ECLI:NL:RBDHA:2022:13472, Rechtbank Den Haag, 14-12-2022, 9575458 RL EXPL 21-20441
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Breathomix/ Staat zaak verwezen naar MK op grond van artikel 98 Rv, ongeschikt voor behandeling en beslissing door één rechter, criteria voor verwijzing, exhibitie incident ex artikel 843a RV, 
        maatstaven daarvoor na het arrest van het Europees Hof voor de Europese Gemeenschap (CJEU) van 10 november 2022 (C-163/21) ex novo op te stellen stukken.

RECHTBANK DEN HAAG




Zittingsplaats ’s-Gravenhage





HvB/JvB/d


Zaak-/rolnummer: 9575458 RL EXPL 21-20441


14 december 2022




Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:






de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid



Breathomix B.V.,



gevestigd te Reeuwijk en kantoorhoudende te Leiden,


eiseres in conventie,


verweerster in reconventie,


gedaagde in het incident ex artikel 843a Rv,


gemachtigden: mrs. R.A.W.J. van Eijck en M.C. Luiten,





tegen





de publiekrechtelijke rechtspersoon

Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,



zetelende te Den Haag,


gedaagde in conventie,


eiseres in reconventie,


eiseres in het incident ex artikel 843a Rv,


gemachtigde: mrs. W.I. Wisman en P.J. Tanja.





Partijen worden hierna aangeduid als “Breathomix” en “de Staat”.







1

De procedure in conventie en in reconventie




1.1.


De kantonrechter heeft kennisgenomen van:




de dagvaarding van Breathomix, tevens houdende provisionele vordering van 23 november 2021 met producties 1 tot en met 87;




het herstelexploot van 30 november 2021;




de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv van de zijde van de Staat met producties 1 tot en met 27;




de overige producties van Breathomix, doorgenummerd tot en met 94;




het vonnis in het incident ex artikel 223 Rv. van 9 maart 2022;




de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende incidentele vordering tot inzage en afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv en eis in reconventie van de zijde van de Staat met producties 28 tot en met 53;




de conclusie van antwoord in reconventie en in het incident ex artikel 843a Rv van de zijde van Breathomix met producties 95 tot en met 216;




de akte overlegging producties van de zijde van de Staat met producties 54 tot en met 67;




de brief van 8 november 2022 van de zijde van Breathomix, met productie 217.







1.2.



Op 16 november 2022 heeft in deze zaak een mondelinge behandeling plaatsgevonden.


Hierbij zijn namens Breathomix verschenen de heer [naam01] , mevrouw [naam02] , de heer mr. A.C. Lagemaat en de heer mr. [naam03] . Breathomix is bijgestaan door haar gemachtigden.


Namens de Staat zijn verschenen mevrouw [naam04] , mevrouw [naam05] , de heer [naam06] en mr. E. Boele van Hensbroek. De Staat is bijgestaan door zijn gemachtigden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Daar is meegedeeld dat het incident ex artikel 843 a. Rv. zowel in conventie als in reconventie is ingesteld.






1.3.


Vervolgens is de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.







2

De feiten in conventie, reconventie en het incident ex artikel 843a Rv




2.1.



Op 3 mei 2021 is tussen de Staat als opdrachtgever en Breathomix als opdrachtnemer een

‘Raamovereenkomst inzake de levering van een Software-as-a-Service dienst, de terbeschikkingstelling van apparatuur en de levering van verbruiksmaterialen’

gesloten (hierna: de overeenkomst). In deze overeenkomst staat onder meer het volgende:


“(…)

Nemen in overweging dat:




a. De Opdrachtgever verantwoordelijk is voor het treffen van maatregelen ter bescherming van de publieke en individuele gezondheid en meer specifiek voor de bestrijding van infectieziekten zoals COVID-19 in Nederland;


b. (…)


c. De Opdrachtgever in dat kader met spoed dringend behoefte heeft aan extra testcapaciteit voor het testen van de bevolking op (…) (het

“Covid-19-virus”

);


d. Opdrachtnemer een IT-bedrijf is dat zich bezighoudt met het ontwikkelen, leveren en implementeren van medische technologie en in dat kader onder meer het software platform, genaamd BreathBase, op de markt brengt;


e. BreathBase een web-based applicatie is die kan worden aangesloten op (…) de SpiroNose, waarmee het mengsel van volatiele organische componenten (VOC’s) in de uitgeademde lucht van een persoon kan worden gemeten, waarna de door de SpiroNose gegenereerde data kunnen worden geanalyseerd. Het BreathBase systeem, hierna: het

“Systeem”

, bestaat aldus uit: (i) de SpiroNose inclusief alle benodigdheden (…) (het

“Apparaat”

of de

“Apparaten”

) en ii) toegang tot het online BreathBase platform met de diagnostische Covid-19 module voor de (signaal)analyse van de sensor data (het

“Platform”

) en iii) de verbruiksartikelen voor het gebruik van het Apparaat, te weten bacterial/viral filters & mondstukken, schoonmaakmiddelen en verificatiegas (de

“Verbruiksartikelen”

). Het Systeem kan onder meer worden toegepast voor het uitsluiten van Covid-19 infecties bij geteste personen. Opdrachtnemer werkt op continue basis door aan de verdere ontwikkeling n verbetering van het Systeem.


