ECLI:NL:GHARL:2023:1223, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-02-2023, 200.316.560/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil (kort geding) ter zake van verbeurde dwangsommen, veroordeling tot terugbetaling van geïncasseerde dwangsommen bij wijze van (voorschot op) schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad (misbruik van executierecht).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.316.560/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 215031) 
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 7 februari 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      die woont in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant], 
      vertegenwoordigd door mr. R.J. Hoogeveen die kantoor houdt in Almelo, 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] , 
    
      die woont in [woonplaats2] ,
      
        2. [geïntimeerde2],
      die woont in [woonplaats1] ,
      die ook hoger beroep hebben ingesteld,
      en bij de rechtbank optraden als eisers,
      hierna samen [geïntimeerden] te noemen en ieder afzonderlijk [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2],
      vertegenwoordigd door mr. E.Tj. van Dalen, die kantoor houdt in Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        
          [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, op 
        26 augustus 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. [geïntimeerden] zijn van voornoemd vonnis in incidenteel beroep gekomen. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep, inhoudende de grieven 
        
        
          de conclusie van eis
        
        
          de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep 
        
        
          de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet vandaag uitspraak bij vervroeging. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        Deze zaak betreft een executiegeschil over de vraag of [appellant] (huurder) mocht overgaan tot incassering van dwangsommen die [geïntimeerden] (verhuurders) hebben verbeurd, wegens het niet voldoen aan een arrest van dit hof tot – kort gezegd – het doen van een passend voorstel ter compensatie van het ten onrechte verwijderen van rookkanalen door [geïntimeerden] als gevolg waarvan [appellant] geen gebruik meer kon maken van zijn gaskachel en douchegeiser. 
        Partijen hebben (inmiddels) overeenstemming bereikt over de door [geïntimeerden] te nemen herstelmaatregelen. In hoger beroep resteert alleen nog de vraag of [appellant] de verbeurde dwangsommen mocht incasseren dan wel dat hij daarmee misbruik heeft gemaakt van zijn executierecht en het bedrag moet terugbetalen. 
        Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          [appellant] is huurder van de benedenwoning aan de [adres] te [woonplaats1]
        (hierna: de woning). [geïntimeerden] zijn eigenaren van de woning alsmede van de bovenwoning.
      
      
    
    
      2.3.
      Tijdens verbouwingswerkzaamheden in de bovenwoning zijn rookkanalen verwijderd en dichtgemaakt, met als gevolg dat in de benedenwoning niet langer gebruik kon worden gemaakt van de gaskachel en de douchegeiser. 
      
    
    
      2.4.
      Toen [geïntimeerden] de rookkanalen niet hebben willen terugplaatsen, heeft [appellant] [geïntimeerden] in kort geding gedagvaard, waarna [geïntimeerden] bij vonnis van 11 februari 2022 zijn veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis de rookkanalen van de bovenwoning te herstellen op straffe van een dwangsom.
      
    
    
      2.5.
      
        In het door [geïntimeerden] ingestelde hoger beroep tegen voormeld vonnis, heeft dit hof bij arrest van 26 april 2022 – kort gezegd en voor zover relevant – overwogen dat [geïntimeerden] konden kiezen voor herstel in oude toestand of voor een vorm van alternatieve centrale verwarming (gas of elektrisch) waarbij daarnaast de woning van [appellant] geïsoleerd diende te worden tot een acceptabel niveau, uitgevoerd naar de eisen en normen van de huidige tijd en [geïntimeerden] zich daarnaast bereid moesten verklaren om een eventueel surplus aan energiekosten ten opzichte van de oude situatie met geiser en gaskachel voor hun rekening te nemen, totdat in de bodemprocedure (anders) is beslist. 
        Het hof heeft [geïntimeerden] daarbij veroordeeld om binnen twee weken na betekening van zijn arrest een voorstel zoals hiervoor bedoeld te doen aan [appellant] , op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijven, tot een maximum van € 20.000,-.
        
