ECLI:NL:RBALK:2010:BL6618, Rechtbank Alkmaar, 17-02-2010, 92591 - HA ZA 07-33
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2010-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Handelszaak; Medische ingreep dierenarts; Deskundigenbericht. Gedaagde voert te laat aan dat de deskundige partijdig zou zijn. Gedaagde heeft na tussenvonnis gesteld zich te kunnen verenigen met de benoeming van X als deskundige. Nu gedaagde geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan hij niet eerder dan bij conclusie na deskundigenbericht zijn gewijzigd inzicht ter zake heeft kunnen mededelen, acht de rechtbank dit in strijd met de goede procesorde. Gedaagde is voorts ten onrechte van mening dat het partijen slechts vrijstaat door middel van het stellen van vragen te reageren op de hen toegezonden conceptrapportage. Dit standpunt strijdt zowel met het bepaalde in artikel 198, lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, als met de Leidraad deskundigen in civiele zaken, § 25. Ten slotte stelt gedaagde ten onrechte dat de deskundige de beginselen van hoor en wederhoor in acht heeft te nemen.

vonnis
      RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
    
      Sector civiel recht
      JR/PY
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 92591 / HA ZA 07-33
      datum: 17 februari 2010 
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken
    
    in de zaak van:
    
    
      1. de maatschap DIERENGENEESKUNDIG CENTRUM NOORD-NEDERLAND,
      gevestigd te Emmeloord,
      2. [NAAM EISER SUB 2],
      wonende te Emmeloord,
      3. [NAAM EISER SUB 3],
      wonende te Blankenham,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. M.H. van der Zee te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      [NAAM GEDAAGDE],
      wonende te Callantsoog,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. A.J. van der Veen te Alkmaar.
    
    
    Partijen zullen hierna Diergeneeskundig Centrum en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1.Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 14 november 2007;
      - het deskundigenbericht van 26 april 2009;
      - de conclusie na deskundigenbericht van Diergeneeskundig Centrum;
      - de conclusie van antwoord na deskundigenbericht van [gedaagde]. 
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De verdere beoordeling
      In conventie
    
    
    
      2.1. In genoemd tussenvonnis heeft de rechtbank drie vragen aan de deskundige voorgelegd, te weten:
      1. Hoe beoordeelt u de beslissing van Diergeneeskundig Centrum om - gegeven de omstandigheden van dat moment - bij de op 28 juli 2003 verrichte operatie (de rechtbank begrijpt: een wig osteotomie) één plaat aan te brengen op/in het rechterachterbeen van het paard? Kunt u uw antwoord toelichten?
      2. Heeft Diergeneeskundig Centrum, in de persoon van de heer [naam 1], voormelde ingreep in het algemeen uitgevoerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden mag worden verwacht, gemeten naar de toen geldende maatstaven? Waarop baseert u die mening?
      3. Wat is of zijn de oorzaak of oorzaken van het doorbuigen van de aangebrachte plaat? Wilt u daarbij aangeven of, en zo ja in welke mate, de opgetreden dorsoflexie is te wijten aan een fout van Diergeneeskundig Centrum?
      4. Geeft het onderzoek u nog aanleiding tot verdere opmerkingen, en zo ja, welke?
    
    
    De deskundige heeft hierop in haar rapportage - voor zover van belang - als volgt geantwoord:
    
    
      Vraag 1:
      "Voor het verkrijgen van een rechte beenstand is het uitvoeren van een wigosteotomie gerechtvaardigd. [...] In principe kan volstaan worden met het plaatsen van één DCP plaat aan de dorsolaterale (voorbuiten)zijde (tensionzijde) van het been, indien de interne fixatie ondersteund wordt door een externe fixatie (rigide immobiliserend verband). Bij een optimale stand en interne fixatie kan overwogen worden de externe fixatie te verwijderen. Bij de patiënt is de externe fixatie de volgende dag verwijderd, nadat de controle röntgenfoto's gemaakt zijn. Op deze controlefoto's van 28-7-2003 komt naar voren dat de wigosteotomie niet geheel naar tevredenheid is uitgevoerd, waardoor de plaat al licht doorbuigt. Het uitvoeren van een wigosteotomie is niet een eenvoudige ingreep en men mag met een niet optimaal resultaat tevreden zijn, wel moet dan het postoperatief plan aangepast worden.
      Met het besluit het rigide verband te verwijderen en de interne fixatie niet meer te ondersteunen met een externe fixatie, neemt men het risico dat de krachten op de plaat toenemen en de kans op doorbuigen van de plaat groter wordt. Het aanbrengen van een tweede plaat, welke meer stevigheid zou bieden om de krachten te weerstaan, wordt niet noodzakelijk geacht en levert extra risico's (infectiegevaar, verzwakking bot, langere narcosetijd). Kiest men voor het aanbrengen van slechts één plaat dan valt te overwegen de externe fixatie, in de vorm van een rigide immobiliserend verband, langere tijd (3-4 weken) aan te brengen om het risico van 'implant failure" te reduceren."
    
