ECLI:NL:GHAMS:2022:1972, Gerechtshof Amsterdam, 05-07-2022, 200.284.344/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Art. 1:377a sub d. omgang in strijd met zwaarwegende belangen van het kind.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.284.344/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/293496 / FA RK 19-5221 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 5 juli 2022 in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        , 
      wonende te [plaats A] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. C.J.P. Liefting te Mijdrecht,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man]
        , 
      wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.C. van den Doel te Zierikzee.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt na te noemen minderjarige:
      - [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ). 
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag,
      locatie Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1
      Het hof verwijst naar zijn beschikking van 4 mei 2021 en beschouwt hetgeen in die beschikking is overwogen en beslist als hier herhaald en ingelast. Bij die beschikking heeft het hof de raad verzocht onderzoek te doen naar -kort gezegd- het gezag over [minderjarige] en de mogelijkheden voor een contactregeling tussen de man en [minderjarige] . De behandeling van de zaak is daartoe aangehouden. 
      
    
    
      1.2
      Bij brief van 13 december 2021 heeft het hof het rapport met advies (gedateerd 13 december 2021) van de raad ontvangen
      
    
    
      1.3
      Op 19 mei 2022 is de behandeling van de procedure in hoger beroep zitting voortgezet. Verschenen zijn: 
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw F. Huizinga.
      
    
    
      1.4
      
        [minderjarige] is voorafgaand aan de mondelinge behandeling door de voorzitter gehoord. De inhoud van het gesprek is ter zitting zakelijk weergegeven. 
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
    
      
        Waar gaat de zaak (nog) over?
      
    
    
      2.1
      
        Op de eerdere mondelinge behandeling bij het hof heeft de vrouw haar verzoek over de kinderalimentatie ingetrokken. Het hof zal de vrouw daarom niet-ontvankelijk verklaren in dat deel van haar verzoek. 
        Aan de orde is dan nog de vraag of de man en de vrouw gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [minderjarige] belast moeten blijven, of dat de vrouw dat voortaan alleen moet uitoefenen. Daarnaast ligt de vraag voor of er een zorg/omgangsregeling tussen [minderjarige] en de man moet gelden. 
      
      
      
        
          Het advies van de raad 
        
      
    
    
      2.2
      
        De raad adviseert het gezamenlijk gezag van de ouders in stand te laten; bij het vervallen van het gezamenlijk gezag zou de onoverkomelijke situatie kunnen worden gecreëerd dat de man helemaal uit het leven van [minderjarige] zal verdwijnen. Hoewel de ouders in een hevige strijd terecht zijn gekomen, is er nog te weinig met zekerheid te zeggen of [minderjarige] klem en verloren is geraakt. Er is nog onvoldoende hulpverlening ingezet om dit te kunnen aantonen. Er zijn voorts geen feitelijke aanwijzingen dat de man niet meewerkt aan besluitvorming, aldus de raad. De raad vindt het billijk als de man informatie krijgt waardoor hij weet welk besluit moet worden genomen. De vrouw moet informatie verstrekken aan de man over de besluitvorming, zodat de man zijn toestemming kan geven. Communicatie tussen de ouders, op zakelijke en effectieve wijze, is noodzakelijk omdat de man dan betrokken blijft in het leven van [minderjarige] .
        Zowel in het rapport als ter zitting in hoger beroep van 19 mei 2022 heeft de raad geadviseerd de behandeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (opnieuw) aan te houden. Door het contactverlies en de overtuiging van [minderjarige] dat zij pertinent niet naar haar vader wil, ziet de raad op dit moment geen ingang om een omgangsregeling te adviseren die passend in het leven van [minderjarige] zou zijn. De raad heeft wel grote zorgen over de ontstane situatie. [minderjarige] heeft een vader en een moeder en het is schadelijk om één van de ouders volledig af te wijzen. Het is dan ook belangrijk dat [minderjarige] inzicht krijgt in de situatie en in staat wordt gesteld zich zelfstandig een beeld te vormen van haar vader. Met een aanhouding van de zaak zou deze hulpverlening volgens de raad alsnog in gang gezet kunnen worden. De raad heeft daarbij ter zitting nog nader toegelicht dat een aanhouding van de zaak als stimulans (dan wel verplichting) voor beide ouders zou moeten gelden om mee te werken aan hulpverlening en verwacht ook die toezegging van de ouders. Voor [minderjarige] adviseert de raad een KIES-traject. Ten aanzien van de ouders zet de raad niet in op een traject om de communicatie te verbeteren, maar het is wel nodig dat ouders op een goede manier, eventueel met hulp, afspraken over [minderjarige] kunnen maken. Daarvoor zou een traject zoals “Ouderschap Blijft” geschikt zijn, aldus de raad. 
      
      
      
        
          De standpunten van partijen
        
      
    
    
      2.3
      
        De man verzoekt het advies van de raad op te volgen en de zaak voor wat betreft de zorgregeling aan te houden en het gezamenlijk gezag in stand te laten. Hij heeft ter zitting verklaard mee te zullen werken aan hulpverlening. Het doel voor de man is daarbij dat [minderjarige] gewoon weer bij hem thuis komt en dat zij dan ook kan inzien hoe de vrouw werkelijk is. Bij zijn gezin staat de deur altijd voor [minderjarige] open, aldus de man. De vrouw heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat zij er niet voor open staat om een traject met de man aan te gaan. [minderjarige] weet wie haar biologische vader is maar heeft geen behoefte aan contact. De man heeft zich al die tijd afzijdig gehouden en maakt geen deel meer uit van het leven van [minderjarige] . Desondanks staat ook bij haar gezin de deur altijd open en mag [minderjarige] ook contact met de man opnemen als zij dat wil. De vrouw heeft zelf echter geen of nauwelijks contact met de man en wenst ook niet langer toestemming aan hem te moeten vragen voor beslissingen over [minderjarige] .
        De vrouw verzoekt de zaak nu af te doen en te beslissen dat zij voortaan alleen met het gezag wordt belast en dat er geen zorgregeling meer geldt. 
      
      
      
        
          De mening van [minderjarige]
        
      
    
    
      2.4
      In het gesprek met de voorzitter heeft [minderjarige] duidelijk te kennen gegeven dat zij op dit moment absoluut geen contact met de man wil en dat zij daar ook geen behoefte aan heeft. Er is teveel gebeurd in het verleden. Desgevraagd heeft zij verklaard dat zij oud genoeg is om te bedenken wat zij wil in het contact met haar vader. Zij kan zich op dit moment niet voorstellen dat zij in de toekomst wel contact wil, maar mocht dat zo zijn, dan zal zij dat doen. Haar leven bestaat op dit moment uit haar moeder met nieuwe partner, hun gezin (met halfbroertje) en de familie van de nieuwe partner. Daar is zij tevreden mee. [minderjarige] begrijpt verder niet waarom de man nog beslissingen over haar zou mogen/moeten nemen nu hij helemaal geen contact met haar heeft en geen deel uitmaakt van hun leven. Ook wil zij haar achternaam laten wijzigen zodat zij niet meer de achternaam van haar vader draagt. Daarnaar gevraagd door de voorzitter heeft [minderjarige] verklaard hulpverlening (bijvoorbeeld een KIES-training, zoals door de raad in het rapport voorgesteld) voor zichzelf niet nodig te vinden; zij heeft het contactverlies zelf een plekje gegeven en ondervindt daar geen last van. Zij heeft de man onlangs wel gebeld met het verzoek haar met rust te laten en het gezag alleen bij haar moeder te laten. De reactie van de man daarop vond zij niet fijn. 
      
      
        
          De beoordeling
        
      
      
      
         Het gezag
      
    
    
      2.5
      Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253n BW in verbinding met artikel 1:251a BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van één van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond van waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Dit kan indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Uitgangspunt van de wetgever is dat de ouders gezamenlijk het gezag over hun kind uitoefenen en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast.
      
    
    
