ECLI:NL:RBSGR:2010:BM3705, Rechtbank 's-Gravenhage, 06-05-2010, 363025 - KG ZA 10-420
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-05-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding; concurrentiegerichte dialoog; onrechtmatige overheidsdaad? Andere criteria gehanteerd ten opzichte van andere deelnemers?

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 6 mei 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 363025 / KG ZA 10-420 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap MNO Vervat-Wegen B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Nieuw Vennep,
      eiseres,
      advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, 
      Rijkswaterstaat Oost-Nederland),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,
    
    
    waarin is tussengekomen:
    
    
      de combinatie bestaande uit 
      1. de besloten vennootschap Mobilis B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      2. de besloten vennootschap HSM B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
      3. de vennootschap naar Duits recht Dywidag Bau GmbH,
      gevestigd te München (Duitsland),
      4. de besloten vennootschap Aannemingsmaatschappij Van Gelder B.V.,
      gevestigd te Elburg,
      tussengekomen partij,
      advocaat mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'MNO', 'Rijkswaterstaat' en 'de Combinatie'.
    
    
    1. Het incident tot tussenkomst
    
    De Combinatie heeft verzocht om in de procedure tussen MNO en Rijkswaterstaat te mogen tussenkomen. Ter zitting van 22 april 2010 hebben MNO en Rijkswaterstaat verklaard zich te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter betreffende de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussengekomen partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 april 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1.  Rijkswaterstaat heeft op 16 februari 2009 door het uitgeven van een selectiedocument een Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd ten behoeve van het vergroten van de capaciteit van Rijksweg A50 van knooppunt Ewijk tot en met knooppunt Valburg (hierna: de opdracht). De opdracht omvat onder andere het vergroten van de Rijksweg A50 tussen Ewijk en Valburg van 2x2 rijstroken plus spitsstrook naar 2x4 rijstroken en het ontwerpen en realiseren van een extra Waalbrug naast de bestaande Waalbrug.
    
    2.2.  De aanbestedingsprocedure wordt gehouden volgens hoofdstuk 4 Concurrentiegerichte Dialoog van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005). Uit de ontvangen aanmeldingen zijn de deelnemers geselecteerd en uitgenodigd voor deelname aan de concurrentiegerichte dialoog.
    
    2.3.  De concurrentiegerichte dialoog bestaat - kort gezegd - uit drie individuele dialoogronden. De eerste dialoogronde is een verkenningsronde en is met MNO gehouden op 15 juni 2009. De tweede en derde dialoogronden zijn inhoudelijke ronden en zijn met MNO gehouden op 22 september 2009 respectievelijk 12 november 2009. Tussen de eerste en tweede dialoogronden is op 14 juli 2009 een themasessie vormgeving gehouden.
    
    
      2.4.  In het Inschrijvings- en Beoordelingsdocument van 3 december 2009 staat in paragraaf 3.4.6. 'Themasessies' onder meer vermeld:
      "De aanbesteder zal tijdens de dialoog een aantal themasessies organiseren. (...) Om een open uitwisseling van informatie zoveel mogelijk te bevorderen, zal van de themasessies geen verslag worden gemaakt. De aanbesteder volstaat met het vastleggen van de besproken onderwerpen en eventueel gemaakte afspraken en overeengekomen acties. Indien een deelnemer of de aanbesteder van mening is dat hetgeen besproken is van belang is voor de procedure, dan dient deze het betreffende onderwerp te agenderen voor een dialoogronde.
      (...)". 
    
    
    
      2.5.  In Bijlage A 'Toelichting dialoogonderwerpen' behorend bij voormeld Inschrijvings- en Beoordelingsdocument staat onder meer vermeld:
      "A.1 Vormgeving extra Waalbrug
      De deelnemer moet op basis van de ambitienotitie van de aanbesteder komen tot een voorontwerp van de extra Waalbrug. De deelnemer wordt uitgedaagd om een ontwerp te maken dat in bijzondere mate uitstijgt boven de ambities die zijn verwoord in de ambitienotitie. (...)
    
    
    
      De aanbesteder wil tijdens de concurrentiegerichte dialoog inzicht krijgen in de ontwikkeling van het vormgevings- en ontwerpproces dat leidt tot het voorontwerp. Tevens wil de aanbesteder bij het beëindigen van de dialoog het vertouwen hebben, dat het voorontwerp van de extra Waalbrug van alle deelnemers bij inschrijving zal voldoen aan de ambitienotitie.
      (...)". 
    
