ECLI:NL:GHAMS:2011:BU3265, Gerechtshof Amsterdam, 08-11-2011, 200.075.258
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbitraal vonnis. Vernietigingsactie

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      nevenzittingsplaats Arnhem		
      Sector civiel recht				
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.075.258
      (zaaknummer rechtbank: 275697)
    
    	
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 8 november 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Slotervaartziekenhuis B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. C.C.B.M. van Kimmenade,
    
    
    tegen:
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J. van Hulst
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      4 augustus 2010 dat de rechtbank Utrecht tussen partijen (hierna ook te noemen: Slotervaartziekenhuis en [A]) heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Het  Slotervaartziekenhuis heeft bij exploot van 6 oktober 2010 [A] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [A] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft het Slotervaartziekenhuis negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [A] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans deze af zal wijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [A] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van het Slotervaartziekenhuis in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Bij dezelfde memorie heeft [A] voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, en heeft hij daartegen een grief aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. [A] heeft gevorderd dat het hof, voor het geval het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, alsnog rechtdoende het arbitraal vonnis van 30 juni 2009 van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg zal vernietigen, met veroordeling van het Slotervaartziekenhuis in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als in het (voorwaardelijk incidenteel) hoger beroep. 
    
    2.5	Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft het Slotervaartziekenhuis verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof (zo begrijpt het hof) de vordering van [A] zal afwijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    2.6	Ter zitting van 9 september 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, het Slotervaartziekenhuis door mr. Van Kimmenade voornoemd, advocaat te Amsterdam en [A] door mr. Van Hulst voornoemd, advocaat te Amsterdam, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Van Hulst heeft tijdig, bij brief van 25 augustus 2011, aan het Slotervaartziekenhuis en het hof vijf producties gezonden. Mr. Van Kimmenade heeft een gedeelte van haar pleitnota onuitgesproken gelaten. Het hof zal dat onuitgesproken gedeelte in zijn beoordeling buiten beschouwing laten.
    
    2.7	Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      3.	De vaststaande feiten 
      3.1	De rechtbank is van de volgende feiten uitgegaan.
    
    
    (i)	[A] is op 1 februari 1996 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) het Slotervaartziekenhuis als medisch specialist op het gebied van algemene chirurgie met als aandachtsgebied de vaatchirurgie. [A] heeft voornamelijk vaatchirurgische werkzaamheden verricht. Op zijn arbeidsovereenkomst is de Arbeidsvoorwaardenregeling Medisch Specialisten (hierna: AMS) van toepassing, voor zover daar tussen partijen niet van is afgeweken. Van zijn arbeidsvoorwaarden maakt een beding deel uit dat ertoe strekt alle (arbeidsrechtelijke) geschillen tussen partijen in arbitrage te doen beslechten door het Scheidsgerecht Gezondheidszorg (hierna: het Scheidsgerecht). 
    
    (ii) 	Op en omstreeks 21 maart 2009 heeft in het Slotervaartziekenhuis een behandeling plaatsgevonden van een 45-jarige patiënte, die eerder die dag op de Intensive Care-afdeling was opgenomen. Haar behandelend internist [B] en haar hoofdbehandelaar, intensiviste [C], vermoedden bij deze patiënte necrotiserende fasciitis, veroorzaakt door infectie met een groep A streptokokken. Zij achtten chirurgische interventie dringend gewenst en hebben daartoe die dag [A] (toentertijd dienstdoend chirurg) in consult geroepen. [A] en een door hem geraadpleegde orthopedisch chirurg vermoedden bij de patiënte een (conservatief te behandelen) septische arthritis van het heupgewricht. Op grond van die diagnose en de slechte toestand van de patiënte achtte [A] het niet verantwoord haar te opereren. Besloten werd tot echografisch onderzoek van de heup. Internist [B] heeft [A] later die dag (’s avonds) gevraagd of hij de patiënte niet toch wilde opereren, welk verzoek is herhaald door een andere collega van [A]. [A] is daarop teruggegaan naar het ziekenhuis, doch is opnieuw niet tot opereren overgegaan. De patiënte (die daadwerkelijk leed aan necrotiserende fasciitis) is in de vroege ochtend van de volgende dag, 22 maart 2009, uiteindelijk wel geopereerd, door twee collega’s van [A] (waaronder [D], afdelingshoofd). Zij is kort daarop overleden. 
    
