ECLI:NL:OGEAA:2022:361, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 23-08-2022, AUA202200692
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2022-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: EJ. Arbeid. Ontslag. Het zich aldus onrechtmatig toe-eigenen van de gelden van CY door [verzoeker] rechtvaardigt het ontslag op staande voet. Van CY kan onder deze omstandigheden niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te laten voortbestaan. De (summierlijk gestelde) persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] leiden, zeker gelet op de aard en de ernst van de dringende reden, niet tot een ander oordeel.

Beschikking van 23 augustus 2022
    Behorend bij AUA202200692 EJ
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
    
      
        [verzoeker],
      te Aruba,
      verzoeker,
      hierna ook te noemen: [verzoeker],
      gemachtigde: de advocaat mr A.E.A. Hernandez, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
    
      
        COÖPERATIEVE VERENIGING VAN APPARTEMENTSEIGENAREN THE MILL RESORT h.o.d.n. COURTYARD BY MARIOTT ARUBA RESORT,
      te Aruba, 
      verweerster, 
      hierna ook te noemen: CY,
      gemachtigde: de advocaat mr. G. de Hoogd.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties, ingediend op 15 maart 2022;
      - het verweerschrift met producties, ingediend op 3 mei 2022;
      - het e-mailbericht van CY van 2 juni 2022 met producties;
      - de mondelinge behandeling van 7 juni 2022;
      - de tijdens de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen van CY,
      - het e-mailbericht van CY van 17 juni 2022. 
      
    
    
      1.2
      Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek zijn verschenen [verzoeker], bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd, en namens CY de heer [HR Director and Legal Counsel] (HR Director and Legal Counsel van CY), bijgestaan door mr. D.L. Emerencia, occuperende voor mr. G. de Hoogd.
      
    
    
      1.3
      Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen getracht tot een minnelijke regeling te komen. Bij voormeld e-mailbericht van CY van 17 juni 2022 is meegedeeld dat partijen geen regeling hebben bereikt.
      
    
    
      1.4
      Beschikking is vervolgens bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1 [
      verzoeker] is sinds 16 oktober 2019 bij CY in dienst, laatstelijk in de functie van waiter, tegen een brutoloon van Afl. 1.350,- per quincena.
      
    
    
      2.2
      
        Bij brief van 10 november 2021 is [verzoeker] door CY op staande voet ontslagen (hierna: de ontslagbrief) en heeft CY als volgt aan [verzoeker] bericht:
        
          “(…)  
        
        
          During a regular end of the month security check on October 29, 2021 of employee’s cash handling your October 17, 2021 shift was one of the shifts picked out for further control. As irregularities were noted (putting money in your pocket) a further investigation was initiated. 
        
      
      
      
        
          The investigation was concluded by our security department on November 2, 2021 and was discussed by management on November 4, 2021.
        
      
      
      
        
          The video footage on which the investigation is based showed that during your shift on October 17, 2021 the following took place.
        
      
      
      
        
          
            On several occasions you didn’t punch cash orders in the system.
          
        
        
          
            On several occasions you put money in your pocket.
          
        
        
          
            At times you put money in the folder and at times you use your wallet or just your pocket and give change from your wallet..
          
        
        
          
            Video footage showed that there were at least 10 cash transactions during your shift, but your report only showed 5 cash transactions.
          
        
        
          
            The total amount of cash transactions didn’t match with the drinks served by you in the cash transactions on the footage. 
          
        
      
      
      
        
          You were called in on Friday November 5, 2021 by the HR director and the security manager and you were shown the video footage shown the above mentioned and asked for an explanation. You couldn’t give a reasonable explanation for your cash handling which goes against company rule and regulations and neither why only 5 cash transactions were registered as the footage showed at least 10 cash transactions.
        
        
          (…)
        
        
          (…) you were requested (…) to give a written explanation for your actions/irregular behavior by answering the following questions (…)
        
        
          (…) your answers are absolutely not explaining your actions/behavior and are in contrary of the facts and so the truth.
        
