ECLI:NL:RBAMS:2022:4641, Rechtbank Amsterdam, 03-08-2022, C/13/710964 / HA ZA 21-1059
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaansprakelijkheid. Geschil over tijdigheid van door derde ingediende zienswijze in bestuursrechtelijke procedure. Geen causaal verband tussen (verondersteld) onrechtmatig handelen en schade.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/710964 / HA ZA 21-1059
    
    
    
      
        Vonnis in verzet van 3 augustus 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    
      2.	[eiser 2],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      gedaagden in het verzet,
      advocaat mr. P.W.M. Huisman te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      eiseres in het verzet,
      advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers worden hierna afzonderlijk [eiser 1] en [eiser 2] en samen (in meervoud) [eisers] genoemd. Gedaagde wordt aangeduid als de gemeente.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de inleidende dagvaarding van [eisers] van 7 september 2021 met producties,
        
        
          het verstekvonnis van 13 oktober 2021 (hierna: het verstekvonnis),
        
        
          de verzetdagvaarding van de gemeente van 3 december 2021 met producties, 
        
        
          het tussenvonnis van 26 januari 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 23 mei 2022 met de daarin genoemde stukken,
        
        
          de uitlating van [eisers] op de rol van 22 juni 2022 dat onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven met het verzoek om vonnis te wijzen. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] zijn broer en zus. Op 28 januari 2016 zijn zij een koopovereenkomst aangegaan met Stichting de Alliantie (hierna: de Alliantie) en een aannemingsovereenkomst met Hurks Bouw Almere B.V. (hierna: Hurks) voor een appartement in het project [projectnaam] , kavel [kavelnr.] (hierna: het project). Dit betrof een nog te bouwen appartementencomplex aan de [locatie] . De koopsom van het appartement bedroeg € 109.128,78 en de aanneemsom € 102.371,22. 
      
    
    
      2.2.
      De koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst zijn gesloten onder (onder meer) de opschortende voorwaarde dat binnen negen maanden na ondertekening van de aannemingsovereenkomst de vereiste omgevingsvergunning voor het project is afgegeven en formele rechtskracht heeft verkregen. De overeengekomen termijn van negen maanden is nadien verlengd met drie maanden, zodat deze opschortende voorwaarde uiterlijk op 28 januari 2017 moest zijn vervuld.
      
    
    
      2.3.
      De Alliantie had in juni 2015 een omgevingsvergunning voor het project aangevraagd. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: het college) heeft via publicatie in de Staatscourant op 9 december 2015 kenbaar gemaakt voornemens te zijn een omgevingsvergunning te verlenen. Het college heeft het ontwerp-besluit met ingang van 10 december 2015 ter inzage gelegd. De termijn waarbinnen een zienswijze kon worden ingediend, eindigde op 20 januari 2016.
      
    
    
      2.4.
      Tegen het ontwerp-besluit is één zienswijze ingediend. Dat is gedaan namens [naam 1] en [naam 2] als directeuren van [naam bv 1] B.V. en namens [naam 3] als directeur van [naam bv 2] B.V. (hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [gezamelijke naam] ). De zienswijze van [gezamelijke naam] is gedateerd 18 januari 2016. 
      
    
    
      2.5.
      
        Op 19 januari 2016 heeft tussen [naam 1] en [naam 4] (hierna: [naam 4] ), een medewerker van de afdeling vergunningen/team bouw van de gemeente van wie [gezamelijke naam] eerder de stukken behorend bij het ontwerp-besluit had ontvangen, de navolgende 
        e-mailwisseling plaatsgevonden.
      
      
      - Om 13:37 uur schrijft [naam 1] aan [naam 4] :
      
        “(…) Vandaag hebben jullie per aangetekende post onze zienswijze op onderstaande vergunningen ontvangen. Wij willen mededelen dat deze in samenspraak met de Koninklijke Metaalunie is opgesteld. (…) vanwege tijdsdruk lukte het niet meer om de Metaalunie te machtigen. Vandaar dat deze brief vanuit [gezamelijke naam] is verstuurd. Dit ter info. (…)”
      
      
      - Om 15:50 uur schrijft [naam 4] aan [naam 1] :
      
        
          “(…) Dank voor deze informatie. 
        
