ECLI:NL:RBNHO:2022:10387, Rechtbank Noord-Holland, 24-11-2022, 9765313 \ CV EXPL  22-1105
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: tussenvonnis met bewijsopdracht, art. 6:87 BW: moment intreden verzuim uitgangspunt bij begroten schade

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Zaanstad
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 9765313 \ CV EXPL  22-1105
      Uitspraakdatum: 24 november 2022
    
    
    
      
        Tussenvonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiseres] 
      
      wonende te [woonplaats 1]
      eiseres
      verder te noemen: [eiseres]
      gemachtigde: mr. B.M. Rol
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [gedaagde] , h.o.d.n. [bedrijfsnaam] 
      
      wonende te [woonplaats 2] 
      gedaagde  
      verder te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: mr. J. Jong
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiseres] heeft bij dagvaarding van 16 maart 2022 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord.
    
    
      1.2.
      Op 30 september 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [eiseres] heeft daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiseres] bij brief van 19 september 2022 nog stukken toegezonden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        In 2019 heeft [eiseres] contact gezocht met [gedaagde] , omdat zij een Warmte Terug Winning Systeem (hierna te noemen: WTW) in haar woning wilde laten aanleggen. Op 6 augustus 2019 heeft [gedaagde] [eiseres] hiervoor een offerte voor een bedrag van € 9.862,00 toegestuurd. In de offerte staat onder meer “De offerte is excl. het maken van de doorvoeren door beton verdiepingen.” In de bij de offerte behorende begeleidende e-mail staat onder meer het volgende vermeld:
        
          ‘(..) Het is eindelijk zover, de offerte is klaar.
        
        
          Hij heeft een geldigheid van 3 maanden, maar aangezien de verbouwing nog moet komen kan je de offerte verlengen. Dan controleer ik of alle onderdelen nog te bestellen zijn voor dezelfde prijs. De laatste 3 jaar heb ik geen prijsstijgingen gezien, dus ik verwacht nu ook niet.
        
        
          De offerte is excl. de doorvoeren in beton. Hier moet een betonzager voor komen.(…)’
        
      
    
    
      2.2.
      In verband met een wijziging in de overeengekomen werkzaamheden heeft [gedaagde] op 20 september 2020 een nieuwe offerte voor een totaalbedrag van € 9.619,60 aan [eiseres] toegestuurd. In deze offerte is opnieuw opgenomen dat het geoffreerde bedrag exclusief de kosten voor het maken van sparingen door verdiepingsvloeren is. 
    
    
      2.3.
      Op 28 september 2020 heeft [gedaagde] een factuur voor een eerste deelbetaling van € 3.206,54 aan [eiseres] toegestuurd, welke op 30 september 2020 door [eiseres] is betaald. 
    
    
      2.4.
      Op 3 oktober 2020 heeft [gedaagde] ten behoeve van de WTW een buis aangebracht in de linker gevel van de woning van [eiseres] .
    
    
      2.5.
      Op 5 november 2020 zou [gedaagde] de werkzaamheden hervatten en was hij samen met een door [eiseres] geregelde betonboorder in de woning van [eiseres] aanwezig. De betonboorder heeft op dat moment de benodigde sparingen in het beton niet geboord, omdat hij niet wist waar de leidingen liepen en hij geen leidingen wilde raken. 
    
    
      2.6.
      
        Op 7 november 2020 heeft [gedaagde] een creditnota van € 1.839,24 aan [eiseres] toegestuurd, waarna hij dit bedrag aan [eiseres] heeft overgemaakt. Naar aanleiding hiervan heeft [eiseres] [gedaagde] in een e-mail op 24 november 2021 onder meer het volgende laten weten: 
        
          ‘Ik heb niet om afronding van je werk verzocht en hebben daar geen verdere afspraken met jou over gemaakt. 
        
        
          Kortom: we nemen hier dus geen genoegen mee. We zijn door je actie in de problemen gebracht en lopen een subsidie mis van E 1250,= op de installatie mis. We moeten de onnodige komst van de betonboorder betalen die jij niet geregeld kreeg en dat is dus voor ons risico om te betalen.
        
        
          Je kunt nog zo in de war zijn en alles ‘niet weten’ met een ‘hoofd dat helemaal vol is’ maar midden in een aangenomen opdracht zo weglopen en de klant voor niet overeengekomen werkzaamheden factureren en zo duperen hoort niet.(…)’
        
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde] heeft [eiseres] vervolgens diezelfde dag per e-mail laten weten dat hij de werkzaamheden bij [eiseres] niet af zal maken, omdat hij zich ondergewaardeerd en op de vingers gekeken voelt. 
    
    
      2.8.
      Op 17 december 2020 heeft [eiseres] [gedaagde] schriftelijk per e-mail in gebreke gesteld en een termijn van 14 dagen gegeven om het werk af te maken. In reactie hierop heeft [gedaagde] [eiseres] diezelfde dag in eerste instantie laten weten dat hij op zoek zal gaan naar een vervanger. Vervolgens heeft [gedaagde] [eiseres] op 30 december 2020 middels een brief laten weten de ingebrekestelling naast zich neer te zullen leggen, omdat het door omstandigheden die hem niet kunnen worden verweten voor hem onmogelijk is om de werkzaamheden verder te verrichten en af te ronden en dat hij om die reden zijn werkzaamheden heeft beëindigd en de creditnota heeft opgesteld. [gedaagde] stelt voor dat [eiseres] een offerte laat opmaken door een andere partij en biedt aan om het prijsverschil tussen zijn offerte en die van een ander, mits redelijk, voor zijn rekening te nemen. 
    
    
      2.9.
      
        [eiseres] heeft het aanbod van [gedaagde] niet geaccepteerd en [gedaagde] bij brief van 3 februari 2021 van haar gemachtigde opnieuw in gebreke gesteld en hem gesommeerd om de overeengekomen werkzaamheden alsnog binnen 21 dagen af te ronden. Tevens wordt [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor het mislopen van een subsidie van € 1.200,00. Op 22 februari 2021 heeft [gedaagde] [eiseres] laten weten dat hij de werkzaamheden zal gaan hervatten en deze gedeeltelijk door een ander uit zal laten voeren. Vervolgens heeft [gedaagde] de gemachtigde van [eiseres] op 22 maart 2021 echter in een brief laten weten dat [eiseres] zich niet aan de overeenkomst houdt, doordat de noodzakelijke boringen in de betonvloeren niet door haar zijn geregeld en [gedaagde] daardoor niet verder kan met de werkzaamheden. 
    
    
      2.10.
      
        [eiseres] heeft  vervolgens een deskundige van ZNEB Expertise en Taxatie B.V. (hierna: de deskundige) ingeschakeld om te laten vast stellen of [gedaagde] tekort is geschoten en wat de schade daarvan is. De deskundige komt in zijn rapport van 26 augustus 2021 tot de conclusie dat slechts een relatief klein deel van de overeengekomen werkzaamheden (circa 3%) door [gedaagde] is uitgevoerd. Deze werkzaamheden vertegenwoordigen volgens de deskundige een waarde van € 314,30.
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde] in verzuim verkeert en dat zij daardoor recht heeft op schadevergoeding. Verder vordert [eiseres] dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 7.667.94 aan schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 31 december 2020. Tot slot vordert [eiseres] dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van € 917,66 aan buitengerechtelijke incassokosten, € 1.591,15 aan expertisekosten en de proces- en nakosten. 
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [gedaagde] , ondanks verzoeken daartoe en het sturen van een ingebrekestelling, de tussen partijen overeengekomen werkzaamheden niet heeft afgerond en daardoor tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. [gedaagde] moet daarom de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden vergoeden. Deze schade bestaat uit de extra kosten van € 6.467,94 die [eiseres] moet maken om de werkzaamheden door een derde te laten afronden en € 1.200,00 wegens het mislopen van een subsidie. Doordat [gedaagde] tekort is geschoten moet hij tevens de buitengerechtelijke incassokosten, expertisekosten en proces- en nakosten betalen. 
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] betwist de vordering. Hij voert aan – samengevat – dat het hem niet kan worden verweten dat hij de werkzaamheden niet heeft afgerond. [eiseres] kwam steeds met wijzigingen qua planning en inhoud van de werkzaamheden, waardoor het voor [gedaagde] , gezien ook de andere klussen die hij had, lastig was de werkzaamheden in te plannen. Daar komt bij dat in de offerte is opgenomen dat de kosten voor het maken van sparingen/doorvoeren door betonverdiepingen niet in offerte is opgenomen. [eiseres] had er dus zelf voor moeten zorgen dat deze sparingen werden geboord, maar dat heeft zij nagelaten. Hierdoor was het voor [gedaagde] onmogelijk om de werkzaamheden af te ronden.
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De kantonrechter kwalificeert de tussen partijen gesloten overeenkomst als een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 Burgerlijk Wetboek (BW), waarbij [gedaagde] zich heeft verbonden om een WTW in de woning van [eiseres] te installeren. Een aannemingsovereenkomst kent in beginsel niet de mogelijkheid van opzegging door de aannemer. Dit betekent dat, voor zover [gedaagde] heeft bedoeld dat hij door het sturen van de creditfactuur de overeenkomst op 7 november 2020 heeft opgezegd, dit niet heeft geleid tot beëindiging van de overeenkomst. De overeenkomst is dus in stand gebleven. 
      
      
        
          Tekortkoming
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het voorgaande brengt met zich mee dat [gedaagde] gehouden was om de overeengekomen werkzaamheden af te maken. Vast staat echter dat hij dat, ook nadat [eiseres] hem op 17 december 2020 in gebreke had gesteld en hem had gesommeerd om de werkzaamheden af te ronden, niet heeft gedaan. [gedaagde] is dan ook op tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. 
      
    
    
      4.3.
      Aan het verweer van [gedaagde] dat het hem niet kan worden verweten dat hij de werkzaamheden niet heeft afgerond omdat [eiseres] er niet voor heeft gezorgd dat de benodigde sparingen in de betonvloeren werden geboord, gaat de kantonrechter voorbij. De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde] hiermee een beroep doet op schuldeisersverzuim. Partijen zijn het er over eens dat de sparingen in de betonvloer noodzakelijk waren voor het verder uitvoeren van de werkzaamheden van [gedaagde] en dat voor het maken van die sparingen een betonboorder moest worden ingeschakeld. Vast staat dat de door [eiseres] geregelde betonboorder op 5 november 2020 aanwezig was, maar geen sparingen heeft geboord omdat hij niet wist waar de leidingen liepen. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat van [gedaagde] verwacht had mogen worden dat hij had uitgezocht waar de leidingen liepen, zodat de betonboorder zijn werk had kunnen doen. [gedaagde] brengt daartegenin dat dit voor hem niet mogelijk was, omdat hij niet over de daarvoor benodigde bouwtekeningen beschikte. Wat daar ook van zij, de kantonrechter is van oordeel dat op [gedaagde] een waarschuwingsplicht rustte als bedoeld in artikel 7:754 BW. Als professioneel aannemer mocht van hem worden verwacht dat hij zou vaststellen op welke plaats de sparingen veilig konden worden geboord en dat hij [eiseres] goed en duidelijk had geïnformeerd over wat hij van haar nodig had om de werkzaamheden af te kunnen ronden. Dit brengt met zich mee dat hij, toen de betonboorder op 5 november 2020 geen gaten wilde boren bij gebrek aan duidelijkheid over de locatie van de leidingen, samen met [eiseres] had moeten bekijken waar en onder welke voorwaarden de sparingen wel geboord konden worden en dat hij haar eventueel bij een ingebrekestelling een termijn had moeten geven om hieraan de benodigde medewerking te verlenen. Indien [eiseres] niet binnen de gestelde termijn de benodigde medewerking zou verlenen, dan had [gedaagde] een beroep kunnen doen op schuldeisersverzuim. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] dat heeft gedaan. [gedaagde] heeft er daarentegen voor gekozen om zonder nadere toelichting de werkzaamheden te beëindigen en een creditnota aan [eiseres] toe te sturen. Het verweer dat het hem niet kan worden verweten dat hij de werkzaamheden niet heeft afgerond faalt vanwege het voorgaande. Door de werkzaamheden niet af te ronden binnen de in de ingebrekestelling van 17 december 2020 genoemde termijn is [gedaagde] dan ook vanaf 1 januari 2021 in verzuim komen te verkeren. Het feit dat [eiseres] [gedaagde] op 3 februari 2021 opnieuw in gebreke heeft gesteld maakt dat niet anders.  
      
