ECLI:NL:GHARL:2022:4183, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-05-2022, 200.277.559/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsbeoordeling: onbetrouwbare getuige. Overdracht van klantenportefeuille: dwaling, bedrog, tekortkoming.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.277.559
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere: 6677471)
    
    
    
      
        arrest van 24 mei 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      handelende onder de naam [naam1] , 
      wonende te [woonplaats1] , 
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie, 
      hierna: [appellant] , 
      advocaat: mr. J. Keizer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , 
      handelende onder de naam [naam2] , 
      wonende te [woonplaats2] ,  
      geïntimeerde, 
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
      hierna: [geïntimeerde] , 
      advocaat: mr. R. Kuizenga. 
    
    
    
      als vervolg op het arrest van 22 juni 2021.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Dit blijkt uit:
      
      
        
          proces-verbaal van enquête en contra-enquête;
        
        
          memorie na enquête en contra-enquête met een productie;
        
        
          antwoordmemorie na enquête en contra-enquête met producties;
        
        
          de akte van [appellant] houdende uitlating na aanvullende producties. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
      
        
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      
        Bewijswaardering
      
    
    
    
      2.1.
      Bij bovengenoemd arrest, waar het hof bij blijft, is [appellant] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst [geïntimeerde] niet heeft geïnformeerd over de door [naam3] gehanteerde 10% provisie over de door hem aangebrachte omzet bij [appellant] . 
      
    
    
      2.2.
      
        [appellant] is er in geslaagd het tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] , dat zij niet is geïnformeerd over de 10% provisie van [naam3] voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst tussen partijen. Het tegenbewijs vergt niet meer dan het ontzenuwen van voormeld vermoeden.
      
        2.2.1.
        Aangezien [geïntimeerde] op grond van haar stelling dat zij niet is geïnformeerd over de 10% provisie van [naam3] vernietiging wegens bedrog of dwaling, althans ontbinding wegens tekortkoming van de overeenkomst vordert, rust ingevolge artikel 150 Rv op [geïntimeerde] de last haar stelling vanwege de daaraan verbonden rechtsgevolgen te bewijzen. [geïntimeerde] is hierin niet geslaagd.
      
      
        2.2.2.
        Het hof overweegt over het tegenbewijs van [appellant] en het bewijs door [geïntimeerde] het hierna volgende.
        
      
    
    
      2.3.
      De getuige [naam3] is in zijn verklaring, afgelegd in handen van de raadsheer-commissaris, op het punt waarover het tegenbewijs gaat afgeweken van zijn eerdere getuigenverklaring, afgelegd bij de kantonrechter op 24 oktober 2019. 
      
        2.3.1.
        
          In de verklaring ten overstaan van de raadsheer-commissaris heeft [naam3] verklaard dat [appellant] hem op de hoogte heeft gehouden van de overgang van zijn onderneming naar mevrouw [geïntimeerde] . 
          In het getuigenverhoor bij de kantonrechter heeft [naam3] daarentegen verklaard dat [appellant] geen mededelingen aan hem heeft gedaan over wat de overgang voor hem financieel betekende en dat hij van de overname op de hoogte is gesteld na de overdracht (onderstreping hof) door [appellant] .
        
      
      
        2.3.2.
        Voor voormelde tegenstrijdige uitlatingen op een wezenlijk punt heeft [naam3] geen verklaring gegeven. Daarom acht het hof de verklaringen van [naam3] onbetrouwbaar. Aangezien het voorshands aangenomen bewijs, zoals geformuleerd in het tussenarrest van 22 juni 2021 (r.o. 5.3.3.), mede is gebaseerd op de verklaring van [naam3] , draagt de onbetrouwbaarheid van de verklaring van [naam3] bij aan het ontzenuwen van het vermoeden. De verklaring van [naam3] kan vanwege de onbetrouwbaarheid niet bijdragen aan het door [geïntimeerde] te leveren bewijs. 
        
      
    
    
      2.4.
      
        [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij in de gesprekken die hij met [geïntimeerde] had, uitdrukkelijk heeft gezegd dat [naam3] van hem tien procent kreeg.
      