        
          Ik kan natuurlijk wachten op (een digitale kopie van) het origineel, maar vroeg mij af of u mij nu al een (gescande) kopie van de zienswijze kunt toesturen? (…)”
        
      
      
      - Om 16:18 uur schrijft [naam 1] aan [naam 4] :
      
        “(…) Mijn scanner is kapot. Het lukt mij dus niet om de zienswijze te scannen. Track and trace van Post NL gaf aan dat de zienswijze vanochtend door de heer [naam 5] in ontvangst is genomen. (…)” 
      
    
    
      2.6.
      Bovenaan de zienswijze van [gezamelijke naam] is door de gemeente na ontvangst daarvan genoteerd: “nr: [nummer] Ontvangen: 21 januari 2016”. 
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 21 januari 2016 heeft het college aan [gezamelijke naam] bevestigd dat de zienswijze op 21 januari 2016 is binnengekomen.
      
    
    
      2.8.
      Na (inhoudelijke) behandeling van de zienswijze van [gezamelijke naam] heeft het college op 20 december 2016 een omgevingsvergunning verleend voor het project, dat wil zeggen voor het oprichten van 37 koopwoningen. 
      
    
    
      2.9.
      Tegen het besluit tot vergunningverlening heeft [gezamelijke naam] beroep ingesteld bij de bestuursrechter van de rechtbank Amsterdam. [eisers] hebben zich, samen met andere beoogde kopers, in die procedure gemeld als derde-belanghebbenden. In de bestuursrechtelijke procedure is onder meer aan de orde gekomen of de beoogde kopers als derde-belanghebbende zijn aan te merken. De bestuursrechter heeft in een viertal samenhangende zaken, waaronder het beroep tegen de verleende omgevingsvergunning voor het project, op 16 mei 2017 een regiezitting gehouden en op 6 februari 2018 een inhoudelijke mondelinge behandeling. 
      
    
    
      2.10.
      Tijdens de regiezitting van 16 mei 2017 is onder meer de vraag besproken of de zienswijze van [gezamelijke naam] tijdig is ingediend. De zittingsaantekeningen van de griffier van de regiezitting op 16 mei 2017 vermelden onder meer het volgende:
      
      
        
          “(…) 
        
        
          Vo [voorzitter, toevoeging rechtbank]: Tijdigheid zienswijze. Productie 3, een e-mailwisseling tussen de heer [naam 1] en de heer [naam 4] , track and trace geeft aan dat zienswijze op 19 januari in ontvangst is genomen.
      
      
      
        
          
            [naam 1] : heb print screen van track and trace.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
            [naam 6]
           [gemachtigde namens de gemeente, toevoeging rechtbank]: Mailtje over scan, maar is al afgegeven, systeem track and trace, van bodes postkamer, op de 19e binnengekomen. Pas op de 21e ingeboekt, zegt niet zoveel. Speurtocht gedaan naar envelop, maar kon ik niet vinden. Uit      e-mail blijkt tijdig binnengekomen.
      
      
      
        
          
            [naam 1] : komt naar voren en overlegt track and trace. Aangetekend verzonden.
        
      
      
      
        
          Bode maakt kopieën.
        
      
      
      
        
          Vo: getekend door [naam 5] in de ochtend. Kan alleen niet zien welke brief het is. 3s nummer op envelop waarschijnlijk. In ieder geval een onderbouwing van de e-mail.
        
      
      
      
        
          
            [naam 1] : stuur niet elke dag een brief naar de gemeente.
        
      
      
      
        
          
            [naam 6] : Post die op de 20e binnenkomt, volgende dag ingeboekt is wel gebruikelijk.
        
      
      
      
        
          Knol [oudste rechter, toevoeging rechtbank]: Geen aanleiding voor twijfels over tijdigheid dus?
      
      
      
        
          
            [naam 6] : Nee, betreffende collega wist van 19 januari, dat het toen binnen was gekomen, geen reden voor twijfel. Ben er zelf nog achteraan gegaan. Enige manier waarop het te laat zou zijn geweest, had het niet met post moeten komen, op ochtend zelf in brievenbusje gestopt, of in de hal aangegeven bij balie. Dan krijg je kopie voorblad met ontvangststempel. Niet het geval. Het gebeurt vaak dat poststuk pas op de dag erna ingeboekt.
        
      
      
      
        
          
            [naam 7]
           [gemachtigde van de gemeente, toevoeging rechtbank]: In aanvulling daarop, postregistratie werkt zo, verzamelt bij centrale locatie, moment ontvangst en inboeking zit tijd tussen. Stadskantoor in ontvangst en pas ontvangstbericht op 21e ingekomen, vandaar.
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Vo: rechtbank gaat er een beslissing over nemen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.11.
      Op de zitting van 6 februari 2018 heeft de bestuursrechter beslist dat de beoogde kopers, onder wie [eisers] , geen rechtstreeks belang hebben bij het besluit over de omgevingsvergunning. De bestuursrechter heeft hen daarom niet langer aangemerkt als derde-belanghebbenden. Daardoor mochten zij niet langer deelnemen aan de procedure over de omgevingsvergunning.
      