    (iii)	Afdelingshoofd [D] heeft [A] later op 22 maart 2009 meegedeeld dat hij geen diensten meer mocht doen in het . Op 23 maart 2009 heeft een bespreking plaatsgehad tussen de voorzitter van de Raad van Bestuur van het Slotervaartziekenhuis ([E]), medisch directeur [F] en de chirurgen [G] en [D] voornoemd enerzijds en [A], bijgestaan door de internist [H] anderzijds. De beide chirurgen hebben bij die gelegenheid het vertrouwen in [A] opgezegd. De Raad van Bestuur van het Slotervaartzienhuis heeft [A] vervolgens op non-actief gesteld.
    
    (iv) 	Op 3 april 2009 heeft het Slotervaartziekenhuis  een procedure aanhangig gemaakt bij het Scheidsgerecht Gezondheidszorg (verder: het Scheidsgerecht) met het verzoek de arbeidsovereenkomst met [A] te ontbinden (hierna: de ontbindingsprocedure), primair op grond van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:685 BW alsmede een klemmende reden als bedoeld in artikel 1.2.5 lid 2 van de AMS, subsidiair op grond van veranderingen in de omstandigheden als in eerstgenoemd artikel bedoeld.
    
    (v)	[A] heeft in de ontbindingsprocedure een memorie van antwoord ingediend, strekkende tot afwijzing van het verzoek. 
    
    
      (vi)	Vervolgens heeft op 19 mei 2009 een mondelinge behandeling in het arbitrale geding plaatsgevonden, waarop partijen, vergezeld van hun raadslieden, aanwezig waren. Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het Scheidsgerecht partijen verzocht mee te werken aan: 
      a.	een onderzoek zoals gebruikelijk in een ziekenhuis naar de professionele gang van zaken betreffende de patiënte voor wie [A] op 21 maart 2009 in consult is opgeroepen door zijn collega’s in het ziekenhuis,
      b.	een onderzoek naar de mogelijkheden van herstel van vertrouwen in het functioneren van [A] in het ziekenhuis ‘zo veel mogelijk op de voet van (het hier niet geheel toepasselijke) protocol mogelijk disfunctionerend medisch specialist’.
      Daarbij is voorgesteld dat bij onderwerp a. een extern deskundige zou worden ingeschakeld. Het genoemde protocol betreft het Modelreglement mogelijk disfunctioneren medisch specialisten inclusief bijlage 1 (gedragscode intramuraal medisch specialist), dat is opgesteld door de Orde van Medisch Specialisten. Dit protocol wordt gebruikelijkerwijs gebezigd voor intern onderzoek naar het mogelijke disfunctioneren van een medisch specialist, uit te voeren door en binnen de instelling waarin deze werkzaam is. Het protocol voorziet in een (door de in geding zijnde onderzoekscommissie gevolgde) versnelde onderzoeksprocedure.
    
    
    (vi)	In de ontbindingsprocedure is tussen [A] en het Slotervaartziekenhuis een uitvoerige discussie ontstaan over het plan van aanpak van genoemd onderzoek, met name over de samenstelling van de commissie die dat onderzoek zou gaan uitvoeren. [A] heeft daarbij gesteld dat het belangrijkste uitgangspunt is dat een onafhankelijk en objectief onderzoek plaatsvindt naar de gehele casus, hetgeen met de (door het Slotervaartziekenhuis voorgestelde commissiesamenstelling) zijns inziens niet het geval was. In reactie op de meningsverschillen tussen partijen op dat punt heeft het Scheidsgerecht tussentijds als zijn oordeel uitgesproken dat het bezwaar van [A] slaagt ten aanzien van [I] (de voorzitter van de medische staf van het Slotervaartziekenhuis) als voorgesteld commissielid en dat zijn bezwaar voor het overige faalt. Daarop heeft het Scheidsgerecht de onderzoekscommissie vastgesteld als hier na te melden en heeft [A] zich, onder protest, akkoord verklaard met die samenstelling en met de opdracht aan de commissie. 
    
    
      (vii)	Ten behoeve van het onderzoek omtrent vraag b is tevoren een plan van aanpak opgesteld. Dit hield in, voor zover hier van belang:
      -	de commissieleden dienen neutraal en objectief te zijn en het besprokene is confidentieel,
      -	van de gesprekken met de te horen personen (vakgroepsleden, aanpalende specialisten, Raad van Bestuur, voorzitter bestuur medische staf, arts-assistenten chirurgie, hoofd OK, hoofden poli- en verpleegafdelingen inclusief ICU en sectormanagement), zullen schriftelijke notulen worden opgemaakt als werkdocument en deze zullen na indiening van het rapport worden vernietigd. 	
    
    
    (viii)	Het onderzoek naar vraag a is verricht door prof. dr [J] (intensivist/internist) en prof. dr. [K] (emeritus hoogleraar chirurgie), die beiden niet aan het Slotervaartziekenhuis  zijn verbonden. 
    
    
      (ix)	Het onderzoek naar vraag b is verricht door dr. [L] (internist in het Slotervaartziekenhuis  en mede-voorzitter van de commissie), drs. [M] (ambtelijk ondersteuner van de medische staf van het Slotervaartziekenhuis  en notuliste van de commissie), [N] (anesthesioloog in het Slotervaartziekenhuis  en commissielid), drs [O] (artsmicrobioloog in het Slotervaartziekenhuis  en commissielid), alsmede [J] voornoemd (mede-voorzitter van de commissie). De artsen [L], [N] en [O] zijn betrokken geweest bij de in geding zijnde medische casus op en rond 21 maart 2009. In het kader van dit onderzoek zijn door (leden van) de onderzoekscommissie gesprekken gevoerd met 27 (aan het Slotervaartziekenhuis  verbonden) personen waaronder [A] zelf, die tweemaal is gehoord. Het onderzoek heeft zich mede gericht op het functioneren van [A] binnen de vakgroep chirurgie in de aan de jaren die aan zijn op-non-actiefstelling zijn voorafgegaan. Het rapport vermeldt als bevindingen van de onderzoekscommissie, zakelijk:
      -	de vakgroep chirurgie (bestaande uit zes chirurgen, waaronder een waarnemer) functioneert adequaat; de grote invloed van de vakgroepvoorzitter en de opleider wordt door de chirurgen, met uitzondering van [A], niet als ondemocratisch ervaren; er is een zwenkend beleid (geweest) ten aanzien van de invulling van de post van de zesde chirurg, hetgeen tot discordantie heeft geleid tussen (leden van) de vakgroep en de Raad van Bestuur enerzijds en [A] anderzijds; ook de relatie met de waarnemer is hierdoor ongunstig beïnvloed;
      -	[A]’s kwaliteit in de arteriële en veneuze chirurgie is goed; zijn competenties in de traumazorg zijn al lang onvoldoende; ook zijn vaardigheid als abdominaal chirurg is in het geding; zijn competentie als algemeen chirurg is door hem onvoldoende onderhouden; algemeen is aangegeven dat dit leidt tot omtrekkende bewegingen in de diensten;
      -	organisatorisch heerst er rond het werk van [A] wanorde; hij plant te krap, neemt per patiënt teveel tijd en wil geen derde dagdeel poli invullen; zijn communicatie met huisartsen en anderszins is onvoldoende; hij kwam structureel te laat en miste daardoor delen van informatie-overdracht ;   
      -	het probleem rond de invulling van de algemene chirurgie binnen het Slotervaartziekenhuis  bestaat al heel lang, doch [A] is er desondanks niet in geslaagd die invulling verantwoord vorm te geven; het zelfreinigend vermogen van de vakgroep en het Slotervaartziekenhuis  is laat op gang gekomen; de kans dat het alom bestaande gebrek aan vertrouwen in [A]’s functioneren binnen het huidige takenpakket wordt hersteld, wordt door praktisch alle geïnterviewden (met name chirurgen, internisten en ondersteunende afdelingen) heel laag ingeschat, temeer omdat [A] blijk geeft van weinig inzicht in zijn eigen rol in de ontstane situatie en onvoldoende bij machte blijkt een pro-actieve rol te vervullen bij de oplossing van de problemen.   
    
    
    
      (x)	Op 14 juni 2009 is het onderzoeksrapport van de commissie tot stand gekomen. In het rapport zijn beide onderzoeksvragen beantwoord. Op 15 juni 2009 is het aan het Slotervaartziekenhuis  en partijen verzonden. In het rapport zijn de volgende conclusies opgenomen:
      Ad 1. Casus
      De twee externe adviseurs zijn van mening dat de juiste stappen genomen zijn bij de behandeling van de patiënte, maar dat op een aantal vlakken te laat gehandeld is, waaronder begrepen de operatie in de vroege ochtend van 22 maart 2009. (…)
      Ad 2. Herstel van vertrouwen
      De commissie acht de kans op herstel van vertrouwen gering om twee redenen: 
      -	Het vermogen om als algemeen chirurg te functioneren binnen een vakgroep/maatschap is onvoldoende, en de bereidheid om vaardigheden te ontwikkelen of te onderhouden in andere delen van de algemene heelkunde dan de vaatchirurgie ontbreekt.’
      -	Alle betrokken chirurgen (één onthouding), internisten en een deel van de betrokken ondersteunende diensten (poli, OK, afdeling) hebben het vertrouwen in hem verloren en zien geen kans op herstel.
      In het rapport is vermeld dat de onderzoekscommissie heeft kennis genomen van een aantal bescheiden die direct of zijdelings op het functioneren van [A] en de daarop bestaande kritiek betrekking hebben (kwaliteitsrapport van de NNvH, VIP- en MIPmeldingen, calamiteitenmeldingen aan IGZ, integrale verslagen van complicatiebesprekingen van de vakgroep chirurgie van de laatste twee jaar en andere bescheiden). Uit de aanduiding van deze bescheiden blijkt dat het gaat om circa 70 bescheiden, veelal e-mails. Deze bescheiden zelf zijn niet bij het rapport gevoegd. In het rapport is wel vermeld wie zijn gehoord, maar niet wat door elk van hen is verklaard. Van de verhoren is overigens geen verslaglegging (meer) beschikbaar, omdat de commissie de aantekeningen ervan direct na verwerking ervan uit privacy-overwegingen heeft vernietigd op verzoek van de gehoorden.
    
     
    (xi)	Op 16 juni 2009 heeft een voortzetting van de mondelinge behandeling plaatsgevonden in de ontbindingsprocedure. Partijen en hun raadslieden zijn daarbij verschenen. 
    
    
      (xii)       Het Scheidsgerecht heeft op 30 juni 2009 vonnis gewezen. In de kern luidt de beslissing als volgt, zakelijk:
      -	aan [A] kan verweten worden dat hij in een acute en levensbedreigende situatie een verkeerde inschatting heeft gemaakt, niet adequaat is opgetreden en te weinig heeft opengestaan voor de afwijkende opvatting van collega’s die erop aan drongen anders te handelen dan hijzelf voor juist hield;
      -	van grove nalatigheid is echter geen sprake en daarom evenmin van de door het Slotervaartziekenhuis  gestelde dringende reden/klemmende reden; de primaire grondslag van het verzoek faalt daarom;
      -	wel is sprake van verlies van vertrouwen in [A] aan de zijde van de Raad van Bestuur van het Slotervaartziekenhuis  en van zijn daar werkzame collega’s, in verband met zijn handelen ten aanzien van de voormelde patiënte op en rond 21 maart 2009, in verband met zijn daarop gevolgde hardnekkige (tot aan de behandeling van 16 juni 2009 volgehouden)  ontkenning een beoordelingsfout te hebben gemaakt (hetgeen tot verharding van de verstandhouding tussen [A] en zijn collega’s heeft geleid) en in verband met de aanmerkingen op [A]’s functioneren in de voorafgaande jaren;
      -	voorts ontbreekt blijkens het onderzoeksrapport een voldoende basis voor herstel van dat vertrouwen en voor terugkeer van [A] in het Slotervaartziekenhuis, reden waarom dat rapport aantoont dat de verhouding tussen partijen onherstelbaar is verstoord;
      -	het uitgevoerde onderzoek was voldoende zorgvuldig en objectief en heeft tot een begrijpelijke en voldoende gemotiveerde conclusie geleid;   
      -	gelet op het voorgaande is wel sprake van de door het Slotervaartziekenhuis gestelde wijziging van omstandigheden , die - zo het Slotervaartziekenhuis  zijn verzoek handhaaft - tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet leiden per 1 september 2009; 
      -	als ontbindingsvergoeding moet aan [A] een bedrag worden toegekend op basis van de kantonrechtersformule waarbij naast de factoren loon en arbeidsduur (vanaf 1 februari 1996) een op 1 te stellen (en dus neutrale) correctiefactor moet worden gehanteerd; gelet op de wachtgeldregeling behorende bij de CAO Ziekenhuizen die van overeenkomstige toepassing is voor [A], moet de hem toekomende vergoeding (met inachtneming van het inkomen uit die wachtgeldregeling) op maximaal EUR 101.258,00 netto worden bepaald.
    
    
    (xiii)	Aan het Slotervaartziekenhuis  is in het vonnis de gelegenheid geboden het verzoek in te trekken voor 1 augustus 2009. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt, waardoor de arbeidsovereenkomst van [A] per 1 september 2009 is geëindigd.
    
    3.2 	In het vonnis van de rechtbank is dr. [L] ten onrechte aangeduid als mede-voorzitter van de commissie die onderzoek heeft verricht naar het functioneren van [A]; dr. [L] was voorzitter van de commissie. Met verbetering op dat punt gaat het hof voor het overige uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, nu tegen die vaststelling geen bezwaren zijn aangevoerd.
    
    
     4.	De motivering van de beslissing in principaal hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Het Slotervaartziekenhuis heeft voor het Scheidsgerecht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [A] gevorderd. [A] heeft zich tegen die ontbinding verzet. Het Scheidsgerecht heeft de vordering toegewezen. [A] heeft voor de rechtbank Utrecht de vernietiging van het scheidsrechtelijk vonnis gevorderd op de grond dat de wijze waarop het vonnis tot stand is gekomen, strijdt met de openbare orde of goede zeden. Hij stelt daartoe dat een rapport waaraan het Scheidsgerecht belangrijke betekenis heeft toegekend – een rapport dat beoogt antwoord te geven op de vraag of er nog mogelijkheden waren tot herstel van het vertrouwen in het functioneren van [A] in het ziekenhuis –, is opgesteld door een commissie die niet neutraal en objectief was, onder andere omdat vier van de vijf leden in dienst waren van het Slotervaartziekenhuis. Ook heeft [A] bezwaar tegen de werkwijze van de commissie. De rechtbank heeft het vonnis van het Scheidsgerecht vernietigd.
    
    4.2	In haar eerste grief klaagt het Slotervaartziekenhuis erover dat de rechtbank in haar vonnis heeft overwogen dat het Scheidsgerecht op grond van het onderzoeksrapport tot zijn eindoordeel is gekomen dat van een vertrouwensbreuk tussen partijen sprake is, dat die breuk niet kan worden hersteld en dat daarom het verzoek van het Slotervaartziekenhuis toewijsbaar is. Het Slotervaartziekenhuis stelt dat uit het arbitraal vonnis blijkt dat het Scheidsgerecht ook uit eigen waarneming en beoordeling van de feiten en omstandigheden tot dat oordeel is gekomen.
    
    4.3	De grief slaagt. Uit de motivering van het Scheidsgerecht wordt duidelijk dat het zich een eigen, zelfstandig oordeel heeft gevormd over de mogelijkheden tot herstel van vertrouwen tussen het Slotervaartziekenhuis en [A]. Dat blijkt uit de volgende passages uit het vonnis van het Scheidsgerecht:
    
    
      Uit r.o. 4.5:
      “Verweerder ([A])heeft zich in deze procedure in een aantal opzichten voorts zeer negatief uitgelaten over personen in het ziekenhuis met wie hij zou moeten samenwerken, en hij heeft ook in zoverre zelf bijgedragen aan de inmiddels onontkoombare gevolgtrekking dat voldoende grond bestaat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Daarbij verliest het Scheidsgerecht niet uit het oog dat verweerder het volste recht heeft zich tegen de ontbinding te verzetten en dat hij een groot belang heeft bij het kunnen voortzetten van zijn werkzaamheden in het ziekenhuis omdat hij daarvan voor zijn inkomen en het behoud van zijn professionele vaardigheden afhankelijk is. Verweerder behoort de vrijheid te hebben alle stellingen aan te voeren die hij voor juist houdt en hij heeft die vrijheid gekregen en benut, doch hij moet ook de gevolgen dragen van de wijze waarop hij zijn verweer heeft ingekleed. Dit geldt met name ook voor zijn hardnekkige ontkenning dat hij in professioneel opzicht is tekortgeschoten. Juist die ontkenning heeft ertoe geleid dat men het wellicht nog resterende vertrouwen in hem heeft verloren. Verweerder heeft ook pas laat in deze procedure, nadat het onderzoeksrapport was uitgebracht en toen hij bij de voortzetting van de behandeling daarover werd gevraagd, erkend dat hij achteraf gezien op 21 maart 2009 op basis van een onjuiste beoordeling van de situatie heeft gekozen voor de verkeerde aanpak.”
    
    
    
      Uit r.o. 4.6:
      “ De externe onderzoekers hebben geoordeeld dat de juiste behandeling had moeten bestaan uit onmiddellijke chirurgische interventie. Aanvullend onderzoek heeft geleid tot onnodige vertraging. Zij voegen daaraan toe dat nadat de toch al onwaarschijnlijke diagnose ‘septische coxarthritis’ nog minder waarschijnlijk was gemaakt door een negatieve echo, er helemaal geen reden was om onverwijld chirurgisch ingrijpen uit te stellen. Anders dan verweerder heeft doen aanvoeren kon de patiënte naar het oordeel van de anesthesioloog wel worden geopereerd en kon alleen bij een werkelijk moribunde patiënt van een operatie worden afgezien. Verweerder is op de hoogte gebracht van de uitslag van de echo. Ook zonder kennis van de aanvullende bevinding van lucht in de weke delen, was de indicatie tot opereren naar het oordeel van de onderzoekers helder en onontkoombaar. Op grond van deze conclusies van de deskundige onderzoekers moet worden aangenomen dat verweerder – zonder dat het Scheidsgerecht zich begeeft in eventuele tuchtrechtelijke kwalificaties – als chirurg bij de behandeling van de patiënt niet alleen een verkeerde beoordeling heeft gemaakt doch ten onrechte ook ten onrechte niet tot een noodzakelijke ingreep is overgegaan. Daarmee staat vast dat zijn collega’s hem dit terecht hebben verweten en dat verweerder zich dit verwijt had behoren aan te trekken in plaats van het van de hand te wijzen. Door te lang en onnodig aan zijn onjuiste standpunt vast te houden heeft hij het vertrouwen in een goede samenwerking met hem ondermijnd. Dit betekent dat alle verweren die erop neerkomen dat dit gebrek aan vertrouwen niet aan hem valt toe te rekenen, moeten worden verworpen.” 
    
     
    4.4	Uit deze passages blijkt dat het Scheidsgerecht twee redenen zag waarom herstel van vertrouwen tussen [A] en het Slotervaartziekenhuis niet te verwachten viel: (i) [A] heeft te lang ontkend bij de behandeling van een patiënt verwijtbaar te hebben gehandeld,  (ii) [A] heeft zich in de procedure voor het Scheidsgerecht zodanig negatief uitgelaten over personen binnen het ziekenhuis dat hij heeft bijgedragen aan de inmiddels onontkoombare gevolgtrekking dat voldoende grond bestaat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Geen van beide redenen is ontleend aan het rapport waar [A] zich tegen keert; beide redenen zijn door het Scheidsgerecht zelf, op basis van eigen waarneming, geformuleerd.
    
    4.5	Het hof begrijpt het Scheidsgerecht aldus, dat de eerste reden het oordeel dat van vertrouwensherstel geen sprake meer kan zijn zelfstandig kan dragen, en dat de tweede reden een nadere ondersteuning van dat oordeel vormt. Alle verweren van [A] die erop neerkomen dat het gebrek aan vertrouwen niet aan hem is toe te rekenen, worden immers door het Scheidsgerecht verworpen op basis van de omstandigheid dat [A] ten onrechte aan zijn onjuiste standpunt heeft vastgehouden. Als het Scheidsgerecht van oordeel was geweest dat nog andere omstandigheden wezenlijk aan de vertrouwensbreuk hadden bijgedragen, had het Scheidsgerecht zich ook over de toerekenbaarheid van die andere omstandigheden moeten uitlaten. Dat heeft het Scheidsgerecht niet gedaan.
    
    4.6	Van belang is dat de beide onder r.o. 4.4 genoemde redenen op 19 mei 2009, het moment waarop het Scheidsgerecht het onderzoek naar de vertrouwensrelatie gelastte, nog niet kenbaar waren, althans, dat het Scheidsgerecht daaraan toen nog niet de betekenis kon toekennen die het er later aan toekende. 
    
    4.7	Wat de eerste reden betreft: eerst uit het onderzoeksrapport van 14 juni 2009 bleek dat [A] bij de behandeling van de patiënte een verkeerde beoordeling heeft gemaakt en niet tot een noodzakelijke ingreep is overgegaan. Eerst toen bleek dus ook dat zijn collega’s hem dit terecht hadden verweten en dat hij zich dit verwijt had behoren aan te trekken in plaats van het van de hand te wijzen. 
    
    4.8	Wat de tweede reden betreft: in de toelichting op zijn oordeel dat [A] zich in de procedure voor het Scheidsgerecht zodanig negatief heeft uitgelaten over personen binnen het ziekenhuis dat hij heeft bijgedragen aan het ontstaan van een situatie waarin ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet volgen, hecht het Scheidsgerecht aan twee omstandigheden betekenis: [A] heeft de integriteit van de onderzoekers in twijfel getrokken en hij heeft hardnekkig ontkend in professioneel opzicht tekort te zijn geschoten. De eerste omstandigheid had zich op 19 mei 2009 nog niet voorgedaan en de tweede omstandigheid kon door het Scheidsgerecht pas in het juiste perspectief worden geplaatst toen uit het rapport van 14 juni 2009 bleek dat de ontkenning van professioneel tekortschieten ten onrechte was.
    
    4.9	De constatering dat de omstandigheden waarop het Scheidsgerecht zijn oordeel baseert dat vertrouwensherstel niet meer mogelijk is, zich pas voordeden respectievelijk pas betekenis kregen na het moment waarop het Scheidsgerecht het onderzoek naar de mogelijkheid tot vertrouwensherstel gelastte, is van belang omdat dit verklaart dat het Scheidsgerecht later een eigen oordeel kon vellen waar het dat ten tijde van het gelasten van het onderzoek nog niet kon; dat het Scheidsgerecht zich later zelfstandig een oordeel vormde, is dus niet strijdig met het eerdere gelasten van een onderzoek. 
    
    4.10	In zijn bestrijding van grief 1 hecht [A] er belangrijke betekenis aan dat het Scheidsgerecht heeft overwogen: “Op grond van het vorenstaande en [onderstreping advocaat] met overneming van de conclusies van het onderzoeksrapport is het Scheidsgerecht van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens wijziging van omstandigheden behoort te worden ontbonden.” [A] stelt op basis van deze overweging dat het onderzoek naar de mogelijkheden tot vertrouwenherstel voor het Scheidsgerecht bepalend is geweest. Het hof kan [A] hier niet in volgen. Naar het oordeel van het hof moet deze overweging aldus worden begrepen dat het eigen oordeel van het Scheidsgerecht over de (on)mogelijkheid tot vertrouwensherstel overeenstemt met de conclusies van het onderzoek.
    
    4.11	Nu grief 1 slaagt, zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen. De redenering van de rechtbank is, naar de kern genomen, dat het Scheidsgerecht op grond van het onderzoeksrapport tot het oordeel komt dat sprake is van een vertrouwensbreuk en dat dit oordeel geen stand kan houden nu de onderzoekscommissie niet onafhankelijk was en gebrekkig invulling heeft gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor. Die vernietigingsgrond vervalt, nu naar het oordeel van het hof het Scheidsgerecht niet op grond van het onderzoeksrapport, maar op grond van zijn eigen waarneming tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk. Een andere vernietigingsgrond dan de samenstelling en werkwijze van de onderzoekscommissie is in het vonnis van de rechtbank niet te lezen. 
    
    4.12	In het licht van het voorgaande behoeven de overige grieven geen behandeling.
     
    5.	De motivering van de beslissing in incidenteel hoger beroep 
    
    5.1	De grief van [A] richt zich tegen de volgende overweging van de rechtbank: “Ondanks dat artikel 19 lid 2 van het toepasselijk Arbitragereglement niet voorschrijft dat [A] in staat had moeten worden gesteld de verhoren van de commissie bij te wonen (…).” [A] stelt dat het Arbitragereglement dit wel voorschrijft. 
    
    5.2	Nu het hof in het principaal appel heeft geoordeeld dat het Scheidsgerecht zich zelfstandig een oordeel over de vertrouwenskwestie heeft gevormd, heeft [A] bij deze grief, die zich richt tegen de wijze waarop de commissie tot haar oordeel is gekomen, geen belang. 
    
    5.3	Het incidentele hoger beroep zal derhalve worden afgewezen. 
    
    6.	Slotsom
    
    
      6.1	De eerste grief in het principaal beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof wijst het gevorderde alsnog af. 
      De grief in het incidenteel beroep faalt, zodat de vordering in het incidenteel beroep zal worden afgewezen. 
    
    
    6.2	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [A] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    
    
    
    
    
    
    
    7.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal hoger beroep
    
    -	vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 4 augustus 2010 en wijst het gevorderde alsnog af;
    
    
    in het incidenteel hoger beroep
    
    -	wijst het gevorderde af.
    
    in het principaal en het incidenteel hoger beroep 
    
    
             -  veroordeelt [A] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot deze uitspraak aan de zijde van het Slotervaartziekenhuis begroot op € 262,- wegens griffierecht en € 904,- overeenkomstig het liquidatietarief;
      	- veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Slotervaartziekenhuis begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht en € 73,89 voor explootkosten;
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J. P. Fokker, H. Wammes en J.L. Smeehuijzen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2011.