ECLI:NL:RBNNE:2022:3103, Rechtbank Noord-Nederland, 11-08-2022, LEE 21/3143
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW-3. Tussenuitspraak. In het bestreden besluit heeft de minister alleen aangegeven dat er geen sprake is van gelijke gevallen, omdat de onderneming reeds in december 2019 een doorstart heeft gemaakt, terwijl eiseres eerst per augustus 2020 een doorstart heeft gemaakt. De minister heeft nagelaten om het tweede faillissement in april 2020 van de onderneming te betrekken in de beoordeling. Bovendien heeft de minister nagelaten te motiveren dat er in het geval van de onderneming sprake was van een Wovon-situatie. Ook heeft de minister nagelaten om te reageren op de door eiseres in beroep ter onderbouwing van haar standpunt overgelegde stukken. De rechtbank is van oordeel dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd dat er in het geval van eiseres geen sprake is van gelijke gevallen. Het bestreden besluit is in strijd met het motiveringsbeginsel. De minister is in de gelegenheid gesteld om het gebrek in het bestreden besluit te herstellen.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Groningen
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: LEE 21/3143 
    
    
      tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 11 augustus 2022 in de zaak tussen
    
      [eiseres] , uit [plaats] , eiseres
    
    
      en
    
    
    de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister)
    (gemachtigde: J.A. Klaver).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Met het besluit van 9 april 2021 (primair besluit) heeft de minister de aanvraag van eiseres voor een tegemoetkoming op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3) afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 17 augustus 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 10 juni 2022 op zitting behandeld. Namens eiseres is verschenen R.A. [naam directeur] . De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door 
      J.A. Klaver, medewerkster van het Uwv. 
    
    
  
  
    Feiten
    1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Op 28 juli 2020 is [naam onderneming] failliet verklaard. Deze vennootschap had op dat moment veertien vestigingen en vierenzestig personeelsleden. Na het faillissement gaan twaalf van de vestigingen met het merendeel van de medewerkers van [naam onderneming] verder onder de naam [onderneming eiseres 1] Eiseres is onder deze naam op 21 augustus 2020 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. 
    
    2. Op 14 maart 2021 dient eiseres een aanvraag in voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van NOW-3 in, voor de periode van 1 januari 2021 tot en met 
    
      31 maart 2021. Hierna vindt de besluitvorming plaats zoals hierboven beschreven. Daarbij is de aanvraag van eiseres afgewezen, omdat de onderneming wordt geacht eerst op of na 
      2 februari 2020 te zijn gestart, zodat er geen referentie-omzet kan worden vastgesteld. 
    
    
  
  
    Beoordeling
    3.	De rechtbank beoordeelt of de tegemoetkoming terecht is afgewezen.
    
    
      3.1.
      De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt.
      
      
        
          Voorwaarden voor tegemoetkoming NOW-3
        
      
      4. Eiseres voert aan dat zij moet worden aangemerkt als de voortzetting van [naam onderneming] , nu zij twaalf van de veertien vestigingen heeft overgenomen en vijfenvijftig van de zestig personeelsleden. Eiseres meent dat zij alleen daarom al in aanmerking moet komen voor een tegemoetkoming op grond van NOW-3.
      
      5. De minister meent dat eiseres geen recht heeft op een tegemoetkoming op grond van NOW-3. Omdat eiseres als [onderneming eiseres 1] niet alle vestigingen en medewerkers heeft overgenomen van [naam onderneming] is er geen sprake van een ongewijzigde bedrijfsvoering en kan geen koppeling worden gemaakt met de loonkosten van [naam onderneming]
      
      6. De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of het verzoek van eiseres op basis van NOW-3 terecht is afgewezen. 
      
    
    
      6.1.
      De NOW-Regeling is in het leven geroepen om werkgevers die door de coronacrisis te maken hebben met omzetverlies tegemoet te komen. Om het omzetverlies te kunnen berekenen is het noodzakelijk om een referentie-omzet te bepalen. Vanaf maart 2020 zijn er contactbeperkende maatregelen geweest, zodat er in ieder geval vanaf dat moment geen zuivere referentie-omzetperiode meer aan te wijzen is. 
      
    
    
      6.2.
      De afwijzing van de aanvraag is gebaseerd op artikel 5 van NOW-3. Niet in geschil is dat het vierde lid van dit artikel niet op eiseres van toepassing is, nu er geen sprake is van een overgang van een onderneming vóór 2 februari 2020. Dit betekent dat terug moet worden gevallen op de in het tweede lid van dit artikel bepaalde hoofdregel. Op grond van deze hoofdregel wordt de referentie-omzet bepaald door de omzet over het kalenderjaar 2019 te delen door vier. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de onderneming reeds bestond op 1 januari 2019. 
      
    
    
      6.3.
      
        De vraag is nu of [onderneming eiseres 2] geacht kan worden reeds te hebben bestaan op 
        1 januari 2019. [naam onderneming] bestond op 1 januari 2019 al wel en beoordeeld moet worden of [onderneming eiseres 2] kan worden aangemerkt als de voortzetting van [naam onderneming] 
      
      
    
    
      6.4.
      De rechtbank is van oordeel dat de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat, om te worden aangemerkt als voortzetting van een eerdere onderneming, er sprake moet zijn van een volledige overname van de onderneming, in ieder geval voor wat betreft de werknemers. De rechtbank overweegt dat de regeling is opgesteld met als doel het in stand houden van de arbeidsmarkt tegen de achtergrond van de economische crisis, die door COVID-19 dreigde te ontstaan. Het ontslaan dan wel niet volledig overnemen van medewerkersbestand van de ene onderneming naar de andere onderneming past daarmee niet in de doelstelling van deze regeling. Een afwijzing van het verzoek om toepassing van deze begunstigende regelgeving ligt dan ook in de rede. 
    
    
      6.5.
      In verband hiermee is ook ter zitting gesproken over de beantwoording door de minister van Kamervragen bij brief van 14 september 2020, waarin ook een vraag aan de orde is geweest (vraag 5) hoe bedrijven kunnen worden geholpen waarbij sprake is geweest van bedrijfsovername of verandering van een loonaangiftenummer. De minister heeft als volgt geantwoord:
      
      
        
          “[…] Specifiek ten aanzien van bedrijven die door puur administratieve wijzigingen in de knel komen en waar de onderliggende bedrijfsvoering, zoals in de genoemde voorbeelden, 100% hetzelfde is gebleken wil ik opmerken dat dit soort aanvragen primair worden afgewezen. […] Wanneer in bezwaar wordt gegaan, zal het UWV de individuele casus van een werkgever (nogmaals) in ogenschouw nemen. Ik weet dat het UWV zoveel mogelijk probeert recht te doen aan het doel van de regeling juist ook in (schrijnende) gevallen van puur administratieve belemmeringen voor het recht op Now.”
        
      
      
      
        De rechtbank is van oordeel dat er in het geval van eiseres geen sprake is van een puur administratieve belemmering. 
      
      
    
    
      6.6.
      De rechtbank concludeert dan ook dat de minister eiseres op grond van NOW-3 heeft mogen aanmerken als starter en daarom mocht concluderen dat eiseres niet in aanmerking kwam voor een tegemoetkoming. 
      
    
    
      6.7.
      Dit neemt niet weg dat de minister in gelijke gevallen gelijk moet handelen. De rechtbank zal daarom hierna ingaan op het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel. 
      
      
        
          Gelijkheidsbeginsel
        
      
      7. Eiseres doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Zij stelt, op basis van door haar in beroep overgelegde stukken, dat de situatie van [naam andere onderneming] vergelijkbaar is met de situatie van eiseres. De [naam andere onderneming] heeft echter wel een tegemoetkoming op grond van de NOW-regeling ontvangen, terwijl de onderneming op 7 april 2020 voor de tweede maal failliet is verklaard. 
      
