ECLI:NL:RBARN:2012:BV8473, Rechtbank Arnhem, 29-02-2012, 211549
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-02-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitwinning borgtocht. Vordering toegewezen.
        Zie ook LJN BR 4423 (vonnis in incident ex art. 843 a Rv).

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 211549 / HA ZA 11-186
    
    Vonnis van 29 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      WARSTEINER BENELUX B.V.,
      gevestigd te Tiel,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.R.G.M. Spronken te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    Partijen zullen hierna ABN AMRO en Warsteiner genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 5 oktober 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 17 januari 2012. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De beoordeling
      2.1.	Voor de omschrijving van feiten en de vordering van ABN AMRO verwijst de rechtbank naar het vonnis in incident van 13 juli 2011.
    
    
    
      2.2.	Warsteiner verweert zich tegen de uitwinning van haar borgtocht met de stellingen, zakelijk weergegeven:
      (i) dat ABN AMRO zonder haar daarin te kennen bij wijzigingsovereenkomst van 17 september 2007 het rekening-courantkrediet heeft verhoogd, waardoor haar borgstelling is verzwaard, 
      (ii) dat de accountmanager van ABN AMRO in een gesprek in juli 2009 aan Warsteiner en een andere belanghebbende, Horecagroothandel De Kweker B.V., heeft medegedeeld dat zij zich geen enkele zorg hoefden te maken over het verloop van de financiering van [betrokkene X] c.s. en dat ABN AMRO buiten de borgstelling van Warsteiner voldoende zekerheden had en
      (iii) dat ABN AMRO haar zorgplicht jegens Warsteiner heeft geschonden door zich onvoldoende inspanningen te getroosten om de andere zekerheden uit te winnen, waarbij Warsteiner vermoedt dat ABN AMRO met de andere borg, de heer [betrokkene], heeft samengespannen, waardoor deze de andere zekerheden voor een appel en een ei heeft kunnen verwerven.
    
    
    
      2.3.	Het eerste verwijt, dat de borgtocht is verzwaard, is feitelijk ongegrond. Bij de bedoelde wijzigingsovereenkomst van september/oktober 2007 is weliswaar het rekening-courant krediet met een bedrag van € 21.000,00 verhoogd, maar daar stond tegenover dat het bedrag van de 5-jarige geldlening met hetzelfde bedrag werd verlaagd. Wat in feite slechts is gebeurd, is dat drie niet-betaalde aflossingstermijnen in de rekening-courant zijn bijgeschreven. Daartegenover zijn die drie termijnen afgeboekt op de hoofdsom van de geldlening en de totale omvang van de faciliteit is niet gewijzigd. Warsteiner stond borg voor de gehele faciliteit en niet alleen voor het rekening-courant krediet. Haar borgtocht is door de interne verschuiving niet verzwaard. 
      Overigens is in artikel 7 van de akte van borgstelling bepaald dat de verbintenis van Warsteiner onverminderd van kracht blijft, ook al zou ABN AMRO, door het verlenen van meer krediet of anderszins, van de hoofdschuldenaar meer te vorderen krijgen dan het bedrag dat zij ten tijde van het ondertekenen van de borgstelling van de hoofdschuldenaar te vorderen had.
    
    
    
      2.4.	Met betrekking tot het tweede verwijt, de gestelde geruststelling, overweegt de rechtbank dat niet vast staat wat tijdens het gesprek in juli 2009 door de desbetreffende accountmanager, de heer [betrokkene 4], tegen de heren [betrokkene 2] van Warsteiner en [betrokkene 3] van De Kweker is gezegd. 
      ABN AMRO heeft ter comparitie verklaard dat [betrokkene 4] bij dat gesprek juist erop heeft gewezen dat het niet goed liep met de financiering en dat hij met Warsteiner de inhoud van een aan [betrokkene X] c.s. verzonden ‘slecht weer’ brief van 11 mei 2009 heeft doorgenomen. In die brief werd aangedrongen op stringente maatregelen en werden allerlei eisen gesteld, zoals een herstelplan, een bevriezing van de afbouw van de borgstelling van Warsteiner en een verhoging van de borgstelling van De Graaf. ABN AMRO verklaart dat wel juist kan zijn dat [betrokkene 4] tegen Warsteiner heeft gezegd dat Warsteiner op dat moment niet zou worden aangesproken, mits aan de voorwaarden van de brief van 11 mei 2009 zou worden voldaan, maar dat is niet gebeurd.
      Warsteiner blijft erbij dat [betrokkene 4] heeft gezegd dat zij zich geen zorgen hoefde te maken en dat alles naar tevredenheid verliep. Warsteiner stelt dat [betrokkene 4] hiermee bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat Warsteiner niet op de borgtocht zou worden aangesproken.
      De vraag is of Warsteiner op dit onderdeel tot bewijslevering moet worden toegelaten. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en motiveert dit als volgt.
    
    
    2.5.	Warsteiner heeft niet gesteld dat ABN AMRO in dit gesprek afstand heeft gedaan van haar zekerheid. Hetgeen Warsteiner heeft gesteld over de geruststelling omtrent de uitwinning van die zekerheid is ook onvoldoende om bij een bedrijf als Warsteiner het vertrouwen te rechtvaardigen dat ABN AMRO afstand van die zekerheid zou gaan doen.
    
    2.6.	Voor zover Warsteiner betoogt dat [betrokkene 4] haar, in plaats van gerust te stellen, juist had moeten waarschuwen dat het niet goed ging met de financiering en dat Warsteiner naar verwachting zou worden aangesproken op haar borgtocht, overweegt de rechtbank dat in zijn algemeenheid niet van een bank kan worden verwacht, laat staan gevergd, dat zij de borg aanspreekt op zijn borgtocht voordat zij haar eigen relatie, de hoofdschuldenaar, de gelegenheid heeft gegeven om een oplossing te bieden voor zijn financiële problemen. Dit laatste heeft ABN AMRO gedaan in haar brief van 11 mei 2009. Op deze brief met voorstellen voor nadere afspraken en aanvullende voorwaarden was, blijkens de op dit punt niet-weersproken mededelingen van ABN AMRO, ten tijde van het gesprek met Warsteiner nog niet definitief afwijzend gereageerd door [betrokkene X] c.s. Daarna bleek [betrokkene X], zoals ABN AMRO onweersproken heeft gesteld, te zijn ‘gevlogen’.
    
    
      2.7.	Voorts overweegt de rechtbank dat Warsteiner onvoldoende heeft gesteld om een relevant causaal verband aan te kunnen nemen tussen het gestelde verzuim om haar te waarschuwen en de uitwinning van haar borgtocht. 
      Warsteiner stelt dat zij, indien zij voldoende zou zijn gewaarschuwd, het faillissement had kunnen aanvragen van (naar de rechtbank aanneemt:) de kredietnemers Bir Bey B.V. c.s. 
      Nog daargelaten echter dat niet duidelijk is of Warsteiner wel een deugdelijke vordering had waarvoor zij het faillissement van de kredietnemers had kunnen aanvragen (ter comparitie is, afgezien van een steunvordering van De Kweker, slechts gesproken over een kleine geldvordering van Warsteiner uit geldlening op [betrokkene X] c.s. waarop enige achterstand was ontstaan en het regres uit hoofde van de borgtocht ontstaat uiteraard pas nadat op die borgtocht is betaald), geldt dat niet aannemelijk is dat Warsteiner ingeval van faillissement van de kredietnemers niet zou zijn aangesproken op haar borgtocht. Integendeel, dat zou naar alle waarschijnlijkheid alleen maar eerder zijn gebeurd.
    
    
    2.8.	Warsteiner stelt verder dat zij in een faillissement haar schade had kunnen goedmaken door met een eigen overnamekandidaat te komen, zodat zij bier had kunnen blijven leveren aan de desbetreffende horecaonderneming(en). Hier echter wreekt zich dat Warsteiner zelf heeft gesteld, in het bijzonder in haar incidentele conclusie in paragraaf 2.5, dat de beide zaken, zowel te Zandvoort als te Amsterdam, vanaf juli 2009 worden geëxploiteerd door vennootschappen die eigendom zijn van [betrokkene], die tevens de (economisch) eigenaar is van de panden. Vanaf juli betekent taalkundig vanaf de eerste van die maand. Aanwijzingen dat Warsteiner iets anders heeft bedoeld, zijn er niet. Volgens de eigen stellingen van Warsteiner was de bedrijfsovergang dus al een voldongen feit ten tijde van het gesprek met [betrokkene 4], welk gesprek immers volgens haar plaats had in juli 2009, dus in de loop van de maand waarin de bedrijfsovergang per de eerste was voltrokken. Het was derhalve niet alleen zeer onwaarschijnlijk, maar zelfs feitelijk niet meer mogelijk dat Warsteiner in een later faillissement een eigen overnamekandidaat had kunnen aandragen.
    
    2.9.	De slotsom is dat het tweede verwijt van de hand gewezen dient te worden zonder dat nader onderzocht hoeft te worden wat [betrokkene 4] wel of niet heeft gezegd tegen [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3]. 
    
    
      2.10.	Ook faalt het derde verwijt, de schending van de zorgplicht door andere zekerheden prijs te geven en/of samen te spannen met [betrokkene].
      Te dien aanzien stelt de rechtbank voorop dat het in deze zaak gaat om een niet-particuliere borgtocht, waarbij ABN AMRO noch op grond van de bepalingen van de akte van borgstelling noch op grond van haar algemene zorgplicht gehouden was om eerst haar andere zekerheden uit te winnen. In artikel 3 van die akte is zelfs bepaald dat Warsteiner zich niet eens er op kan beroepen dat de hoofdschuldenaar niet is tekort geschoten in de nakoming van diens verplichtingen en in artikel 5 is bepaald dat Warsteiner afstand doet van haar recht om zich er op te beroepen dat ten nadele van haar afbreuk wordt gedaan aan de rechten waarin zij mogelijk kon worden gesubrogeerd. In artikel 6 is uitdrukkelijk bepaald dat het ABN AMRO vrij staat om ten opzichte van andere borgen of jegens haar aansprakelijke (rechts-)personen afstand te doen van haar rechten.
    
    
    2.11.	Voorts overweegt de rechtbank dat ter comparitie is komen vast te staan dat ABN AMRO de borgtocht van [betrokkene] weldegelijk, en wel ten volle, heeft uitgewonnen, zulks ondanks het feit dat [betrokkene] dat heeft geprobeerd te voorkomen door een kort geding aan te spannen tegen de door ABN AMRO aangezegde parate executie en door tegen het vonnis, waarbij hij in het ongelijk werd gesteld, hoger beroep in te stellen. Warsteiner verklaart ter comparitie dat bij haar het gevoel blijft bestaan dat onder één hoedje is gespeeld, maar het overgelegde kort-geding-vonnis biedt geen enkele steun voor deze achterdocht, integendeel.
    
    2.12.	Verder kan Warsteiner ABN AMRO moeilijk verwijten, zoals zij doet, dat ABN AMRO zich onvoldoende inspanningen heeft getroost om de vordering te incasseren bij [betrokkene X], die hoofdelijke mede-aansprakelijk was voor het krediet. ABN AMRO heeft ter comparitie onweersproken gesteld dat [betrokkene X] in de zomer van 2009 was ‘gevlogen’ (naar Turkije vertrokken), terwijl [betrokkene X] volgens de eigen stellingen van Warsteiner daarna om toelating tot de WSNP heeft verzocht. Nog daargelaten dat ABN AMRO jegens Warsteiner niet gehouden was om eerst te proberen om de vordering bij [betrokkene X] te incasseren, geldt dat Warsteiner volstrekt onvoldoende heeft geconcretiseerd wat ABN AMRO dan had moeten doen en wat dit zou hebben opgeleverd. Warsteiner maakt melding van een woonhuis in Amsterdam, dat in 2010 geveild zou zijn, maar Warsteiner stelt niets omtrent de (over)waarde van die zaak. En overigens zal Warsteiner na betaling op haar borgtocht regres kunnen nemen op de hoofdschuldenaren.
    
    2.13.	Ten slotte maakt Warsteiner ABN AMRO verwijten met betrekking tot de inventaris van de horecagelegenheid, waarop ABN AMRO een pandrecht had. Warsteiner stelt dat [betrokkene] deze inventaris voor een appel en een ei heeft gekocht. In voormeld kort-geding-vonnis is te lezen dat [betrokkene] dat ‘koopje’ heel anders ziet, maar de rechtbank laat dit verder in het midden omdat vast staat dat de belastingdienst op die inventaris haar bodemrecht heeft uitgeoefend. Daar kon ABN AMRO niets tegen doen. 
    
    2.14.	De eis van Warsteiner dat ABN AMRO de belastingschuld maar had moeten inlossen om alsnog haar pandrecht uit te kunnen oefenen dan wel zelf een bod op die inventaris had moeten doen, getuigt naar het oordeel van de rechtbank, afgezien van het ontbreken van enige rechtsplicht daartoe, van weinig realiteitszin. ABN AMRO is een bank, geen horecaonderneming of handelaar in bedrijfsinventarissen. Voorts valt niet in te zien op grond van welke rechtsplicht ABN AMRO de datum van de door de fiscus geëntameerde (openbare) veiling aan Warsteiner bekend had moeten maken (zodat Warsteiner zelf kon gaan bieden), aannemende al dat ABN AMRO bekend was met die datum, hetgeen nog geenszins vast staat.
    
    2.15.	De eindconclusie is dat alle verweren van Warsteiner falen en dat de vorderingen van ABN AMRO integraal kunnen worden toegewezen, inclusief de niet afzonderlijk betwiste rente. 
    
    
      2.16.	Warsteiner zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op:
      - dagvaarding		€ 	93,78
      - overige explootkosten		0,00
      - griffierecht			1.181,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen			0,00
      - overige kosten			0,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
      Totaal		€ 	3.062,78
    
      
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	veroordeelt Warsteiner om aan ABN AMRO te betalen een bedrag van € 44.000,00 (vierenveertig duizend euro), vermeerderd met de contractuele rente van 6% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 17 december 2009 tot de dag van volledige betaling,
    
    3.2.	veroordeelt Warsteiner in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 3.062,78,
    
    3.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.