ECLI:NL:CBB:2022:221, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-05-2022, 20/756, 20/757, 20/758 en 20/759
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Subsidie. Vaststelling. Biomassaketels. 
      
      Art 4.5.7, lid 2, Regeling nationale EZ-subsidie.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 20/756, 20/757, 20/758 en 20/759
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 17 mei 2022 in de zaken tussen
    
      [naam 1] h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats 1] , 
    
      
        V.O.F. [naam 3], te [plaats 2] , en
      
        
          [naam 4] V.O.F., te [plaats 3] , appellanten
      (gemachtigde: mr. T. Spronk),
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigde: mr. J. van Essen).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluiten van 5 augustus 2019 en 29 augustus 2019 (de primaire besluiten) heeft verweerder de aan appellanten verleende subsidies op grond van de Regeling nationale EZ-subsidies (Regeling) voor biomassaketels op nihil vastgesteld.  
    
    
    
      Bij besluiten van 13 juli 2020 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2022, waar partijen bij hun gemachtigden zijn verschenen. Voor appellanten waren tevens aanwezig [naam 5] als vertegenwoordiger van [naam 4] V.O.F. en voor [naam 1] en V.O.F. [naam 3] , [naam 6] . Aan de zijde van verweerder is tevens verschenen [naam 7] . Op de zitting zijn de zaken gevoegd behandeld. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.	Het College gaat uit van het volgende. 
    
    
    
      1.1
      Appellanten hebben in 2018 subsidie aangevraagd op grond van de toen van toepassing zijnde Regeling voor biomassaketels van het merk Elmec, type B max 200 en type B max 300. 
    
    
      1.2
      Artikel 4.5.7, tweede lid, van de Regeling bepaalde dat een op houtachtige biomassa gestookte ketel:
      
      
        “a. voldoet, indien in de ketel warmteoverdracht aan een vloeistof plaatsvindt, aan de norm
              EN 303-5;
        b. heeft een vermogen van 5 kW tot 500 kW;
        c. kent een minimaal warmterendement van 89% op nominaal vermogen;
        d. kent een uitstoot aan zwevende deeltjes die ten hoogste 38 mg/Nm³ in droog rookgas bij 6% zuurstof, een uitstoot van koolstofoxiden die ten hoogste 750 mg/Nm³ in droog rookgas bij 6% zuurstof en een uitstoot van stikstofoxiden die ten hoogste 300 mg/ Nm³ in droog rookgas bij 6% zuurstof bedraagt, vastgesteld door een geaccrediteerde instelling, en
        e. betreft geen pelletkachel, houtkachel, inbouwhaard of inzethaard.”
      
      
    
    
      1.3
      De biomassaketels van het merk en typen waarvoor appellanten subsidie hebben aangevraagd zijn opgenomen in de apparatenlijst van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO). De op deze apparatenlijst opgenomen biomassaketels zijn getest volgens de norm EN 303-5, of voorzien van een gelijkwaardigheidsverklaring, waarbij de eigenaar van de test verklaart dat een ander product van de testresultaten gebruik kan en mag maken. 
      
    
    
      1.4
      Verweerder heeft de subsidies verleend in overeenstemming met de aanvragen. 
      
    
    
      1.5
      Appellanten hebben biomassaketels geïnstalleerd van het merk Celsius Plussz type B-max 200 en type B-max 300. Biomassaketels van het merk Celsius Plussz staan niet vermeld op de apparatenlijst van RVO. 
      
    
    
      1.6
      Bij de primaire besluiten heeft verweerder op grond van artikel 4:46, tweede lid, onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de subsidies op nihil vastgesteld, omdat de activiteit waarvoor subsidie is verleend niet is verricht. 
      
    
    
      1.7
      Verweerder heeft appellanten in bezwaarfase in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat de door hen geïnstalleerde biomassaketels van Celsius Plussz voldoen aan de vereisten van artikel 4.5.7, tweede lid, van de Regeling. Appellanten hebben twee verklaringen overgelegd van SGS Nederland B.V. (SGS). Naar aanleiding van de eerste door appellanten overgelegde verklaring van SGS heeft verweerder telefonisch contact opgenomen met SGS.  Aan verweerder is toen meegedeeld dat de door SGS afgegeven verklaring niet gebruikt kan worden om aan te tonen dat de biomassaketels van Celsius Plussz voldoen aan norm EN 3035 en de rendements- en uitstooteisen van de Regeling. 
      
