ECLI:NL:GHSGR:2012:BW0265, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-02-2012, 200.017.489-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: perikelen rond faillissement energieleverancier; collectieve actie

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector civiel
    
    
    Zaaknummer	: 200.017.489/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 276673 / HA ZA 07-176
    
    arrest d.d. 28 februari 2012
    
    inzake
    
    
      E.ON Benelux N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante in het principale appel,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidentele appel,
      hierna te noemen: E.ON,
      advocaat: mr. A.P. van Oosten te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1. Stenim, Stichting Energie Inkoop Metalektro,
      gevestigd te Zoetermeer, en 
      2. Vaassen Flexibele Packaging B.V.,
      gevestigd te Vaassen,
      geïntimeerden in het principale appel,
      appellanten in het voorwaardelijk incidentele appel,
      hierna afzonderlijk respectievelijk  te noemen: Stenim en Vaassen en gezamenlijk Stenim c.s.,
      advocaat: mr. L.J. Hopmans te Zoetermeer.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 15 september 2008 is E.ON in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht tussen partijen gewezen vonnis van 9 juli 2008. Bij memorie van grieven van 21 april 2009 heeft E.ON twaalf grieven (waarvan één voorwaardelijk) aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel (met producties) van 27 april 2010 heeft Stenim c.s. de principale grieven bestreden en vier voorwaardelijke incidentele grieven aangevoerd. E.ON heeft bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel van 16 november 2010 laatstgenoemde grieven bestreden.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      2.1	Stenim is een initiatief van de Vereniging FME-CWM, de brancheorganisatie van de technologisch-industriële sector. Vaassen is een van de deelnemers van Stenim.	
    
    
    2.2	De statuten van Stenim vermelden voor zover van belang:
    
    
      "(…)
      ARTIKEL 2
      DOEL
      De stichting heeft tot doel:
      1. de belangen te behartigen van de deelnemers (…)
      2. het bevorderen van de collectieve inkoop van energie door de deelnemers, dat wil zeggen door het samenvoegen van individuele vrije afnemers wordt een grote gebundelde inkoopcombinatie gevormd met het doel om namens de deelnemers te onderhandelen over de voorwaarden van de levering van energie en daaraan gerelateerde diensten;
      ARTIKEL 3 
      FUNCTIE
      De stichting tracht het doel (onder meer) te bereiken door:
      (…)
      6. alles wat verder kan bijdragen tot verwezenlijking van het doel van de stichting, daarmee verband houdt of daaruit voortvloeit.
      (…)”
    
    
    2.3	Circa 450 leden van Stenim, waaronder Vaasen, hebben ten behoeve van Holland Power een "verklaring van deelneming en volmacht" ondertekend, waarin onder meer het volgende is bepaald:
    
    
      "Overwegende
      dat de Vereniging FMA-CWM ten behoeve van haar lidbedrijven, die daarvoor in aanmerking komen en die daarin geïnteresseerd zijn aan STENIM (…) opgedragen heeft, welke opdracht STENIM heeft aanvaard, een traject van collectieve inkoop van energie voor het kalenderjaar 2003 te (doen) organiseren;
    
    
    dat STENIM op haar beurt Holland Power Energy Consultants B.V. (…) opgedragen heeft, welke opdracht Holland Power heeft aanvaard, uitvoering te geven aan het traject van collectieve inkoop van energie voor de deelnemers van STENIM voor het kalenderjaar 2003 (…)
    
    
      Verklaart
      (…)
      dat zij tot en met 31 oktober 2002 hierbij Holland Power onherroepelijk volmacht verleent om namens de deelnemer een aanbestedingsprocedure voor levering van elektriciteit voor één jaar (2003) te verzorgen en zich derhalve bindt aan het resultaat van deze aanbesteding en het daaruit voortvloeiende leveringscontract 
      (…)"
    
    
    2.4	Tussen Holland Power, namens deelnemers van Stenim, onder wie Vaassen, en InfraXS Energy B.V. (hierna: EXS) is op 30 oktober 2002 een overeenkomst strekkende tot de levering van elektriciteit in het gehele jaar 2003 tegen bepaalde prijzen en condities gesloten (verder: de Overeenkomst 2003). Artikel 12, lid 10 van die overeenkomst luidt als volgt: 
    
