ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ1560, Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-11-2006, 06/1094 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding kopieerpapier.

HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      MODO VANGELDER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      appellante,
      hierna te noemen: Modo,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff,
    
    
    tegen 
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie),
      zetelende te 's-Gravenhage, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      procureur: mr. H.M. Fahner.
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    Bij exploot van 24 augustus 2006 is Modo in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 augustus 2006, door de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage gewezen tussen partijen. Daarbij heeft Modo producties overgelegd en heeft zij zes grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door de Staat bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Op 5 oktober 2006 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, Modo door mr. I.V.H. Hoppenbrouwers, advocaat te Rotterdam, en de Staat door zijn procureur en mr. H.M. Stergiou, beide aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.6 van het bestreden vonnis door de voorzieningenrechter als uitgangspunt genomen feiten; hierover bestaat tussen partijen verder ook geen geschil. Het hof zal daarom eveneens van deze feiten uitgaan. 
    
    
      1.1 Met inachtneming hiervan en gezien de stukken gaat het in deze zaak om het volgende. Het Ministerie van Justitie (verder: het Ministerie) heeft een opdracht tot levering van blanco papier Europees aanbesteed door middel van een niet-openbare aanbesteding met een elektronische veiling. Deze aanbesteding bestond uit twee fasen, een selectiefase en een gunningsfase. Voor de selectiefase is een Selectieleidraad opgesteld, waarin de voorwaarden zijn opgenomen waaronder en de wijze waarop gegadigden zich voor deelname aan de aanbesteding konden aanmelden, alsmede de minimale eisen waaraan een onderneming voor deelname moest voldoen. Voor de gunningsfase is een bestek opgesteld, waarin de specificaties van de te leveren soorten blanco papier en de daaraan gestelde eisen en wensen in een tabel zijn weergegeven. Daaruit blijkt dat naast elkaar papier, gemaakt uit de grondstof chloorvrij gebleekt cellulose (total chlorine free of TCF-pulp) en papier, gemaakt uit de grondstof elementair chloorvrij gebleekt cellulose  (elementair chlorine free of ECF-pulp) diende te worden aangeboden. Tevens is als eis opgenomen dat de AOX-waarde 0 moest zijn. In het bestek is voorts bepaald:
      “de aanbiedingen worden initieel beoordeeld en gerangschikt op basis van de Economisch voordeligste inschrijving. Chronologisch gezien zal de beoordeling als volgt worden uitgevoerd:
      - Beoordeling van de eisen. De Aanbieding wordt terzijde gelegd indien hier niet aan wordt voldaan.
      - Beoordeling a.d.h.v. de Gunningscriteria (wensen). De mate waaraan hier aan wordt voldaan wordt gescoord d.m.v. punten.
      - ..."
    
    
    
      1.2 Nadat het Ministerie zowel schriftelijk als tijdens een vergadering antwoord heeft gegeven op door de geselecteerde gegadigden gestelde vragen, heeft onder meer Modo een offerte gedaan. Daarin heeft zij voor het aangeboden papier met als grondstof TCF-pulp (verder: TCF-papier) als AOX-waarde 0 opgegeven. Vervolgens is Modo door het Ministerie toegelaten tot en heeft zij deelgenomen aan de elektronische veiling op 8 mei 2006. Bij brief van 9 mei 2006 is aan Modo medegedeeld dat haar offerte als economisch meest voordelige was geselecteerd en dat de Staat voornemens was de opdracht aan haar te gunnen. Bij dagvaarding van 23 mei 2006 heeft Scaldia B.V. de Staat gedagvaard in kort geding en bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning aan Modo. Bij brief van 24 mei 2006 is namens de Staat aan Modo medegedeeld, voor zover thans van belang:
      "Gebleken is dat de door u aangeboden TCF papierkwaliteit Balans (...) niet voldoet aan de in het bestek d.d. februari 2006 dienaangaande gestelde eis van AOX-waarde 0. (...) Gelet op het vorenstaande moet ik u dan ook mededelen dat ik mijn aanvankelijke voornemen tot gunning van de opdracht aan uw bedrijf niet zal omzetten in een daadwerkelijke gunning”.
      Bij brief van 9 juni 2006 heeft de Staat onder meer aan Modo medegedeeld dat hij voornemens was de opdracht te gunnen aan Scaldia B.V.
    