      
      
        1. on several occasions the quests give you money, you put the money in your wallet or pocket and return the guest change from your wallet/pocket. At no time you put money for these drinks next to register. Payment for drinks can’t be qualified as tips as you seem to do.
      
      
        2. We checked with both supervisors as well as the former manager and none of them confirmed your story. This would also be very unlikely as they know it’s not allowed. In the contrary to your statement during your shift, a supervisor was present until 4.30PM and after 5PM the manager was present. They both carry change if needed.
      
      
        3. There were 10 cash orders and only 5 were registered by you in the system. Again, you don’t give an explanation why you only registered 5 of the 10 orders paid with cash. You can’t qualify the 5 missing cash payment as “tips”.
      
      
        4. Your answer doesn’t explain the difference in total cash transaction in the system and drinks served paid in cash. There is no happy hour on premiums drinks. In the video footage for example you serve a Bailey’s and there is no Bailey’s in your sales report. In your entire shift you registered the amount of USD. 84 happy hour discount.
      
      
      
        
          Unfortunately, with the above our suspicion that embezzlement or theft has taken place and gross and unacceptable violation of the rules and regulations, especially regarding cash handling, on your side were confirmed as you have not given any reasonably or logical explanation for the above mentioned.
        
      
      
      
        
          In addition, disciplinary action has recently been taken against you and for no clear reason only you from the entire waiters crew have reused to confirm and acknowledgement renewal of the rules and regulations that you will abide by the handbook rules and regulations and that a supervisor authorize can’t authorize you to deviate from them. (…)
        
      
      
      
        
          All the foregoing individually and jointly leads to our decision that we will immediately dismiss you and put the matter regarding the embezzlement or theft in the hands of the local authorities.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.3
      CY heeft op 11 november 2021 aangifte gedaan tegen [verzoeker] wegens verduistering in dienstbetrekking.
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 3 februari 2022 heeft [verzoeker] een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag en is CY gesommeerd om het loon aan [verzoeker] door te betalen en hem weder tewerk te stellen. 
      
    
  
  
    
      3HET VERZOEK
    
    
      3.1 [
      verzoeker] verzoekt het Gerecht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
      a. voor recht te verklaren dat het aan [verzoeker] verleende ontslag nietig is;
      b. CY te veroordelen om tegen kwijting aan [verzoeker] zijn volledige loon door te betalen vanaf 10 november 2021, totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd;
      c. CY te veroordelen aan [verzoeker] te voldoen de wettelijke verhoging ex art. 7:625 lid 1 BW over het onder b. toe te wijzen bedrag;
      d. CY te veroordelen aan [verzoeker] te betalen de wettelijke rente ex. art. 6:119 BW over de onder b. en c. toe te wijzen bedragen, te rekenen vanaf de opeisbaarheid daarvan tot de dag der voldoening;
      dan wel subsidiair iedere andere in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, met veroordeling van CY in de kosten van dit geding.
      
    
    
      3.2 [
      verzoeker] voert daartoe - naar het Gerecht begrijpt en samengevat weergegeven - aan dat het ontslag niet onverwijld is gegeven en dat een dringende reden voor een ontslag op staande voet ontbreekt. 
      
    
    
      3.3
      CY voert verweer en verzoekt het Gerecht om [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen af te wijzen, met veroordeling [verzoeker] in de proceskosten.
      
    
    
      3.4
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beslissing van belang, worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      4.1
      Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven. 
      
