ECLI:NL:RVS:2009:BJ4072, Raad van State, 29-07-2009, 200806901/1/H3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 6 juli 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland (hierna: het college) [appellant] op straffe van een dwangsom gelast een voetpad op zijn terrein voor 1 augustus 2007 openbaar toegankelijk te maken.

200806901/1/H3.
      Datum uitspraak: 29 juli 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], h.o.d.n. De Veenhoop Watersport en Recreatie, wonend te De Veenhoop, gemeente Smallingerland,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 4 augustus 2008 in zaak nr. 08/156 in het geding tussen:
    
    [appellant], h.o.d.n. De Veenhoop Watersport en Recreatie
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 6 juli 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland (hierna: het college) [appellant] op straffe van een dwangsom gelast een voetpad op zijn terrein voor 1 augustus 2007 openbaar toegankelijk te maken.
    
    Bij besluit van 29 november 2007 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 4 augustus 2008, verzonden op 5 augustus 2008, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 september 2008, hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellant] heeft een nader stuk ingediend. Dit is aan de andere partij gezonden.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 april 2009, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. R.H. Knegtering, advocaat te Leeuwarden, en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Jukema-Teertstra, ambtenaar in dienst van de gemeente Smallingerland, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: de WVW 1994) wordt in die wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten.
    
    Ingevolge artikel 1, tweede lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet, worden in deze wet onder wegen mede verstaan: voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik.
    
    Ingevolge artikel 4, eerste lid, is een weg openbaar:
    
    I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;
    
    II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door het Rijk, een provincie, een gemeente of een waterschap;
    
    III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven.
    
    Ingevolge artikel 6 mag het bestaan van een beperking in het gebruik, anders dan krachtens een wettelijk voorschrift tot regeling van het verkeer, mede worden aangenomen op grond van de gesteldheid van de weg en van het gebruik dat van de weg pleegt gemaakt te worden.
    
    Ingevolge artikel 7 heeft een weg opgehouden openbaar te zijn:
    
    I. wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest;
    
    II. wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken.
    
    Ingevolge artikel 9, voor zover van belang, kan een weg aan het openbaar verkeer worden onttrokken bij een besluit van de raad der gemeente, waarin de weg is gelegen.
    
    Ingevolge artikel 14, eerste lid, voor zover thans van belang, heeft de rechthebbende op een weg, behoudens de beperking in het gebruik als bedoeld in artikel 6, alle verkeer over de weg te dulden.
    
    Ingevolge artikel 49 wordt een weg, welke op de legger voorkomt, aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit de legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van de legger of na de wijziging, waarbij de weg op de legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn.
    
    Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening Smallingerland 2005 (hierna: de APV), voor zover thans van belang, wordt in deze verordening verstaan dan wel mede verstaan onder weg:
    
    1. de weg, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de WVW 1994, alsmede de daaraan liggende en als zodanig aangeduide parkeerterreinen;
    
    2. de - al dan niet met enige beperking - voor het publiek toegankelijke pleinen en open plaatsen, winkelstraten, (winkel)promenades, parken, plantsoenen, speelweiden, bossen en andere natuurterreinen, ijsvlakten en aanlegplaatsen voor vaartuigen.
    
    Ingevolge artikel 2.1.5.1, eerste lid, is het verboden zonder vergunning van het college de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de bestemming daarvan.
    
    Ingevolge artikel 2.1.5.1. eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Smallingerland 1999 (hierna: de APV 1999), is het verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders de weg of een weggedeelte te gebruiken anders dan overeenkomstig de bestemming daarvan.
    
    Ingevolge het zesde lid, voor zover van belang, geldt het in het eerste lid bepaalde niet voor zover de Woningwet van toepassing is.
    
    2.2. Bij brief van 8 februari 2007 heeft het college [appellant] verzocht de toegang tot het voetpad, dat op de wegenlegger wordt aangeduid met wegnummer 72 en de naam Ringdijk, weer open te stellen. Omdat [appellant] aan dit verzoek niet heeft voldaan, heeft het college [appellant] bij besluit van 6 juli 2007 gelast het voetpad voor 1 augustus 2007 openbaar toegankelijk te maken. Aan deze last kon worden voldaan door verwijdering van de schuifpoort dan wel door het creëren van een doorgang van minimaal 1,25 meter. Het college heeft het besluit van 6 juli 2007 in bezwaar gehandhaafd, overwegende dat het voetpad een weg is als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder a, van de APV en dat het plaatsen van een hekwerk op de weg zonder vergunning in strijd is met artikel 2.1.5.1 van de APV. Het college heeft verder gesteld dat het voetpad een openbare weg is in de zin van de Wegenwet, omdat het voetpad is opgenomen op de wegenlegger van Smallingerland, die op 9 december 1957 door het college van gedeputeerde staten van Fryslân is vastgesteld.
    
