ECLI:NL:RVS:2017:390, Raad van State, 15-02-2017, 201505949/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2017-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 11 april 2014 heeft het college GrondNet een last onder dwangsom opgelegd.

201505949/1/A1.
    Datum uitspraak: 15 februari 2017
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    1. GrondNet B.V., gevestigd te Heerenveen,
    2. het college van burgemeester en wethouders van Menameradiel,
    appellanten,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 17 juli 2015 in zaak nr. 14/5168 in het geding tussen:
    
    GrondNet
    
    en
    
    het college.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 11 april 2014 heeft het college GrondNet een last onder dwangsom opgelegd.
    
    Bij besluit van 30 oktober 2014 heeft het college het door GrondNet daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 11 april 2014 herroepen en GrondNet opnieuw een last onder dwangsom opgelegd.
    
    Bij besluit van 8 januari 2015 heeft het college het besluit van 30 oktober 2014 gewijzigd.
    
    Bij uitspraak van 17 juli 2015 heeft de rechtbank het door GrondNet daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben GrondNet en het college hoger beroep ingesteld.
    
    Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [belanghebbende] een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    GrondNet en het college hebben eveneens schriftelijke uiteenzettingen gegeven.
    
    GrondNet, het college en [belanghebbende] hebben nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak gevoegd met zaak nr. 201506069/1/A1 ter zitting behandeld op 29 augustus 2016, waar GrondNet, vertegenwoordigd door mr. W.H.R. van Boetzelaer en mr. A. Daan, advocaten te Heerenveen, vergezeld door W. Fopma, en het college, vertegenwoordigd door mr. I. van der Meer, advocaat te Leeuwarden, vergezeld door drs. G.J. Rouwenhorst, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [belanghebbende], vertegenwoordigd door [gemachtigden], verschenen. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.
    
    Overwegingen
    
    Inleiding
    
    1. De aan GrondNet opgelegde last onder dwangsom heeft betrekking op een aarden geluidswal, gelegen tussen recreatiepark [belanghebbende] te Menaam en de A31. Voor de aanleg van de geluidswal is aan GrondNet op 29 januari 2008 een aanlegvergunning verleend. Volgens het college is de geluidswal aangelegd in afwijking van deze vergunning en in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. De bij het besluit van 30 oktober 2014 opgelegde last strekt er, kort gezegd, toe dat de geluidswal, met een totale lengte van ongeveer 1.200 m, in dertien fases in overeenstemming moet worden gebracht met de aanlegvergunning, dan wel moet worden verwijderd. Het maximaal te verbeuren bedrag bedraagt € 5.200.000,00. Bij het besluit van 8 januari 2015 heeft het college de beschrijving van de overtreding en de opgelegde last gewijzigd in die zin dat wordt uitgegaan van een lager niveau van het maaiveld.
    
    2. De rechtbank heeft het beroep van GrondNet tegen de besluiten van 30 oktober 2014 en 8 januari 2015 ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank was het college bevoegd tot het opleggen van de last onder dwangsom. Daartoe is overwogen dat het college voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat GrondNet de geluidswal en de zogenoemde glooiingen heeft aangelegd buiten de vergunde ruimtelijke, bovengrondse begrenzing, dat GrondNet heeft erkend dat zij zonder de vereiste vergunning 50 cm heeft afgegraven en dat het college voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat GrondNet ook meer dan de door haar gestelde 50 cm heeft afgegraven. Het college heeft volgens de rechtbank in redelijkheid kunnen eisen dat de overtreding ongedaan wordt gemaakt. De rechtbank acht de opgelegde last voorts passend en toelaatbaar.
    
    GrondNet bestrijdt primair het oordeel van de rechtbank dat het college aannemelijk heeft gemaakt dat zij in strijd met de verleende aanlegvergunning en het bestemmingsplan heeft gehandeld. Subsidiair betoogt zij dat de rechtbank heeft miskend dat er zicht op legalisatie is en dat het onevenredig is om verwijdering van de gehele geluidswal te gelasten.
    