      
        
          Schade 
        
      
      
    
    
      4.4.
      Omdat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en in verzuim verkeert, moet hij de schade die [eiseres] daardoor lijdt vergoeden. In dat kader vordert [eiseres] betaling van € 1.200,- wegens misgelopen subsidie. Volgens [eiseres] kon de subsidie worden aangevraagd voor een WTW die in 2020 werd gerealiseerd en is zij deze subsidie misgelopen door het handelen van [gedaagde] . [gedaagde] heeft dit betwist en aangevoerd dat het aanvragen van subsidie geen onderdeel was van de opdracht en dat hij niet verantwoordelijk is voor de gevolgen van het niet toekennen daarvan. De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde] een beroep doet op het ontbreken van causaal verband tussen de tekortkoming en de misgelopen subsidie. Dat verweer slaagt. Vast staat dat [eiseres] subsidie had kunnen ontvangen voor het realiseren van een WTW in 2020 en dat zij die subsidie niet heeft ontvangen. [eiseres] heeft echter niet (voldoende) gesteld dat het niet toekennen daarvan alleen het gevolg is van de tekortkoming van [gedaagde] . Het enkele feit dat [gedaagde] de werkzaamheden niet in 2020 heeft afgerond is daarvoor in elk geval niet voldoende. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.5.
      Verder heeft [eiseres] bij brief van 18 oktober 2021 op grond van artikel 6:87 lid 1 BW haar vordering tot nakoming omgezet in een vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding bestaande uit de kosten voor het voltooien van de werkzaamheden door een derde. [eiseres] vordert in dit kader dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van het verschil tussen het door [gedaagde] geoffreerde bedrag en de kosten die een derde rekent om de werkzaamheden af te maken. [eiseres] baseert zich hierbij op een offerte van 11 februari 2022 van [bedrijf] . Volgens deze offerte bedragen de kosten voor het afronden van de werkzaamheden € 15.034,54, terwijl [gedaagde] de werkzaamheden uit zou voeren voor € 9.619,60, zodat [gedaagde] € 5.414,94 aan [eiseres] dient te vergoeden. Dit bedrag moet volgens [eiseres] verhoogd worden met een bedrag gelijk aan het verschil tussen het bedrag wat [eiseres] aan [gedaagde] heeft betaald (€ 1.367,30) minus de door de deskundige begrote waarde van de door [gedaagde] uitgevoerde werkzaamheden (€ 314,30), zijnde een bedrag van € 1.053,00. Het totaal door [eiseres] gevorderde bedrag aan vervangende schadevergoeding komt daarmee op € 6.467,94.
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde] betwist het door [eiseres] gevorderde bedrag. De offerte waarop [eiseres] haar vordering baseert dateert van 11 februari 2022 en tussen december 2020 en februari 2022 zijn de prijzen volgens [gedaagde] explosief gestegen. Wanneer [eiseres] kort nadat zij wist dat [gedaagde] de werkzaamheden niet af wilde maken een offerte had aangevraagd, dan zou die vermoedelijk nagenoeg gelijk zijn geweest aan de door [gedaagde] opgestelde offerte. Verder betwist [gedaagde] dat de door hem uitgevoerde werkzaamheden slechts een waarde van € 314,30 hebben, omdat er ten onrechte geen waarde is toegekend aan het voorwerk en andere bijkomende werkzaamheden die zijn verricht.
      
    
    
      4.7.
      Gezien de omzettingsverklaring van [eiseres] is niet in geschil dat [gedaagde] gehouden is vervangende schadevergoeding te betalen. [gedaagde] zal daarom de kosten moeten betalen die nodig zijn om de werkzaamheden af te laten ronden door een derde aan [eiseres] . Daarbij volgt de kantonrechter [gedaagde] in zijn verweer dat de offerte van [bedrijf] niet als uitgangspunt kan worden genomen voor het begroten van de door [eiseres] gevorderde vervangende schadevergoeding. Op grond van vaste jurisprudentie moet de schade namelijk worden begroot door een vergelijking te maken van de toestand zoals die werkelijk was ten tijde van de niet-nakoming met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Dit betekent dat om de vervangende schadevergoeding te begroten, gekeken moet worden naar de toestand op het moment dat [gedaagde] in verzuim is geraakt, te weten op 1 januari 2021, zodat dat moment genomen moet worden als uitgangspunt voor het begroten van de schade. De offerte van [bedrijf] is  pas begin 2022 opgesteld en kan daar dus niet voor worden gebruikt. Daarbij weegt mee dat [gedaagde] er terecht op heeft gewezen dat het een feit van algemene bekendheid is dat de prijzen hard zijn gestegen tussen december 2020 en februari 2022, zodat die offerte niet kan dienen als basis voor de begroting van de vervangende schadevergoeding. 
    
    
      4.8.
      Verder is het volgende van belang. Bij het begroten van de kosten voor het afronden van de werkzaamheden moet onderscheid gemaakt worden tussen de materiaalkosten en het arbeidsloon. Voor het begroten van de materiaalkosten geldt dat er slechts een paar maanden zitten tussen de laatste offerte die [gedaagde] heeft opgesteld (20 september 2020, r.o. 2.2) en het moment dat duidelijk werd dat [gedaagde] de overeenkomst niet meer zou nakomen (30 december 2020). De kantonrechter acht het onaannemelijk dat de prijzen in die korte periode sterk zijn toegenomen, zodat de kantonrechter voor het begroten van de materiaalkosten uitgaat van de prijzen zoals die in de offerte van [gedaagde] zijn opgenomen. Het gaat daarbij om de kosten van de WTW (merk Zehnder 600 inclusief 3 bedieningen) van € 3.415,74, een Brink ionisatie filter van € 933,84 en luchtkanalen, appendages en roosters van € 1.947,61, zodat de kantonrechter voor de begroting van de materiaalkosten zal uitgaan van een bedrag van in totaal € 6.297,19 exclusief btw, € 7.619,59 inclusief btw. 
    
    
      4.9.
      Voor het arbeidsloon ligt dit anders. Voorstelbaar is dat de kosten die een derde in rekening zou brengen voor het afronden van de werkzaamheden hoger liggen dan het bedrag dat [gedaagde] hiervoor in zijn offerte heeft opgenomen. De werkzaamheden moeten immers mogelijk gedeeltelijk opnieuw worden gedaan voor wat betreft voorbereidende werkzaamheden, hetgeen tot extra werk zal leiden. Daar komt bij dat [gedaagde] op de zitting heeft verklaard dat hij een bodemprijs geoffreerd had, waardoor het waarschijnlijk is dat een derde hogere kosten in rekening zou brengen. Omdat de offerte van [bedrijf] dateert van februari 2022 en in zoverre niet bruikbaar is en deze bovendien niet gespecificeerd is, zodat daaruit niet blijkt wat er aan materiaalkosten en wat er aan arbeidsloon is gerekend, kan de kantonrechter op dit moment niet begroten wat een derde op of kort na 1 januari 2021 aan arbeidsloon voor het afronden van de werkzaamheden in rekening zou hebben gebracht. Aangezien het op de weg van [eiseres] ligt om de door haar gevorderde vervangende schadevergoeding te onderbouwen en zij dit zoals hiervoor overwogen tot nu toe onvoldoende heeft gedaan, zal de zaak worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door [eiseres] . In die akte dient [eiseres] voldoende onderbouwd te stellen en te bewijzen wat het arbeidsloon zou zijn geweest als [eiseres] de werkzaamheden op of kort na 1 januari 2021 had laten afronden door een derde. [gedaagde] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om op deze akte te reageren. 
    
    
      4.10.
      De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing aan.
    
  
  
    
      5De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 22 december 2022 voor akte aan de zijde van [eiseres] over hetgeen in rechtsoverweging 4.9. is overwogen;
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Kruithof en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter
      
    
  
  
     ECLI:NL:HR:2010:BL0539