ECLI:NL:RBSGR:2011:BP4426, Rechtbank 's-Gravenhage, 02-02-2011, 358899 - HA ZA 10-501
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De Staat heeft jegens Fresh Mushrooms niet onrechtmatig gehandeld door paddo’s op lijst II behorende bij de Opiumwet te plaatsen en/of door bij de invoering en inwerkingtreding van het paddoverbod geen schadevergoeding toe te kennen aan Fresh Mushrooms. Geen handelen in strijd met égalité devant les charges publiques en geen handelen in strijd met artikel 1 Eerste Protocol omdat de Staat met het paddoverbod geen eigendom van Fresh Mushrooms in de zin van artikel 1 EP reguleert, nu legale verkoop van paddo’s niet kan worden gekwalificeerd als een zodanig eigendom.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 358899 / HA ZA 10-501
    
    Vonnis van 2 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      FRESH MUSHROOMS LTD.,
      gevestigd te Alphen (Gelderland),
      eiseres,
      advocaat mr. W.J.E. van der Werf te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN VOLKSGEZONDHEID, WELZIJN EN SPORT),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.J. Boorsma te 's-Gravenhage.
    
    
    Partijen zullen hierna Fresh Mushrooms en de Staat worden genoemd.
    
     
    
      1.De procedure
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 27 januari 2010, met producties;
      - de conclusie van antwoord, van 12 mei 2010, met producties;
      - het tussenvonnis van 26 mei 2010, waarbij een comparitie is gelast; 
      - de ambtshalve beschikking van 19 juli 2010 ter bepaling van een comparitiedatum;
      - het proces-verbaal van comparitie van 14 december 2010, waarin melding is gemaakt (i) van twee brieven (beide met bijlagen) van 24 november 2010 van de zijde van Fresh Mushrooms, (ii) van pleitaantekeningen van 14 december 2010, van de zijde van Fresh Mushrooms en (iii) van aantekeningen ten behoeve van de comparitie van 14 december 2010, van de zijde van de Staat;
      - de brief van 23 december 2010 van mr. W.I. Koelewijn, raadsman van Fresh Mushrooms;
      - de brief van 7 januari 2011 van de rechtbank aan de beide advocaten waarin (i) is meegedeeld dat de brief van 23 december 2010 aan het proces-verbaal van de comparitiezitting van 14 december 2010 zal worden gehecht met als bedoeling dat de partijverklaringen in het proces-verbaal worden gecorrigeerd in deze zin dat bij strijd tussen de weergave van deze verklaringen in het proces-verbaal en die in de desbetreffende brief, de tekst van de brief prevaleert en (ii) de advocaat van de Staat de gelegenheid is gegeven hierop binnen drie dagen te reageren, van welke gelegenheid hij geen gebruik heeft gemaakt.
    
    
    1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
      2.De feiten
      2.1.Fresh Mushrooms hield zich bezig met de kweek van paddo's, zijnde paddenstoelen die de werkzame stof psilocine of psylocybine bevatten. Psilocine en psylocybine hebben bij consumptie door de mens een hallucinogene werking. Beide stoffen zijn opgenomen in lijst I bij het Psychotrope Stoffenverdrag (Trb. 1989, 129) en lijst I van de Opiumwet. De paddo's zelf zijn niet vermeld in enige lijst van het Psychotrope Stoffenverdrag en zij waren dat tot 1 december 2008 ook niet op enige lijst van de Opiumwet.
    
    
    
      2.2.Sinds het midden van de jaren negentig zijn paddo's onderwerp van debat in onder meer de Tweede Kamer en in strafzaken. Er is sindsdien diverse malen onderzoek verricht naar de werking en de mogelijke schadelijke effecten van paddogebruik. Zo heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister), bij brief van 19 januari 1998, de nota "Smart shops en nieuwe trends in het gebruik van psychoactieve stoffen" van de Werkgroep Smart Shops (hierna "de Nota Werkgroep Smart Shops") aan de Tweede Kamer gestuurd (Kamerstukken II, 1997/98, 24 077, nr. 64). In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
      "De centrale conclusie van de werkgroep is dat er thans in het algemeen geen sprake is van onaanvaardbare risico's in termen van schade voor het individu en voor de samenleving. 
      (...)
      De werkgroep heeft zich in de notitie niet uitgesproken over het beleid inzake hallucinogene paddestoelen. (...) De rechtszaak [A] is thans nog onder de rechter. Teneinde de rechtsgang niet te beïnvloeden, hebben wij de werkgroep verzocht in de notitie geen aanbevelingen te doen voor het beleid inzake de hallucinogene paddestoelen.
      (...)
      In afwachting van de jurisprudentie zullen wij het huidige beleid inzake de paddo's voortzetten. Dit beleid is, kort samengevat, in de eerste plaats gericht op gezondheidsbescherming, met behulp van voorlichting, monitoring en onderzoek.
      (...)
      Desondanks blijft nadrukkelijk de mogelijkheid bestaan dat het kabinet tezijnertijd, op basis van de analyse van de werkgroep en van te verwachten nieuwe jurisprudentie, ten aanzien van de hallucinogene paddestoelen tot aanvullende maatregelen en/aanpassing van de regelgeving zal kunnen besluiten."
    