    Het hoger beroep van het college richt zich tegen de door de rechtbank gehanteerde uitleg van de verleende aanlegvergunning.
    
    De aanlegvergunning
    
    3. Het college voert aan dat de rechtbank er ten onrechte vanuit gaat dat de zogenoemde glooiingen aan de noordkant van de geluidswal eveneens zijn vergund. Volgens het college is slechts vergunning verleend voor de op de tekening bij de vergunning met zwarte/grijze arcering aangeduide geluidswal.
    
    3.1. De rechtbank heeft overwogen dat in de vergunning een onderscheid is gemaakt tussen de geluidswal zelf en de afwerking daarvan. Bij de afwerking gaat het vooral om de aan te brengen glooiingen aan de noordkant van de geluidswal, aldus de rechtbank.
    
    3.2. De op 29 januari 2008 verleende aanlegvergunning is onder meer verleend voor het ophogen van gronden, onder de voorwaarde dat de uitvoering dient te geschieden overeenkomstig de bij de vergunning behorende en als zodanig gewaarmerkte tekeningen.
    
    Op de bij de vergunning behorende tekening is een gedeelte van de plattegrond aangeduid als grondwal. Daarbij is een plangrens weergegeven die op een afstand van 25 m van de sloot ligt. Alleen aan het eind van de geluidswal, aan de oostzijde, ligt de plangrens op grotere afstand van de sloot. Op de plattegrond zijn twee lijnen haaks op de plangrens weergegeven. Deze lopen vanaf de sloot tot het achter de plangrens liggende water. Bij de kortste lijn is vermeld "prof.1" en bij de langste "prof.2". Op de tekening zijn voorts twee profielen weergegeven. Beide profielen voorzien in een verhard pad direct naast de sloot met daarnaast de grondwal. Op beide profielen heeft de wal op een afstand van 6 m van het pad een hoogte van 7 m boven het maaiveld, waarna op een afstand van 9 m van het pad de hoogte weer afneemt. Op profiel 1 heeft het aan te brengen grondlichaam, aangeduid met zwart/grijze arcering, aan de onderzijde een breedte van 15 m. Op profiel 2 is dat 19 m. Profiel 1 geeft weer dat de hoogte aan de andere kant van het grondlichaam afneemt tot het niveau van het pad op een afstand van 25 m tot de sloot. Profiel 2 geeft een grotere afstand weer, aangeduid als variabel. Op de tekening is voorts vermeld dat de grondwal aan de noordzijde met vloeiende overgang naar de omgeving moet worden uitgevoerd.
    
    3.3. Uit de tekst van het besluit tot vergunningverlening, noch uit de bij de vergunning behorende tekening volgt dat bedoeld is uitsluitend vergunning te verlenen voor ophogingen als weergegeven in de gearceerde gedeelten van de profielen. Gezien profiel 2 en het op de tekening vermelde uitgangspunt voor de noordzijde van de geluidswal, is eveneens vergunning verleend voor ophogingen ten behoeve van een vloeiende overgang naar de omgeving, door de rechtbank glooiingen genoemd. Deze ophogingen kunnen blijkens de tekening de op de plattegrond weergegeven plangrens overschrijden.
    
    3.4. Het betoog faalt.
    
    Overtredingen
    
    4. GrondNet bestrijdt de overweging van de rechtbank dat uit het rapport van Pro-Linq van 11 maart 2013 blijkt dat de aangelegde geluidswal en de glooiingen afwijken van het vergunde profiel.
    
    4.1. De rechtbank heeft overwogen dat het college voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat bij de aanleg van de geluidswal en de glooiingen, de bovengrondse contouren van de aanlegvergunning zijn overtreden. Uit het rapport van Pro-Linq van 11 maart 2013 blijkt volgens de rechtbank dat zowel de geluidswal in afwijking van het vergunde profiel is aangelegd, als ook dat de glooiingen ernstig afwijken van het vergunde profiel. Het college was daarom volgens de rechtbank bevoegd een last onder dwangsom op te leggen.
    