    
    
      Vraag 2:
      "De ingreep is uitgevoerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden mag worden verwacht, gemeten naar de toen geldende maatstaven. Echter post operatief had, bij het gebruik van één plaat, een rigide immobiliserend verband voor langere tijd overwogen moeten worden; zeker nadat de controle röntgenfoto's al een licht doorbuigen van de plaat lieten zien. De op dat moment aanwezige buiging van de plaat kan het gevolg zijn van het aanpassen van de plaat aan de contouren van het been. De indicatie voor de tweede ingreep (het verwijderen van de plaat en het aanbrengen van 2 platen) is juist."
    
    
    
      Vraag 3:
      "Het resultaat van de wigosteotomie is niet optimaal, waardoor er een standsafwijking ontstaan is waarbij de metatarsus naar plantaar doorbuigt, hetgeen waarneembaar is op de post operatieve röntgenfoto's dd 28-7-2008. Aan de dorsale zijde is licht overgecorrigeerd dan wel aan de plantare zijde iets te weinig. Hierdoor ontstaan op de plaat grotere krachten, en ontstaat het risico van doorbuigen van de plaat. Door het verwijderen van het rigide immobiliserend verband nemen de krachten inwerkend op de plaat toe en kon de plaat doorbuigen."
    
    
    
      Vraag 4:
      "Op de controle opname, dd 7 augustus 2003, na de tweede operatie waarbij er 2 platen zijn aangebracht. is te zien dat er een schroef door de fractuurspleet gaat. Bij het aanbrengen van 2 platen, na een eerdere plaatosteosyntheses, is er beperkt plaats voor de schroeven. De tweede ingreep is uitgevoerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden mag worden verwacht, gemeten naar de toen geldende maatstaven. Echter het aanbrengen van een schroef in de fractuurspleet is niet gewenst en belemmert de fractuurgenezing. Op het moment van constateren van de aanwezigheid van een schroef in de fractuurspleet moet overwogen worden de schroef te verwijderen. Door de aanwezigheid van deze schroef wordt de fractuurgenezing onnodig vertraagd. In het verslag wordt 17-10-2003 voor het eerst melding gemaakt van de schroef die in de fractuurspleet loopt."
    
    
    2.2.Naar het oordeel van Diergeneeskundig Centrum zijn bij de totstandkoming van het rapport procedures geschonden, zodat het terzijde dient te worden geschoven. Diergeneeskundig Centrum stelt voorts dat de externe fixatie niet te vroeg is verwijderd. Diergeneeskundig Centrum is van mening dat het feit dat de eerste plaat doorboog na de operatie, aangeeft dat de stand van het been de verkeerde kant opging. Het betwist dat de buiging van de eerste plaat een gevolg is van het te vroeg verwijderen van het harde verband. De buiging was al ontstaan ondanks dit verband.
    
    
      2.3.[gedaagde] verzoekt de rechtbank het deskundigenbericht buiten toepassing te laten. Dit omdat Diergeneeskundig Centrum, "in de persoon van drs. [naam eiser sub 2]", via diverse commissies verbonden zou zijn aan de Universiteit Utrecht en de thans aangezochte deskundige een voormalig collega van hem is. Daarnaast heeft de deskundige zich kennelijk ten onrechte laten beïnvloeden door een brief van 7 januari 2009 van Diergeneeskundig Centrum. Nu deze brief geen vragen aan de deskundige bevatte, maar een inhoudelijke reactie op het conceptrapport, heeft de deskundige - door aan deze brief betekenis te hechten - de beginselen van hoor en wederhoor geschonden. [gedaagde] verzoekt de rechtbank op grond van een en ander een nieuwe deskundige te benoemen.
      [gedaagde] stelt thans dat Diergeneeskundig Centrum een beroepsfout heeft gemaakt door:
      * In strijd met het protocol de externe fixatie te snel te verwijderen;
      * geen zijdelingse röntgenopnamen te maken;
      * een schroef verkeerd in het been te plaatsen;
      * de verkeerd geplaatste schroef niet ten spoedigste te verwijderen.
    
