ECLI:NL:GHARL:2023:1432, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-02-2023, 200.310.359/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouwgeschil. Is cascowoning opgeleverd? Casco (houtskeletbouw) was onvoldoende luchtdicht opgeleverd. Bouwer moet de geschatte kosten van herstel betalen aan de opdrachtgever, te verrekenen met de laatste termijnnota.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.310.359/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 246038)
    
    
    
    
      
        arrest van 14 februari 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      hierna: [appellant],
      en
      
        2. [appellante],
      beiden wonend in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep hebben ingesteld,
      bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
      advocaat: mr. W. Hogenkamp, die kantoor houdt in Meppel, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        KVG Houtbouw B.V.,
      
      die is gevestigd in Waddinxveen,
      verweerster in hoger beroep,
      bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: KVG,
      advocaat: mr. H.R. Flipse, die kantoor houdt in Rotterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        [appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, op 25 november 2020 en 19 januari 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 6 april 2022;
        
        
          de memorie van grieven van 26 juli 2022 waarbij het hoger beroep beperkt is tot het eindvonnis;
        
        
          de memorie van antwoord van 4 oktober 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en hebben daarvoor de procesdossiers aan het hof toegezonden. 
        Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. 
        2. De kern van de zaak
      
      
    
    
      2.1
      KVG heeft een belangrijk deel van de woning van [appellanten] gebouwd. Volgens [appellanten] heeft KVG dat niet goed gedaan en is zij voor het herstel van de gebreken een hoger bedrag verschuldigd dan de rechtbank heeft vastgesteld.
      
    
    
      2.2
      Het hof is van oordeel dat het hoger beroep voor een (klein) deel slaagt. Het hof zal dat oordeel hierna verder motiveren.
      
    
  
  
    
      3De relevante feiten
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 10 juni 2020 een uitgebreide opsomming gegeven van de feiten. Het hof geeft hierna de voor de beoordeling in hoger beroep van belang zijnde feiten weer.
      
    
    
      3.2
      KVG is een aannemer die zich toelegt op houtskeletbouw. [appellanten] hebben rond 21 november 2018 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van het casco van een woning (met bijgebouw) aan de [adres] te [woonplaats1] . De aanneemsom bedroeg € 260.000,01. 
      
    
    
      3.3
      Daarnaast zijn partijen op 1 maart 2019 nog meerwerk overeengekomen (onder meer de plaatsing van kozijnen) voor een bedrag van € 41.000,- en rond 10 juli 2019 nog nader meerwerk op regiebasis.
      
    
    
      3.4
      
        In de aanneemovereenkomst was een betaalschema overeengekomen, dat voorzag in een slottermijn van 15% bij oplevering van de woning.
        Voor het meerwerk was een afwijkende betalingsregeling overeengekomen.
      
      
    
    
      3.5
      
        Op 29 augustus 2019 heeft een vooroplevering van de casco-woning plaatsgevonden en op 20 september 2019 heeft een opleveringskeuring plaatsgehad. Bij die opleveringskeuring was [appellant] , de door hem ingeschakelde ing. [naam1] van [naam1] Bouwadviseurs B.V. (verder: [naam1] ) en een vertegenwoordiger van KVG aanwezig. Van deze keuring is een opleveringsrapport opgesteld dat is getekend door [appellant] en [naam1] .  [appellant] hebben dit, door hen als PVO aangeduide stuk – welke afkorting het hof verder ook zal hanteren – op 24 september 2019 aan KVG toegemaild, met daaraan toegevoegd een aanvullende lijst van gebreken.
        KVG heeft op 24 september 2019 een groot aantal van de opleverpunten in het PVO erkend en aangegeven dat het niet de bedoeling is om naast die lijst nog andere gebreken op te nemen.
      
      
    
    
      3.6
      Op 25 maart 2020 is de luchtdichtheid van de inmiddels (door derden) afgebouwde woning gemeten door Energiekeurplus, een onderzoeksbureau uit Groningen, die op dit punt gebreken heeft geconstateerd.
      
