ECLI:NL:RBBRE:2009:BH5880, Rechtbank Breda, 12-03-2009, 199711 KG ZA 09-67
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2009-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inkoop van AWBZ-zorg door het zorgkantoor. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het hier om een civielrechtelijke inkoopprocedure. De inkoop van (extramurale) zorg door het zorgkantoor heeft geen publiekrechtelijke grondslag maar vindt plaats in opdracht van zorgverzekeraars die civielrechtelijk tot aanbieding van zorg aan hun verzekerden verplicht zijn. Deze civielrechtelijke inkoopprocedure kan weliswaar formeel niet worden aangemerkt als een aanbestedingsprocedure, maar de inkoopprocedure heeft in zijn vorm en uitwerking wel alle kenmerken daarvan. De inkoopopdracht en de inkoopvoorwaarden zijn openbaar gemaakt, iedere zorgaanbieder mag op deze opdracht inschrijven en de zorgovereenkomsten worden uitsluitend gesloten op basis van de ontvangen rechtsgeldige inschrijvingen, die worden beoordeeld aan de hand van de in het Inkoopdocument 2009 op voorhand bekendgemaakte uitgangspunten. Toewijzing van één of meer van de vorderingen van eiseres zal gevolgen hebben voor de prijs die de andere inschrijvers voor dezelfde zorg zullen ontvangen. De voorzieningenrechter ziet in deze omstandigheden aanleiding om bij de beoordeling van het geschil, naast de algemene rechtsbeginselen zoals de redelijkheid en billijkheid en de in het maatschappelijke verkeer betamende zorgvuldigheid, tevens het in aanbestedingsprocedures gehanteerde beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel tot uitgangspunt te nemen.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht, team handelsrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 199711 / KG ZA 09-67
    
    Vonnis in kort geding van 12 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING AMARANT,
      gevestigd te Tilburg,
      eiseres,
      advocaat mr. H.L.J.M. van Grinsven,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CZ ZORGKANTOOR B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.G.A.J. van Seeters.
    
    
    
    Partijen zullen hierna als ‘Amarant’ respectievelijk ‘CZ Zorgkantoor’ worden aangeduid.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 6 februari 2009 met producties;
      - de nadere producties van Amarant;
      - de akte houdende wijziging van eis van Amarant;
      - de brief d.d. 27 februari 2009 van mr. Van Seeters met producties;
      - de mondelinge behandeling ter zitting van 3 maart 2009;
      - de pleitnota van mr. Van Grinsven;
      - de pleitnota van mr. Van Seeters.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten:
      - CZ Zorgkantoor is belast met de administratieve uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) in zes regio’s, waaronder de regio’s West-Brabant en Zuidoost-Brabant. Op basis van een volmacht van de zorgverzekeraars is zij bovendien belast met de inkoop van de door de zorgverzekeraars in het kader van de AWBZ te 
      verstrekken zorg. Die zorg bestaat uit intramurale zorg (zorg in instellingen) en extramurale zorg (thuiszorg) en wordt verstrekt door diverse zorgaanbieders. De zorgaanbieders worden voor de geboden diensten betaald door CZ Zorgkantoor, die daarvoor per regio een budget ter beschikking gesteld krijgt.
      - In het kader van de zorginkoop voor 2009 heeft CZ Zorgkantoor op 3 oktober 2008 het Inkoopdocument 2009 gepubliceerd. Hierin wordt de door CZ Zorgkantoor bij de inkoop van zorg gevolgde procedure en de aan de zorgaanbieders en hun inschrijvingen gestelde voorwaarden beschreven. Door in te schrijven wordt een zorgaanbieder geacht zich on-voorwaardelijk akkoord te verklaren met alle voorwaarden van het Inkoopdocument 2009.
      - Uit de paragrafen 5.2 en 5.3 van het Inkoopdocument 2009 blijkt dat CZ Zorgkantoor voor de door de zorgaanbieders geleverde extramurale zorg, uitgesplitst naar zorgcategoriën, een basisvergoeding zal betalen ter hoogte van 92% respectievelijk 94,5% van het door de Nederlandse Zorgautoriteit vastgestelde maximumtarief en dat deze basisvergoeding onder specifieke voorwaarden wordt verhoogd met opslagen van 0,5% tot 2,5% voor verschillende kwaliteitsaspecten, zulks tot een maximum van 100% van het vastgestelde maximumtarief. Zo kan voor het aspect ‘keuzemogelijkheden voor cliënten vergroten’ een prijsopslag van 0,5% worden gekregen, voor het aspect ‘A-status voorgaande jaren’ een opslag van 1,5% en voor het aspect ‘ketenzorg’ in diverse zorgcategoriën een opslag van 0,5% tot 1%.
      - Amarant is een zorgaanbieder. Zij heeft ingeschreven voor de verlening van extramurale zorg in 2009 in de regio West-Brabant en voor het eerst ook in de regio Zuidoost-Brabant. Op 12 december 2008 heeft CZ Zorgkantoor met Amarant een overeenkomst gesloten over de levering van zorg in de regio’s West-Brabant en Zuidoost-Brabant in 2009. Eventuele geschillen die uit deze zorgovereenkomst voortvloeien, moeten worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter.
      - Op 22 januari 2009 heeft CZ Zorgkantoor bekendgemaakt dat Amarant in de regio West-Brabant niet in aanmerking komt voor de prijsopslagen op de aspecten ‘keuzemogelijkheden voor cliënten vergroten’ en ‘A-status voorgaande jaren’, aangezien zij niet aan de daarvoor gestelde criteria voldoet. Op 23 januari 2009 heeft CZ Zorgkantoor bekendgemaakt dat Amarant in de regio Zuidoost-Brabant niet in aanmerking komt voor de prijsopslagen op de aspecten ‘keuzemogelijkheden voor cliënten vergroten’, ‘A-status voorgaande jaren’ en ‘ketenzorg’, omdat zij niet aan de daarvoor gestelde criteria voldoet. 
    