    
    2.3.In 2000 heeft het Coördinatiepunt Assessment en Monitoring nieuwe drugs, onderdeel van het Rijksinstituut van Volksgezondheid en Milieu (hierna: CAM), een risico-inschatting uitgevoerd van paddo's. In dit rapport heeft het CAM aanbevolen om kwaliteitseisen te stellen aan het product paddo's en aan de handel in paddo's mede om daarmee te bevorderen dat paddo's in beperkte mate verkrijgbaar zijn. Het CAM zag geen noodzaak tot een wettelijk verbod op paddo's.
    
    2.4.In een arrest van 5 november 2002, NJ 2003, 488, heeft de Hoge Raad geconcludeerd dat onbewerkte, verse paddenstoelen niet onder het verbod van de Opiumwet vallen. Naar aanleiding van dit arrest heeft de minister op 19 maart 2003 de Tweede Kamer laten weten geen aanleiding te zien het bestaande beleid ten aanzien van verse paddo's te wijzigen en een wettelijk verbod op paddo's in te voeren.
    
    2.5.Naar aanleiding van een door de Tweede Kamer aanvaarde motie van 29 maart 2007 van het Tweede Kamerlid [B] en anderen, waarbij de minister is verzocht na te gaan of vanwege de gezondheidsrisico's onder meer paddo's onder de Opiumwet zijn te brengen, heeft de minister aan het CAM gevraagd een risicobeoordeling met betrekking tot het gebruik van paddo's uit te voeren. 
    
    2.6.In het rapport van juni 2007 (hierna: het eerste CAM-rapport) heeft het CAM geconcludeerd dat per saldo geen sprake was van een risico voor de individuele gezondheid bij gebruik van paddo's. Het CAM heeft de aanbeveling gedaan het paddobeleid niet te wijzigen omdat het verbieden van hallucinogene paddo's een onevenredig zwaar middel zou zijn in verhouding tot de overlast en schade die ontstaan door het bestaande gebruik. Wel heeft het CAM geadviseerd betere voorlichting te geven. 
    
    2.7.In oktober 2007 heeft het CAM op verzoek van de minister een aanvullend rapport uitgebracht (hierna: het tweede CAM-rapport). Daarin heeft het CAM in het bijzonder aandacht besteed aan diverse incidenten die zich in 2007 in Amsterdam onder (voornamelijk) buitenlandse toeristen hadden voorgedaan. Het CAM constateert dat het belangrijk is dat de gevolgen van het paddogebruik geobjectiveerd worden, bijvoorbeeld door laboratoriumonderzoek, en dat in geval van overlijden het eventuele gebruik van paddo's feitelijk wordt vastgesteld door sectie en toxicologisch onderzoek. Het CAM adviseert om het gebruik van paddo's en de individuele bijwerkingen beter te monitoren en te onderzoeken. 
    