    
    
      3.7
      
        [appellant] heeft geweigerd om de slottermijn en de laatste meerwerknota te voldoen. Eind 2019 is nog een deel daarvan betaald, maar een bedrag van € 30.000,- bleef onbetaald.
      
      
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van de rechtbank
    
    
      4.1
      
        KVG heeft bij de rechtbank betaling van het restant van de aanneemsom/ laatste meerwerktermijn gevorderd, te vermeerderen met rente en kosten.
        In reconventie vorderden [appellanten] een verklaring voor recht dat KVG tekort was geschoten, de gedeeltelijke ontbinding van de aanneemovereenkomst waarbij de aanneemsom met € 30.000,- moet worden verminderd, en een veroordeling van KVG tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
      
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 maart 2021 – nadat partijen het daarover waren eens geworden – [naam1] tot deskundige benoemd die een rapport moest uitbrengen over de gebreken aan de woning, over voor wiens rekening en risico eventuele gebreken komen en over de kosten van eventueel herstel. 
      
    
    
      4.3
      
        Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat met herstel van de opleverpunten 
        (de gebreken die vermeld stonden in het PVO) € 4.125,- was gemoeid en dat dit voor rekening van KVG komt.
        Voor de daarnaast gevorderde herstelkosten gebreken (aangeduid als nazorgpunten) heeft de rechtbank een bedrag van € 1.200,- toegekend voor het niet geschaafd opleveren van enige balken, en voor het gebrek betreffende de luchtdichtheid van het casco een bedrag van € 4.920,- toegekend, waarbij de rechtbank de luchtlekken voor 82% aan de werkzaamheden van KVG heeft toegerekend. 
      
      
    
    
      4.4
      Per saldo heeft de rechtbank de vordering van KVG tot een bedrag van € 19.755,- in hoofdsom toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente en een pro rata deel van de gevorderde incassokosten. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen en alle proceskosten zijn gecompenseerd.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
    
    
      
        De gewijzigde vordering in hoger beroep
      
    
    
      5.1
      
        [appellanten]  hebben acht Romeins genummerde bezwaren (grieven) tegen het eindvonnis geformuleerd en vorderen dat het hof het eindvonnis vernietigt, de vordering in conventie alsnog afwijst, en in plaats daarvan, de aanneemovereenkomst partieel ontbindt en 
      
        
          KVG veroordeelt tot betaling aan [appellanten] van € 30.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 oktober 2019;
        
        
          KVG veroordeelt tot een schadevergoeding aan [appellanten] van € 72.869,31 eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2019;
        
        
          KVG veroordeelt tot betaling, vanwege het ten onrechte factureren van de opleveringstermijnen, aan [appellanten] van een bedrag van € 47.200,- eveneens vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 oktober 2019.
        
      
      
    
    
      5.2
      Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis, die op het processueel juiste tijdstip is vermeerderd. KVG heeft gelijk dat de vermeerderde eis moeilijk te doorgronden is en verschillende dubbeltellingen bevat, maar dit betreft de toewijsbaarheid en niet de formele toelaatbaarheid van de eiswijziging.
      
      
        
          Het werk is opgeleverd
        
      
    
    
      5.3
      
        In hun eerste grief stellen [appellanten] dat het werk, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet is opgeleverd. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank. Op 
        20 september 2019 is de woning door KVG aan [appellanten] opgeleverd. Er heeft een keuring plaatsgevonden waarbij beide partijen aanwezig waren en daarvan is een verslag (rapport) opgemaakt dat door [appellant] is ondertekend en dat door [appellanten] ook zelf als PVO (proces-verbaal van oplevering) is aangeduid. Dat KVG dat rapport niet heeft ondertekend, betekent niet dat geen oplevering heeft plaatsgevonden. In dat rapport staan een aantal gebreken genoemd die nog door KVG hersteld moeten worden. Die gebreken zijn niet van fundamentele aard. [appellanten] hebben in hoger beroep ook niet gemotiveerd betwist dat met het herstel van die gebreken een bedrag van € 4.125,- was gemoeid zoals de deskundige [naam1] heeft berekend. De rechtbank heeft ook terecht geconstateerd dat [appellanten] het werk bij de oplevering niet expliciet geweigerd heeft te aanvaarden. Het hof legt het PVO ook zo uit dat [appellanten] de oplevering van het werk hebben aanvaard onder de voorwaarde dat de daarin genoemde gebreken alsnog worden hersteld. [appellanten] hebben de opgeleverde casco-woning daarna ook laten voltooien, wat ook duidt op aanvaarding van het werk. 
        Grief I faalt.
      
