ECLI:NL:GHSHE:2021:360, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-02-2021, 200.259.836_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Import via tussenpersoon van speelgoed tijdens hype. Levering loopt vertraging bij douane (ontbreken CE-markering) en bij transporteur. Na vrijgave goederen wil koper niet meer afnemen omdat de hype voorbij is. Wie is contractspartij? Is sprake van fatale levertermijn? Kon ingebrekestelling van leverancier uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid achterwege blijven? Omvang ontbindingsschade als goederen inmiddels waardeloos zijn geworden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.259.836/01
    
    
    
      
        arrest van 9 februari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [de vof] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [de vennoot 1] ,
    3. [de vennoot 2] ,beiden wonende te [woonplaats] ,
    
      appellanten,
      hierna aan te duiden als [de vof] , [de vennoot 1] en [de vennoot 2] , en gezamenlijk als [appellanten] ,
      advocaat: mr. T. de Klerck te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [de vennoot naar Hongkongs recht]
          ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 juli 2019 en het arrest in incident van 3 december 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/331058 / HA ZA 18-127 gewezen vonnis van 20 februari 2019 tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellanten] als gedaagden.
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 3 december 2019;
      
      
        de memorie van antwoord, met producties 18 tot en met 22;
      
      
        het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 6 januari 2021.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      9.1.
      Tussen partijen zijn de volgende feiten niet (meer) in geschil.
      
      
        a) [de vof] is een handelsonderneming die zich onder meer bezighoudt met het verhandelen van in [plaats] en China geproduceerde goederen, waaronder speelgoed. [de vennoot 1] en [de vennoot 2] waren in 2017 en zijn thans de (enige) vennoten van [de vof] .
      
      
      
        b) [geïntimeerde] verkoopt en levert vanuit [plaats] (onder meer) zogeheten spinners aan afnemers uit diverse landen.
      
      
      
        c) Een spinner is speelgoed, gemaakt van plastic, hout of metaal in een bepaalde vorm, met in het midden een kogellager. De spinner kan een draaiende beweging maken. Door de gewichtsverdeling in de spinner, kan de spinner enige tijd op eigen kracht blijven draaien. Spinners zijn er in verschillende soorten, kleuren en maten en zijn in bepaalde gevallen voorzien van geluid en/of ledverlichting.
      
      
      
        d) [de vof] heeft in 2017 spinners gekocht van [de vennootschap] . (hierna: [de vennootschap] ), een Nederlands bedrijf van [eigenaar van de vennootschap] (hierna: [eigenaar van de vennootschap] ). [de vennootschap] kocht deze spinners op haar beurt van [geïntimeerde] .
      
      
      
        e) Op 23 mei 2017 heeft [de vof] een bestelling geplaatst van 50.000 spinners met led-verlichting voor € 1,55 per spinner en 10.000 witte spinners zonder led-verlichting voor € 0,79 per spinner. De koopprijs voor deze spinners bedroeg in totaal € 85.400.
      
      
      
        f) Op 29 mei 2017 is het eerste deel van de bestelde 60.000 spinners vanwege het ontbreken van een CE-markering op (de verpakkingen van) de spinners op last van de Belgische douane vastgehouden bij TNT in [plaats] , België. Het tweede deel van de lading is op 6 juni 2017 vastgehouden bij TNT- [plaats] om dezelfde reden.
      
      
      
        g) De spinners zijn nadien met een zogeheten T-1 document van het entreedepot van de douane in [plaats] vervoerd naar het entreedepot van PF Douane Expediteur B.V. te [plaats] . Daar zijn (de verpakkingen van) de spinners bestickerd met een CE-markering.
      
      
      
        h) Als gevolg van een wereldwijde cyberaanval bij TNT op 27 juni 2017 konden de spinners feitelijk niet worden uitgeleverd door TNT. Omstreeks 20 juli 2017 waren de faciliteiten van TNT weer operationeel en konden de spinners worden uitgeleverd.
      
      
      
        i) Op 3 augustus 2017 heeft [de vennootschap] [de vof] bericht dat de 60.000 spinners in een loods in [plaats] stonden. [de vof] wilde de spinners toen niet meer afnemen. 
      
      
      
        j) In september 2017 hebben [de vof] en [de vennootschap] op verschillende momenten contact gehad over wat te doen met de 60.000 spinners.
      
      
      
        k) Bij e-mail van 12 oktober 2017 heeft [de vennootschap] aan [de vof] het volgende bericht:
      
      
      
        
          “(…)
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft mij verzocht om aan jou te berichten dat zij uiterlijk woensdag 18 oktober 2017 de bevestiging wenst te ontvangen, dat [de vof] voor ultimo 21 oktober 2017 alsnog de volledige hoeveel spinners in ontvangst neemt én overgaat tot betaling van de daarmee verband houdende facturen. Indien [geïntimeerde] die bevestiging niet ontvangt vóór 18 oktober 2017 dan acht zij zich vrij om de betreffende voorraad te verkopen aan een derde.
        
