ECLI:NL:GHSHE:2010:BO5839, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-11-2010, HD 200.003.873
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
      zaaknummer HD 200.003.873
    
    
    arrest van de zevende kamer van 23 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OFFICE DEPOT B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. L.J. Gravendeel,
    
    
    tegen:
    
    
      DE GEMEENTE EINDHOVEN,
      zetelende te Eindhoven,
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. M.J. Vis Azn,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 19 maart 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 19 december 2007 tussen appellante - Office Depot - als eiseres en geïntimeerde - de Gemeente - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 133881/HA ZA 05-2401) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Office Depot is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft Office Depot dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in de conclusie van deze memorie nader staat omschreven.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden.
     
    2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze feiten.
    
    
      4.2 Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende.
      a) De Gemeente heeft op 22 december 2004 de aankondiging van de aanbesteding van een raamcontract voor de levering van kantoorartikelen met een verwachte omzetwaarde van ongeveer € 600.000,= exclusief btw in drie jaar.
      b) De aanbesteding vond plaats door middel van een openbare procedure op grond van de Europese Richtlijn Leveringen 93/36/EG, waarvan een elektronische veiling deel uitmaakte. Op de uiterste datum voor de ontvangst van inschrijvingen, 21 februari 2005, was door vier leveranciers een inschrijving ingediend. Eén daarvan was Office Depot, een internationaal opererende aanbieder van kantoorartikelen. 
      c) Bij brief van 22 februari 2005 heeft de Gemeente de vier inschrijvers laten weten dat met name in de pricesheets grote verschillen bestonden en verzocht deze opnieuw in te vullen en de nieuwe pricesheets uiterlijk 28 februari 2005 in te dienen. De vier inschrijvers hebben dat gedaan.
      d) Bij brief van 3 maart 2005 heeft de Gemeente aan Office Depot laten weten dat er nog onduidelijkheden waren en verzocht uiterlijk 7 maart 2005 te reageren. Office Depot heeft daaraan gevolg gegeven.
      e) Bij brief van 11 maart 2005 heeft de Gemeente aan Office Depot laten weten dat de uiteindelijk ingeleverde pricesheet onvoldoende aan het bestek beantwoordde en vermeldde hierbij als tekortkomingen, met een aantal voorbeelden: abnormaal lage prijs, (kwalitatief) onjuiste artikelen en incorrecte verwijzingen. Op grond hiervan werd Office Depot van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, waaronder de elektronische veiling, uitgesloten. Op 16 maart 2005 heeft Office Depot hiertegen bezwaar aangetekend, maar dat heeft de Gemeente niet op andere gedachten gebracht.
      f) Office Depot heeft daarop de Gemeente in kort geding gedagvaard en daarbij, kort gezegd, een verbod op gunning, een gebod tot heraanbesteding en een voorschot op schadevergoeding gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Office Depot bij vonnis van 28 juni 2005 afgewezen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
      g) De Gemeente heeft de opdracht gegund aan een andere inschrijver, Corporate Express.  
    
    
    
      4.3 Office Depot stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat de Gemeente bij de aanbestedingsprocedure een aantal fouten heeft gemaakt, waaronder het toepassen van de elektronische veiling, dat Office Depot ten onrechte van verdere deelname is uitgesloten, dat de Gemeente ten onrechte niet tot het stopzetten van de procedure heeft besloten en dat de Gemeente gehouden is de schade te vergoeden die Office Depot heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente. Daarbij aansluitend heeft Office Depot een aantal gedetailleerde vorderingen ingesteld die, samengevat, neerkomen op:  
      primair
      A. een verklaring voor recht dat in de aanbestedingsprocedure jegens Office Depot op een aantal punten sprake is van schending van het (aanbestedings)recht;
      B. veroordeling van de Gemeente over te gaan tot heraanbesteding en informatieverstrekking aan Office Depot;
      C. veroordeling van de Gemeente tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van in totaal € 174.610,= met rente;
      D. Nietigverklaring van de gunning van de opdracht of de opdrachtovereenkomst met Corporate Express;
      E. vaststelling van een dwangsom;
      subsidiair
      als onder B, C en E;
      meer subsidiair
      een proportionele schadevergoeding;
      een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
    