    
    
      2.6.  In het proces-verbaal van de concurrentiegerichte dialoog van 10 juli 2009 betreffende dialoogronde 1 gehouden op 15 juni 2009 staat onder punt 9 'Concept vormgevingsvisie', voor zover hier relevant, het volgende:
      "De concept vormgevingsvisie is niet voorafgaand aan de dialoog ingediend.
      MNO zal de concept vormgevingsvisie in het dialooggesprek presenteren.
    
    
    
      Rijkswaterstaat benadrukt dat haar dialoogteam de vormgevingsvisie van MNO niet vooraf heeft kunnen inzien. Om die reden zal Rijkswaterstaat in het dialooggesprek geen uitsluitsel geven of de vormgevingsvisie of een oplossingsrichting wel of niet kan voldoen aan de ambitienotitie en/of de Vraagspecificatie. Wel zal Rijkswaterstaat vragen stellen ter verduidelijking van hetgeen wordt gepresenteerd. Rijkswaterstaat zal een formele reactie geven op hetgeen wordt gepresenteerd door middel van individuele inlichtingen. Hiertoe dient deelnemer de concept vormgevingsvisie en een verzoek tot reactie in te dienen door middel van individuele inlichtingen.
      (...)
    
    
    
      Twee-eenheid van de oude en de nieuwe brug
      MNO presenteert drie eerste oplossingsrichtingen met betrekking tot het thema 'twee-eenheid':
      1. Een extra waalbrug in de vorm van een tuibrug met vier pylonen, twee aan weerskanten van het brugdek. De pylonen van de oude en de nieuwe brug bevinden zich op een gelijke hart-op-hart afstand. Het patroon van de tuien is gelijk aan het patroon van de bestaande Waalbrug.
      2. Een extra waalbrug in de vorm van een tuibrug met twee Y-pylonen.
      3. Een extra waalbrug in de vorm van een gecombineerde laaggelegen boog. De laaggelegen boog benadrukt plaats van de pylonen van de bestaande brug.
    
    
    
      (...)
      [E.] geeft namens Rijkswaterstaat aan dat de architect de vraag goed heeft opgepakt. Voor zover het zich laat aanzien, is er geen reden om te zeggen dat het beeld dat in de concept vormgevingsvisie wordt aangedragen niet herkenbaar is in het licht van de ambitienotitie.
    
    
    
      Rijkswaterstaat benadrukt dat zij in haar reactie via de individuele inlichtingen uitsluitend de tijdens het dialooggesprek gegeven presentatie en bovengenoemd verzoek van MNO zal betrekken. MNO geeft aan de gegeven presentatie als dialoogproduct in te dienen bij Rijkswaterstaat en dat zij vooralsnog geen oordeel behoeven van aanbesteder daar zij nog een vierde oplossing wenst uit te werken. Rijkswaterstaat adviseert de deelnemer desondanks een reactie op de reeds gepresenteerde oplossingsrichtingen te vragen, waarbij zij de vierde oplossingsrichting niet in haar oordeel zal betrekken. De reactie van Rijkswaterstaat zal algemeen van aard zijn en niet specifiek betrekking hebben op (één van) de drie opties afzonderlijk. Aanbesteder geeft aan dat deelnemer hiertoe het gepresenteerde en een verzoek tot reactie als individuele inlichting dient in te dienen.
      (...)". 
    
    
    
      2.7.  In de tweede ontwerpnota van MNO, ten behoeve van dialoogronde 2, staat onder meer vermeld:
      "(...) In de eerste dialoogronde hebben we een drietal concepten aan de opdrachtgever voorgelegd. De reactie van de opdrachtgever (met name bij monde van de heer [E.]) en onze verder studie naar de mogelijkheden hebben geleid tot aangepaste ontwerpen. Die verdere studie bestond uit een bredere verkenning van de betekenis van de brug in de landschappelijke context. (...)
      Onze verkenning heeft geresulteerd in twee schetsontwerpen waar, vanuit eenzelfde basisfilosofie, andere accenten worden gelegd. (...)".
    
    
    2.8.  Op 8 februari 2010 heeft MNO tijdig op de opdracht ingeschreven.
    
    2.9.  Bij brief van 15 maart 2010 heeft Rijkswaterstaat aan MNO meegedeeld dat hij voornemens is de opdracht aan de Combinatie te gunnen, omdat MNO niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
    
    2.10. De personen [A.], [B.], [C.] en [D.], zijn aan de zijde van MNO betrokken geweest bij de voorbereiding van de vormgevingsvisie van de extra Waalbrug. Zij hebben alle vier in een schriftelijke verklaring - min of meer in vergelijkbare bewoordingen - verklaard dat de voorzitter van de Commissie vormgeving, de heer [E.] (hierna: [E.]), zich tijdens de themasessie op 14 juli 2009 zeer kritisch heeft uitgelaten over de eerste oplossingsrichting van MNO. Zo heeft hij volgens hen meegedeeld dat het concept kritiekloos was met weinig fantasie en voorzichtig en dat het beeld meer weg had van een eeneiige tweeling dan van een twee-eenheid.
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    3.1. MNO vordert, na wijziging van eis, - zakelijk weergegeven - Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht aan de Combinatie te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede Rijkswaterstaat te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, althans vanaf het selectiebesluit opnieuw uit te voeren, indien hij de opdracht alsnog zou willen gunnen.
    
    
      3.2. Daartoe voert MNO het volgende aan. 
      Rijkswaterstaat heeft onrechtmatig jegens MNO gehandeld door de eerste oplossingsrichting, zoals genoemd in de eerste door MNO ingediende vormgevingsvisie, voor een extra Waalbrug van MNO aan andere criteria te toetsen dan Rijkswaterstaat bij de overige inschrijvers heeft gedaan. Tijdens de themasessie van 14 juli 2009 heeft Rijkswaterstaat commentaar gegeven op het ontwerp van MNO. Dit commentaar was dusdanig dat voor betrokkenen duidelijk was dat het ontwerp niet zou voldoen aan de ambitie uit de ambitienotitie, hetgeen noodzakelijk was om toegelaten te worden tot het doen van een inschrijving. Daarnaast heeft Rijkswaterstaat expliciet laten weten dat een ontwerp dat te zeer zou lijken op de bestaande brug niet goed zou scoren. Het winnende ontwerp van de Combinatie lijkt echter sprekend op het eerste ontwerp van MNO dat is afgeserveerd en heeft bovendien 96 van de 100 punten gescoord.
    
    
    3.3. Rijkswaterstaat voert, daarin gesteund door de Combinatie, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.4. De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven - Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht te gunnen aan een derde, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    3.5. De Combinatie heeft zich ter onderbouwing van haar vordering aangesloten bij hetgeen Rijkswaterstaat als verweer heeft aangevoerd tegen de vorderingen van MNO, welk betoog, voor zover nodig, hierna zal worden besproken. De Combinatie heeft daarnaast eigen argumenten naar voren gebracht.
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Partijen houdt verdeeld de vraag of Rijkswaterstaat met twee maten heeft gemeten in het kader van de beoordeling van de verscheidene vormgevingsvisies van de deelnemers met betrekking tot de extra Waalbrug. Zo stelt MNO dat tijdens de themasessie van 14 juli 2009 Rijkswaterstaat aan haar heeft meegedeeld dat de eerste oplossingsrichting in de (eerste) vormgevingsvisie kritiekloos en voorzichtig was, weinig fantasie had en meer een eeneiige tweeling was in plaats van een twee-eenheid. Deze oplossingsrichting zou niet voldoen aan de ambitie uit de ambitienotitie en bovendien slecht scoren. Rijkswaterstaat heeft bestreden dat zij voormeld commentaar aan MNO heeft gegeven.
    
    4.2. Ter zitting heeft Rijkswaterstaat, bij monde van [E.], bevestigd dat hij de eerste oplossingrichting in de vormgevingsvisie van MNO voorzichtig vond en dat de kleurstelling niet van doorslaggevend gewicht was. Daarentegen bestrijdt Rijkswaterstaat uitdrukkelijk dat is meegedeeld dat MNO met dit ontwerp niet voldoet aan de ambitienotitie en dat een dergelijk ontwerp slecht scoort. Het is dan ook aan MNO om haar stellingen dienaangaande aannemelijk te maken. MNO heeft weliswaar vier verklaringen overgelegd, waarin wordt verklaard dat tijdens de themasessie op 14 juli 2009 door [E.] is meegedeeld dat de vormgevingsvisie ten aanzien van de eerste oplossingsrichting met vier pylonen kritiekloos en voorzichtig was en weinig fantasie had en meer weg had van een eeneiige tweeling dan van een twee-eenheid, maar uit die verklaringen blijkt niet dat Rijkswaterstaat heeft meegedeeld dat de eerste oplossingsrichting niet voldoet aan de eisen zoals gesteld in de ambitienotitie, op grond waarvan MNO niet voor inschrijving in aanmerking zou komen. Evenmin blijkt uit die verklaringen dat [E.] heeft gezegd dat de eerste oplossingsrichting slecht zou scoren. MNO heeft ter zitting bepleit dat zij uit het commentaar de conclusie heeft getrokken dat zij de eerste oplossingsrichting moest loslaten. Deze conclusie volgt echter niet als vanzelfsprekend uit het thans vaststaande commentaar. Dat geldt evenzo voor zover MNO hierbij mede heeft betrokken de tekst in het Inschrijvings- en Beoordelingsdocument, inhoudende dat de deelnemer met het ontwerp dient uit te stijgen boven de ambitie zoals verwoord in de ambitienotitie. Het feit dat MNO ervoor gekozen heeft om een van haar drie oplossingsrichtingen niet verder te ontwikkelen en die los te laten, is dan ook een eigen, zelfstandige, beslissing geweest die geen, althans onvoldoende, steun vindt in het commentaar, zelfs niet indien tot uitgangspunt wordt genomen dat het commentaar in inhoudelijke zin overeenstemt met hetgeen is weergegeven in de vier verklaringen. Niet valt in te zien waarom ten behoeve van dialoogronde 2 de eerste oplossingsrichting niet ook nader kon worden uitgewerkt.
    
    4.3. Daar komt bij dat de vier verklaringen inhoudelijk niet (geheel) overeenstemmen met hetgeen Rijkswaterstaat, daarin gesteund door [E.], naar voren heeft gebracht. Dat moet, gelet op het navolgende, in dit specifieke geval in het kader van deze kort gedingprocedure in het nadeel werken van degene die haar betoog aannemelijk dient te maken, in dit geval MNO. Naast de verklaringen heeft MNO geen ander bewijs overgelegd ter onderbouwing van haar stellingen. MNO heeft evenwel de mogelijkheid gehad om haar bewijspositie te versterken in de aanbestedingsprocedure door voorafgaand aan dialoogronde 1 haar vormgevingsvisie in te dienen, zodat het commentaar daarop in het proces-verbaal van 10 juli 2009, en derhalve schriftelijk, kon worden vastgelegd. Daarnaast kon MNO ook achteraf, door middel van individuele inlichtingen, een verzoek strekkende tot een reactie op de oplossingsrichting in de eerste vormgevingsvisie indienen. Deze laatste mogelijkheid stond ook open na de themasessie van 14 juli 2009. Tot slot had MNO het onderwerp op de agenda van dialoogronde 2 kunnen plaatsen. Kortom MNO heeft meerdere mogelijkheden onbenut gelaten om het commentaar op de vormgevingsvisie alsnog op schrift gesteld te krijgen. Rijkswaterstaat heeft in het hiervoor onder 2.6 aangehaalde proces-verbaal van 10 juli 2009 nog eens nadrukkelijk op deze mogelijkheden gewezen. Uit datzelfde proces-verbaal blijkt voorts dat MNO tijdens dialoogronde 1 expliciet geen oordeel hoefde te hebben, omdat zij nog een vierde oplossingsrichting wilde uitwerken. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat MNO zichzelf in een moeilijke bewijspositie heeft gemanoeuvreerd hetgeen voor haar rekening en risico dient te komen.
    
    4.4. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is gebleken dat Rijkswaterstaat met twee verschillende maten heeft gemeten tijdens dialoogronde 1 en dat MNO op grond daarvan niet anders kon dan de eerste oplossingrichting te laten varen. De vorderingen van MNO dienen reeds daarom te worden afgewezen. 
    
    4.5. MNO zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zowel ten opzichte van Rijkswaterstaat als de Combinatie. De proceskosten in het incident tot tussenkomst worden begroot op nihil. 
    
    4.6. Nu de vorderingen van MNO zullen worden afgewezen, ontbeert de Combinatie enig belang bij haar ingestelde vordering jegens Rijkswaterstaat. Deze zal dan ook worden afgewezen. De Combinatie zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van Rijkswaterstaat, welke worden begroot op nihil.
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen van MNO af;
    
    - veroordeelt MNO om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht, aan Rijkswaterstaat te betalen;
    
    - bepaalt dat MNO bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten van Rijkswaterstaat verschuldigd is;
    
    
      - veroordeelt MNO in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Combinatie begroot op € 1.079,--, waarvan
      € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht;
    
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst de vordering van de Combinatie jegens Rijkswaterstaat af;
    
    - veroordeelt de Combinatie in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op nihil.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2010. 
    
    
    nve