          [appellant] heeft dit kortgedingarrest op 6 mei 2022 laten betekenen.
      
      
    
    
      2.6.
      De advocaat van [geïntimeerden] heeft op 16 mei 2022 een voorstel aan [appellant] gedaan, dat – voor zover relevant – het volgende inhield:
      
      
        
          “Optie 2 bestaat uit twee alternatieven: het aanleggen van elektrische verwarming of het aanleggen van centrale verwarming op gas.
        
        
          Cliënten hebben al tijdens de zitting in eerste aanleg het eerste alternatief aan uw cliënt voorgesteld. Dat is uiteindelijk op niets uitgelopen vanwege het feit dat partijen het niet eens konden worden over de extra kosten aan elektriciteit waarvan uw cliënt stelt dat hij die zou moeten maken.
        
        
          Cliënten verwachten niet dat deze discussie nu wel tot een goed einde kan worden gebracht en dat is de reden dat cliënten middels deze mail aan uw cliënt voorstellen om centrale verwarming op gas te gaan aanleggen.
        
        
          (…) [Het ligt] nu op de weg van uw cliënt om te laten weten of hij dit voorstel accepteert waarna cliënten twee maanden de tijd krijgen om dit voorstel te gaan uitvoeren/realiseren.
        
        
          (…)
        
        
          Daarnaast bieden cliënten uw cliënt nog een tweede optie aan.
        
        
          Die tweede optie betreft eveneens verwarming op gas en wel een gevelkachel op gas. Dit betreft een zogenaamde warmtebron waarvan uw cliënt in de zitting bij het hof heeft aangegeven dat hij daar de voorkeur aan geeft. (…)
        
        
          Mag ik van uw cliënt vernemen of hij bereid is dit voorstel te accepteren (en waarbij uw cliënt uiteraard aangeeft naar welke van beide opties zijn voorkeur uitgaat) zodat cliënten aan een aannemer opdracht kunnen geven om aan de slag te gaan.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 19 mei 2022 heeft [appellant] per e-mail aan de advocaat van [geïntimeerden] de ontvangst van dit voorstel bevestigd. Vervolgens heeft [appellant] op 29 juni 2022 per e-mail laten weten dat het voorstel niet voldoet aan het arrest van 26 april 2022, zodat de dwangsommen ter hoogte van € 20.000,- zijn verbeurd.
      
    
    
      2.8.
      
        
          [appellant] heeft [geïntimeerden] vervolgens via een deurwaarder aangezegd dat zij de krachtens (de eerste met een dwangsom versterkte veroordeling van) het arrest van 
        26 april 2022 maximaal te verbeuren dwangsommen van € 20.000,- hebben verbeurd, wegens het niet voldoen aan de inhoud van dit arrest.
      
      
    
    
      2.9.
      
        Op 15 juli 2022 heeft [appellant] executoriaal beslag laten leggen op de bankrekening van
        
          [geïntimeerde2] .
      
      
    
    
      2.10.
      
        
          [geïntimeerden] hebben daarop in kort geding bij de voorzieningenrechter onder meer gevorderd 1) [appellant] te verbieden om ten aanzien van [geïntimeerde1] tot executie/incassering van voormelde dwangsommen over te gaan en 2) het door [appellant] gelegde beslag op de bankrekening van [geïntimeerde2] op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
        € 20.000,- op iedere overtreding van dit verbod. Dit op grond dat [geïntimeerden] zouden hebben voldaan aan de veroordeling in het arrest van 26 april 2022, subsidiair op grond dat [appellant] misbruik zou hebben gemaakt van zijn executierecht.
      
      
    
    
      2.11.
      Op 1 augustus 2022 heeft de bank het bedrag van € 20.000,- uitbetaald aan de deurwaarder van [appellant] en het saldorestant vrijgegeven aan [geïntimeerde2] .
      
