ECLI:NL:GHSHE:2016:1366, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-04-2016, 200.181.736_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verzoek voorlopig deskundigenonderzoek na gezamenlijk partij onderzoek/ geen belang bij onderzoek door neuroloog ten aanzien van geformuleerde nadere vragen, voor zover al niet beantwoord door gezamenlijke deskundige/ ten overvloede: causaal verband tussen gestelde fout en pas later uitgevoerde operatie niet aannemelijk.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer: 		200.181.736/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 	C/03/206689 / HA RK 15-122
    
    
    
      
        Beschikking van 7 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. P.H.M. Hartmans te Eijsden-Margraten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Zuyderland Medisch Centrum,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna: Zuyderland,
      advocaat: mr. E.J.C. de Jong te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      De rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, heeft in haar beschikking van 7 september 2015 het verzoek van [verzoeker] een (aanvullend) voorlopig deskundigenonderzoek ex artikel 202 Rv te bevelen afgewezen.
      
    
    
      1.2.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 november 2015, heeft [verzoeker] verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking waarvan beroep te vernietigen en alsnog recht doende te beslissen dat er een nieuw dan wel aanvullend deskundigenbericht dient te worden geëntameerd, daar er door [verzoeker] steekhoudende argumenten en bezwaren zijn aangevoerd tegen de inhoud van het reeds geëntameerde deskundigenbericht van dr. [deskundige] en daarbij
        
          primair te bepalen dat Zuyderland de kosten van dit deskundigenbericht dient te vergoeden, nu deze kosten onlosmakelijk onderdeel uitmaken van de schade die [verzoeker] lijdt als gevolg van het medisch onzorgvuldig handelen van het Zuyderland, daar deze kosten worden gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade en derhalve aan zijn te merken als kosten in de zin van artikel 6:96 BW;
        
          subsidiair te bepalen dat Zuyderland gehouden is deze kosten te vergoeden op grond van artikel 6:98 BW nu - ondanks dat aansprakelijkheid nog niet vast staat - er in deze wel een grond voor aansprakelijkheid aanwezig is;
        
          meer subsidiair te bepalen dat de kosten van de deskundige in debet worden gesteld en aan [verzoeker] geen voorschot wordt opgelegd ex artikel 195 Rv, daar aan hem een toevoeging door de Raad voor de Rechtsbijstand is toegekend.
        Voorts heeft [verzoeker] verzocht Zuyderland te veroordelen in de kosten van beide instanties. 
      
      
    
    
      1.3.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 januari 2016, heeft Zuyderland verzocht om [verzoeker] in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het beroep te verwerpen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep. 
      
    
    
      1.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 maart 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [verzoeker] , bijgestaan door zijn advocaat mr. M. Jilsink, waarnemend voor mr. P.H.M. Hartmans;
      - mr. E.J.C. de Jong, advocaat van Zuyderland.
      
    
    
      1.5.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van de door mr. Jilsink ter zitting in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota.
      
    
  
  
    
      2De gronden van het verzoek
    
    
      Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift. 
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          
            [verzoeker] lijdt vanaf zijn vroege jeugd aan (verschillende vormen van) epileptische aanvallen. [verzoeker] heeft onder meer last van zogenaamde ‘aura’s’. Hij is voor deze epileptische aanvallen sinds zijn vroege jeugd onder behandeling, maar de aanvallen zijn onbehandelbaar gebleken. Vanaf 1996 nemen de klachten van [verzoeker] toe. 
          In 2000 wordt er door de radioloog en behandelend neuroloog van Stichting Atrium Medisch Centrum Parkstad (hierna: Het Atrium), de rechtsvoorganger van Zuyderland, aanvullend onderzoek verricht met gebruikmaking van een MRI-scan. Uit de MRI-scan komt naar voren dat er een zogenoemde DNET tumor in de hersenen aanwezig is, maar deze tumor wordt door de radioloog en behandelend neuroloog gemist. De behandelend neuroloog, dr. [neuroloog] , besluit tot aanpassing van de medicatie. 
          De frequentie van de aanvallen neemt verder toe tot uiteindelijk 20-30 aanvallen per dag in 2010. [verzoeker] wendt zich tot het AZM (thans MUMC+) te Maastricht, waar bij hem de DNET tumor wordt gediagnosticeerd. Dit is een goedaardige langzaam groeiende tumor die zich vaak al vroeg in de kinderjaren ontwikkelt.
          Op 18 januari 2012 wordt [verzoeker] in het ziekenhuis te Genk (België) geopereerd, waarbij het grootste gedeelte van de tumor wordt verwijderd. Sinds de operatie zijn de duur en de frequentie van de aanvallen fors afgenomen.      
        