        
          (…)”.
        
      
      
      
        l) Bij e-mail van 14 oktober 2017 heeft [de vof] daarop afwijzend gereageerd.
      
      
      
        m) Bij brief van 1 december 2017 aan [appellanten] heeft de advocaat van [geïntimeerde] verklaard de koopovereenkomst te ontbinden en [appellanten] aansprakelijk te houden voor de door [geïntimeerde] geleden schade.
      
      
      
        n) In januari 2018 heeft [geïntimeerde] een deel van de 60.000 spinners verkocht aan [de vennootschap] , te weten 510 spinners met led-verlichting voor € 1,55 per stuk en 400 witte spinners voor € 0,79 per stuk. De totale opbrengst van deze verkoop bedroeg voor [geïntimeerde] € 1.106,50.
      
      
      
        
          De procedure bij de rechtbank
        
      
      
      
        9.2.1.
        
          
            [geïntimeerde] heeft, samengevat, gevorderd:
          - een verklaring voor recht dat [appellanten] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de koopovereenkomst met [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] rechtsgeldig die koopovereenkomst heeft ontbonden,
          - hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van schadevergoeding van € 84.293,50, te vermeerderen met wettelijke handelsrente daarover en buitengerechtelijke kosten van € 1.617,94.
        
        
      
      
        9.2.2.
        
          [geïntimeerde] heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. Tussen [geïntimeerde] en [de vof] is een koopovereenkomst tot stand gekomen ter zake de 60.000 spinners. Hoewel [geïntimeerde] haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen, weigerde [de vof] de spinners van [geïntimeerde] af te nemen, ondanks herhaalde verzoeken van [geïntimeerde] daartoe. Bovendien weigerde [de vof] aan haar betalingsverplichting te voldoen. [geïntimeerde] is genoodzaakt geweest de koopovereenkomst te ontbinden. Ten gevolge van de wanprestatie van [de vof] , heeft [geïntimeerde] schade geleden, begroot op € 84.293,50 (€ 85.400,- minus € 1.106,50).
        
      
      
        9.2.3.
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] integraal toegewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
        
        
          
            De procedure bij het hof
          
        
        
      
      
        9.3.1.
        
          
            [appellanten] heeft in hoger beroep bij memorie van grieven tien grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .
          	[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
        
        
      
      
        9.3.2.
        Op incidenteel verzoek van [appellanten] heeft het hof bij arrest van 3 december 2019 de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis geschorst tot aan de uitspraak van het (eind)arrest in deze zaak. De beslissing over de proceskosten van dit incident is aangehouden.
        
      
      
        9.3.3.
        Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan.
        
        
          
            Partijen bij de overeenkomst
          
        
        
      
      
        9.4.1.
        Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat tussen [de vof] en [geïntimeerde] een overeenkomst tot stand is gekomen. In hoger beroep betwist [appellanten] niet langer dat een overeenkomst tot stand is gekomen ter zake de lading spinners waar het in deze zaak om gaat, te weten de 50.000 spinners met led-verlichting voor € 1,55 per spinner en de 10.000 witte spinners zonder led-verlichting voor € 0,79 per spinner, voor een koopprijs van in totaal € 85.400. Volgens [appellanten] is zij deze overeenkomst echter aangegaan met [de vennootschap] .
        
      
      
        9.4.2.
        
