ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8345, Rechtbank 's-Gravenhage, 22-02-2012, 411006 - KG ZA 12-39
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Inschrijving terecht ongeldig verklaard, omdat deze als manipulatief moet worden aangemerkt.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 411006 / KG ZA 12-39 
    
    Vonnis in kort geding van 22 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
          GOUWELOOS ELECTROTECHNIEK B.V.,
          gevestigd te Rotterdam,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
          TES HOLDING B.V.,
          gevestigd Tilburg,
      eiseressen,
      advocaat mr. W.L. Stolk te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE DEN HAAG,
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.H.M. Konings te 's-Gravenhage.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als enerzijds 'Gouweloos/TES' (in enkelvoud) en anderzijds 'de Gemeente'.
    
    
    1. De feiten
    
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 februari 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Op 19 oktober 2011 is de Gemeente een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure gestart voor de levering en montage van duurzame verlichting en het aanbrengen van aanwezigheidsdetectie in de toiletten van het stadhuis en de bibliotheek van de Gemeente aan het Spui 70 te 's-Gravenhage, inclusief de daarbij behorende voorzieningen en de aanpassingen aan de plafonds.
    
    1.2. De op de aanbesteding van toepassing zijnde "Leidraad" vermeldt, voor zover hier van belang:
    
    "1. Inleiding
    
    Uw organisatie heeft meegedaan aan de aanbestedingsprocedure met voorselectie voor "Levering van duurzame verlichting" van de gemeente Den Haag.
    
    Uit de selectiefase is uw organisatie eveneens naar voren gekomen. Dit document ziet op de tweede fase van de aanbestedingsprocedure, de offertefase. In deze offerteaanvraag treft u nadere informatie aan over de procedure, de voorwaarden, de omschrijving van de opdracht, de minimumeisen, de wensen en de wegingssystematiek.
    
    (.....)
    
    
      Deze offerteaanvraag bestaat uit 2 bestekdelen en een aantal bijlagen, te weten:
              •	Deel 1: Leidraad (dit document)
              •	Deel 2: Bestek (Stabu indeling)
              •	(.....)
              •	Bijlage 2: Afsprakendocument/inschrijfformulieren
              (.....)
    
    
    
      3.1.1 Vorm waarin de offerte dient te worden uitgebracht
      (.....)
    
    
    
      Bijgevoegd bij de offerte dienen de volgende formulieren ingevuld retour gestuurd te worden:
      	-	Bijlage 2:   Afsprakendocument
      	(.....)
    
    
    7. Wegingsystematiek
    
    De beoordeling zal plaatsvinden door een beoordelingsgroep. In de beoordelingsgroep zitten inkooptechnische deskundigen, inhoudelijke deskundigen en juridische deskundigen.
    
    (.....)
    
    Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding gelet op kwaliteit en prijs:
    
    
              •	Kwaliteit telt voor 60% mee
              •	Prijs telt voor 40% mee.
    
    
    Onderstaand staat informatie over hoe kwaliteit en prijs beoordeeld worden. Uw totale score voor het onderdeel kwaliteit, uw totale score voor het onderdeel prijs worden opgeteld. Dit is uw eind score. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de hoogste eindscore.
    
    (.....)
    
    7.2 Prijs
    
    Voor het onderdeel prijs dient u 2 tarieven op te geven, namelijk:
    
    
      
        tarieven
        
          
        
      
    
    
    De aanbieder met de laagste prijs voor het totaal van elke prijs ontvangt het maximale aantal punten voor elk onderdeel van 20 punten. De overige inschrijvers ontvangen een score naar rato van de laagste prijs.
    
    Dit wordt gedaan volgens de onderstaande formule:
    
    ()xMax.Score=Score
    
    Waarbij prijslaagste staat voor de laagst aangeboden prijs en prijsGeboden voor de door de inschrijver geboden prijs."
    
    1.3. Bijlage 2 van de offerteaanvraag, getiteld "Afsprakendocument/inschrijfbiljet", vermeldt onder meer:
    
    "HOOFDSTUK 1
    
    PRIJSVORMING
    
    1.1 Algemeen
    
    Voor de bepaling van de aanneemsom zal de aannemer van de installaties een open begroting opstellen. Aan de hand van het aanbestedingsdocument zal de aannemer een open begroting maken met hoeveelheden van de te verwerken materialen, gecompleteerd met eenheidsprijzen en montagenormen, gesplitst naar groot en klein materiaal en werken derden. De begroting wordt opgesteld/onderverdeeld, geheel conform de artikelen en hoofdstukken van het aanbestedingsdocument.
    
    (.....)
    
    HOOFDSTUK 2
    
    OPBOUW CALCULATIESCHEMA
    
    (.....)
    