    2.3. [appellant] komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat het college tot handhavend optreden mocht besluiten. Hij betoogt hiertoe dat het voetpad niet kan worden aangemerkt als een openbare weg. Delen van het voetpad zijn reeds meer dan dertig jaar niet meer toegankelijk, waardoor een doodlopende weg is ontstaan. Het voetpad heeft, zo stelt [appellant], zijn doorgaande functie verloren, omdat het geen rol meer speelt bij de afwikkeling van het verkeer. Hij verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2008, zaak nr. 200705655/1. Daarnaast dient het voetpad geen grote, onbepaalde publieksgroep en is geen sprake van een daadwerkelijk pad, aangezien dit niet is verhard.
    
    Voorts betoogt [appellant] dat hij uit de overeenkomst, gesloten tussen hem en de gemeente Smallingerland op 12 december 2000, waarbij het dagrecreatieterrein aan hem is verkocht, en de aan hem verleende bouwvergunning voor de schuifpoort heeft mogen afleiden dat het betreffende voetpad geen openbare weg is, nu hiermee tevens is besloten de weg aan het openbaar verkeer te ontrekken.
    
    2.3.1. Het college heeft blijkens het in bezwaar gehandhaafde besluit van 6 juli 2007 zijn bevoegdheid tot het opleggen van de last op straffe van een dwangsom, gebaseerd op overtreding van artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV, gelezen in samenhang met artikel 125 van de Gemeentewet. Ook de rechtbank is terecht van deze grondslag uitgegaan.
    
    2.3.2. In de APV wordt voor hetgeen in deze verordening onder "weg" moet worden verstaan, verwezen naar artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de WVW 1994. Bij de beoordeling van de vraag of de grondslag voor handhavend optreden in dit geval kan worden gevonden in artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV, dient derhalve in elk geval te worden vastgesteld of het voetpad kan worden aangemerkt als een weg als bedoeld in voornoemde bepaling uit de WVW 1994.
    
    De door het college ingeroepen bepaling van de APV strekt echter, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2007 in zaak nr. 200606192/1, mede tot handhaving van de openbaarheid van wegen in de zin van de Wegenwet. Het college is dan slechts tot handhavend optreden jegens rechthebbenden op de weg wegens door hen aangebrachte belemmeringen van die openbaarheid, bevoegd indien daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen voor de rechthebbenden niet worden doorkruist. Uit dit stelsel volgt dat rechthebbenden op een weg hierover slechts alle verkeer, behoudens de beperkingen als bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet, hebben te dulden, wanneer de weg openbaar is in de zin van artikel 4 van die wet. In zoverre komt derhalve ook betekenis toe aan het toetsingskader van de Wegenwet. Voor zover toepassing van artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV er toe strekt te bewerkstelligen dat de rechthebbende op de weg ook openbaar verkeer toelaat dat buiten de reikwijdte van zijn duldplicht ingevolge de Wegenwet valt, dient die toepassing wegens strijdigheid met de Wegenwet achterwege te blijven.
    
    2.3.3. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het voetpad een openbare weg is als bedoeld in de Wegenwet. Hiertoe heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat het voetpad voorkomt in de tekst en op de kaart van de wegenlegger en niet heeft opgehouden openbaar te zijn. Omdat het voetpad steeds toegankelijk is gebleven voor voetgangers en fietsers, ook in de periode dat een slagboom over het voetpad aanwezig was, is het voetpad nog steeds een weg in de zin van een verkeersbaan die een functie vervult ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer. Anders dan de steeg in de uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2008, zaak nr. 200705655/1, dient het voetpad niet slechts als ontsluiting van enkele woningen en mogelijk een bedrijf, maar geeft het voetpad toegang tot een dagrecreatieterrein en haven met een publieke functie. Dit heeft tot gevolg dat een grote, onbepaalde publieksgroep, waaronder toeristen en dorpsbewoners, van het voetpad gebruik kan maken. Gelet op dit gebruik dat van het voetpad wordt gemaakt, is het voetpad niet gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk geweest.
    
    De weg is voorts niet aan de openbaarheid onttrokken, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, omdat niet een besluit daartoe is genomen. De koopovereenkomst en het besluit tot verlening van de bouwvergunning kunnen niet als zodanig gelden. In dit verband heeft de rechtbank terecht overwogen dat de koopovereenkomst tussen [appellant] en de gemeente Smallingerland ziet op de eigendom van het terrein en het zich daarop bevindende voetpad. Het is echter voor de vraag of het voetpad een openbare weg is in de zin van de Wegenwet niet van belang wie daarvan de eigenaar is. Uit deze overeenkomst kan niet worden afgeleid dat daarmee tevens is besloten tot onttrekking van de weg aan de openbaarheid.
    