    
    
      2.12.
      Op 15 maart 2018 heeft de bestuursrechter uitspraak gedaan. In die uitspraak is het beroep van [gezamelijke naam] inhoudelijk beoordeeld. De bestuursrechter heeft het beroep van [gezamelijke naam] gegrond verklaard, het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning voor het project vernietigd, maar de rechtsgevolgen van dat besluit in stand gelaten. Vervolgens heeft [gezamelijke naam] tegen de uitspraak van de bestuursrechter hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Bij uitspraak van 19 september 2018 is [gezamelijke naam] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Als motivering is daarvoor gegeven dat [gezamelijke naam] – vanwege het inmiddels gewijzigde bestemmingsplan – met het ingestelde hoger beroep het door hem gewenste resultaat niet meer kon bereiken en er ook overigens geen belang meer bestond bij een inhoudelijke beoordeling van de gronden van het hoger beroep. 
      
    
    
      2.13.
      De omgevingsvergunning voor het project heeft als gevolg van de bestuursrechtelijke procedures niet uiterlijk op 28 januari 2017 formele rechtskracht verkregen. De opschortende voorwaarde waaronder zowel de koopovereenkomst tussen [eisers] en de Alliantie als de aannemingsovereenkomst tussen [eisers] en Hurks was aangegaan, is daarmee niet vervuld. Daardoor zijn de koopovereenkomst en de aanneemovereenkomst niet tot stand gekomen.
      
    
    
      2.14.
      Een groep van 42 beoogde kopers in het project, onder wie [eisers] , zijn op 6 april 2018 een civiele procedure begonnen tegen de Alliantie en Hurks. In die procedure vorderden zij, kort gezegd, nakoming van de koop- en de aannemingsovereenkomst met als argument (onder meer) dat de Alliantie en Hurks zich in redelijkheid niet op de opschortende voorwaarde konden beroepen. Bij vonnis van 11 september 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van de beoogde kopers afgewezen. 
      
    
    
      2.15.
      Op 13 december 2019 hebben [eisers] van de Alliantie het aanbod gekregen om het appartement te kopen tegen een (inmiddels hoger) bedrag van € 335.000,-. [eisers] hebben van dit aanbod geen gebruik gemaakt. Voor hen was het niet mogelijk om dit bedrag te betalen. 
      
    
    
      2.16.
      Op 25 maart 2021 heeft de advocaat van [eisers] een aansprakelijkstelling aan de gemeente gestuurd. In die brief staat dat de gemeente ten onrechte de zienswijze van [gezamelijke naam] in behandeling heeft genomen en dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade van [eisers] die daarvan het gevolg is. 
      
    
    
      2.17.
      De verzekeraar van de gemeente heeft bij brief van 7 oktober 2021 aansprakelijkheid van de hand gewezen. 
      
    
    
      2.18.
      Bij de verzetdagvaarding heeft de gemeente een document overgelegd met daarin op de computer gemaakte notities van [naam 4] over de omgevingsvergunning voor het project. Pagina 1 en 3 van die notities luiden, voor zover hiervan belang, als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
      
        (…)
      
      
      
      
      
        
          
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eisers] hebben in de inleidende dagvaarding gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
        I. voor recht verklaart dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] door de zienswijze van [gezamelijke naam] in behandeling te nemen;
        II. voor recht verklaart dat de gemeente aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het onrechtmatige handelen van de gemeente;
        III. de gemeente veroordeelt tot vergoeding van de door [eisers] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente conform artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW).
      
      
    
    
      3.2.
      Aan hun vorderingen leggen [eisers] , samengevat, het volgende ten grondslag. De gemeente heeft onrechtmatig gehandeld door de zienswijze van [gezamelijke naam] in behandeling te nemen. Die zienswijze was te laat ingediend. Door de zienswijze ten onrechte niet buiten behandeling te stellen, heeft de gemeente in strijd gehandeld met de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook is de handelswijze van de gemeente niet in lijn met wat van een redelijk handelend bestuursorgaan mag worden verwacht. Als gevolg van het handelen van de gemeente is de opschortende voorwaarde uit de koop- en de aannemingsovereenkomst niet ingetreden. Indien de zienswijze buiten behandeling zou zijn gesteld, zou het besluit over de omgevingsvergunning vóór het eindigen van de termijn van de opschortende voorwaarde formele rechtskracht hebben verkregen en zouden de koopovereenkomst met de Alliantie en de aannemingsovereenkomst met Hurks tot stand zijn gekomen. [eisers] hebben als gevolg van het onrechtmatig handelen schade geleden die aan de gemeente moet worden toegerekend. Het was voor [eiser 1] in 2016 met hulp van zijn zus nog net mogelijk om het appartement te financieren. Vanwege de enorme stijging van woningprijzen in Amsterdam kon [eiser 1] het appartement of een andere vergelijkbare woning in Amsterdam niet meer financieren. 
      
