ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ6094, Rechtbank Noord-Holland, 22-03-2013, C-15-200259 - KG ZA 13-56
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een inschrijver die nog niet lang genoeg bestaat heeft de mogelijkheid om op andere wijze aan te tonen dat hij aan de omzeteis voldoet. De voorzieningenrechter acht de restrictieve uitleg die eiseres geeft aan artikel 3 sub e van de Eigen Verklaring strijdig met het bepaalde in de artikelen 2.8.1 sub c en 2.8.3 ARW 2005.

vonnis
    
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Sectie handel & Insolventie
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/15/200259 / KG ZA 13-56
    
    Vonnis in kort geding van 22 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KRINKELS BV,
      gevestigd te Alkmaar,
      eiseres,
      advocaat mr. P.J.P. Severijn te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
      zetelend te Hoofddorp,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.M. Sluijter te Haarlem
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ZELKOVA BOOM- EN GROENVERZORGING BV,
      gevestigd te Amsterdam,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. B.D. Roelink te Hoofddorp.
    
    
    Partijen zullen hierna Krinkels, de Gemeente en Zelkova worden genoemd.
    
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de incidentele conclusie tot tussenkomst van Zelkova
      - 	de mondelinge behandeling
      -	het mondeling vonnis waarbij de voorzieningenrechter de incidentele vordering tot tussenkomst heeft toegewezen
      -	de pleitnota van Krinkels
      -	de pleitnota van de Gemeente
      -	de pleitnota van Zelkova.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Op 3 december 2012 heeft de Gemeente de openbare aanbesteding gepubliceerd van de opdracht “Bomensnoeibestek 2013-2016”. Het werk betrof het snoeien van alle gemeentelijke bomen in de gemeente Haarlemmermeer. Het gunningscriterium was de laagste prijs.
    
    2.2.	In de bij het bestek behorende Eigen Verklaring is onder de vragen betreffende financiële en economische draagkracht onder 3 sub e vermeld:
    
    Kunt u een verklaring betreffende de omzet overleggen? De gemiddelde omzet in de GWW (voorzieningenrechter: lees Grond-, Weg- en Waterbouw) en/of de groensector over de laatste drie boekjaren dient minimaal € 100.000,- excl. BTW te bedragen. Ingeval van een combinatie van twee gegadigden zullen die gezamenlijk moeten voldoen aan 125 % van deze eis. Bij een combinatie van drie of meer gegadigden zullen deze gezamenlijk moeten voldoen aan 150 % van deze eis.
    
    In artikel 0.04 van het bestek is vermeld dat inschrijvers die niet voldoen aan de eisen, gesteld in de Eigen Verklaring, van deelname aan de aanbesteding zouden worden uitgesloten. 
    
    2.3.	Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding d.d. 10 januari 2013 hebben negen gegadigden ingeschreven op de opdracht. Zelkova heeft ingeschreven voor een bedrag van € 794.020,00, Growepa BV voor € 912.700,00 en Krinkels voor € 919.000,00. Naar aanleiding van deze uitkomst heeft de Gemeente de inschrijvers bij brief van 29 januari 2013 medegedeeld dat zij voornemens was de opdracht te gunnen aan Zelkova.
    
    2.4.	Growepa BV heeft vervolgens bij brief van 30 januari 2013 de Gemeente verzocht haar te berichten of Zelkova in haar inschrijving gebruik maakte van gegevens van een derde om aan de selectiecriteria te voldoen. De Gemeente heeft Growepa BV daarop bij ongedateerde brief laten weten dat dat niet het geval was.
    
    2.5.	Vervolgens heeft mr. Severijn bij brief van 6 februari 2013 namens Growepa BV tegen de voorgenomen gunning bezwaar gemaakt. Hij stelt in die brief dat Zelkova pas sinds 16 november 2011 bestaat en dus nimmer een gemiddelde omzet over de laatste drie boekjaren kan overleggen. Hij wijst er voorts op dat Zelkova in dit verband geen beroep kan doen op de omzet van Zelkova BV (hierna: Zelkova oud) die failliet is verklaard.
    
    2.6.	Nadien heeft de advocaat van de Gemeente Growepa BV bericht dat haar inschrijving ongeldig was.
    
    2.7.	Naar aanleiding van de onder 2.5 genoemde brief van mr. Severijn heeft de Gemeente de omzetgegevens van Zelkova opgevraagd.
    