    
    
      2.12.
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 26 augustus 2022 de vorderingen van [geïntimeerden] (in zoverre) op de subsidiaire grondslag toegewezen door [appellant] te verbieden over te gaan tot incassering van de dwangsommen uit hoofde van het arrest van dit hof van 26 april 2022, op verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- op iedere overtreding van dit verbod, en door opheffing van het beslag. Een algeheel verbod tot executie is niet uitgesproken, omdat partijen het erover eens waren dat alsnog uitvoering aan het arrest van 26 april 2022 moest worden gegeven.
      
    
    
      2.13.
      Partijen hebben in het najaar van 2022 overeenstemming bereikt over de wijze waarop en voorwaarden waaronder [geïntimeerden] zullen voldoen aan hun herstel-verplichtingen jegens [appellant] . 
      
    
    
      2.14.
      
        
          [appellant] wil met dit hoger beroep bereiken dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd, op grond dat [appellant] wél gerechtigd was het bedrag van € 20.000,- te incasseren, zodat [geïntimeerden] alsnog worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure bij de voorzieningenrechter. 
        
          [geïntimeerden] vorderen in het incidentele hoger beroep na wijziging van eis dat [appellant] wordt veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 20.000,-, op grond van onrechtmatig handelen door misbruik van executierecht.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      Het hof zal concluderen dat het hoger beroep van [appellant] niet slaagt en dat hij de geïncasseerde dwangsommen van in totaal € 20.000,- moet terugbetalen aan [geïntimeerden] 
      
    
    
      3.2.
      Het hof zal dit oordeel hierna toelichten aan de hand van een thematische behandeling van de bezwaren (‘grieven’) van [appellant] tegen het vonnis van de voorzieningenrechter en aansluitend ingaan op [appellant] ’ standpunt in het kader van de beslissing op de vordering van [geïntimeerden] in incidenteel appel. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid [geïntimeerden] 
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerden] zouden bij de rechtbank ten onrechte ontvankelijk zijn verklaard, aangezien de deurwaarder al op 1 augustus 2022 de volledige betaling van de bank had ontvangen ten behoeve van [appellant] , met vrijgave van het saldorestant. Daarmee was het beslag ten einde en was geen sprake meer van nadere executoriale maatregelen door [appellant] , aldus [appellant] (grief 1).
    
    
      3.4.
      
        Deze grief gaat niet op. De kernvraag in dit executiekortgeding betrof niet de tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling uit het arrest van het hof van 26 april 2022, maar de vraag of dwangsommen waren verbeurd. De dagvaarding in kort geding was uitgebracht op het moment dat de dwangsommen nog niet daadwerkelijk door [appellant] waren geïncasseerd. Dat door de voortvarende beslaglegging en het toereikende saldo op de rekening van [geïntimeerde2] de opgeëiste dwangsommen ten tijde van de mondelinge behandeling al op de bankrekening van [appellant] stonden, maakt niet dat de voorzieningenrechter geen oordeel meer mocht geven over vraag of er wel dwangsommen verbeurd waren. [appellant] is ook niet in zijn mogelijkheden tot verweer geschaad. Er kon redelijkerwijs geen misverstand bestaan over wat de inzet was van het executiegeschil. 
        
          Misbruik van executierecht 
        
      
      
    
    
      3.5.
      Inhoudelijk grieft [appellant] om te beginnen tegen de beslissing van de voorzieningenrechter het executieverbod op te leggen met betrekking tot [geïntimeerde2] , terwijl het verbod alleen zou zijn gevorderd met betrekking tot [geïntimeerde1] (grief 2). 
      
    
    
      3.6.
      Deze grief kan geen doel treffen, aangezien uit de context van de vordering van [geïntimeerden] blijkt dat deze strekte tot verhindering van de ophanden zijnde executie ten laste van (de bankrekening van) [geïntimeerde2] en een mogelijk nadere, dreigende, executie ten laste van [geïntimeerde1] , zoals de voorzieningenrechter blijkens diens beslissing ook klaarblijkelijk heeft verstaan. 
      
      
    
    
      3.7.
      Met zijn overige bezwaren (grieven 3-9) miskent [appellant] dat, op het moment dat [geïntimeerden] op 16 mei 2022 per mail [appellant] een voorstel doen ter voldoening aan de keuzeopdracht zoals bedoeld in r.o. 5.8 van het arrest van dit hof van 26 april 2022 – in het licht van de omstandigheden van deze zaak – van [appellant] mocht worden verwacht dat hij binnen bekwame tijd adequaat reageert en aangeeft voor welke optie hij kiest. Dit was een kwestie van rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Daarin is [appellant] tekortgeschoten. Door desondanks over te gaan tot incassering van de dwangsommen na deze bewust te hebben laten vollopen, heeft hij misbruikt gemaakt van zijn executierecht. Het hof overweegt hiertoe nader als volgt.
      
    
    
      3.8.
      
        Het hof volgt [appellant] om te beginnen niet waar hij aanvoert, ter rechtvaardiging waarom hij niet heeft gereageerd, dat het voorstel ‘evident’ niet aan het Bouwbesluit zou hebben voldaan. Het hof heeft die norm immers niet aangelegd in het arrest van 
        26 april 2022. Het hof laat nog daar dat niet valt in te zien waarom de eisen voor nieuwbouw van toepassing zouden moeten zijn op deze woning die van voor de eerste wereldoorlog dateert.
      
      
    
    
      3.9.
      
        Voorts overweegt het hof dat [geïntimeerden] op 16 mei 2022 een tijdig voorstel hebben gedaan dat één van de door het hof voorgestane alternatieven behelst, namelijk centrale verwarming op gas, en daarnaast een niet eerder genoemd alternatief, te weten een gevelkachel op gas. Weliswaar is in relatie tot deze twee opties niets in het voorstel opgenomen over compensatie van meerkosten voor energie – waardoor het voorstel in zoverre, zoals ook de voorzieningenrechter heeft geconcludeerd, niet geheel voldoet aan wat is bepaald in het arrest van 26 april 2022 – maar dat ontsloeg [appellant] niet van zijn verplichting om op het voorstel te reageren. Het doel van de dwangsom was immers dat aan de hoofdveroordeling wordt voldaan, in de zin dat een voortvarend herstel wordt bewerkstelligd, niet om de executant te voorzien van ‘compensatie’, zoals [appellant] blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de voorzieningenrechter heeft gemeend. 
        Als het voor [appellant] onduidelijk was of het voorstel ook de compensatie van extra kosten omvatte bij handhaving van verwarming met gas, had hij dat moeten vragen. Dat in de mail van 16 mei 2022 ook nogmaals wordt verwezen naar de weigering om elektrische verwarming aan te laten leggen in verband met meerkosten van energie, betekent immers niet dat de meerkosten ook niet werden aangeboden ingeval van centrale verwarming op gas dan wel een gevelkachel op gas. [appellant] had voor 20 mei 2022 kunnen en moeten vragen hoe het zat met eventuele meerkosten. Door echter niet te reageren op het voorstel heeft [appellant] niet alleen gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die hij jegens [geïntimeerden] in acht te nemen had, maar heeft hij bovendien gewacht op het vollopen van de dwangsommen, zoals hij blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de voorzieningenrechter onomwonden heeft verklaard. Die bewust passieve handelwijze gaat op zichzelf al niet aan, maar temeer niet in het licht van de reactie die van zijn kant mocht worden verlangd. Onder deze omstandigheden kwalificeert zijn incasso van de volgelopen dwangsommen dan ook als misbruik van executierecht.
      
      
    
    
      3.10.
      De conclusie is dat [appellant] ’ grieven ongegrond zijn, dan wel gezien de voorgaande overwegingen van het hof falen wegens gebrek aan belang bij (verdere) bespreking. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd en [appellant] zal ook in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten.
      
      
      
      
        
          Incidenteel appel
        
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      3.11.
      Anders dan [appellant] aanvoert zijn [geïntimeerden] ontvankelijk in hun incidenteel appel, aangezien dit appel (bij wijze van herkansing) strekt tot effectuering van het door de voorzieningenrechter aan [appellant] opgelegde verbod tot executie van de verbeurde dwangsommen, waarbij het spoedeisende belang volgde uit de aard van het geschil. Dat verbod had feitelijk geen slagkracht, doordat [appellant] het bedrag van € 20.000,- al vóór het wijzen van dat vonnis had ontvangen van de deurwaarder, waarmee het executiegeschil nog niet finaal was beslecht. In hoger beroep wordt het spoedeisende belang van [geïntimeerden] bij deze executiekwestie derhalve onverminderd verondersteld. 
      
      
        
          Terugbetaling ten onrechte geïncasseerde dwangsommen
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        
          [geïntimeerden] vorderen in hoger beroep na wijziging van eis dat [appellant] de geïncasseerde dwangsommen terugbetaalt, op grond dat hij door misbruik te maken van zijn executierecht onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden]
        
          [appellant] heeft geen formele bezwaren geuit tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging buiten beschouwing te laten en zal dan ook beslissen op de gewijzigde eis.
      
      
    
    
      3.13.
      
        In het principale appel heeft het hof reeds toegelicht waarom [appellant] in de omstandigheden van dit geval misbruik heeft gemaakt van zijn executierecht om de dwangsommen te incasseren. 
        In het kader van dit incidentele appel heeft [appellant] onvoldoende steekhoudende nadere argumenten aangevoerd ter betwisting van (de grondslag van) het gevorderde. Het hof merkt daarbij nog op dat, waar [appellant] een beroep doet op kort gezegd de naargeestige (kwaliteit van de) communicatie door/namens [geïntimeerden] bij eerdere gelegenheden in hun onderlinge verhouding ter zake van deze kwestie en van de huur van de woning in het algemeen, deze communicatie in de context van de overige mailwisselingen tussen partijen bepaald niet met zich brengt dat van [appellant] niet meer verlangd kon worden zich rekenschap te geven van de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerden] met een tijdige reactie op het voorstel van 
        16 mei 2022. Wat [appellant] in dit verband heeft aangevoerd, is daarvoor – nog los van de selectieve bloemlezing van de betreffende mails – in ieder geval onvoldoende.
      
      
    
    
      3.14.
      Het misbruik van executierecht door [appellant] kwalificeert als onrechtmatig handelen. [appellant] is daarom gehouden het ten onrechte door hem ontvangen bedrag aan [geïntimeerden] bij wijze van (voorschot op de) schadevergoeding terug te betalen.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.15.
      Het hoger beroep van [appellant] is vergeefs ingesteld. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] slaagt. Omdat [appellant] in beide beroepen in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] veroordelen tot betaling van de proceskosten in zowel het principaal als incidenteel hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten en de wettelijke rente daarover, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren gelet op de uitspraak van de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2022:853.
    
    
      3.16.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In principaal appel
      
    
    
    1. bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 26 augustus 2022; 
    
    2. veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] in hoger beroep:
    
      € 343,- aan griffierecht;
      € 1.183,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde1] c.s (1 procespunt x appeltarief II), te vermeerderen met nakosten;
    
    
    
      
        In incidenteel appel
      
    
    
    3. veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde2] te betalen een bedrag van € 20.000,-;
    
    4. veroordeelt [appellant] tot betaling van € 592,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep (1/2 procespunt x appeltarief II);
    
    
      
        In principaal en incidenteel appel
      
    
    
    5. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6. wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      7 februari 2023. 
    
  
  
     Vgl. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516.
  
  
     Zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.