        
      
      
        3.1.2.
        
          [verzoeker] is van mening dat, indien de diagnose DNET tumor eerder was gesteld, hij ook eerder een operatie had kunnen ondergaan, zodat de epileptische aanvallen eerder sterk zouden zijn verminderd. Zijn huidige medisch adviseur is ook van mening dat de epileptische aanvallen een direct gevolg zijn van de DNET tumor en dat deze tumor in 2000 verwijtbaar is gemist door de radioloog dan wel de behandelend neuroloog van (de rechtsvoorganger van) Zuyderland. [verzoeker] stelt Zuyderland aansprakelijk voor het verwijtbaar missen van de tumor.
        
      
      
        3.1.3.
        De aansprakelijkheidsverzekeraar van Zuyderland, Centramed, betwist het causaal verband tussen het missen van de tumor in 2000 en de door [verzoeker] gestelde klachten en beperkingen. Teneinde de impasse tussen partijen te doorbreken, is in gezamenlijk overleg besloten tot het verrichten van een onafhankelijk neurologisch onderzoek door dr. [deskundige] (hierna: dr. [deskundige] ), verbonden aan het Canisius-Wilhelmina Ziekenhuis te Nijmegen. De conclusie van dr. [deskundige] in zijn rapport van 9 januari 2014 (bijlage 21 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) is - kort gezegd - dat er geen sprake is van het verwijtbaar missen van de tumor in 2000 (bladzijde 23 van het rapport): “Gezien het nog maar kort bekend zijn van het type tumor en het weinig frequent voorkomen, is dr. [deskundige] van mening dat het dr. [neuroloog] niet te verwijten valt in deze casus de diagnose DNET in 2000 niet te hebben gesteld. De radioverslagen maken er evenmin melding van. Met het verbeteren van ook de MRI diagnostiek in de loop van de tijd alsmede de toenemende bekendheid van DNET zeker ook in centra waar epilepsiechirurgie wordt gedaan, is het niet vreemd dat de diagnose in 2010 eerst werd gesteld. Toen werd volgens betrokkene in Maastricht, een centrum voor epilepsiechirurgie, chirurgische interventie afgeraden, maar blijkens het dossier heeft hij het onderzoek traject afgebroken.”     
        
      
      
        3.1.4.
        
          [verzoeker] is van mening dat in het deskundigenrapport van dr. [deskundige] een aantal onjuistheden en discrepanties staat en hij heeft zich gewend tot de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, met het verzoek een nieuw dan wel aanvullend deskundigenbericht te gelasten. 
        
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [verzoeker] bij gebrek aan belang afgewezen en [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank - onder meer - overwogen dat zelfs indien de behandelend neuroloog dr. [neuroloog] in 2000, gelet op de toenmalige technische onderzoeksmogelijkheden, de juiste diagnose “DNET” had kunnen stellen of [verzoeker] wel had verwezen naar een epileptisch centrum, dit nog niet had geleid tot een operatie-indicatie. Ook nadat deze diagnose in 2010 is gesteld werd immers een operatie - naar Nederlandse maatstaven - niet geïndiceerd geacht. Zodoende is er volgens de rechtbank geen sprake van een causaal verband tussen het gestelde onzorgvuldig handelen en het verrichten van de uiteindelijke operatie. 
      
    
    
      3.3.
      
        
          [verzoeker] kan zich met de afwijzing van zijn verzoek niet verenigen en hij is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen. [verzoeker] heeft drie grieven aangevoerd, die samengevat op het volgende neerkomen. 
        
          [verzoeker] is van mening dat nu enkel het AZM in 2010 niet bereid was een operatie uit te voeren, daarmee niet is gezegd dat ook in 2000 de Nederlandse standaard was dat een operatie niet geïndiceerd was. Volgens het advies d.d. 25 november 2015 van de door [verzoeker] ingeschakelde medisch adviseur [medisch adviseur] (productie 1 beroepschrift) luidt de richtlijn voor medicatieresistente epilepsie (ook in 2000) als volgt: “Verwijs patiënten met epilepsie voor evaluatie van de mogelijkheid van epilepsiechirurgie als de patiënt medicaresistent is, ook als de MRI negatief is, (…) Verwijs deze patiënten voor een beoordeling van de mogelijkheid van epilepsiechirurgie naar gespecialiseerde epilepsiezorg. (…)”. 
        Dat naar Nederlandse maatstaven sprake is van een operatie-indicatie bij een DNET tumor bij medicatieresistente epilepsie volgt volgens [verzoeker] voorts ook uit het schrijven van neurochirurg [neurochirurg] d.d. 14 oktober 2015 (productie 2 beroepschrift), de neurochirurg van het AZM die in 2010 heeft besloten af te zien van een operatie: “Bij het vermoeden van een zogenaamde DNET tumor is de operatie-indicatie feitelijk altijd therapieresistente epilepsie, met andere woorden een epilepsie chirurgische ingreep. Hiervoor zijn bepaalde criteria te hanteren waarbij het belangrijkste is het therapieresistente karakter van de aanvallen ondanks het gebruik van (combinaties van) meerdere anti-epileptica. Afhankelijk van de risico’s van de operatie en de wensen van een patiënt kan dan eventueel tot een epilepsie chirurgische ingreep worden overgegaan.” 
        Ook uit het deskundigenbericht van dr. [deskundige] (bladzijden 22 en 23) blijkt volgens [verzoeker] dat bij medicatieresistente epilepsie de Nederlandse standaard inhoudt dat alsdan een operatie geïndiceerd is.   
        Het AZM heeft de operatie in 2010 niet willen uitvoeren, omdat zij dacht dat [verzoeker] geen wezenlijke verbetering van de epileptische aanvallen in de zin van aura’s zou kunnen verwachten. Zoals uit de (huidige) gezondheidstoestand van [verzoeker] volgt, heeft hij na de operatieve ingreep in Genk in 2012 echter geen aura’s meer en enkel nog last van prikkelingen. Volgens [verzoeker] is er dus wel sprake van een causaal verband tussen het gestelde onzorgvuldig handelen in 2000 en het verrichten van de uiteindelijke operatie, nu een operatie volgens de richtlijn (en dus de Nederlandse standaard) wel degelijk een optie was/is.   
        Voorts is [verzoeker] van mening dat het deskundigenrapport van dr. [deskundige] onjuistheden vermeldt. Zo staat er op bladzijde 25 van het rapport dat [verzoeker] is verwezen naar een epilepsiecentrum en dat daar ook onderzoek is verricht, terwijl het rapport op bladzijde 23 vermeldt dat [verzoeker] (in 2000) niet naar een epileptisch centrum is doorgezonden. Voorts is het rapport volgens [verzoeker] tegenstrijdig en onbegrijpelijk door (op bladzijde 23) enerzijds te vermelden dat de behandelend neuroloog dr. [neuroloog] heeft verzuimd de mogelijkheden van een operatie te exploreren en heeft verzuimd [verzoeker] door te sturen naar een epileptisch centrum en anderzijds toch te concluderen dat er geen sprake is van onzorgvuldig handelen. Het rapport geeft geen antwoord op de (aanvullende) vraag van de medisch adviseur van [verzoeker] of er een T2 specifiek had dienen te worden verricht en een contrastserie, gezien de discrepantie tussen de diagnose en beschrijving van de MRI. Voorts wordt in het rapport kenbaar gemaakt dat wellicht ook de radioloog nalatig zou hebben gehandeld, maar dit wordt niet verder geconcretiseerd. [verzoeker] is van mening dat hij belang heeft bij een nieuw dan wel aanvullend deskundigenbericht, omdat door dr. [deskundige] onvoldoende antwoord is gegeven op de volgende vragen die echter wel van belang zijn om de discussie met Zuyderland over het al dan niet verwijtbaar handelen te beslechten:
        1) 	Is er door de neuroloog verwijtbaar gehandeld gezien het feit dat de MRI-scan een forse discrepantie bevatte, en had hem deze discrepantie moeten opvallen?
        2)	Had de neuroloog deze discrepantie moeten opvallen en had hij, gezien het feit dat er maar weinig MRI-series waren verricht en een T2 specifiek en contrastserie in zijn geheel niet waren verricht, nader onderzoek moeten laten doen door de radioloog dan wel overleg moeten hebben met de radioloog? 
        3)	Zou de tumor dan eerder zijn vastgesteld?
        4)	Is er door de radioloog verwijtbaar gehandeld gezien bovenstaande feiten?
        5)	Indien de tumor toch al in 2000 zou zijn ontdekt, hoe was dan het verdere beloop van [verzoeker] geweest? Zou er dan ook tot 2010 geen operatie-indicatie hebben bestaan?           
      