          [geïntimeerde] heeft, ter onderbouwing van haar stelling dat [de vof] met haar heeft gecontracteerd (en niet met [de vennootschap] ), het volgende aangevoerd. [de vof] heeft in het voorjaar van 2017 meerdere malen een partij spinners ingekocht bij [de vennootschap] . De leveringen vonden in die gevallen plaats door [de vennootschap] en werden door [de vennootschap] aan [de vof] gefactureerd, waarna [de vof] ook betaalde aan [de vennootschap] . [de vennootschap] kocht in deze gevallen de spinners in bij [geïntimeerde] en verkocht ze vervolgens met een kleine marge door aan [de vof] . Op enig moment heeft [de vof] gevraagd of het mogelijk was rechtstreeks bij [geïntimeerde] in te kopen. De voornaamste reden voor het doen van dat verzoek was dat [de vof] in een dergelijk geval de btw niet vooruit hoefde te betalen, bij de inkoop van de spinners. Naar aanleiding van dit verzoek heeft er begin mei 2017 een bespreking plaatsgevonden bij [de vof] tussen [de vennoot 1] ( [de vof] ), [eigenaar van de vennootschap] ( [de vennootschap] ) en mevrouw [naam] (hierna: [naam] ) van [geïntimeerde] . Tijdens deze bespreking hebben deze partijen afgesproken dat [de vof] voortaan bij [geïntimeerde] zou inkopen, rechtstreeks door [geïntimeerde] geleverd zou krijgen en ook aan [geïntimeerde] zou betalen. Partijen spraken af dat de communicatie zou blijven verlopen via [de vennootschap] die met beide andere betrokken partijen al een bestendige relatie onderhield. Vanaf dat moment kocht [de vof] de spinners in bij [geïntimeerde] . [geïntimeerde] zond haar facturen voor deze inkopen rechtstreeks aan [de vof] . [de vof] betaalde deze facturen vervolgens aan [geïntimeerde] . Het betreft zes facturen van in totaal USD 131.400,-, die door [de vof] aan [geïntimeerde] zijn betaald op 9, 10, 11, 18 en 22 mei 2017. Vervolgens heeft [de vof] op 23 mei 2017 via [de vennootschap] , die hierbij wederom optrad als tussenpersoon, de genoemde 60.000 spinners besteld bij [geïntimeerde] . [de vennootschap] heeft deze bestelling op deze datum per whatsapp-bericht bevestigd aan [de vof] , aldus nog steeds [geïntimeerde] .
        
      
      
        9.4.3.
        
          [appellanten] heeft, ter betwisting van de stellingen van [geïntimeerde] , aangevoerd dat zij haar bestellingen van spinners altijd bij [de vennootschap] heeft gedaan. Op enig moment hebben [de vof] en [de vennootschap] overleg gevoerd over de facturering. [de vof] heeft daarbij aangegeven dat het haar voorkeur had dat [de vennootschap] vanuit [plaats] factureerde, zodat zij de btw niet telkens hoefde voor te schieten. Er is nimmer afgesproken om rechtstreeks met [geïntimeerde] te contracteren. [de vof] heeft nimmer bestellingen gedaan bij [geïntimeerde] , alleen bij [de vennootschap] , aldus [appellanten]
        
      
      
        9.4.4.
        Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst als wederpartij van die ander is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.
        
      
      
        9.4.5.
        Het hof overweegt dat [appellanten] , ter comparitie in eerste aanleg, heeft erkend dat de door [geïntimeerde] gestelde bespreking bij [de vof] tussen [de vof] , [de vennootschap] en [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat [appellanten] , in het licht van de stellingen van [geïntimeerde] , die zijn onderbouwd met gedetailleerde schriftelijke verklaringen van [eigenaar van de vennootschap] en [naam] , onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat deze drie partijen tijdens deze bespreking, die volgens de verklaringen van [eigenaar van de vennootschap] en [naam] plaatsvond op 6 of 7 mei 2017, met elkaar hebben besproken en dat zij toen de afspraken hebben gemaakt zoals gesteld door [geïntimeerde] . [appellanten] is immers niet ingegaan op de verklaring van [eigenaar van de vennootschap] , die reeds voorafgaand aan de comparitie in eerste aanleg is overgelegd, en op de verklaring van [naam] , die bij memorie van antwoord en dus vóór de comparitie van partijen in hoger beroep is overgelegd. [geïntimeerde] heeft uit hetgeen [de vof] tijdens deze bijeenkomst heeft aangegeven, namelijk dat zij voortaan uit [plaats] gefactureerd wilde worden, redelijkerwijs mogen begrijpen dat dit betekende dat [de vof] voortaan rechtstreeks bij [geïntimeerde] zou inkopen en dus haar wederpartij zou zijn. Er wordt immers door een afnemer gewoonlijk betaald aan degene bij wie hij de goederen heeft afgenomen en niet aan een derde. Het feit dat [de vof] in de bespreking heeft aangegeven dat het haar te doen was om de btw die zij anders (bij inkoop in Nederland) zou moeten voorschieten, maakt dit niet anders. Integendeel, juist dan ligt voor de hand dat [de vof] de goederen ook daadwerkelijk rechtstreeks uit het buitenland wilde gaan inkopen. Hoe [de vof] anders dacht te kunnen profiteren van de door haar gestelde mogelijkheid om geen btw te hoeven voorschieten, heeft zij niet toegelicht. Hetgeen [geïntimeerde] aldus in de bespreking op 6 of 7 mei 2017 heeft mogen begrijpen, heeft zij vervolgens bevestigd mogen zien in het feit dat de goederen die [geïntimeerde] , na bestelling via [de vennootschap] , rechtstreeks aan [de vof] leverde ook rechtstreeks door [de vof] aan haar werden betaald, op de verschillende data (zoals eerder genoemd) tussen 9 en 22 mei 2017.
        
