ECLI:NL:RBGEL:2018:2490, Rechtbank Gelderland, 09-05-2018, C/05/336151 / KG ZA 18-153 / 57 / 512
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2018-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Verbintenissenrecht. Onrechtmatige daad. Preferentiebeleid zorgverzekeraar ter zake van methotrexaat injecties. Noodzaak volgen offertetraject. Ingangsdatum preferentie. Belangenafweging.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/336151 / KG ZA 18-153 / 57 / 512
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 9 mei 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LAMEPRO B.V.,
      gevestigd te Raamsdonksveer,
      eiseres,
      advocaat mr. F.W.E. Eijsvogels te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie
      
        VGZ UA,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde,
      advocaat mrs. A.T.H.J. Mingels en K.G.J.B. van Oosten te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Lamepro en VGZ genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Lamepro
      - de pleitnota van VGZ.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Lamepro exploiteert een onderneming die geneesmiddelen distribueert, onder meer voorgevulde injectiespuiten en/of pennen met de werkzame stof methotrexaat. VGZ is een zorgverzekeraar. Ongeveer een kwart van de zorgverzekerden in Nederland is bij VGZ verzekerd.
      
    
    
      2.2.
      
        Bij aanklikken van de tekst ‘Preferentiebeleid Hoe werkt het preferentiebeleid van VGZ?’op de website van VGZ valt het volgende te lezen:
        
          Preferentiebeleid
        
        (…)
        
          Offertetrajecten voor preferente geneesmiddelen
        
        Coöperatie VGZ (hierna VGZ) wijst preferente geneesmiddelen aan door middel van een offerteprocedure. Jaarlijks kunnen aanbieders een vertrouwelijk prijsaanbod doen op de geneesmiddelen die in de tender zijn opgenomen. Onder aanbieders van geneesmiddelen verstaan wij leveranciers van geneesmiddelen met een vergunning op grond van artikel 18 Geneesmiddelenwet. Hierbij informeren wij u over de tender voor preferente middelen per 1 januari 2017.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Op de pagina over farmaceutische zorg staat ook een link getiteld ‘Inkoopbeleid’, bij aanklikken waarvan een pagina tevoorschijn komt met een link naar een pdf met het Inkoopbeleid Farmaceutische zorg 2018. Op pagina 9 van dat document staat:
        VGZ wijst geneesmiddelen voor langere periodes als preferent aan. De aanwijzingen van de preferente geneesmiddelen in 2017 lopen in 2018 door. In 2018 zetten wij het preferentiebeleid voort om de prijzen van (generiek beschikbaar gekomen) geneesmiddelen te laten dalen of lage prijzen te behouden. Daarnaast maakt VGZ afspraken met partijen om de kosten van dieetpreparaten en magistrale bereidingen in de hand te houden. VGZ maakt hiervoor bij voorkeur gebruik van inkooptenders.
      
      
    
    
      2.4.
      De administratie van VGZ vermeldt dat voor vergelijkbare methotrexaat injectiespuiten van Lamepro en twee andere aanbieders, gedurende de periode januari 2015 tot en met april 2018 precies dezelfde vergoedingen (op basis van de door deze aanbieders gehanteerde apotheek inkoopprijzen (AIP)) werden betaald, ook nadat [naam B.V.] in februari 2017 de markt voor methotrexaat injecties had betreden en vanaf juni 2017 een 40% lagere AIP rekende dan de andere drie aanbieders.
      
    
    
      2.5.
      Op 2 maart 2018 heeft VGZ de door [naam B.V.] aangeboden injectiespuiten met methotrexaat voor de periode 1 mei 2018 tot en met 31 december 2020 als preferent aangewezen in de zin van art. 2.8 van het Besluit zorgverzekering, waarbij de maand mei als overgangsperiode geldt. Die aanwijzing is niet via een offerteprocedure tot stand gekomen, maar onderhands met [naam B.V.] afgestemd. Gevolg van deze aanwijzing is dat VGZ gedurende de periode 1 juni 2018 tot en met 31 december 2020 in beginsel slechts afgeleverde methotrexaat injecties van aanbieder [naam B.V.] aan haar verzekerden zal vergoeden. Op 29 maart 2018 heeft VGZ desgevraagd aan Lamepro de aanwijzing bevestigd. 
      
    
    
      2.6.
      