f. (…)


g. Het Platform en de Apparaten zullen worden ingezet op diverse testlocaties van Gemeentelijke Gezondheidsdiensten (de

“GGD-en”

) en/of instellingen en bedrijven in Nederland in een soortgelijke teststraat setting (de

“Organisaties”

) (…)


h. Opdrachtnemer op basis van Artikel 8 Wet op de medische hulpmiddelen (wmh) voor de SARS-CoV-2 ademtest BreathBase een voorwaardelijke tijdelijke ontheffing, hierna

“de Ontheffing”

, heeft ontvangen. De Ontheffing vervalt op 1 januari 2022.


i. De Apparaten gedurende de duur van de terbeschikkingstelling aan de Opdrachtgever, door middel van verhuur, eigendom blijven van Opdrachtnemer (…)


m. Opdrachtgever aan Opdrachtnemer een vooruitbetaling van € 18.270.000,00 exclusief BTW heeft verricht voor de huur van 1773 Apparaten gedurende een jaar vanaf aflevering daarvan aan GGD-en en/of Organisaties en 27 Apparaten volledig heeft betaald. Tussen Opdrachtnemer en Opdrachtgever is afgesproken dat deze vooruitbetaling zal worden verrekend met de huurtermijnen van elk van die Apparaten voor het betreffende jaar.



1. Voorwerp van de overeenkomst




(…)


1.2


Ten aanzien van de Apparaten geldt het volgende. De Apparaten dienen uiterlijk uit productie te zijn en gereed voor aflevering en opgeslagen in een ruimte in Nederland op de volgende data, met de kanttekening dat er reeds 47 apparaten zijn geplaatst en in gebruik genomen.











Datum






Aantal Apparaten







1 juli 2021




900 fatale termijn






1 juli 2021




900 sterkste inspanningsverplichting







In totaal






1800 Apparaten









(…)


1.12


De navolgende documenten vormen gezamenlijk de Overeenkomst. Voor zover deze documenten met elkaar in tegenspraak zijn, prevaleert het eerder genoemde document boven het later genoemde:


1) Dit document;


2) Ontheffing IGJ d.d. 25 januari 2021;


3) De Service Level Agreement;


4) (…)






3.Prijs en overige financiële bepalingen



(…)


3.2.


De vergoeding voor de terbeschikkingstelling van elk Apparaat wordt gefactureerd telkens bij aanvang van de huur van een Systeem (…) Deze vergoeding wordt verrekend met de aanbetaling die Opdrachtgever op 22 oktober 2020 en 2 februari 2021 heeft verricht. Concreet betekent dit dus dat voor elk afgeleverd Apparaat waarvoor Opdrachtnemer, een aanbetaling heeft ontvangen, op het te factureren bedrag ad € 20.000,00 een bedrag ad


€ 15.000,00 in mindering wordt gebracht totdat de volledige verrekening van de vooruitbetaling als omschreving (de kantonrechter leest : omschreven) in overweging m heeft plaatsgevonden. (…)








7

Wijziging Overeenkomst



(…)


7.2


Indien tijdens de uitvoering van de Overeenkomst blijkt dat het noodzakelijk is om de Overeenkomst te wijzigen of aan te vullen, stelt de ene partij de andere partij hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte. Partijen zullen dan tijdig en in onderling overleg overgaan tot aanpassing van de Overeenkomst.


(…)


7.4


Indien zich omstandigheden voordoen die ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst niet voorzienbaar waren en nakoming van de Overeenkomst substantieel beïnvloeden, zullen partijen in gezamenlijk overleg en naar redelijkheid en billijkheid een oplossing proberen te vinden die recht doet aan de belangen van beide partijen in het kader van deze Overeenkomst. (…)





2.2.



In het als bijlage bij de overeenkomst gevoegde Service Level Agreement (hierna: de SLA) staat onder meer het volgende opgenomen:


“(…)


3.2



Eisen aan de ruimte



Opdrachtnemer heeft vooraf criteria bepaald waaraan de ruimte waar de Systemen komen te staan dient te voldoen (…). De GGD-en en Organisaties dienen voor ingebruikname van de Systemen de ruimte goed te keuren met behulp van checklist en deze tezamen met enkele foto’s aan te bieden aan Opdrachtnemer die zo spoedig als mogelijk de betreffende GGD en/of Organisatie bericht over de acceptatie.


(…)


4.1



Key users



Om onoordeelkundig gebruik van het Systeem te voorkomen, dienen alle Key users in het bezit te zijn van het door de Opdrachtnemer uitgegeven certificaat (…) en bevoegd te zijn om het Systeem te gebruiken. (…)


8.1



Rapportage



Opdrachtnemer verzorgt (maandelijks) een rapportage waarbij de Opdrachtgever onderstaande informatie kan inzien: (…)


10.1



Dubbeldraaien



 Bij minimaal 5% van alle testen dan wel zoveel testen als door de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd verlangd (…) wordt te allen tijde in opdracht van Opdrachtgever een PCR test (of een door Opdrachtnemer vergelijkbare hoog sensitieve moleculaire test) uitgevoerd om de kwaliteit en testresultaten te controleren en te verbeteren. De PCR test zal worden uitgevoerd in een door Opdrachtnemer en Opdrachtgever goedgekeurd laboratorium (…)


 Als de resultaten van de Breathbase en moleculaire test 95% of meer overeenkomst bieden wordt dit als acceptabel beschouwd. Voor een overeenkomst van 90%-95% dient onderzoek te worden gedaan wat de reden is van verminderde overeenkomende resultaten. Een gevoeligheid van onder de 90% wordt niet acceptabel bevonden en zal leiden tot overleg tussen Opdrachtnemer en Opdrachtgever binnen 1 dag na constatering. (…)”






2.3.



