ECLI:NL:RBSGR:2012:BZ1484, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-12-2012, 429740 KG ZA 12-1178
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding van zorgaanbieder SMN tegen zorgkantoor Menzis betreffende een beleidslijn van Menzis die volgens SMN onnodig belemmerd is voor kleine aanbieders. Het meest verstrekkende verweer dat er sprake is van rechtsverwerking treft doel. De beleidslijn is uitdrukkelijk in het inkoopdocument opgenomen, hierin wordt een termijn gegeven om bezwaren – schriftelijk – kenbaar te maken, waarbij wordt vermeld dat de aanbieder na deze datum geen beroep meer kan doen op tegenstrijdigheden/onjuistheden/onduidelijkheden in de documenten en zijn rechten heeft verwerkt om daarop enige aanspraak te baseren. SMN stelt weliswaar bezwaar te hebben gemaakt tegen de beleidslijn maar heeft niet nader heeft toegelicht op welke wijze zij dat heeft gedaan en zij heeft haar stellingen niet met stukken onderbouwd, zodat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat SMN haar bezwaar niet tijdig op de voorgeschreven – schriftelijke – wijze aan Menzis kenbaar heeft gemaakt (hetgeen Menzis heeft betwist). Het schriftelijkheidsvereiste is ongebruikelijk noch onredelijk in een omvangrijke inkoopprocedure als de onderhavige. Verder is gesteld noch gebleken dat SMN Menzis vóór 30 juni 2012 heeft meegedeeld dat zij voornemens was om haar in rechte betrekken en niet is gebleken dat SMN haar bezwaren nadien schriftelijk, anders dan in het kader van deze procedure, aan Menzis heeft meegedeeld.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 429740 / KG ZA 12-1178 
    
    Vonnis in kort geding van 20 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      Stichting Multidag Nijmegen,
      statutair gevestigd te Nijmegen,
      eiseres,
      advocaat mr. C.C.J.M. Weijers te Nijmegen,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting
      Stichting Zorgkantoor Menzis,
      statutair gevestigd te Wageningen,
      gedaagde,
      advocaat mr. P. Halferkamps te Wageningen.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'SMN' en 'Menzis'.
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 6 december 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1.  SMN is een zorgaanbieder. Zij legt zich onder meer toe op vormen van zorg die zijn verzekerd krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) in de regio Arnhem.
    
    1.2.  Menzis is een zorgkantoor. Zorgkantoren dienen er zorg voor te dragen dat verzekerden in het kader van de AWBZ hun aanspraak op zorg tot gelding kunnen brengen. Ten behoeve van verzekerden uit de eigen regio sluit ieder zorgkantoor overeenkomsten met aanbieders die zorg leveren in die regio. Menzis is het zorgkantoor dat onder meer in de regio Arnhem het inkoopbeleid vaststelt en uitvoert.
    
    1.3.  Op 8 juni 2012 heeft Menzis haar "inkoopdocument 2013", gepubliceerd (hierna: het inkoopdocument). Voor zover hier van belang vermeldt dat document:
    
    "2.6 Productieafspraken
    
    (...)
    
    NB In verband met de voorziene overheveling van de functie Begeleiding van de AWBZ zal geen overeenkomst worden gesloten met nieuwe aanbieders die zich uitsluitend of grotendeels richten op de functie Begeleiding. Alleen nieuwe aanbieders die naast de functie Begeleiding zich tevens richten op de functies Persoonlijke Verzorging (PV) en Verpleging (VP) worden komen in aanmerking voor een overeenkomst met Menzis (...).
    
    (...)
    
    3.3 Tegenstrijdigheden / onjuistheden en bezwaren
    
    
      Het indienen van een Offerte houdt in dat de aanbieder onverkort met de bepalingen, voorwaarden en procedure zoals beschreven in dit inkoopdocument inclusief bijlagen, instemt.
      Als een aanbieder bezwaren heeft tegen (onderdelen van) de aanvraag inclusief bijlagen, waaronder inkoopvoorwaarden betreffende de zorg, de rangorde, de beoordelingsprocedure en de overeenkomst , dient hij die bezwaren op de kortst mogelijke termijn en in ieder geval uiterlijk op 29 juni 2012, 17.00 uur, schriftelijk kenbaar te maken aan Menzis, via de in paragraaf 3.2 omschreven procedure. Na deze datum kan de aanbieder geen beroep meer doen op tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in de gepubliceerde documenten en heeft de aanbieder zijn rechten verwerkt om daarop enige aanspraak te baseren."
    
    
    1.4. SMN heeft zich in de regio Arnhem ingeschreven voor de functie begeleiding.
    
    1.5. Nadat Menzis zich eerst op het standpunt heeft gesteld dat SMN niet voor een overeenkomst in aanmerking kwam omdat de inschrijving van SMN niet volledig was, heeft zij na door SMD daartegen aangevoerde bezwaren, de inschrijving alsnog inhoudelijk beoordeeld. Op 11 oktober 2012 heeft Menzis aan SMN meegedeeld dat, kort gezegd, de inschrijving van SMN zich richt op afspraken voor begeleiding en dat de lijn van Menzis is om geen contract aan te gaan met aanbieders die voornamelijk of uitsluitend die functie bieden. Hierbij verwijst Menzis naar de bepaling hierover in het inkoopdocument, zoals hiervoor onder 1.3. vermeld bij NB (hierna genoemd: de beleidslijn). Menzis concludeert tot handhaving van haar beslissing.
    
    2. Het geschil
    
    2.1. SMN vordert, zakelijk weergegeven:  
    
    
      Primair:
      1.Menzis te gebieden de aanbestedingsprocedure voor de inkoop van AWBZ zorg 2013 zo te wijzigen dat hierbij niet de beleidslijn of een eis van vergelijkbare strekking mag worden gesteld;
      2.Menzis te gebieden deze wijziging te publiceren in een aanvullende nota van inlichtingen en inschrijvers een nadere redelijke inschrijftermijn te bieden;
    
    
    
      Subsidiair:
      Menzis te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en Menzis te verbieden de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding, waarbij Menzis niet de beleidslijn of een eis van vergelijkbare strekking mag toepassen;
    
    
    
      Primair en subsidiair:
      het voorgaande op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Menzis in de kosten van deze procedure en de nakosten.
    
    
    2.2.  Daartoe voert SMN onder meer het volgende aan. De overheveling van de functie begeleiding, waaraan in het inkoopdocument wordt gerefereerd, zal gezien de politieke ontwikkelingen niet meer in 2013 worden gerealiseerd. De beleidslijn die Menzis desondanks hanteert ten aanzien van zorgaanbieders die voornamelijk of uitsluitend de functie begeleiding bieden, is onnodig belemmerd voor die aanbieders. Menzis handelt hierdoor in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht als ook met de zorgvuldigheid die van haar mag worden verwacht in het kader van de economische machtspositie die zij bekleedt. Zij handelt derhalve onrechtmatig jegens SMN door haar uit te sluiten.
     
    2.3.  Menzis voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Vooropgesteld wordt dat partijen het er over eens zijn dat de door Menzis gehanteerde procedure met zich brengt dat de leidende beginselen van het aanbestedingsrecht hierop van toepassing zijn.
    
    3.2. Het (inhoudelijke) geschil tussen partijen betreft enkel de vraag of Menzis de beleidslijn mag hanteren. Als eerste en bovendien meest verstrekkende verweer heeft Menzis gesteld dat SMN haar recht heeft verwerkt om hierover te klagen. Dat verweer moet aan de hand van het nationale leerstuk van rechtsverwerking worden beoordeeld.
    
    3.3. Daartoe zal beoordeeld moeten worden of SMN heeft gehandeld op een wijze die van dien aard is dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij Menzis het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat SMN haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van Menzis onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval SMN haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van SMN redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede te worden bezien of Menzis voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader als volgt.
    
    3.4. Van een adequaat handelende zorgaanbieder mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een inkoopprocedure als de onderhavige. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de zorgaanbieder jegens het zorgkantoor in acht heeft te nemen, brengen mee dat de zorgaanbieder zijn bezwaren bij het zorgkantoor duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de inkoopprocedure in haar geheel. Een zorgaanbieder die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan het zorgkantoor, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt.
    
    3.5. De - door SMN aangevallen - beleidslijn is uitdrukkelijk in het inkoopdocument opgenomen en deze was dus voor alle zorgaanbieders kenbaar. Het inkoopdocument biedt aan de zorgaanbieders de mogelijkheid om bezwaren tegen de procedure, de geschiktheidseisen, de algemene voorwaarden, de specifieke inkoopvoorwaarden betreffende de zorg, de rangorde, de beoordelingsprocedure en de overeenkomst uiterlijk op 29 juni 2012 schriftelijk kenbaar te maken aan Menzis. Daarbij wordt vermeld dat de aanbieder na deze datum geen beroep meer kan doen op tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in de gepubliceerde documenten en zijn rechten heeft verwerkt om daarop enige aanspraak te baseren. SMN heeft ter zitting gesteld dat zij haar bezwaar tegen de onderhavige beleidslijn al 'vanaf het begin' aan Menzis kenbaar heeft gemaakt, maar dat Menzis daar niets mee heeft gedaan, als gevolg waarvan zij ervoor heeft gekozen om in te schrijven 'met handhaving van haar bezwaar'. Menzis heeft hierop verklaard dat bij haar geen schriftelijk bezwaar van de zijde van SMN is ingekomen. Nu SMN niet nader heeft toegelicht op welke wijze zij haar bezwaar kenbaar heeft gemaakt en zij haar stellingen niet met stukken heeft onderbouwd, gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat SMN haar bezwaar niet tijdig op de voorgeschreven - schriftelijke - wijze aan Menzis kenbaar heeft gemaakt. Het schriftelijkheidsvereiste acht de voorzieningenrechter ongebruikelijk noch onredelijk in een omvangrijke inkoopprocedure als de onderhavige. Hiermee wordt onder meer voorkomen dat er, zoals thans, onduidelijkheid is over de exacte inhoud van het bezwaar en op welk moment dit bezwaar is gemaakt. Verder is gesteld noch gebleken dat SMN Menzis vóór 30 juni 2012 heeft meegedeeld dat zij voornemens was om haar in rechte betrekken in verband met haar bezwaar tegen de beleidslijn. Overigens is ook niet gebleken dat SMN haar bezwaren nadien schriftelijk, anders dan in het kader van deze procedure, aan Menzis heeft meegedeeld.
    
    3.6. Op grond van al het voorgaande moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat SMN haar recht om te klagen over de beleidslijn heeft verwerkt, zodat op grond daarvan de vorderingen van SMN moeten worden afgewezen.
    
    3.7. SMN zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt SMN in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Menzis begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2012.