    
    
      4.2
      Voor de beoordeling of het ontslag onverwijld is gegeven is bepalend het tijdstip waarop de dringende reden ter kennis is gekomen van de werkgever. Van de werkgever mag worden verlangd dat hij vervolgens met voortvarendheid handelt. Volgens vaste rechtspraak mag enige tijd verstrijken tussen het moment waarop de dringende reden zich voordoet (bekend wordt) en de opzegging. Er moet gelegenheid zijn tot het horen van de werknemer, voor intern overleg en voor het inwinnen van advies. Indien bij een werkgever een vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag voordoet en hij zich van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, wordt daarbij een bepaalde mate van voortvarendheid verwacht, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
      
    
    
      4.3 [
      verzoeker] stelt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, omdat het onderzoek al op 5 november 2021 is afgerond en CY hem pas op 10 november 2021 op staande voet heeft ontslagen. CY heeft deze stelling betwist en het volgende aangevoerd. De dienst van [verzoeker] van 17 oktober 2021 werd op 29 oktober 2021 (onder meer door het bekijken van de camerabeelden van die dag) door het hoofd van de ‘Loss & Prevention’ Afdeling gecontroleerd. Tijdens deze controle werden verdachte handelingen waargenomen, waarna een onderzoek is opgestart. De securitymanager heeft op 2 november 2021 een rapport over zijn bevindingen opgemaakt. Dit rapport is op 3 november 2021 naar het management van CY verstuurd. Op 4 november 2021 heeft het management dit rapport met de operator in Miami besproken en zijn de videobeelden nogmaals bekeken. Hierna is juridisch advies ingewonnen en is [verzoeker] op vrijdag 5 november 2021 door CY opgeroepen om uitleg over de geconstateerde onregelmatigheden te geven en zijn de videobeelden aan hem voorgehouden. Gelet op de door [verzoeker] gegeven verklaring (namelijk dat het allemaal wel klopte omdat het verschil in de fooien zat) en hij verder geen uitleg wilde geven, is hem nog een kans gegeven om over zijn antwoorden na te denken en is hij in de gelegenheid gesteld zelf ontslag te nemen. Aangezien [verzoeker] niet binnen de daarvoor aan hem gestelde termijn van een dag had gereageerd en CY wilde voorkomen dat [verzoeker] zou zeggen dat hij niet is gehoord, heeft CY [verzoeker] op maandag 8 november 2021, bij per koerier verzonden brief, aangeschreven en in het kader van hoor en wederhoor verzocht de in die brief gestelde vragen te beantwoorden. [verzoeker] heeft diezelfde dag, aan het eind van de middag, per e-mail de vragen beantwoord. Na de bespreking van deze reactie van [verzoeker] op 9 november 2021, heeft CY besloten om hem te ontslaan. De HR Manager van CY is opdracht gegeven aan [verzoeker] zijn ontslagbrief te sturen, hetgeen daags na het ontslagbesluit is geschied, aldus nog steeds CY. 
      
    
    
      4.4
      Naar het  oordeel van het Gerecht is - in het licht van voormelde, door [verzoeker] niet weersproken, door CY geschetste gang van zaken - het op 29 oktober 2021 gerezen vermoeden van verduistering of diefstal door [verzoeker], mede gelet op de organisatiestructuur van CY, met voldoende voortvarendheid door CY onderzocht. Na het opstellen van een rapport over de bevindingen naar aanleiding van de camerabeelden en intern overleg, is [verzoeker] in het kader van het onderzoek naar de juistheid van het gerezen vermoeden op vrijdag 5 november 2021 gehoord. De door [verzoeker] gegeven antwoorden gaven CY aanleiding hem in de gelegenheid te stellen over zijn antwoorden na te denken. Anders dan [verzoeker] betoogd, brengt deze omstandigheid in dezen niet mee dat het ontslagbesluit al op die vrijdag was genomen. CY heeft voldoende gemotiveerd uiteengezet dat zij in het kader van zorgvuldigheid en een voldoende hoor en wederhoor [verzoeker] in de gelegenheid heeft willen stellen inhoudelijk en feitelijk op de geconstateerde regelmatigheden te reageren. Uit de ontslagbrief blijkt dat de vervolgens door [verzoeker] gegeven antwoorden (die volgens CY niet stroken met de uit de camerabeelden blijkende feiten) mede aan het ontslag ten grondslag liggen. Aanknopingspunten voor het oordeel dat desondanks op 5 november 2021 al vaststond dat CY [verzoeker] zou ontslaan, zijn niet gesteld of gebleken. De op 5 november 2021 door CY gezette stap maakte daarom onderdeel uit van het door haar te verrichten onderzoek. Dat CY [verzoeker] op 5 november 2021 eveneens in overweging heeft gegeven zelf ontslag te nemen, maakt het voorgaande niet anders. CY heeft hem aldus enkel een korte tijd gegund om (de consequenties van) een eventueel ontslag op staande voet te voorkomen. Op maandag 8 november 2021 heeft [verzoeker] de aan hem gestelde vragen beantwoord. Deze na het weekend door [verzoeker] aan het eind van de dag gegeven antwoorden zijn de volgende dag, op 9 november 2021, door CY intern besproken, waarna is besloten [verzoeker] te ontslaan, hetgeen de dag daarna door de daartoe aangewezen persoon (de HR Manager) bij brief heeft plaatsgevonden. Aldus is het ontslag op staande voet onverwijld gegeven. 
      