    
    
      3.3.
      In het verstekvonnis zijn de vorderingen van [eisers] integraal toegewezen en is de gemeente veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot de dag van die uitspraak begroot op € 991,21, en in de nakosten.
      
    
    
      3.4.
      
        De gemeente vordert in het verzet dat zij wordt ontheven van de tegen haar bij het verstekvonnis uitgesproken veroordeling en dat de vorderingen van [eisers] alsnog worden afgewezen. Primair voert de gemeente aan dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld. De zienswijze van [gezamelijke naam] was volgens de gemeente op 19 januari 2021 en daarmee tijdig ingediend, zodat die zienswijze terecht in behandeling is genomen. Pas op 21 januari 2016 is de zienswijze in het interne systeem verwerkt. Vanwege de grootte van de organisatie en de wijze van postverwerking kan het enkele dagen duren voordat een poststuk in het systeem is verwerkt en van een stempel is voorzien. 
        Subsidiair voert de gemeente aan dat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste omdat de beweerdelijk geschonden norm niet strekt ter bescherming van de belangen van [eisers] , noch tegen het ontstaan van zuivere vermogensschade. Eveneens subsidiair voert de gemeente aan dat causaal verband ontbreekt, omdat ook als de zienswijze van [gezamelijke naam] buiten behandeling zou zijn gesteld, de omgevingsvergunning niet onherroepelijk zou zijn geworden vóór het eindigen van de termijn van de opschortende voorwaarde. Ook tegen een eventueel besluit tot buitenbehandelingstelling van zijn zienswijze zou [gezamelijke naam] beroep en hoger beroep hebben ingesteld bij de bestuursrechter. Gedurende die procedure zou de omgevingsvergunning niet onherroepelijk zijn geworden waardoor de koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst niet tot stand zouden zijn gekomen, aldus de gemeente.
      
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat de gemeente in zoverre in haar verzet tegen het verstekvonnis kan worden ontvangen.
      
      
        
          Onrechtmatig handelen; zienswijze te laat ingediend?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Ter beoordeling ligt voor of de gemeente tegenover [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW. Dat onrechtmatig handelen bestaat er volgens [eisers] uit dat de gemeente de zienswijze van [gezamelijke naam] (hierna: de zienswijze) inhoudelijk in behandeling heeft genomen, terwijl deze te laat was ingediend. 
      
    
    
      4.3.
      De al dan niet tijdigheid van de ingediende zienswijze vormt het eerste geschilpunt tussen partijen.
      
    
    
      4.4.
      De gemeente heeft zich voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling en meest verstrekkend op het standpunt gesteld dat formele rechtskracht toekomt aan de uitspraak van de bestuursrechter. Aangezien uit die uitspraak volgt dat de bestuursrechter van oordeel is dat de zienswijze van [gezamelijke naam] tijdig was ingediend, moet daarvan worden uitgegaan, aldus de gemeente. 
      
    
    
      4.5.
      
        De rechtbank verwerpt dit verweer. Indien de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan over een besluit waarvan beroep bij hem openstaat, is de burgerlijke rechter gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van dat besluit. 
        De burgerlijke rechter is bij de beoordeling van een geschilpunt dat niet de geldigheid van het besluit betreft niet gebonden aan de (inhoudelijke) overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit. Aan iemand die geen belanghebbende is bij een bestuursrechtelijk besluit kan de formele rechtskracht daarvan niet worden tegengeworpen. Nog daargelaten de vraag of de tijdigheid van de zienswijze een geschilpunt is dat de geldigheid van het besluit betreft, geldt dat de bestuursrechter heeft beslist dat [eisers] geen derde-belanghebbenden zijn bij het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning (zie hiervoor 2.11). Nu [eisers] niet zijn aangemerkt als belanghebbende in de procedure bij de bestuursrechter kan de formele rechtskracht van het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning niet aan [eisers] worden tegengeworpen.
      
