ECLI:NL:GHSHE:2022:2256, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-07-2022, 200.308.298_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toewijzing verzoek gelasten voorlopig getuigenverhoor in hoger beroep.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak:       			7 juli 2022
      Zaaknummer: 		200.308.298/01
      Zaaknummer eerste aanleg:	C/01/368135 / HA ZA 21-128
      Zaaknummer bodemprocedure:	200.308.891/01 (hierna ook: ‘de hoofdzaak’)
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      destijds h.o.d.n. [bedrijf] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker,
      hierna te noemen: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. H.J.M. Smelt te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder 1]
        
      
      en
      
        
          [verweerder 2]
        ,
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      verweerders,
      hierna te noemen: [verweerder 1] respectievelijk [verweerder 2] ,
      advocaat: mr. A. de Rooij te ’s-Gravenhage.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      
        
          [verzoeker] heeft bij dagvaarding van 17 maart 2022 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 16 februari 2022 (bij het hof geregistreerd onder zaaknummer 200.308.891/01, hierna ook de hoofdzaak). Dit vonnis is gewezen tussen [verweerder 1] en [verweerder 2] als eisers in conventie en verweerders in reconventie en [verzoeker] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie. 
        De rechtbank heeft bij voornoemd vonnis in conventie en reconventie [verzoeker] veroordeeld tot betaling van € 39.830,38, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarden tot aan de dag der volledige betaling, van een bedrag van € 68,07 per maand vanaf 1 juli 2020 tot de dag der volledige betaling, van een bedrag van € 3.295,95 aan proceskosten in conventie en € 478,00 in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag nadat [verzoeker] schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand tot de dag der voldoening, tot aan de dag der volledige betaling alsmede tot betaling van de kosten die na het vonnis zijn ontstaan, begroot op € 163,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [verzoeker] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de exploitkosten van de betekening van het vonnis en met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de 15e dag nadat [verzoeker] schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand tot de dag der voldoening. 
        De rechtbank heeft dit vonnis voorts uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      
      
    
    
      1.2
      Bij verzoekschrift ex artikel 186 lid 1 Rv met bijlagen (productie 1 tot en met 5), ingekomen ter griffie op 27 maart 2022, heeft [verzoeker] het hof verzocht een datum te bepalen waarop een voorlopig getuigenverhoor zal plaatsvinden omtrent hetgeen door [verzoeker] en [verweerder 1]  (in aanwezigheid van anderen) is besproken op 16 december 2019 voorafgaand en tijdens het storten van de betonvloer.
      
    
    
      1.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van het inlichtingenformulier met bijlagen van de advocaat van [verzoeker] d.d. 4 april 2022, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 15 december 2021 alsmede van de door de advocaat van [verweerder 1] en [verweerder 2] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde spreekaantekeningen.
      
    
    
      1.4.
      De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 25 mei 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          namens [verzoeker] mr. Smelt,
        
        
          
            [verweerder 1] en [verweerder 2] , beiden bijgestaan door mr. A. de Rooij.
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van het verzoek
    
    
      Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het
      verzoekschrift.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Zonder uitdrukkelijke vaststelling van de feiten gaat het in deze zaak klaarblijkelijk om het volgende. Eind 2019 hebben partijen een mondelinge aanneemovereenkomst gesloten op grond waarvan [verzoeker] tegen betaling van € 5.500,00 (exclusief btw) een gevlinderde betonvloer zou aanbrengen in de woning van [verweerder 1] en [verweerder 2] te [woonplaats] . [verzoeker] heeft op 16 december 2019 de betonvloer gestort en gevlinderd. De betonvloer is circa 2 tot 2,5 cm hoger dan het meterpeil dat eerder door een door [verweerder 1] en [verweerder 2] inschakelde onderaannemer (Bouwbedrijf [bouwbedrijf] ) op alle muren was afgetekend.
        Bij brief van 15 april 2020 hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] [verzoeker] in gebreke gesteld nu, kortgezegd, als gevolg van het storten van de betonvloer tot boven voornoemd meterpeil een deur en een raam niet meer open (zouden) kunnen en het afstrijken van de vloer bij een andere deur zou hebben geleid tot een schuin aflopende vloer. De door [verzoeker] op 20 februari 2020 gestuurde factuur is tot op heden onbetaald gebleven.
        
          [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben tevens een deskundige ingeschakeld die, kort gezegd, heeft geconcludeerd dat het affrezen van de vloer niet tot het gewenste resultaat zal leiden en de herstelkosten voor het vervangen van de vloer heeft beraamd op € 45.364,38.
        
          [verzoeker] heeft daarop een contra-expertise uit laten voeren en de hiertoe ingeschakelde deskundige was van mening dat het affrezen en egaliseren van de vloer wel mogelijk is, maar dat dit met zich meebrengt dat de vloer een andere uitstraling zal krijgen. De herstelkosten hiervoor beraamde deze deskundige op € 26.670,00. Het geheel vervangen van de betonvloer werd door deze deskundige bepaald op € 17.080,00.
      