    
    
      4.5
      Vervolgens is de vraag of sprake is van een dringende reden die het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt.
      
    
    
      4.6
      Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zou hebben. Voorts dient in de beoordeling te worden betrokken dat een ontslag op staande voet een uiterste middel is.
      
    
    
      4.7
      CY heeft gesteld [verzoeker] op staande voet te hebben ontslagen, omdat [verzoeker] geld heeft verduisterd of gestolen en op grove wijze de rules and regulations van CY heeft geschonden. [verzoeker] heeft die bewuste dag op verschillende momenten cash-orders niet in het systeem ingevoerd. Ook klopt het totaal bedrag van de contante transacties niet met de waarde van de door [verzoeker] geserveerde dranken en bevatte de door [verzoeker] na zijn dienst ingeleverde kassa niet meer geld dan door hem in het systeem was geregistreerd. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft CY in de procedure ingebracht videobeelden van die dag, de uitdraai van het “Employee Financial Report” (hierna te noemen: EFR) die [verzoeker] samen met zijn kassa heeft ingeleverd en de uitdraai van het EFR die de accountafdeling uit het kassaregistratiesysteem heeft gehaald. Uit die gegevens blijkt volgens CY onder meer dat slechts 5 contante transacties zijn geregistreerd terwijl op de videobeelden is te zien dat door [verzoeker] (meer dan) 10 contante transacties waren verricht, dat [verzoeker] een Baileys verkoopt terwijl deze verkoopmutatie niet op zijn ‘final sales report’ staat en dat [verzoeker] die avond twee “mixed drinks” serveert, terwijl hij op datzelfde moment 1 Balashi (een bier) als verkocht registreert.
      
    
    
      4.8 [
      verzoeker] heeft de door CY gestelde feitelijke gang van zaken niet weersproken. Volgens hem kan een en ander door het ‘happy hour’, de ontvangen fooien en het inschenken van drankjes voor collega’s worden verklaard. Dat de geconstateerde verschillen tussen de camerabeelden en het EFR zich door ‘happy hour’ laten verklaren, is echter niet aannemelijk. Niet alleen heeft CY onweersproken gesteld dat tijdens dit ‘happy hour’ (waarbij de aanbieding “2 for 1” wordt gehanteerd) de twee drankjes tegelijkertijd worden uitgegeven en dat deze aanbieding niet voor (ook door [verzoeker] contant verkochte)  ‘premium drinks’ geldt, ook zijn geen aanknopingspunten gebleken voor het oordeel dat de niet geregistreerde transacties van [verzoeker] inderdaad de latere uitgifte van het tweede ‘gratis’ drankje betrof. Uit de overgelegde camerabeelden blijkt dit niet. De verklaring dat [verzoeker] door andere collega’s is gevraagd om voor hen drankjes (zoals de Baileys) in te schenken, acht het Gerecht eveneens onvoldoende aannemelijk. Niet alleen heeft [verzoeker] deze (eenvoudig te geven) uitleg niet gegeven toen hij met de geconstateerde onregelmatigheden werd geconfronteerd, ook vindt deze eerst ter zitting gegeven verklaring op geen enkele wijze steun in de overige stellingen en stukken van het dossier. Dat de geconstateerde verschillen zich laten verklaren door de ontvangen fooi, zoals [verzoeker] tijdens het gesprek met CY op 5 november 2021 heeft betoogd, is tot slot, zeker zonder een nadere uitleg, die ontbreekt, allerminst logisch. Daarmee wordt immers niet verklaard waarom [verzoeker] blijkens de camerabeelden meer drankjes cash heeft verkocht dan hij in het kassasysteem heeft geregistreerd. Het op dit punt door [verzoeker] gedane bewijsaanbod zal als niet ter zake dienende worden gepasseerd.
      