      8. De minister betwist niet dat de [naam andere onderneming] een tegemoetkoming heeft ontvangen. De minister stelt evenwel dat de situatie van eiseres niet vergelijkbaar is met die van [naam andere onderneming] , omdat deze onderneming al in december 2019 een doorstart heeft gemaakt. De [naam andere onderneming] bestond daardoor al op 1 februari 2020 en wordt dan ook niet als starter in de zin van de NOW-regeling aangemerkt. Bovendien, zo heeft de minister ter zitting aangegeven, is in het geval van de [naam andere onderneming] sprake is van een situatie als bedoeld in de Wet overgang van onderneming (Wovon). Doordat er sprake was van een ongewijzigde voortzetting van de onderneming kwam [naam andere onderneming] wel voor een tegemoetkoming in aanmerking. 
      
      9. De rechtbank oordeelt als volgt. In het bestreden besluit heeft de minister enkel aangegeven dat er geen sprake is van gelijke gevallen, omdat de [naam andere onderneming] reeds in december 2019 een doorstart heeft gemaakt, terwijl eiseres eerst per augustus 2020 een doorstart heeft gemaakt. De minister heeft nagelaten om het tweede faillissement in april 2020 van de [naam andere onderneming] te betrekken in de beoordeling. Dit terwijl dit tweede faillissement juist het in het oog springende punt is in de door eiseres gemaakte vergelijking. Bovendien heeft de minister wel gesteld dat er in het geval van de [naam andere onderneming] sprake was van een Wovon-situatie, maar heeft de minister nagelaten dit te motiveren. De minister heeft eveneens nagelaten om te reageren op de door eiseres in beroep ter onderbouwing van haar standpunt overgelegde stukken. De rechtbank is daarom van oordeel dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd dat er in het geval van eiseres geen sprake is van gelijke gevallen. 
      
      10. Zoals hiervoor is overwogen onder 9 is het bestreden besluit in strijd met het motiveringsbeginsel. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om de minister in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen, moet de minister motiveren dat het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen. De minister dient daarbij nadrukkelijk in te gaan op het tweede faillissement van de [naam andere onderneming] Voor zover de minister meent dat er ten tijde van dit tweede faillissement sprake was van een Wovon-situatie, dient de minister dit inzichtelijk te maken en te motiveren. Het is aan de minister om uit te leggen dat en waarom er sprake was van een Wovon-situatie. De minister dient bovendien in te gaan op de door eiseres in beroep overgelegde stukken. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen de minister het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak.
      
    
    
      10.1.
      De minister moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als de minister gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van de minister. In beginsel, ook in de situatie dat de minister de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
      
    
    
      10.2.
      Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak, omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 12 juni 2013.
      
    
    
      10.3.
      De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - draagt de minister op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
    - stelt de minister in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; 
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Bastin, voorzitter, en mr. T.A. Oudenaarden en 
      mr. H. Hanssen, leden, in aanwezigheid van mr. E.A. Ruiter, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 11 augustus 2022. 
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    
      Informatie over hoger beroep
    Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.
    
  
  
    Bijlage: toepasselijke regelgeving
    
      
        Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid
      
      
        Artikel 5. Omzetdaling
      
      1. De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten en naar boven afgerond.
      2. De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier.
      3. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
      4. Als de werkgever na 1 januari 2019 een economische eenheid heeft overgenomen in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek, of middels een aandelentransactie zeggenschap heeft verkregen over een rechtspersoon of vennootschap die onderdeel is geworden van een groep als bedoeld in het zevende lid, dan wordt de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, berekend door de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de overgang tot en met 29 februari 2020, te delen door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, en te vermenigvuldigen met drie. Dit lid wordt toegepast, indien de werkgever daar bij de subsidieaanvraag om verzoekt.
      (…) 
    
    
  
  
     Zie Stct. 2020, 52 209, p. 29.
  
  
    Kamerstukken II, vergaderjaar 2019-2020, nr. 4111.
  
  
     Zie ABRvS van 12 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2877.