      
    
    
      3.4.
      
        Het verweer van Zuyderland is als volgt - samengevat - onderbouwd. Volgens Zuyderland heeft [verzoeker] geen redelijk belang bij haar verzoek en het verzoek is evenmin ter zake dienend. Uit de door [verzoeker] aangehaalde brief van neurochirurg [neurochirurg] d.d. 14 oktober 2015 (productie 2 beroepschrift) volgt juist dat er geen aanleiding is om er vanuit te gaan dat bij vaststelling van DNET in het jaar 2000 er in Nederland een indicatie tot opereren zou zijn gesteld. Dr. [neurochirurg] schrijft immers: “Gezien het feit dat dhr. [verzoeker] door een operatieve behandeling geen wezenlijke verbetering van de epileptische aanvallen in de zin van aura’s zou mogen verwachten is wat ons betreft bij deze vermoede diagnose een operatie niet geïndiceerd.” En voorts “Patiënt was in principe onder behandeling bij collega [arts 1] uit [plaats]. Patiënt is bij mij en mijn collega Drs. [arts 2] op consult geweest om een en ander m.b.t. de verwachting dan wel de risico’s van een eventuele operatie te bespreken. Daarbij was er al vanuit de werkgroep epilepsiechirurgie een unaniem besluit genomen dat een operatieve behandeling niet geïndiceerd is.”  Hetgeen [neurochirurg] hier opmerkt heeft, zo moet worden aangenomen, betrekking op de periode nádat in 2010 DNET bij [verzoeker] was vastgesteld, aldus Zuyderland. De mogelijkheid dat [verzoeker] desondanks in 2000 of in ieder geval voor 2010 in Nederland wél zou zijn geopereerd alsmede wat de uitkomst daarvan zou zijn geweest, is volkomen speculatief. Het causaal verband tussen het gestelde onzorgvuldig handelen enerzijds en de schade van [verzoeker] anderzijds ontbreekt.  
        Zelfs indien de bezwaren van [verzoeker] tegen het rapport van [deskundige] hout snijden, is er nog steeds geen sprake van dermate zwaarwegende en steekhoudende bezwaren die ertoe leiden dat het rapport van [deskundige] buiten beschouwing moet worden gesteld. Het rapport is procedureel juist tot stand gekomen, er is hoor en wederhoor toegepast en dr. [deskundige] heeft zijn antwoorden voldoende gemotiveerd. Dat het rapport van dr. [deskundige] [verzoeker] niet welgevallig is, mag geen reden zijn om het verzoek van [verzoeker] tot het houden van een nieuw/aanvullend deskundigenbericht toe te wijzen.      
        Met betrekking tot de door [verzoeker] aangevoerde nog te beantwoorden vragen merkt Zuyderland op dat de beoordeling van het handelen van de radioloog (in 2000!) niet door een neuroloog maar door een andere radioloog dient te geschieden en de vraag of [verzoeker] toch eerder geopereerd zou zijn geweest evenmin door een neuroloog maar door een neurochirurg dient te worden beantwoord. Dit wordt door [verzoeker] echter niet verzocht. Met betrekking tot de wijze waarop de MRI in het jaar 2000 is verricht, suggereert [verzoeker] dat dat onderzoek onvolledig is geweest. Dat blijkt echter nergens uit, ook niet uit het rapport van dr. [deskundige] . 
        Zuyderland heeft haar standpunt verder uitvoerig gemotiveerd in haar verweerschrift alsmede ter zitting van dit hof. 
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.5.1.
        Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld dat een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 30 maart 2007, NJ 2007/189, ECLI:NL:HR:2007:AZ5448). 
        