        2.4.1.
        Mevrouw [echtgenote appellant] heeft verklaard dat haar echtgenoot tijdens een van de gesprekken met [geïntimeerde] bij hen thuis en waar zij bij was, heeft gezegd dat [naam3] tien procent kreeg. 
      
      
        2.4.2.
        Artikel 164 Rv, inhoudende dat indien een partij als getuige is gehoord, haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, is -anders dan [geïntimeerde] stelt- niet van toepassing op de ten behoeve van het tegenbewijs afgelegde verklaringen van [appellant] en mevrouw [echtgenote appellant] . De bewijslast voor het niet informeren over de 10% provisie voor [naam3] rust namelijk op [geïntimeerde] . De verklaringen van [appellant] en mevrouw [echtgenote appellant] hebben dus geen beperkte bewijskracht. Aangezien [appellant] en mevrouw [echtgenote appellant] belang hebben bij de uitkomst van deze procedure, moeten hun verklaringen weliswaar met voorzichtigheid worden bezien, maar er zijn geen aanwijzingen die aan de geloofwaardigheid van hun verklaringen afdoen. De verklaringen van [appellant] en mevrouw [echtgenote appellant] , die elkaar ondersteunen, dragen dus volledig bij aan het ontzenuwen van het vermoeden dat niet de positie van [naam3] is medegedeeld aan [geïntimeerde] . Bovendien wordt in het kader van het door [geïntimeerde] bij te brengen bewijs door de verklaringen van [appellant] en mevrouw [echtgenote appellant] de verklaringen van [geïntimeerde] , [naam4] en [naam5] weersproken.
        
      
    
    
      2.5.
      Het feit dat in de koopovereenkomst de provisie van [naam3] niet is genoemd acht het hof, gezien hetgeen hiervoor is overwogen over de verklaringen van [naam3] , [appellant] en mevrouw [echtgenote appellant] , onvoldoende om tot de conclusie te komen dat het vermoeden, dat de positie van [naam3] vóór het aangaan van de overeenkomst niet is genoemd door [appellant] , niet is ontzenuwd. Het niet noemen van de provisie van [naam3] in de overeenkomst draagt ook niet voldoende bij aan het door [geïntimeerde] te leveren bewijs.
      
    
    
      2.6.
      
        [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat zij niet wist van tien procent provisie voor [naam3] voordat zij het contract ondertekende en dat zij daar pas achter is gekomen eind februari begin maart 2017 door een mail van [appellant] . 
      
        2.6.1.
        Aangezien [geïntimeerde] de partij is op wie de bewijslast rust van haar stelling dat zij niet wist van de tien procent voor [naam3] bij het aangaan van de overeenkomst, geldt voor haar verklaring artikel 164 Rv. Aan haar verklaring kan dus geen bewijs in haar voordeel worden ontleend, tenzij haar verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
        
      
    
    
      2.7.
      
        De heer [naam6] , die een administratie/belastingadvieskantoor drijft en [geïntimeerde] als klant had, heeft als getuige, in eerste aanleg gehoord, verklaard:
        ”Ik heb twee keer afgesproken met mevrouw [geïntimeerde] en de heer [appellant] samen.
        
          (…) Die afspraken zijn bij mij op kantoor gemaakt. Er was nog geen conceptovereenkomst. Doel van de gesprekken was onder meer het inventariseren van de gegevens, welke afspraken over eventuele betaling zouden moeten worden gemaakt en of het voor mevrouw [geïntimeerde] haalbaar was. Ik schat dat tussen de twee afspraken een periode ligt van ongeveer één a twee maanden. 
        
        
          Het tweede gesprek ging behoorlijk diepgaand, daar zijn de cijfers besproken en ook de
        
        
          gewenste vergoedingen ten behoeve van [appellant] . Het was tamelijk gedetailleerd. Het
        
        
          klantenbestand is besproken in relatie tot de te verwachten omzet.
        
        
          U vraagt mij naar de heer [naam3] . Inmiddels weet ik dat de heer [naam3] betrokken is,
        
        
          maar dat is niet binnen de gesprekken ter sprake geweest.
        