    
    1.0 Modo heeft daarop de Staat gedagvaard en (kort samengevat) in de eerste plaats gevorderd dat de voorzieningenrechter primair de Staat zou bevelen de opdracht aan Modo te gunnen, subsidiair de Staat zou verbieden de opdracht aan een ander te gunnen, meer subsidiair de Staat zou bevelen de aanbestedingsprocedure af te breken en tot heraanbesteding over te gaan waarbij voor TCF-papier niet langer de eis AOX=0 zou worden gesteld, en nog meer subsidiair een andere voorziening te treffen die aan de belangen van Modo tegemoet komt. Voorts heeft Modo gevorderd dat de voorzieningenrechter de Staat zou veroordelen tot schadevergoeding (positief contractsbelang), voorlopig begroot op € 12.900.000,-, althans indien de opdracht niet aan Modo wordt gegund. De voorzieningenrechter heeft Modo niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen op de grond dat het de Staat vrijstond de TCF-eis te stellen, dat Modo geen TCF-papier  met AOX-waarde van 0 heeft aangeboden, dat de Staat heeft kunnen oordelen dat de inschrijving van Modo ongeldig is en geacht moet worden niet te zijn gedaan en dat Modo daarom geen deel (meer) uitmaakt van het aanbestedingsproces en geen belang heeft bij haar vorderingen.
    
    1.4 Gelijktijdig met bovengenoemde uitspraak heeft de voorzieningenrechter in een procedure van twee andere deelnemers aan deze aanbesteding de Staat bevolen de aanbestedingsprocedure vanaf de electronische inschrijving over te doen met de uitgenodigde inschrijvers met uitzondering van Modo. De Staat heeft de electronische veiling op 12 september 2006 overgedaan. Nadien heeft  de Staat bekendgemaakt dat hij voornemens is de opdracht aan BührmanUbbens te gunnen.
    
    2. Modo vordert in hoger beroep (kort samengevat) dat het hof ten eerste de Staat zal bevelen de aanbesteding te staken totdat het hof zal hebben beslist dan wel in een bodemprocedure uitspraak zal zijn gedaan. Daarnaast handhaaft zij al hetgeen zij in eerste aanleg had gevorderd, zoals in rechtsoverweging 1.3 omschreven. Tenslotte vordert Modo thans ook dat het hof, indien het van oordeel is dat de inschrijving van Modo ongeldig is, daaraan de voorwaarde verbindt dat de uitsluiting slechts geldt voor een beperkte periode.
    
    3. De eerste grief van Modo is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het voornemen tot gunning aan haar niet onherroepelijk is geworden. Zij voert daartoe aan dat Scaldia B.V. weliswaar  binnen de daarvoor in het bestek geduide termijn een dagvaarding in kort geding heeft uitgebracht, maar dat zij deze dagvaarding weer heeft ingetrokken, zodat de opdracht definitief aan Modo  moet worden gegund. Modo voert voorts aan dat het in de rede had gelegen dat de Staat de uitslag van het kort geding had afgewacht. Zij acht de constructie van de voorzieningenrechter, inhoudende dat de mededeling van de Staat bij brief van 9 juni 2006 dat hij voornemens was de opdracht aan Scaldia te gunnen en dat daarmee sprake was van een nieuw voornemen tot gunning, gekunsteld.
    
    4. De grief faalt. Nadat Scaldia B.V. de Staat heeft gedagvaard, heeft de Staat de offerte van Modo kennelijk nader onderzocht en heeft hij geconstateerd dat de tegen het voornemen aangevoerde bezwaren gegrond waren: het aangeboden TCF-papier had niet een AOX- waarde van 0. Daarop heeft de Staat op 24 mei 2006 zijn voornemen tot gunning aan Modo ingetrokken. Voor de Staat bestaat geen rechtsplicht om de beslissing van de voorzieningenrechter af te wachten als hij gronden ziet om zijn voornemen in te trekken; evenmin ligt in een aanbestedingsprocedure, waarin een voortvarende afwikkeling van groot belang is, een afwachtende houding van de Staat voor de hand, met name niet ingeval de Staat van mening is dat terecht bezwaar tegen de gunning is gemaakt. Met de intrekking van het voornemen is het belang aan de vordering van Scaldia B.V. ontvallen, zodat van haar niet kan worden gevergd dat zij haar vordering handhaaft. De Staat kon, na intrekking van het voornemen tot gunning aan Modo, op basis van een hernieuwde beoordeling van de biedingen tot het vaststellen en op 9 juni 2006 uitbrengen van een nieuw gunningsvoornemen komen. Het intrekken van de vordering door Scaldia B.V., nadat de Staat zijn voornemen tot gunning aan Modo had ingetrokken, leidt er immers niet toe dat het voornemen van de Staat tot gunning aan Modo van rechtswege herleeft. Aan het bovenstaande doet niet af dat de Staat bij brief van 9 mei 2006 aan Modo heeft medegedeeld dat, in geval van een kort geding tegen de gunning aan Modo, de uitspraak zou worden afgewacht, aangezien er in deze brief nog van werd uitgegaan dat het voornemen op goede grond was gebaseerd en de betreffende passage er slechts toe strekt om de normale vervolgprocedure na de bekendmaking van het voornemen weer te geven; daarin kan geen toezegging van de Staat worden gelezen om in elk geval de afloop van de kort-gedingprocedure af te wachten.
    
