaring werd opgelegd. Eiser stelt dat hij meerdere keren heeft aangegeven wel bijstand te willen van een raadsman. 
    
    
    
      1.2.
      
        Uit de stukken in het dossier blijkt  het volgende. 
        Eiser is op 6 oktober 2022 om 20:33 uur strafrechtelijk aangehouden. Zoals uit het M105-A blijkt, is eiser vervolgens op 6 oktober 2022 om 22:27 uur overgenomen en opgehouden aansluitend op strafrechtelijke heenzending. In hetzelfde formulier is op pagina 1 onderaan opgenomen dat eiser om 09:50 uur middels een tolk te kennen heeft gegeven gebruik te willen maken van het recht op bijstand van een advocaat in geval van verhoor. Op pagina 2 van het M105-A formulier staat: betrokkene is bijgestaan door zijn advocaat Temminck Tuinstra.. 
      
      
      
        Op 7 oktober 2022 om 10:09 uur is per mail een piketmelding uitgegaan voor eiser. In het formulier HV04 Melding vreemdelingenpiket (stuk 10) is aangegeven dat eiser een raadsman wenst te spreken. Deze melding is om 10:27 uur bevestigd met de mededeling dat advocaat mr. Temmick Tuinstra eiser zal bijstaan. De mail van 10:27 uur is om 10:32 uur doorgestuurd naar de verbalisant die het gehoor met eiser heeft afgenomen.  
      
      
      
        Vervolgens is op 7 oktober 2022 om 10:22 uur, volgens het M110 formulier, het gehoor aangevangen. In dat formulier staat dat op voorhand de advocaat (mr. Temminck Tuinstra) telefonisch op de hoogte is gebracht van de op handen zijnde inbewaringstelling. 
        Eiser is door middel van  een tolk nogmaals op de hoogte gebracht van zijn recht op bijstand van een advocaat tijdens het gehoor en heeft dit keer (volgens het formulier, eerste alinea na de persoonsgegevens) verklaard geen advocaat bij het gehoor te willen, maar wel gedurende de verdere procedure. Gelet op het vervolg van het formulier kan dit geen juiste weergave van de feiten zijn. De verbalisant verklaart dat hij na deze verklaring van eiser alsnog de advocatenpiketdienst ingelicht heeft. 
      
      
      
        De verbalisanten heeft vervolgens bij de aanvang van het gehoor (2e alinea van p. 2 van het forumlier M110) het volgende gevraagd/opgemerkt: 
      
      
      
        
          ‘U wilt graag bijstand van een advocaat, ik heb voor u een piketmelding verzonden en u zal
        
        
          worden bijgestaan door mr. J.P.W. Temminck Tuinstra. U heeft het recht om hier twee uur op te wachten. Maar als u geen bezwaar heeft kunnen wij ook alvast aanvangen met het gehoor?’
        
      
      
      
        Eiser heeft hierop gereageerd met: ‘Ik begrijp het, we kunnen nu beginnen met het gehoor.’ Het gehoor is afgenomen zonder bijstand van een advocaat. 
      
      
      
        Volgens het formulier HV21 “Bijzonderheden zaak” heeft er op 7 oktober 2022 om 11:08 uur telefonisch contact plaatsgevonden met mr. Temmick Tuinstra. De advocaat heeft aangegeven rond 12:30/13:00 uur aanwezig te kunnen zijn. Aan de advocaat is medegedeeld dat eiser in bewaring zal worden gesteld en dat eiser geen bezwaar had om te starten met het gehoor.
      
      
      
        Op 7 oktober 2022 om 12:05 uur is de maatregel van bewaring aan eiser opgelegd. 
      
      
    
    
      1.3.
      
        Ingevolge artikel 100, eerste lid, van de Vw 2000 wordt op verzoek van de vreemdeling hem een raadsman toegevoegd, zodra hem ingevolge deze wet zijn vrijheid is ontnomen.
        Op grond van artikel 5.2, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) wordt de vreemdeling, voordat hij op grond van artikel 59 van de Wet in bewaring wordt gesteld, gehoord.
        Op grond van artikel 5.2, vijfde lid, van het Vb 2000 wordt aan de vreemdeling tijdig mededeling gedaan van de hem toekomende bevoegdheid zich bij het gehoor te doen bijstaan door zijn raadsman. 
      
      
      
        De rechtbank leidt uit artikel 5.2, eerste juncto vijfde lid, van het Vb 2000, bezien in samenhang met bovengenoemd beleid, af dat het horen voor de inbewaringstelling in beginsel dient plaats te vinden in aanwezigheid van een raadsman. Het beleid formuleert de aanwezigheid van een raadsman bij het gehoor als hoofdregel. De uitzondering op deze hoofdregel is de situatie waarin de vreemdeling zelf aangeeft geen advocaat bij het gehoor te wensen.
      
      
      
        In de Vreemdelingencirculaire paragraaf A5/6.5 staat het volgende. De ambtenaar als bedoeld in artikel 5.3 VV stelt de vreemdeling tijdig in kennis van het recht om in het bijzijn van een advocaat gehoord te worden. Als de vreemdeling een advocaat bij het gehoor wenst en een voorkeursadvocaat heeft, dan wordt de voorkeursadvocaat bericht over de voorgenomen inbewaringstelling. Als de voorkeursadvocaat niet bereikbaar is, wordt de piketcentrale bericht over de voorgenomen inbewaringstelling. 
      
      
      
        Er mag met het gehoor worden begonnen zonder bijzijn van een advocaat:
      
      
      
        •indien de vreemdeling geen advocaat bij het gehoor wenst;
      
      
      
        •indien de vreemdeling wel een advocaat bij het gehoor wenst, en de advocaat heeft aangegeven niet bij het gehoor aanwezig te kunnen of te willen zijn; of
      
      
      
        •indien de vreemdeling wel een advocaat bij het gehoor wenst, en er binnen twee uur na de verzending van het bericht over de voorgenomen inbewaringstelling nog geen advocaat aanwezig is.
      
      
    
    
      1.4.
      
        De rechtbank overweegt als volgt. Uit het dossier volgt uit meerdere stukken dat eiser bijstand wenste van een advocaat. 
        Dit volgt uit het formulier M105-A formulier, uit het formulier  HV04 Melding vreemdelingenpiket en uit het proces-verbaal van het gehoor voorafgaand aan de inbewaringstelling (M110-formulier). 
        Bij de aanvang van het gehoor heeft de verbalisant te kennen gegeven dat hij op de hoogte is van de wens van eiser van rechtsbijstand en dat hij ook zal worden bijgestaan en dat eiser het recht heeft om twee uur op de advocaat te wachten.  Volgens de letterlijke tekst van proces-verbaal M110 vervolgt de verbalisant dan met de zinsnede zoals die hierboven is weergegeven over de mogelijkheid het gehoor ‘alvast aan te vangen’ zonder bijstand van een advocaat. Deze bewoordingen suggereren zowel taalkundig (zowel “alvast” als “aanvangen” duiden op een begin van iets, niet op de afronding) als contextueel (eiser had immers al meerdere keren aangegeven dat hij rechtsbijstand wilde) dat de advocaat ergens tijdens het gehoor eiser zou komen bijstaan en niet dat het gehele gehoor alsnog zonder rechtsbijstand zou plaatsvinden. Het antwoord op de vraag over het “alvast aanvangen” van het gehoor kan dus niet in de plaats treden van de vraag of eiser rechtsbijstand wil tijdens het gehoor. Toch is dat wat er feitelijk is gebeurd: op basis van eisers antwoord op de vraag over het “alvast aanvangen”, is het recht op en de wens van rechtsbijstand teniet gedaan. De advocaat is immers in het geheel niet meer bij het gehoor betrokken. Ook niet nadat die om 11.08 uur te kennen had gegeven (zie het formulier HV21 , stuk 6) rond 12.30/13.00 uur aanwezig te kunnen zijn. Eiser was toen nog niet in bewaring gesteld, dat is gebeurd om 12.05 uur. 
      
      
      
        De rechtbank is van oordeel dat de handelwijze van verweerder naar aanleiding van het antwoord op de vraag over het “alvast aanvangen” van het gehoor strijdig is met de bedoeling van de wet en het beleid, nu dat  antwoord ertoe heeft geleid dat aan eiser zijn meermaals uitdrukkelijk weergegeven wens om bij het gehoor te worden bijgestaan door een advocaat, in het geheel geen gevolg meer is gegeven. Volgens het beleid had verweerder, nu eiser uitdrukkelijk had aangegeven dat hij een advocaat bij het gehoor wenste, moeten wachten tot twee uur na de verzending van bericht over de voorgenomen inbewaringstelling. Dat heeft verweerder niet gedaan. De vraag over het alvast aanvangen van het gehoor die er toe heeft geleid dat aan het recht op bijstand helemaal geen invulling meer is gegeven past niet in de wettelijke bepalingen en dit beleid. 
        Dat is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de bedoeling van de wet, zoals hierboven weergegeven, maar ook met die van het beleid. Eiser is immers door het antwoord op de vraag over het "alvast aanvangen” van het gehoor feitelijk terecht gekomen in de categorie van het beleid waarin de vreemdeling geen advocaat bij het gehoor wenst.  Dat is uitdrukkelijk in strijd met eisers bedoeling. 
      
      
      2. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 5.2, vijfde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 alsmede het bepaalde in hoofdstuk A5/6.5 van de Vc 2000. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee een essentiële waarborg voor de daadwerkelijke toegang tot rechtsbijstand geschonden. In de omstandigheden zoals hierboven geschetst ziet de rechtbank geen ruimte meer voor een belangenafweging. Eisers recht op bijstand bij het gehoor is naar het oordeel van de rechtbank zodanig geschonden dat de inbewaringstelling onrechtmatig moet worden geoordeeld. 
      
      3. Het beroep moet gegrond en de maatregel van bewaring vanaf het moment van opleggen daarvan, onrechtmatig worden verklaard. De rechtbank zal de opheffing van de maatregel van bewaring bevelen met ingang van 21 oktober 2022.
      
      4. Op grond van artikel 106 van de Vw 2000 kan de rechtbank indien zij de opheffing van de maatregel van bewaring beveelt aan eiser een schadevergoeding ten laste van de Staat toekennen. De rechtbank acht gronden aanwezig om een schadevergoeding toe te kennen voor 15 dagen onrechtmatige (tenuitvoerlegging van de) vrijheidsontnemende maatregel van 1 x € 130,- (verblijf politiecel) en 14 x € 100,- (verblijf detentiecentrum) = € 1.530,-.
      
      5. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 759,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van 21 oktober 2022;
    - veroordeelt de Staat der Nederlanden tot het betalen van een schadevergoeding aan eiser tot een bedrag van € 1.530,-, te betalen door de griffier en beveelt de tenuitvoerlegging van deze schadevergoeding;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 759,00.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Houweling, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Yildiz, griffier.
      De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op:
    
    
    
    
      
      
        Rechtsmiddel
      
      Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen één week na de dag van bekendmaking.