        
          Niet in hoedanigheid dat hij iets met de portefeuille van [appellant] van doen had. Misschien
        
        
          is wel de samenwerking genoemd, maar dat is niet in de berekeningen betrokken. De
        
        
          hele portefeuille van [appellant] zou overgaan. (…)”. 
      
      
        2.7.1.
        De schriftelijke verklaring van [naam4] van 19 september 2017 (productie 1 bij conclusie van antwoord/eis in reconventie), voegt aan zijn voormelde getuigenverklaring niets toe. 
      
      
        2.7.2.
        Uit de verklaringen van [geïntimeerde] , [appellant] en mevrouw [echtgenote appellant] blijkt echter dat er gesprekken tussen hen zijn geweest, waar [naam4] niet bij aanwezig was. Dit laat dus de mogelijkheid open dat in de gesprekken tussen [geïntimeerde] , [appellant] en mevrouw [echtgenote appellant] melding is gemaakt van het percentage provisie dat [naam3] ontving. 
      
      
        2.7.3.
        Bovendien verklaart [naam4] dat misschien de samenwerking met [naam3] is genoemd, hetgeen de mogelijkheid openlaat dat de positie van [naam3] wel al aan de orde is geweest tussen [appellant] en [geïntimeerde] . 
      
      
        2.7.4.
        De verklaring van [naam4] doet gezien het voorgaande onvoldoende af aan de getuigenverklaringen van de heer en mevrouw [echtgenote appellant] . De verklaring van [naam4] is daarom ook onvoldoende om de verklaring van [geïntimeerde] te kunnen aanmerken als aanvulling van onvolledig bewijs. 
      
    
    
      2.8.
      De verklaring van de in eerste aanleg gehoorde getuige [naam5] doet onvoldoende af aan de verklaringen van [appellant] en mevrouw [echtgenote appellant] en draagt onvoldoende bij aan de verklaring van [geïntimeerde] . [naam5] verklaart namelijk dat hij niet weet of [geïntimeerde] vóór 22 maart 2017 bekend was met [naam3] .     
      
        2.8.1.
        De schriftelijke verklaring van [naam5] van 16 maart 2018 (productie conclusie van antwoord/eis in reconventie) voegt niets toe aan zijn getuigenverklaring.
        
      
    
    
      2.9.
      Aan de overige schriftelijke stukken, zoals de afdruk van het Whatsapp-verkeer (productie 13 conclusie van repliek/antwoord in reconventie) en de visitekaartjes (memories na enquête) die partijen hebben overgelegd kan geen tegenbewijs noch bewijs worden ontleend ter zake van de vraag of [geïntimeerde] vóór het sluiten van de overeenkomst wist dat [naam3] 10% provisie claimde.
      
    
    
      2.10.
      
        Grief 2 van [appellant] slaagt dus. Dit leidt tot vernietiging van het vonnis van 
        29 januari 2020. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen en verweren van partijen opnieuw moeten worden bezien.
      
      
      
        
          Vorderingen [appellant]
        
      
      
    
    
      2.11.
      Primair vordert [appellant] in hoger beroep om alsnog de door hem middels de dagvaarding in eerste aanleg ingestelde vorderingen in conventie (genummerd 1. tot en met 10. in het petitum van de inleidende dagvaarding) toe te wijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie af te wijzen.
      
      
        
          Koopsom
        
      
    
    
      2.12.
      
        [appellant] vordert onder 3. van de inleidende dagvaarding betaling van de koopsom, te weten het overeengekomen maandbedrag van € 520,- vanaf september (het hof begrijpt: 2017) en als bedrag ineens € 8.840,00. 
      
        2.12.1.
        
          [geïntimeerde] voert hiertegen aan dat [appellant] nog niet de helft van het klantenbestand aan haar heeft overgedragen en daarom in verzuim is.
        