        In de Gedragscode Goed Zorgverzekeraarschap staat onder meer:
        
          Contracteerbeleid
        
      
      
        2.3.2
        Bij de keuze van zorgaanbieders hanteert de zorgverzekeraar openbare, objectieve criteria. De zorgverzekeraar maakt, in een publicatie of anderszins, zijn contracteerbeleid (voor zover van toepassing) jegens zorgaanbieders bekend. Wijzigingen in het contracteerbeleid worden tijdig bekend gemaakt aan de betrokken zorgaanbieders. Als de zorgverzekeraar geen overeenkomst met de zorgaanbieder wil sluiten, deelt hij aan de zorgaanbieder de redenen mee van zijn besluit.
        
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Lamepro vordert primair dat de voorzieningenrechter VGZ, versterkt met een dwangsom, zal gebieden de aanwijzing van een preferent middel voor methotrexaat injecties onmiddellijk te herroepen, voor zover VGZ een preferentiebeleid wenst te voeren, een nieuwe aanwijzingsprocedure te volgen conform haar beleid, en al de betrokkenen zo spoedig mogelijk via haar website zal informeren over de ongeldige aanwijzing en over de nieuwe aanwijzingsprocedure, met veroordeling van VGZ in de proceskosten.
        Subsidiair vordert Lamepro dat de voorzieningenrechter VGZ, versterkt met een dwangsom, zal gebieden de preferentie op te schorten tot 1 december 2018 of een andere in goede justitie te bepalen datum en al de betrokkenen zo spoedig mogelijk via haar website zal informeren over deze opschorting, met veroordeling van VGZ in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Lamepro baseert haar vorderingen kort gezegd daarop dat VGZ jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, door, in strijd met haar ongeclausuleerde beleid, ter zake van methotrexaat injecties een preferentiebeleid te gaan voeren zonder toepassing van een offerteprocedure, althans door dit preferentiebeleid op een zo korte termijn in werking te laten treden dat Lamepro met een grote voorraad methotrexaat injecties zal blijven zitten. Lamepro zal als gevolg hiervan aanzienlijke schade lijden, aldus Lamepro.
      
    
    
      3.3.
      VGZ voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Lamepro heeft op zichzelf een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. VGZ heeft de door [naam B.V.] aangeboden injectiespuit met methotrexaat per 1 mei 2018 als preferent aangewezen. Na 31 mei 2018 zal door andere aanbieders, onder wie Lamepro, aangeboden methotrexaat niet meer door VGZ worden vergoed. Daardoor kan Lamepro schade lijden.
      
    
    
      4.2.
      Methotrexaat wordt door verschillende aanbieders aangeboden in voorgevulde injectiespuiten en/of injectiepennen in verschillende doseringen. Tussen de partijen is niet in geschil dat VGZ op grond van art. 2.8 Bz een preferentiebeleid mag voeren voor het aldus aangeboden methotrexaat. De injectiespuiten of injectiepennen van de verschillende aanbieders bevatten dezelfde werkzame stof methotrexaat. Door het aanwijzen van de door [naam B.V.] aangeboden voorgevulde injectiespuiten methotrexaat wordt voldaan aan de eis van art. 2.8 onder 3 Bz dat van de werkzame stof methotrexaat tenminste één geneesmiddel beschikbaar is.
      
    
    
      4.3.
      Het primaire standpunt van Lamepro is dat het VGZ in de gegeven omstandigheden niet vrij stond de injectiespuit met methotrexaat van [naam B.V.] als preferent aan te wijzen zonder daarvoor een offerteprocedure te volgen in het kader waarvan ook andere aanbieders dan [naam B.V.] , onder wie Lamepro, een aanbod hadden kunnen doen. Voorop staat dat tussen VGZ en Lamepro en andere aanbieders van methotrexaat als zodanig niet een overeenkomst bestaat. Zij zijn geen zorgaanbieders, maar leveranciers van geneesmiddelen. Die geneesmiddelen verkopen zij aan apothekers die vervolgens de geneesmiddelen afleveren aan patiënten. Voor zover die patiënten verzekerden van VGZ zijn, betaalt VGZ de apotheker een vergoeding voor die aflevering die is gebaseerd op de door de desbetreffende leverancier gehanteerde AIP. VGZ koopt zelf niet in bij de aanbieders van de geneesmiddelen. Dat sluit niet uit dat er tussen de leverancier wiens middel als preferent is aangewezen en VGZ enigerlei contract tot stand komt waarin de leverancier zich committeert aan een bepaalde prijs waartegen hij het middel aan apothekers zal verkopen en VGZ zich eraan committeert (alleen) het desbetreffende geneesmiddel gedurende zekere tijd te blijven vergoeden. Het ligt voor de hand dat er dan een dergelijke contractuele verhouding ontstaat en dat vindt ook grond in hetgeen VGZ in haar Inkoopbeleid Farmaceutische zorg vermeldt onder het kopje “Geneesmiddelen”, maar de partijen hebben daaromtrent en omtrent de eventuele inhoud daarvan niets aangevoerd. Ook indien daarvan wordt uitgegaan kan niet zonder meer worden aangenomen dat tussen leveranciers van methotrexaat en VGZ een precontractuele rechtsverhouding bestaat die wordt beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dat neemt niet weg dat een zorgverzekeraar zoals VGZ tot op zekere hoogte rekening dient te houden met gerechtvaardigde belangen van leveranciers bij het maken van afspraken met zorgaanbieders, hier apothekers, en verzekerden.
      