Op 7 juli 2021 heeft de Staat een brief aan Breathomix gestuurd, met als onderwerp

“Kennisgeving verzuim, verwijtbaar tekortschieten en reactie mailberichten’

. Hierin staat onder meer:


“(…) De opdrachten en betalingen hebben betrekking op de ademtest: de “Breathbase” (…)


Voor dit (…) product is op 25 januari 2021 door de IGJ

[Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd, toevoeging ktr]

tijdelijke en voorwaardelijke ontheffing verleend voor het aanbrengen van de CE-markering, omdat niet alle data beschikbaar zijn en derhalve niet kan worden vastgesteld dat de Breathbase veilig en effectief is conform de Europese standaarden.


Onderdeel van deze voorwaarden vormen onder meer: een voortdurende validatie en verplichting van Breathomix om vigilantie en post marketing surveillance verplichtingen (…) na te leven.


Dat is niet gebeurd als hierna toegelicht. (…)


Inmiddels is door Opdrachtgever (Dienst Testen) vastgesteld dat Breathomix B.V. onder andere ten aanzien van het volgende in verzuim/in gebreke is:



Verzuim:




I: 1800 apparaten zijn niet tijdig geleverd:



(…)


Op 1 en 5 juli 2021 is controle uitgevoerd op de locaties alwaar de voorraad van apparaten volgens aanwijzingen van Breathomix zijn opgeslagen.


In de ruimte te Arnhem werden door gekwalificeerde medewerkers van Dienst Testen niet alleen dozen met de SpiroNose aangetroffen maar tevens ook grote hoeveelheden alcohol verbindingen.


Die zijn schadelijk zijn voor het functioneren van SpiroNose en ademtest volgens het Protocol omgevingsmetingen opgesteld door Breathomix B.V. (…)


Breathomix heeft na het signaal van Dienst Testen de voorraden alcohol terstond verwijderd.


Maar dit laat onverlet dat de SpiroNose apparaten die zich aldaar bevonden door Breathomix gecontroleerd moeten worden op gebreken en derhalve niet gereed zijn voor aflevering.


(…)



II Verschillende versies van de SpiroNose:



Tevens is vastgesteld dat er twee versies van de SpiroNose zijn opgeslagen en ook al zijn afgeleverd aan de eindgebruikers. (…)


De tweede versie is niet gevalideerd. De kwaliteitsdocumenten ontbreken geheel als gevolg waarvan zij niet voor aflevering gereed zijn. (…)



III Gevoeligheid:



Onder 10.1 van de SLA staat:


“een gevoeligheid van onder de 90% wordt niet acceptabel gevonden en zal leiden tot overleg tussen Opdrachtnemer en Opdrachtgever binnen 1 dag na constatering”.


Opdrachtgever (…) heeft niet van Breathomix maar van derden moeten vernemen dat de gevoeligheid al enige tijd ruim onder de 90% zit waardoor geen overleg is gevoerd en mogelijk het belang van de algemene en individuele gezondheidszorg wordt geschaad.


Breathomix is dientengevolge ook om deze reden in verzuim.


(…)



In gebrekestelling en uiterste termijn




IV Resterende te leveren apparaten:



Tijdens de op 1 juli (Arnhem) en 5 juli (Leiden) 2021 uitgevoerde controle voor de aanwezigheid van apparaten zijn de volgende aantallen geteld:


1 juli 2021: 1194


5 juli 2021: 150


Onverlet het verzuim als onder I toegelicht, stelt Dienst Testen namens opdrachtgever voor zover nodig en vereist Breathomix in gebreke voor de resterende 456 apparaten (…)



V Missende documenten



(…)



VII Data registratie (…)



Uit de overwegingen voor en de voorwaarden van de ontheffing voor de CE markering blijkt dat nader onderzoek/validatie van de resultaten van de ademtest van essentieel belang zijn voor de burger, de algemene volksgezondheid, de CE markering en dientengevolge Dienst Testen namens VWS als enige afnemer van de Breathbase.


De Robuuste Verificatie wordt niet in het belang van een GGD of Dienst Testen uitgevoerd maar in het belang van de individuele burger en Breathomix. Hiervoor dient een solide methodiek en borging van de veiligheid en zorgvuldigheid van de data te worden gerealiseerd.


Daarvoor is nodig dat niet Breathomix B.V. de analyse uitvoert en op een voor alle gebruikers afgesloten platform uitvoert, maar hiervoor is nodig dat de registratie, analyse en terugkoppeling van data voor en aan een testlocatie plaats vindt op een digitale locatie waar beide partijen onbeperkt toegang toe hebben zodanig dat voor beide partijen de integriteit van de data is geborgd (…)


De methodiek waaraan Breahtomix bleef vasthouden komt er op neer dat eerst de GGD gegevens aanlevert en dat Breathomix later deze gegevens aanvult met aanvullende resultaten en duiding uit de ademtest. De procedure had bij de testlocatie moeten eindigen.