    
      
        opbouw calculatieschema
        
          
        
      
    
    
    1.4. Gouweloos/TES heeft tijdig een offerte ingediend, onder bijvoeging van - onder andere - een open begroting en een "Specificatie van de aanneemsom".
    
    1.5. De open begroting van Gouweloos/TES vermeldt voor wat betreft de aanwezigheidsdetectie, een totaalbedrag van € 17.910,98 (€ 10.422,98 + € 7.488,--), alsmede een eenmalige commerciële korting daarop van € 17.910,97. 
    
    1.6. De - uit paragraaf 7.2 van de Leidraad voortvloeiende - specificatie van de aanneemsom van Gouweloos/TES vermeldt, voor zover hier van belang:
    
    
      
        specificatie aanneemsom
        
          
        
      
    
    
    1.7. Het "Opbouw Calculatieschema" uit het "Afsprakendocument/inschrijfbiljet" heeft Gouweloos/TES - voor zover hier van belang - op de navolgende wijze ingevuld:
    
    
      
        afsprakendocument/inschrijfbiljet
        
          
        
      
    
    
    1.8. Bij brief van 21 december 2011 heeft de Gemeente aan Gouweloos/TES medegedeeld - kort gezegd - dat haar inschrijving ongeldig is verklaard, omdat deze als manipulatief is aangemerkt, alsmede dat de opdracht voorlopig is gegund aan Fa Burgers Ergon.
    
    1.9. Op 10 januari 2012 heeft tussen partijen een evaluatiegesprek plaatsgevonden.
    
    1.10. Uit een - volgens de Gemeente - onverplicht plaatsgevonden hebbende kwalitatieve beoordeling van de inschrijving van Gouweloos/TES bleek dat zij de aanbesteding zou hebben gewonnen, indien haar inschrijving als geldig was aangemerkt.
    
    
    2. Het geschil
    
    
    
      2.1. Zakelijk weergegeven vordert Gouweloos/TES de Gemeente, op straffe van verbeurte van een dwangsom:
      primair:
      I. te verbieden de inschrijving van Gouweloos/TES ongeldig te verklaren;
      II. te gebieden het gunningvoornemen aan Burgers Ergon in te trekken;
      III. te gebieden de inschrijving van Gouweloos/TES mee te nemen in een herbeoordeling van de inschrijvingen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
    
    
    
      subsidiair:
      IV. te verbieden de huidige aanbestedingsprocedure voort te zetten en - desgewenst - over te gaan tot heraanbesteding;
      een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten.
    
    
    
      2.2. Samengevat voert Gouweloos/TES daartoe het volgende aan.
      De Gemeente heeft de inschrijving van Gouweloos/TES ten onrechte ongeldig verklaard. Uit de brief van de Gemeente van 21 december 2011 en het evaluatiegesprek van 10 januari 2012 bleek dat de Gemeente de inschrijving als manipulatief heeft aangemerkt, omdat Gouweloos/TES het onderdeel betreffende de aanwezigheidsdetectie heeft geoffreerd voor een bedrag van slechts € 0,01. Uit jurisprudentie volgt echter dat inschrijven voor een dergelijk bedrag is toegestaan. De inschrijving van Gouweloos/TES is strategisch, noch manipulatief. Het in de open begroting opgenomen bedrag betreffende de aanwezigheidsdetectie ad € 17.910,98 is - evenals het daarin opgenomen bedrag ter zake van de armaturen - realistisch. Teneinde een grotere kans te maken om de aanbesteding te winnen, heeft Gouweloos/TES op de post aanwezigheidsdetectie een - niet ongebruikelijke - eenmalige commerciële korting in mindering gebracht van € 17.910,97. In de Leidraad is niet aangegeven op welke wijze een korting moet worden toegepast, zodat het Gouweloos/TES vrij stond om deze enkel op de post aanwezigheidsdetectie in mindering te brengen. Eventueel zou de inschrijving van Gouweloos/TES als strategisch kunnen worden aangemerkt, maar dat is op zichzelf geoorloofd. Dat klemt hier te meer, nu de Leidraad zich daartegen niet verzet. Integendeel, deze nodigt daartoe juist uit, gelet op de door de Gemeente gehanteerde beoordelingssystematiek. Gouweloos/TES zal de betreffende opdracht ook uitvoeren voor de door haar geoffreerde prijs.
    
    
    2.3. De Gemeente heeft de vorderingen van Gouweloos/TES gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    
    3.1. In de onderhavige procedure staat ter discussie de vraag of de Gemeente de inschrijving van Gouweloos/TES op goede gronden ongeldig heeft verklaard en in verband daarmee terzijde heeft gelegd.
    
    3.2. In haar brief van 21 december 2011 heeft de Gemeente aangegeven dat zij de inschrijving van Gouweloos/TES ongeldig heeft verklaard, omdat deze manipulatief is. Daartoe voert zij aan dat Gouweloos/TES, door op het onderdeel aanwezigheidsdetectie slechts in te schrijven voor een bedrag van € 0,01, de beoordelingssystematiek op zodanige wijze heeft gemanipuleerd dat daarmee het beoogde doel van de Gemeente is verstoord. Op de zitting - en mogelijk ook al tijdens het evaluatiegesprek van 10 januari 2012 - heeft de Gemeente haar beslissing nader gemotiveerd, in die zin dat de door Gouweloos/TES verstrekte korting, in strijd met de aanbestedingsstukken, niet in mindering is gebracht op de totale aanneemsom, maar enkel op de post aanwezigheidsdetectie. Deze nadere motivering is geoorloofd, mede waar Gouweloos/TES zich daartegen niet heeft verzet. Integendeel, tijdens de mondelinge behandeling is zij daarop inhoudelijk ingegaan. Overigens blijkt uit de parlementaire geschiedenis betreffende artikel 6 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, dat het nalaten van de verplichting om in de gunningsbeslissing (direct) alle relevante redenen op te nemen die tot die beslissing hebben geleid slechts kan leiden tot verlenging van de zogenaamde 'Alcateltermijn' en niet (ook) tot ongeldigheid van de gunningsbeslissing.
    
    3.3. Uit de aanbestedingsstukken, in het bijzonder het "Opbouw calculatieschema", volgt duidelijk dat een eventuele korting in mindering dient te worden gebracht op de totale aanneemsom, exclusief een drietal met name genoemde posten, te weten (i) engineering, (ii) winst en risico en (iii) stelposten. Die - onder (q) in het schema opgenomen - korting moet immers worden toegepast op het - daarin onder (n) bedoelde - subtotaal (exclusief BTW). Dat subtotaal wordt - zo volgt onmiskenbaar uit het schema - gevormd door beide onderdelen, waarvoor een prijs moet worden opgegeven (de armaturen én de aanwezigheidsdetectie). Gouweloos/TES heeft dat - als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - ook (moeten) kunnen begrijpen.
    
    3.4. In het door Gouweloos/TES ingevulde en bij haar inschrijving gevoegde "Opbouw calculatieschema" doet zij voorkomen alsof de door haar verstrekte korting ziet op zowel de post armaturen als de post aanwezigheidsdetectie. Daarin geeft zij immers aan dat zij - onder (q) - een korting van 3% verleent op het door haar in het schema - onder (n) - vermelde subtotaal. Blijkens de door haar opgemaakte open begroting en specificatie van de aanneemsom heeft Gouweloos/TES de korting echter enkel in mindering gebracht op het onderdeel aanwezigheidsdetectie. Dit heeft zij op de zitting ook erkend. Uit hetgeen hiervoor - onder 3.3 - is overwogen volgt dat dat niet is toegestaan. Het voorgaande heeft tevens tot gevolg dat het "Opbouw calculatieschema", de open begroting en de specificatie aanneemsom niet naadloos op elkaar aansluiten, waarvan de Gemeente wel moet kunnen uitgaan, teneinde zichzelf inzicht te kunnen verschaffen in de (totstandkoming) van de prijsstelling.
    
    3.5. Reeds op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de Gemeente de inschrijving van Gouweloos/TES op goede gronden als manipulatief -  en daarmee ongeldig - heeft aangemerkt en vervolgens terzijde heeft gelegd. Door in strijd met de aanbestedingsstukken de korting - bewust - slechts in mindering te brengen op de post aanwezigheidsdetectie, teneinde de hoogste, althans een (zeer) hoge score te behalen op dat onderdeel, manipuleert zij immers de beoordelingssystematiek zodanig dat daardoor de kenbare bedoelingen van de Gemeente worden gefrustreerd.
    
    3.6. Nu de inschrijving van Gouweloos/TES op goede gronden ongeldig is verklaard, moet die inschrijving worden beschouwd als niet-gedaan, zodat zij geen deel (meer) uitmaakt van de aanbestedingsprocedure. Onder die omstandigheid heeft Gouweloos/TES geen belang bij haar vorderingen. Haar overige stellingen dienaangaande kunnen dan ook verder onbesproken blijven.
    
    3.7. De slotsom is dat de vorderingen van Gouweloos/TES zullen worden afgewezen, met veroordeling van haar, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten, te vermeerderen met de door de Gemeente verzochte wettelijke rente.
    
    
    4. De beslissing
    
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen van Gouweloos/TES af;
    
    - veroordeelt Gouweloos/TES in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012. 
    
    
    jvl