    5. De tweede grief valt de overweging van de rechtbank aan dat partijen twisten over de vraag of de specificaties TCF- en ECF-kwaliteit zijn te beschouwen als een geschiktheidcriterium of als een technische specificatie. Modo voert daartoe aan dat de aanbestedende dienst onduidelijkheid heeft gecreëerd over de status van de milieu-eisen ECF, TCF en AOX. Zij wijst erop dat milieu-eisen gebruikelijkerwijs worden opgenomen in het bestek als gunningscriteria (wens) en dat zulks ook voor de overige milieu-eisen is gedaan. Modo benadrukt dat  de betreffende technische specificaties subjectief van aard zijn en feitelijk als selectiemiddel door de aanbestedende dienst zijn gebruikt.
    
    6. De klacht dat de TCF-, ECF- en AOX-eis feitelijk als criterium zijn gebruikt voor de selectie van gegadigden is niet onderbouwd. Modo stelt zelf dat deze eisen pas zijn bekendgemaakt na de selectiefase. Nergens blijkt uit dat zij in de selectiefase een rol hebben gespeeld. Gelet op het boven overwogene gaat ook Modo er (thans) kennelijk, evenals de Staat, van uit dat deze eisen technische specificaties betreffen. Nu de rechtbank daarop haar verdere beoordeling van de vorderingen heeft gegrond kan de grief in dit opzicht, ook als zij gegrond zou zijn, niet tot een ander eindresultaat leiden. Bij een verdere beslissing door het hof over deze grief heeft Modo derhalve geen belang. Hetgeen Modo overigens onder deze grief heeft aangevoerd, zal het hof bij de behandeling van de volgende grieven betrekken. 
    
    7. Grief 3 keert zich tegen rechtsoverweging 3.4 van het vonnis en valt in een aantal onderdelen uiteen.
    
    7.1 In de eerste plaats wordt aangevoerd dat milieu-eisen ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitdrukkelijk moeten zijn genoemd tijdens de inschrijvingsperiode. Modo stelt dat de TCF-, ECF- en AOX- eis in strijd daarmee niet zijn vermeld in de aankondiging van de aanbesteding of in de Selectieleidraad. Dit onderdeel faalt. In het kader van een niet-openbare aanbesteding als de onderhavige valt de inschrijvingsperiode na de selectie van de voor inschrijving uit te nodigen gegadigden. Nu de betreffende eisen zijn opgenomen in het bestek, dat tijdens de inschrijvingsperiode is bekendgemaakt aan de geselecteerde gegadigden, is niet in strijd met bedoelde jurisprudentie gehandeld. 
    
    7.2 Vervolgens keert Modo zich tegen de overweging dat de eis voor de grondstof bij de papiersoorten 1 en 2 TCF met  AOX-waarde 0 moet zijn en voor de grondstof bij de papiersoorten 3 en 4 ECF met een AOX-waarde &lt;0,25 kg/Adt dan wel TCF met een AOX-waarde van 0. Modo voert daartegen aan dat alleen de norm ECF met een AOX-waarde &lt;0,25 kg/Adt een objectieve norm is. Zij stelt dat de aanbestedende dienst dat heeft erkend en verwijst tevens naar een aantal producties in eerste aanleg. Deze bezwaren zal het hof bij de behandeling van de grieven 4 en 5 betrekken.
    
    7.3 Tenslotte klaagt Modo over het oordeel van de rechtbank dat eventuele onduidelijkheid over deze eisen naar aanleiding van de pre-bid meeting door latere stukken zijn weggenomen en dat is gesteld nog gebleken dat deze gang van zaken tot onduidelijkheid over de te hanteren criteria heeft geleid. Ook deze klacht faalt. Weliswaar kan naar het oordeel van het hof het antwoord op vraag 21 van de op 21 maart 2006 aan de inschrijvers verzonden Vragen en Antwoorden tot onduidelijkheid hebben geleid over de vraag of de TCF-eis met  AOX=0 voor de papiersoorten 1 en 2 gehandhaafd bleef, maar uit het verslag van de pre-bid meeting, dat ook aan Modo is toegezonden, en de nadere brief d.d. 11 april 2006 aan Modo blijkt duidelijk dat deze eisen ten aanzien van deze papiersoorten gehandhaafd bleven. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat over deze eisen op het tijdstip van de inschrijving geen onduidelijkheid bestond.
    
    8. De vierde grief richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de beantwoording van de vraag of het voorschrijven van de TCF-eis discriminerend is. Modo voert daartegen aan dat uit diverse publicaties blijkt dat het voor het milieu niet uitmaakt of het blekingsproces TCF of het blekingsproces ECF wordt gebezigd. De vijfde grief is gekant tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vraag of het onderscheid TCF/ECF objectief gerechtvaardigd is, geen verdere bespreking behoeft. Ook deze grief wordt onderbouwd met een betoog dat erop neerkomt dat TCF geen hoger milieubeschermingsniveau biedt dan ECF. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
    
    9. Het hof stelt voorop dat door een aanbestedende dienst gehanteerde technische specificaties objectief toepasbaar moeten zijn en niet-discriminatoir. Daarbij staat het de aanbestedende dienst vrij om bij de aanbesteding uit milieu-oogpunt een specifiek productieproces voor te schrijven indien dit ertoe bijdraagt de (zichtbare of onzichtbare) prestatiekenmerken van het goed te specificeren, mits de opdracht hierdoor niet aan bepaalde ondernemingen wordt voorbehouden. 
    
    10. Modo heeft  gesteld dat de TCF- en de AOX=0-eis subjectief zijn. Zij onderbouwt echter niet in welk opzicht het antwoord op de vraag of een aangeboden product aan deze eisen voldoet, afhankelijk is van het subjectieve oordeel van de beoordelaar. Anders dan Modo aanvoert, valt in het antwoord van de Staat op de in rechtsoverweging 7.3 bedoelde vraag 21 ook niet te lezen dat de Staat erkent dat deze eisen subjectief zijn; de Staat heeft zich aldaar over het karakter van deze eisen niet uitgelaten. Het hof houdt het er daarom voorshands voor dat het antwoord op de  vraag of een bepaalde papiersoort afkomstig is uit een productieproces waarbij geen chloor en geen chloorderivaten worden toegepast, aan de hand van een controle van dat productieproces objectief kan worden bepaald, en dat de vraag of het betreffende papier dientengevolge een AOX- waarde van 0 heeft, volgens ISO 9562 (zie blz. 10 van het bestek) eveneens objectief kan worden bepaald.
    
    11. Modo heeft tevens gesteld dat het stellen van de TCF- en AOX=0-eisen discriminatoir is. Hetgeen zij ter onderbouwing daarvan aanvoert is evenwel onvoldoende. Modo heeft weliswaar in de toelichting op haar vierde grief verwezen naar samenwerkingsverbanden tussen ondernemingen, maar de Staat heeft met verwijzing naar de diverse inschrijvingen betwist dat sprake is van een gesloten markt. Op haar stelling is Modo in dit opzicht niet meer teruggekomen. Zij heeft ook niet nader aangegeven om welke redenen zij geen TCF-papier heeft aangeboden. Gelet hierop is het hof met de rechtbank van oordeel dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat het feit dat Modo geen TCF-papier heeft kunnen bemachtigen, tot haar normale bedrijfsrisico behoort.
    
    12. Het betoog van Modo komt er in de kern op neer, dat het de Staat niet is toegestaan het offreren van TCF-papier te verlangen omdat er geen verschil in milieubelasting is tussen TCF- en ECF-papier. Een zo verregaande beperking van de vrijheid van de Staat om zelf te bepalen welke producten hij wenst aan te schaffen, vindt geen grondslag in het recht. Het staat de Staat derhalve vrij om TCF-papier te vragen. De vierde en vijfde grief worden verworpen.
    
    13. Grief 6 bouwt voort op de vorige grieven Nu deze falen kan ook deze grief niet tot resultaat leiden.
    
    14. Aangezien alle grieven falen, dient het vonnis te worden bekrachtigd. Modo dient als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van het hoger beroep te dragen (inclusief eventuele wettelijke rente als in de beslissing aan te geven). 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    - veroordeelt Modo in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op deze uitspraak begroot op € 296,- aan verschotten en € 13.740,- aan salaris voor de procureur, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en M.A. Fierstra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2006 in aanwezigheid van de griffier.