      
    
    
      4.6.
      Het voorgaande betekent dat de vraag of de zienswijze van [gezamelijke naam] tegen de omgevingsvergunning tijdig was ingediend, in deze civiele procedure inhoudelijk kan worden beoordeeld.
      
      
        
          Artikel 6:9 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
        
      
      
    
    
      4.7.
      De vraag of de zienswijze tijdig is ingediend, moet worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 6:9 Awb. Artikel 6:9 Awb heeft betrekking op bezwaarschriften en beroepschriften, maar in artikel 3:16 lid 3 Awb is bepaald dat artikel 6:9 Awb van overeenkomstige toepassing is op de indiening van schriftelijke zienswijzen.
      
    
    
      4.8.
      Op grond van artikel 6:9 lid 1 Awb is de zienswijze tijdig ingediend indien deze voor het einde van de termijn is ontvangen. Op grond van artikel 6:9 lid 2 Awb is, bij verzending per post, de zienswijze ook tijdig ingediend indien deze voor het einde van de termijn ter post is bezorgd en niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.
      
    
    
      4.9.
      Partijen zijn het erover eens dat de termijn voor indiening van de zienswijze eindigde op 20 januari 2016. Over de datum waarop de zienswijze door de gemeente is ontvangen, verschillen partijen van mening. Volgens [eisers] is de zienswijze op 21 januari 2016 ontvangen. Volgens de gemeente heeft zij de zienswijze op 19 januari 2016 ontvangen. 
      
    
    
      4.10.
      De gemeente heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat in het midden kan blijven op welk van beide data de zienswijze is ontvangen, omdat, ook als ervan uit wordt gegaan dat zij de zienswijze op 21 januari 2016 heeft ontvangen, de zienswijze tijdig was op grond van artikel 6:9 lid 2 Awb. De zienswijze is dan namelijk niet later dan een week na afloop van de termijn ontvangen, aldus de gemeente. 
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank volgt de gemeente niet in dit standpunt. Voor de toepassing van artikel 6:9 lid 2 Awb is in de eerste plaats vereist dat de zienswijze vóór het einde van de termijn ter post is bezorgd, dat wil zeggen op de brievenbus is gedaan of als aangetekende verzending aangeboden aan PostNL. Dat dit het geval is geweest, kan in dit geval niet worden vastgesteld. De envelop van de zienswijze heeft de gemeente niet meer kunnen achterhalen en ook andere gegevens op basis waarvan kan worden vastgesteld dat de zienswijze voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, ontbreken. 
      
    
    
      4.12.
      Voor de vraag of de zienswijze al dan niet tijdig is ingediend, is het dus, gelet op het bepaalde in artikel 6:9 lid 1 Awb, van belang om vast te stellen wat de datum van ontvangst van de zienswijze door de gemeente is geweest: 19 januari 2016 of 21 januari 2016. 
      
      
        
          Bewijslastverdeling
        
      
      
    
    
      4.13.
      De partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten draagt ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.
      
    
    
      4.14.
      Aangezien [eisers] zich erop beroepen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door een te laat ingediende zienswijze in behandeling te nemen, dragen zij volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast van het gestelde feit dat de zienswijze te laat is ingediend.
      
    
    
      4.15.
      
        [eisers] betogen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast in dit geval moet worden omgekeerd, althans dat voor de gemeente een verzwaarde stelplicht geldt. [eisers] wijzen daarbij op hun moeilijke bewijspositie. Aangezien de gemeente de zienswijze in ontvangst heeft genomen, bevinden eventuele gegevens over die ontvangst zich uitsluitend in het domein van de gemeente. De gemeente heeft ook de plicht om de datum van ontvangst van zienswijzen te registreren, maar heeft haar administratie niet op orde. Zo heeft de gemeente de envelop van de zienswijze niet bewaard, terwijl de stempel daarop het bewijs is van de datum van binnenkomst, aldus steeds [eisers]
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank overweegt dat omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden kan plaatsvinden. Het bestaan van bewijsnood is op zichzelf onvoldoende reden om de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid om te keren. Indien echter de partij die volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast draagt in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij, kan omkering van de bewijslast geboden zijn. Dat sprake is van een dergelijke situatie, is niet komen vast te staan. Daartoe is het volgende van belang.
      
    
    
      4.17.
      
        Op zichzelf is juist dat [eisers] geen gemakkelijke bewijspositie hebben. Niet is echter gebleken dat dat is veroorzaakt door toedoen van de gemeente. Weliswaar heeft de gemeente de envelop van de zienswijze niet bewaard of gescand, maar niet gezegd is dat, indien dat wel zou zijn gebeurd, aan de hand daarvan had kunnen worden vastgesteld wat de datum van ontvangst daarvan was. Volgens de toelichting van de gemeente over de wijze van postverwerking destijds bij stadsdeel Noord werd een envelop bij binnenkomst namelijk niet meteen geopend en van een datumstempel voorzien, maar eerst overgebracht naar een andere locatie. Met die werkwijze is tijd gemoeid. Pas op die andere locatie wordt de post ingeboekt en van een datumstempel voorzien. Gelet hierop heeft [eisers] niet duidelijk gemaakt waarom het door de gemeente niet bewaren van de envelop [eisers] in een moeilijker bewijspositie heeft gebracht.
        Verder is het, anders dan [eisers] hebben aangevoerd, niet zo dat gegevens over de ontvangst van de zienswijze zich uitsluitend in het domein van de gemeente bevinden. Die gegevens kunnen zich (deels) ook in het domein van de verzender van het poststuk bevinden, bijvoorbeeld bij aangetekende verzending (met handtekening voor ontvangst) van een poststuk. 
      
      
    
    
      4.18.
      Het voorgaande brengt mee dat niet is komen vast te staan dat [eisers] in een onredelijk zware bewijspositie zijn geraakt door toedoen van de gemeente. Dat betekent dat de rechtbank geen aanleiding ziet voor omkering van de bewijslast en dat de wettelijke hoofdregel van artikel 150 Rv toepassing vindt. 
      
    
    
      4.19.
      Wel geldt in dit geval een verzwaarde motiveringsplicht voor de betwisting door de gemeente van de ontvangstdatum van de zienswijze. Reden daarvoor is dat de gemeente op de zienswijze een ontvangststempel met als datum 21 januari 2016 heeft geplaatst en die ontvangstdatum ook heeft vermeld in de aan [gezamelijke naam] gestuurde ontvangstbevestiging van de zienswijze.  
      
    
    
      4.20.
      Ter onderbouwing van haar betwisting heeft de gemeente onder meer verwezen naar de e-mailwisseling tussen [naam 1] en [naam 4] op 19 januari 2016 (zie r.o. 2.5), de interne digitale notities van [naam 4] (zie r.o. 2.18) en de op de zitting bij de bestuursrechter door [gezamelijke naam] getoonde track and trace code van een aangetekende verzending aan de gemeente (zie 2.10). Verder heeft de gemeente naar voren gebracht dat de ontvangststempel en de in de ontvangstbevestiging genoemde datum niet kloppen en daarbij uitleg gegeven over hoe destijds de werkwijze van postverwerking bij de gemeente verliep. Die werkwijze kon ertoe leiden dat de ontvangststempel van de datum op een poststuk van latere datum was dan de dag waarop het poststuk door de gemeente was ontvangen. 
      
    
    
      4.21.
      Met deze gemotiveerde betwisting heeft de gemeente naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de op de gemeente rustende verzwaarde motiveringsplicht. 
      
    
    
      4.22.
      Het voorgaande betekent dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv aan [eisers] zou moeten worden opgedragen te bewijzen dat de zienswijze op 21 januari 2016 door de gemeente is ontvangen. De rechtbank is echter van oordeel dat in dit geval bewijslevering achterwege kan blijven. Ook als [eisers] in die bewijsopdracht zouden slagen, moet de rechtbank, alvorens tot aansprakelijkheid van de gemeente te komen, onder meer ook vaststellen of er causaal verband is tussen het (verondersteld) onrechtmatig handelen en de door [eisers] gestelde schade. Naar het oordeel van de rechtbank is      – ook als veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat de zienswijze te laat was ingediend en de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door die zienswijze inhoudelijk in behandeling te nemen – niet aannemelijk geworden dat een causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) bestaat tussen dat handelen en de gestelde schade. De rechtbank licht dat hierna toe.
      
      
        
          Causaal verband (conditio sine qua non-verband)
        
      
      
    
    
      4.23.
      Voor de vestiging van aansprakelijkheid is op grond van artikel 6:162 BW vereist dat een conditio sine qua non-verband bestaat tussen onrechtmatige daad en geleden schade. Daarbij moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Wanneer de schade ook zonder onrechtmatige daad zou zijn ontstaan, ontbreekt het conditio sine qua non-verband. 
      
