ECLI:NL:RBARN:2011:BV1598, Rechtbank Arnhem, 28-12-2011, 212979
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of ABN Amro Acta Holding kan aanspreken onder de borgtocht voor het restant van haar vordering op Unoprint of dat ABN Amro op de borgtocht geen beroep kan doen doordat zij, kort gezegd, jegens Acta Holding naar maatstaven van redelijkheid en billijkhied onzorgvuldig heeft gehandeld.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 212979 / HA ZA 11-358
    
    Vonnis van 28 december 2011 
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap 
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. D.K. Greveling te Hilversum,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ACTA HOLDING B.V.,
      gevestigd te Elst,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Robustella te Ede,
      2.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      niet verschenen.
    
    
    Partijen zullen hierna ABN Amro, Acta Holding en [gedaagde sub 1] genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 10 augustus 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 11 november 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Acta Holding verricht bepaalde services en ondersteuning voor een bedrijfsverzamelgebouw. In dit bedrijfsverzamelgebouw huurde ondermeer een drukkerij, Unoprint B.V. (hierna: Unoprint), een ruimte. Acta Holding hield 20% van de aandelen in Unoprint en [gedaagde sub 1], via een houdstervennootschap, 80% van de aandelen. 
    
    2.2.	Op 23 juni 2006 heeft de rechtsvoorganger van ABN Amro een kredietovereenkomst gesloten met Unoprint.
    
    2.3.	De bedrijfsuitrusting van Unoprint is verpand aan ABN Amro.
    
    2.4.	Ook op 23 juni 2006 heeft de rechtsvoorganger van ABN Amro een overeenkomst van borgtocht gesloten met Acta Holding waarin laatstgenoemde zich tot borg voor Unoprint heeft gesteld voor al hetgeen Unoprint verschuldigd mocht zijn aan de rechtsvoorgangster van ABN Amro tot een bedrag van € 25.000,-- vermeerderd met rente en kosten.
    
    2.5.	Ten slotte heeft de rechtsvoorganger van ABN Amro op 23 juni 2006 een overeenkomst van borgtocht gesloten met [gedaagde sub 1] waarin laatstgenoemde zich tot borg voor Unoprint heeft gesteld voor al hetgeen Unoprint verschuldigd mocht zijn aan de rechtsvoorgangster van ABN Amro.
    
    2.6.	Op 13 oktober 2009 is Unoprint failliet verklaard. ABN Amro heeft vervolgens de kredietovereenkomst opgezegd. 
    
    2.7.	Bij brief van 3 november 2009 heeft ABN Amro Acta Holding aangeschreven tot het voldoen van het uit hoofde van de borgtocht verschuldigde bedrag. 
    
    2.8.	Na daartoe verkregen verlof heeft ABN Amro beslag gelegd op de onroerende zaken van [gedaagde sub 1].
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	ABN Amro vordert   samengevat – veroordeling van Acta Holding en [gedaagde sub 1] ieder afzonderlijk als borg tot betaling van € 20.231,05, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, vermeerderd met de overeengekomen rente en de kosten. 
    
    
    3.2.	Acta Holding voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De vordering van ABN Amro jegens [gedaagde sub 1] zal worden toegewezen nu deze de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. 
    
    
    4.2.	ABN Amro vordert [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 877,00 voor verschotten en € 579,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 579,00).
    
    4.3.	Thans komt de vraag aan de orde of ABN Amro Acta Holding kan aanspreken onder de borgtocht voor het restant van haar vordering op Unoprint of dat ABN Amro op de borgtocht geen beroep kan doen doordat zij, kort gezegd, jegens Acta Holding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onzorgvuldig heeft gehandeld. 
    
    4.4.	Vooropgesteld wordt dat ABN Amro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en rekening houdend met alle omstandigheden van het geval gehouden is zich in te spannen om te voorkomen dat zij Acta Holding onder de borgtocht moet aanspreken. Ook geldt dat ABN Amro ingevolge art. 6:154 BW jegens Acta Holding gehouden is zich te onthouden van gedragingen die ten koste van Acta Holding afbreuk doen aan de rechten waarin Acta Holding als borg mag verwachten krachtens subrogatie te zullen treden. Indien ABN Amro tekortgeschoten is in de nakoming van deze verplichtingen, is zij schadeplichtig voor de schade die Acta Holding daardoor lijdt. Acta Holding kan het bedrag van deze schade verrekenen met hetgeen zij aan ABN Amro verschuldigd is uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht. De stelplicht en bewijslast ter zake van zowel de tekortkoming als de schade rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) op Acta Holding. 
    
    4.5.	In de eerste plaats heeft Acta Holding gesteld dat ABN Amro haar mededeling aan Acta Holding dat volgens zeggen van de curator ABN Amro geen opbrengsten uit de uitwinning van de bedrijfsuitrusting zou ontvangen wegens het bodemrecht van de fiscus, niet heeft onderbouwd. Acta Holding heeft vervolgens bij gebrek aan wetenschap betwist dat dit het geval is en stelt dat er geen grond bestaat om haar aan te spreken op grond van de borgtocht. ABN Amro heeft vervolgens de bankbescheiden overgelegd waaruit de hoogte van haar vordering op Unoprint blijkt en zij heeft een brief van de curator van 4 november 2009 overgelegd waarin deze schrijft niet de verwachting te hebben dat het pandrecht op de bedrijfsuitrusting ABN Amro zal baten als gevolg van het bodemvoorrecht op de bedrijfsuitrusting. Acta Holding heeft deze stukken ter comparitie niet inhoudelijk bestreden. De rechtbank is van oordeel dat daarmee is vast komen te staan dat ABN Amro nog een vordering heeft op Unoprint en wat de hoogte van die vordering is. Ter comparitie zijn partijen het erover eens geworden dat het door ABN Amro op 14 december 2010 gedebiteerde bedrag ad € 765,-- in mindering dient te strekken op de hoogte van de vordering. De rechtbank zal dit overnemen. Nu niet valt in te zien waarom dit ten opzichte van [gedaagde sub 1] niet zou gelden, zal dit ook voor hem gelden.
    
    4.6.	Volgens Acta Holding zou ABN Amro haar zorgplicht hebben geschonden door de manier waarop zij is omgegaan met de uitwinning van de andere zekerheden, te weten het pandrecht op de bedrijfsuitrusting en de borgstelling door [gedaagde sub 1]. Het gaat dan enerzijds om de volgorde van uitwinning en anderzijds om de wijze van uitwinning. 
    
    
      De volgorde van uitwinning van de zekerheden
      4.7.	Wat betreft de volgorde van uitwinning is volgens Acta Holding relevant dat zij slechts minderheidsaandeelhouder was en niet betrokken was bij het bestuur van Unoprint, terwijl [gedaagde sub 1] het bestuur voerde over Unoprint en dit bij ABN Amro bekend was. Ook is volgens haar relevant dat de borgtocht van [gedaagde sub 1] niet gemaximeerd is en de accountmanager van de bank bij het sluiten van de borgtocht heeft gezegd dat het pandrecht op de inventaris eerst zou worden uitgewonnen. Zij betoogt dat ofschoon in zijn algemeenheid geen rangorde hoeft te worden betracht door een bank bij de uitwinning van zekerheden, ABN Amro onder de geldende omstandigheden toch eerst de andere zekerheden had moeten uitwinnen alvorens Acta Holding aan te spreken. 
    
    
    4.8.	ABN Amro heeft, samengevat, aangevoerd dat er door haar geen rangorde hoeft te worden betracht en dat er ook geen volgorde van uitwinning van de zekerheden is overeengekomen. 
    
    4.9.	De rechtbank oordeelt als volgt. Wat betreft de borgtocht van [gedaagde sub 1] kan niet gezegd worden dat ABN Amro gehouden was eerst [gedaagde sub 1] aan te spreken en het resultaat daarvan af te wachten om pas daarna Acta Holding aan te spreken. Dit is door Acta Holding niet bedongen bij het aangaan van de overeenkomst en ook op grond van de redelijkheid en billijkheid was ABN Amro hiertoe onder de gegeven omstandigheden niet gehouden. De feiten dat [gedaagde sub 1] de feitelijke bedrijfsvoering van Unoprint leidde en zijn borgtocht niet gemaximeerd was, zijn daartoe onvoldoende. Dit geldt temeer nu ABN Amro niet heeft stil gezeten richting [gedaagde sub 1]. ABN Amro heeft [gedaagde sub 1] immers ook aangeschreven onder de borgtocht, conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaken van [gedaagde sub 1] en hem gelijktijdig met Acta Holding gedagvaard. Blijkens het door ABN Amro overgelegde faillissementsverslag van Unoprint is de bedrijfsuitrusting inmiddels uitgewonnen en heeft deze uitwinning dus plaatsgevonden vóórdat Acta Holding als borg wordt aangesproken. Hierdoor behoeft de volgorde op dit punt geen bespreking meer. Dit geldt ook voor de hiervoor weergegeven mededeling van de accountmanager. 
    
    
      De wijze van uitwinning van de zekerheden
      4.10.	Wat betreft de wijze van uitwinning verwijt Acta Holding ABN Amro dat zij in strijd met het bepaalde in artikel 6:154 BW en onzorgvuldig heeft gehandeld. Ter comparitie heeft Acta Holding er op gewezen dat met name de drukpers een waardevol onderdeel van de bedrijfsuitrusting was. De drukpers is meegenomen door een crediteur waarmee Unoprint een sale-and-lease-backovereenkomst is aangegaan betreffende de drukpers. Acta Holding heeft ABN Amro en de curator nog gewaarschuwd toen de drukpers werd opgehaald en verwijt ABN Amro dat zij niet achter de drukpers is aangegaan. Ook heeft Acta Holding ter comparitie aangevoerd dat ABN Amro had moeten bedenken dat zij het feit dat zij geen gevolg heeft gegeven aan de brief van de curator van 4 november 2009, had moeten communiceren met de borgen. Die hadden toen immers nog actie kunnen ondernemen. In die brief oppert de curator de mogelijkheid dat lossing van de roerende zaken die door de andere crediteur zijn meegenomen, interessant kan zijn voor ABN Amro, nu er wellicht sprake is van een overwaarde. Ook stelt Acta Holding dat door het niet ondernemen van actie naar aanleiding van de brief van 4 november 2009, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk is om alsnog de borgen aan te spreken. 
    
    
    4.11.	Volgens ABN Amro lag er bodembeslag onder Unoprint en is het aannemelijk dat de andere crediteur de drukpers in vuistpand heeft genomen. Het uitwinnen van het pandrecht op de drukpers zou in die complexe juridische omstandigheden teveel geld hebben gekost, aldus ABN Amro. Daarnaast wijst zij erop dat blijkens het faillissementsverslag de onder het bodembeslag vallende roerende zaken slecht € 3.000,-- hebben opgebracht.
    
    4.12.	Wat betreft de wijze van uitwinning overweegt de rechtbank het volgende. De inspanningsverplichting van ABN Amro gaat onder de gegeven omstandigheden niet zover dat ABN Amro gehouden was het pandrecht op de drukpers uit te winnen. Doordat de drukpers kennelijk door een andere crediteur in vuistpand was genomen, was dit uitwinnen niet eenvoudig meer. Dit geldt temeer nu de curator in zijn brief van 4 november 2009 ook schrijft dat de andere crediteur zich op het standpunt stelt dat ook zij een pandrecht op de bedrijfsinventaris heeft verkregen. Wat betreft het lossen van de drukpers, zoals de curator suggereerde, staat niet vast dat dit had geleid tot enige opbrengst voor ABN Amro. Immers, niet duidelijk is wat de hoogte van de vordering van de andere crediteur was en wat de uitwinning van de drukpers had opgebracht. Gesteld noch gebleken is dat ABN Amro dit wel wist. Ook de curator zegt slechts dat er wellicht een overwaarde op de roerende zaken zit. Dat ABN Amro de borgen niet heeft geïnformeerd over de brief van de curator van 4 november 2009 is onder de gegeven omstandigheden niet onzorgvuldig, nu niet vaststaat dat dit  Acta Holding hierdoor schade heeft geleden. Aan bewijslevering op dit punt komt de rechtbank niet toe, omdat de gestelde feiten onvoldoende concreet zijn. Voor wat betreft het pandrecht op de overige bedrijfsuitrusting geldt dat de opbrengst daarvan naar de fiscus is gegaan als gevolg van het bodembeslag. Zulks blijkt, zoals reeds overwogen, voldoende uit de overgelegde brief van de curator van 4 november 2009. Gesteld noch gebleken is hoe ABN Amro dat had kunnen voorkomen. De conclusie is gelet op het voorgaande dat ABN Amro zich voldoende heeft ingespannen om te voorkomen dat zij Acta Holding onder de borgtocht zou moeten aanspreken en dat ABN Amro niet heeft gehandeld in strijd met artikel 6:154 BW. 
    
    4.13.	Ten slotte heeft Acta Holding betoogt dat zij door een medewerker van ABN Amro verkeerd is voorgelicht over de mogelijkheden van het beëindigen van de overeenkomst van borgtocht. Nog los van de vraag waartoe dit, indien juist, zou kunnen leiden, is de rechtbank van oordeel dat het afgaan op deze mededeling voor rekening van Acta Holding komt. De redenen hiervoor zijn dat in de overeenkomst van borgtocht die slechts 2 pagina’s behelst, onder artikel 5 is opgenomen hoe de borg de borgtocht kan beëindigen en dat van Acta Holding als zakelijke partij verwacht mag worden dat zij zichzelf van deugdelijk juridisch advies voorziet. 
    
    4.14.	De vordering zal dus worden toegewezen, met dien verstande dat daarop een bedrag ad € 765,-- in mindering strekt (zie r.o. 4.5.). De rechtbank begrijpt het petitum zo, dat om een hoofdelijke veroordeling van gedaagden wordt gevraagd en niet om een afzonderlijke veroordeling.
    
    
      4.15.	Acta Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij in een deel van de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN Amro die door Acta Holding vergoed dienen te worden, worden begroot op:
      - dagvaarding		€ 	55,45
      - griffierecht			590,50
      - salaris advocaat		868,50 (1,5 punt × tarief € 579,00)
      Totaal		€ 	1.514,45
    
      
    
      4.16.	[gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in een deel van de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN Amro die door [gedaagde sub 1] vergoed dienen te worden, worden begroot op:
      - dagvaarding		€ 	55,45
      - griffierecht			590,50
      - salaris advocaat		289,50 (0,5 punt × tarief € 579,00)
      Totaal		€ 	935,45
    
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt Acta Holding en [gedaagde sub 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan ABN Amro te betalen een bedrag van € 19.466,05 (negentienduizendvierhonderdzesenzestig euro en vijf eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 6% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 19 januari 2011 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde sub 1] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.456,00,
    
    5.3.	veroordeelt Acta Holding in de proceskosten, aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 1.514,45,
    
    5.4.	veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 935,45,
    
    5.5.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.6.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 
      28 december 2011.