    
    
      4.4.
      De selectie door VGZ van een leverancier wiens middel als preferent zal worden aangewezen wordt niet beheerst door nationale of Europese regels van aanbestedingsrecht. Ook overigens kan niet ervan worden uitgegaan dat VGZ volgens toepasselijke rechtsregels verplicht is een (leverancier van een) preferent middel te selecteren door middel een openbare inschrijfprocedure. VGZ heeft wel op haar website onder het kopje ‘Preferentiebeleid’ bekend gemaakt dat zij preferente geneesmiddelen aanwijst door middel van een offerteprocedure in het kader waarvan aanbieders jaarlijks een vertrouwelijk prijsaanbod kunnen doen op de geneesmiddelen die in de tender zijn opgenomen. Die bekendmaking kan niet anders worden opgevat dan dat die is gericht tot aanbieders van geneesmiddelen. De formulering van die bekendmaking bevat geen enkel voorbehoud voor een andere aanwijzing van een preferent middel dan via een offerteprocedure. VGZ heeft erop gewezen dat zij in haar Inkoopbeleid Farmaceutische zorg wel een voorbehoud heeft gemaakt door aldaar te vermelden dat zij voor het aanwijzen van een preferent geneesmiddel bij voorkeur gebruik maakt van inkooptenders. Dat Inkoopbeleid is echter in de eerste plaats geadresseerd aan degenen van wie VGZ zorg inkoopt, de zorgaanbieders. De leveranciers van geneesmiddelen behoren daartoe niet. Het ligt ook niet zonder meer voor de hand dat zij in het Inkoopbeleid op zoek zullen gaan naar bepalingen over de wijze waarop VGZ een leverancier van een preferent geneesmiddel zal selecteren. Daarbij komt dat de mededeling dat VGZ “bij voorkeur” gebruik zal maken van inkooptenders niet een heel duidelijk voorbehoud behelst op de hiervoor bedoelde bekendmaking dat preferente geneesmiddelen aanwijst via een offerteprocedure.
      
    
    
      4.5.
      Niet kan worden aangenomen dat VGZ zich door de hiervoor bedoelde bekendmaking onvoorwaardelijk contractueel jegens elke leverancier van geneesmiddelen heeft verbonden hem in de toekomst in elk geval in staat te stellen via een offerteprocedure mee te dingen naar de aanwijzing van een preferent middel. Wel mag van een zorgverzekeraar die zonder duidelijk voorbehoud aan leveranciers bekend heeft gemaakt een preferent middel via een offerteprocedure te zullen aanwijzen, worden verwacht dat hij in beginsel dienovereenkomstig zal handelen. Het is duidelijk dat het aanwijzen van een preferent geneesmiddel van een bepaalde leverancier voor een zekere periode, tot gevolg heeft dat de afzet van andere leveranciers van het desbetreffende geneesmiddel ten behoeve van verzekerden van VGZ tot hooguit een fractie daarvan zal afnemen. Dat kan voor de desbetreffende leveranciers een grote omzetdaling teweegbrengen. Met het oog daarop heeft een leverancier er belang bij mee te kunnen dingen naar de aanwijzing van een preferent middel. Lamepro heeft onbetwist aangevoerd dat haar omzet ten gevolge van de aanwijzing van methotrexaat van [naam B.V.] als preferent middel met circa € 3.500.000,- per jaar overeenkomend met 10% van haar totale omzet zal afnemen. Het kunnen meedingen als leverancier naar de aanwijzing van het preferente middel biedt uiteraard niet een garantie tegen dit verlies aan omzet, maar slechts een kans op het voorkomen daarvan. Voor het overige behoort het tot het ondernemersrisico. Gezien de maatschappelijke en economische positie van een zorgverzekeraar mag worden verwacht dat hij niet alleen zorgaanbieders op gelijke en transparante wijze behandelt, zoals uitdrukking heeft gevonden in art. 2.3.2 van de Gedragscode Goed Zorgverzekeraarschap, maar in beginsel ook leveranciers van geneesmiddelen of medische hulpmiddelen. Indien een zorgverzekeraar van een door hem zonder duidelijk voorbehoud bekend gemaakte manier van aanwijzen van een preferent middel via een offerteprocedure afwijkt ten gunste van een bepaalde leverancier zonder dat daarvoor een goede grond bestaat, kan dat gelet op het voorgaande onrechtmatig zijn jegens andere leveranciers, want in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
      