      
    
    
      2.13.
      In het vonnis van 16 maart 2019 is [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat [naam3] heeft aangegeven dat de door hem aangebrachte omzet afkomstig was van zijn eigen klanten en dat het door [appellant] gepresenteerde klantenoverzicht bij overeenkomst deels niet aan [appellant] toebehoorde. [geïntimeerde] heeft dat bewijs niet geleverd. Zoals hiervoor overwogen wordt aan de verklaring van [naam3] vanwege de onbetrouwbaarheid daarvan geen waarde gehecht, terwijl de verklaringen van de overige getuigen geen of onvoldoende aanknopingspunten geven om op grond daarvan bewezen te achten dat een deel van de klanten in het overzicht niet aan [appellant] toebehoorde. 
      
        2.13.1.
        Volgens artikel 2.2 van de overeenkomst bedraagt de koopprijs € 12.500,00, te betalen in termijnen van € 520,00 per maand, gedurende 24 maanden na overname. Aangezien de overname volgens de overeenkomst per 1 februari 2017 is bepaald, zijn inmiddels 24 maanden verstreken en is de gehele koopsom opeisbaar. De gevorderde termijnen van € 520,00 per maand zullen daarom worden afgewezen en het gevorderde bedrag ineens van € 8.840,00, overeenkomende met 17 termijnen van € 520,00, is dus toewijsbaar.
      
      
        2.13.2.
        
          
            [geïntimeerde] is dus gehouden aan [appellant] ter zake restant koopsom te betalen € 8.840,00.
          
            
            Vordering tot en met september
          
        
      
    
    
      2.14.
      Onder 4. in de inleidende dagvaarding vordert [appellant] betaling van de vordering door hem opgesteld tot en met september zijnde € 3.524,49. 
      
        2.14.1.
        
          [geïntimeerde] betwist deze vordering
      
    
    
      2.15.
      
        Deze vordering is kennelijk gebaseerd op de brief van 28 september 2017 van de raadsvrouwe van [appellant] (productie 7 inl dgv). In die brief worden slechts een aantal facturen opgesomd met nummer en datum. Grondslagen voor de verschuldigdheid van die facturen worden niet vermeld in die brief noch in de processtukken van [appellant] .
        De vordering wordt daarom als niet onderbouwd afgewezen.
      
      
      
        
          Vergoeding
        
      
    
    
      2.16.
      Als nummer 5 wordt door [appellant] gevorderd betaling van de maandelijkse vergoeding van € 475,- per maand ingaande per 1 september 2017, te betalen op de 25e van iedere maand tot en met januari 2019.
      
        2.16.1.
        Volgens [geïntimeerde] maakt [appellant] ten onrechte aanspraak op een vergoeding van € 475,00 per maand, omdat hij de overeengekomen werkzaamheden niet heeft verricht.
        
      
    
    
      2.17.
      
        Het hof stelt voorop dat in de overeenkomst onder 4. het navolgende is bepaald:
        
          “Verkoper verplicht zich tot het verrichten van de volgende werkzaamheden gedurende twee jaar na de overdracht:
        
      
      
        - Klant contact onderhouden
      
      
        - Bezoeken van en verkopen en uitleveren aan klanten.
      
      
        - Betalingsvoorwaarden hanteren en naleven zoals door Koper vastgesteld.
      
      
        
          Voor de te verrichten werkzaamheden zal het volgende
        
        
          worden vergoed:
        
        
          Autokosten (gebaseerd op ca 30.000 km per jaar)
        
        
          inclusief vergoeding voor telefoon en parkeergelden;
        
        
          475,— per maand. Verkoper stuurt hiervoor eenmaal per maand een faktuur.”
        
      
      
        2.17.1.
        
          
            [appellant] heeft niet gesteld dat en zo ja welke werkzaamheden hij vanaf 
          1 september 2017 heeft verricht. De gevorderde vergoeding is volgens de tekst van de overeenkomst slechts verschuldigd voor verrichte werkzaamheden. 
        
      
      
        2.17.2.
        Dat [geïntimeerde] , zoals [appellant] stelt, heeft afgezien van zijn werkzaamheden, brengt niet zonder meer mee dat [geïntimeerde] daarom gehouden is aan [appellant] deze vergoeding te betalen. Uit de tekst van de overeenkomst volgt dat niet. Met name volgt uit die tekst niet dat [geïntimeerde] gehouden was [appellant] te werk te stellen. 
      