      
      
        
          De slottermijn en het beroep op het opschortingsrecht
        
      
    
    
      5.4
      
        [appellanten] waren na de oplevering de contractueel bepaalde laatste termijnen van de oorspronkelijke aanneemsom en het meerwerk verschuldigd. Op grond van artikel 7:768 BW stond voor [appellanten] een beroep op de daarin geregelde 5%-regeling open. [appellanten] hebben de hele laatste termijnnota en de laatste meerwerknota onbetaald gelaten met een beroep op een opschortingsrecht. Dit beroep gaat veel verder dan de 5%-regeling. Dit beroep op het opschortingsrecht leidde ertoe dat KVG de gebreken uit het PVO niet wilde herstellen totdat een substantieel bedrag van de laatste nota’s was betaald, in die zin dat [appellanten] eerst € 13.000,- onbetaald mochten laten, maar de rest van de nota’s moesten betalen. Daarmee zijn [appellanten] niet akkoord gegaan.
      
    
    
      5.5
      
        Het hof oordeelt met de rechtbank dat [appellanten] niet de hele laatste termijnbedragen onbetaald mochten laten met een beroep op hun opschortingsrecht ten aanzien van de gebreken genoemd in het PVO en de daaraan toegevoegde ‘nazorgpunten’. 
        Voor de ‘nazorgpunten’ geldt dat de rechtbank en de deskundige terecht hebben geoordeeld dat bij de oplevering zichtbare gebreken, gelet op het bepaalde in artikel 7:758 lid 3 BW, na de oplevering niet langer voor rekening van KVG kunnen worden gebracht. Het hof is het ook met de rechtbank eens dat [appellanten] geen verdergaand beroep op een opschortingsrecht ten aanzien van de laatste termijnen toekwam dan het door KVG voorgestelde bedrag van € 13.000,-.
      
      
    
    
      5.6
      De grieven II en III treffen dus geen doel.
      
    
    
      5.7
      Daaruit volgt dat de vordering van [appellanten] dat de laatste termijnbedragen ten onrechte in rekening zijn gebracht en terugbetaald dienen te worden, niet toewijsbaar is.
      
      
        
          De luchtdichtheid van het casco
        
      
    
    
      5.8
      
        Het belangrijkste geschilpunt betreft de luchtdichtheid/ isolatiewaarde van het casco. 
        In het PVO was opgenomen:
        “Check of isolatie voldoet aan de EPC. Berekening wordt ter controle opgestuurd”. Ook in de lijst met overige gebreken, gevoegd bij de mail van 24 september 2019, waren een aantal opmerkingen geplaatst bij de isolatie van het casco. Energiekeurplus, door [appellanten] ingeschakeld, heeft ongeveer een half jaar na de oplevering diverse luchtlekken bij de aansluitingen langs balken en balkeneinden, van binnenwanden op buitengevels, rond ramen en deuren en bij wandcontactdozen en lichtschakelaars geconstateerd. Energiekeurplus adviseerde om kierdichting aan te brengen en tochtstrippen.
      
      
    
    
      5.9
      
        [naam1] heeft – toen hij nog partijadviseur van [appellanten] was – in zijn rapport van 14 juli 2020 de conclusies van Energiekeurplus overgenomen, geconstateerd dat de woning niet aan de uitgerekende Energieprestatie coëfficiënt (EPW) van 0,24 en de infiltratiewaarde (Qv10-waarde) van 0,98 voldeed. Volgens dit rapport was met kierdichting en het aanbrengen van tochtstrippen ongeveer vier weken gemoeid, waarna de afwerking nog moest worden hersteld.
      