    
    
      4.6.
      Als grond voor de afwijking van de offerteprocedure heeft VGZ ter zitting uiteengezet dat de prijsvorming op de markt voor voorgevulde injectiespuiten en injectiepennen met methotrexaat op slot zit. Zij heeft aan de hand van cijfermateriaal toegelicht dat de prijzen van alle leveranciers gedurende enkele jaren exact gelijk zijn en dat prijzen van [naam B.V.] als nieuwkomer in juni 2017 veel lager zijn, zonder dat dit enige prijsdaling bij andere leveranciers tot gevolg heeft gehad. VGZ vreest dat indien de offerteprocedure zou worden gevolgd een van de gevestigde leveranciers onder de prijs van [naam B.V.] zal duiken om [naam B.V.] van de markt te weren en dat, als dat is gelukt, na een zekere periode de prijzen weer zullen terugkeren naar het oude, hoge niveau. Volgens VGZ is [naam B.V.] een partij die heeft bewezen dat zij blijvend haar prijzen op een aanvaardbaar laag niveau houdt. Mede gelet op het grote maatschappelijke belang van het in de hand houden van de zorgkosten, zou hierin een reden gelegen kunnen zijn die afwijking van de offerteprocedure aanvaardbaar maakt. Of de marktsituatie zo is als VGZ stelt en of afwijking van de offerteprocedure doorbreking hiervan tot gevolg zal hebben, kan de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding niet vaststellen. Het is echter zeker denkbaar.
      
    
    