      
        2.17.3.
        Bovendien, indien [geïntimeerde] wel gehouden zou zijn [appellant] te werk te stellen en dat werk te vergoeden, dan volgt uit de overeenkomst niet dat [geïntimeerde] niet de bevoegdheid had om die tewerkstelling overeenkomstig artikel 7:408 BW op te zeggen, zoals zij kennelijk heeft gedaan door af te zien van de werkzaamheden van [appellant] . Voormeld artikel bepaalt dat de opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst kan opzeggen.
      
      
        2.17.4.
        Er zijn door [appellant] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere uitleg van de overeenkomst zouden kunnen leiden dan hiervoor vermeld. 
      
      
        2.17.5.
        
          [appellant] heeft gezien het voorgaande onvoldoende gesteld om de door hem gevorderde vergoeding te kunnen toewijzen. Deze vordering zal dus worden afgewezen.
        
        
          
            Provisie 3%
          
        
      
    
    
      2.18.
      Als vordering nr. 6 heeft [appellant] betaling van 3% provisie over de maandelijkse omzet van [geïntimeerde] vanaf augustus 2017 tot en met januari 2019 gevorderd.
      
        2.18.1.
        
          [geïntimeerde] voert aan dat [appellant] ten onrechte 3% provisie declareert over de omzet die gerelateerd is aan de klanten van [geïntimeerde] en over de klanten waarvan [naam3] stelt dat deze aan hem toebehoren en op basis daarvan aanspraak maakt op een provisie van 10%.
        
      
    
    
      2.19.
      In de overeenkomst onder 4. is bepaald: “Daarnaast wordt over de totale omzet een percentage van 3 % gehanteerd voor vergoeding van werk, achteraf per maand te berekenen a.d.h.v. omzet en uit te betalen in de maand daarop volgend”.
      
        2.19.1.
        
          [appellant] heeft niet gesteld dat hij werkzaamheden heeft verricht in deze periode, terwijl de tekst van de overeenkomst hier wel van uitgaat.
      
      
        2.19.2.
        Feiten of omstandigheden op grond waarvan de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat de provisie ook is verschuldigd indien [geïntimeerde] geen gebruik maakt van de diensten van [appellant] zijn niet gesteld.
      
      
        2.19.3.
        Deze vordering zal dus worden afgewezen.
        
        
          
            Provisie 1%
          
        
      
    
    
      2.20.
      Vordering 7. van [appellant] strekt tot betaling van de overeengekomen provisie van 1% van de totale omzet per jaar, gedurende 5 jaar na het einde van de samenwerking.
      
        2.20.1.
        
          [geïntimeerde] voert verweer.
        
      
    
    
      2.21.
      
        In de overeenkomst is verwoord: “Nadat er definitief wordt gestopt met de samenwerking (wanneer dit is uiteraard in nader overleg) heeft koper een verplichting voor 1% van de bruto omzet gedurende een periode van 5 jaar aan verkoper.” 
        Deze tekst geeft een grondslag voor de vordering van [appellant] . 
      
      
        2.21.1.
        Tussen partijen staat vast dat de samenwerking feitelijk vanaf augustus 2017 is gestopt. Daarover is weliswaar geen overleg is geweest, maar bij gebreke van enige andere aanknoping in de overeenkomst, zal het hof van het feitelijk einde van de samenwerking uitgaan voor de aanvang van de periode van 5 jaar. Daarom zal het hof 1 september 2017 als ingangsdatum bepalen, zodat deze betalingsverplichting van [geïntimeerde] op 1 september 2022 eindigt.
      
      
        2.21.2.
        Feiten of omstandigheden die tot een andere uitleg zouden nopen, zijn niet gesteld.
      
      
        2.21.3.
        De vordering van [appellant] zal worden toegewezen overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen.
        
        
          
            Inzage
          
        
      
    
    
      2.22.
      
        In de vordering onder 2. van de inleidende dagvaarding vordert [appellant] inzage in de 
        maandelijkse omzet van [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom van € 3.600,00. 
      