    4.2. Aan de bij het besluit op bezwaar opgelegde last onder dwangsom is overtreding van de aanlegvergunning ten grondslag gelegd. Die overtreding bestaat volgens het besluit, voor zover in dit kader van belang, uit het aanbrengen van grond- en bodemspecie achter de geluidswal, bezien vanaf de snelweg.
    
    4.3. Het rapport van Pro-Linq bevat tekeningen van ophogingen zoals deze gemeten zijn. Op de tekeningen is met een roze kleur aangeduid waar en tot welke hoogte grond is aangebracht buiten het gearceerde gedeelte van de vergunde profielen. Blijkens de tekeningen gaat het hierbij vooral om grote hoeveelheden grond aan de zijde van de zogenoemde glooiingen.
    
    4.4. Vergunning is verleend voor het ophogen van gronden, voor zover een hoogteverschil van meer dan 50 cm ten gevolge hebbend. Op de bij de vergunning behorende tekening is de locatie van de geluidswal weergegeven, alsmede de maximale hoogte daarvan. Voor de zogenoemde glooiingen aan de noordzijde zijn echter geen precieze contouren vastgelegd. Deze glooiingen zijn begrensd door het niet nader uitgewerkte uitgangspunt van een vloeiende overgang naar de omgeving en de breedte daarvan is, waar profiel 2 van toepassing is, variabel.
    
    Nu de vergunning onvoldoende duidelijkheid biedt over de contouren aan de noordzijde van de geluidswal, kan niet worden vastgesteld of de zogenoemde glooiingen aan die zijde binnen, dan wel buiten de contouren zijn aangelegd. Overtreding van de aanlegvergunning kon daarom in zoverre niet aan handhavend optreden ten grondslag worden gelegd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
    
    4.5. Het betoog slaagt.
    
    5. GrondNet bestrijdt de overweging van de rechtbank dat zij heeft erkend dat zij een overtreding heeft begaan door 50 cm af te graven voordat zij overging tot ophoging. Volgens haar laat het bestemmingsplan toe dat gronden tot 50 cm worden ontgrond en vervolgens, mits daarvoor vergunning is verleend, meer dan 50 cm worden opgehoogd.
    
    5.1. De rechtbank heeft overwogen dat de geluidswal op het maaiveld moest worden aangebracht, aangezien het bestemmingsplan waarop de aanlegvergunning is gebaseerd ook een vergunning verlangt voor het afgraven/ontgronden en dit afgraven niet expliciet is vergund. Er bestaat volgens de rechtbank niet een soort vrije ruimte van 50 cm die GrondNet op grond van het bestemmingsplan altijd zou mogen afgraven als onderdeel van een grotere ontgronding of ophoging.
    
    Door GrondNet is erkend dat er 50 cm is afgegraven alvorens tot de aanleg van de geluidswal is overgegaan. Volgens de rechtbank heeft zij daarmee de overtreding erkend en staat vast dat zij in zoverre zonder de vereiste vergunning heeft gehandeld.
    
    5.2. De aanlegvergunning is gebaseerd op het op 18 augustus 1977 vastgestelde bestemmingsplan "[belanghebbende]" (hierna: het bestemmingsplan 1977). Niet in geschil is dat het afgraven van de percelen is uitgevoerd en afgerond vóór inwerkingtreding van het op 17 maart 2011 vastgestelde bestemmingsplan "[belanghebbende]" (hierna: het bestemmingsplan 2011).
    
    In artikel 7 van het bestemmingsplan 1977 is een aanlegvergunningstelsel opgenomen. Op grond van het eerste lid, onder b, is het verboden om zonder aanlegvergunning werkzaamheden uit te voeren die bestaan uit het ontgronden, ophogen en egaliseren van gronden, voor zover een hoogteverschil van meer dan 50 cm ten gevolge hebbend.
    
    5.3. De aanlegvergunning is verleend voor het ophogen van gronden, niet voor het afgraven daarvan.
    
    Voor de door GrondNet uitgevoerde afgravingen tot 50 cm was op grond van artikel 7, eerste lid, onder b, van het bestemmingsplan 1977 geen vergunning vereist. Deze werkzaamheden zijn weliswaar in het kader van de vergunde aanleg van de geluidswal verricht, maar dat maakt ze niet vergunningplichtig. Dat de afgravingen niet in de aanlegvergunning zijn vermeld, betekent daarom niet dat die vergunning aan het afgraven tot 50 cm in de weg stond.
    
    Hieruit volgt dat de conclusie van de rechtbank dat GrondNet in strijd met het bestemmingsplan heeft gehandeld door zonder de vereiste vergunning 50 cm grond af te graven, onjuist is. Overtreding van het bestemmingsplan kon daarom in zoverre niet aan handhavend optreden ten grondslag worden gelegd. Overigens is in het besluit op bezwaar ten onrechte verwezen naar bepalingen van het bestemmingsplan 2011, dat ten tijde van de afgravingen nog niet van toepassing was.
    
    5.4. Het betoog slaagt.
    
    6. GrondNet bestrijdt voorts dat het college aannemelijk heeft gemaakt dat zij meer dan 50 cm diep heeft afgegraven.
    
    6.1. De rechtbank heeft overwogen dat het college voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat GrondNet zonder de vereiste vergunning meer dan de door haar gestelde 50 cm heeft afgegraven. Zij baseert zich daarbij op het rapport van RoyalHaskoning van 18 december 2014 en de rapporten van Witteveen en Bos en MUG van 22 oktober 2013, waaruit blijkt dat de grond tot ver onder het maaiveld geroerd is.
    
    6.2. Aan GrondNet was tevens, door het college van gedeputeerde staten van Frysân, een last onder bestuursdwang opgelegd wegens het in strijd met artikel 3 van de Ontgrondingenwet zonder vergunning uitvoeren van ontgrondingswerkzaamheden. In de uitspraak van 20 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1067, heeft de Afdeling het beroep van GrondNet tegen het besluit op bezwaar inzake die last gegrond verklaard. Daartoe is overwogen dat niet uitgesloten is dat gronden zijn geroerd door in het verleden verrichte werkzaamheden. De opgelegde last, die zag op ontgrondingen tot 50 cm en dieper dan 50 cm, strekte daarom mogelijk verder dan louter het ongedaan maken van door GrondNet in het gebied verrichte ontgrondingswerkzaamheden.
    
    Er is geen aanleiding om thans, anders dan in de uitspraak van 20 april 2016, aan te nemen dat de aangetroffen geroerde grond zonder meer wijst op ontgrondingswerkzaamheden van GrondNet. Het college heeft geen nieuwe rapporten overgelegd ter ondersteuning van de stelling dat GrondNet voorafgaand aan de ophogingen grond heeft afgegraven tot een diepte van meer dan 50 cm. Met de enkele stelling in hoger beroep dat GrondNet heeft nagelaten om overeenkomstig het bij de aanlegvergunning behorende protocol een onderscheid te maken tussen de bestaande bodem en de toe te passen categorie 1-grond, heeft het college de afgraving niet aannemelijk gemaakt. Het niet toepassen van het protocol is overigens niet aan het dwangsombesluit ten grondslag gelegd.
    
    Hieruit volgt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college aannemelijk heeft gemaakt dat GrondNet meer dan 50 cm grond heeft afgegraven. Overtreding van het bestemmingsplan kon daarom in zoverre evenmin aan handhavend optreden ten grondslag worden gelegd. Ook in dit verband is in het besluit op bezwaar overigens ten onrechte verwezen naar bepalingen van het bestemmingsplan 2011.
    