      4.7.
      Een belangenafweging brengt met zich dat een voorziening zoals door Lamepro primair is gevorderd onder deze omstandigheden achterwege moet blijven. Zoals hiervoor reeds gezegd, biedt het alsnog houden van een offerteprocedure ter aanwijzing van een preferent middel geen enkele garantie maar slechts een kans dat het middel van Lamepro alsnog als preferent zal worden aangewezen. Hoe groot die kans zal zijn, kan niet worden vastgesteld. Een complicatie is ook dat alleen Lamepro en nog een andere leverancier de injectiepen aanbieden. Dat is een innovatief en veel duurder middel dan de voorgevulde injectiespuit die nu uitsluitend als preferent is aangewezen. Lamepro heeft er kennelijk ook belang bij dat de injectiepen aan VGZ verzekerden kan worden blijven geleverd, maar het is niet gezegd dat Lamepro daarmee veel kans maakt in een offerteprocedure. Opmerking verdient hierbij nog dat omzetverlies op zichzelf geen schade is. Schade kan bestaan in eventueel gederfde winst, maar het ligt voor de hand dat Lamepro om een offerteprocedure te winnen flink op de marge die zij van de inkopende apothekers kan bedingen, zal moeten inleveren en dus ook in geval haar middel als preferent wordt aangewezen aanmerkelijke winst zal derven. Over de omvang van te verwachten schade valt verder niets met zekerheid te zeggen. Er zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat een zo onevenredig groot niet tot haar risicosfeer behorend verlies dreigt voor Lamepro dat dit afgezet tegen de belangen van VGZ in ieder geval vergt dat Lamepro alsnog in staat worden gesteld via een offerteprocedure mee te dingen naar de aanwijzing van een preferent middel. Lamepro kan eventuele schade als gevolg van een ten onrechte niet volgen van een offerteprocedure zo nodig in een bodemprocedure trachten op VGZ te verhalen. Hiertegenover staat het belang van VGZ dat zij met doorbreking van een bepaald prijssysteem tot aanwijzing kan komen van een veel goedkoper preferent middel. Volgens onbetwiste stelling van VGZ levert de aanwijzing van het middel van [naam B.V.] haar een maandelijkse besparing op van € 183.000,-. Weliswaar is niet gezegd dat er door het volgen van de offerteprocedure alsnog niet een prijs uit de bus komt die voorlopig tot een vergelijkbare besparing kan leiden, maar de kans bestaat dat dit niet tot de gewenste duurzame prijsdaling zal leiden. Het alsnog moeten houden van een offerteprocedure nu het middel van [naam B.V.] reeds als preferent is aangewezen en iedereen daarover is ingelicht, leidt tot moeite die gedaan moet worden voor het terugdraaien daarvan en tot onduidelijkheid. Alles afwegende moet de primaire vordering daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.8.
      De subsidiaire vordering is gegrond op de stelling dat Lamepro, door de plotselinge aanwijzing van het middel van [naam B.V.] als preferent, schade lijdt doordat zij met een grote onverkoopbare voorraad methotrexaat spuiten en pennen blijft zitten. Van VGZ mag inderdaad worden verwacht dat zij bij het bepalen van de datum met ingang waarvan zij een preferentiebeleid met betrekking tot een bepaald geneesmiddel gaat voeren rekening houdt met een voorzienbare kans op grote schade voor leveranciers wier middel niet als preferent wordt aangewezen en dus niet langer wordt vergoed. Voor zover daarmee in de gegeven omstandigheden onvoldoende rekening wordt gehouden kan dat tot het oordeel leiden dat VGZ onrechtmatig handelt. Vast staat dat bij Lamepro op 29 maart 2018 bekend is geworden dat het middel van [naam B.V.] als preferent zal worden aangewezen per 1 mei 2018. Vast staat echter ook dat VGZ een overgangstermijn zal hanteren tot eind mei 2018 waarin ook de middelen van andere leveranciers nog zullen worden vergoed. Daarmee staat vast dat de gevolgen van het aangekondigde preferentiebeleid eerst op een termijn van twee maanden voelbaar zullen worden. Lamepro stelt zich op het standpunt dat zij maandelijks methotrexaat inkoopt met een levertermijn van 6 tot 8 maanden en dat zij de bestellingen niet meer ongedaan kan maken. Volgens VGZ hanteert zij bij aanwijzing van een preferent middel telkens termijnen van hooguit enkele maanden, zonder dat dit problemen oplevert. Volgens haar levert dat in dit geval ook geen problemen op voor Lamepro. VGZ wijst er in dit verband op dat de houdbaarheid van methotrexaat 2 jaar is en dat Lamepro voorraden die zullen ontstaan door bestellingen op een termijn van 6 tot 8 maanden gemakkelijk binnen de houdbaarheidstermijn kan afzetten ten behoeve van patiënten die verzekerd zijn bij andere zorgverzekeraars die niet een preferentiebeleid voeren. Lamepro heeft die houdbaarheidstermijn niet betwist en evenmin betwist dat zij voorraden aldus binnen die termijn kan afzetten. Lamepro heeft echter verklaard te vrezen dat ook andere zorgverzekeraars een preferentiebeleid zullen gaan voeren en dat zij de voorraden daarom niet zal kunnen afzetten. Dat dit op korte termijn staat te gebeuren heeft Lamepro echter niet concreet of aannemelijk gemaakt. De enkele kans dat dit kan gebeuren is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat Lamepro door het hanteren van een termijn van twee maanden door VGZ zal blijven zitten met onverkoopbare voorraden. De kans op het ontstaan van aanmerkelijke schade door onverkoopbare voorraden is daarom niet zodanig dat die VGZ had moeten weerhouden van het hanteren van deze termijn en haar had behoren te brengen tot het hanteren van een langere termijn. Daarom zal ook de subsidiaire vordering worden afgewezen.
      
    
    
      4.9.
      Lamepro zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VGZ worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.606,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Lamepro in de proceskosten, aan de zijde van VGZ tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de achtste dag na heden tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Lamepro in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Lamepro niet binnen acht dagen na heden heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de achtste dag na heden tot aan dag van volledige betaling.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2018.