ECLI:NL:GHDHA:2013:5379, Gerechtshof Den Haag, 10-12-2013, 200.115.309/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Begeleidingsovereenkomst bij inschrijving Europese aanbesteding met knock-out vereiste, uitleg garantiebepaling, ongedaanmakingsverplichting na ontbinding ex art. 6:271 BW, verwijzing schadestaat.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.115.309/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 407948 / HAZA 11-2732 
    
    
  
  
    arrest van 10 december 2013
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Stichting D&V Topzorg,
    
      gevestigd te Oud-Beijerland,
      appellante,
      hierna te noemen: Topzorg,
      advocaat: mr. R.A. Wuijster te Amsterdam Zuidoost,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Tendercoach V.O.F.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      
        
          [geïntimeerde 2],
      
      wonende te Den Haag,
      
        
          [geïntimeerde 3]
        
      
      wonende te Utrecht,
      geïntimeerden,
      hierna tezamen te noemen: Tendercoach,
      advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers te Breda.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1. Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 18 december 2012 en de daarin genoemde gedingstukken. De bij dat arrest bevolen comparitie heeft plaatsgevonden op 26 februari 2013 en van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Tendercoach heeft daarna een memorie van antwoord genomen, waarbij zij de vier door Topzorg tegen het vonnis van 11 juli 2012 opgeworpen grieven heeft bestreden. Vervolgens hebben partijen ieder nog een akte genomen. Ten slotte hebben zij de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Mede gelet op de overgelegde producties, voor zover de inhoud daarvan tussen partijen niet in geschil is, gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    3. Topzorg is een in 2010 opgerichte zorgorganisatie met als hoofddoelstelling het bieden van thuiszorg. Tendercoach is gespecialiseerd in het begeleiden van MKB bedrijven bij het inschrijven op Europese aanbestedingen. In juli 2011 heeft Tendercoach Topzorg begeleid bij de inschrijving op een door CZ Zorgkantoren uitgeschreven aanbesteding “Zorginkoop AWBZ 2012, Sector Verpleging & Verzorging”, zoals gepubliceerd op 1 juni 2011. De begeleiding geschiedde op basis van een daartoe tussen partijen op of omstreeks 7 juli 2011 gesloten overeenkomst (hierna ook: begeleidingsovereenkomst). In deze overeenkomst is een “Begroting op basis van uren-begeleiding op beschikbaarheid” opgenomen, waarin met inachtneming van een “minimaal aantal uren Senior” en “Junior” een “Totaal minimum” prijs is vermeld van € 2.510,-. In artikel 10 van de toepasselijke algemene voorwaarden van Tendercoach is de volgende bepaling opgenomen: “Garantie: Tendercoach VOF draagt zorg voor een juiste inschrijving. Tendercoach VOF biedt geen garantie op het binnenhalen van een tender.” Op 28 juli 2011 heeft Topzorg haar inschrijving op de aanbesteding ingediend. Het meegezonden financiële plan, dat een van de verplichte onderdelen vormt van het ondernemingsplan, was voorzien van een e-mail, afkomstig van [betrokkene 1], SVF Administratie & Advies, waarin deze aangeeft dat “een en ander er realistisch en haalbaar uitziet.” Bij brief van 19 augustus 2011 heeft CZ Zorgkantoren aan Topzorg laten weten dat zij niet voor de te leveren zorg in aanmerking komt, omdat haar inschrijving niet voldoet aan het vereiste dat de haalbaarheid van het financiële plan middels een afzonderlijke rapportage moet zijn toegelicht door een AA of RA accountant.
    
    4. Met een beroep op voormelde bepaling van artikel 10 van de algemene voorwaarden heeft Topzorg Tendercoach bij brief van 28 september 2011 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij ten gevolge van de mislukte inschrijving lijdt. Topzorg heeft zich daarin tevens op het standpunt gesteld dat, nu Tendercoach wanprestatie heeft geleverd, zij de facturen van Tendercoach niet langer hoeft te voldoen. De facturen van Tendercoach van 11 juli en 2 augustus 2011 ten bedrage van € 2.986,90, respectievelijk € 3.968,30 zijn onbetaald gebleven. 
    
    5. Topzorg heeft in dit geding gevorderd, zakelijk weergegeven, (1) dat voor recht wordt verklaard dat Tendercoach aansprakelijk is voor alle schade ten gevolge van haar mislukte inschrijving bij CZ Zorgkantoren, (2) dat de begeleidingsovereenkomst wordt ontbonden en (3) dat Tendercoach wordt veroordeeld tot vergoeding van haar schade nader op te maken bij staat, met wettelijke rente, (4) een en ander met veroordeling van Tendercoach in de proceskosten. In reconventie heeft Tendercoach, na vermindering van eis ter comparitiezitting in eerste aanleg, de betaling gevorderd van het openstaande factuurbedrag van € 6.955,20 en de buitengerechtelijke incassokosten van € 768,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en veroordeling in de proceskosten. In het bestreden vonnis zijn de vorderingen van Topzorg afgewezen en die van Tendercoach, met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten die de rechtbank onvoldoende onderbouwd achtte, toegewezen. Volgens de rechtbank kan artikel 10 van de algemene voorwaarden, in combinatie met de in de overeenkomst opgenomen bepaling dat Topzorg dient zorg te dragen voor het aandragen van alle relevante documenten, redelijkerwijs niet anders worden verstaan dan als verbintenis voor Tendercoach om al het mogelijke te doen om de inschrijving tot een succes te maken en is van een door Tendercoach gegarandeerd resultaat geen sprake. Ook overigens is van een tekortkoming van Tendercoach geen sprake, nu zij niet behoefde te vermoeden dat eerdergenoemde [betrokkene 1] geen accountant was, aldus de rechtbank. In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat Topzorg zich had moeten realiseren dat extra werkzaamheden tot extra kosten zouden leiden en dat de in de begeleidingsovereenkomst opgenomen begroting ruimschoots overschreden zou worden, zodat zij het totaal gefactureerde bedrag van € 6.955,20, en niet slechts het aanvankelijk op € 2.510,- begrote bedrag, dient te betalen. 
    
    6. Blijkens de appeldagvaarding richt het hoger beroep van Topzorg zich zowel tegen de afwijzing van de vorderingen in conventie, als tegen de toewijzing van de vordering in reconventie. De in dat verband opgeworpen grieven komen in de kern neer op de vraag of Tendercoach jegens Topzorg is tekortgeschoten in de nakoming van de begeleidingsovereenkomst. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dat het geval is. Daartoe heeft het als volgt overwogen.
    
    7. Uit (paragraaf 3.1. van) het door CZ Zorgkantoren bij de aanbesteding gehanteerde Zorginkoopdocument 2012, Sector Verpleging & Verzorging, zoals gepubliceerd op 1 juni 2011 (hierna: het bestek) blijkt dat de zorgaanbieder pas in aanmerking kan komen voor een overeenkomst als hij aan de in het bestek genoemde geschiktheidseisen en voorwaarden voldoet. Gaat het om een “nieuwe” zorgaanbieder als Topzorg, dan gelden ingevolge paragraaf 3.3. van het bestek aanvullende voorwaarden. In dat geval dient bij de inschrijving onder meer een ondernemingsplan te worden meegestuurd. Dit ondernemingsplan dient ten minste te bestaan uit zes onderdelen, waaronder ook een “financieel plan”, waarin verschillende financiële aspecten van de startende instelling dienen te zijn toegelicht en uitgewerkt. Blijkens paragraaf 3.3.1 van het bestek onder punt 6 (Financieel plan) dient dit financiële plan te zijn opgesteld door de directie van de zorgaanbieder en dient “een accountant (…) de haalbaarheid van het plan (in opdracht van de zorgaanbieder) in een afzonderlijke rapportage toe te lichten”. Uit de aanhef van deze paragraaf blijkt dat indien een nieuwe zorgaanbieder een ondernemingsplan indient dat niet of slechts ten dele voldoet aan deze eisen, die zorgaanbieder van verdere deelname wordt uitgesloten (zogenoemde knock-out eis). Tussen partijen staat vast dat Topzorg van (verdere) deelname aan de aanbesteding is uitgesloten, omdat haar inschrijving niet voldeed aan het (knock-out) vereiste dat de haalbaarheid van het financiële plan in een afzonderlijke rapportage door een accountant moet zijn toegelicht.
    
    8. De tussen partijen gesloten overeenkomst voorzag in de begeleiding door Tendercoach van Topzorg bij de inschrijving op bovengenoemde aanbesteding. Blijkens de aanbiedingsbrief van Tendercoach van 7 juli 2011 bestond de begeleiding eruit dat de inschrijving zou worden gedaan “middels een interactieve samenwerking met D&V Topzorg”. Uit de aanvullende voorwaarden bij de begeleidingsovereenkomst blijkt verder dat Topzorg daarbij zorg dient te dragen voor het aandragen van “alle relevante documenten en documentatie, digitaal en/of in hard copy, op aanwijzing van Tendercoach”. De mate van begeleiding werd ten slotte beheerst door eerdergenoemde garantiebepaling, zoals opgenomen in artikel 10 van de algemene voorwaarden.
    
    9. Met Topzorg is het hof van oordeel dat voormelde garantiebepaling, gelet op de daarin gebezigde bewoordingen, niet anders kan worden begrepen dan dat daaruit volgt dat Tendercoach weliswaar niet kan instaan voor het binnenhalen van de opdracht, maar wel voor de juistheid van de inschrijving. Het hof passeert dan ook het verweer van Tendercoach dat de garantie in al haar onderdelen slechts een inspanningsverbintenis zou behelzen. In dat geval zou de gegeven garantie zinledig zijn, nu deze in de bepaling immers uitdrukkelijk niet wordt gegeven voor het binnenhalen van de tender. Hierbij komt dat de voorwaarden zijn opgesteld door Tendercoach en zij in de verhouding tot  Topzorg als startende onderneming zonder enige kennis van of ervaring met aanbestedingen, had te gelden als de professionele partij. Met een jarenlange staat van dienst bij de begeleiding van (potentiële) inschrijvers op aanbestedingen had Tendercoach, anders dan Topzorg, kunnen weten dat een inschrijving of inschrijver ten minste dient te worden gescreend op de geldende knock-out vereisten om als “juiste inschrijving” in behandeling genomen te kunnen worden. Tendercoach voert dan wel aan dat Topzorg op grond van de aanvullende voorwaarden zelf verantwoordelijk was voor het aandragen van alle relevante documenten, maar voor de vraag welke documenten in dat verband waren aan te merken als “relevant” had Tendercoach reeds op grond van de aanvullende voorwaarden een aanwijzingsplicht. Als aanbestedingsdeskundige had Tendercoach moeten begrijpen dat met de aangeleverde e-mail van Van Vugt niet was voldaan aan de op grond van het bestek vereiste toelichtende rapportage van een accountant. Alleen al de inhoud van de e-mail kan bezwaarlijk als zodanige “rapportage” worden aangemerkt. Daarbij komt dat Tendercoach, als redelijk bekwaam en redelijk handelend “tendercoach”, op grond van de ondertekening “[betrokkene 1], SVF Administratie & Advies” had behoren te beseffen niet met een (RA of AA) accountant van doen te hebben gehad. Tendercoach had daarom niet mogen volstaan met de vraag aan Topzorg: “De `brief` van de accountant is wel erg mager. Ik neem aan dat iets officiëlers en uitgebreiders er niet inzat?” Zelfs indien juist is dat Tendercoach daarna nog tevergeefs telefonisch contact met Topzorg heeft gezocht, heeft zij hiermee niet voldaan aan haar aanwijzingsplicht. Gelet op de in artikel 10 van de algemene voorwaarden opgenomen garantie voor de juistheid van de inschrijving had het op de weg van Tendercoach gelegen om Topzorg er duidelijk van te doordringen dat de e-mail van Van Vugt niet de vereiste accountantsrapportage kon opleveren en dat een inschrijving zonder die in het bestek genoemde rapportage al in het voorportaal zou sneuvelen en dus kansloos was. Door zonder deze duidelijke waarschuwing op 28 juli 2011 over te gaan tot indiening van de inschrijving heeft Tendercoach Topzorg de mogelijkheid ontnomen om alsnog vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn (op 1 augustus 2011 om 12.00 uur) voor een juiste accountantsrapportage, en daarmee voor een juiste inschrijving, zorg te dragen. Dit levert naar het oordeel van het hof een toerekenbare tekortkoming op van Tendercoach.  
    
    10. De stellingen van Tendercoach (1) dat zij herhaaldelijk heeft aangegeven dat 20 of 21 juli 2011 tussen partijen had te gelden als een (interne) deadline waarvóór, mede met het oog op de vakantie van een van de medewerkers van Topzorg, alle stukken moesten zijn aangeleverd, (2) dat Topzorg pas nà die deadline de e-mail van [betrokkene 1] inleverde en (3) dat Topzorg bovendien niet reageerde op haar nog op 28 juli 2011 gegeven waarschuwing dat deze verklaring wel wat “magertjes” was, kunnen aan het voorgaande niet afdoen. Deze omstandigheden ontsloegen Tendercoach immers niet van haar verplichting Topcoach uitdrukkelijk ervoor te waarschuwen dat met de aangeleverde e-mail niet aan de voorwaarden voor een juiste inschrijving werd voldaan. 
    