      
      
        9.4.6.
        Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] de door [de vof] gedane bestelling op 23 mei 2017 redelijkerwijs heeft mogen opvatten als een door [de vof] via [de vennootschap] gedane bestelling bij [geïntimeerde] . De wijze waarop deze bestelling werd gedaan was immers in lijn met wat partijen besproken hadden tijdens de bijeenkomst op 6 of 7 mei 2017 en was in lijn met de eerdere bestellingen voorafgaand aan die van 23 mei die [geïntimeerde] rechtstreeks aan [de vof] had geleverd en gefactureerd, en die door [de vof] aan [geïntimeerde] waren betaald. Het feit dat de communicatie over deze bestelling van begin tot eind via [de vennootschap] liep, zoals [appellanten] aanvoert, doet hieraan niet af. Partijen hadden immers, zo heeft [appellanten] onvoldoende gemotiveerd weersproken, bij de bijeenkomst in mei 2017 afgesproken dat de communicatie zou blijven lopen via [de vennootschap] . Ten slotte, het whatsapp-bericht van 20 april 2017 van [eigenaar van de vennootschap] aan [de vennoot 1] waarnaar [appellanten] verwijst (productie 3 bij conclusie van antwoord) kan evenmin afdoen aan het voorgaande. Dit bericht zag immers op een andere bestelling en dateerde van vóór de bespreking met [geïntimeerde] in mei.
        
      
      
        9.4.7.
        Kortom, de overeenkomst tot koop en verkoop van de 60.000 spinners voor in totaal € 85.400,- is gesloten tussen [de vof] en [geïntimeerde] . Daarmee faalt grief 1.
        
      
      
        9.4.8.
        Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] geen belang heeft bij behandeling van grief 3, waarmee [appellanten] aanvoert dat [de vof] facturen van de bestelling niet heeft ontvangen, welke overweging de rechtbank heeft betrokken in het oordeel dat het [de vof] was die de lading spinners had besteld. In hoger beroep betwist [appellanten] niet langer dat [de vof] de 60.000 spinners heeft besteld, en is de ontvangst van de facturen voor het overige niet van belang.
        
        
          
            Leveringstermijn en verzuim
          
        
        
      
      
        9.5.1.
        
          Met grief 4 voert [appellanten] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat tussen [de vof] en [geïntimeerde] geen leveringstermijn is overeengekomen. [appellanten] voert daartoe aan dat van belang is dat partijen actief zijn op een markt die zich kenmerkt door de vluchtigheid van hypes die doorgaans enkele maanden duren, zodat het essentieel is dat zo snel als mogelijk geleverd wordt. Bij eerdere onderhandelingen/bestellingen heeft uitvoerig whatsapp-verkeer plaatsgevonden tussen [de vof] en [de vennootschap] over de levertijden, waarbij korte levertijden in dagen werden afgesproken. Bij de bestelling van 23 mei 2017 was dat niet het geval, maar het kan door [de vennootschap] / [geïntimeerde] onmogelijk anders zijn opgevat dan dat ook deze bestelling er op zo kort mogelijke termijn moest zijn. Omdat de spinner-hype ieder moment tot een einde kon komen, is daarmee sprake van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW. Die fatale termijn moet redelijkerwijs gesteld worden op uiterlijk twee weken na 23 mei 2017. De goederen zijn niet binnen deze termijn aan [de vof] geleverd. De vertraging is ontstaan doordat de goederen werden vastgehouden door de douane in [plaats] wegens het ontbreken van een CE-markering, en de goederen vervolgens kwamen vast te zitten bij TNT vanwege een cyberaanval. Deze vertragingen zijn toe te rekenen aan [geïntimeerde] en daarmee komt de overschrijding van de redelijkerwijs aan te nemen fatale termijn voor rekening en risico van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is daarom in verzuim komen te verkeren op 7 juni 2017, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling was vereist, aldus nog steeds [appellanten]
          		Met grief 5 voegt [appellanten] daaraan toe dat daarom sprake is van wanprestatie van [geïntimeerde] , en - omdat [geïntimeerde] zelf in verzuim was - de ingebrekestelling die [geïntimeerde] heeft verzonden geen effect heeft gehad en [de vof] nooit in verzuim is komen te verkeren.
          	Met grief 6 voert [appellanten] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeenkomst rechtsgeldig door [geïntimeerde] is ontbonden en dat [appellanten] gehouden is de door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden. [appellanten] beroept zich er in dit verband op dat [de vof] nooit in verzuim is komen te verkeren aangezien [geïntimeerde] zelf in verzuim was, zodat geen sprake is van een rechtsgeldige ontbinding. Daarom is [appellanten] ook niet aansprakelijk voor door [geïntimeerde] geleden schade, aldus [appellanten]
          Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
        
        
      
      
        9.5.2.
        