    
    
      3.2.
      Aansluitend hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] [verzoeker] in rechte betrokken. Zij stellen dat [verzoeker] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de (mondelinge) overeenkomst en vorderen (vervangende) schadevergoeding. In reconventie stelde [verzoeker] dat er sprake was van een vriendendienst aangezien de prijs voor het leggen van een betonvloer normaliter veel hoger is, dat [verzoeker] het werk heeft uitgevoerd en dat daarvoor dus –overeenkomstig zijn vordering in reconventie- de overeengekomen prijs/het factuurbedrag dient te worden betaald. Bij vonnis van 16 februari 2022 heeft de rechtbank beslist als uiteengezet in r.o. 1.1. van deze beschikking. [verzoeker] is tegen deze beslissing in hoger beroep gekomen bij dit hof.
      
    
    
      3.3.
      
        [verzoeker] wenst in het kader van dat hoger beroep in de hoofdzaak dat eerst een voorlopig getuigenverhoor wordt gelast omdat de rechtbank voorbij is gegaan aan hetgeen wat partijen op 16 december 2019 besproken hebben ten aanzien van het peil en de betonvloer. [verzoeker] wil omtrent hetgeen op die dag besproken is een vijftal getuigen horen:
      
      
        
          
            [verzoeker] zelf (verzoeker).
        
        
          
            [ZZP'er 1] , wonende te [woonplaats] , ZZP’er, werkzaam voor [verzoeker] .
        
        
          
            [ZZP'er 2] , wonende te [woonplaats] , ZZP’er, werkzaam voor [verzoeker] .
        
        
          
            [ZZP'er 3] , wonende te [woonplaats] , ZZP’er, werkzaam voor [verzoeker] .
        
        
          
            [verweerder 1] (verweerder).
        
      
      
    
    
      3.4.
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 25 mei jl. is, zakelijk weergegeven, namens [verzoeker] nog het navolgende aangevoerd. [verzoeker] heeft [verweerder 1] en [verweerder 2] wel degelijk gewaarschuwd voor de risico’s, althans mogelijke nadelige gevolgen van het, conform het verzoek van [verweerder 1] , storten en uitsmeren van de betonvloer tot een niveau van 2 cm onder de puidorpel. Daarmee heeft [verzoeker] dus wel degelijk voldaan aan de op hem rustende waarschuwingsplicht. De door [verzoeker] aangezochte getuigen waren allen aanwezig bij het gesprek waarbij [verzoeker] [verweerder 1] aldus gewaarschuwd heeft. 
      
    
    
      3.5.
      
        Bij gelegenheid van die mondelinge behandeling is, zakelijk weergegeven, namens [verweerder 1] en [verweerder 2] het navolgende aangevoerd. Dat [verzoeker] thans stelt dat hij [verweerder 1] wel gewaarschuwd zou hebben voor de risico’s, althans mogelijke nadelige gevolgen van het, conform het verzoek van [verweerder 1] , storten en uitsmeren van de betonvloer tot een niveau van 2 cm onder de puidorpel horen [verweerder 1] en [verweerder 2] nu voor het eerst. [verweerder 1] betwist ook dat dit het geval zou zijn. [verweerder 2] geeft aan dat zij bij dat betreffende gesprek niet aanwezig was. 
        Het is ook niet juist dat, zoals [verzoeker] stelt, de rechter in eerste aanleg voorbij zou zijn gegaan aan hetgeen partijen zouden hebben besproken over het peil van de betonvloer. Integendeel, de rechtbank heeft expliciet overwogen dat [verzoeker] [verweerder 1] had dienen te waarschuwen voor de gevolgen van het voorstel van [verweerder 1] die hem als aannemer bekend waren, althans redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Vervolgens heeft de rechtbank een daar voor [verzoeker] ongewenste conclusie aan verbonden omdat deze mededeling zou leiden tot een op [verzoeker] rustende waarschuwingsplicht die door hem is geschonden.
        Daar komt bij dat de feiten waarover de door [verzoeker] aangezochte getuigen zouden kunnen getuigen ook niet relevant zijn voor de (eind)beslissing in deze zaak. Zou namelijk blijken dat [verweerder 1] inderdaad hetgeen zou hebben gezegd zoals door [verzoeker] wordt gesteld, dan leidt dit tot een op [verzoeker] rustende waarschuwingsplicht waarvan in ieder geval toe nu toe onweersproken vaststond dat [verzoeker] hieraan niet had voldaan.
        Een voorlopig getuigenverhoor is in deze dan ook niet ter zake dienend en, omdat het op dit moment ook helemaal niet opportuun is en in strijd met de goede procesorde. Indien de mondelinge behandeling in de hoofdzaak zou leiden tot een schikking dan is een tijdrovend en kostbaar voorlopig getuigenverhoor ook weggegooid geld. Bovendien kan, indien er geen schikking wordt bereikt, in een later stadium van de procedure in hoger beroep altijd nog een getuigenverhoor worden gelast.
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.6.1.
        