    2.8.	Zelkova heeft de Gemeente daarop een brief toegezonden van Van der Zwet Accountants en Adviseurs d.d. 8 februari 2013. De accountant meldt daarin dat hij op basis van de jaarrekeningen en de financiële administratie van Zelkova oud en Zelkova heeft vastgesteld dat de gemiddelde omzet in de GWW en/of groensector van die twee bedrijven gedurende de jaren 2010 tot en met 2012 ten minste € 100.000,00 per jaar bedroeg.
    
    2.9.	Nadien heeft Zelkova de Gemeente nog een brief van haar accountant van 11 februari 2013 toegezonden waarin deze verklaart te hebben vastgesteld dat de omzet van Zelkova in het jaar 2012 minimaal € 300.000,00 heeft bedragen.
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Krinkels vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbieden het onderhavige werk te gunnen aan een ander dan Krinkels, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerden met de wettelijke rente.
    
    3.2.	De Gemeente voert verweer.
    
    3.2.1.	Zelkova vordert in het incident dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad haar zal toestaan tussen te komen in de procedure tussen Krinkels en de Gemeente, althans Zelkova zal toestaan zich in die procedure te voegen aan de zijde van de Gemeente, met veroordeling van Krinkels in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    3.2.2.	In de hoofdzaak vordert Zelkova dat de voorzieningenrechter in het geval van tussenkomst de vordering van Krinkels zal afwijzen en de Gemeente zal veroordelen om de opdracht te gunnen aan Zelkova en in het geval van voeging de vordering van Krinkels zal afwijzen, met veroordeling van Krinkels in de kosten van het geding. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    In het incident
    
    4.1.	De incidentele vordering van Zelkova om in de hoofdzaak te mogen tussenkomen is ter zitting toegewezen. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling in het incident.
    
    In de hoofdzaak
    
    4.2.	Krinkels heeft bij dagvaarding artikel 3 sub e van de Eigen Verklaring aan haar vordering ten grondslag gelegd. Ter zitting heeft zij haar vordering mede gebaseerd op artikel 3 sub d van de Eigen Verklaring. Zelkova heeft daartegen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft medegedeeld over de toelaatbaarheid van de uitbreiding van de grondslag van de vordering in het vonnis te zullen beslissen.
    
    4.3.	De uitbreiding van de grondslag van de vordering is door Krinkels niet voor de zitting kenbaar gemaakt en ook niet confraterneel aangekondigd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de Gemeente en Zelkova daardoor onredelijk in hun verdediging geschaad. De voorzieningenrechter acht die gang van zaken in strijd met een goede procesorde. De uitbreiding van de grondslag van de vordering wordt daarom niet toegestaan.
    
    4.4.	Bij dagvaarding stelt Krinkels dat de Gemeente de inschrijving van Zelkova als ongeldig ter zijde had moeten leggen, omdat zij niet voldoet aan de in artikel 3 sub e van de Eigen Verklaring gestelde omzeteis. In dat artikel wordt gevraagd om een gemiddelde omzet over de laatste drie boekjaren van € 100.000,00. Zelkova bestaat pas sinds 11 november 2011 en kan dus geen omzet aantonen over de laatste drie boekjaren. Voorts is Krinkels van mening dat niet aan de omzeteis is voldaan indien, zoals in de situatie van Zelkova, in een deel van het boekjaar 2011 en in 2012 een omzet is gegenereerd van meer dan € 300.000,00, omdat nu eenmaal de omzet over drie boekjaren is gevraagd. Een inschrijver die nog niet lang genoeg bestaat, kan voorts volgens Krinkels in het kader van omzeteisen geen beroep doen op de omzet van een vennootschap die failliet is verklaard en waarvan hij de activiteiten voortzet. Een beroep op de door Zelkova oud behaalde omzetten kan Zelkova daarom niet baten. Krinkels heeft ter onderbouwing van deze stellingen verwezen naar een aantal uitspraken die, in haar visie, haar standpunt bevestigen.
    