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Na wijziging van eis vordert Amarant – samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      primair: CZ Zorgkantoor te veroordelen tot betaling van een bedrag van eur 249.000,- of een ander bedrag als voorschot op de door Amarant geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met wettelijke rente;
      subsidiair: CZ Zorgkantoor te bevelen voor de regio West-Brabant de prijsopslagen van 1,5% vanwege de A-status in voorgaande jaren en van 0,5% op grond van het criterium ‘keuzemogelijkheden voor cliënten vergroten’ aan Amarant toe te kennen, alsmede voor de regio Zuidoost-Brabant de prijsopslag van 1,5% voor ‘A-status voorgaande jaren’, die van 0,5% op grond van het criterium ‘keuzemogelijkheden voor cliënten vergroten’ alsmede die van 2% voor het criterium ‘ketenzorg’ aan Amarant toe te kennen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      meer subsidiair: CZ Zorgkantoor te bevelen de inschrijving zorginkoop 2009 van Amarant opnieuw te beoordelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      nog meer subsidiair: CZ Zorgkantoor te bevelen de aanbestedingsprocedure zorginkoop 2009 in te trekken en op basis van een nadere invulling van de gunningscriteria opnieuw aan te besteden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      één en ander met veroordeling van CZ Zorgkantoor in de proceskosten.
    