      2.6
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een dergelijk uitzonderingsgeval. Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting is weliswaar gebleken dat de verhouding tussen de ouders ernstig is verstoord en communicatie moeizaam verloopt, maar met de raad is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat [minderjarige] bij behoud van het gezamenlijk gezag klem of verloren zal raken tussen de ouders. Niet gebleken is dat essentiële beslissingen ten aanzien van [minderjarige] niet of niet naar behoren kunnen worden genomen. De vrouw -en met haar ook [minderjarige] - lijkt vooral geen begrip te hebben voor het feit dat de man -zonder dat hij op dit moment deel uitmaakt van hun leven- het recht (en de plicht) heeft om samen met de vrouw beslissingen over [minderjarige] te nemen. Uit hetgeen de vrouw ter zitting heeft verklaard, begrijpt het hof dat zij de man in de gegeven situatie liefst helemaal niet om toestemming wil hoeven vragen, dan dat er nu werkelijk sprake is van tegenwerking/het niet meewerken door de man. Feit is echter dat partijen, zoals ook uitgangspunt van de wetgever is, als ouders van [minderjarige] beiden het gezamenlijk gezag over haar uitoefenen. Daarbij kan van de vrouw ook verwacht worden dat zij de man -op juiste wijze- voldoende informatie verstrekt om zijn gezagsrecht op een goede manier te kunnen uitoefenen, zoals ook de raad ter zitting heeft benadrukt. De (enkele) voorbeelden die de vrouw heeft gegeven waarbij de man niet zonder meer zijn toestemming heeft gegeven (onder meer voor het afgeven van een ID kaart voor [minderjarige] ) lijken eerder samen te hangen met het gebrek aan informatieverschaffing dan dat de man moedwillig beslissingen heeft tegengehouden of ten onrechte heeft geweigerd zijn toestemming te verlenen. Nu er ook geen redenen zijn om aan te nemen dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is, zal het hof dit verzoek van de vrouw -evenals de rechtbank- afwijzen en de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen. 
      
      
         Aanhouding van de zaak ten aanzien van de zorgregeling?
      
    
    
      2.7
      Het hof stelt met de raad voorop dat het in beginsel in het belang van de (identiteits)ontwikkeling van [minderjarige] is dat zij onbelast contact met haar beide ouders heeft en zich ook -zonder invloed van de andere ouder- een beeld kan vormen van iedere ouder. Indien dat contact niet plaatsvindt, is het de verantwoordelijkheid van iedere ouder – en niet van een kind zelf- om zich daarvoor in te spannen. Het hof heeft in deze procedure onderzocht wat de mogelijkheden voor het contact(herstel) zijn. Daartoe is de eerdere behandeling aangehouden, een raadsonderzoek gelast en is met de ouders (ook door de raad) indringend gesproken tijdens de mondelinge behandeling. Zoals gezegd, adviseert de raad de zaak nogmaals aan te houden zodat de ouders min of meer gedwongen worden om deel te nemen aan een gezamenlijk hulpverleningstraject. Voor het hof is echter duidelijk dat hulpverlening voor de ouders ter gelegenheid van deze procedure niet aan de orde is. De vrouw heeft -ook bij monde van haar advocaat- ter zitting uitdrukkelijk laten weten hier niets voor te voelen. Daarmee is een traject waarbij inspanningen van beide ouders nodig zijn bij deze stand van zaken geen reële optie, nog daargelaten dat ook de man de belangen van [minderjarige] niet geheel goed voor ogen lijkt te hebben bij zijn intenties om mee te werken aan (gezamenlijke) hulpverlening. Met een hernieuwde aanhouding van de zaak zal zodoende in deze situatie geen verandering worden bereikt. Daarnaast ziet het hof ook geen mogelijkheden om [minderjarige] zelf, in het kader van deze procedure, te laten deelnemen aan een (KIES)traject. Voor een dergelijk traject dient niet alleen [minderjarige] open te staan, maar is zeker actieve ondersteuning en begeleiding vanuit de vrouw nodig. Zij is ook degene die een open beeldvorming van [minderjarige] naar de man, en uiteindelijk ook een eventuele beweging richting de man, actief zal moeten ondersteunen. Zij is daartoe, naar ook ter zitting is gebleken, op dit moment niet in staat. Anders dan de raad, acht het hof het dan ook niet in het belang van [minderjarige] om de beslissing over een contactregeling in deze zaak nogmaals verder aan te houden.
      
      
         De zorgregeling
      
    
    
      2.8
      Dat betekent dat het hof, met het oog op de belangen van [minderjarige] , in deze beschikking een beslissing over de zorgregeling zal geven. De vrouw heeft in hoger beroep verzocht te bepalen dat er geen omgangsregeling meer geldt. Het hof begrijpt dit verzoek zo, dat het recht op omgang moet worden ontzegd. Het hof toetst het verzoek dan ook aan artikel 1:253a, tweede lid, onder a jo artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van het derde lid van dat artikel ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
      a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
      b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
      c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of
      d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
      
    
    
      2.9
      
        Vast staat dat er sinds de zomer van 2019 geen contact tussen de man en [minderjarige] meer is (buiten de keer dat [minderjarige] de man heeft gebeld in verband met deze hoger beroepsprocedure). Ook in de jaren daarvoor was niet altijd sprake van een onbelast contact; zo heeft er in 2014/15 al een procedure over het gezag en de omgang plaatsgevonden en zijn ouders verwezen naar jeugdzorg/mediation voor het (onder begeleiding) weer op gang brengen van de omgang tussen de man en [minderjarige] . 
        
