ECLI:NL:GHSHE:2023:960, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-03-2023, 200.322.542_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Vernietiging weigering toelating schuldsaneringsregeling ex artikel 288 lid 1 sub b Fw op grond van hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 23 maart 2023
      Zaaknummer	: 200.322.542/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/312218 en C/03/312220
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      en
      
        
          [appellante] ,
      
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      hierna afzonderlijk te noemen: [appellant] respectievelijk [appellante] ,
      advocaat: mr. R.W.J.L. Loonen te Maastricht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 31 januari 2023.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 februari 2023, hebben [appellant] en [appellante] ieder voor zich het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en 
        hen alsnog toe te laten tot de schuldsaneringsregeling, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof rechtens juist acht.
      
      
    
    
      2.2.
      
        De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 15 maart 2023. Bij die gelegenheid zijn [appellant] en [appellante] , beiden bijgestaan door mr. Loonen, gehoord.
        De beschermingsbewindvoerder is met bericht van verhindering (brief 2 maart 2023) niet ter zitting in hoger beroep verschenen en heeft Mr. Loonen gemachtigd namens haar het woord te voeren.
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 18 januari 2023;
      - de brief met bijlagen (productie 13 t/m 15) van de advocaat van [appellant] en [appellante] d.d. 10 maart 2023;
      - de brief van de beschermingsbewindvoerder (machtiging advocaat) d.d. 2 maart 2023.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Ter terechtzitting en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [appellant] en [appellante] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld als bedoeld in artikel 1:431 lid 1 BW. Uit haar brief van 2 maart 2023 blijkt dat de beschermingsbewindvoerder bekend is met het hoger beroep dat [appellant] en [appellante] hebben ingesteld en in het kader daarvan in de gelegenheid is gesteld, van welke gelegenheid zij in appel ook gebruik heeft gemaakt, om haar visie over dit hoger beroep te geven (vgl. HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV4010).
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] en [appellante] hebben de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit hun gezamenlijke verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) blijkt een totale schuldenlast van € 265.799,02. Daaronder bevinden zich een schuld aan Belastingadviesbureau [bureau] van € 133.517,00, een schuld aan het CJIB van € 2.814,00 alsmede een belastingschuld van € 1.468,00. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd.
      
    
    
      3.3.
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de verzoeken van [appellant] en [appellante] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] en [appellante] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw zijn geweest. 
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft dit als volgt gemotiveerd:
      
      
        
          “2.6. 	Door het ontbreken van de jaarstukken over de jaren 2018 en 2019 en slechts
        
        
          verkorte jaarcijfers over het jaar 2017 wordt geen, of in elk geval onvoldoende inzicht
        
        
          gegeven in het ontstaan van de zakelijke schulden. Dit komt voor risico van verzoekers nu
        
        
          de schuldenlast van verzoekers voornamelijk uit zakelijke schulden bestaat. Bovendien kan
        
        
          door het ontbreken van de boekhouding niet worden nagegaan welke lasten zijn betaald,
        
        
          waaraan de omzet is besteed en of de uitleg over de inventaris en voorraad op juistheid
        
        
          berust. Door het ontbreken van de financiële gegevens hebben verzoekers niet aannemelijk
        
        
          kunnen maken dat zij ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van de schulden te
        
        
          goeder trouw zijn geweest.”
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          [appellant] en [appellante] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. Zij hebben in hun beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. De rechtbank overweegt dat met het niet beschikbaar zijn van jaarstukken 2018 en 2019 en alleen verkorte jaarcijfers over 2017 er geen, of in elk geval onvoldoende inzicht is gegeven in het ontstaan van de zakelijke schulden. Nu er bij het verzoek wel jaarstukken zijn overgelegd over de jaren 2017, 2016 en 2015 is er geen sprake van de situatie dat er nagenoeg geen boekhouding beschikbaar is. De onderneming is overgedragen op 1 november 2018, zodat er over de laatste jaren van de onderneming alleen in het laatste jaar (nog) geen jaarstukken zijn opgemaakt. In 2019 is de onderneming uitgeschreven, althans de vennootschap is ontbonden op 8 januari van dat jaar, zodat aan jaarstukken over 2019 een marginale betekenis zou toekomen. In feite wordt daarin alleen de eindbalans overgenomen van 31 december 2018.
        In dat jaar -2018- is de onderneming van [appellant] en [appellante] feitelijk gestopt en is het restaurant overgedragen aan de heer [bestuurder] , bestuurder, althans belanghebbende van [GmbH] GmbH. Deze overname is de directe oorzaak van de actuele schuldensituatie.
        
          [appellant] en [appellante] hebben helemaal niets overgehouden aan de overname en een groot deel van de schulden is ontstaan doordat de overname niet goed is begeleid en [bestuurder] de afspraken niet is nagekomen.
        Een complicatie daarbij is ook dat [bestuurder] op enig moment, opnieuw zonder medeweten van [appellant] en [appellante] , de administratie van het restaurant, die nog in het restaurant was achtergebleven, heeft weggegooid.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Hieraan is door en namens [appellant] en [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellante] geeft desgevraagd aan een aantal jaren via een uitzendbureau in een fabriek te hebben gewerkt. Zij is ook enige tijd ziek geweest, maar daarna is zij weer fulltime aan de slag gegaan. [appellant] is ook ziek, hij heeft reuma en kan daardoor niet goed lopen. Hun is echter wel steeds voorgehouden dat zij moesten werken. 
        Inmiddels is de huurschuld volledig afgelost, maar veel ruimte om voor de schuldeisers te sparen is er niet. [appellant] en [appellante] hebben wel een inkomen, maar dat is niet erg hoog. 
        Voorts geven [appellant] en [appellante] aan dat zij met betrekking tot de overname van hun voormalige restaurant nagenoeg niets (meer) op papier hebben. Het is ook onduidelijk hoe een en ander precies gelopen is, waarschijnlijk is de koper niet helemaal eerlijk geweest.
        Van de verkoopopbrengst zijn een aantal schulden afgelost, maar ook daarvan zijn thans geen papieren voorhanden.
        Wel denken [appellant] en [appellante] dat zij hun schuldenpositie thans volledig in kaart hebben weten te brengen. Er hebben zich immers al lang geen nieuwe schuldeisers, zoals bijvoorbeeld de Belastingdienst, gemeld. 
        
          [appellant] en [appellante] woonden voorheen boven hun voormalige restaurant, maar moesten daar vertrekken nadat zij hun restaurant hadden verkocht. De administratie is toen door de nieuwe eigenaar op straat gegooid en door de gemeente opgeruimd. Deze administratie is dus niet meer voorhanden. Ondanks hun relatief hoge leeftijd zijn beiden na de verkoop van hun restaurant toch weer aan het werk gegaan.
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        3.7.1.
        Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
        
      
      
        3.7.2.
        Het hof is primair van oordeel dat vanwege het ontbreken van diverse documenten en afschriften, meer in het bijzonder doch niet uitsluitend de jaarstukken van de voormalige onderneming van [appellant] en [appellante] over de jaren 2018 en 2019, de goede trouw zoals bedoeld in artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw niet ten volle kan worden getoetst. Daar komt bij dat de door [appellant] en [appellante] in het kader van hun toelatingsverzoek ingediende schuldenlijst ook een aantal schulden vermeldt welke ingevolge punt 5.4.4. van de “Bijlage III landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling” behorend bij het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken en welke bepaling uiting geeft aan de jurisprudentie op dit punt, naar hun aard in beginsel dienen te worden aangemerkt als schulden welke niet te goeder trouw zijn ontstaan. Meer concreet betreft het hier de schulden aan de Belastingdienst en het CJIB.
        
      
      
        3.7.3.
        Daar staat echter tegenover dat [appellant] en [appellante] met betrekking tot het ontbreken van (bijvoorbeeld) de jaarstukken over 2018 en 2019 een plausibele verklaring hebben afgelegd en dat zij na de verkoop van hun restaurant, ondanks hun relatief hoge leeftijd en mogelijke lichamelijke beperkingen, zich beiden daadwerkelijk hebben ingespannen om door middel van inkomen uit arbeid gelden te genereren om op hun schulden af te kunnen lossen, hetgeen zij ook (deels) hebben gedaan. 
        
      
      
        3.7.4.
        Tevens blijkt uit de ontstaansdata zoals deze op eerdergenoemde schuldenlijst vermeld staan dat [appellant] en [appellante] recent nagenoeg geen enkele nieuwe schuld hebben laten ontstaan. Van de 23 hierop vermelde schulden dateert immers slechts één schuld van na 2020. Het hof is van oordeel dat hieruit genoegzaam mag worden geconcludeerd dat [appellant] en [appellante] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het laten ontstaan en/of onbetaald laten van hun schulden (duurzaam) onder controle hebben gekregen. In dat kader merkt het hof nog op dat, zoals ook door de rechtbank in r.o. 2.6 van het vonnis waarvan beroep is overwogen, de schuldenlast van [appellant] en [appellante] voornamelijk uit zakelijke schulden bestaat en zij hun onderneming reeds eind 2018/begin 2019 hebben gestaakt.
        
      
      
        3.7.5.
        
          Gelet op al het vorengaande acht het hof in dit specifieke geval dan ook termen aanwezig voor een (ambtshalve, nu [appellant] en [appellante] hierop geen expliciet beroep hebben gedaan) toepassing van de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw. 
          Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden vernietigd en het verzoek van [appellant] en [appellante] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling zal alsnog voor beiden worden toegewezen. Nu de toepassing van de schuldsaneringsregeling voor het eerst in hoger beroep wordt uitgesproken zal het hof toepassing geven aan het bepaalde in artikel 292 lid 9 Fw.
        
        
      
      
        3.7.6.
        Ten overvloede verwijst het hof in dit verband nog naar de aanstaande wijziging in de Faillissementswet als bedoeld in wetsvoorstel 35 915, zoals op 2 februari 2023 aangenomen door de Eerste Kamer na aanname door de Tweede kamer op 24 januari 2023, waarbij onder andere de in artikel 288 lid 1 sub b Fw vermelde termijn van vijf jaren zal worden teruggebracht tot drie jaren. Concreet zou dit in deze specifieke zaak binnen afzienbare tijd met zich mee hebben gebracht dat de schulden welke naar hun aard in beginsel dienen te worden aangemerkt als schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan (zie ook r.o. 3.7.2. van dit arrest) buiten de (verkorte) toetsingsperiode van artikel 288 lid 1 sub b Fw zouden vallen en het ontbreken van informatiebescheiden ter bepaling van de goeder trouw in dat geval in de in deze zaak gegeven omstandigheden ook van aanzienlijk beperktere importantie zou zijn geweest.
        
        
        
        
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart de schuldsaneringsregeling van toepassing ten aanzien van:
    
    
    
      
        [appellant] en [appellante] , beiden wonende te
      
        [postcode] [woonplaats] , aan het adres 
      
        [adres] ;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, kennisgeeft van deze uitspraak in verband met de benoeming van een rechter-commissaris en een bewindvoerder.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2023.