    
    3.2. CZ Zorgkantoor voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Inzet van het geding is feitelijk de vraag of Amarant in aanmerking komt voor een schadevergoeding vanwege de door CZ Zorgkantoor niet toegekende prijsopslagen op de onderdelen ‘keuzemogelijkheden voor cliënten vergroten’, ‘A-status voorgaande jaren’ en ‘ketenzorg’. Bij de beoordeling van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat het hier gaat om een civielrechtelijke inkoopprocedure. De inkoop van (extramurale) zorg door CZ Zorgkantoor heeft geen publiekrechtelijke grondslag maar vindt plaats in opdracht van zorgverzekeraars die civielrechtelijk tot aanbieding van zorg aan hun verzekerden verplicht zijn. Dat zowel de door CZ Zorgkantoor voor die zorg maximaal te betalen prijs als het voor inkoop beschikbare budget publiekrechtelijk wordt vastgesteld, en dat de toekenning van zorg door CZ Zorgkantoor aan zorgvragers een publiekrechtelijke rechtshandeling is, doet niets af aan het civielrechtelijke karakter van de rechtsverhouding tussen de inschrijvende zorgaanbieders en CZ Zorgkantoor. Deze civielrechtelijke inkoopprocedure kan weliswaar formeel niet worden aangemerkt als een aanbestedingsprocedure, maar de inkoopprocedure heeft in zijn vorm en uitwerking wel alle kenmerken daarvan. De inkoopopdracht en de inkoopvoorwaarden zijn openbaar gemaakt, iedere zorgaanbieder mag op deze opdracht inschrijven en de zorgovereenkomsten worden uitsluitend gesloten op basis van de ontvangen rechtsgeldige inschrijvingen, die worden beoordeeld aan de hand van de in het Inkoopdocument 2009 op voorhand bekendgemaakte uitgangspunten. Ter zitting is gebleken dat ruim 270 zorgaanbieders in de zes door CZ Zorgkantoor beheerde regio’s op de opdracht hebben ingeschreven. Dat betekent dat toewijzing van één of meer van de vorderingen van Amarant gevolgen zal hebben voor de prijs die de andere inschrijvers voor dezelfde zorg zullen ontvangen. De voorzieningenrechter ziet in deze omstandigheden aanleiding om bij de beoordeling van het geschil, naast de algemene rechtsbeginselen zoals de redelijkheid en billijkheid en de in het maatschappelijke verkeer betamende zorgvuldigheid, tevens het in aanbestedingsprocedures gehanteerde beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel tot uitgangspunt te nemen. Dat betekent dat strikt vastgehouden zal worden aan de voorschriften zoals bekendgemaakt in het Inkoopdocument 2009 van CZ Zorgkantoor, tenzij CZ Zorgkantoor bereid zou zijn om de inkoopprocedure voor 2009 opnieuw te volgen met aanpassing van de regels, welke aanpassing voor alle inschrijvers zal moeten gelden. Ter zitting heeft CZ Zorgkantoor uitdrukkelijk gesteld daartoe niet bereid te zijn.
    
    4.2. De kern van het standpunt van Amarant is de stelling dat CZ Zorgkantoor bepaalde kortingspercentages toepast op de tarieven voor geleverde zorg, dat dit niet terecht is, en dat Amarant als gevolg daarvan schade lijdt. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet en overweegt daartoe het volgende. CZ Zorgkantoor is in beginsel vrij om haar voorwaarden en criteria voor de civielrechtelijke zorginkoop vast te stellen. Niet is gebleken dat CZ Zorgkantoor van haar contracteervrijheid misbruik maakt. Dat CZ Zorgkantoor voor het jaar 2009 andere voorwaarden hanteert dan voor voorgaande jaren, is op zichzelf niet onredelijk. Voor de jaren 2007 en 2008 heeft CZ Zorgkantoor het zogenoemde volumemodel gehanteerd, waarin zorgaanbieders een zo groot mogelijke hoeveelheid zorg tegen een zo laag mogelijke prijs mochten offreren. Om meer aandacht te geven aan de kwaliteit van de aangeboden zorg, heeft CZ Zorgkantoor voor 2009 gekozen voor het prijsmodel. Uitgangspunt van dit model is de door de Nederlandse Zorgautoriteit maximaal toegestane prijs voor zorg. Niet is in geschil dat CZ Zorgkantoor niet bevoegd is om een hogere zorgprijs te betalen. In beginsel kan iedere inschrijvende zorgaanbieder in aanmerking komen voor deze maximale prijs, mits aan een aantal kwaliteitscriteria wordt voldaan. Anders dan Amarant stelt is dit geen prijssysteem met aftrek van kortingen, maar een systeem met een voor alle inschrijvers gelijke basisprijs ter hoogte van 92% of 94,5% van de maximaal toegestane prijs, aangevuld met te verdienen opslagen. Tot zover is het gehanteerde prijsmodel naar het oordeel van de voorzieningenrechter geenszins onredelijk en voldoet het aan de algemene rechtsbeginselen en de aanbestedingsbeginselen. De stelling van Amarant dat zij door het mislopen van een aantal prijsopslagen op de basisprijs schade tot een bedrag van € 249.000,- zal lijden, acht de voorzieningenrechter voorbarig. In de praktijk zal eerst moeten blijken hoeveel zorg en welke zorg er in 2009 van Amarant wordt gevraagd en welke kosten met het leveren van die zorg voor Amarant gemoeid zijn. Reeds hierom zal de primaire vordering worden afgewezen. 
    