    
      "Artikel 12 Overige bepalingen
      (…)
      Lid 10
      De Leverancier (EXS, hof) garandeert en de klant gaat ermee akkoord dat wanneer wegens surseance van betaling of faillissement de levering tegen de afgesproken prijs niet gestand kan doen, de levering door EON – tegen de afgesproken prijs – wordt overgenomen voor de resterende contractsduur met dien verstande dat ook betaling door de klant, voor de op voornoemde gronden door EON geleverde elektriciteit, aan EON plaats zal vinden.
      (…)”.
    
    
    2.5	EXS betrok, zoals aan Stenim bekend was, de aan Stenim te leveren elektriciteit bij E.ON. Op een bijeenkomst op 26 september 2002 waarbij de onderhandelingsdelegaties van Stenim en EXS spraken over de mogelijke totstandkoming van een overeenkomst tot levering van elektriciteit over het jaar 2003 is [getuige 4], destijds salesmanager van E.ON, aanwezig geweest.
    
    2.6	E.ON heeft de Overeenkomst 2003 niet mee ondertekend, was bij die ondertekening niet aanwezig en wordt in het betreffende stuk niet als partij genoemd.
    
    2.7	Stenim heeft met EXS voor de levering van elektriciteit in 2004 een nieuwe overeenkomst gesloten. Ook die elektriciteit zou EXS bij E.ON betrekken. In die overeenkomst komt een bepaling als het hiervoor onder 2.4 vermelde artikel 12 lid 10 niet voor. 
    
    2.8	Op 5 juni 2003 en 9 juli 2003 zijn bankgaranties door EXS gesteld, voor € 175.000,--respectievelijk € 311.257,-- ter zekerheid van de nakoming door EXS van haar verplichtingen onder het contract met Stenim voor het jaar 2004. 
    
    2.9	EXS is op 18 augustus 2003 failliet verklaard, na een korte periode van surseance van betaling.
    
    2.10	Stenim heeft E.ON verzocht om de levering aan haar leden tegen gelijkblijvende prijzen van EXS over te nemen. E.ON heeft dit geweigerd en het vrijgekomen volume naar eigen inzicht verhandeld op de vrije markt.
    
    2.11	Stenim heeft vervolgens op zeer korte termijn een nieuwe leverancier moeten zoeken voor de resterende contractsperiode tot 1 januari 2004. Als gevolg van een stijging van de  elektriciteitsprijs in de periode vanaf de ondertekening van de Overeenkomst 2003 tot de datum van het aangaan van een nieuwe overeenkomst met een nieuwe leverancier bestaat een aanzienlijk verschil tussen de prijs volgens de Overeenkomst 2003 en de prijs volgens de overeenkomst met de nieuwe leverancier.
    
    2.12 	Stenim heeft de onder 2.8 bedoelde bankgaranties met succes ingeroepen.
    
    2.13	Op verzoek van Stenim c.s. heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden met betrekking tot gestelde door E.ON gedane toezeggingen. In dit kader zijn [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] (verder: [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5]) als getuigen gehoord.
    
    2.14	In eerste aanleg vorderde Stenim c.s. – zakelijk weergegeven en na wijziging van eis – om bij declaratoire uitspraak voor recht te verklaren dat E.ON aansprakelijk is en daarmee gehouden tot vergoeding van de schade van de Stenim-deelnemers, voor zover ontstaan als gevolg van de weigering van E.ON om de levering van elektriciteit aan de Stenim-deelnemers ten tijde van de faillietverklaring van EXS tegen gelijkblijvende condities over te nemen, alsmede, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, E.ON te veroordelen tot betaling aan Vaassen van € 31.509,32, een en ander met rente en kosten.
    
    
      2.15	Aan deze vordering heeft Stenim c.s. het volgende ten grondslag gelegd:
      2.15.1 	Stenim heeft belang bij een declaratoire uitspraak op de voet van art. 3:305a BW. Stenim heeft tevergeefs gepoogd door middel van overleg tot overeenstemming met E.ON te komen. De deelnemers van Stenim hebben schade geleden omdat E.ON na het faillissement van EXS niet bereid bleek haar toezegging elektriciteit tegen de met EXS afgesproken prijs aan hen te leveren, na te komen. De elektriciteit is toen elders, noodgedwongen tegen een hogere prijs, ingekocht. Voor wat betreft Vaassen bedraagt bedoelde schade het door haar gevorderde bedrag. De andere 176 deelnemers van wie de schade niet door verrekening met vorderingen van EXS is vergoed, hebben vorderingen tot een totaalbedrag van € 950.885,= bij de curator ingediend, welke zijn geverifieerd.
      2.15.2	E.ON is aansprakelijk voor deze schade op basis van toerekenbare tekortkoming, omdat de salesmanager van E.ON, [getuige 4], heeft toegezegd dat E.ON bij faillissement van EXS de leverantie op gelijkblijvende condities zou voortzetten en Stenim heeft die toezegging geaccepteerd. Er is dus een overeenkomst tot stand gekomen. E.ON is die overeenkomst niet nagekomen. 
      2.15.3	In elk geval is door de gehele gang van zaken bij Stenim het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat E.ON art. 12 lid 10 van de onder 2.2 bedoelde overeenkomst zou nakomen. Art. 12 lid 10 moet worden beschouwd als een door Stenim aanvaard derdenbeding in de afspraken tussen EXS en E.ON.
      2.15.4	E.ON heeft onrechtmatig gehandeld door de volumes die zij anders aan EXS had geleverd tegen veel hogere prijzen dan de door haar met EXS afgesproken prijs in de markt af te zetten in plaats van deze tegen de door Stenim met EXS afgesproken prijs (waarin dus begrepen de marge voor EXS) aan Stenim te leveren.
      Subsidiair levert dat ongerechtvaardigde verrijking op.
    
    
    
      2.16	Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat
      E.ON aansprakelijk is voor de schade van de Stenim-deelnemers, voor zover die is ontstaan als gevolg van de onrechtmatige weigering van E.ON om na het faillissement van EXS aan hen een aanbod te doen tot het leveren van elektriciteit met als uitgangspunt de tussen Stenim en EXS afgesproken prijzen en condities; E.ON veroordeeld tot vergoeding van de schade van Vaassen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover die is ontstaan als gevolg van de onrechtmatige weigering van E.ON om na het faillissement van EXS een aanbod te doen tot het leveren van elektriciteit met als uitgangspunt de tussen Stenim en EXS afgesproken prijzen en condities; met veroordeling van E.ON in de proceskosten.
    
    
    
      3.1	In het principaal hoger beroep vordert E.ON vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vorderingen van Stenim c.s. zijn toegewezen en opnieuw rechtdoende de afwijzing van die vorderingen. De (onvoorwaardelijke) grieven zijn gericht tegen het oordeel dat Stenim ontvankelijk is in haar vordering, E.ON een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens Stenim en haar deelnemers, alsmede tegen de proceskostenveroordeling. 
      In het (voorwaardelijke) incidentele beroep vordert Stenim c.s. voor het geval het bestreden vonnis wordt vernietigd, de vorderingen van Stenim c.s. opnieuw toe te wijzen op één of meer van de (andere) door Stenim c.s. aangevoerde gronden.
    
    
    Stenim ontvankelijk in haar vorderingen?
    
    3.2	E.ON stelt in haar eerste grief dat de rechtbank ten onrechte Stenim ontvankelijk heeft geacht in haar vorderingen. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank de rol en positie van Stenim heeft verward met die van Holland Power, die als gemachtigde van de deelnemers is opgetreden. Onduidelijk is wiens belang Stenim dient, haar eigen belang of dat van de deelnemers. Niet onwaarschijnlijk is immers dat deelnemers Stenim aansprakelijk hebben gesteld voor eventuele schade die zij hebben geleden door het niet juist uitvoeren van een aan Stenim verstrekte opdracht. Voorts vraagt E.ON zich af of wel aan de vereisten van artikel 3:305a BW is voldaan. Zij wijst er op dat in de statuten van Stenim niet is opgenomen dat Stenim zich het voeren van procedures tot doel stelt.  
    
    3.3	Stenim daarentegen is van mening dat is voldaan aan alle vereisten van artikel 3:305a BW. Zij wijst er op dat Holland Power bij de aanbesteding van het contract over 2003 door haar was ingeschakeld voor met name uitvoerende werkzaamheden waarvoor zijzelf niet voldoende mankracht had. Holland Power had veel ervaring met aanbestedings¬procedures als hier aan de orde. De essentiële taken in het kader van de aanbestedings¬procedure (met name de onderhandelingen met potentiële leveranciers) werden echter uitgevoerd door Stenim zelf, met Holland Power als adviseur op de achtergrond. De omstandigheid dat het voeren van procedures niet met zoveel woorden in de statuten is vermeld, alsmede de omstandigheid dat deze procedure (naast het verzoek voorlopig getuigenverhoor) de eerste procedure is, doet hieraan niet af.  Dit geldt ook indien Stenim een eventueel eigen belang zou hebben bij het voeren van de onderhavige procedure. Dat Stenim een dergelijk eigen belang heeft, wordt overigens door haar ontkend. Zij is door geen van de deelnemers ooit aansprakelijk gesteld en voor zover dat alsnog zou gebeuren, zal zij zich op verjaring beroepen, aldus nog steeds Stenim.
    
    3.4	Het hof is van oordeel dat Stenim, zijnde een stichting, gelet op de doelomschrijving in haar statuten en de uitvoering die zij – gezien de door Stenim c.s. gestelde en door E.ON niet weersproken feiten – daaraan heeft gegeven, voldoet aan de voorwaarden die artikel 3:305a, lid 1 BW stelt voor het voeren van een collectieve actie. Hieraan staat niet in de weg dat Stenim zich bij de aanbesteding heeft laten bijstaan door Holland Power, die ook de overeenkomst heeft getekend. De enkele omstandigheid dat Stenim in theorie met de onderhavige procedure ook een eigen belang zou kunnen dienen, te weten in het geval zij aansprakelijk zou worden gesteld voor haar aandeel in de onderhandelingen, doet hieraan niet af. Nu niet weersproken is dat aan de voorwaarde die het tweede lid van artikel 3:305a BW stelt is voldaan, heeft de rechtbank Stenim terecht ontvankelijk geacht. De eerste grief faalt.
    
    
    
     
    Onrechtmatige daad?
    
    3.5	De principale grieven 2 tot en met 10 zijn gericht tegen de overwegingen die de rechtbank hebben gebracht tot het oordeel dat E.ON onrechtmatig jegens Stenim c.s. heeft gehandeld. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      3.6	Het hof overweegt als volgt.
      Bij de beantwoording van de vraag of E.ON onrechtmatig heeft gehandeld jegens Stenim c.s., gaat het hof uit van de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat Stenim aan E.ON geen tekortkoming kan tegenwerpen omdat tussen hen geen contractuele verhouding bestond. Dit betekent echter niet automatisch dat E.ON – die wel contractueel was verbonden met EXS, die op haar beurt met Stenim had gecontracteerd – zich bij haar handelen de belangen van Stenim niet hoeft aan te trekken. Zoals volgt uit HR 24-9-2004, LJN: AO9069 kan zich de situatie voordoen dat iemand die zich contractueel heeft gebonden, zodanig een schakel is gaan vormen waarmee belangen van derden zijn verbonden, dat het hem niet onder alle omstandigheden vrij staat bij de uitvoering van de overeenkomst de belangen van die derden te verwaarlozen. De normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt kunnen immers meebrengen dat de contractant de belangen van de derde dient te ontzien door zijn handelen mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke situatie zich voordoet zal de rechter alle terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (vgl. HR 20-1-2012, LJN: BT7496).
    
    
    
      3.8	Uitgaande van dit toetsingskader is het hof van oordeel dat van onrechtmatig handelen van E.ON jegens Stenim geen sprake is. Het hof acht daarbij onder meer de volgende omstandigheden relevant:
      i)  Stenim heeft er in 2002 bewust voor gekozen om met een EXS, een prijsvechter, in zee te gaan, terwijl zij wist dat EXS een nieuwe speler op de markt was die zich nog niet had bewezen;
      ii)  Stenim heeft zich het risico van een faillissement van EXS en de gevolgen die dit mogelijk zou hebben voor haar deelnemers gerealiseerd, zij heeft daarom om een garantie verzocht van E.ON; en
      iii) Stenim heeft de overeenkomst van 30 oktober 2002 getekend, hoewel daarin niet was voorzien in de gevraagde garantie van E.ON.
      Op grond van deze omstandigheden kan worden geconcludeerd, dat Stenim bij het aangaan van de overeenkomst met EXS het voordeel van een lage prijs, kennelijk vond opwegen tegen het continuiteitsrisico als gevolg van een eventueel faillissement van EXS. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat E.ON, met wie zij niet in een contractuele verhouding staat, handelt in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door haar niet te hulp te schieten, op het moment dat het continuiteitsrisico zich heeft gerealiseerd. De door Stenim gestelde mondelinge toezegging van [getuige 4] is onder de hiervoor geschetste omstandigheden geen reden om het handelen van E.ON alsnog onrechtmatig te achten. Op de vraag of E.ON door die gestelde toezegging gehouden is tot betaling, zal hierna worden ingegaan. Voor het oordeel dat het faillissement van EXS is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van E.ON heeft Stenim te weinig gesteld. Uit de omstandigheid dat de curatoren E.ON op die grond hebben gedagvaard volgt dit niet. Dat die procedure is geëindigd in een schikking, waarbij E.ON een bedrag van € 1.850.000,--  aan de curatoren heeft betaald, maakt dat niet anders. Deze betaling is immers overeengekomen zonder enige erkenning van aansprakelijkheid, om verdere kostbare en tijdrovende procedures tussen E.ON en de curatoren te voorkomen.
    
       
    3.7	Dit betekent dat de onvoorwaardelijke principale grieven in zoverre slagen en dat het hof de voorwaardelijke principale grief, de voorwaardelijke incidentele grieven alsmede – in het kader van de positieve zijde van de devolutieve werking – de overige buiten behandeling gelaten en verworpen stellingen van Stenim c.s. zal dienen te behandelen.  
    
    Toezegging als gesteld door Stenim gedaan?
    
    3.8	Stenim stelt dat [getuige 4] namens E.ON mondeling aan haar heeft toegezegd dat in geval EXS zou failleren, E.ON de Overeenkomst over 2003 onder dezelfde (prijs)condities als Stenim met EXS was overeengekomen, zou nakomen. De voorwaardelijke principale grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat bewezen is dat [getuige 4] een toezegging als door Stenim c.s. gesteld heeft gedaan. 
    
    3.9	Met de rechtbank acht het hof op basis van de verklaringen van met name [getuige 1] en [getuige 3], in relatie met de verklaring van [getuige 4] en de opname van artikel 12, lid 10 in de Overeenkomst 2003 in voldoende mate vaststaan dat [getuige 4] tijdens de in rechtsoverweging 2.5 bedoelde overeenkomst een toezegging als door Stenim gesteld heeft gedaan. Dat betekent dat de elfde voorwaardelijke principale grief faalt. 
    
    Bevoegdheid van [getuige 4]/ gerechtvaardigd vertrouwen?
    
    3.10	De incidentele grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Stenim c.s. onvoldoende heeft weersproken dat [getuige 4] niet bevoegd was tot het doen van een dergelijke toezegging en dat Stenim daar ook niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen.
    
    3.11	Stenim c.s. stelt zich op het standpunt dat de bevoegdheid van [getuige 4] tot het doen van de in geding zijnde toezegging volgt uit zijn functie van sales manager, althans dat zij op basis van die functie op de bevoegdheid van [getuige 4] tot het doen van die toezegging mocht vertrouwen. De functie van sales manager impliceert immers, aldus Stenim c.s., de bevoegdheid om namens E.ON tot verkoop van energie over te gaan en alle daarmee verband houdende rechtshandelingen te plegen. Zij beroept zich daarbij onder meer op HR 9-10-1998, LJN: ZC2734 en HR 19-2-2010, LJN: BK7671.
    
    3.12	 Uit de enkele omstandigheid dat [getuige 4] de functie van sales manager bekleedde, volgt niet dat hij bevoegd was – zonder ruggespraak of goedkeuring – E.ON te binden aan een (in potentie) miljoenencontract als hier aan de orde. Naar het oordeel van het hof heeft Stenim ook in hoger beroep de onbevoegdheid van [getuige 4] tot het doen van de in geding zijnde toezegging dan ook onvoldoende gemotiveerd weersproken. 
    
    3.13	Daarmee wordt de vraag relevant of Stenim zich met succes kan beroepen op het tweede lid van artikel 3:61 BW. Ook deze vraag wordt door het hof ontkennend beantwoord. Het enkele feit dat [getuige 4] namens E.ON bij de in rechtsoverweging 2.5 genoemde bijeenkomst aanwezig was, kan niet de schijn van toereikende volmacht hebben gewekt, reeds niet omdat het bij deze bijeenkomst niet om contractsonderhandelingen tussen E.ON en Stenim ging, maar om die tussen Stenim en EXS, waarbij [getuige 4] op uitnodiging van EXS aanwezig was. De omstandigheid dat E.ON wist dat EXS de energie bij E.ON zou betrekken noch de omstandigheid dat het Stenim bekend was dat E.ON vaker een garantie als hier bedoeld had gegeven, leidt tot een ander oordeel. Daar komt nog bij dat naar het oordeel van het hof onder genoemde omstandigheden en gezien de (voor Stenim kenbare) mogelijk zeer aanzienlijke financiële consequenties voor E.ON, de enkele aanvaarding van een mondelinge toezegging van een medewerker van E.ON, die – hoewel de onderhandelingen tussen Stenim en EXS nog enige tijd zijn voortgezet – niet gevolgd wordt door enige (al dan niet schriftelijke) bevestiging door E.ON, onvoldoende is om het gerechtvaardigd vertrouwen op te baseren dat een overeenkomst tussen Stenim en E.ON tot stand is gekomen. Overigens volgt uit de afgelegde verklaringen dat Stenim ervan uit ging dat niet volstaan zou kunnen worden met de mondelinge toezegging en de aanvaarding daarvan. [getuige 1] heeft immers verklaard dat een schriftelijke bevestiging zou volgen en [getuige 3] heeft verklaard dat hij in de loop van 2003 de garantie van E.ON al had afgeschreven, omdat een schriftelijke bevestiging uit bleef. 
    
    3.13	Dit betekent dat ook de eerste twee incidentele grieven falen.
    
    3.14	De derde incidentele grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat Stenim, zo zij bij het sluiten van de Overeenkomst 2003 er al gerechtvaardigd op had kunnen vertrouwen dat E.ON een garantie overeenkomstig artikel 12, lid 10 zou afgeven, dit alle omstandigheden in aanmerking nemende toch onvoldoende rechtvaardiging voor haar vordering biedt, omdat uit de verklaring van [getuige 3] blijkt dat Stenim zich in juni/juli 2003 niet alleen heeft gerealiseerd dat er geen schriftelijke vastlegging van de garantie kwam, maar ook dat het maar de vraag was of E.ON die garantie had geaccepteerd en zou nakomen. In de toelichting op deze grief stelt Stenim dat het cruciale moment de ondertekening van Overeenkomst 2003 was.
    
    3.15	Nu – zoals uit het vorenstaande blijkt – het hof van oordeel is dat van gerechtvaardigd vertrouwen dat E.ON de door [getuige 4] mondeling gedane toezegging zou nakomen, op het moment van ondertekenen geen sprake was, behoeft deze grief geen verdere behandeling.
    
    Derdenbeding ten behoeve van Stenim?
    
    3.16	Stenim c.s. heeft voorts nog betoogd dat uit de verklaring van [getuige 5] blijkt dat deze destijds bij E.ON heeft bedongen dat Stenim en de Stenim-deelnemers zich jegens E.ON rechtstreeks zouden kunnen beroepen op het recht om van E.ON de overname van de levering van elektriciteit tegen gelijkblijvende condities te vorderen indien sprake zou zijn van surseance of faillissement van EXS. Dit derdenbeding is door de Stenim-deelnemers aanvaard door de totstandkoming van de Overeenkomst 2003. Artikel 12, lid 10 is immers een bevestiging van dit derdenbeding. 
    
    
      3.17	Het hof volgt Stenim c.s. niet in dit betoog. 
      Op basis van – uitsluitend – de verklaring van [getuige 5] acht het hof een derdenbeding ten behoeve van Stedim-deelnemers niet bewezen. Uit de brief van 15 augustus 2003 betreffende "herroeping mogelijk derdenbeding", waarin E.ON om eventuele onduidelijkheid weg te nemen aan FME heeft bericht dat E.ON geen verzoek zal doen aan EXS tot overdracht van contracten, kan evenmin voldoende bewijs worden geput voor het bestaan van een dergelijk derdenbeding. Aan beantwoording van de vraag of de deelnemers geacht kunnen worden het derdenbeding te hebben aanvaard door de totstandkoming van de Overeenkomst 2003 komt het hof daarom niet toe.
    
    
    Ongerechtvaardigde verrijking?
    
    3.18	Tot slot heeft Stenim c.s. haar vorderingen gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking: door verkoop van de door het faillissement van EXS vrijkomende volumes heeft E.ON zich ten koste van de Stenim-deelnemers kunnen verrijken. Voor deze verrijking bestond geen redelijke grond, aldus Stenim c.s.. E.ON ontkent dat zij door het faillissement van EXS (ongerechtvaardigd) is verrijkt, zij heeft slechts getracht te voldoen aan haar schadebeperkingsplicht jegens (de failliete boedel van) EXS.
    
    3.19	Het hof overweegt dat het E.ON vrij stond haar schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het faillissement van EXS te beperken door de verkoop van de als gevolg van het faillissement vrijgekomen volumes op de vrije markt. Van ongerechtvaardigde verrijking is derhalve geen sprake.
    
    Tot slot
    
    3.20 	Uit het vorenstaande volgt dat het principale beroep slaagt, het incidentele beroep faalt en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De inleidende vorderingen van Stenim zullen alsnog worden afgewezen. Daarbij past dat Stenim c.s. als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg (de kosten van het voorlopig getuigengehoor daarbij inbegrepen) als het principale beroep. De vordering tot terugbetaling van hetgeen E.ON reeds ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Stenim c.s. heeft voldaan kan eveneens worden toegewezen. Hoewel er geen noodzaak bestond voor het instellen van incidenteel beroep – nu Stenim c.s. geen andere beslissing beoogde dan in eerste aanleg gegeven – mag dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet tot een kostenveroordeling leiden (HR 25-9-2009, LJN BJ1248).
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht van 9 juli 2008
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst de vorderingen van Stenim c.s. af;
     
    -	veroordeelt Stenim c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg (de kosten van het voorlopig getuigen verhoor daarin inbegrepen), aan de zijde van E.ON tot op 9 juli 2008 begroot op € 1.210,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
    
    -	veroordeelt Stenim c.s. in de kosten van het geding in het principale beroep, aan de zijde van E.ON tot op heden begroot op € 1.650,-- aan griffierecht en € 1.631,-- aan salaris advocaat;
    
    -	veroordeelt Stenim tot terugbetaling aan E.ON van al hetgeen E.ON op grond van het bestreden vonnis aan haar mocht hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
     
    -	verwerpt het incidentele beroep;
    
    -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, H.J.H van Meegen en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2012 in aanwezigheid van de griffier.