    
      2.8.Bij brief van 19 oktober 2007 (Kamerstukken II, 2007/08, 24 077 en 30 515, nr. 199) heeft de minister aan de Tweede Kamer bericht dat hij heeft besloten onbewerkte paddo's op lijst II van de Opiumwet te plaatsen. In de brief staat onder meer vermeld: 
      "(..) De redenen voor het besluit zijn: 
      • het gebruik van paddo's kan tot onvoorspelbare effecten leiden en daarmee tot risicovol gedrag; 
      • het is niet doenlijk om een zodanig veilige gebruikssituatie te garanderen dat de gevolgen van een eventuele "bad trip" kunnen worden beperkt; 
      • er is geen of nauwelijks verschil in gezondheidsrisico tussen gedroogde (bewerkte) en verse (onbewerkte) paddo's. (..); 
      • in de meeste EU-landen zijn paddo's verboden. 
      (...) 
      een standpunt dat overigens afwijkt van het advies van het CAM, maar wel mede gebaseerd is op de feitelijke informatie in het advies van het CAM. Daarom volgen wij het CAM niet in zijn mening dat het gebruik van hallucinogene paddenstoelen een dusdanig laag risico oplevert voor de individuele gezondheid en de samenleving dat het verbieden van paddo's een te zwaar middel is in verhouding tot de overlast en schade door het huidige gebruik. De door het CAM aanbevolen route van verbetering van de voorlichting en regulering van de handel en verkoop acht ik ontoereikend. Wij zijn van mening dat onder meer het wetenschappelijk onderzoek, waaraan het CAM-rapport refereert, laat zien dat de individuele risico's van paddo's te groot zijn. Voorts zijn wij van mening dat verbetering van de voorlichting en meer regulering van handel en verkoop onvoldoende effect zullen sorteren om een veilige gebruikssituatie te bewerkstelligen."
    
    
    2.9.Naar aanleiding van het voorgenomen paddoverbod heeft het Bureau Onderzoek en Rijksuitgaven van de Tweede Kamer (hierna: "BOR") een rapport gedateerd 9 januari 2008 uitgebracht waarin het BOR concludeert dat de onderzoeksmethode van het CAM een wetenschappelijke benadering ontbeert en dat het kabinetsbesluit sterk afwijkt van het advies van het CAM. De minister heeft de Tweede Kamer bij brief van 4 februari 2008 bericht dat hij de conclusie van het rapport van het BOR niet overneemt.
    
    
      2.10.Bij brief van 29 april 2008 heeft de minister het ontwerp van een besluit, houdende wijziging van lijst I en II behorende bij de Opiumwet in verband met onder meer plaatsing op lijst II van hallucinogene paddenstoelen (hierna 'de AMvB'), aan de Staten-Generaal gezonden. De motivering van het verbod is opgenomen in de aan de AMvB gehechte Nota van toelichting.
      "Gebleken is dat het gebruik van paddo's hallucinogene effecten heeft. Deze effecten kunnen leiden tot onvoorspelbaar en daarmee risicovol gedrag. Het is niet doenlijk een zodanig veilige gebruikssituatie te garanderen dat de gevolgen van een eventuele 'bad trip' kunnen worden beperkt. Vanuit het perspectief van de gezondheidsbescherming is er geen reden om gedroogde paddo's wel te verbieden en verse paddo's niet, mede gelet op het toegenomen aantal incidenten met voornamelijk buitenlandse toeristen die in Nederland paddo's hebben gebruikt. Het is van belang de maatschappelijke schade die hiermee verband houdt tegen te gaan."
    
      
    2.11.Naar aanleiding van de AMvB hebben leden van de Tweede Kamer (in twee ronden) vragen gesteld, waarop de minister antwoord heeft gegeven. Tijdens een vergadering op 24 september 2008 heeft de Vaste commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport de tweede reeks antwoorden voor kennisgeving aangenomen. 
    
    2.12.Bij brief van 21 oktober 2008 heeft de Raad van State meegedeeld dat het ontwerp geen aanleiding geeft tot het maken van inhoudelijke opmerkingen.
    
    2.13.Op 11 november 2008 heeft de minister bekendgemaakt de verkoop van verse paddo's met ingang van 1 december 2008 te verbieden. Bij dagvaarding van 21 november 2008 hebben de vereniging Vereniging Landelijk Overleg Smartshops (hierna: "Vlos") en 67 andere eisers, waaronder Fresh Mushrooms, in kort geding gevorderd de Staat te verbieden uitvoering te geven aan het paddoverbod, althans zolang niet in een adequate financiële compensatie is voorzien. De voorzieningenrechter heeft de vordering bij vonnis van 28 november 2008 afgewezen. Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft in appel het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
    
    2.14.De AMvB is op 1 december 2008 in werking getreden. 
    
    
      3.Het geschil
      3.1.Fresh Mushrooms vordert, samengevat:
      - een verklaring voor recht dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door paddo's op lijst II behorende bij de Opiumwet te plaatsen en/of door bij de invoering en inwerkingtreding van het paddoverbod geen schadevergoeding toe te kennen aan Fresh Mushrooms;
      - een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die Fresh Mushrooms ten gevolge van dit onrechtmatige handelen heeft geleden;
      - de veroordeling van de Staat tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat, en tot betaling van de proceskosten.
    
    
    
      3.2.Fresh Mushrooms legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.
      - De Staat heeft gehandeld in strijd met artikel 3a lid 2 Opiumwet. Op grond van dit artikel kan een middel pas op lijst I of II van de Opiumwet worden geplaatst, nadat op basis van een multidisciplinaire risicoschatting van deskundigen is gebleken dat het gebruik van het middel kan leiden tot schade aan de gezondheid van de mens en tot schade voor de samenleving waarbij het risico zodanig groot is dat het als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt. Nu de minister de paddo's op lijst II heeft gezet, niet op basis van een dergelijke risicoschatting, maar op basis van een eigen, zelfstandige beoordeling van het risico, heeft de minister niet voldaan aan het gestelde in artikel 3a lid 2 Opiumwet en derhalve in strijd met de wet gehandeld.
      - De Staat heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het beginsel van égalité devant les charges publiques. Op grond van dit beginsel zijn bestuursorganen gehouden tot compensatie van onevenredige - dat wil zeggen buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - schade die ontstaat door een overheidshandelen of een overheidsbesluit. Fresh Mushrooms is van oordeel dat de Staat dit beginsel heeft geschonden, nu (i) het paddoverbod is ingevoerd om het algemeen belang te beschermen, (ii) het paddoverbod leidt tot een onevenredige benadeling van Fresh Mushrooms, (iii) de schade niet valt binnen het normale ondernemersrisico en niet voorzienbaar was en (iv) de schade die Fresh Mushrooms heeft geleden niet anderszins verzekerd was. 
      - De Staat heeft tevens gehandeld in strijd met artikel 1 Eerste Protocol ("EP") bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens ("EVRM") inzake het ongestoorde genot van eigendom. Fresh Mushrooms stelt daartoe primair dat zij als gevolg van het paddoverbod noodzakelijkerwijs al haar activiteiten heeft moeten staken, waardoor sprake is van een de facto onteigening van het bedrijf. Nu deze onteigening heeft plaatsgevonden zonder dat een redelijk bedrag is betaald, is van een fair balance tussen het algemene belang van het paddoverbod en het getroffen private belang van Fresh Mushrooms geen sprake. In zo een geval is de Staat gehouden om de liquidatieschade die het gevolg is van de onteigening te vergoeden. Subsidiair stelt Fresh Mushrooms dat sprake is van een regulering van de eigendom van Fresh Mushrooms. Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ("EHRM") moet bij regulering van eigendom onder meer worden nagegaan of de inbreuk op de eigendom rechtmatig en evenredig is ten opzichte van het doel dat met de inbreuk wordt beoogd (proportionaliteit). Bij de bepaling of hiervan sprake is dienen alle relevante omstandigheden te worden betrokken. Bij deze afweging komt Fresh Mushrooms tot de conclusie dat de inwerkingtreding van de AMvB per 1 december 2008 een individual and excessive burden vormt voor Fresh Mushrooms, nu deze last op geen enkele wijze is gecompenseerd, waardoor de Staat rechtsreeks in strijd met artikel 1 EP handelt en derhalve onrechtmatig.
    
    
    3.3.De Staat voert verweer. 
    
    3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.De beoordeling
      Handelen in strijd met artikel 3a lid 2 Opiumwet
    
    
    
      4.1.Op grond van artikel 3a lid 2 Opiumwet kunnen bij algemene maatregel van bestuur aan lijst II middelen worden toegevoegd indien gebleken is dat die middelen het bewustzijn van de mens beïnvloeden en bij gebruik kunnen leiden tot schade bij de mens aan zijn gezondheid en tot schade aan de samenleving. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat de minister een zekere beoordelingsmarge heeft bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de cumulatieve vereisten van artikel 3a lid 2 Opiumwet. De rechtbank volgt hierin het oordeel van het gerechtshof 's-Gravenhage in het arrest van 14 april 2009. De wetgever heeft niet dwingend voorgeschreven op welke wijze van de in artikel 3a lid 2 Opiumwet bedoelde schade moet zijn gebleken. Ook uit de wetsgeschiedenis, waarin is vermeld dat de minister bij toevoeging van nieuwe middelen aan lijst I en lijst II een afweging maakt, blijkt dat de minister een zekere beoordelingsvrijheid heeft. In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende gesteld (Kamerstukken II, 2000/01, 27 874, nr. 2, p. 4):
      "In het voorliggende wetsvoorstel worden de procedures voor toevoeging aan lijsten I en II aan elkaar gelijkgemaakt en bijeengebracht in één bepaling. Bij de toevoeging van nieuwe middelen aan de lijsten I en II vindt een afweging plaats door de Minister van VWS. De minister kan zich hierbij laten leiden door een risicoschatting van deskundigen."
      Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank eveneens dat niet de eis wordt gesteld dat, voorafgaand aan plaatsing op een lijst, door deskundigen een risicoanalyse moet worden gemaakt. Ook overigens volgt dit niet uit de bewoordingen van de wet, uit de wetsgeschiedenis of uit andere relevante bronnen. Ook de stelling van Fresh Mushrooms dat een middel slechts op lijst I of II kan worden geplaatst indien op basis van het deskundigenonderzoek is gebleken dat de risico's zodanig groot zijn dat ze als onaanvaardbaar moeten worden aangemerkt, vindt geen steun in de tekst van artikel 3a lid 2 Opiumwet en evenmin in de wetsgeschiedenis of andere relevante bronnen. Ter onderbouwing van haar betoog verwijst Fresh Mushrooms naar een antwoord van de minister op vragen die bij de totstandkoming van de Opiumwet, begin jaren zeventig, zijn gesteld. Deze vragen hadden ten doel meer duidelijkheid te verkrijgen over de interpretatie van de cumulatieve criteria van artikel 3a lid 2, die ook toen al in de Opiumwet werden genoemd, en over de betekenis van het begrip risico voor de samenleving. Het antwoord op deze vragen vindt Fresh Mushrooms in de memorie van antwoord inzake achtergronden en risico's van druggebruik (Kamerstukken II, 1974/75, 11 742, nr. 8) en in een rapport van de Werkgroep verdovende middelen uit 1972 (Kamerstukken II, 1975/76, 13 407, nr. 7, p. 3). Anders dan Fresh Mushrooms, leest de rechtbank in dit rapport niet een bevestiging van de stellingen van Fresh Mushrooms. Het rapport verwijst naar een risico-inschatting die moet worden gemaakt op basis van daar opgesomde factoren. Uit niets volgt echter dat deze risico-inschatting door deskundigen moet worden uitgevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank is dit standpunt ook moeilijk te rijmen met de in de hierboven genoemde memorie van antwoord geformuleerde doelstelling van het drugsbeleid, namelijk de preventie en opvang van uit druggebruik voortvloeiende gemeenschaps- en individuele risico's, waarbij moet worden beoordeeld welke vormen van gebruik sociaal onaanvaardbaar zijn vanwege de daardoor optredende gemeenschapsrisico's (t.a.p., p. 5). Dit is een oordeel dat naar zijn aard aan de beleidsbepalende minister is voorbehouden.
    
    
    4.2.Gelet op dit een en ander kon de minister voor wat betreft het plaatsen van paddo's op lijst II een eigen beleidsafweging maken ten aanzien van de schade die paddo's kunnen toebrengen aan de gezondheid voor de mens en aan de samenleving. De omstandigheid dat in het eerste en het tweede CAM-rapport is geconcludeerd dat het gebruik van paddo's geen onaanvaardbaar risico vormde voor de samenleving, staat hieraan niet in de weg. 
    
    Handelen in strijd met het beginsel van gelijkheid voor publieke lasten
    
    4.3.De Staat stelt zich allereerst op het standpunt dat de burgerlijke rechter niet kan oordelen over de vergoeding van een mogelijk door Fresh Mushrooms geleden nadeel indien de grondslag voor deze vergoeding wordt gezocht in het (zelfstandige) égalité-beginsel. De rechtbank volgt de Staat niet in dit verweer, nu dit naar haar oordeel alleen opgaat bij schade die het gevolg is van besluiten waarvan de (on)rechtmatigheid in beginsel ter beoordeling aan de bestuursrechter dient te worden voorgelegd. Daar is in het onderhavige geschil geen sprake van, nu voor Fresh Mushrooms geen bestuursrechtelijke mogelijkheid openstond om ter zake van het paddoverbod nadeelcompensatie te verkrijgen.
    
    4.4.Eén van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld (vgl. onder meer HR 8 januari 1991, NJ 1992, 638). Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling als het onderhavige paddoverbod, jegens de getroffene onrechtmatig is.
    