Deze gang van zaken is niet alleen onaanvaardbaar maar ook de directe aanleiding voor een onderzoek door NFIR naar de wijzigingen die Breathomix B.V. achteraf op 11 juni 2021 doorvoerde (…)”






2.4.



Op 2 augustus 2021 heeft Breathomix een factuur naar de Staat gestuurd ter zake van de leverantie van 576 apparaten ten bedrage van € 3.484.800,- inclusief btw


(€ 2.880.000,- exclusief btw). Overeenkomstig de inhoud van de overeenkomst is op dat bedrag een deel van het door de Staat vooruitbetaalde bedrag ten bedrage van € 8.640.000,- in mindering gebracht.


Op 3 september 2021 heeft Breathomix nog een factuur naar de Staat gestuurd ter zake van de leverantie van 67 apparaten ten bedrage van € 405.350,- inclusief btw (€ 335.000,- exclusief btw). Overeenkomstig de inhoud van de overeenkomst is op dat bedrag een deel van het door de Staat vooruit betaalde bedrag ten bedrage van € 1.005.000,- in mindering gebracht.






2.5.



De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: IGJ) heeft onderzoek gedaan naar de (onder 2.3. ook genoemde) dataregistratie van de ademtest. Bij brief van 9 september 2021 heeft de IGJ de uitkomst van haar onderzoek met Breathomix gedeeld:


“Op dinsdag 29 juni 2021 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: de inspectie) een melding ontvangen. De melding betreft het vermoeden van opzettelijke aanpassing van de data die gebruikt wordt als onderdeel van de robuuste verificatie van de ademtest “BreathBase” bij de GGD. De inspectie is naar aanleiding van deze melding een onderzoek gestart. (…)



Conclusie



IGJ heeft vastgesteld dat het proces omtrent dataverwerking bij aanvang van de robuuste verificatie niet goed is doordacht en vastgelegd. Hierdoor is de betrouwbaarheid van het dataverwerkingsproces en de daarmee verkregen data onvoldoende geborgd. Het is evident dat het huidige systeem van dataverwerking kwetsbaar is voor wijzigingen en fouten in de hand werkt. Verder is vast komen te staan dat op één moment een aantal data in het gedeelde werkdocument zijn gewijzigd. Of de geconstateerde datawijzigingen, moedwillig zijn aangebracht is volgens IGJ op basis van haar onderzoek niet feitelijk te onderbouwen.



Toelichting conclusie



IGJ heeft vastgesteld dat Dienst Testen, GGD GHOR en Breathomix het erover eens zijn dat er onterechte wijzigingen in het gezamenlijke Excel-werkdocument zijn doorgevoerd. Deze wijzigingen zorgden voor positievere resultaten van de effectiviteit van de ademtest. (…) Echter, de partijen zijn het niet eens over de onderliggende oorzaak of motivatie voor het aanbrengen van deze wijzigingen. De onderzoeksbureaus NFIR en Forcyd kunnen na het analyseren van de verschillende Excel-versies ook niet tot een eenduidige verklaring komen.


Vanwege het feit dat er voor is gekozen om data te delen en te vergelijken in een gezamenlijk Excel-document is het niet mogelijk om, gezien de aard van Excel-documenten, feitelijk te reproduceren welke acties zijn uitgevoerd terwijl er in een versie gewerkt werd. Ook waren velden niet beveiligd en daardoor is het systeem kwetsbaar voor wijzigingen en verschuivingen. (…) Het Forcyd rapport laat tevens zien dat beide partijen alle data in het Excel bestand kunnen aanpassen (…)


Dit wordt geïllustreerd door het feit dat wijzigingen vanuit een GGD GHOR account ook zijn aangebracht in de data van Breathomix. Ook in de raamovereenkomst opgesteld tussen VWS en Breathomix is er geen verplichting om dit dataverwerkingsproces vast te leggen en met voldoende waarborgen te omkleden. We stellen vast dat er onvoldoende aandacht is besteed aan het dataverwerkingsproces (…) De gekozen manier van werken werkt fouten en misverstanden in de hand. Dit klemt temeer nu de verzamelde data essentieel zijn voor het proces van de robuuste verificatie en daarover dus geen twijfels behoren te kunnen ontstaan.


Verder hecht de IGJ eraan aandacht te besteden aan de balans in posities tussen partijen. Zo is opgevallen dat Breathomix in het proces van de robuuste verificatie geen aan de GGD GHOR gelijkwaardige positie heeft gehad waardoor hun zienswijze op de verzamelde data en de duiding van de resultaten soms onderbelicht is gebleven. Zo is Breathomix niet altijd in de gelegenheid geweest haar zienswijze te geven op de analyserapportage en hadden zij geen rechtstreekse ingang bij het expertteam testen. (…)”






2.6.



Bij brief van 24 september 2021, met als onderwerp

‘ademtest’

, heeft de Staat de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd:


“

Raamovereenkomst kan niet (ongewijzigd) in stand blijven



(…) In het bijzonder uit de uitkomsten van de kwaliteitsmonitoring vloeit voort dat niet is voldaan aan het minimale kwaliteitsniveau zoals uitgewerkt in de SLA (…). Zoals ook in het advies naar aanleiding van het 125e OMT is opgemerkt, blijkt uit de verzamelde gegevens dat de sensitiviteit varieert van 67-68% en de specificiteit van 19-36%, terwijl de sensitiviteit conform de vooraf gestelde kwaliteitseisen minimaal 96% moet zijn.


Het is evident dat dit een essentiële eis is voor de veilige en verantwoorde inzet van de ademtest. Bij die stand van zaken en bij gebreke van onderbouwde validatiestudies dat met de ademtest wél voldoende betrouwbare resultaten kunnen worden gegenereerd, is evident dat de raamovereenkomst van 3 mei 2021 niet ongewijzigd in stand kan blijven.


Breathomix was daarnaast al geruime tijd in verzuim ten aanzien van een aantal andere verplichtingen op grond van de raamovereenkomst. Ik verwijs naar de brief van de Dienst Testen van 7 juli 2021, waarin onder meer is gewezen op het feit dat Breathomix niet tijdig (de vereiste hoeveelheid) SpiroNoses heeft geleverd, het feit dat de gevoeligheid van de test niet aan de contractuele eisen voldoet, en het feit dat Breathomix niet voldoet aan haar periodieke informatie- en rapportageverplichtingen op grond van de SLA, zodat Breathomix dienaangaande in verzuim is. (…)


De Staat kan deze achtergrond niet anders dan concluderen dat Breathomix tekortschiet in de nakoming van de raamovereenkomst en wel op zodanig essentiële punten en op zodanige wijze dat dit grond oplevert voor ontbinding van de raamovereenkomst. Los daarvan meent de Staat dat zich hiermee een grond voordoet voor opzegging van de raamovereenkomst, althans een situatie als bedoeld in artikel 7.4 van de raamovereenkomst, die noopt tot wijziging daarvan. De Staat beëindigt hierbij dan ook de raamovereenkomst met onmiddellijke ingang, primair op grond van ontbinding, subsidiair op grond van opzegging en meer subsidiair op grond van de wijzigingsregeling neergelegd in artikel 7.4 van de raamovereenkomst.


Partijen zullen hoe dan ook met elkaar in overleg moeten treden. (…)


Zolang partijen met elkaar in gesprek zijn over de financiële en andere gevolgen van ontbinding, opzegging althans wijziging van de raamovereenkomst, zal de Staat zich ter zake van uitstaande en nog door Breathomix te verzenden facturen voor zover nodig op zijn opschortingsrecht beroepen. (…)”






3. De vorderingen in conventie, in reconventie en de incidentele vordering ex artikel 843a Rv in conventie en reconventie







3.1.



Breathomix vordert in conventie bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:


1) te verklaren voor recht dat de Staat de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, opgezegd of gewijzigd;


2) de Staat te veroordelen om aan Breathomix € 24.713.233,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 24 september 2021 tot de dag der algehele voldoening;


3) de Staat te veroordelen in de kosten van het geding.






3.2.



De Staat vordert:


in het incident op grond van artikel 843a Rv


1. primair: Breathomix bij incidenteel vonnis te bevelen om aan de Staat binnen veertien dagen na wijzen van het vonnis een -voor zover de rechtbank nodig acht geanonimiseerd- afschrift te verstrekken van de data van de validatie- en verificatiestudies naar de Ademtest die in de periode februari 2020 tot en met februari 2021 hebben plaatsgevonden, waaronder, maar niet beperkte tot:


(a) de in de BreathBase opgeslagen brondata;


(b) exports van de brondata (inclusief eventuele kopieën);


(c) alle revisies van de datasets;


(d) alle revisies van de bestanden waarin analyses zijn verricht door medewerkers van Breathomix en/of andere leden van het onderzoeksteam (waartoe ook medewerkers van het UMC, het Franciscus Gasthuis & Vlietland ziekenhuis, het Amsterdam UMC en GGD Amsterdam behoren);


(e) auditlogboeken van de wijzigingen die in voornoemde datasets en bestanden hebben plaatsgevonden;


(f) beheerderslogboeken van de wijzigingen die in voornoemde datasets en bestanden hebben plaatsgevonden.


2. subsidiair: Breathomix bij incidenteel vonnis te bevelen om de Staat binnen veertien dagen na wijzen van het vonnis inzage te verlenen in de data van de validatie- en verificatiestudies naar de Ademtest die in de periode februari 2020 tot en met februari 2021 hebben plaatsgevonden, waaronder, maar niet beperkt tot, de onder 1. sub (a) tot en met (f) genoemde data.


3. Breathomix te veroordelen om in geval van niet-naleving van de onder 1. en 2. geformuleerde geboden een dwangsom aan de Staat te betalen van € 100.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke dag dat Breathomix na de betekening van het vonnis in gebreke blijft aan de geboden te voldoen, met een maximum van € 25 miljoen;







en in de hoofdzaak:



in reconventie:



4. voor recht te verklaren dat Breathomix is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de Staat uit hoofde van de overeenkomst;


5. voor recht te verklaren dat de Staat op 24 september 2021 gerechtigd was tot de ontbinding, beëindiging althans wijziging van de Overeenkomst;


6. Breathomix bij vonnis te veroordelen om aan de Staat te betalen een bedrag van € 17.700.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juli 2021, althans 24 september 2021, althans vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening, en met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn;


7. voor recht te verklaren dat Breathomix gehouden is de schade te vergoeden die de Staat lijdt als gevolg van de tekortkoming van Breathomix, nader op te maken bij staat.


In het incident en de hoofdzaak:


8. tot veroordeling van Breathomix in de kosten van het geding, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis en met veroordeling van Breathomix in de nakosten;


9. te verklaren dat het vonnis, inclusief proceskostenveroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.





4. De beoordeling in conventie, in reconventie en in het incident ex artikel 843a Rv






4.1.


Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter aan partijen kenbaar gemaakt dat de onderhavige zaak zal worden verwezen naar de meervoudige kamer van sector/team Handel van de rechtbank Den Haag op de voet van artikel 98 Rv, omdat zij tot de conclusie is gekomen dat de zaak ongeschikt is voor behandeling en beslissing door één rechter. Daartoe is het volgende redengevend.





4.2.



De zaak is door Breathomix als kantonzaak aanhangig gemaakt, maar had toen ook als handelszaak aanhangig gemaakt kunnen worden, gelet op het gemengde karakter van de overeenkomst.


In het vonnis in het incident ex artikel 223 Rv van 9 maart 2022 is -op grond van alleen de dagvaarding in de hoofdzaak en de conclusie van antwoord in het incident- overwogen dat de kantonrechter bevoegd is om van de zaak kennis te nemen, omdat de overeenkomst mede ziet op de huur van roerende zaken.






4.3.



Inmiddels is zowel in conventie, als in reconventie als in het incident ex artikel 843a Rv van antwoord gediend.


Ook bij de beoordeling en de beslissing in de hoofdzaak/hoofdzaken speelt de overeenkomst van 3 mei 2021 een grote rol.


Eén van de wellicht meermalen te beantwoorden rechtsvragen is welke elementen in deze gemengde overeenkomst de boventoon gaat voeren bij de boordeling van de verschillende geschilpunten: huur, ontwikkeling van een medisch hulpmiddel, koop, opdracht, vervoer, of een onbenoemde overeenkomst en hoe de algemene beginselen van redelijkheid en billijkheid daarbij telkens zullen uitwerken. Daarnaast zijn er ook delen van de vorderingen/verweren gegrond op onrechtmatige daad.


Voorts spelen de volgende gezichtspunten bij de verwijzing een rol.






Financiële omvang van de zaak







4.4.



In de inleidende dagvaarding heeft Breathomix gesteld dat de totale waarde van de overeenkomst/overeenkomsten is te begroten op € 71.000.000,-. In conventie vordert Breathomix -naar boven afgerond- betaling van een bedrag van


€ 25.000.000,-. In reconventie vordert de Staat vooralsnog betaling van -naar boven afgerond- een bedrag van € 18.000.000,-. Daarnaast maakt de Staat aanspraak op betaling van schade nader op te maken bij staat.






Omvang van de zaak/zaken zelf







4.5.


De processtukken in de onderhavige zaak beslaan thans ruim 300 bladzijden, waarvan de laatste conclusie van antwoord in reconventie en van antwoord in het incident van de zijde van Breathomix bijna 150 bladzijden omvat. Verder heeft de kantonrechter kennis genomen van de thans 217 producties van de zijde van Breathomix en de 67 producties van de zijde van de Staat. Die producties variëren van delen van een proefschrift, een pre-print van een wetenschappelijk medisch artikel, overeenkomsten tussen procespartijen en tussen procespartijen en derden, rapporten, statistieken, verslagen tot zeer veel e-mails van veel verschillende personen, die ook nog deels zijn geanonimiseerd en waarin onderdelen zijn weggelakt, omdat ze zijn “gewobt” (dat wil zeggen dat die stukken zijn verkregen na verschillende verzoeken door meerdere verzoekers op de voet van de Wet Openbaarheid van Bestuur, waarbij de werkwijze van de Staat in dit geval niet onomstreden is, aldus Breathomix in randnummer 4 van haar conclusie van antwoord in reconventie en in het incident ex artikel 843a Rv) .





Omvang van de (grondslagen van) de vordering in reconventie, samenhang tussen conventie en reconventie en vooruitlopen daarop in het incident ex artikel 843a Rv?







4.6.



Aan de orde zal moeten komen in hoeverre de vordering in conventie dan wel de vordering in reconventie als eerste dient te worden behandeld. De geschilpunten in de hoofdzaken maken met een grote mate van waarschijnlijkheid feitenonderzoek noodzakelijk, dat kan leiden zowel tot getuigenverhoren als deskundigenonderzoeken en daarmee ook tot vragen in welke volgorde die feitenonderzoeken dan moeten worden gehouden.


Een andere maar wel samenhangende vraag is in hoeverre op de beoordeling in de hoofdzaken vooruitgelopen kan of wellicht moet worden in het incident ex 843a Rv, omdat Breathomix daar uitdrukkelijk om heeft verzocht ( randnummer 359, bladzijde 127 conclusie van antwoord in reconventie en in het incident) in het kader van de beoordeling van het belang van de Staat, van de vraag om welke rechtsbetrekking het gaat, welke stukken moeten worden overgelegd en beoordeling van de vraag of het overleggen van stukken in het kader van een exhibitieprocedure wel noodzakelijk is voor een goede rechtsbedeling. De Staat heeft de vordering in het incident ex artikel 843a Rv mede onderbouwd met de stelling dat hij mogelijk ook een vordering op Breathomix heeft op grond van dwaling of bedrog maar zijn vordering nog niet met die grondslagen vermeerderd. Dat betekent mogelijk dat niet alleen de uitvoering van de overeenkomst en de wijze van beëindiging daarvan door de Staat zal moeten worden onderzocht en beoordeeld maar ook de totstandkoming van de overeenkomst






4.7.


De omvang van het aantal te beantwoorden rechtsvragen is nog niet helder, nu een eventuele vernietiging op grond van dwaling en bedrog van de overeenkomst(en) dus als het ware nog “boven de markt” hangen. Thans gaat het met name over de uitvoering door partijen van de overeenkomst van 3 mei 2021 en de wijze van beëindiging van de overeenkomst. Bij dwaling en bedrog komen wellicht ook onderzoeksvragen aan de orde omtrent de totstandkoming van de overeenkomst/overeenkomsten. Daaruit kunnen dan nog weer nieuwe en andere rechtsvragen voortvloeien zoals bijvoorbeeld “waren er verwachtingen omtrent toekomstige omstandigheden” (bij dwaling) en “welke wetenschappelijke kennis was op welk moment bekend” (bij bedrog).





Gevoeligheid van de zaken







4.8.


Gelet op de verantwoordelijkheden van de betrokken ministers, hun ambtenaren en van bijvoorbeeld het Outbreak Management Team (OMT) bij de gang van zaken rond de bestrijding van de Coronapandemie, betreft de berechting van deze zaak ook een politiek gevoelige materie. Dat blijkt uit de vragen hieromtrent die gesteld zijn in de gemeenteraad van de gemeente Amsterdam (zie productie 148 van de zijde van Breathomix) en uit de omstandigheid dat er verschillende verzoeken door meerdere verzoekers zijn gedaan op de voet van de Wet Openbaarheid van Bestuur, als gevolg waarvan een groot aantal producties in het geding zijn gebracht door zowel Breathomix als de Staat waarin namen van onder meer afzenders en geadresseerden en delen van de inhoud zijn zwartgelakt. De waarde van die “gewobte” bewijsstukken zijn dus moeilijker te beoordelen dan wanneer zij onbewerkt in het geding zouden zijn gebracht.





Veel betrokken derden







4.9.


Behalve partijen zijn zelf zijn ook veel derden bij de zaken betrokken. Op dit moment wordt in de procestukken verwezen naar diverse academische ziekenhuizen, bijvoorbeeld het LUMC, leden van het OMT, IGJ, GGD-GGHOR, GGD-Amsterdam, het team IZB (Infectieziektebestrijding) artsen, andere rechtspersonen zoals Breathomix 2.0. BV., Breathomix IT BV. en bestuurders en aandeelhouders van Breathomix.





Er zijn veel (deels nieuwe) rechtsvragen te beantwoorden







4.10.


Verder zijn er ook veel (deels nieuwe) rechtsvragen te beantwoorden. Wat betreft het exhibitie incident heeft de kantonrechter bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gewezen op het arrest van het Europees Hof voor de Europese Gemeenschap (CJEU) van 10 november 2022 (C-163/21), dat dus is uitgesproken na de laatste brief, die in het geding is gebracht. Daarin is beslist dat ook ex novo te maken overzichten van gevraagde data mogelijk vallen onder het bereik van een exhibitieprocedure, dat bij de beoordeling tot welk bewijsmateriaal toegang moet worden verleend private belangen, overheidsbelangen (zoals hier belangen van volksgezondheid bij het uitbreken van een pandemie) aan de hand van de overeenkomsten onderling gewogen dienen te worden, een en ander beperkt door de rechtmatige belangen en de grondrechten van in dit geval Breathomix en voorts hoe moet worden omgegaan met de beperking tot hetgeen relevant, evenredig en noodzakelijk is. Partijen behoefden de inhoud van dit arrest niet bedacht te zijn en hebben op de inhoud ervan nog niet kunnen reageren.





Verschillende specialistische gebieden







4.11.



In de onderhavige zaak spelen verschillende kwestie(s) en vragen die betrekking hebben op onderscheiden specialistische gebieden. Zo spelen er strategische, organisatorische en logistieke vragen omtrent testen in een klinische omgeving in verhouding tot de omgeving in de teststraten in spoor 1 en 2. Er zijn vragen omtrent de wijze en het tijdstip van uitrol, er doen zich medische vragen voor in verband met het uitbreken van een onbekende ziekte uitlopend tot een pandemie, vragen met betrekking tot het ontwikkelen van een medisch hulpmiddel (validatie-, replicatie- en implementatie studies), financieringsvragen en vragen rond de tussentijdse dividend uitkering aan de aandeelhouders van Breathomix en ook IT-vragen, bijvoorbeeld wat betreft het gebruikte algoritme en de vraag waar welke digitale gegevens zijn opgeslagen en of die gegevens nog (digitaal) voorhanden zijn.


Verder spelen er nog vragen rond het onderzoek dat “Robuuste Verificatie” is gaan heten, zoals of dit onderzoek van voldoende kwalitatieve opzet is (geweest) en voor wiens rekening en risico die “Robuuste Verificatie” in spoor 1 is gehouden.






4.12.


In dat kader is mogelijk ook relevant de samenhang en/of doorwerking in de op 3 mei 2021 tussen partijen gesloten overeenkomst van de eerder tussen partijen gesloten overeenkomsten van 9 oktober 2020 en 19 januari 2021.





4.13.


Dit alles maakt deze zaken in conventie, in reconventie en in het exhibitie incident ongeschikt voor de behandeling door één rechter. Voor een behoorlijke rechtsbedeling in deze zaken is (ook in eerste aanleg) de kennis en kunde van een meervoudige kamer noodzakelijk, opdat maatwerk van voldoende kwaliteit geleverd kan worden.





Voorkomen hindsight bias







4.14.



Bij het voorgaande dient nog het volgende te worden betrokken.


In de periode vanaf februari 2020 (ingangsdatum vordering tot afgifte bescheiden in het exhibitie incident) tot aan het moment waarop de Staat de overeenkomst bij brief heeft beëindigd (24 september 2021) hebben beide partijen ten gevolge van het uitbreken en het verloop van de Coronapandemie vaak onder grote tijdsdruk gehandeld. Breathomix heeft in dat kader bijvoorbeeld aangevoerd dat dit ook noodzakelijk was (zie bijvoorbeeld productie 109 van de zijde van Breathomix met betrekking tot een zogenoemde “versnellingstafel”). Van de zijde van Breathomix is voorts een beroep gedaan op “ongelijkheidscompensatie” met een verwijzing naar het hiervoor onder 2.5 genoemde rapport van de IGJ.






4.15.


Achteraf is het makkelijk om in alle rust te oordelen dat dingen anders hadden gemoeten dan het feitelijk in de omstandigheden van dit geval is gegaan. Ook voor het voorkomen van hindsight bias in deze zaak is de kennis en kunde van een meervoudige kamer (drie rechters) noodzakelijk. Zij kunnen elkaar in raadkamer bevragen, tegenspreken en elkaars gedachtegangen controleren en bijsturen en zo tot afgewogen oordelen komen. In een enkelvoudige kamer is dat alles niet mogelijk, waardoor het bepaald niet is uitgesloten dat de rechter in een enkelvoudige kamer - oordelend en beslissend zonder het tegenwicht van twee collega’s- het niet bij het juiste eind heeft bij het nemen van de in deze zaak nodige (tussen)beslissingen, terwijl slechts van de eindbeslissingen in conventie en reconventie hoger beroep openstaat (met uitzondering van eventueel toe te staan tussentijds hoger beroep).





1.4.



Gelet op het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, zal de zaak op grond van artikel 98 Rv. in verband met artikel 15, tweede lid Rv. worden verwezen naar sector/team Handel van de rechtbank Den Haag in de stand waarin zij zich bevindt naar de hierna te melden rolzitting voor het opgeven van verhinderdata over het eerste halfjaar van 2023.


Partijen hebben bij de mondelinge behandeling ingestemd met deze verwijzing en verzocht ieder minstens twee uur spreektijd te krijgen bij de voortzetting van de mondelinge behandeling en ook om voorafgaand aan die voortzetting, indien mogelijk, een zittingsagenda te ontvangen. Op grond van het bepaalde in artikel 79 Rv zijn partijen verplicht om zich bij Team Handel te laten vertegenwoordigen door een advocaat.





5. Beslissing in conventie, in reconventie en in het incident ex artikel 843a Rv





De kantonrechter:





- verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rolzitting van

woensdag 28 december 2022 om 10.00 uur

van sector/team Handel van deze rechtbank voor het opgeven van verhinderdata over het eerste half jaar van 2023 voor de voortzetting van de mondelinge behandeling voor een meervoudige kamer;





- wijst partijen erop dat zij op de voormelde rolzitting dienen te verschijnen vertegenwoordigd door een advocaat;





- wijst partijen erop dat sector/team Handel zal beslissen over de proceskosten in deze procedure, waaronder het door de kantonrechter berekende griffierecht van


€ 1.013,- voor Breathomix;





- bepaalt dat Breathomix na verwijzing een verhoogd griffierecht verschuldigd is en dat deze verhoging kan worden afgeleid uit de meest recente griffierechttabellen op www.rechtspraak.nl en dat deze verhoging binnen 4 weken na voormelde roldatum moet zijn bijgeschreven op de rekening van deze rechtbank dan wel ter griffie zijn gestort;





- bepaalt dat de Staat na verwijzing een griffierecht verschuldigd is en dat dit griffierecht kan worden afgeleid uit de meest recente griffierechttabellen op www.rechtspraak.nl en dat het griffierecht binnen 4 weken na voormelde roldatum moet zijn bijgeschreven op de rekening van de rechtbank dan wel ter griffie zijn gestort.









Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. L.C. Heuveling van Beek en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2022 in bijzijn van de griffier.