    4.3. Vervolgens staat de voorzieningenrechter voor de vraag naar de redelijkheid van de door CZ Zorgkantoor gehanteerde kwaliteitscriteria. Tegen die criteria heeft Amarant tijdig haar bezwaren jegens CZ Zorgkantoor geuit, hetgeen echter niet tot een aanpassing van de kwaliteitscriteria heeft geleid. Zoals overwogen is CZ Zorgkantoor echter in beginsel vrij om deze kwaliteitscriteria vast te stellen. Het aspect ‘A-status voorgaande jaren’ is naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken als een kwaliteitscriterium en gebleken is dat er in voorgaande jaren in nagenoeg alle zorgcategoriën zorgaanbieders met A-status voorkwamen, waardoor er zorgaanbieders zijn die daadwerkelijk voor de prijsopslag op dit aspect in aanmerking komen. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter dit kwaliteitscriterium niet onredelijk. Hoewel de voorzieningenrechter de argumentatie van Amarant kan invoelen, inhoudende dat een inschrijver voor zijn score in 2009 geen invloed kan uitoefenen op een gegeven uit voorgaande jaren en dat de status van een zorgaanbieder in voorgaande jaren geen prijsgevolgen maar uitsluitend volumegevolgen had, heeft dit niet tot resultaat dat dit criterium om deze redenen onredelijk geacht moet worden. Het aspect ‘ketenzorg’ per zorgcategorie is naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens te hanteren als kwaliteitscriterium en is op zichzelf niet onredelijk, ook niet voor Amarant die als beginnende zorgaanbieder in de regio Zuidoost-Brabant feitelijk nog geen zorgnetwerk op poten kán hebben gezet. Dat Amarant door CZ Zorgkantoor uitdrukkelijk is uitgenodigd om zorg te gaan aanbieden in die voor haar nieuwe regio, maakt dit kwaliteitscriterium niet onredelijk en kan evenmin rechtvaardigen dat Amarant bij wijze van uitzondering anders wordt behandeld dan alle andere zorgaanbieders. Hetzelfde geldt voor het kwaliteitsaspect ‘keuzemogelijkheden voor cliënten vergroten’. Blijkens het Inkoopdocument 2009 wordt de prijsopslag op dit criterium toegekend aan de zorgaanbieders die op grotere afstanden van hun vestiging zorg aanbieden. Dat Amarant juist werkt met veel steunpunten in de wijken om dichtbij de cliënten te zijn en dat zij daarvoor veel investeringen heeft moeten doen, geeft blijk van een andere, beslist te respecteren visie maar betekent nog niet dat de keuze van CZ Zorgkantoor onredelijk moet worden geacht. De voorzieningenrechter zal daarom uitgaan van de geldigheid van deze prijsopslagcriteria in het Inkoopdocument 2009. 
    
    4.4. Gebleken is dat Amarant niet aan de drie voornoemde kwaliteitscriteria voldoet. Het niet toekennen van de bijbehorende opslagen voldoet aan het uitgangspunt van gelijke behandeling van de inschrijvende zorgaanbieders. Niet is gebleken dat CZ Zorgkantoor anderszins geen juiste toepassing aan de door haar bekendgemaakte inkoopprocedure heeft gegeven. Van enige toerekenbare tekortkoming van CZ Zorgkantoor in de nakoming van de zorgovereenkomst voor 2009 is de voorzieningenrechter niet gebleken. Voorgaande over-wegingen leiden er dan ook toe dat de gevorderde voorzieningen zullen worden afgewezen.
    
    4.5. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Amarant worden veroordeeld in de proceskosten van CZ Zorgkantoor. Deze kosten worden aan de zijde van CZ Zorgkantoor begroot op eur 1.078,-, opgebouwd uit een bedrag van eur 262,- aan vastrecht en een bedrag van eur 816,- aan salaris voor de advocaten.
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de gevorderde voorzieningen af;
    
    veroordeelt Amarant in de kosten van dit geding, voorzover gevallen aan de zijde van CZ Zorgkantoor, tot op heden begroot op eur 1.078,-;
    
    verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Vincent, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. De Baar op 12 maart 2009.?