ECLI:NL:GHAMS:2022:2309, Gerechtshof Amsterdam, 09-03-2022, 23-002256-20
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming aanwezig hebben hennep. Art. 359a-verweer onvoldoende gemotiveerd. Betalingsverplichting € 57.000,-

afdeling strafrecht
      parketnummer: 23-002256-20 
      datum uitspraak: 9 maart 2022 
    
    
    
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
      Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 2 oktober 2020 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13160510-18 tegen de betrokkene:
    
    
    
      
        
          [verdachte]
        ,
      geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 1963, 
      adres: [adres 1].
    
    
    
  
  
    Procesgang
    
    
      Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 57.780,25.
    
    
    
      De betrokkene is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 2 oktober 2020 veroordeeld ter zake van -kort gezegd- het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en diefstal door middel van verbreking.
    
    
    
      Voorts heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 2 oktober 2020 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 55.000,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      Namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
    
    
    
      De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 maart 2022 veroordeeld ter zake van 
      -kort gezegd- het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod en diefstal door middel van verbreking.
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 februari 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de betrokkene en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter.
    
    
    
  
  
    Grondslag van de ontneming
    
    
      De grondslag voor de ontneming is artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Hierin is bepaald dat aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
    
    
    
      Het hof heeft in de strafzaak bewezenverklaard dat de betrokkene op 27 maart 2018 ongeveer 5.400 gram henneptoppen en ongeveer 1.500 gram hennepgruis opzettelijk aanwezig heeft gehad. Voorts heeft het hof bewezenverklaard dat de betrokkene omstreeks 27 maart 2018 door middel van verbreking elektriciteit, toebehorende aan Liander N.V., wederrechtelijk heeft weggenomen. 
    
    
    
  
  
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      
        Standpunt van de advocaat-generaal
      
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 55.000 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De advocaat-generaal gaat daarbij uit van drie oogsten en baseert zijn vordering op het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van de verbalisant [verbalisant] van 11 september 2018 (hierna: het Rapport).
    
    
    
      
        Standpunt van de verdediging
      
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw bepleit dat de door de verdachte op 27 maart 2018 en 5 september 2018 bij de politie afgelegde verklaringen worden uitgesloten van het bewijs. Tijdens het verhoor is geen gebruik gemaakt van een tolk en daarom kan niet worden uitgegaan van de juistheid van de verklaringen van de verdachte. Het ontbreken van een tolk dient te worden aangemerkt als een onherstelbaar vormverzuim. Voorts heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verklaringen dienen te worden uitgesloten van het bewijs omdat er geen advocaat aanwezig was tijdens de verhoren en de verdachte zijn verklaring niet heeft kunnen nalezen.
      Ten slotte heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat de betrokkene geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten aangezien er slechts sprake is geweest van één oogst en deze door de politie is meegenomen. 
    
    
    
      
        Oordeel van het hof
      
      Het verweer van de raadsvrouw dat de verklaringen van de verdachte dienen te worden uitgesloten van het bewijs is te beschouwen als een verweer, bedoeld in artikel 359a lid 1, aanhef en onder b van het Wetboek van Strafvordering. Van de verdediging die een dergelijk verweer opwerpt mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in lid 2 van dit artikel genoemde factoren wordt beargumenteerd dat het gestelde vormverzuim tot bewijsuitsluiting moet leiden. Die factoren zijn het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Nu over deze in lid 2 genoemde factoren onvoldoende is gesteld, wordt het verweer reeds om die reden verworpen. Het hof merkt daarbij op dat de antwoorden van de verdachte op vragen van de politie als neergelegd in zijn politieverhoren consistent zijn, grotendeels overeenkomen met wat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep heeft verklaard, en er niet op duiden dat hij de vragen niet zou hebben begrepen, terwijl hij ook niet heeft aangegeven dat hij een tolk wenste te hebben bij die verhoren.
      Voorts acht het hof het op basis van de eigen verklaring van de verdachte afgelegd bij de politie, dat hij drie keer eerder een hennepkwekerij op het adres [adres 2] heeft gehad, welke verklaring in zoverre overeenkomt met de berekeningen in het Rapport, aannemelijk dat de betrokkene in totaal een viertal kweken heeft gehad in de periode van 23 mei 2017 tot en met 27 maart 2018, totaal 44 weken. Aangezien de laatste oogst is aangetroffen en in beslag is genomen door de politie, zal het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van drie oogsten. 
    
    
    
      
        Opbrengst
      
      Er is ongeveer 5.400 gram henneptoppen aangetroffen in de woning van de betrokkene. Aangezien niet is vastgesteld hoeveel planten zijn aangetroffen en wat de geoogste hennep precies heeft opgebracht, zal voor de berekening gebruik worden gemaakt van standaardnormen. Uitgaande van een gemiddelde opbrengst van 28,2 gram per plant is het aantal hennepplanten per oogst: 5400 gram / 28,2 gram = 191,49.
    
    
    
      191 hennepplanten x 28,2 gram opbrengst per plant x 3 oogsten = 16.158,6 gram in totaal. In de berekening wordt uitgegaan van een gemiddelde opbrengst van € 4,07 per gram.
      De totale opbrengst van drie oogsten komt dus neer op 16.158,6 gram x € 4,07 per gram = € 65.765,50.
    
    
    
      
        Kosten
      
      De gemiddelde kosten per oogst in het geval van 0 tot 199 planten bedragen € 150,-. Aangezien er drie oogsten zijn geweest, gaat het hof uit van € 150,- x 3 = € 450,- aan kosten. De totale variabele kosten per hennepplant bij één oogst komen neer op € 7,69. In het onderhavige geval zijn er dus in totaal
      € 7,69 x 3 oogsten x 191 hennepplanten = € 4.406,37 aan variabele kosten.
      Liander N.V. heeft in totaal € 2.841,75 aan netverlies door de diefstal van elektriciteit gefactureerd. De betrokkene heeft verklaard dat slechts bij twee eerdere oogsten de energie werd gestolen, waardoor de totale kosten voor Liander N.V. neerkomen op € 1.420,88. Voorts worden de kosten voor de benodigde energie van de overige oogst waar de stroom niet frauduleus werd afgenomen als volgt berekend:
    
    14 groeilampen van 600 watt x € 122,- = € 1.708 per oogst.
    
    
      De totale kosten komen op € 450,- + € 4.406,37 + € 1.420,88 + € 1.708,- = € 7.985,25
    
    
    
      
        Wederrechtelijk verkregen voordeel
      
      Het wederrechtelijk verkregen voordeel van de hennepkwekerij van de betrokkene komt daarmee op: 
    
    
    
      € 65.765,50 – € 7.985,25 = € 57.780,25
      
        Verplichting tot betaling aan de Staat
      
    
    
    
      Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 57.000.
    
    
    
  
  
    Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    
      De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 57.780,25 (zevenenvijftigduizend zevenhonderdtachtig euro en vijfentwintig cent).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 57.000,00 (zevenenvijftigduizend euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. E. van Die, mr. W.F. Groos en mr. P.C. Römer, in tegenwoordigheid van mr. S. Geensen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 9 maart 2022.
    
    
    
    
      =========================================================================
      
        
          […]
        
      
    
    
    
    
    
  
  
     Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 11 september 2018, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant].
  
  
    Proces-verbaal van verhoor verdachte van 27 maart 2018, p. B21-B26; Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 11 september 2018, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant].
  
  
    3 Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 11 september 2018, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant], p. 5.
  
  
    4 Idem, p. 6.
  
  
    5dem, p. 7.
  
  
    6 Idem, p. 8.
  
  
     Een geschrift, te weten een nota van Liander N.V., p. B16.
  
  
     Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 11 september 2018, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant], p. 9.