    
    
      5.10
      KVG heeft in eerste aanleg de bevindingen van [naam1] betwist: het aftapen van de kozijnen was niet haar verantwoordelijkheid, evenmin als het gips- en stucwerk, terwijl [appellanten] de buitenwanden had moeten na-isoleren.
      
    
    
      5.11
      In zijn deskundigenrapport aan de rechtbank heeft [naam1] aangegeven dat de woning niet voldoet aan de Qv10-norm van 0,98 en dat de belangrijkste problemen zitten bij de lucht- en warmtelekken in de thermische schil bij de aansluitding van het dak met de houten balken, de dakdoorvoeringen en de aansluiting tussen de gevels en het dak. Bij herstel van de lekpunten zal volgens [naam1] ook schade aan de afwerking ontstaan. De herstelkosten van lekpunten en afwerking komen voor rekening van KVG. [naam1] kan de schade van de gebrekkige luchtdichtheid niet begroten. In zijn aanvulling op het rapport, naar aanleiding van de opmerkingen van KVG, schat [naam1] het aandeel van KVG in de verantwoordelijkheid van het niet halen van Qv10-ambitie van 0,98, op 82%. Wel heeft [naam1] , in de lezing van de rechtbank, voor het herstel van het luchtdichtheidsgebrek een stelpost van € 6000,- opgenomen. De rechtbank heeft op dit punt een bedrag van 82% van € 6.000,- (neerkomende op € 4.920,-) toegewezen. 
      
    
    
      5.12
      In de (toelichting op) grief IV keren [appellanten] zich tegen het aannemen van 82% aansprakelijkheid in plaats van de door hen bepleite 100%. Het hof verwerpt die grief. Uit de aanneemovereenkomst dan wel de meerwerkafspraak kan het hof niet afleiden dat, zoals [appellanten] stellen, de afwerking van de kozijnen voor rekening van KVG kwam. Het hof volgt, net als de rechtbank, de deskundige in zijn oordeel dat een deel van de gebrekkige luchtdichtheid voor rekening van [appellanten] zelf komt gelet op de afspraak dat KVG de woning niet zou voltooien. [appellanten] hebben geen afwijkende berekening overgelegd en het hof acht ook geen redenen aanwezig voor een aanvullend deskundigenrapport op dit punt.  
      
    
    
      5.13
      
        In grief V vechten [appellanten] de begroting van de kosten van herstel van de luchtdichtheid op € 6.000,- aan. Zij stellen dat herstel van de luchtlekken neerkomt op € 45.869,31 en herstel van het schilderwerk c.a. op € 5.400,-. [appellanten] hebben een offerte van Bouwbedrijf Broekman in Nijensleek (van 29 april 2022) overgelegd die sluit op dat bedrag. Voor het schilderwerk is geen offerte overgelegd. In de offerte van Broekman staat dat het schilderwerk in eigen beheer zal worden uitgevoerd. 
        Volgens KVG is de offerte van Broekman niet onafhankelijk en bevat deze veel meer punten dan waar het deskundigenrapport op wijst en is deze onvoldoende om het deskundigenrapport te weerleggen.
      
      
    
    
      5.14
      Het hof oordeelt dat de schatting van de kosten van herstel van het luchtdichtheidsgebrek die de rechtbank in het rapport van [naam1] leest, in het deskundigenrapport zelf niet is onderbouwd. Het bedrag van € 6.000,- lijkt zich ook niet goed te verhouden tot de eerdere constatering van [naam1] (in zijn rapport van 14 juli 2020) dat met het herstel van de luchtdichtheidsgebreken vier werkweken door een aannemer zouden zijn gemoeid. Aan de andere kant is in de offerte van Broekman een post Superquiltafwerking onderzijde kap opgenomen, wat niet in relatie staat met de aanbevelingen van het rapport van Isolatieplus dat in het deskundigenrapport van [naam1] is verwerkt. Deze post lijkt meer te zien op de na-isolatie van het casco die niet tot de verplichtingen van KVG uit de aanneemovereenkomst behoren.
      
