ECLI:NL:GHSGR:2012:CA3527, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-07-2012, 200.102.210/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overheidsaanbesteding, Grossmann-verweer, geen rechtsverwerking, uitleg bestekbepaling, verhouding deelnemende dienst en aanbesteder, overlappende aanbestedingen?, beperkt toetsingskader in kort geding

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector civielrecht
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.102.210/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: 407254 / KG ZA 11-1341
    
    
    
    ARREST van 10 juli 2012
    
    
    inzake
    
    
    
      JBM KOERIERS B.V.,
      gevestigd te Leiden,
      appellante,
      hierna te noemen: JBM,
      advocaat: mr. A.P. Pouw te Leiden,
    
    
    tegen
    
    
      UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM,
      zetel houdende te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: UvA,
      advocaat: mr. G. Verberne te Amsterdam
    
    
    
    Het geding
    
    1.	Bij exploit van 10 februari 2012 (met producties) is JBM in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 januari 2012, door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage in kort geding gewezen tussen JBM als eiseres, UvA als gedaagde en Océ-Nederland B.V. als tussengekomen partij. JBM heeft daarbij één grief (met verschillende onderdelen) tegen het vonnis opgeworpen, die door UvA bij memorie van antwoord (eveneens met producties) is bestreden. Partijen hebben daarna hun zaak ter zitting van 11 juni 2012 doen bepleiten, JBM door haar advocaat en mr. P.D. van der Kooi, advocaat te Leiden en UvA door haar advocaat en mr. M.J. de Meij, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop van het pleidooi hebben partijen arrest gevraagd, waartoe zij hebben verwezen naar de reeds overgelegde kopie-dossiers.     
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis (LJN: BV0894) onder 2.1 tot en met 2.8 opgenomen feiten, voor zover die aldaar als vaststaand zijn aangenomen en de grieven daartegen niet zijn gericht. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep in aanvulling daarop is aangevoerd, onweersproken is gebleven en het hof voor de beoordeling van deze zaak relevant acht, gaat het in dit kort geding om het volgende. 
    
    3. Ten behoeve van een op 2 maart 2009 aangekondigde opdracht (besteknummer 2009/S 44-064234) is de Staat een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart "inzake de collectie, distributie en de bezorging van post (buitenland) en het vervoer van goederen (binnen- & buitenland) in het kader van het project Post2009" (hierna: EA Post2009). De aanbesteding is uitgeschreven (mede) namens een groot aantal "Deelnemende diensten", waaronder UvA. Blijkens het bestek is de aanbesteding verdeeld over vijf percelen: "Buitenlandse Post", "Pakketten (binnen- & buitenland)", "Binnenlandse Koeriersdiensten", "Buitenlandse Koeriersdiensten" en "Transportdiensten". In het bestek is verder opgenomen dat de inschrijver die op een perceel het winnende bod heeft uitgebracht, na de ondertekening van de raamovereenkomst, met elke deelnemende dienst die voor het desbetreffende perceel aan de aanbesteding deelneemt een "Nadere Overeenkomst" dient af te sluiten. 
    
    4. JBM heeft ingeschreven op perceel 5 ("Transportdiensten") en in zoverre de aanbesteding gewonnen. Op 29 juni 2009 is ter zake van dat perceel tussen de Staat (ministerie van Financiën) en JBM per 1 juli 2009 een raamovereenkomst gesloten. De raamovereenkomst is verlengd tot 30 juni 2013. UvA heeft JBM desgevraagd te kennen gegeven geen transportdiensten te hebben die vallen onder perceel 5 van EA Post2009, zodat tussen UvA en JBM geen Nadere Overeenkomst is gesloten. 
    
    5. Ten behoeve van een op 12 mei 2011 aangekondigde opdracht (besteknummer FCIL.073.004) is UvA een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart inzake "Post transport en pre-postalediensten" (hierna ook: EA Post UvA). Op 15 september 2011 heeft UvA de door haar aanbestede diensten voorlopig gegund aan Océ-Nederland B.V. (hierna: Océ) en op 20 oktober 2011 is tussen UvA en Océ de "Overeenkomst post, transport en pre-postale diensten" gesloten. 
    
    6. JBM heeft in dit kort geding gevorderd, samengevat, (1) dat UvA wordt bevolen om de verplichtingen uit de raamovereenkomst EA Post2009 na te komen en om JBM opdracht te verstrekken alle transportdiensten die behoren tot perceel 5 van EA Post2009 voor de verdere duur van de raamovereenkomst uit te voeren, "waaronder begrepen de transportdiensten die zijn opgenomen in de offerteaanvraag van UvA in de paragrafen 5.2.6 en 5.3.1. tot en met 5.3.4." en (2) dat UvA wordt verboden om (de uitvoering van) de transportdiensten die in voornoemde paragrafen zijn opgenomen voor de duur van de raamovereenkomst op een andere wijze vorm te geven ("om te katten") dan beschreven in de offerteaanvraag, behoudens na verkregen toestemming van JBM, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van UvA in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft de vordering van JBM afgewezen, overwegende dat perceel 5 van EA Post2009 onmiskenbaar ziet op "externe" transportdiensten, van de ene deelnemende dienst naar de andere deelnemende dienst en van een deelnemende dienst naar een aantal vaste -externe- adressen, terwijl de door UvA uitgeschreven aanbesteding slechts betrekking heeft op "interne" transportdiensten binnen diverse onderdelen van de UvA, te verrichten door haar eigen "Postkamer".
    
    7. In haar hiertegen gerichte grief betoogt JBM, samengevat, dat de voorzieningenrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat de door UvA uitgeschreven aanbesteding geen betrekking zou hebben op "externe" transportdiensten. Volgens JBM is van "extern" transport reeds sprake indien het niet gaat om "eigen vervoer", dat wil zeggen transport binnen één gebouw, met eigen transportmiddelen en eigen werknemers, en gaat het bij EA Post UvA niet om "eigen vervoer". JBM voert aan dat de in de paragrafen 5.2.6 en 5.3.1. tot en met 5.3.4 van de offerteaanvraag van UvA genoemde diensten wel degelijk externe transportdiensten betreffen, althans transportdiensten die vallen onder de scope van perceel 5 van EA Post2009. Zij wijst er verder op dat de begrippen interne of externe transportdiensten in het bestek van EA Post 2009 niet voorkomen, dat daarom niet van belang is wat UvA onder "interne" en "externe" transportdiensten verstaat en dat voor de vraag welke transportdiensten worden bedoeld de in het bestek van EA Post 2009 gegeven definitie leidend is. Volgens JBM blijkt uit paragraaf 7.12 van dit bestek dat onder de onder perceel 5 uitgevraagde transportdiensten eveneens dient te worden begrepen het transport tussen kantoren van één en dezelfde dienst, zoals ook in de aanbesteding van UvA het geval is. Ter adstructie van haar standpunt heeft JBM bij pleidooi een aantal ritopdrachten in het geding gebracht, waaruit volgens haar volgt dat JBM ook voor andere deelnemende diensten transport verzorgt tussen "onderlinge" kantoren van één en dezelfde dienst. JBM voert aan dat bij de onder EA Post2009 uitgevraagde transportdiensten drie kernbegrippen centraal staan, te weten (1) een vaste ritindeling en/of frequentie of op afroep, (2) soort vervoersobject en (3) hoog volume, en dat met name uit het bepaalde in de paragrafen 1.8 en 7.12 van het bestek blijkt dat het bij "(2) soort vervoersobject" niet alleen gaat om pallets, bakkenkarren, rolcontainers en archiefdozen, maar ook om zaken/documenten die in een verpakking, bijvoorbeeld in bakken, containers en zakken, zijn gegroepeerd. Leidend is dat het daarbij niet gaat om losse documenten, aldus JBM. Onder verwijzing naar de brief van 22 september 2011 van [...] (hierna: [...]), die namens de Staat leiding geeft aan en als intermediair het beheer voert over (de uitvoering van) EA Post2009, betoogt JBM verder dat met name de in het bestek van UvA genoemde diensten onder paragraaf 5.2.6 ("Postrondes posttassen"), 5.3.1 ("Vaste distributieritten postrondes"), 5.3.3 onder 3e en 5e (" Losse transporten met vaste afspraken"; Tentamenpost en verspreiding weekblad Folia) en 5.3.4. ("Boekentransport Universiteitsbibliotheek") zijn aan te merken als transportdiensten die vallen onder de scope van perceel 5, zodat UvA die dus door JBM moet laten uitvoeren en niet door Océ.  
    
    8. In haar verweer heeft UvA zich allereerst beroepen op de niet-ontvankelijkheid van JBM. Zij wijst erop dat, hoewel JBM van meet af aan op de hoogte is geweest van de aard en omvang van de door UvA georganiseerde aanbesteding, zij daartegen pas in rechte is opgekomen nadat er al (aan Océ) was gegund. UvA meent dan ook dat JBM haar rechten terzake heeft verwerkt en zij heeft zich daarbij beroepen op de uitspraak van het gerechtshof Leeuwarden van 5 juni 2012 (LJN: BW7551) en op het zogenoemde Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02). Daarnaast heeft UvA betoogd dat zij buiten de diensten waarvoor zij als deelnemende dienst heeft aangehaakt bij EA Post2009, slechts enkele andere diensten heeft willen aanbesteden, welke diensten zijn te vatten onder de noemer diensten betreffende "de interne postkamer" van UvA. Volgens haar zijn die diensten van andere aard dan die waarop perceel 5 van EA Post2009 betrekking heeft. UvA bestrijdt verder de uitleg die JBM aan het begrip externe transportdiensten geeft en blijft erbij dat de voorzieningenrechter terecht ervan is uitgegaan dat interne transportdiensten voor één deelnemende dienst niet onder de scope van perceel 5 van EA Post2009 vallen. Zij meent ten slotte dat de overgelegde brief van [...] niet ter zake doet, omdat deze brief is opgesteld op verzoek van JBM en daarmee een partijdig standpunt weergeeft en overigens omdat [...] zijn standpunt niet heeft onderbouwd. 
    
    9. Het hof passeert het beroep van UvA op de niet-ontvankelijkheid van JBM. JBM heeft onweersproken aangevoerd, dat zij naar aanleiding van het aan haar gegunde perceel 5 van EA Post2009, op 20 oktober 2009 aan UvA een welkomstpakket heeft gestuurd,  dat UvA daarop heeft aangegeven geen transportdiensten te hebben die onder de scope van perceel 5 vielen en dat JBM om die reden met UvA geen Nadere Overeenkomst heeft gesloten. JBM heeft voorts onweersproken gesteld dat zij direct nadat zij kennisgenomen had van de offerteaanvraag van UvA, daarover via intermediair [...] om opheldering heeft gevraagd en zich heeft ingespannen om in lijn met de in (paragraaf 17 van) de raamovereenkomst opgenomen escalatieregeling een minnelijke oplossing tot stand te brengen. Daarbij komt dat UvA in haar Nota van Inlichtingen heeft aangegeven voor (onder andere) transportdiensten reeds gebruik te maken van de Rijksbrede aanbesteding Post2009 en dat zij, indien tijdens de uitvoering van de eigen aanbesteding zou blijken van verplichtingen waaraan zij zich op grond van EA Post2009 moet houden, zij de desbetreffende verplichtingen zal toekennen aan de rechtmatige partij. JBM kon er daarom in redelijkheid op vertrouwen dat UvA haar verplichtingen uit de raamovereenkomst EA Post2009 zou nakomen. Onder die omstandigheden kan naar voorlopig oordeel van het hof van rechtsverwerking niet worden gesproken. 
    
    10. Ook het beroep van UvA op het Grossmann-arrest en de wijze waarop daaraan invulling is gegeven in het arrest van 5 juni 2012 van het hof Leeuwarden gaat niet op. In die zaken ging het immers om (potentiële) inschrijvers, van wie mag worden verwacht dat zij, zo nodig in rechte, actie ondernemen tegen hen onwelgevallige bepalingen of beslissingen in de aanbesteding(sdocumenten) zonder eerst de gunningsbeslissing af te wachten, terwijl JBM in de door UvA uitgeschreven tender geen (potentiële) inschrijver is. EA Post UvA heeft immers slechts betrekking op transportdiensten waarvan ingevolge paragraaf 1.8 sub c van het bestek moet vast staan dat die niet (tevens) vallen onder de scope van perceel 5 van EA Post2009.
    
    11. De vraag is vervolgens of met de postrondes en transportdiensten die in paragraaf 5.2.6 en 5.3.1 tot en met 5.3.4 van het bestek van UvA zijn beschreven wordt getreden in de  transportdiensten waarop JBM reeds ingevolge de raamovereenkomst van EA Post2009 aanspraak kan maken. Het hof stelt op grond van paragraaf 7.12 van het bestek EA Post2009 vast dat met de onder perceel 5 bedoelde transportdiensten niet alleen zijn bedoeld de transportdiensten die verricht worden van kantoren van deelnemende diensten naar een aantal vaste adressen (van niet-deelnemende diensten), maar ook de diensten tussen de kantoren van deelnemende diensten onderling. Volgens UvA moet deze zinsnede aldus worden uitgelegd dat de transportdiensten die uitsluitend worden verricht tussen de verschillende vestigingen of locaties van één en dezelfde dienst daaronder niet vallen. Het hof gaat echter aan deze door UvA gegeven uitleg van het bestek van EA Post2009 voorbij. Als Deelnemende dienst staat UvA immers op één lijn met de aanbestedende dienst en wordt zij dan ook geacht zich te hebben geconformeerd aan hetgeen de aanbesteder in het bestek tot uitdrukking heeft gebracht en heeft willen brengen. Gesteld noch gebleken is dat met de door UvA aan de genoemde zinstede gegeven uitleg de bedoeling van de aanbesteder juist wordt weergegeven. Uit de brief van [...] van 22 september 2011 en de door JBM bij pleidooi overgelegde rittenstaten volgt veeleer het tegendeel. Naar voorlopig oordeel van het hof gaat dit verweer van UvA dan ook niet op.
    
    12. Volgens JBM gaat het bij EA Post UvA ook wat betreft het soort om een overlappende aanbesteding. Zij heeft daarbij in het bijzonder gewezen op de in het bestek van UvA genoemde posttassen, de "in bulk" en in waterdichte postzakken af te leveren en op te halen poststukken, de speciaal verpakte tentamens, de grote oplage van het wekelijks te verspreiden Folia en de in kratten te verpakken boeken die dagelijks tussen de universiteitsbibliotheken dienen te worden getransporteerd. JBM meent dat het in al die gevallen gaat om "transport van goederen met een hoog volume", dat op grond van (paragraaf 7.12 van) EA Post2009 reeds aan haar is gegund. EA Post UvA heeft blijkens de daaraan gegeven titel echter uitsluitend betrekking op het transport van post en op pre-postale diensten, terwijl uit de (onder)titel van EA Post2009 volgt dat deze aanbesteding juist niet ziet op de collectie, distributie en bezorging van post (in het binnenland), en perceel 5 van EA Post2009 bovendien expliciet alleen betrekking heeft op het vervoer van goederen. Objecten die zich lenen voor verzending als poststuk vallen daar naar voorlopig oordeel van het hof niet onder. Het hof acht het om die reden voorshands niet aannemelijk dat de beide aanbestedingen elkaar overlappen wat betreft de gehele aan JBM onder perceel 5 gegunde opdracht. Voor het geven van een bevel als door JBM onder (1) gevorderd is dan ook geen plaats, ook daarom niet nu het verzochte bevel naar het voorlopige oordeel van het hof materieel neerkomt op het geven van een verklaring voor recht (namelijk dat onder de transportdiensten die behoren tot perceel 5 van EA Post2009 tevens moeten worden begrepen alle diensten voor het transport van post zoals genoemd in paragraaf 5.2.6. en 5.3.1. tot en met 5.3.4. van het bestek van UvA), hetgeen in kort geding niet mogelijk is. Afgaande op de bewoordingen waarin enerzijds (paragraaf 5 van) het bestek van UvA is gesteld en anderzijds de in EA Post2009 onder perceel 5 uitgevraagde transportdiensten zijn beschreven, sluit het hof op voorhand echter evenmin uit dat het standpunt van JBM op onderdelen wel opgaat. Met name het in paragraaf 5.3.4. door UvA uitgevraagde, in kratten te verpakken boekentransport lijkt naar voorlopig oordeel van het hof een transportdienst te kunnen betreffen die tevens past in de in paragraaf 7.12 van EA Post2009 gegeven omschrijving. De vraag echter  of, in hoeverre en onder welke omstandigheden het transport van poststukken, zoals dat door UvA is aanbesteed, verwordt tot het transport van "goederen met een hoog volume" (en dus "van kleur verschiet") zodra die post "in bulk",  in waterdichte postzakken of in kratten wordt vervoerd is een vraag die nader onderzoek vergt en zich niet leent voor beantwoording in dit kort geding.
      
    13.	Het onder (2) gevorderde verbod acht het hof evenmin toewijsbaar. JBM heeft onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat UvA de door haar aanbestede diensten voor het transport van post op een andere wijze vorm geeft dan als beschreven in haar offerteaanvraag, terwijl het hof ook anderszins niet is gebleken dat UvA met de wijze waarop zij aan de door haar aanbestede diensten uitvoering geeft, jegens JBM onrechtmatig heeft gehandeld.  
    
    14.	De door JBM voorgedragen grief kan haar derhalve niet baten. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten laste van JBM.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 13 januari 2012;
      - veroordeelt JBM in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van UvA tot op heden begroot op € 666,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain,  A.E.A.M. van Waesberghe en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.