          [minderjarige] is inmiddels 13 jaar en heeft zowel bij de raad als in het gesprek met de voorzitter uitdrukkelijk te kennen gegeven dat zij geen omgang met de man wil en heeft daarvoor ook haar redenen gegeven. In het gesprek met de raad heeft [minderjarige] diverse voorbeelden gegeven die zij als kwetsend heeft ervaren. Zij heeft verklaard over gebeurtenissen in 2015 en 2016, waarbij de man volgens [minderjarige] agressief  was, haar heeft afgekat en er ook een heftig conflict tussen de man en de vrouw ontstond. [minderjarige] heeft de man toen een paar maanden niet gezien. In de zomer van 2019 ging [minderjarige] opnieuw proberen om bij de man te logeren, maar zij voelde zich niet thuis bij hem. Zij voelde zich een vreemde en voelt zich niet welkom. Zij heeft haar leven inmiddels gericht op haar moeder en het gezin dat zij met haar moeder, stiefvader en nieuwe halfbroertje vormt. Zij wijst op dit moment uitdrukkelijk iedere vorm van contact met de man af en haar loyaliteit ligt geheel in het nieuwe gezin met de moeder.
        Zoals gezegd, ziet het hof op dit moment geen mogelijkheid voor het volgen van een traject door de ouders en/of [minderjarige] om in deze situatie -waarbij de man eigenlijk uit het leven van [minderjarige] is verdwenen- verandering te brengen. 
        Er dient daarom voor de beslissing in deze zaak te worden uitgegaan van de huidige stand van zaken, hoe verdrietig dat ook is. [minderjarige] heeft zowel bij het gesprek met de raad als bij haar gesprek met de voorzitter op consistente wijze blijk geeft van haar verzet tegen de omgang en het contact met de vader en het is niet mogelijk  gebleken daarin verandering te (laten) brengen. Het hof heeft daar goed naar geluisterd. Dat betekent dat het hof uitgaat van de situatie waarbij niet te verwachten valt dat de weerstand van [minderjarige] tegen contact met de man op korte termijn kan worden doorbroken, en er ook geen sprake is van een ondersteunende rol vanuit de vrouw voor het vormgeven van enig contact. Met de raad is het hof van oordeel dat het bij een dergelijke stand van zaken niet mogelijk is een omgangsregeling tussen de man en [minderjarige] vorm te geven. [minderjarige] is op dit moment het meest gebaat bij rust en stabiliteit, die door het opleggen van contact met de man juist zal worden verstoord. Het dwingen van [minderjarige] tot omgang met de man zal naar het oordeel van het hof bovendien naar alle waarschijnlijkheid alleen maar contraproductief werken en zorgen voor meer stress en onrust bij [minderjarige] en in haar thuissituatie. Een opgelegde omgangsregeling is daarmee in strijd met de zwaarwegende belangen van [minderjarige] als bedoeld in artikel 1:377a lid 3 sub d. Het hof komt daarom, en anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat met toepassing van  artikel 1:377a lid 3  sub d BW aan de man het recht tot omgang met [minderjarige] dient te worden ontzegd. 
        Het hof spreekt daarbij de hoop uit dat deze ontzegging voor de benodigde rust zorgt, en dat [minderjarige] daarmee op termijn de ruimte voelt om contact met de man te hebben en het eventueel contactherstel op die manier ook de meeste kans van slagen heeft.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      2.10
      Anders dan de man wenst, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen ex-echtgenoten zijn en de procedure het uit dat huwelijk geboren kind betreft. Het hof acht geen redenen aanwezig om in dit geval ten aanzien van de proceskosten anders te oordelen.
      
    
    
      2.11
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing 
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dat de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] betreft;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover daarbij het verzoek van de vrouw tot wijziging van het gezag over [minderjarige] is afgewezen;
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij het verzoek van de vrouw tot het wijzigen van de zorgregeling is afgewezen, en, opnieuw rechtdoende en met wijziging van de beschikking van de rechtbank Middelburg van 22 februari 2012 en het daaraan gehechte convenant (met ouderschapsplan) in zoverre:
    
    
    
      ontzegt de man het recht op omgang met [minderjarige] ;
    
    
    
      compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten van de procedure in hoger beroep draagt; 
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. J.F. Miedema en mr. P.A.M. Jongens-Lokin, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 5 juli 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.