    6.3. Het betoog slaagt.
    
    7. Het college betoogt dat de rechtbank in het kader van de begrenzing van de geluidswal ten opzichte van de ondergrond ten onrechte heeft overwogen dat in de bij de vergunning behorende tekening geen aanduiding is opgenomen van het maaiveld. Volgens het college blijkt uit de tekening dat het maaiveld de horizontale lijn is waarop de geluidswal moet worden geplaatst. Nu het afgraven van grond, zoals hierboven is overwogen, niet in strijd met het bestemmingsplan of de aanlegvergunning was, althans strijdigheid daarmee niet aannemelijk is gemaakt, kan deze grond onbesproken blijven.
    
    8. Aan de bij het besluit op bezwaar opgelegde last onder dwangsom is naast de hierboven besproken overtredingen, tevens overtreding van artikel 5.5 van het bestemmingsplan 2011 ten grondslag gelegd. Nu de rechtbank daaraan niet is toegekomen, zal de Afdeling de door GrondNet in eerste aanleg voorgedragen grond tegen deze gestelde overtreding alsnog inhoudelijk behandelen.
    
    8.1. Ingevolge artikel 5.5 van het bestemmingsplan 2011 is het gebruiken of laten gebruiken van onbebouwde gronden voor de opslag van voer- of vaartuigen, schroot, afbraak- en bouwmaterialen, grond- en bodemspecie, puin- en vuilstortingen in strijd met de bestemming "Recreatie - Landschappelijk gebied".
    
    8.2. Volgens het besluit op bezwaar bestaat de overtreding van artikel 5.5 van het bestemmingsplan 2011 uit het opslaan van grond achter de vergunde geluidswal (vanaf de snelweg bezien), ter plaatse van de vergunde geluidswal en onder het maaiveld.
    
    8.3. Nu voor het ophogen van de gronden een aanlegvergunning is verleend, mocht GrondNet ter plaatse grond aanbrengen. Van opslag van grond in de zin van artikel 5.5 van het bestemmingsplan 2011 is hier geen sprake. De ophoging wordt beheerst door de regels van het aanlegvergunningstelsel. Indien GrondNet bij de aanleg van de geluidswal is afgeweken van de contouren of de voorschriften van de verleende aanlegvergunning, heeft die afwijking plaatsgevonden in strijd met de regels van het desbetreffende aanlegvergunningstelsel. Overtreding van artikel 5.5 van het bestemmingsplan 2011 kon, zoals GrondNet heeft betoogd, niet aan handhavend optreden ten grondslag worden gelegd.
    
    9. Uit het voorgaande volgt dat de aan het besluit op bezwaar ten grondslag gelegde overtredingen zich niet voordoen, dan wel niet aannemelijk zijn gemaakt, zodat het college daartegen niet handhavend kon optreden. Dit betekent dat het besluit op bezwaar niet berust op een deugdelijke motivering en derhalve in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
    
    Conclusie
    
    10. Het hoger beroep van het college is ongegrond.
    
    11. Het hoger beroep van GrondNet is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van GrondNet gegrond verklaren en de besluiten van 30 oktober 2014 en 8 januari 2015 vernietigen.
    
    De overige gronden behoeven geen bespreking.
    
    12. Het college dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen dat besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
    
    13. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Menameradiel ongegrond;
    
    II. verklaart het hoger beroep van GrondNet B.V. gegrond;
    
    III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 17 juli 2015 in zaak nr. 14/5168;
    
    IV. verklaart het beroep van GrondNet B.V. tegen de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Menameradiel van 30 oktober 2014 en 8 januari 2015, gegrond;
    
    V. vernietigt deze besluiten;
    
    VI. bepaalt dat tegen het door het college van burgemeester en wethouders van Menameradiel te nemen besluit op bezwaar slechts beroep kan worden ingesteld bij de Afdeling;
    
    VII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Menameradiel tot vergoeding van bij GrondNet B.V. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.621,18 (zegge: tweeduizend zeshonderdeenentwintig euro en achttien cent), waarvan € 2.480,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VIII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Menameradiel aan GrondNet B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 825,00 (zegge: achthonderdvijfentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, griffier.
    
    w.g. Van der Spoel w.g. Visser
    voorzitter griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2017
    
    148.