      2. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de primaire besluiten gehandhaafd. Appellanten hebben andere apparaten geïnstalleerd dan waarvoor de subsidies zijn verleend, en appellanten hebben niet aangetoond dat deze door Celsius Plussz samengestelde biomassaketels identiek zijn aan de biomassaketels die door Elmec op de markt worden gebracht onder het merk Elmec en daarom voldoen aan de in de technische vereisten van de Regeling. Het typeplaatje dat is aangebracht op het voorzetbrandergedeelte van de door appellanten geplaatste biomassaketels verwijst naar een certificaat dat hoort bij een testrapport van 30 januari 2014 van Emi-Tüv Süd in Hongarije. Dat testrapport is door RVO gebruikt om de Elmec-biomassaketel op de apparatenlijst te plaatsen, maar uit dat testrapport blijkt niet dat bij die test het ketelgedeelte van Celsius Plussz is gebruikt. Verweerder heeft verder geen gelijkwaardigheidsverklaring ontvangen van Elmec dat de voor de test gebruikte ketel in alle opzichten identiek is aan de ketels die zijn gebruikt voor de biomassaketels van Celsius Plussz en ook geen instemming van Elmec dat Celsius Plussz mag verwijzen naar het certificaat en de testresultaten Elmec. Aan de door appellanten overgelegde verklaringen van SGS kan niet de conclusie worden verbonden dat de biomassaketels van Celsius Plussz voldoen aan de rendements- en uitstootnormen van de Regeling. SGS heeft haar conclusie gebaseerd op lijsten van technische specificaties, de CE-plaat, productinformatie en een visuele inspectie van de binnen- en buitenkant van de ketels op twee locaties. Zij heeft echter niet onderzocht of de gebruikte materialen in de ketels van de Celsius Plussz-biomassaketels exact overeenkomen met de materialen die zijn gebruikt in de ketels van de Elmec-biomassaketels, terwijl de samenstelling van de materialen van de ketels van invloed kan zijn op de verbranding van houtpellets. Het gebruik van bijvoorbeeld een andere staalsoort of lasnaad kan al van invloed zijn op de hoeveelheid uitstoot van onder meer CO2, CO en NOₓ. 
      
      3. Appellanten voeren – samengevat weergegeven – het volgende aan. 
      
    
    
      3.1
      De door hen geïnstalleerde biomassaketels van Celsius Plussz voldoen aan de eisen van artikel 4.5.7 van de Regeling, omdat de biomassaketels van Celsius Plussz technisch identiek zijn aan de bij de aanvragen opgegeven biomassaketels van Elmec die op de apparatenlijst van RVO staan en waarvoor de subsidies zijn verleend. Elmec in Italië maakt uitsluitend voorzetbranders en Celsius Plussz in Hongarije maakt uitsluitend ketels. Beide fabrikanten brengen biomassaketels onder eigen naam op de markt, maar het gaat in alle gevallen om een combinatie van een door Elmec in Italië geproduceerde voorzetbrander en een door Celsius Plussz in Hongarije geproduceerde ketel. Dat het om identieke apparaten gaat blijkt volgens appellanten uit het typeplaatje op de biomassaketels van Celsius Plussz, dat verwijst naar het certificaat dat hoort bij het testrapport van Emi-Tüv Süd, dat door RVO is gebruikt om de Elmec-biomassaketel op de apparatenlijst te plaatsen. Door het aanbrengen van dit typeplaatje verklaart Celsius Plussz dat haar biomassaketels zijn geproduceerd volgens het referentiemodel dat is gebruikt in de test en dat die ketels voldoen aan de normen. Het feit dat de Celsius Plussz-variant op het typeplaatje verwijst naar het certificaat bewijst dus dat de Celsius Plussz-variant hetzelfde is als de Elmec-variant. Uit het testrapport blijkt niet dat de destijds geteste combinatie als Elmec gelabeld was. In het testrapport worden alleen de generieke benamingen B-max 300 ketel en B-three 300 Kw brander gebruikt. Er staat niet in dat het een Elmec-product is en dat is logisch want het gaat om een ketel met de generieke benaming B-max 300 of B-max 200, die in combinatie door zowel Elmec als Celsius verkocht wordt. Bovendien is de combinatie Tüv-getest in Hongarije, de locatie van de fabricage van de Celsius ketels. Dat Elmec de opdrachtgever was voor het testrapport betekent niet dat het testrapport geen relevantie heeft voor de Celsius Plussz-variant. Een fabrikant die eenzelfde product als het geteste model op de markt brengt, mag een markering aanbrengen op het product waarop naar het testcertificaat wordt verwezen. Uit het certificaat of enige andere regel vloeit niet voort dat alleen de opdrachtgever van de test mag verklaren dat een product is getest conform de betreffende test.
      