    
    2.4.De stelling van [gedaagde] dat de aangezochte deskundige niet onpartijdig zou zijn, is te laat aangevoerd. Bij het tussenvonnis van 22 augustus 2007 heeft de rechtbank partijen bericht dat zij voornemens was om [naam 2] tot deskundige te benoemen, waarbij de zaak naar de rol is verwezen zodat partijen zich over dit voornemen konden uitlaten. [gedaagde] heeft daarop bij rolbericht van 3 oktober 2007 uitdrukkelijk gesteld zich te kunnen verenigen met de benoeming van Rijkenhuizen als deskundige. Nu [gedaagde] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan hij niet eerder dan bij conclusie na deskundigenbericht zijn gewijzigd inzicht ter zake heeft kunnen mededelen, acht de rechtbank dit in strijd met de goede procesorde. De stelling faalt dus.
    
    2.5.[gedaagde] is voorts ten onrechte van mening, dat het partijen slechts vrijstaat door middel van het stellen van vragen te reageren op de hen toegezonden conceptrapportage. Dit standpunt strijdt zowel met het bepaalde in artikel 198, lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, als met de Leidraad deskundigen in civiele zaken § 25. Het staat partijen - kort gezegd - vrij bij de totstandkoming van de deskundigenrapportage niet alleen vragen te stellen, maar ook opmerkingen te maken. Dat deze opmerkingen geen inhoudelijke kritiek op het conceptrapport zouden mogen bevatten, vindt geen steun in het recht.
    
    2.6.Verder stelt [gedaagde] ten onrechte dat de deskundige de beginselen van hoor en wederhoor in acht heeft te nemen. De deskundige heeft binnen de grenzen van zijn opdracht de nodige vrijheid om het onderzoek te verrichten op de wijzen die hem het beste voorkomt. De rechter moet er vervolgens op toezien dat het beginsel van hoor en wederhoor in acht wordt genomen, onder andere door te waarborgen dat partijen effectief commentaar kunnen leveren op het deskundigenadvies. Aan deze laatste voorwaarde is voldaan door beide partijen een conclusie na deskundigenbericht te laten nemen, zodat de daarop gerichte klachten van [gedaagde] falen. 
    
    2.7.Partijen merken terecht op dat de deskundige heeft verzuimd aan te geven welke opmerkingen Diergeneeskundig Centrum heeft gemaakt en op welke wijze zij hiermee rekening heeft gehouden. Nu de bewuste brief van 7 januari 2009 echter zowel partijen als de rechtbank bekend is, en de deskundige - zoals [gedaagde] aanvoert - blijkens de verschillen tussen de conceptrapportage en de definitieve rapportage kennelijk kennis heeft genomen van deze brief, verbindt de rechtbank geen consequenties aan deze omissie van de deskundige.
    
    2.8.De rechtbank ziet overigens geen aanleiding om aan het oordeel van de deskundige te twijfelen en maakt dit tot het hare. Over de vraag of het rapport moet leiden tot het oordeel dat door Diergeneeskundig Centrum een beroepsfout is gemaakt stelt de rechtbank voorop dat het enkele feit dat een medische ingreep niet het gewenste resultaat oplevert, niet meebrengt dat er een fout is gemaakt. Terughoudendheid is bij een dergelijk oordeel geboden. De enkele constatering achteraf dat een andere behandeling wellicht betere resultaten zou hebben opgeleverd, is op zichzelf onvoldoende om te veronderstellen dat de arts onzorgvuldig of niet volgens de regelen der kunst heeft gehandeld. Dat kan anders zijn indien niet is opgetreden zoals van een redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht, zoals bijvoorbeeld wanneer in strijd is gehandeld met een protocol dat de consensus weergeeft van de beroepsgroep. In het licht hiervan kan uit het deskundigenrapport niet worden afgeleid dat door Diergeneeskundig Centrum een beroepsfout is gemaakt. Ten eerste is volgens de deskundige de beslissing van Diergeneeskundig Centrum om slechts één plaat aan te brengen, mits deze wordt gesteund door externe fixatie, een juiste. Vervolgens is de externe fixatie verwijderd. [gedaagde] stelt dat dit in strijd met 'het door de deskundige voorgeschreven protocol' is. In tegenstelling tot [gedaagde] leest de rechtbank in het deskundigenbericht niet dat een protocol in hierboven bedoelde zin is geschonden, zulks mede gelet op het feit dat de deskundige niet spreekt van, noch refereert aan, enig 'protocol'. Wel schrijft de deskundige dat "een rigide immobiliserend verband voor langere tijd overwogen (had, Rb) moeten worden". De rechtbank acht dit onvoldoende om te oordelen dat door Diergeneeskundig Centrum een fout is gemaakt. De deskundige schrijft niet dat genoemde overweging niet tot verwijdering van de externe fixatie had mogen leiden. Het is de rechtbank niet ontgaan dat de deskundige in haar conceptrapportage ter zake nog schreef dat "een rigide immobiliserend verband gebruikt (had, Rb) moeten worden voor langere tijd". Het stond de deskundige echter vrij deze aanpassing, al dan niet naar aanleiding van de brief van Diergeneeskundig Centrum van 7 januari 2009, aan te brengen.
    