    
    
      4.9
      Gelet op het voorgaande is als onvoldoende weersproken komen vast te staan dat [verzoeker] drankjes heeft verkocht die hij niet of niet op de juiste wijze heeft geregistreerd. Vast staat ook dat hij voor deze drankjes contante gelden heeft ontvangen. Nu [verzoeker] voorts, zoals hij ook heeft erkend, op verschillende momenten geld in zijn zak heeft gestopt en zijn eigen geld heeft gebruikt om wisselgeld te geven en nu de verkoopopbrengst van de betreffende drankjes niet in door hem aan het eind van zijn dienst ingeleverde kassa zat of op andere wijze door hem aan CY is afgedragen, is voldoende aannemelijk dat [verzoeker] zich de verkoopopbrengst van deze drankjes heeft toegeëigend terwijl hij daartoe niet was gerechtigd. Zijn (door CY bestreden) stelling dat door zijn supervisors de opdracht was gegeven om, bij gebrek aan wisselgeld in de kassa, zijn eigen geld als wisselgeld te gebruiken en dat het in de praktijk gebruikelijk was ontvangen gelden niet in de kassa maar in je eigen zak te doen, kan [verzoeker] niet baten. Ook indien van de juistheid van deze stellingen moet worden uitgegaan, laat dat immers onverlet dat [verzoeker] blijkens de camerabeelden meer en duurdere drankjes heeft verkocht dan aan het eind van zijn dienst op zijn EFR en in zijn kassa zijn terug te vinden. 
      
    
    
      4.10
      Het zich aldus onrechtmatig toe-eigenen van de gelden van CY door [verzoeker] rechtvaardigt het ontslag op staande voet. Van CY kan onder deze omstandigheden niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te laten voortbestaan. De (summierlijk gestelde) persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] leiden, zeker gelet op de aard en de ernst van de dringende reden, niet tot een ander oordeel. Het dienstverband met [verzoeker], die nog relatief jong is, was van korte duur (op het moment van het ontslag iets meer dan twee jaar) en daarnaast is gebleken dat [verzoeker] na het ontslag elders werkzaamheden heeft verricht. Aangenomen moet daarom worden dat [verzoeker] elders een inkomen kan verwerven.
      
    
    
      4.11
      Het tevens aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijt met betrekking tot het in strijd handelen met de procedureregels hoeft geen bespreking, aangezien de verwijten (ook) ieder afzonderlijk aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd.
      
    
    
      4.12
      De slotsom is dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. De vorderingen van [verzoeker] zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.13 [
      verzoeker] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden aan de zijde van CY tot op heden begroot op Afl. 2.500,- aan salaris gemachtigde. 
      
    
  
  
    
      5DE BESLISSING
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      5.1
      wijst het verzochte af;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van deze procedure aan de zijde van Courtyard gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,- aan salaris gemachtigde. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, rechter in dit Gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting op 23 augustus 2022 in aanwezigheid van de griffier.