    
    
      3.2
      Elmec wil geen gelijkwaardigheidsverklaring afgeven, vanwege de exclusiviteitsafspraken tussen Elmec en een Nederlandse importeur. Die distributieafspraken tussen een producent en een leverancier regarderen alleen hen, want het gaat om vrij verkeer van goederen binnen de Europese Unie waarbij parallelimport nadrukkelijk is toegestaan. Het niet tevens subsidiëren van de Celsius Plussz-combinatie heeft het effect dat commerciële belangen van Elmec en de Nederlandse importeur beschermd worden, waardoor de handel wordt belemmerd. 
      
    
    
      3.3
      SGS heeft zonder voorbehoud verklaard dat de door hen geplaatste biomassaketels van Celsius Plussz identiek zijn aan die van Elmec, ook wat betreft de gebruikte materialen. In de tweede verklaring van SGS staat dat op basis van een visuele inspectie is geconstateerd dat beide soorten ketels van binnen en van buiten identiek zijn en dat er geen aanwijzingen zijn die een verschil doen vermoeden. Appellanten betwisten de telefonisch tegenover RVO gedane mededeling van SGS dat de door SGS afgegeven verklaringen niet gebruikt kunnen worden om aan te tonen dat de biomassaketels van Celsius Plussz voldoen aan EN 303-5 en de rendements- en uitstooteisen in de Regeling. Appellanten stellen dat het niet geloofwaardig is dat SGS afstand zou hebben genomen van deze verklaringen. Appellanten betwisten ook dat verschillen in voor de ketels gebruikte materialen kunnen leiden tot andere emissiewaarden, omdat de emissiewaarden uitsluitend afhangen van de voorzetbrander en niet van de ketel. De chemische reacties van het verbrandingsproces die leiden tot uitstoot van gassen worden niet beïnvloed door de metalen waarmee de ketel is gebouwd. Metaal reageert daarmee immers niet en heeft dus geen invloed op het verbrandingsproces.
      
      
        4.	Het College overweegt als volgt.
      
      
    
    
      4.1
      In artikel 4:46, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de activiteiten waarvoor de subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.2
      Vaststaat dat appellanten een ander merk en type biomassaketel hebben geïnstalleerd dan waarvoor verweerder subsidie heeft verleend. In deze zaken gaat het er uiteindelijk om of de door appellanten geïnstalleerde biomassaketels van Celsius Plussz gelijkwaardig zijn aan de Elmec biomassaketels die op de apparatenlijst van RVO staan en waarvoor de subsidie is verleend en aldus voldoen aan de technische vereisten in artikel 4.5.7, tweede lid, van de Regeling. Met verweerder is het College van oordeel dat appellanten dat niet hebben aangetoond. 
      
    
    
      4.3
      Niet is komen vast te staan de Celsius Plussz biomassaketels gelijkwaardig zijn aan de biomassaketels van Elmec, die zijn opgenomen in de apparatenlijst van RVO. Het feit dat de producenten Celsius Plussz en Elmec met gebruikmaking van elkaars producten elk onder eigen naam biomassaketels op de markt brengen is op zich geen bewijs dat het, ook wat betreft het materiaalgebruik, om identieke producten gaat. Verweerder heeft op de zitting uiteengezet dat het gebruikte materiaal van invloed kan zijn op de hoeveelheid uitstoot van diverse stoffen en dus van belang is voor het vaststellen of voldaan wordt aan de technische eisen in artikel 4.5.7, tweede lid, van de Regeling. Het is niet alleen de brander die de rookgasemissies bepaalt. Als er ander staal wordt gebruikt, zit daar een andere koolstofverhouding in en kunnen met eenzelfde brander verschillende hoeveelheden rookgassen vrijkomen. Ook aan het op de biomassaketels van Celsius Plussz aangebrachte typeplaatje komt niet de bewijskracht toe die appellanten daaraan gehecht wensen te zien. Met de aanwezigheid van het typeplaatje, waarop verwezen wordt naar het Tüv-certificaat van Elmec, is niet zonder meer aangetoond dat de biomassaketel als geheel (voorzetbrander en ketel) identiek is aan de biomassaketel van Elmec waarvoor de Tüv-test is uitgevoerd. 
      
    
    
      4.4
      Appellanten hebben geen gelijkwaardigheidsverklaring van Elmec ingebracht. Appellanten kunnen zich ook hierom niet beroepen op de apparatenlijst van RVO. Aan de door appellanten in dit verband naar voren gebrachte argumenten over handelsbelemmering en het onmogelijk maken van parallelimport komt geen gewicht toe, omdat, zoals appellanten op de zitting te kennen hebben gegeven, de biomassaketels van Celsius Plussz zonder belemmeringen zijn geïmporteerd. Bovendien betekent het ontbreken van een gelijkwaardigheidsverklaring niet dat appellanten geen subsidie zouden kunnen krijgen voor de door hen geplaatste biomassaketels. Een gelijkwaardigheidsverklaring is immers niet de enige mogelijkheid om aan te tonen dat de Celsius Plussz-biomassaketels aan deze eisen voldoen. Appellanten kunnen dat ook op andere wijze aantonen.
      
    
    
      4.5
      Met de door appellanten overgelegde verklaringen van SGS hebben appellanten de gelijkwaardigheid van de Celsius Plussz en de Elmec ketels niet aangetoond. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat aan deze verklaringen niet de conclusie kan worden verbonden dat het ketelonderdeel van de biomassaketels van Celsius Plussz qua gebruikte materialen en wijze van produceren identiek is aan het ketelonderdeel van de Elmec-biomassaketels, omdat dit niet door SGS is onderzocht. Uit de SGS-verklaringen blijkt dat er alleen een papieren en fysieke vergelijking is gemaakt tussen de biomassaketels van Elmec en Celsius Plussz. Uit de verklaringen van SGS blijkt evenmin of, los van de gemaakte vergelijking, getoetst is of de door appellanten geplaatste biomassaketels voldoen aan de technische eisen van artikel 4.5.7, tweede lid, van de Regeling. Aan deze verklaringen kunnen daarom geen conclusies verbonden worden over het voldoen aan deze eisen. Overigens blijkt uit een door gemachtigde van appellanten ingestuurd meetrapport dat bij een test de geplaatste ketel van Celsius Plussz de grenswaarde voor de uitstoot van CO aanmerkelijk overschreed. Hoewel aan deze test beperkte zeggingskracht toekomt omdat deze is uitgevoerd onder omstandigheden die afwijken van de laboratoriumcondities waaronder bijvoorbeeld Tüv testen uitvoert, kan in ieder geval worden geconcludeerd dat de uitkomst van deze test het standpunt van appellanten niet ondersteunt. 
      
    
    
      4.6
      Uit het voorgaande volgt dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet hebben plaatsgevonden.
      
    
    
      5.1
      Appellanten hebben een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Zij hebben daarvoor stukken ingebracht over een ander geval waarin wel subsidie is vastgesteld voor de installatie van een biomassaketel van Celsius Plussz. 
      
    
    
      5.2
      Verweerder heeft op de zitting bevestigd dat hij in zes gevallen subsidie heeft vastgesteld voor de installatie van een biomassaketel van Celsius Plussz. Vijf daarvan waren al verstuurd voordat hij erachter was gekomen dat in die gevallen geen biomassaketels van Elmec, maar van Celsius Plussz waren geplaatst. Deze vijf gevallen heeft verweerder met rust gelaten. Het vaststellingsbesluit in het (zesde) door appellanten ingebrachte geval is weliswaar verstuurd na de vaststellingsbesluiten van appellanten, maar is het gevolg van miscommunicatie tussen de twee personen die aan het desbetreffende dossier werkten. 
      
    
    
      5.3
      Het College acht met verweerder aannemelijk dat het vaststellen van de subsidie voor de biomassaketel van Celsius Plussz in het door appellanten naar voren gebrachte geval berust op een fout. Dit volgt ook uit de door appellanten bij hun beroep op het gelijkheidsbeginsel overgelegde stukken. Daaruit blijkt dat er tussen RVO en betrokken aanvrager een e-mailwisseling plaatsvond over welke biomassaketel nu precies geïnstalleerd was en of die overeenkwam met de biomassaketel waarvoor subsidie was verleend. Uit deze e-mailwisseling blijkt dat het aan de betrokkene verstuurde vaststellingsbesluit niet overeenstemt met de bij de RVO op dat moment bekende informatie over de bij die betrokkene geïnstalleerde biomassaketel. Het College ziet daarom geen aanleiding om vanwege dit door appellanten naar voren gebrachte geval verweerder eraan te houden om ook in de gevallen van appellanten de subsidie overeenkomstig de verlening vast te stellen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.
      
      
        6. 	De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2022.
    
    
    
    
    
      
        De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.