ECLI:NL:RBZLY:2008:BE8612, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 07-07-2008, 146042 - KG ZA 08-269
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toepassing artikel 237b Faillissementswet. Leverancier dient levering van electriciteit te continueren gedurende surseance.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 146042 / KG ZA 08-269
    
    Vonnis in kort geding van 7 juli 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DEEP GREEN B.V.,
      gevestigd te Botlek Rotterdam,
      eiseres,
      bewindvoerder mr. R. Slotboom te Rotterdam
      procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
      advocaat mr. M.J. Janssen te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ELECTRABEL NEDERLAND SALES B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaten mr. Y.N. Rosina en mr. M.A.R.M. van Camp te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Deep Green en Electrabel Nederland genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Deep Green
      - de pleitnota van Electrabel Nederland
      - de aanhouding ten behoeve van (schikkings)overleg tussen partijen;
      - de aanvullende pleitnota van 1 juli 2008 van Deep Green;
      - de aanvullende pleitnota van 1 juli 2008 van Electrabel Nederland met de daarbij gevoegde producties;
      - de fax van Deep Green van 1 juli 2008;
      - de fax van Electrabel Nederland van 1 juli 2008.
    
    
    1.1.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bestuurder/enig aandeelhouder van Deep Green is de naamloze vennootschap Deep Green Holding S.A. te Ukkel (België). Deep Green heeft nog een zusteronderneming te Rouen (Frankrijk). 
    
    
    2.2.	Deep Green Holding S.A. is haar activiteiten in 1999 in België begonnen. De onderneming heeft zich gericht op de behandeling van vervuilde grond door middel van thermische desorptie. De sanering via thermische desorptie wordt uitgevoerd in de installatie van de vennootschap te Rotterdam alsmede bij de zustermaatschappij te Rouen. De installatie te Rotterdam is in november 2006 overgenomen van Sita Remediation B.V. (onderdeel van het Franse Suez-concern).
    
    2.3.	In het najaar van 2007 zijn Deep Green en Electrabel Nederland met elkaar in contact getreden om te onderhandelen over de mogelijkheden van energielevering door Electrabel Nederland. Deze onderhandelingen hebben geresulteerd in een tweetal leveringsovereenkomsten tussen Deep Green en Electrabel Nederland: een Overeenkomst voor de Levering van Gas (november 2007) en een Overeenkomst voor de Levering van Elektrische Energie (februari 2008).
    
    In de Algemene Voorwaarden 2007 Elektriciteit staan - onder andere - de navolgende bedingen:
    
    
      Artikel 8 (Zekerheidstelling)
      (…)
      1.        De Leverancier kan, indien hij daartoe in redelijkheid termen aanwezig acht, 
      van de Afnemer zekerheid verlangen voor de betaling op grond van de Leveringsovereenkomst en/of deze Algemene Voorwaarden verschuldigde bedragen, zoals een bankgarantie of een waarborgsom.
      (…)
      4. Indien Afnemer in surséance van betaling, dan wel in staat van faillissement 
             verkeert, draagt hij er zorg voor dat de curator binnen de door Leverancier 
             gestelde redelijke termijn zich bereid verklaart de Leveringsovereenkomst 
             gestand te doen, alsmede dat de curator voldoende zekerheid stelt voor de 
             correcte en tijdige nakoming van de Leveringsovereenkomst. Indien en voor 
             zover het gestelde in de eerste volzin om welke reden dan ook, niet geschiedt, 
             kan Leverancier de afsluitprocedure opstarten en overgaan tot beëindiging van 
             de Leveringsovereenkomst.
      (…)
    
    
    
      Artikel 19 (Ontbinding, surséance en faillissement)
      (…)
      4. In geval van (voorlopige) surséance van betaling, faillissement, stillegging of 
             liquidatie van het bedrijf van Afnemer, is Artikel 8 lid 4 (Zekerheidsstelling) 
             onverkort van toepassing waarbij, ná toepassing daarvan, Leverancier tevens 
             gerechtigd is, zonder dat daartoe een ingebrekestelling noodzakelijk is, de 
             uitvoering van de betreffende Leveringsovereenkomst(en) op te schorten totdat 
             betaling voldoende zeker is gesteld, alsmede al haar eventuele verplichtingen 
             ten opzichte van Afnemer op te schorten. Een en ander onverminderd de 
             rechten van Leverancier onder welke overeenkomst met Afnemer dan ook 
             zonder dat Leverancier tot enige schadevergoeding is gehouden.
      (…) 
    
    
    In de Algemene Voorwaarden 2007 Gas staan dezelfde bedingen opgenomen in de artikelen 9 lid 1 en 4 respectievelijk 17 lid 4.
    
    2.4.	Bij beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 16 mei 2008 is aan Deep Green voorlopig surséance van betaling verleend met benoeming van mr. S.S. Nijen tot rechter-commissaris en mr. R. Slotboom tot bewindvoerder. Ook ten behoeve van de moedervennootschap te Ukkel en de zustervennootschap te Rouen is surséance van betaling aangevraagd en uitgesproken.
    
    2.5.	Direct na aanvang van de surséance van betaling heeft de bewindvoerder de hem bekende crediteuren aangeschreven, waaronder Electrabel Nederland.
    
    2.6.	Bij fax van 22 mei 2008 heeft Electrabel Nederland aan de bewindvoerder medegedeeld bereid te zijn haar leveranties van gas en elektriciteit aan Deep Green te continueren voorzover aan de door haar gestelde voorwaarden is voldaan. Ondanks diverse onderhandelingen hebben partijen geen overeenstemming bereikt. Electrabel Nederland heeft aangekondigd de afsluitprocedure te gaan opstarten.
    
    2.7.	De bank heeft op 2 juni 2008 beslist het krediet aan Deep Green te continueren.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Deep Green vordert – na wijziging van eis – uitvoerbaar bij voorraad:
      1. Electrabel Nederland te verbieden om haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten met Deep Green tot het afleveren van gas en elektrische energie aan Deep Green op te schorten of te beëindigen; ergo Electrabel Nederland te veroordelen, binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, haar leveranties van gas en elektrische energie uit hoofde van de overeenkomsten met Deep Green onverkort te continueren onder door de voorzieningenrechter te bepalen zekerheidstelling;
      2. het hiervoor onder 1. gevorderde steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,00 (zegge: één honderdduizend euro) per dag, een dagdeel daaronder begrepen, waarop Electrabel Nederland zich niet naar die veroordeling mocht richten;
      3. Electrabel Nederland te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten.
    
    
    
      3.2.	De huidige betalingsmoeilijkheden van Deep Green zijn onder meer het gevolg van aanzienlijke investeringen in de door de onderneming ontwikkelde nieuwe technologie onder de naam Thermopile ©. Zij beschikt thans over een gevulde orderportefeuille en verwacht de nu komende periode een bevredigend resultaat te laten zien. Kostenbesparingen zijn reeds doorgevoerd. Gegeven de goede vooruitzichten en teneinde tijd te verkrijgen om de huidige liquiditeitsmoeilijkheden te overkomen, is er voor gekozen om surséance van betaling aan te vragen.
      Deep Green legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij de overeenkomsten met Electrabel Nederland wenst na te komen en zekerheid biedt voor de nakoming voor de uit de overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen. Hoewel Deep Green volledige uitvoering geeft aan de overeenkomsten pleegt Electrabel Nederland wanprestatie zijdens Deep Green door verdere nakoming te staken; aldus handelt Electrabel Nederland onrechtmatig jegens Deep Green. Van niet-nakoming aan de zijde van Deep Green is geenszins sprake. De opstelling van Electrabel Nederland jegens Deep Green en andere schuldeisers is volgens Deep Green naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar nu Electrabel Nederland - ondanks de door de bewindvoerder aangeboden zekerheden - de gas- en elektrische energieleveranties zal staken en de afsluitprocedure in gang heeft gezet. De houding van Electrabel Nederland rechtvaardigt de conclusie dat hiermee de spreekwoordelijke ‘stekker’ uit Deep Green wordt getrokken. Hiermee veronachtzaamt Electrabel Nederland de belangen van de overige crediteuren die zich wel bereid hebben verklaard – zonder nadere zekerheidsstelling te vragen – leveranties te continueren en voor hen zal enig verhaal op Deep Green illusoir zijn, aldus Deep Green. Electrabel Nederland heeft geen redelijk belang bij het staken van de de gas- en elektrische energieleveranties. Ook heeft Electrabel Nederland volgens Deep Green geen recht op stopzetting van de leveranties onder de gegeven omstandigheden. Als zij dat recht wel zou hebben, maakt zij daar in casu misbruik van.
    
    
    3.3.	Electrabel Nederland voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Bij aanvullende pleitnota’s, beiden gedateerd op 1 juli 2008, hebben de advocaten van Deep Green en Electrabel Nederland naar aanleiding van hetgeen ter zitting aan de orde is gesteld, nog een nadere schriftelijke toelichting ingediend. Electrabel Nederland heeft daarbij nog een aantal producties ingediend. Bij fax van 1 juli 2008 heeft de advocaat van Deep Green de voorzieningenrechter verzocht primair om de akte met aanvullende producties van Electrabel Nederland buiten beschouwing te laten, althans in elk geval het gedeelte tot het kopje ‘artikel 237b Faillissementswet’ en het gedeelte na voornoemde alinea, subsidiair Deep Green de mogelijkheid te bieden zich nader over de akte met aanvullende producties van Electrabel Nederland uit te laten. De advocaat van Electrabel Nederland heeft daarop bij fax van 1 juli 2008 gereageerd en aangevoerd dat partijen zich tevens mochten uitlaten over de overige besproken onderwerpen c.q. standpunten van partijen.
      Ter zitting van 24 juli 2008 heeft de voorzieningenrechter beide partijen verzocht zich middels een aanvullende pleitnota nader uit te laten over de toepasselijkheid van artikel 237b Faillissementswet. Naar genoegzaam kenbaar is geweest, heeft de voorzieningenrechter partijen niet in de gelegenheid gesteld dan wel willen stellen zich nader uit te laten over de overige besproken onderwerpen c.q. standpunten van partijen. De voorzieningenrechter zal van de aanvullende pleitnota van Electrabel Nederland de schriftelijke toelichting tot het kopje ‘artikel 237b Faillissementswet’, het gedeelte na voornoemde alinea en de daarbij gevoegde producties van 1 juli 2008 in het hierna volgende buiten beschouwing laten.
    
    
    4.2.	In dit geding is in voldoende mate gebleken van het spoedeisend belang van Deep Green bij de vordering.
    
    4.3.	Electrabel Nederland stelt zich op het standpunt dat zij de leveringsovereenkomsten met Deep Green - in het licht van de openstaande vordering op Deep Green over de periode van vóór surséance van ruim EUR 500.000,00 - op grond van de bepalingen in haar algemene voorwaarden begin juni 2008 rechtsgeldig heeft beëindigd en als gevolg daarvan de afsluitprocedure heeft opgestart, nu Deep Green als gevolg van de aan haar verleende surséance van betaling onvoldoende zekerheid heeft willen stellen voor de continuering van energielevering door Electrabel Nederland. 
    
    
      4.4.	Artikel 237b derde lid Fw
      4.4.1.	Artikel 237b van de Faillissementswet (verder: Fw) is bedoeld om de voortgang van levering van de essentiële voorzieningen gas, water, elektriciteit en verwarming in beginsel te verzekeren, zodat de schuldenaar zijn onderneming kan continueren. Dit artikel bepaalt dan ook in het derde lid dat een beroep door de wederpartij op een beding dat verlening van de surséance grond oplevert voor ontbinding van een overeenkomst als bedoeld in het eerste lid, dan wel dat die overeenkomst daardoor van rechtswege zal zijn ontbonden, slechts is toegelaten met goedvinden van de schuldenaar en de bewindvoerder. Los van de vraag of de Algemene Voorwaarden van Electrabel Nederland in het onderhavige geval wel of niet van toepassing zijn, heeft de bewindvoerder reeds vanaf het begin van de surséance jegens Electrabel Nederland aangegeven de overeenkomsten met Electrabel Nederland te willen nakomen, zodat Electrabel Nederland vanwege artikel 237b lid 3 Fw in ieder geval geen recht toekomt om de overeenkomsten op grond van de Algemene Voorwaarden te ontbinden. Deep Green kan dan ook in beginsel van Electrabel Nederland verlangen dat de bestaande overeenkomsten - conform de in 2007 gemaakte afspraken voor wat betreft prijzen en condities - worden nagekomen.
    
    
    
      4.5.	Artikel 237b tweede lid Fw
      4.5.1.	Ook een tekortkoming door de schuldenaar in de nakoming van een verbintenis door het niet nakomen van een vóór de surséance ontstane verbintenis tot betaling van een geldsom, levert volgens het tweede lid van artikel 237b Fw geen grond op voor ontbinding van de overeenkomst. In het kader hiervan zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de ten tijde van de surséance bestaande overeenkomsten niet door Electrabel Nederland rechtsgeldig ontbonden of beëindigd. De overeenkomsten zoals zij golden ten tijde van de surséanceverlening zullen door beide partijen uit dien hoofde in principe nagekomen moeten worden, indachtig het beginsel pacta sunt servanda. 
    
    
    4.5.2.	Verder heeft Electrabel Nederland aangevoerd dat zij gerechtigd was om reeds vanaf het moment dat aan Deep Green surséance van betaling was verleend de energielevering op te schorten totdat door Deep Green voldoende zekerheid zou worden gesteld. Volgens Electrabel Nederland is een dergelijke zekerheidseis zeer gebruikelijk in de energiebranche. Doordat Deep Green gedurende twee maanden voor aanvang van de surséance van betaling niet aan haar betalingsverplichtingen jegens Electrabel Nederland heeft voldaan, bestond voor Electrabel Nederland een aanzienlijk grotere behoefte aan het vorderen van extra zekerheid.
    
    
      4.6.	Artikel 237b eerste lid Fw
      4.6.1.	De voortzetting van de onderneming van de gesurseëerde is in hoge mate afhankelijk van de bereidheid van schuldeisers die een machtspositie innemen, zoals nutsbedrijven, om nieuwe prestaties te verrichten zolang de oude schulden – en de daarmee gemoeide renten en kosten – niet volledig zijn voldaan. 
      Artikel 237b eerste lid Fw bepaalt dan ook dat tijdens een surséance van betaling een wederpartij niet bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis die voortvloeit uit een overeenkomst tot het geregeld afleveren van gas, water, elektriciteit of verwarming, benodigd voor het voortzetten van de door de schuldenaar gedreven onderneming, jegens de schuldenaar op te schorten wegens het door de schuldenaar niet nakomen van een vóór de surséance ontstane verbintenis tot betaling van een geldsom. Het stellen van onderhavige zeer aanzienlijke zekerheidseis zoals thans door Electrabel Nederland geschiedt, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens niet los worden gezien van het niet voldoen aan de betalingsverplichting door Deep Green voor aanvang van de surséance van betaling. Weliswaar vordert Electrabel Nederland geen betaling van de reeds voor aanvang van de surséance van betaling ontstane schuld (met als sanctie het opschorten van de gas en energielevering), zij probeert in feite nu door het stellen van bedoelde zekerheidseis voor toekomstige leveranties alsnog af te dwingen dat zij in een bevoorrechte positie komt ten opzichte van de andere (boedel)schuldeisers. Naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter is opschorting dan wel beëindiging van toekomstige leveranties onder voorwaarde van een zekerheidstelling in de door Electrabel Nederland gevraagde omvang gegrond op een - veronderstellenderwijs toepasselijk - contractueel beding thans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in beginsel onaanvaardbaar. 
    
    
    4.7.	Met Deep Green is de voorzieningenrechter van oordeel dat de wetgever beoogd heeft voorwaarden te scheppen om de overlevingskansen van ondernemingen in moeilijkheden te vergroten en dat ongestoorde energielevering (tegen de tussen partijen vóór surséance van betaling overeengekomen prijs en voorwaarden) essentieel is in de huidige omstandigheden. Daarom zal de voorzieningenrechter de vordering van Deep Green onder 1. toewijzen, in die zin dat Electrabel Nederland zal worden veroordeeld tot het continueren van haar gas- en elektrische energieleveranties, onder na te melden condities. 
    	
    
      4.8.	Zekerheidstelling
      4.8.1.	Vanaf het moment dat de surséance van betaling is verleend, heeft Deep Green zich bereid verklaard om een bedrag van EUR 50.000,00 per week vooruit te betalen, welk aanbod Deep Green - naar de voorzieningenrechter verstaat - gedurende de surséance van betaling gestand zal doen. Voorts is de voorzieningenrechter gebleken dat Deep Green gedurende de onderhandelingen bij herhaling heeft aangeboden om een zekerheidstelling te verschaffen  aan Electrabel Nederland. Partijen zijn het echter niet eens kunnen worden over de hoogte van deze extra zekerheidstelling. Electrabel Nederland vraagt een zekerheidstelling van minimaal EUR 300.000,00 in combinatie met andere voorwaarden. Deep Green is in laatste instantie in het kader van een minnelijke regeling bereid gebleken zekerheid te willen stellen voor een bedrag van EUR 200.000,00 nu dit bedrag het maximaal haalbare voor Deep Green zou zijn. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter brengt Electrabel Nederland door het stellen van een onverantwoord hoge zekerheid alsnog de continuering van Deep Green in gevaar. Gezien het hiervoren overwogene - en het gegeven dat partijen er klaarblijkelijk niet in een slagen een dergelijke minnelijke regeling met elkaar te treffen - ziet de voorzieningenrechter daarom voldoende reden om de door Deep Green aangeboden  zekerheidstelling te verlagen tot een bedrag van EUR 150.000,00, nu voldoende aannemelijk is geworden dat dit bedrag voor Deep Green - bezien de financiële mogelijkheden die de huidige surséance aan Deep Green biedt - in ieder geval nog verantwoord is te achten.
    
    
    4.9.	Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd kan in het licht van vorenstaande onbesproken blijven.
    
    4.10.	De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als in het dictum aan te geven.
    
    
      4.11.	Electrabel Nederland zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deep Green worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 71,80
      - vast recht		254,00
      - salaris procureur		1.356,00	(3 punten x tarief II EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.681,80
    
    
    4.12.	De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen tot een (forfaitair) bedrag van EUR 131,00 aan procureurssalaris zonder dat betekening van het vonnis heeft plaatsgehad, verhoogd met een bedrag van EUR 68,00 indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend.
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      5.1.	veroordeelt Electrabel Nederland binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, haar leveranties van gas en elektrische energie uit hoofde van de overeenkomsten met Deep Green onverkort te continueren onder zekerheidstelling van een bedrag van 
      EUR 150.000,00;
    
    
    5.2.	bepaalt dat Electrabel Nederland voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan Deep Green een dwangsom verbeurt van EUR 25.000,00, tot een maximum van EUR 500.000,00,
    
    5.3.	veroordeelt Electrabel Nederland in de proceskosten, aan de zijde van Deep Green tot op heden begroot op EUR 1.681,80, vermeerderd met een bedrag van EUR 131,00 voor nakosten, zonder dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad,verhoogd met een bedrag van EUR 68,00 indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na inschrijving aan de veroordeling zal hebben voldaan en het vonnis om die reden is betekend.
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2008.