    
    
      4.24.
      Het gaat er in dit geval dan om of de omgevingsvergunning uiterlijk op 28 januari 2017 onherroepelijk zou zijn geworden indien de gemeente de zienswijze van [gezamelijke naam] tegen het ontwerp-besluit als te laat zou hebben aangemerkt en die zienswijze buiten behandeling zou hebben gelaten. De schade is volgens [eisers] namelijk geleden als gevolg van het niet tot stand komen van de koop- en de aannemingsovereenkomst met de Alliantie en met Hurks, terwijl voor die totstandkoming onder meer nodig was dat de omgevingsvergunning uiterlijk op 28 januari 2017 onherroepelijk was. Het moment van onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning is daarmee een essentieel element. Een omgevingsvergunning wordt pas onherroepelijk nadat er geen rechtsmiddel meer tegen openstaat.
      
    
    
      4.25.
      Indien de gemeente de zienswijze als te laat zou hebben aangemerkt en buiten behandeling zou hebben gelaten, zou zij dat, naar moet worden aangenomen, relatief kort na indiening van de zienswijze hebben kunnen laten weten aan [gezamelijke naam] . Over de vraag of de omgevingsvergunning in die situatie dan ook eerder dan in december 2016 zou zijn verleend, hebben partijen zich niet uitgelaten. Dat dat eerder dan in december 2016 zou zijn gebeurd, ligt niet erg voor de hand, aangezien de gemeente het traject voor deze vergunning kennelijk samen liet lopen met samenhangende aanvragen voor andere omgevingsvergunningen. Blijkens de notities van [naam 4] moest er daarnaast nog een aanvullend geluidonderzoek plaatsvinden. Dat de omgevingsvergunning eerder dan in december 2016 zou zijn verleend, is daarmee niet aannemelijk geworden. Overigens, ook als er in het voordeel van [eisers] van uit zou worden gegaan dat de omgevingsvergunning, na buiten behandeling laten van de zienswijze van [gezamelijke naam] , al in het voorjaar van 2016 zou zijn verleend, kan dat [eisers] , gelet op het navolgende niet baten.
      
    
    
      4.26.
      Met een buitenbehandelingstelling van zijn zienswijze zou [gezamelijke naam] geen inhoudelijke beoordeling van zijn zienswijze hebben gekregen van de gemeente. Aangenomen moet worden dat [gezamelijke naam] ook in dat geval beroep (en hoger beroep) bij de bestuursrechter zou hebben ingesteld tegen de omgevingsvergunning. Redengevend daarvoor is dat [gezamelijke naam] – zo blijkt uit de door hem gevoerde procedures – het niet eens was met het ontwerp-besluit en de daarop gevolgde daadwerkelijke verlening van de omgevingsvergunning en kennelijk sterk gemotiveerd was om de omgevingsvergunning aan te vechten. Hij heeft, in de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, immers geen genoegen genomen met de inhoudelijke behandeling van zijn zienswijze door de gemeente en heeft zich evenmin neergelegd (na een inhoudelijke behandeling van zijn bezwaren) bij het oordeel van de bestuursrechter in eerste aanleg. Er is geen enkele reden om aan te nemen – en door [eisers] is een dergelijke reden ook niet aangevoerd – dat dit anders zou zijn geweest als de gemeente de zienswijze van [gezamelijke naam] buiten behandeling zou hebben gelaten. 
    
    
      4.27.
      
        [eisers] hebben nog wel aangevoerd dat er op grond van artikel 6:13 Awb geen recht van beroep is als de zienswijze te laat is ingediend en dat [gezamelijke naam] in dat geval in zijn eventuele beroep tegen de omgevingsvergunning niet-ontvankelijk zou zijn verklaard. Als [gezamelijke naam] toch zou hebben doorgeprocedeerd, zou dat volgens [eisers] onredelijk gebruik van procesrecht zijn geweest en zou om die reden van de onherroepelijkheid van de omgevingsvergunning moeten worden uitgegaan. 
      
    
    
      4.28.
      Juist is dat voor de ontvankelijkheid van [gezamelijke naam] in zijn beroep tegen de omgevingsvergunning bepalend is of hij tijdig een zienswijze had ingediend. Als de gemeente de zienswijze wegens te late indiening buiten behandeling zou hebben gesteld, zou het voorleggen van die kwestie aan de bestuursrechter door [gezamelijke naam] echter niet kunnen worden aangemerkt als een kansloze procedure of onredelijk gebruik van procesrecht. [gezamelijke naam] beschikte immers over een track and trace code met bevestiging dat een door hem aangetekend verzonden stuk op 19 januari 2016 door een medewerker van de gemeente in ontvangst was genomen. Het bestaan van deze track and trace code als zodanig is door [eisers] niet, althans onvoldoende, betwist. [eisers] heeft wel aangevoerd dat een track and trace code geen uitsluitsel geeft over de inhoud van de aangetekende zending en dat die code dus nog niet bewijst dat de aangetekende zending de zienswijze bevatte. Dit is op zichzelf juist, maar dat neemt niet weg dat in de bestuursrechtelijke procedure discussie mogelijk was over de juistheid van de beslissing van de gemeente indien deze tot buitenbehandelingstelling van de zienswijze zou hebben besloten. Van onredelijk gebruik van procesrecht zou dan in elk geval geen sprake zijn geweest.
      
    
    
      4.29.
      Ten slotte is de vraag hoe lang een procedure bij de bestuursrechter over de omgevingsvergunning (als deze niet pas in december 2016 maar bijvoorbeeld al in het voorjaar van 2016 zou zijn afgegeven) zou hebben geduurd na een buitenbehandelingstelling van de zienswijze door de gemeente. Zouden de bestuursrechtelijke procedures in dat geval uiterlijk op 28 januari 2017 zijn afgerond zodat de omgevingsvergunning uiterlijk op 28 januari 2017 onherroepelijk zou zijn geworden? De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Gelet op de omstandigheid dat de procedure bij de bestuursrechter in eerste aanleg en hoger beroep over de omgevingsvergunning in werkelijkheid één jaar en negen maanden heeft geduurd, is er in elk geval geen reden om aan te nemen dat een procedure bij de bestuursrechter over de omgevingsvergunning na een buitenbehandeling van de zienswijze aanzienlijk korter dan een jaar zou hebben geduurd. [eisers] hebben in dit verband ook niets aangevoerd op basis waarvan zou moeten worden aangenomen dat een procedure bij de bestuursrechter in eerste aanleg én hoger beroep uiterlijk op 28 januari 2017 al volledig zou zijn afgerond. 
      
    
    
      4.30.
      Uit het voorgaande volgt dat zeer waarschijnlijk is dat, ook indien de gemeente de zienswijze van [gezamelijke naam] buiten behandeling zou hebben gelaten vanwege niet-tijdige indiening daarvan, de omgevingsvergunning niet onherroepelijk zou zijn geworden op uiterlijk 28 januari 2017. Daarmee is er in dit opzicht geen verschil met de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Dat betekent dat het vereiste conditio sine qua non-verband ontbreekt. 
      
    
    
      4.31.
      Nu er geen conditio sine qua non-verband is, is reeds om die reden van aansprakelijkheid van de gemeente geen sprake. Het verweer van de gemeente met betrekking tot het relativiteitsvereiste kan daarom onbesproken blijven. 
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.32.
      De slotsom is dat het verzet tegen het verstekvonnis gegrond is en dat het verstekvonnis niet in stand kan blijven. Het verstekvonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [eisers] moeten alsnog worden afgewezen.
      
    
    
      4.33.
      
        [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de verstek- en de verzetprocedure worden verwezen. De door [eisers] te vergoeden kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - griffierecht		667,00
      - salaris advocaat		1.126,00 (2,0 punten × tarief € 563,00)
      Totaal	€ 	1.793,00
      
    
    
      4.34.
      De kosten van [eisers] van het betekenen van het verstekvonnis (€ 131,54) komen echter op grond van het bepaalde in artikel 141 Rv voor rekening van de gemeente, omdat deze kosten een gevolg zijn van het feit dat de gemeente in eerste instantie niet is verschenen. Ook de kosten van het betekenen van de verzetdagvaarding blijven om diezelfde reden voor rekening van de gemeente. 
      
    
    
      4.35.
      Nakosten zijn ambtshalve toewijsbaar en zullen worden begroot op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      vernietigt het door deze rechtbank op 13 oktober 2021 onder zaaknummer / rolnummer C/13/707228 / HA ZA 21-816 gewezen verstekvonnis, 
      
      
        en opnieuw beslissend
      
      
    
    
      5.2.
      wijst de vorderingen van [eisers] af,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de gemeente in de kosten die zijn veroorzaakt door het aanvankelijk niet verschijnen, aan de zijde van [eisers] begroot op € 131,54 voor de kosten van de betekening van het verstekvonnis, 
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eisers] in de overige kosten van de verstekprocedure, aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak begroot op nihil, en in de overige kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.793,00,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de gemeente begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.T. Kruis, rechter, bijgestaan door mr. K.E. Luijckx, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2022.
      
    
  
  
    type:  
    coll: