ECLI:NL:RBSGR:2012:BW3676, Rechtbank 's-Gravenhage, 12-04-2012, AWB 12/2118
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: De Rb. overweegt dat uit de uitspraken van de Afdeling van 15 augustus 2001 (LJN: AD3478) en 4 mei 2011 (LJN: BQ3415) volgt dat bij een heroverweging in bezwaar, als bedoeld in art. 7:11 Awb, in beginsel (cursivering rechtbank) rekening moet worden gehouden met de wettelijke voorschriften zoals die op dat moment gelden. Daarbij geldt als ongeschreven hoofdregel dat bij het ontbreken van overgangsrechtelijke bepalingen, het nieuwe recht onmiddellijke werking heeft. Dat wil zeggen dat het nieuwe recht ook geldt voor op het tijdstip van inwerkingtreding reeds bestaande rechtsverhoudingen. De rechtszekerheid kan echter met zich brengen dat toch nog aan de reeds vervallen voorschriften moet worden getoetst, wanneer die voor de belanghebbende duidelijk gunstiger zijn. De Rb. overweegt voorts dat een terugkeerbesluit een formeel en essentieel vereiste is voor het in gang zetten van een verwijderingsprocedure. De Rb. constateert dat eiser een termijn voor vrijwillig vertrek is onthouden en dat hij aansluitend na uitreiking van het terugkeerbesluit in bewaring is gesteld. Derhalve heeft een dergelijk terugkeerbesluit verstrekkende gevolgen. Gezien de uitspraak van de Afdeling van 9 november 2011 (LJN: BU4110) kon volgens het toen geldende recht het onthouden van een vertrektermijn niet worden gebaseerd op het risico op onderduiken. Gelet hierop was de inbewaringstelling van eiser op grond van het toen geldende recht onrechtmatig. Als eiser een vertrektermijn was geboden, was hij niet in bewaring gesteld. De Rb. is gegeven vorenstaande overwegingen van oordeel dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat een destijds onrechtmatige bewaring als gevolg van een onrechtmatig terugkeerbesluit, door toepassing van nieuw recht bij de beoordeling van het terugkeerbesluit, alsnog rechtmatig zou moeten worden geacht. Dit leidt de Rb. tot het oordeel dat het verweerder bij heroverweging in bezwaar niet vrijstond het nieuwe recht toe te passen, maar de heroverweging diende te baseren op het recht zoals dat gold op het moment dat het terugkeerbesluit werd genomen.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Zittinghoudende te Amsterdam
    
    zaaknummer: AWB 12/2118
    
    V-nummer: [V-nr]
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken in de zaak tussen
    
    
      [eiser],
      geboren op [1988], van (gestelde) Libische nationaliteit, eiser,
      gemachtigde: mr. M.I. Vennik, advocaat te Amsterdam
    
    
    en
    
    
      de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, 
      verweerder,
      gemachtigde: mr. E. Van der Weijden, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
    
    
    Procesverloop
    
    Op 20 september 2011 heeft verweerder jegens eiser een terugkeerbesluit uitgevaardigd. Het daartegen gemaakte bezwaar van 22 september 2011 is bij besluit van 19 januari 2012 ongegrond verklaard. 
    
    Op 19 januari 2012 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser tegen dit besluit ontvangen. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 februari 2012. Eiser en verweerder zijn ter zitting vertegenwoordigd door hun voornoemde gemachtigden. 
    
    De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    Overwegingen
    
    1.	De rechtbank stelt vast dat eiser op 20 september 2011, na uitreiking van het terugkeer¬besluit, in vreemdelingenbewaring is gesteld. Op 26 september 2011 is de bewaring opgeheven. In haar uitspraak van 6 oktober 2011 (AWB 11/30591) heeft deze rechtbank en zittingsplaats geoordeeld dat de bewaring wegens een onrechtmatige staandehouding van meet af aan onrechtmatig was. De rechtbank heeft eiser een schadevergoeding toegekend. Op 5 januari 2012 heeft eiser verweerder in gebreke gesteld wegens het niet tijdig beslissen op het bezwaar gericht tegen het terugkeerbesluit. 
    
    
      2.	Verweerder heeft op 19 januari 2012 het bezwaar van eiser tegen het terugkeerbesluit kennelijk ongegrond verklaard. Verweerder heeft hierbij onder verwijzing naar artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toe¬passing gegeven aan artikel 6.1, gelezen in samenhang met artikel 5.1b, van het Vreemde¬lingenbesluit (Vb) 2000. Deze artikelen zijn van kracht geworden na de implementatie van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (de Terugkeerrichtlijn) op 
      31 december 2011. 
      Verweerder stelt dat de op 20 september 2011 aan de bewaring ten grondslag gelegde omstan¬digheden in voldoende mate onderbouwen dat ten aanzien van eiser een risico op onderduiken bestaat. Deze omstandigheden zijn opgesomd in artikel 5.1b, eerste en tweede lid, van het Vb 2000. Gelet hierop kan niet worden gesteld dat aan eiser ten onrechte een vertrektermijn is onthouden, aldus verweerder.
    
    
    3.	 Eiser voert aan dat de volledige heroverweging in bezwaar als bedoeld in artikel 7:11 van de Awb niet maakt dat verweerder nieuwe wetgeving in het nadeel van eiser mag toepassen. De rechtbank begrijpt deze beroepsgrond aldus dat verweerder in bezwaar ten onrechte een toetsing ex nunc heeft verricht. De artikelen 5.1b en 6.1 van het Vb 2000 waarop verweerder zich beroept, zijn pas van kracht geworden op 31 december 2011 en kunnen volgens eiser niet aan het terugkeerbesluit van 20 september 2011 ten grondslag worden gelegd. Eiser voert voorts aan dat uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 9 november 2011 (LJN: BU4110) blijkt dat de regelgeving die gold op het moment dat het terugkeerbesluit aan eiser werd uitgereikt, te weten artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000, niet voldoet aan het in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn gestelde vereiste dat een risico op onderduiken moet zijn gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria. Verweerder had geen termijn voor vrijwillig vertrek aan eiser mogen onthouden. Indien eiser opnieuw in bewaring zou worden gesteld, dient hem opnieuw een terugkeerbesluit te worden uitgereikt waarbij dan opnieuw beoordeeld dient te worden of aan eiser een vertrektermijn moet worden gegund. 
    
    4.1	De rechtbank overweegt dat uit de uitspraken van de Afdeling van 15 augustus 2001 (LJN: AD3478) en 4 mei 2011 (LJN: BQ3415) volgt dat bij een heroverweging in bezwaar, als bedoeld in artikel 7:11, van de Awb, volgt dat in beginsel (cursivering rechtbank) rekening moet worden gehouden met de wettelijke voor¬schriften zoals die op dat moment gelden. Daarbij geldt als ongeschreven hoofdregel dat bij het ontbreken van overgangsrechtelijke bepalingen, het nieuwe recht onmiddellijke werking heeft. Dat wil zeggen dat het nieuwe recht ook geldt voor op het tijdstip van inwerkingtreding reeds bestaande rechts¬verhoudingen. De rechtszekerheid kan echter met zich brengen dat toch nog aan de reeds vervallen voor¬schriften moet worden getoetst, wanneer die voor de belanghebbende duidelijk gunstiger zijn. 
    
    
      4.2	De rechtbank overweegt voorts dat een terugkeerbesluit een formeel en essentieel vereiste is voor het in gang zetten van een verwijderingsprocedure. De rechtbank constateert dat eiser een termijn voor vrijwillig vertrek is onthouden en dat hij aansluitend na uitreiking van het terugkeerbesluit in bewaring is gesteld. Derhalve heeft een dergelijk terugkeerbesluit verstrekkende gevolgen. 
      Gezien de uitspraak van de Afdeling van 9 november 2011 (LJN: BU4110) kon volgens het toen geldende recht het onthouden van een vertrektermijn niet worden gebaseerd op het risico op onderduiken. Gelet hierop was de inbewaringstelling van eiser op grond van het toen geldende recht onrechtmatig. Als eiser een vertrektermijn was geboden, was hij niet in bewaring gesteld. 
    
    
    
      4.3	De rechtbank is gegeven vorenstaande overwegingen van oordeel dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat een destijds onrechtmatige bewaring als gevolg van een onrechtmatig terugkeerbesluit, door toepassing van nieuw recht bij de beoordeling van het terugkeerbesluit, alsnog rechtmatig zou moeten worden geacht. 
      Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat het verweerder bij heroverweging in bezwaar niet vrijstond het nieuwe recht toe te passen, maar de heroverweging diende te baseren op het recht zoals dat gold op het moment dat het terugkeerbesluit werd genomen.
    
    
    5.	Het beroep is derhalve gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.
    
    6.	De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,-- en een wegingsfactor 1).
     
    Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    - 	verklaart het beroep gegrond;
    
    - 	vernietigt het bestreden besluit;
    
    - 	draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
    
    - 	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), te betalen aan eiser.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Sipkens, rechter, in aanwezigheid van mr. E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2012. 
    
    
    
    griffier 									 rechter
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
      Conc.: EM
      Coll.: YHK
      D: B
      VK
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.