      
        2.22.1.
        
          [geïntimeerde] betwist dit.
        
      
    
    
      2.23.
      In de overeenkomst is bepaald: “Koper geeft verkoper gedurende de overname-samenwerkingsperiode van minimaal 2 jaar, zonder voorbehoud, volledig inzicht in de behaalde cijfers/resultaten”. 
      
        2.23.1.
        Aangezien de samenwerking als gevolg van de opzegging door [geïntimeerde] slechts van februari tot en met augustus 2017, geldt ook deze inzageverplichting niet meer.
      
      
        2.23.2.
        Feiten en omstandigheden die tot een andere uitleg zouden leiden zijn niet gesteld door [appellant] .
      
      
        2.23.3.
        Het voorgaande leidt tot afwijzing van deze vordering.
        
        
          
            Nakoming
          
        
      
    
    
      2.24.
      
        De onder 1. van de inleidende dagvaarding gevorderde veroordeling tot nakoming van de overeenkomst zal worden afgewezen omdat die vordering onvoldoende bepaald is en [appellant] , naast de toegewezen concrete veroordelingen, geen voldoende belang bij deze vordering heeft gesteld. 
        
          
          Boete
        
      
    
    
      2.25.
      Ten achtste vordert [appellant] een boete van € 25.000,00.
      
        2.25.1.
        
          [geïntimeerde] betwist dat de brief van de gemachtigde van [appellant] van 28 september 2017 kwalificeert als een ingebrekestelling omdat uit de brief niet kan worden afgeleid waaruit de tekortkomingen van [geïntimeerde] bestaan. 
        
      
    
    
      2.26.
      In de overeenkomst is bepaald: “Indien een der partijen geen medewerking wenst te verlenen aan de uitvoering van deze overeenkomst dan verbeurt de nalatige partij - na ingebrekestelling door middel van een aangetekend schrijven - een niet voor matiging, vermindering of verrekening vatbare boete van 25.000 Euro (…)”.
      
        2.26.1.
        Ter zake van de betaling van de restant koopsom en  de betaling van de provisie van 1% heeft [geïntimeerde] , zoals hierboven is overwogen, niet aan haar contractuele verplichtingen voldaan. Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] aan [geïntimeerde] ter zake van voormelde verplichtingen bij aangetekend schrijven in gebreke is gesteld en dat [appellant] in geval van niet nakoming van die verplichtingen een boete van € 25.000,00 verbeurt. 
      
      
        2.26.2.
        In de brief van de gemachtigde van [appellant] van 28 september 2017 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) wordt weliswaar tweemaal een bedrag van € 520,00 genoemd, welke bedragen kennelijk zien op de termijnen van de koopsom, maar deze brief is niet aangetekend verstuurd en daarin is geen beroep op de boete gedaan.
      
      
        2.26.3.
        Genoemde gemachtigde heeft in de brief van 16 oktober 2017 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) vermeld dat correspondentie aan de gemachtigde van [geïntimeerde] is verstuurd en dat die alsnog per aangetekende post wordt toegestuurd, maar daaruit blijkt niet dat daarmee de brief van 28 september 2017 is bedoeld. Bovendien is geen bewijs van aangetekende verzending overgelegd. Indien de brief van 28 september 2017 alsnog aangetekend is verzonden, dan blijft staan dat daarin geen boete is opgeëist.
      
      
        2.26.4.
        Feiten of omstandigheden die tot een andere uitleg van het boetebeding zouden kunnen leiden zijn niet gesteld.
      
      
        2.26.5.
        Het voorgaande leidt tot afwijzing van de gevorderde boete.
        
        
          
            Buitengerechtelijke kosten
          
        
      
    
    
      2.27.
      Als negende vordert [appellant] betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 898,64 volgens de staffel buitengerechtelijke kosten.
      
        2.27.1.
        
          [geïntimeerde] betwist dit.
        
      
    
    
      2.28.
      Gezien het toegewezen bedrag van € 8.840,00 zal het hof overeenkomstig 6:96 lid 2 sub c in verband met lid 5 BW en het besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten € 817,00 toewijzen.
      