    2.9.Dat Diergeneeskundig Centrum daags na de operatie de externe fixatie heeft verwijderd, behelst volgens de deskundige geen beroepsfout. Gelet hierop is het antwoord van de deskundige op vraag 3 dat hierdoor de aangebrachte plaat is doorgebogen, niet relevant.
    
    2.10.Door [gedaagde] is voorts aangevoerd dat ten onrechte geen zijdelingse röntgenfoto's zijn gemaakt. Wat daarvan zij, de deskundige legt geen verband tussen het ontbreken van dergelijke foto's en het welslagen van de operatie. De deskundige bericht dat zowel de eerste als de tweede operatie geïndiceerd was en - kort gezegd - dat beide ingrepen naar behoren zijn verricht. De stellingen van [gedaagde] ter zake treffen dus geen doel.
    
    2.11.Het antwoord op vraag 4. leidt tot hetzelfde oordeel als hierboven onder 2.8. Het oordeel van de deskundige dat op het moment van constateren ervan overwogen moest worden de ongelukkig geplaatste schroef te verwijderen, kan niet tot de conclusie leiden dat een andere handelwijze een beroepsfout behelst, nu dit oordeel van de deskundige de mogelijkheid openlaat dat deze overweging ertoe leidt de schroef niet te verwijderen.
    
    2.12.Op grond van al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Diergeneeskundig Centrum niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met [gedaagde]. Vaststaat dat [gedaagde] opdracht heeft gegeven voor zowel de eerste als de tweede ingreep. Verder heeft hij de daaraan verbonden kosten niet gemotiveerd betwist. De vordering in conventie zal daarom worden toegewezen als na te melden. De vordering tot vergoeding van wettelijke rente zal, nu hiertegen geen zelfstandig verweer is gevoerd, worden toegewezen zoals gevorderd.
    
    2.13.Diergeneeskundig Centrum heeft zijn stelling dat hij voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt onvoldoende onderbouwd. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat kosten zijn gemaakt dan wel voldoende werkzaamheden zijn verricht anders dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
    
    
      2.14.[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Diergeneeskundig Centrum worden begroot op:
      - dagvaarding EUR 71,32
      - vast recht EUR 296,00
      - salaris advocaat EURO 1.152,00 (3 punten × tarief EUR 384,00)
      Totaal EUR 1.519,32
    
      
    In reconventie
    
    2.15.De vordering tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst zal worden afgewezen, nu van een tekortkoming van de zijde van Diergeneeskundig Centrum niet is gebleken.
    
    2.16.[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Diergeneeskundig Centrum worden begroot op nihil.
     
    
      3. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      3.1.veroordeelt [gedaagde] om aan Diergeneeskundig Centrum te betalen een bedrag van EUR 8.096,77 (achtduizendachthonderdvierenzestig euro en zevenenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2003 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    3.2.veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Diergeneeskundig Centrum tot op heden begroot op EUR 1.519,32,
    
    3.3.wijst af het meer of anders gevorderde,
    
    3.4.verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      3.5.wijst de vorderingen af,
    
    
    3.6.veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Diergeneeskundig Centrum tot op heden begroot op nihil.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Reid en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2010.