    11. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:74 BW is Tendercoach verplicht de schade te vergoeden die Topzorg ten gevolge van de wanprestatie van Tendercoach lijdt. Volgens Tendercoach bestaat voor haar echter geen schadevergoedingsverplichting, reeds omdat Topzorg door de gestelde tekortkoming geen schade lijdt. Zij voert daarbij aan dat Topzorg, alvorens zij voor gunning in aanmerking zou kunnen komen, nog een aantal belangrijke zaken moest regelen, te weten (1) de administratie moest conform AO/IC zijn, (2) het privacy reglement en het kwaliteitsbeleid ontbraken nog en (3) de zorg/leefplannen waren nog niet aanwezig. Tendercoach geeft evenwel zelf aan dat aan al deze vereisten nog niet op de inschrijvingsdatum hoefde te zijn voldaan, zodat het ontbreken van de desbetreffende stukken of verklaringen niet eraan in de weg stond dat de inschrijving van Topzorg wel in behandeling zou worden genomen en niet al op voorhand terzijde zou worden gelegd. Mede gelet op de door Topzorg overgelegde verklaring van CZ Zorgkantoren van 21 mei 2013, waaruit blijkt dat voor de inkoopronde van 2012 geen ranking heeft plaatsgevonden ter nadere selectie (artikel 3.3.3 van het bestek), acht het hof de mogelijkheid van schade, hoewel deze thans nog niet kan worden begroot, voorshands voldoende aannemelijk. De vordering van Topzorg tot veroordeling van Tendercoach tot schadevergoeding op te maken bij staat, zal dan ook worden toegewezen. In deze schadestaatprocedure kunnen dan ook de door Tendercoach opgeworpen causaliteitsvragen en haar beroep op vermindering van haar eventuele vergoedingsplicht op grond van eigen schuld aan de zijde van Topzorg nader aan de orde komen. 
    
    12. De tekortkoming van Tendercoach rechtvaardigt tevens de toewijzing van de door Topzorg gevorderde ontbinding van de begeleidingsovereenkomst. Indien en voor zover Topzorg de op grond van die overeenkomst verschuldigde facturen heeft betaald, bestaat daarvoor derhalve voor Tendercoach ingevolge artikel 6:271 BW een terugbetalingsverplichting. Uit een en ander vloeit voort dat het bestreden vonnis ook wat betreft de daarin toegewezen reconventionele vordering niet in stand kan blijven.  
    
    13. De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, het door Topzorg gevorderde zal alsnog worden toegewezen als in het dictum vermeld en de reconventionele vordering van Tendercoach zal alsnog worden afgewezen. De gevraagde verklaring voor recht zal worden afgewezen, omdat Topzorg daarbij met het oog op deze veroordelingen geen belang meer heeft.  
    
    14. Bij deze stand van zaken past een kostenveroordeling van Tendercoach, zowel wat betreft de procedure in eerste aanleg als wat betreft het hoger beroep.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      
        Het hof:
      
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 juli 2012 en opnieuw rechtdoende
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    - ontbindt de tussen partijen op of omstreeks 7 juli 2011 gesloten begeleidingsovereenkomst;
    
    - veroordeelt Tendercoach hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de schade die Topzorg heeft geleden of lijdt ten gevolge van de door Tendercoach gepleegde wanprestatie bij de begeleiding van Topzorg bij haar inschrijving op de door CZ Zorgkantoren uitgeschreven aanbesteding “Zorginkoop AWBZ 2012, Sector Verpleging & Verzorging”, zoals gepubliceerd op 1 juni 2011, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW;
    
    - veroordeelt Tendercoach in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Topzorg tot op 11 juli 2012 begroot op € 650,81 aan verschotten en € 904,- aan salaris advocaat;
    
    
      
        in reconventie:
      
    
    
    - wijst de vordering af;
    
    - veroordeelt Tendercoach in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Topzorg tot op 11 juli 2012 begroot op € 384,- aan salaris advocaat;
    
    
      
        in conventie en reconventie:
      
    
    
    - veroordeelt Tendercoach in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Topzorg tot op heden begroot op € 758,17 aan verschotten en € 2.235,- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het anders of meer gevorderde af.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.E.A.M. van Waesberghe en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.