          [geïntimeerde] heeft harerzijds aangevoerd dat partijen in het kader van de koopovereenkomst inzake de 60.000 spinners geen fatale leveringstermijn zijn overeengekomen, ook niet impliciet.
        
      
      
        9.5.3.
        Het hof stelt voorop dat verzuim zonder ingebrekestelling kan intreden. Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dit is geen limitatieve opsomming. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, kan onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt (Hoge Raad 2 oktober 2003 (Fraanje/Götte), ECLI:NL:HR:2002:AE4358 en Hoge Raad 11 oktober 2019 (Fraanje/Alukon), ECLI:NL:HR:2019:1581).
        
      
      
        9.5.4.
        Het hof is van oordeel dat uit hetgeen [appellanten] heeft aangevoerd niet volgt dat voor de levering van de op 23 mei 2017 bestelde 60.000 spinners een voor de voldoening bepaalde termijn is overeengekomen. Het feit dat bij eerdere bestellingen wel (verschillende) levertermijnen zijn afgesproken, brengt nog niet met zich dat [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat voor de bestelling van 23 mei 2017 eenzelfde/vergelijkbare termijn gold. Uit het feit dat de spinners onderhevig waren aan een hype heeft [geïntimeerde] evenmin hoeven opmaken dat zij daarom binnen een bepaalde termijn, van bijvoorbeeld veertien dagen zoals [appellanten] stelt, moest leveren. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [appellanten] niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft aangevoerd op grond waarvan [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat levering van de spinners na de door [appellanten] genoemde termijnen voor [appellanten] niet meer acceptabel zou zijn vanwege het (naderend) einde van de hype. Het had op de weg gelegen van [de vof] , als partij die het best gepositioneerd was om de duur van de hype in Nederland in te schatten, om duidelijkheid te verschaffen aan haar leverancier in [plaats] over een eventuele termijn waarbinnen zij in dat verband geleverd wenste te worden. Deze feiten en omstandigheden brengen, om dezelfde redenen, niet met zich dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kon blijven.
        
      
      
        9.5.5.
        Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] niet van rechtswege in verzuim is geraakt op 7 juni 2017 of een latere datum. Daarvoor had [de vof] haar in gebreke moeten stellen. Daarbij had [de vof] , gelet op de gestelde omstandigheden van de aard van de goederen en de korte levertermijnen van voorafgaande zendingen, mogelijk kunnen volstaan met een korte termijn voor nakoming. [de vof] heeft dat echter niet gedaan.
        
      
      
        9.5.6.
        
          Op de comparitie na antwoord in hoger beroep heeft [appellanten] aangevoerd dat [de vennoot 1] , op een gegeven moment in de tweede helft van juni 2017, tegen [eigenaar van de vennootschap] heeft gezegd dat hij de spinners niet meer wilde als hij zo lang moest wachten. Daarna heeft [de vof] / [de vennoot 1] het zo begrepen dat [eigenaar van de vennootschap] geprobeerd heeft om de spinners aan een ander te verkopen, om daarmee een probleem aan de zijde van [geïntimeerde] op te lossen. [eigenaar van de vennootschap] heeft er toen inderdaad voor gezorgd dat de problemen met de CE-markering werden opgelost. Toen het uiteindelijk niet lukte om de spinners aan een ander te verkopen, is [eigenaar van de vennootschap] toch weer bij [de vof] teruggekomen, aldus [appellanten]
          
            [geïntimeerde] heeft dit betwist. Ter zitting heeft [eigenaar van de vennootschap] (namens [geïntimeerde] ) op dit punt verklaard dat hij, naar aanleiding van de douane-perikelen, op 7 juni 2017 bij [de vof] op kantoor is geweest. [de vennoot 1] heeft toen aangegeven dat hij er wel mee in zijn maag zat vanwege de vertraging, maar hij heeft niet gezegd dat het snel moest omdat hij ze anders niet meer wilde. [de vennoot 1] heeft toen aan [eigenaar van de vennootschap] gevraagd of hij de spinners niet in China kon verkopen of er iets anders mee kon doen. Daarmee is [eigenaar van de vennootschap] vervolgens aan de slag gegaan, met de bedoeling om [de vof] te helpen, omdat hij op goede voet stond met [de vof] / [de vennoot 1] , aldus [eigenaar van de vennootschap] (namens [geïntimeerde] ). Een alternatieve koper ( [bedrijf] ) werd aanvankelijk ook gevonden maar daarmee kon uiteindelijk geen overeenstemming worden bereikt, reden waarom [geïntimeerde] zich genoodzaakt zag om [de vof] aan de koopovereenkomst te houden, aldus [geïntimeerde] (inleidende dagvaarding, 17 en memorie van antwoord, 62).
        