    4.5.	Krinkels stelt voorts dat de Gemeente met artikel 3 sub e van de Eigen Verklaring een duidelijke en ondubbelzinnige eis heeft gesteld. Volgens Krinkels houdt de Gemeente zich daar niet aan, waardoor sprake is van schending van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel
    
    4.6.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat de jurisprudentie waarnaar Krinkels verwijst deels een andere casuïstiek betreft dan hier aan de orde is, omdat het in een aantal van die zaken ging om de vraag of een aanbesteder een inschrijver mocht uitsluiten van deelname aan de aanbesteding, omdat hij niet voldeed aan de gestelde omzeteisen. In dit geval ligt de vraag voor of de aanbestedende dienst een inschrijver moet uitsluiten, omdat hij, naar Krinkels stelt, niet aan de omzeteisen voldoet. Voorts is in een aantal van de uitspraken waarnaar Krinkels verwijst sprake van inschrijvers die om aan de omzeteis te kunnen voldoen een beroep doen op de omzet van failliete vennootschappen waarvan zij de activiteiten hebben overgenomen. Die situatie doet zich hier niet voor. Zelkova beroept zich niet op de omzet van Zelkova oud, maar betoogt dat zij zelfstandig aan de omzeteis voldoet, doordat zij in 2011 en 2012 een omzet heeft behaald van meer dan € 300.000,00.
    
    4.7.	Krinkels interpreteert de omzeteis dat de gemiddelde omzet in de GWW en/of de groensector over de laatste drie boekjaren minimaal € 100.000,- excl. BTW dient te bedragen zodanig, dat een bedrijf dat nog geen drie jaar bestaat niet zelfstandig op de opdracht kan inschrijven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is die interpretatie niet juist. In de eerste plaats geldt dat nergens in de eis expliciet is vermeld dat inschrijvers ten minste drie volledige boekjaren moeten hebben bestaan. Voorts neemt de voorzieningenrechter daarbij in aanmerking de artikelen 2.8.1 en 2.8.3 van het ARW 2005 dat op de onderhavige aanbesteding van toepassing is.
    
    4.8.	In die artikelen is het volgende bepaald:
    
    
      2.8.1 
      Een ondernemer kan zijn financiële en economische draagkracht aantonen door middel van:
      (…)
      c. een verklaring betreffende de totale omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de Overheidsopdracht is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk van de oprichtingsdatum of van de datum waarop de ondernemer met zijn bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn. 
      Artikel 2.8.3 
      Wanneer een ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbesteder gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbesteder geschikt acht. 
    
    
    4.9.	Uit deze bepalingen volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat een inschrijver die nog niet lang genoeg bestaat, zoals in dit geval Zelkova, de mogelijkheid heeft om op andere wijze aan te tonen dat hij aan de omzeteis voldoet. Deze uitleg ligt voor de hand, want een aanbesteding wordt gehouden om de concurrentie tussen de gegadigden voor een opdracht te bevorderen en het uitsluiten van een inschrijver op grond van de enkele omstandigheid dat hij nog niet lang genoeg bestaat is daarmee onverenigbaar. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de restrictieve uitleg die Krinkels geeft aan artikel 3 sub e van de Eigen Verklaring strijdig is met het bepaalde in de artikelen 2.8.1 sub c en 2.8.3 ARW 2005. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Zelkova met de door haar ingezonden bescheiden genoegzaam aangetoond dat zij aan de omzeteis voldoet.
    
    
      4.10.	De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van Krinkels op basis van de hiervoor besproken stellingen niet kunnen slagen. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat in de onderhavige aanbesteding de beginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden. De gevraagde voorzieningen zullen daarom worden geweigerd. Krinkels zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	589,00
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	€ 	1.405,00
    
    
    t.a.v. de vordering van Zelkova
    
    
      4.11.	Zelkova heeft in de hoofdzaak gevorderd dat de voorzieningenrechter de Gemeente zal verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan een ander dan Zelkova. 
      Die vordering is niet voor toewijzing vatbaar, nu het de Gemeente vrijstaat in het geheel niet tot gunning van de opdracht over te gaan. De door Zelkova gevraagde voorziening zal daarom worden geweigerd. Zelkova zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente. Die kosten zullen worden begroot op nihil, aangezien niet aannemelijk is dat de Gemeente in verband met de vordering van Zelkova extra kosten heeft gemaakt.
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    t.a.v. de vordering van Krinkels
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorziening,
    
    5.2.	veroordeelt Krinkels in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.405,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    t.a.v. de vordering van Zelkova
    
    5.4.	weigert de gevraagde voorziening,
    
    5.5.	veroordeelt Zelkova in de kosten, voor zover betrekking hebbend op de vordering van Zelkova aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 22 maart 2013.?