    
    4.3 De Gemeente heeft de vorderingen van Office Depot gemotiveerd betwist. Volgens de Gemeente voldeed de aanbestedingsprocedure aan de eisen die daaraan gesteld kunnen en moeten worden. Wat de elektronische veiling betreft wijst de Gemeente erop dat deze niet verplicht was. Inschrijvers konden van deelname daaraan afzien, waarop de schriftelijke inschrijving als eindbod zou worden beschouwd. De eisen waren volgens de Gemeente steeds duidelijk en overeenkomstig het bestek. Office Depot heeft de uitsluiting aan zichzelf te wijten, aangezien Office Depot ondanks de geboden mogelijkheden tot verduidelijking/verbetering van met name de pricesheet geen correcte inschrijving heeft gedaan. De Gemeente heeft Office Depot om deze reden terecht van verdere deelneming uitgesloten en ook moeten uitsluiten.
    
    4.4 De rechtbank heeft geoordeeld dat Office Depot zowel in de eerste ronde als in de tweede ronde een ongeldige aanbieding heeft gedaan en daarom terecht van verdere deelname is uitgesloten (r.o. 4.1). Van schade als gevolg van schendingen van het aanbestedingsrecht door de Gemeente, zoals door Office Depot gesteld, is geen sprake omdat niet is gesteld of gebleken dat zonder die gestelde schendingen Office Depot niet zou zijn uitgesloten of de opdracht zou hebben verworven (r.o. 4.2). Verder is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat (potentiële) inschrijvers door dergelijke schendingen zijn geschaad of geen faire kans hebben gekregen (tweede r.o. 4.2). De wijze waarop de aanbestedingsprocedure door de Gemeente is uitgevoerd heeft niet geleid tot benadeling of bevoordeling van (potentiële) inschrijvers, aldus de rechtbank (r.o. 4.3.1-4). Voor zover regels van aanbestedingsrecht zijn geschonden, leidt dit niet tot nietigheid van een op grond van die schending gesloten overeenkomst (r.o. 4.3.5). Een en ander brengt de rechtbank tot de slotsom dat de vorderingen van Office Depot tot schadevergoeding en tot heraanbesteding niet voor toewijzing in aanmerking komen en dat Office Depot geen belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht en haar vordering tot informatieverstrekking, zodat alle vorderingen van Office Depot worden afgewezen met veroordeling van Office depot in de proceskosten. 
    
    4.5 Met haar grieven legt Office Depot het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen.
    
    4.6 Office Depot stelt zich op het standpunt dat zij op een enkel ondergeschikt product na de juiste producten heeft aangeboden en dat zij niet kon voldoen aan de pricesheet omdat daarin huismerkproducten van de toenmalige leverancier van de Gemeente, Corporate Express, werd verwezen. Dit standpunt gaat niet op omdat de productaanduidingen bestemd waren voor de identificatie van de gevraagde producten. In het bestek is vermeld dat alle daarin genoemde merknamen gelezen moeten worden als ‘of daarmee overeenstemmend’. Daardoor is het voor inschrijvers voldoende duidelijk dat het niet gaat om de levering van een bepaald product van een concurrent, maar om producten van een aard en kwaliteit als onder het desbetreffende artikelnummer te vinden in de catalogus van genoemd merk. Die werkwijze is ingegeven door het soort producten, namelijk kantoorartikelen die in vele kwaliteiten en uitvoeringen voorhanden zijn en die vaak goedkoop tot zeer goedkoop zijn terwijl uitgebreide technische omschrijvingen niet altijd voorhanden zijn, en is op zich niet onjuist en/of in strijd met regels van aanbestedingsrecht. Door deze werkwijze werd bereikt dat een indicatie van de aard en kwaliteit van de door de Gemeente gewenste producten werd verschaft die niet eenvoudig op een andere wijze, dat wil zeggen zonder de verwijzingen naar de producten van Corporate Express, adequaat kon worden bewerkstelligd. Bij de beoordeling van de geldigheid van de inschrijvingen mocht de Gemeente hier dan ook van uitgaan. 
    
    4.7 Van een benadeling of bevoordeling van één of meer inschrijvers ten opzichte van andere inschrijvers is bij deze aanpak geen sprake. Op het eerste gezicht zou die indruk kunnen ontstaan doordat voor de aanduiding van de gewenste producten de catalogus van Corporate Express is gebruikt. Echter, uit het bestek blijkt voldoende duidelijk wat de bedoeling van deze aanduidingen is geweest en ook dat een inschrijving niet ongeldig zou zijn verklaard wanneer niet het aangeduide product zoals geleverd door Corporate Express zou worden aangeboden maar een in aard en kwaliteit daarmee overeenstemmend product. Aangezien voor alle inschrijvers de desbetreffende catalogus beschikbaar was, kan niet worden gezegd dat deze wijze van aanduiden van de bedoelde producten één van de inschrijvers, Corporate Express, op een ongerechtvaardigde voorsprong heeft gezet ten opzichte van de overige inschrijvers. Door Office Depot is in ieder geval niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat die situatie zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Dat geldt ook voor de stelling van Office Depot dat door een onjuist of onvolledig bestek onjuiste inschrijvingen heeft uitgelokt. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de onjuiste onderdelen van de inschrijving van Office Depot rechtstreeks voortvloeien uit de wijze waarop het bestek is ingericht. Office Depot acht het onjuist dat voorgestelde producten zijn afgewezen op grond van de te lage prijs. Het hof gaat aan dit bezwaar voorbij aangezien een aanbestedende dienst een gerechtvaardigd belang heeft om ingeval van te lage prijzen nadere informatie te verkrijgen nu een dergelijke prijsstelling kan wijzen op een onjuist begrip van het gewenste product dan wel op een aanzienlijk lagere kwaliteit dan gewenst. 
    
    4.8 Bij de beoordeling van de geldigheid van zowel de eerste als de tweede inschrijving is gebleken dat deze niet voldeden aan de omschrijvingen in de pricesheets (prod. 16 dagvaarding eerste aanleg). Een inschrijving dient aan de gestelde eisen uit het bestek te voldoen; is dat niet het geval dan kan en moet een aanbestedende dienst de desbetreffende inschrijving ongeldig verklaren. In dit geval is na de eerste inschrijving aan alle inschrijvers een herkansing geboden. Van de gelegenheid om in ieder geval de tweede inschrijving volledig aan de omschrijvingen in de pricesheets te laten voldoen heeft Office Depot onvoldoende gebruik gemaakt. Zij heeft zelfs nog een derde kans gekregen doch die onvoldoende te baat genomen. Zij heeft het dan ook aan zichzelf te wijten dat haar inschrijving ongeldig is verklaard. 
    
    4.9 De consequentie van deze vaststelling is dat Office Depot geen aanspraak kan maken op schadevergoeding vanwege eventuele overtredingen van beginselen of regels van aanbestedingsrecht door de Gemeente. Hetgeen Office Depot hierover zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangevoerd, rechtvaardigt niet de conclusie dat zonder die overtredingen Office Depot had kunnen deelnemen aan de verdere aanbestedingsprocedure of de opdracht had kunnen verwerven. Aan zowel het een als het ander staat immers de ongeldigheid van de inschrijving van Office Depot onder de hiervoor omschreven omstandigheden in de weg. Dat obstakel wordt niet weggenomen of gecompenseerd door eventuele eigen fouten van de kant van de Gemeente.  	
    
    4.10 Alvorens tot een beoordeling van de geldigheid van de inschrijvingen over te gaan heeft de Gemeente de inschrijvers in de gelegenheid gesteld onduidelijkheden te verhelpen. Zij hebben daardoor de kans gekregen hun inschrijvingen zodanig aan te passen dat deze beter aan de eisen van het bestek zouden beantwoorden. Door Office Depot is niet aannemelijk gemaakt dat de Gemeente gehouden was tot een heraanbesteding in plaats van de invoering van de tweede ronde zoals de Gemeente heeft gedaan en/of dat Office Depot door deze aanpak in haar belangen is geschaad. Alle inschrijvers hebben hierdoor een gelijke en eerlijke kans gekregen op verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en, desgewenst, de elektronische veiling. Office Depot is vanwege de ongeldigheid van haar inschrijving in het eerste stadium van de aanbestedingsprocedure reeds afgevallen. Ook indien in de aanbestedingsprocedure verder fouten zouden zijn gemaakt die een heraanbesteding zouden kunnen rechtvaardigen is in de relatie tussen Office Depot en de Gemeente niet van belang, aangezien voor Office Depot het doek reeds was gevallen door de ongeldigheid van haar inschrijving. Bij die stand van zaken staat Office Depot verder buiten de procedure en ontbreekt bij haar het belang om met succes op heraanbesteding aan te kunnen dringen. 
    
    4.11 Met betrekking tot de elektronische veiling die in de aanbestedingsprocedure is opgenomen heeft Office Depot aangevoerd dat deze een wettelijke grondslag ontbeert en dat het veilingprotocol andere gunningscriteria bevatte dan het bestek. Office Depot miskent met haar bezwaren tegen een elektronische veiling dat het deelnemen hieraan geen vereiste was om uiteindelijk de opdracht gegund te krijgen. Voor het geval een inschrijver daaraan niet zou willen deelnemen was immers een voorziening getroffen. 
    
    4.12 De stelling van Office Depot over de afwijkende gunningscriteria is in eerste aanleg door de Gemeente gemotiveerd betwist en door Office Depot in hoger beroep, hoewel dat wel op haar weg lag, niet nader onderbouwd. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat de Gemeente een wijziging heeft aangebracht. De Gemeente heeft nadere toelichting verzocht en is daarbij gebleven binnen de door het bestek gestelde eisen. Daarmee heeft de Gemeente niet onjuist gehandeld ten opzichten van de ondernemingen die daadwerkelijk hebben ingeschreven of ten opzichte van potentiële inschrijvers. 
    
    4.13 Office Depot heeft op een aantal punten commentaar op bepaalde onderdelen van de aanbestedingsprocedure; de door Office Depot gevorderde verklaring voor recht ziet hier voor een belangrijk deel ook op. Office Depot beklaagt zich erover dat de rechtbank niet op alle punten is ingegaan. Dit bezwaar houdt evenwel geen stand. Uit het voorgaande blijkt dat de reden voor de uitsluiting van Office Depot is gelegen in de wijze waarop zij heeft ingeschreven en niet in de wijze waarop de Gemeente de aanbestedingsprocedure heeft ingericht, zodat de vorderingen tot heraanbesteding en informatieverstrekking (onderdeel B.) en schadevergoeding (onderdeel C.) niet voor toewijzing in aanmerking komen. Daarmee is aan de onder A. gevorderde verklaring voor recht het belang komen te ontvallen zodat een afzonderlijke bespreking van alle onderdelen daarvan achterwege kan blijven. Voor nietigverklaring van de opdracht die de Gemeente aan Corporate Express heeft verstrekt, zoals gevorderd onder D., is bij deze stand van zaken evenmin grond aanwezig. Hetgeen Office Depot naar voren heeft gebracht biedt voor die vordering in ieder geval onvoldoende grondslag. Onderdeel E. van de vordering, inzake oplegging van een dwangsom, strandt op de afwijzing van de overige onderdelen van de vordering. 
    
    
      4.14 De subsidiaire vordering betreft drie onderdelen (B., C. en E.) waarvan het hof hiervoor heeft geoordeeld die niet voor toewijzing in aanmerking komen zodat ook de subsidiaire vordering wordt afgewezen. Voor schadevergoeding is in het geheel geen grond aanwezig, zodat ook de meer subsidiaire vordering tot toewijzing van proportionele schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking kan komen. 				
      4.15 Een en ander brengt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank, namelijk dat de vorderingen van Office Depot afgewezen moeten worden. Door Office Depot zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat het bewijsaanbod van Office Depot als niet relevant wordt gepasseerd. De grieven worden verworpen en het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd, met veroordeling van Office Depot als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Office Depot in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.240,= aan vast recht en op € 2.632,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Begheyn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 november 2010.