      
        
          Vorderingen [geïntimeerde]
        
      
      
    
    
      2.29.
      
        [geïntimeerde] heeft in haar conclusie na getuigenverhoor in eerste aanleg haar uiteindelijke eis in reconventie als volgt geformuleerd:
      
      
        
          “1. op gronden voornoemd de overeenkomst tussen partijen primair op grond van dwaling c.q. bedrog te vernietigen, althans subsidiair de overeenkomst op grond van de toerekenbaar
        
        
          tekortschieten zijdens [appellant] te ontbinden en [appellant] te veroordelen om vanwege de
        
        
          beëindiging van de overeenkomst te voldoen een bedrag van primair € 1.560,00 te
        
        
          vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening ;
        
      
      
        2. [appellant] te veroordelen om de door hem geïncasseerde en ten onrechte niet door hem
      
      
        
          afgedragen bedragen aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 3.258,77 te vermeerderen met
        
        
          de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 28 maart 2018 tot aan de dag der algehele
        
        
          voldoening;
        
      
      
        3. [appellant] te veroordelen om vanwege aan hem geleverde, althans door hem behouden
      
      
        
          goederen aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 2.814,41 te vermeerderen met de wettelijke
        
        
          rente ex artikel 6:119a BW vanaf 28 maart 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
        
      
      
        4. aan [geïntimeerde] te betalen de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening van het in
      
      
        deze zaak te wijzen vonnis, vermeerderd met € 68,- in geval van betekening
      
      
        5. [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure.”
      
      
    
    
      2.30.
      
        De rechtbank heeft de vorderingen onder 1. en 2., zijnde een totaalbedrag van 
        € 4.818,77 toegewezen, [appellant] in de proceskosten veroordeeld en de overige vorderingen afgewezen. 
      
      
        2.30.1.
        De vordering onder 1., welke is gebaseerd op dwaling, bedrog of ontbinding moet alsnog worden afgewezen omdat het beroep op dwaling en bedrog niet slaagt en er geen tekortkoming van [appellant] is vastgesteld. 
      
      
        2.30.2.
        De vordering onder 2. blijft in stand. Als niet betwist staat vast dat [geïntimeerde] kosten van inkoop heeft betaald en werkzaamheden heeft verricht tot een bedrag van € 3.258,77 en dat [appellant] dit ten onrechte heeft ontvangen en behouden. [appellant] heeft hiertegen geen grief gericht. Vanwege de vernietiging van het vonnis van 29 januari 2020 zal dit alsnog in de beslissing worden opgenomen.
      
      
        2.30.3.
        
          [geïntimeerde] heeft geen hoger beroep ingesteld ter zake van de afwijzing van haar overige vorderingen.
        
        
          
            Slotsom.
          
        
      
    
    
      2.31.
      Het vonnis van 29 januari 2020 zal worden vernietigd omdat grief 2 slaagt. Het beroep van [appellant] tegen het vonnis van 6 maart 2019 wordt verworpen omdat de daarin gegeven bewijsopdrachten aan [geïntimeerde] juist zijn. Betaling van een restant van de koopsom zal worden toegewezen alsmede provisie van 1% en buitengerechtelijke kosten. Voor het overige worden de vorderingen van [appellant] afgewezen. De vordering van [geïntimeerde] vanwege niet afgedragen omzet zal worden toegewezen.
      
      
        
          Proceskosten.
        
      
    
    
      2.32.
      Aangezien partijen over en weer op punten in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de kosten in eerste en tweede aanleg zo worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 29 januari 2020 en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] ter zake van de restant koopsom € 8.840,00 te betalen;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen 1% over de omzet die [geïntimeerde] heeft behaald door de klanten van [appellant] te bedienen over de periode augustus 2017 tot en met augustus 2022;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] ter zake van buitengerechtelijke kosten € 817,00 te betalen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] ter zake van af te dragen omzet € 3.258,77 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 28 maart 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      compenseert de proceskosten in beide instanties zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A.C. Metzelaar, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022.