        
      
      
        9.5.7.
        
          Het hof overweegt dat, voor zover [appellanten] met haar stelling dat [de vennoot 1] tegen [eigenaar van de vennootschap] heeft gezegd dat hij de spinners niet meer wilde als hij zo lang moest wachten, heeft willen betogen dat dit moet worden opgevat als een ingebrekestelling, dit verweer voor het eerst bij comparitie na antwoord in hoger beroep is gevoerd en dus te laat, gelet op de twee-conclusieregel, zodat dit verweer reeds om die reden dient te worden gepasseerd.
          	Ten overvloede overweegt het hof dat deze stelling van [appellanten] voldoende gemotiveerd is betwist door [geïntimeerde] , en dat [appellanten] daarvan geen bewijs heeft aangeboden, zodat het hof aan bewijslevering van die stelling niet toekomt.
          	Bovendien geldt ingevolge artikel 6:82 lid 1 BW dat een ingebrekestelling in beginsel schriftelijk moet plaatsvinden en dat daarbij een redelijke termijn voor de nakoming moet worden gesteld. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (Hoge Raad 11 oktober 2019 (Fraanje/Alukon), ECLI:NL:HR:2019:1581). Uit de stellingen van [appellanten] volgt niet dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan en dat aan [geïntimeerde] een (redelijke) termijn is gesteld waarbinnen zij alsnog moest nakomen. 
        
        
      
      
        9.5.8.
        Mede gelet op het feit dat niet is komen vast te staan dat de gestelde mededeling door [de vennoot 1] aan [eigenaar van de vennootschap] - dat hij de spinners niet meer wilde als hij zo lang moest wachten - daadwerkelijk is gedaan, heeft [appellanten] uit het feit dat [eigenaar van de vennootschap] zich heeft ingespannen om een andere koper te vinden voor de partij spinners redelijkerwijs niet zonder meer mogen afleiden dat [eigenaar van de vennootschap] (namens [geïntimeerde] ) daarmee heeft aanvaard dat [de vof] niet langer gebonden zou zijn aan de koop en dus niet langer verplicht zou zijn om de spinners af te nemen.
        
      
      
        9.5.9.
        
          De slotsom is dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt en dat [de vof] gehouden was om haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen. Vast staat dat [de vof] , toen haar op 3 augustus 2017 de partij spinners werd aangeboden, de partij niet meer wilde hebben. Aan de sommatie van 12 oktober 2017 om de spinners in ontvangst te nemen en de bijbehorende facturen te betalen, heeft [de vof] niet voldaan. Daarmee is [de vof] tekortgeschoten in haar afname- en betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waardoor zij in verzuim is geraakt. De overeenkomst is daarom bij brief van 1 december 2017 rechtsgeldig ontbonden. Op grond van artikel 6:277 lid 1 BW is [de vof] daarom verplicht aan [geïntimeerde] de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden.
          Daarmee falen de grieven 4, 5 en 6.
        
        
      
      
        9.5.10.
        Uit het voorgaande volgt ook dat [appellanten] geen belang heeft bij behandeling van grief 2. Deze grief houdt in dat het feit dat de lading spinners op naam stond van [de vof] niet betekent dat deze voor rekening en risico van [de vof] was of dat [de vof] verantwoordelijk was voor het transport of dat de gevolgen van de vertraging aan haar kunnen worden toegerekend. Uit de voorgaande beoordeling volgt dat [de vof] is tekortgeschoten in haar verplichting om de spinners af te nemen op het moment dat deze, na het oponthoud bij de douane en TNT, voor aflevering beschikbaar waren. Het is daarom niet van belang voor wiens risico het transport en de vertragingen waren.
        
        
          
            Omvang schade
          
        
        
      
      
        9.6.1.
        
          Met grief 7 maakt [appellanten] bezwaar tegen de hoogte van de toegewezen schadevergoeding.
          	[appellanten] voert hiertoe aan dat de 60.000 spinners op het moment van ontbinding in oktober 2017 nog steeds een aanzienlijk waarde hadden. Uit de verkoop door [geïntimeerde] aan [de vennootschap] van een deel van deze partij spinners in januari 2018 tegen dezelfde verkoopprijs per stuk als waarvoor de spinners eerder waren verkocht aan [de vof] , blijkt dat de spinners na oktober 2017 wel degelijk nog waarde vertegenwoordigden voor [geïntimeerde] . Het gratis aanbieden van spinners, zoals sommige derden dat volgens [geïntimeerde] hebben gedaan, betekent niet dat de 60.000 spinners in oktober 2017 geen waarde meer hadden.
          	[appellanten] heeft daarnaast aangevoerd dat [geïntimeerde] een marge heeft van circa tien cent per spinner. Er zijn 60.000 spinners in geschil, zodat de kostprijs € 6.000,- lager ligt dan de aankoopprijs. De schade is dus in elk geval € 6.000,- lager dan gevorderd, aldus [appellanten]
        
        
      
      
        9.6.2.
        
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de spinnerhype ten tijde van de ontbinding in oktober 2017 voorbij was, en dat om die reden [de vof] de spinners ook niet meer wilde afnemen. [geïntimeerde] heeft via [de vennootschap] nog een klein deel van de 60.000 spinners kunnen verkopen in januari 2018. Op de comparitie na antwoord in hoger beroep heeft [eigenaar van de vennootschap] (namens [geïntimeerde] ) toegelicht dat het hier ging om verkoop via [website 1] , rechtstreeks aan consumenten. Voor de rest was geen koper te vinden. Illustratief is dat een ander bedrijf dat actief is in dezelfde markt en regio als [de vof] in juni 2019 bijna een miljoen spinners gratis heeft weggegeven. Daaruit blijkt dat de spinners geen waarde meer hadden, aldus [geïntimeerde] .
        
      
      
        9.6.3.
        Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] haar stelling voldoende heeft onderbouwd dat de spinners ten tijde van de ontbinding geen waarde meer hadden, omdat  voor de desbetreffende (omvangrijke) partij geen koper kon worden gevonden die bereid was om er enige prijs voor te betalen. [appellanten] heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellanten] heeft, integendeel, juist verklaard dat [de vof] de partij in augustus 2017 niet meer wilde hebben omdat de hype inmiddels voorbij was (memorie van grieven, 41). Dat [geïntimeerde] er via [de vennootschap] in is geslaagd om een relatief klein aantal spinners te verkopen, rechtstreeks aan consumenten, en daarbij de oorspronkelijk aan [de vof] gerekende prijzen in rekening kon brengen bij [de vennootschap] , betekent slechts dat de spinners in zoverre nog waarde vertegenwoordigden. Niet althans onvoldoende weersproken is echter dat [geïntimeerde] / [de vennootschap] er voor het overige niet in zijn geslaagd een koper te vinden voor de rest van de partij (ruim 59.000 spinners). Daarom moet ervan uit worden gegaan dat de partij spinners waarmee [geïntimeerde] door de ontbinding bleef zitten geen waarde meer vertegenwoordigde voor [geïntimeerde] . Anders dan [appellanten] betoogt is de schade dan niet gelijk aan de kostprijs van de spinners, maar aan de verkoopopbrengst die [geïntimeerde] bij correcte nakoming door [de vof] zou hebben ontvangen (€ 85.400,-) minus de opbrengst van de verkoop aan derden in januari 2018 (€ 1.106,50). De omvang van de toegewezen schadevergoeding, te weten € 84.293,50, is daarom correct. Grief 7 faalt.
        
        
          
            Wettelijke rente
          
        
        
      
    
    
      9.7.
      
        Met grief 8 heeft [appellanten] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke handelsrente heeft toegekend, nu het gaat om ontbindingsschade. 
        	Deze grief slaagt. Wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar over ontbindingsschade. Wel toewijsbaar is de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over het bedrag van € 84.293,50 vanaf de datum van ontbinding, 1 december 2017. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd en de wettelijke rente van artikel 6:119 BW zal worden toegewezen.
      
      
      
        
          Uitvoerbaar bij voorraad
        
      
      
      
        9.8.1.
        
          Met grief 9 richt [appellanten] zich tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis. [appellanten] verzoekt, om dezelfde redenen waarom zij schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft verzocht in het incident, om een eventueel toewijzend arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
          
            [appellanten] verwijst voor de onderbouwing naar wat zij aan haar incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd. [appellanten] heeft daar, voor zover nog relevant, aangevoerd dat i) er een restitutierisico is omdat [geïntimeerde] in [plaats] is gevestigd en dit het lastig maakt om tenuitvoerlegging ongedaan te maken, ii) [geïntimeerde] een kleine partij is waarover wisselende informatie op internet te vinden is, en dat de eigen website van [geïntimeerde] waarnaar zij heeft verwezen, niet bestaat, en iii) de woning van [de vennoot 1] en [de vennoot 2] mogelijk executoriaal zal worden verkocht waardoor zij de woning zullen moeten verlaten en schade zullen lijden, en er daarnaast executoriaal beslag is gelegd op een bedrijfspand.
        
        
      
      
        9.8.2.
        