          Een voorlopig getuigenverhoor kan niet alleen ertoe strekken om bewijs te verkrijgen, maar (onder meer) ook om belanghebbenden bij een eventueel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1).
          De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2). Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist mede ertoe om de gelegenheid te bieden opheldering te krijgen over de feiten (indien het getuigenverhoor wordt verzocht voor het hiervoor aan het slot van de eerste alinea genoemde doel). (Vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2). Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor dient dan ook voldoende duidelijk, en dus ook concreet, te worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren. 
          Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kan niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden. Dat verdraagt zich immers niet met de hiervoor vermelde, op opheldering van de feiten gerichte strekking van het verhoor, dat meebrengt dat op voorhand nu juist niet duidelijk behoeft te zijn wat de getuigen kunnen verklaren over het feitelijk gebeuren waarop het verhoor betrekking zal hebben. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft  (zie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433,verwijzend naar HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008: BF3938 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250).
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van alle door hem aangezochte en in r.o. 3.3. van deze beschikking vermelde getuigen op grond van het volgende dient te worden toegewezen. Ook als voorshands niet aannemelijk zou zijn dat alle door [verzoeker] aangezochte getuigen ten aanzien van alle feiten en omstandigheden volledige duidelijkheid kunnen verschaffen waarnaar [verzoeker] blijkens zijn verzoekschrift en het verhandelde ter zitting in hoger beroep op zoek is, betekent dit naar het oordeel van het hof in dit geval nog niet dat [verzoeker] bij zijn verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor geen (enkel) belang heeft. [verzoeker] heeft er immers voldoende belang bij om door middel  van het gehouden voorlopig getuigenverhoor meer duidelijkheid te verkrijgen over zijn bewijspositie, om zijn processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de afweging te maken in hoeverre voortprocederen in de hoofdzaak opportuun is.
          Daarbij is het hof van oordeel dat [verzoeker] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep voldoende concreet heeft aangegeven welke lijn van vragen hij met welk oogmerk aan de door hem aangezochte getuigen wil voorleggen. [verzoeker] tracht onder meer te bewijzen dat hij [verweerder 1] wel degelijk heeft gewaarschuwd voor risico’s, althans mogelijke nadelige gevolgen van het, conform het verzoek van [verweerder 1] , storten en uitsmeren van de betonvloer tot een niveau van 2 cm onder de puidorpel. Alle door [verzoeker] aangezochte getuigen zouden volgens [verzoeker] bij dit gesprek aanwezig zijn geweest, hetgeen door [verweerder 1] en [verweerder 2] ook niet weersproken is.
          Van misbruik van bevoegdheid is naar het oordeel van het hof dan ook niet gebleken; in elk geval is naar het oordeel van het hof geen sprake van een als ”fishing expedition” te kwalificeren doelloze zoektocht.
        
        
      
      
        3.5.3.
        Nu het houden van een voorlopig getuigenverhoor (in beginsel) ook niet in de weg staat, althans hoeft te staan, aan de voortgang van de bodemprocedure/ hoofdzaak zal daarin naar het zich laat aanzien geen (relevante) vertraging worden opgelopen. Het hof onderkent dat de mogelijkheid bestaat dat binnen het kader van de hoofdzaak de inhoud van het gesprek op 16 december 2019 tussen (in ieder geval) [verzoeker] en [verweerder 1] als eerste aan bod zal komen. Deze mogelijkheid dient naar het oordeel van het hof bij de beoordeling van het onderhavige verzoek van [verzoeker] evenwel niet van doorslaggevende betekenis te zijn. Van strijd met de goede procesorde is naar het oordeel van het hof geen sprake. 
        
      
      
        3.5.4.
        Nu zich naar het oordeel van het hof geen grond voordoet om het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen en het verzoek overigens aan alle vereisten voldoet zal het hof het verzoek van [verzoeker] toewijzen en bepalen dat alle door [verzoeker] aangezochte getuigen door een raadsheer-commissaris zullen worden verhoord.
        
      
    
    
      3.6.
      Ingevolge artikel 237 lid 1 Rv wordt de partij die in de (eventueel te volgen) bodemzaak in het ongelijk zal worden gesteld, in de kosten veroordeeld. Onder deze kosten kunnen worden begrepen de kosten van een voorlopig getuigenverhoor, waaronder vallen de kosten van het daartoe ingediende verzoekschrift, het eventuele verschijnen bij de mondelinge behandeling, het mogelijk verschuldigde griffierecht, het horen van de getuige(n) en de getuigentaxen. Het hof zal derhalve in deze uitspraak geen beslissing omtrent de proceskosten nemen.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzoek van [verzoeker] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van alle door hem aangezochte getuigen toe;
    
    
    
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij deze benoemde raadsheer-commissaris mr. A.P. Zweers-van Vollenhoven, lid van dit gerechtshof, die, nadat partijen uiterlijk 21 juli 2022 hun verhinderdata en die van de te horen getuigen voor de maanden augustus, september en oktober 2022 hebben opgegeven, daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door de raadsheer-commissaris te bepalen datum;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [verzoeker] binnen twee weken na heden een fotokopie van het volledige procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep zal toezenden aan de raadsheer-commissaris;
    
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2022.