      
      
        3.5.2.
        Het hof is van oordeel dat [verzoeker] geen belang heeft bij toewijzing van zijn verzoek tot het gelasten van een nieuw dan wel aanvullend neurologisch onderzoek, op grond van het volgende. 
        
        
          3.5.2.1.	De door [verzoeker] voorgedragen vragen (hiervoor weergegeven in 3.3) zijn in het rapport óf reeds beantwoord door dr. [deskundige] (vraag 1, 2, 3 en 4 worden op bladzijde 25 en 26 van het rapport beantwoord) óf hebben betrekking op het functioneren van de radioloog in 2000 waarover een neuroloog niet als deskundige kan oordelen (vraag 1,2, 3 en 4), óf behoeven een oordeel van een neurochirurg als deskundige en niet van een neuroloog (vraag 5).   
        
        
        
          3.5.2.2.	Voorts heeft [verzoeker] geen (overige) steekhoudende argumenten heeft aangevoerd die ertoe kunnen leiden dat het rapport van [deskundige] terzijde moet worden geschoven en dat er een nieuw/aanvullend rapport moet komen. Partijen hebben in gezamenlijk overleg besloten om een onderzoek op neurologisch gebied te laten verrichten door dr. [deskundige] . Zoals Zuyderland onbetwist heeft aangevoerd, is het rapport van dr. [deskundige] procedureel juist tot stand gekomen en is er hoor en wederhoor toegepast. Het rapport is derhalve op zorgvuldige wijze tot stand gekomen.    
          Of destijds in 2000 door de radioloog onzorgvuldig is gehandeld, kan niet door een neuroloog worden beoordeeld. De wijze waarop de MRI in 2000 werd verricht en hiervan verslag werd gedaan was immers de verantwoordelijkheid van de radioloog en niet van de neuroloog. 
          Het hof heeft verder geconstateerd dat er enige onduidelijkheid is over welke verwijzing naar een epilepsiecentrum dr. [deskundige] in zijn rapport (op bladzijde 25) heeft bedoeld. Het hof acht het aannemelijk dat - zoals zijdens Zuyderland tijdens de mondelinge behandeling is betoogd - dr. [deskundige] doelt op het jaar 2010 en wel naar het (epilepsiecentrum van het) AZM. Wat daar verder van zij, het hof acht dit enkele punt van onvoldoende gewicht om een nieuw dan wel aanvullend deskundigenbericht te entameren.   
        
        
        
          3.5.2.3.	Het hof overweegt ten overvloede dat, indien er in 2000 wél een operatie-indicatie zou zijn geweest, geenszins vast staat dat er dan ook daadwerkelijk in 2000 of kort daarna een operatie zou hebben plaatsgevonden en zo ja, of een operatie in 2000 of kort daarna hetzelfde resultaat zou hebben gehad als de operatie in 2012 in Genk, België. 
          Gezien de terughoudendheid om [verzoeker] te opereren na de vaststelling van DNET in 2010 (zowel de neurochirurg van het AZM als de door [verzoeker] als second opinion ingeschakelde neurochirurg van het Academisch ziekenhuis te Aken (Duitsland) heeft - de laatste in ieder geval in eerste instantie-  afgezien van een operatie), kent een dergelijke ingreep kennelijk veel risico’s. Die risico’s zullen in het jaar 2000 of kort daarna mogelijk hetzelfde zijn geweest of wellicht zelfs groter. Voorts is het niet aan een neuroloog om te beoordelen of in 2000 of kort daarna een neurochirurgische ingreep zou zijn gedaan, maar aan een neurochirurg en daartoe strekt het onderhavige verzoek van [verzoeker] niet. Daarmee is een causaal verband tussen het gestelde onzorgvuldig handelen in 2000 en het verrichten van de uiteindelijke operatie in 2012 voorshands onvoldoende aannemelijk.
        
        
      
    
    
      3.6.
      Het verzoek van [verzoeker] dient dan ook bij gebrek aan belang te worden afgewezen en de bestreden beschikking zal derhalve worden bekrachtigd. [verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen - conform het verzoek van Zuyderland - en het hof zal deze kostenveroordeling op de voet van artikel 288 Rv ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten van dit hoger beroep, welke kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van Zuyderland worden begroot op € 711,-- aan verschotten en op € 1.788,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, L.Th.L.G. Pellis en J.J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2016.