    
    
      5.15
      
        Het hof komt op een hogere schatting van de kosten van kierdichting dan de rechtbank, waarbij het hof uitgaat van de offerte van Broekman – bij gebreke van enige tegenberekening – doch daar alleen uit meeneemt die posten die zien op de kierdichting 
        (de categorieën 10.05 à € 4.980,50, 10.10 à € 5.188,-, 10.25 à € 1.590,- en à € 2.000,-. Daarnaast neemt het hof een deel van de voorbereidingskosten/ kosten bescherming vloer etc. mee (categorie 05) tot een bedrag van € 1.000,- en het deel van de post stukadoorswerk (categorie 10.20) dat niet ziet op de schuine wanden, derhalve een bedrag van € 1.887,50.  Voor schilderwerk in eigen beheer rekent het hof € 200,-. Dit komt tezamen neer op 
        € 16.846,-. Daarvan is 82% voor rekening van KVG, wat neerkomt op – afgerond € 13.815,-.
        Dit is meer dan de rechtbank op dit punt heeft toegewezen. In zoverre slaagt grief V.
      
      
      
        
          De gevolgschade
        
      
    
    
      5.16
      
        
          [appellanten] vorderen naast de kosten van herstel ook kosten voor vervangende woonruimte en opslag van meubels. Dat deze kosten aan de orde zijn, heeft zij verder niet toegelicht. Het hof zal deze post dan ook afwijzen. Op dit punt slaagt grief V niet.
        Verder vorderen [appellanten] ook een bedrag aan extra stookkosten, vanwege de onvoldoende luchtdichte woning, van € 3.600,-.  KVG betwist deze post. Het hof acht deze schade niet toewijsbaar, omdat [appellanten] daarvoor onvoldoende hebben gesteld. 
      
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      5.17
      
        De rechtbank heeft een bedrag van € 10.245,- aan schade als gevolg van de tekortkoming van KVG toewijsbaar geacht. Het hof komt tot een iets hoger bedrag, namelijk (€13.815+ € 4.125,- + €1.200,- =) € 19.140,-. Dit leidt tot een lager bedrag wat KVG nog kon vorderen van [appellanten] , namelijk (30.000 – 17.500) = € 10.860,- en in het verlengde daarvan ook tot een iets lager bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, namelijk € 875,-
        Het hof zal, onder vernietiging van het vonnis, die kosten toewijzen. In zoverre slagen de grieven VI en VIII. Bij deze uitkomst past een compensatie van kosten in beide instanties. Voor zover [appellanten] zich tegen de compensatie van kosten in eerste aanleg heeft gekeerd, faalt de grief.
      
      
    
    
      5.18
      Resteert nog grief VII, die zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat de in reconventie gevorderde verklaring voor recht en gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst geen zelfstandige betekenis hebben. Het hof is het op dit punt met de rechtbank eens, zodat die grief niet slaagt.
      
    
    
      5.19
      Wel is toewijsbaar de vordering van [appellanten] tot terugbetaling van wat zij, gelet op dit arrest, te veel aan KVG hebben betaald.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 19 januari 2022 behalve de beslissingen onder 3.5 en 3.6 die hierbij worden bekrachtigd, en beslist, in zoverre opnieuw rechtdoende, als volgt:
      
    
    
      6.2
      veroordeelt [appellanten] , om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan KVG te voldoen een bedrag van € 10.860,- inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 26 maart 2020 tot aan de dag van volledige betaling;
      
    
    
      6.3
      veroordeelt [appellanten] , eveneens hoofdelijk, tot betaling aan KVG van een bedrag van € 875,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      6.4
      veroordeelt KVG tot terugbetaling aan [appellanten] van het meerdere van deze bedragen dat zij hebben geïncasseerd op grondslag van het hiervoor genoemde vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
      
    
    
      6.5
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure in hoger beroep;
      
    
    
      6.6
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, I. Tubben en M. Aksu, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
        14 februari 2023.