    4.5.Anders dan Fresh Mushrooms, is de rechtbank van oordeel dat de nadelige gevolgen van het paddoverbod voor Fresh Mushrooms niet buiten het normale maatschappelijke risico of buiten het normale bedrijfsrisico vallen. Naar analogie van datgene wat de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 20 juni 2003 (NJ 2005, 189, overweging 3.5.3), overweegt de rechtbank dat er een inherent risico is verbonden aan economische activiteiten met betrekking tot genotsmiddelen zoals paddo's. Bij economische activiteiten met betrekking tot dergelijke genotsmiddelen zal eerder sprake zijn van een objectief voorzienbaar risico van schade aan de gezondheid van het individu of schade aan de samenleving en van in verband daarmee, al dan niet met het oog op de volksgezondheid, getroffen overheidsmaatregelen. In het geval van paddo's geldt dit temeer, nu de verkoop en het gebruik van paddo's al vanaf de jaren negentig door de overheid zijn gemonitord (zie hiervoor onder meer de onder 2.2 vermelde Nota van de Werkgroep Smart Shops, waarin de werkgroep de aanbeveling doet om de brede risicoanalyse die zij heeft uitgevoerd periodiek te herhalen, aangezien nieuwe ontwikkelingen tot bijgestelde conclusies kunnen leiden), en deze verkoop bovendien in de ons omringende landen, waaronder het Verenigd Koninkrijk en Duitsland vanaf 2005, is verboden. Fresh Mushrooms kon en moest derhalve met maatregelen rekening houden. 
    
    4.6.Fresh Mushrooms stelt nog dat zij weliswaar met overheidsingrijpen rekening moest houden, maar niet kon voorzien dat de overheid een algeheel verbod zou invoeren. Ter toelichting van haar stelling verwijst zij naar de rapporten van deskundigen waaruit bij voortduring bleek, aldus Fresh Mushrooms, dat aan het gebruik van paddo's slechts beperkte risico's verbonden waren. Aan dit betoog van Fresh Mushrooms gaat de rechtbank voorbij, nu (i) het gaat om een genotsmiddel waarbij sprake is van een objectief voorzienbaar risico van schade, waardoor ook zonder enige specifieke aanleiding rekening moet worden gehouden met maatregelen, waaronder een algeheel verbod, (ii) de Opiumwet ook voorziet in de mogelijkheid om genotsmiddelen op een lijst van verboden middelen te plaatsen, waarbij geldt dat de Staat in ruime mate de vrijheid heeft om de wetgeving op dit punt te wijzigen, ook als daardoor eerdere verwachtingen of vooruitzichten teniet worden gedaan, (iii) de minister in 2002 uitdrukkelijk een paddoverbod heeft overwogen en Fresh Mushrooms zich hierdoor, voor zover dit niet al eerder het geval was, bewust moest zijn van deze mogelijkheid, (iv) ook in de ons omringende landen in 2005 een algeheel paddoverbod is ingevoerd en Fresh Mushrooms hiervan op de hoogte was, en (v) de Staat heeft gesteld en door Fresh Mushrooms is niet weersproken dat tot aan de invoering van de maatregel sprake was van een stijging van het aantal verkooppunten en van het aantal incidenten met paddo's. Hierdoor kreeg het gebruik van paddo's steeds meer nationale aandacht en werd de minister in maart 2007 ook verzocht te onderzoeken of paddo's verboden moesten worden. Het vorenstaande rechtvaardigt de conclusie dat Fresh Mushrooms, zoal niet vanaf 2002, dan in ieder geval vanaf 2005, ook met de mogelijkheid van invoering van een algeheel paddoverbod rekening kon en moest houden.
    
    4.7.Ondanks deze voorzienbaarheid van overheidsmaatregelen heeft Fresh Mushrooms haar activiteiten aangevangen dan wel voortgezet zonder het nemen van adequate maatregelen om uit dat eventuele overheidsingrijpen voortvloeiende nadelige gevolgen zoveel mogelijk te voorkomen. Het algehele paddoverbod is aangekondigd in oktober 2007, ruim een jaar voor de invoering ervan, en valt dus niet te kwalificeren als een plotseling opgelegd verbod. Fresh Mushrooms heeft niet gesteld, en ook is anderszins niet gebleken, dat zij vanaf oktober 2007 maatregelen heeft getroffen om te trachten de voor haar nadelige gevolgen van het paddoverbod te compenseren. Fresh Mushrooms stelt dat zij, als gevolg van haar bedrijfsvoering, zijnde het kweken van paddo's met aangeleverd broed, daartoe ook niet in staat is geweest. Fresh Mushrooms heeft haar bedrijfsvoering kennelijk zo ingericht dat geen enkele maatregel tot het beperken van schade kon worden genomen. Deze omstandigheid dient voor risico van Fresh Mushrooms te komen, nu zij, zoals uiteengezet in 4.5 en 4.6, rekening kon en moest houden met maatregelen van overheidswege. 
    
    4.8.Gelet op de overwegingen in onderdelen 4.5 tot en met 4.7 is van een handelen van de Staat in strijd met het égalitébeginsel geen sprake. De rechtbank wijst aansprakelijkheid op deze grondslag voor mogelijk onrechtmatig handelen van de Staat dan ook af. 
    
    4.9.Geheel ten overvloede merkt de rechtbank op dat zij van oordeel is dat evenmin is voldaan aan het criterium dat Fresh Mushrooms onevenredig zwaar is getroffen door het verbod, nog afgezien van het antwoord op de vraag met welke groep getroffenen Fresh Mushrooms moet worden vergeleken. Fresh Mushrooms heeft zelf gesteld dat zij bij een omzet van € 400.000,- een winst behaalde van € 140.000,- per jaar. De rechtbank vermag niet in te zien waarom zij bij dergelijke bedrijfsresultaten niet in staat is geweest haar bedrijf op een zodanige wijze te diversifiëren dat zij bij invoering van te verwachten overheidsmaatregelen gericht op paddo's minder kwetsbaar zou zijn geweest. Voor zover zij al onevenredig is getroffen, is dat mede aan haar eigen bedrijfsvoering toe te schrijven.
    
    Handelen in strijd met artikel 1 EP
    
    4.10.Artikel 1 EP beschermt eigendom tegen overheidsoptreden. Op grond van artikel 1 EP heeft een benadeelde recht op schadevergoeding indien ofwel zijn eigendom hem wordt ontnomen ofwel zijn eigendom wordt gereguleerd, zonder dat aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De rechtbank begrijpt het betoog van Fresh Mushrooms aldus, dat zij stelt dat haar onderneming eigendom is als bedoeld in artikel 1 EP. Aangezien deze onderneming is geliquideerd als gevolg van het paddoverbod, is artikel 1 EP geschonden, aldus Fresh Mushrooms. Primair stelt zij dat de liquidatie een de facto onteigening is, subsidiair dat het paddoverbod een disproportionele regulering van haar eigendom vormt. Zij licht haar betoog toe met een verwijzing naar jurisprudentie van het EHRM. Hieruit volgt, volgens haar, onder meer dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een de facto ontneming van eigendom bij ondernemingen, gekeken moet worden naar de effecten van die maatregel op de daardoor getroffen onderneming in haar geheel. 
    
    4.11.De Staat stelt zich primair op het standpunt dat Fresh Mushrooms geen schade heeft geleden aan eigendom in de zin van artikel 1 EP, waardoor dit artikel toepassing mist. De hoofdregel, aldus de Staat, is dat het eigendomsbegrip alleen betrekking heeft op bestaande, reeds in het bezit zijnde eigendommen. De door Fresh Mushrooms geclaimde goodwill en verwachtingen omtrent toekomstige winsten behoren daartoe, volgens hem niet.
    
    4.12.Aan dit verweer van de Staat gaat de rechtbank voorbij. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM dient het eigendomsrecht van artikel 1 EP autonoom en ruim te worden uitgelegd. Op basis van deze rechtspraak is de rechtbank van oordeel dat de onderneming van Fresh Mushrooms, die paddenstoelen kweekte en verhandelde, kan worden beschouwd als eigendom in de zin van artikel 1 EP (zie ook rechtbank 's-Gravenhage 2 februari 2000, LJN: AA4654).
     
    4.13.De Staat stelt tevens dat het verbod op paddo's geen inbreuk maakt op een eigendom(srecht) van Fresh Mushrooms. Dit verweer slaagt. De rechtbank is van oordeel dat met het paddoverbod geen eigendom van Fresh Mushrooms (de facto) wordt onteigend noch dat het paddoverbod een regulering van eigendom van Fresh Mushrooms betreft.
    
    
      4.14.Het paddoverbod reguleert de verkoop van paddo's. Zoals ook het gerechtshof 
      's-Gravenhage in zijn arrest van 14 april 2009 heeft overwogen, kan de ongestoorde en legale verkoop van paddo's niet worden gekwalificeerd als een eigendomsrecht in de zin van artikel 1 EP. Het paddoverbod heeft invloed gehad op de handelsactiviteiten en op de economic interests van Fresh Mushrooms, in die zin dat Fresh Mushrooms door het paddoverbod niet meer in staat is paddo's te kweken en te verkopen. Dit heeft als consequentie gehad dat Fresh Mushrooms haar onderneming heeft moeten liquideren. De omstandigheid dat het paddoverbod consequenties heeft gehad voor de bedrijfsvoering, rechtvaardigt echter niet de conclusie dat, voor de toepassing van artikel 1 EP, het paddoverbod als een vorm van regulering van de onderneming en daarmee van de eigendom van Fresh Mushrooms moet worden beschouwd. 
    
    
    
      4.15.Ter toelichting van haar betoog verwijst Fresh Mushrooms naar jurisprudentie van het EHRM. In het arrest Fredin/Zweden (EHRM 18 februari 1991, Series A, nr. 192) verwijst het EHRM naar de "economic interests connected with the exploitation of the gravel pit" waarvoor Fredin een vergunning had gekregen die werd ingetrokken. Het ging hier derhalve volgens het EHRM om de regulering van een vergunning en de economische belangen van Fredin verbonden aan de exploitatie van die vergunning. Het EHRM stelt inderdaad, zoals Fresh Mushrooms betoogt, dat bij de beantwoording van de vraag of die maatregel een de facto expropriation inhoudt, gekeken moet worden naar de effecten van die maatregel op het door die maatregel getroffen bedrijf in zijn geheel. Fresh Mushrooms miskent echter dat het EHRM hiermee geen algemene situatie op het oog had, maar een specifieke situatie, namelijk de regulering van een vergunning, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is. In het arrest van Van Marle/Nederland (EHRM 26 juni 1986, Series A, nr. 101, NJ 1987, 581) was de eigendom die werd gereguleerd, het recht om het beroep van accountant uit te kunnen oefenen en de goodwill die daarmee was opgebouwd. Het EHRM overwoog onder meer:
      "42. The refusal to register the applicants as certified accountants radically affected the conditions of their professional activities and the scope of those activities was reduced. Their income fell, as did the value of their clientèle and, more generally, their business. Consequently, there was interference with their right to the peaceful enjoyment of their possessions."
      In de onderhavige zaak is van enige directe regulering van een productiemiddel, zoals een vergunning, waarmee Fresh Mushrooms haar goodwill heeft opgebouwd geen sprake. Als gezegd kan de verkoop van paddo's niet als een eigendomsrecht worden gekwalificeerd dat aan Fresh Mushrooms toebehoort. 
    
    
    4.16.Uit het voorgaande volgt dat het niet relevant is dat Fresh Mushrooms de facto niet in staat is geweest ander inkomen te genereren. Met de aan haar ter beschikking staande middelen was zij hiertoe, op objectieve gronden, wel in staat geweest, omdat het paddoverbod voor haar geen belemmering behoefde te zijn haar productiemiddelen op een andere wijze in te zetten. Dat zij hiertoe om andere redenen, zoals schaalgrootte, niet in staat is geweest, hangt weliswaar samen met het ingevoerde paddoverbod, maar tevens en vooral met de wijze waarop zij haar bedrijf heeft ingericht en haar keuze om, ondanks door haar behaalde winsten, niet te investeren in de verdere uitbreiding dan wel diversificatie van haar bedrijf.
    
    Samenvattend 
    
    4.17.De rechtbank is van oordeel dat de Staat bij de invoering van het paddoverbod niet heeft gehandeld in strijd met artikel 3a lid 2 Opiumwet. Noch is bij de invoering sprake van onrechtmatig handelen. Zij zal de vorderingen van Fresh Mushrooms dan ook afwijzen.
    
    Proceskosten
    
    
      4.18.Fresh Mushrooms zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. De rechtbank begroot deze kosten als volgt: 
      - vast recht €     263,- 
      - salaris advocaat € 904,- (2,0 punten × tarief II à € 452,-)
      totaal € 1.167,-
    
    
    
      5.De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    5.1.wijst het gevorderde af;
    
    5.2.veroordeelt Fresh Mushrooms in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 1.167,-, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de vijftiende dag na de dagtekening van dit vonnis tot het tijdstip van volledige betaling;
    
    5.3.verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis, mr. G.H.I.J. Hage en mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2011.