    Gelet op al het voorgaande is het voetpad een openbare weg als bedoeld in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet en tevens, nu het voetpad feitelijk openstond voor het openbaar verkeer, een weg als omschreven in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de WVW 1994. Het afsluiten van het voetpad door volledige sluiting van de schuifpoort moet worden aangemerkt als een belemmering van de openbaarheid. Het college was derhalve bevoegd handhavend op te treden tegen het in strijd met artikel 2.1.5.1., eerste lid, van de APV gebruiken van de weg anders dan overeenkomstig de bestemming ervan, indien en voor zover daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen niet worden doorkruist. Van een dergelijke doorkruising is in dit geval niet gebleken. In dit verband is van belang dat ingevolge artikel 6 van de Wegenwet het gebruik en de gesteldheid van een weg tot het aannemen van een beperking van het gebruik van die weg kunnen leiden. Omdat het voetpad slechts door voetgangers en fietsers wordt gebruikt, valt het toelaten van gemotoriseerd verkeer buiten de duldplicht van [appellant] ingevolge de Wegenwet. Nu de opgelegde last er echter niet toe strekt om het voetpad toegankelijk te maken voor gemotoriseerd verkeer, gelet op de beperkte breedte van de doorgang van 1,25 meter, leidt het besluit tot handhaving op grond van artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV niet tot strijd met de Wegenwet. Het betoog van [appellant] over de bevoegdheid van het college tot handhavend optreden slaagt niet.
    
    2.4. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.5. [appellant] betoogt dat als bijzondere omstandigheid heeft te gelden dat het gemeentebestuur hem een bouwvergunning heeft verleend en daarmee de indruk heeft gewekt dat hij het voetpad kon afsluiten. Het gemeentebestuur had de bouwvergunning immers mogen weigeren indien het niet had gewild dat een schuifpoort op de openbare weg zou worden gebouwd. In dit geval was, anders dan in de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 5 december 2001 in zaak nr. 200005583/1 (AB 2004, 263), een weigeringsgrond aanwezig, aldus [appellant]. Nu de bouwvergunning is verleend, kan niet ook nog een vergunning op grond van de APV worden verlangd, gelet op artikel 2.1.5.1., zesde lid, van de APV 1999, aldus [appellant]. Volgens hem is de rechtbank ten onrechte niet op dit argument ingegaan.
    
    Verder beroept [appellant] zich op het gelijkheidsbeginsel. Hij stelt dat twee andere voetpaden ook zijn afgesloten en het college tegen die afsluitingen niet handhavend optreedt. Dat moet volgens hem tot de conclusie leiden dat het college ook in dit geval van handhaving had moeten afzien. Tot slot betoogt hij dat zijn belang onvoldoende is meegewogen.
    
    2.5.1. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat door het college voldoende aannemelijk is gemaakt dat in dit geval geen zicht bestaat op legalisatie.
    
    [appellant] heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank niet op zijn betoog met betrekking tot de bouwvergunning is ingegaan. Dit betoog kan echter niet leiden tot het ermee beoogde resultaat.
    
    Voorop staat dat in dit geding van de geldigheid van de bouwvergunning dient te worden uitgegaan, ook als deze in strijd met de bepalingen uit de Woningwet of de bouwverordening zou zijn verleend. Dat betekent echter niet dat het gemeentebestuur niet handhavend zou kunnen optreden wegens overtreding van de APV, gelet op de onderscheiden belangen die met de onderscheiden bepalingen worden gediend. De bepalingen in de bouwverordening over het bouwen op de weg zien op de verkeersveiligheid, die beïnvloed kan worden door het plaatsen van bouwwerken. De bepaling in de APV die het college ten grondslag heeft gelegd aan het besluit tot oplegging van de last ziet op de bereikbaarheid en toegankelijkheid van het voetpad in verband met het openbare karakter ervan. De omstandigheid dat het bouwen van de schuifpoort in overeenstemming met de verkregen bouwvergunning zou leiden tot een met de APV strijdige situatie, bood geen grond om de gevraagde vergunning te weigeren. Het betoog van [appellant] dat zijn situatie anders is dan de situatie in de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2001 en daarom tot een ander resultaat moet leiden, kan dan ook niet worden gevolgd.
    
    Verder kan het betoog van [appellant] met betrekking tot artikel 2.1.5.1., zesde lid, van de APV 1999 evenmin worden gevolgd. De aanvraag voor een bouwvergunning is niet aan deze APV getoetst en het besluit tot handhaving is gebaseerd op de APV uit 2005. Reeds hierom komt aan dit artikellid thans geen betekenis toe.
    
    Het gelijkheidsbeginsel kan een bijzondere omstandigheid opleveren op grond waarvan moet worden afgezien van handhaving. In dit geval is de Afdeling echter niet gebleken dat de door [appellant] genoemde andere gevallen feitelijk aan zijn situatie gelijk zijn. Ook zijn er geen aanwijzingen dat het college, indien zich toch een vergelijkbare situatie zou voordoen, dan anders zou handelen dan het ten opzichte van [appellant] doet. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan derhalve niet slagen.
    
    Met betrekking tot de af te wegen belangen heeft het college in redelijkheid het belang van [appellant] bij het kunnen afsluiten van het recreatieterrein door middel van de geplaatste schuifpoort van minder gewicht mogen achten dan het belang bij het openbaar toegankelijk zijn van het voetpad. Niet is gebleken van een dermate onevenredigheid in de verhouding tot de te dienen belangen dat het college van het opleggen van de last onder dwangsom had behoren af te zien.
    
    Het betoog van [appellant] faalt.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, met verbetering van de gronden waarop deze rust.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.F.N. Pikart-van den Berg, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Lubberdink w.g. Pikart-van den Berg
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 29 juli 2009
    
    350-597.