          [geïntimeerde] stelt belang te hebben bij de door haar gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, aangezien zij een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft verkregen. [geïntimeerde] heeft het door [appellanten] gestelde restitutierisico betwist. [geïntimeerde] stelt dat zij niet aan eindgebruikers levert en daarom geen behoefte meer had aan een website. Zij zegt een gerenommeerde partij te zijn die haar diensten levert aan partijen wereldwijd. Het feit dat op websites van derden – waarmee [geïntimeerde] kennelijk doelt op de website [website 2] – haar actuele adresgegevens niet zijn opgenomen, kan haar niet worden verweten. [geïntimeerde] heeft een uittreksel overgelegd met haar bedrijfsinformatie uit het handelsregister in [plaats] . [geïntimeerde] voert verder aan dat zij de lading spinners heeft ingekocht bij diverse leveranciers die zij destijds heeft betaald. Dit laat zien dat [geïntimeerde] over voldoende weerstandsvermogen beschikt om een dergelijke financiële tegenslag het hoofd te bieden. [geïntimeerde] wacht nu al zeer lang op die vergoeding en vreest dat [de vof] mogelijk in de toekomst geen verhaal meer zal bieden voor de schadevergoeding van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] handhaaft daarom in hoger beroep de door haar gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
        
      
      
        9.8.3.
        
          Het hof stelt voorop dat het belang van [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring in beginsel gegeven is, omdat het gaat om de veroordeling tot betaling van een geldsom. Bij de beoordeling van de vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet in dit geval worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de ene partij bij tenuitvoerlegging van de veroordeling zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand totdat op de zaak finaal is beslist.
          	Het hof overweegt dat niet van belang is, althans onvoldoende zwaarwegend, dat [geïntimeerde] een kleine partij zou zijn en dat zij geen eigen website (meer) heeft. Hetzelfde geldt voor het feit op websites van derden (contact)gegevens over [geïntimeerde] staan of hebben gestaan die niet (volledig) correct waren. [appellanten] heeft niet betwist dat het door [geïntimeerde] verstrekte uittreksel uit het handelsregister in [plaats] de juiste contactgegevens bevat. 
          Verder overweegt het hof dat het ongedaan maken van een eventuele tenuitvoerlegging, en het in dat verband eventueel nemen van verhaal in [plaats] , wellicht lastiger zal zijn dan wanneer [geïntimeerde] en haar vermogensbestanddelen zich in Nederland zouden bevinden, maar dit rechtvaardigt nog niet dat aan een veroordeling in een dergelijk geval de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zonder meer wordt onthouden. [appellanten] heeft niet althans onvoldoende onderbouwd dat het eventueel nemen van verhaal op [geïntimeerde] in [plaats] redelijkerwijs niet mogelijk is. 
          Ten slotte onderkent het hof dat de eventuele executie van de woning en/of het bedrijfspand nadelig is voor [appellanten] en dat zij daarvan mogelijk schade kan ondervinden. Daartegenover staat echter het belang van [geïntimeerde] om het geldbedrag te kunnen innen waarop zij volgens dit arrest recht heeft, en het risico dat [geïntimeerde] loopt dat dit bedrag niet of niet volledig kan worden verhaald naarmate (nog) meer tijd verstrijkt.
          Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat, gelet op de door partijen aangevoerde omstandigheden, het belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van de veroordeling zwaarder weegt dan dat van [appellanten] bij behoud van de status quo.
          Daarmee faalt grief 9, en is de in hoger beroep door [geïntimeerde] gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring toewijsbaar.
        
        
        
          
            Conclusie en proceskosten
          
        
        
      
      
        9.9.1.
        De slotsom is dat [appellanten] de overwegend in het ongelijk gestelde partij is en daarom in de proceskosten moet worden veroordeeld, van zowel in de hoofdzaak als in het incident. Daarmee faalt tevens grief 10.
        
      
      
        9.9.2.
        
          De kosten in hoger beroep worden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op:
          	– griffierecht						€  2.020,-
          – salaris advocaat 
          hoofdzaak: 3 punten x tarief IV € 2.031,-		€  6.093,-
          incident: 1 punt x tarief II € 1.411,-			€  1.114,-
          totaal							€  9.227,-.
        
        
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 20 februari 2019 van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven (zaaknummer C/01/331058 / HA ZA 18-127) voor zover daarbij [appellanten] is veroordeeld om wettelijke handelsrente te betalen over het bedrag van € 84.293,50 vanaf 6 juli 2017, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellanten] tot betaling van wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over € 84.293,50 vanaf 1 december 2017 tot de dag van voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 9.227,-;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep anders of meer gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, S.C.H. Molin en A.C. Metzelaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 februari 2021.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer