ECLI:NL:RBGEL:2022:2596, Rechtbank Gelderland, 24-05-2022, AWB - 21 _ 737
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom erfafscheiding. Artikel 2, onderdeel 12, van bijlage II Bor. Het beeldregieplan is volgens de rechtbank een welstandsnota, zodat de erfafscheiding niet vergunningvrij is. 
        Concreet zicht op legalisatie. De erfafscheiding is in overeenstemming met de bouwmogelijkheden van het bestemmingsplan. Verweerder heeft dus niet de beoordelingsruimte om de erfafscheiding voor wat betreft de bouwhoogte strijdig te achten met de welstandsnota, zonder dat dit aan verwezenlijking van de in het bestemmingsplan geboden bouwmogelijkheid in de weg staat. De omgevingsvergunning moet dus worden verleend als deze wordt aangevraagd.

RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ARN 21/737
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 
    
    
      in de zaak tussen
    
    
      [eiser] en [eiseres], uit [woonplaats], eisers
    (gemachtigde: mr. L.P.W. Mensink)
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente West Betuwe, verweerder
      (gemachtigde: N. Brans).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 27 augustus 2020 (primair besluit) heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd.
    
    
    
      In het besluit van 28 december 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Bij besluit van 8 februari 2021 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot 6 weken na de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 10 mei 2022 op zitting behandeld. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Eisers zijn eigenaar van het perceel [locatie] te [woonplaats]. Een toezichthouder van verweerder heeft tijdens een controle op 23 april 2020 geconstateerd dat langs de zuidzijde van het perceel een erfafscheiding met een hoogte van 2 meter is gebouwd. Deze erfafscheiding grenst aan openbaar gebied. 
    
    2. Bij besluit van 27 augustus 2020 heeft verweerder eisers opgedragen deze erfafscheiding te verwijderen of deze te verlagen tot de vergunningsvrije hoogte van 1 meter, onder straffe van een dwangsom van € 2.500. Verweerder heeft overwogen dat het bouwwerk niet vergunningvrij is en dat het bouwwerk ook in strijd is met het bestemmingsplan “De Plantage Noordwest” (hierna: het bestemmingsplan). Omdat voor de erfafscheiding ook geen omgevingsvergunning is verleend, is er sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, en c, en artikel 2.3a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).
    
    3. Verweerder heeft in het bestreden besluit het bezwaar van eiser ongegrond verklaard onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie. 
    In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de erfafscheiding niet in strijd is met het bestemmingsplan, zodat er geen sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. 
    
    
      
        Is de erfafscheiding vergunningvrij?
      
    
    4. Op grond van artikel 2, onderdeel 12, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) is geen omgevingsvergunning voor een erf- of perceelafscheiding vereist, als wordt voldaan aan de volgende eisen:
    a. niet hoger dan 1 m, of
    b. niet hoger dan 2 m, en
    
      1°. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
      2°. achter de voorgevelrooilijn, en
      3°. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn. 
    
    
    
      4.1.
      
        Tussen partijen is in geschil of er wordt voldaan aan onderdeel 3 van dit artikel. 
        Eisers stellen zich op het standpunt dat het “Beeldregieplan De Plantage” geen welstandsnota als bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, van de Woningwet is, zodat geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        Uit het vaststellingsbesluit van 28 september 2010 blijkt dat de gemeenteraad tegelijk met het bestemmingsplan het beeldregieplan heeft vastgesteld. In dit raadsbesluit staat niet expliciet dat het beeldregieplan is vastgesteld als welstandsnota als bedoeld in artikel 12a van de Woningwet. Naar het oordeel van de rechtbank kan het vaststellen van het beeldregieplan door de gemeenteraad echter niet anders worden begrepen dan als een besluit tot vaststelling van een gebiedsspecifieke welstandsnota. Het is bij ontwikkelingsplannen (zoals voor woningbouw) niet ongebruikelijk om tegelijk met de vaststelling van het bestemmingsplan een beeldkwaliteitsplan vast te stellen, dat daardoor onderdeel uit gaat maken van de welstandsnota en dient als kader voor de welstandstoets. Uit pagina 8 van het beeldregieplan blijkt dat ook in dit geval is beoogd om de welstandsnota aan te vullen voor dit ontwikkelingsgebied. Daar staat namelijk het volgende:
        “(…). Er is voor gekozen om het beeldregieplan en de verschillende op te stellen bestemmingsplannen separate trajecten te laten doorlopen. Beide plannen hebben dan ook geen formele koppeling. In feite is het beeldregieplan gekoppeld aan de Welstandsnota Geldermalsen. Deze nota biedt de mogelijkheid om voor ontwikkelingsgebieden die niet in de welstandsnota zijn opgenomen, separate beeldkwaliteitsplannen op te stellen. Dit beeldregieplan is in juridisch-planologisch opzicht dan ook verankerd in de Woningwet (via de Welstandsnota. (…)”
        Omdat een welstandsnota en daarmee redelijke eisen van welstand van toepassing zijn, is de voorwaarde uit artikel 2, onderdeel 12, onder b, onder 3, van bijlage II Bor dus van toepassing. Dat betekent dat de erfafscheiding alleen vergunningvrij is als deze op meer dan 1 meter van openbaar toegankelijk gebied staat. Dat is niet het geval, zodat verweerder terecht heeft overwogen dat de erfafscheiding niet vergunningvrij is. 
        De beroepsgrond slaagt niet. 
      
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      5. Omdat het bouwwerk niet vergunningvrij is en door verweerder ook geen omgevingsvergunning is verleend, is er sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 2.3a van de Wabo. Verweerder was daarom bevoegd om handhavend op te treden. 
      
      6. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      
      
        
          Is er sprake van concreet zicht op legalisatie?
        
      
      7. Niet in geschil is dat (nog) geen omgevingsvergunning voor de erfafscheiding is aangevraagd. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt echter dat de vraag of legalisatie mogelijk is van een zonder vergunning gebouwd bouwwerk zelfstandig moet worden beantwoord, ook als nog geen concrete daarop gerichte aanvraag is ingediend.
      Bij de beantwoording van de vraag of concreet zicht op legalisering bestaat, dient te worden bezien of, als een aanvraag zou worden ingediend, een vergunning voor de erfafscheiding moet worden verleend.
      
    
    
      7.1.
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bouwwerk in strijd is met de in het beeldregieplan opgenomen maximale bouwhoogte, zodat het bouwplan in strijd is met de redelijke eisen van welstand. Voor het bouwplan zal daarom wegens strijd met artikel 2.10, eerste lid, onder d, van de Wabo geen omgevingsvergunning voor de activiteit “bouwen” worden verleend. 
      
    
    
      7.2.
      Eisers geven aan dat het bestemmingsplan een erfafscheiding van 2 meter hoog toestaat. Volgens eisers is het in strijd met vaste jurisprudentie van de Afdeling om met de welstandstoets de in het bestemmingsplan toegestane bouwmogelijkheden te beperken. 
      
    
    
      7.3.
      Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 18 augustus 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1838), dient de welstandstoets zich in beginsel te richten naar de bouwmogelijkheden die het geldende bestemmingsplan biedt. Een welstandsoordeel mag niet leiden tot belemmering van de verwezenlijking van de bij het geldende bestemmingsplan gegeven bouwmogelijkheden. Een welstandsoordeel kan dus niet gaan over de vraag of een bouwwerk er mag komen, maar alleen over de vraag hoe dat bouwwerk er wat betreft materiaal, kleur etc. uit mag zien. Naarmate het bestemmingsplan meer keuze laat tussen verschillende mogelijkheden om een bouwplan te realiseren, heeft het college - met inachtneming van de uitgangspunten van het bestemmingsplan - meer beoordelingsruimte om in het kader van de welstandstoets een ter beoordeling voorliggend bouwplan in strijd met redelijke eisen van welstand te achten zonder dat dat oordeel geacht moet worden te leiden tot een belemmering van de verwezenlijking van de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt. Indien echter uit de regels en de systematiek van het bestemmingsplan volgt dat zulk een keuze niet of slechts in beperkte mate aanwezig is - met name indien de bebouwingsmogelijkheden daarin gedetailleerd zijn aangegeven - vormt die opzet bij de welstandstoets een dwingend gegeven. In dat geval wordt de grens van de welstandstoets eerder overschreden.
      
    
    
      7.4.
      
        Vast staat dat het bouwplan in overeenstemming is met de bouwmogelijkheden van het bestemmingsplan, nu de erfafscheiding niet hoger is dan 2 meter en achter de voorgevellijn ligt. Verweerder heeft dus niet de beoordelingsruimte om het bouwplan voor wat betreft de bouwhoogte strijdig te achten met de welstandsnota, zonder dat dit aan verwezenlijking van de in het bestemmingsplan geboden bouwmogelijkheid voor erfafscheidingen in de weg staat. 
        Naar het oordeel van de rechtbank mag de omgevingsvergunning dus niet worden geweigerd vanwege strijd met de welstandsnota. Als de gemeenteraad de bouwhoogte van erfafscheidingen had willen beperken, dan had de raad dit moeten vertalen in de regels van het bestemmingsplan. 
        Nu tussen partijen niet (langer) in geschil is dat de erfafscheiding niet in strijd is met het bestemmingsplan, en niet is gebleken dat sprake is van strijd met de bouwverordening en het Bouwbesluit, moet de omgevingsvergunning voor de activiteit “bouwen” worden verleend als deze door eisers wordt aangevraagd. Verweerder heeft zich gelet hierop ten onrechte op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van concreet zicht op legalisatie. 
        De beroepsgrond slaagt.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      8. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De overige beroepsgronden zal de rechtbank daarom buiten beschouwing laten.
      
        De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Verweerder hoeft dus niet opnieuw te beslissen op het door eisers gemaakte bezwaar. Het voorgaande betekent dat de last onder dwangsom van tafel is. 
        De rechtbank merkt wel op dat eisers nog een aanvraag voor een omgevingsvergunning in moeten dienen. 
      
      
      
        
          Proceskosten en griffierecht
        
      
      9. Omdat het beroep gegrond is en het primaire besluit wordt herroepen wegens een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid, veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten in zowel bezwaar als beroep. Deze kosten stelt de rechtbank voor de beroepsfase op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting van de rechtbank, met een bedrag per punt van € 759 en een wegingsfactor van 1). Niet is gebleken van proceskosten in de bezwaarfase die voor vergoeding in aanmerking komen. 
      
      
        De rechtbank bepaalt dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht vergoedt.
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        herroept het primaire besluit;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.518;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181 aan eisers te vergoeden.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J.M. Besselink, rechter, in aanwezigheid van mr. E. Mengerink, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              
                De rechter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen
              
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
    
    
  
  
     Zie ter vergelijking de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 2 augustus 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY5466 (overweging 2.12), 27 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7514 (overweging 5.3) en 27 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4248 (overweging 2.1).
  
  
     Zie de uitspraak van de Afdeling van 25 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1314, overweging 6.2