ECLI:NL:GHSGR:2010:BM9596, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-06-2010, 200.52.254/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding; uitsluiting van inschrijving wegens niet voldoen aan artikel 3.27.3 ARW 2005; gevolmachtigd directeur hoogste bestuurder van de onderneming?; op grond van eerdere aanbestedingen gewekte verwachtingen.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.052.254/01
    
    Rolnummer rechtbank	: KG ZA 09-1430
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 29 juni 2010
    
    inzake
    
    
      1.	[Naam],
            gevestigd te [plaats],
      2.	[Naam],
            gevestigd te [plaats],
      appellanten,
      hierna te noemen: ieder voor zich [A] en [B] en tezamen de Combinatie,
      advocaat: mr. L.C. van den Berg te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij dagvaarding in spoedappel tevens houdende memorie van grieven van 18 december 2009, bevattende zeven grieven, is de Combinatie in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 december 2009, door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage gewezen tussen partijen. De Combinatie heeft vervolgens dienovereenkomstig geconcludeerd en producties in het geding gebracht. De Staat heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Daarna hebben partijen kopiestukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit
    
    1.1	Rijkswaterstaat heeft op 22 april 2009 een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd van het gedurende 60 maanden op diepte houden van de vaarroutes en havens in en grenzend aan de Waddenzee en het vervoeren en verspreiden van de daarbij vrijkomende specie. Op deze aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing en heeft Rijkswaterstaat het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (verder: ARW 2005) van toepassing verklaard. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument Niet-Openbare Procedure, dat Rijkswaterstaat ten behoeve van de inschrijving aan de Combinatie heeft verstrekt, is in punt 2.3.1, onder 4, bepaald: "De inschrijver dient bij zijn inschrijvingsbiljet een verklaring te voegen als genoemd in artikel 3.27.3 van het ARW 2005 (model K).". Artikel 3.27.3 van het ARW 2005 luidt: "De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. In het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, verstrekt de inschrijver een dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer. De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld.".
    
    1.2	De Combinatie heeft, na zich te hebben aangemeld en door Rijkswaterstaat te zijn uitgenodigd om in te schrijven, op de aanbesteding ingeschreven. De door de Combinatie overgelegde verklaring als bedoeld in rechtsoverweging 1.1 voor [B] is ondertekend door [Naam] (verder: [X]). Blijkens het door de Combinatie in de onderhavige procedure overgelegde uittreksel uit het handelsregister zijn de bestuurders van [B], […] en […]. [X] is gevolmachtigd bedrijfsdirecteur met volledige volmacht.
    
    1.3	Bij brief van 12 oktober 2009 heeft Rijkswaterstaat aan de Combinatie onder meer medegedeeld dat aan het vereiste van artikel 3.27.3 van de ARW 2005 niet is voldaan, omdat de door de Combinatie overgelegde verklaring van [B] niet rechtsgeldig is ondertekend door een statutair bestuurder, dat een ongeldige verklaring niet reparabel is en dat Rijkswaterstaat daarom de inschrijving van de Combinatie ter zijde dient te leggen.
    
    2.	De Combinatie heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze Rijkswaterstaat zal verbieden uitvoering te geven aan zijn gunningsvoornemen aan Aannemingsbedrijf […] en Rijkswaterstaat zal gebieden, voor zover hij het werk wenst op te dragen, het werk aan geen ander dan de Combinatie te gunnen, een en ander op straffe van een dwangsom en met kostenveroordeling. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.
    
    3.	De eerste grief klaagt over de in rechtsoverweging 2.11 van het vonnis te lezen suggestie dat er meer dan één reden zou zijn om de bieding van de Combinatie af te wijzen. Dat volgt volgens de Combinatie niet uit de brief van 12 oktober 2009. Het hof heeft blijkens het boven overwogene met deze klacht rekening gehouden (zie rechtsoverweging 1.3). De grief is dus in zoverre gegrond, maar leidt niet tot vernietiging van het vonnis.
    
    4.	De tweede en derde grief keren zich tegen rechtsoverweging 4.2 van het vonnis. In de eerste plaats voert de Combinatie aan dat de voorzieningenrechter, door de in de toelichting op artikel 3.27.3 ARW opgenomen term 'normaliter' slechts toe te passen op die situaties waarin er geen bestuurder is die kan handelen, een te beperkte strekking geeft aan dat artikel en de toelichting daarop. De Combinatie staat, met een beroep op een door haar overgelegde legal opinion, een functionele benadering voor die ruimer is dan de enkele bepalingen van het BW. Ten tweede klaagt de Combinatie erover dat de voorzieningenrechter eerst een functionele norm stelt, namelijk dat het moet gaan om ondertekening door een persoon wiens bestuurlijk handelen niet door andere bestuursbevoegdheid kan worden gecorrigeerd of herroepen, en deze vervolgens niet toepast maar terugvalt op de term statutair bestuurder. De Combinatie brengt naar voren dat voldoende is dat een gevolmachtigde binnen zijn bevoegdheid handelt, omdat in dat geval de door hem verrichte (rechts)handeling niet kan worden herroepen. Daarnaast wijst de Combinatie er nog op dat één van de bestuurders van [B] […] is en dat [X] uit hoofde van zijn volmacht bij die vennootschap en zijn positie als bedrijfsdirecteur daarbij die vennootschap rechtsgeldig kon vertegenwoordigen. De vierde grief valt de overweging van de voorzieningenrechter aan, dat de stelling van de Combinatie ertoe zou leiden dat elke gevolmachtigde medewerker, hoe laag ook in het management, door het bestuur gevolmachtigd zou kunnen worden de model K-verklaring te ondertekenen, waarmee voorbij wordt gegaan aan de reden waarom de eis in het leven is geroepen. De Combinatie stelt dat de voorzieningenrechter hiermee miskent dat [X] sinds jaar en dag feitelijk leiding geeft aan [B]. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    5.	Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.27.3 ARW, zoals kort weergegeven in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis, blijkt dat deze bepaling is bedoeld om te bewerkstelligen dat de persoon die op het moment van een inschrijving op een aanbesteding binnen de betreffende onderneming de hoogste verantwoordelijkheid tegenover de buitenwereld draagt, door zijn handtekening de verantwoordelijkheid ervoor neemt dat de onderneming de mededingingsregels niet heeft overtreden, zodat deze bij naderhand gebleken schending van de mededingingsregels zich niet op onwetendheid zal kunnen beroepen en voor die overtreding (strafrechtelijk of anderszins) persoonlijk verantwoordelijk kan worden gehouden. Deze bepaling moet in dat licht worden uitgelegd; dat aan de term bestuurder elders in het AWR mogelijk een andere betekenis toekomt, maakt dat niet anders. Aan de door de voorzieningenrechter gehanteerde formulering komt dezelfde betekenis toe; voor zover de grieven zich tegen die formulering en de daaraan door de voorzieningenrechter verbonden gevolgtrekkingen richten, treffen ze geen doel. Tussen partijen staat vast dat op het moment van de inschrijving […] bestuurder (met algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid) van [B] was. Op dat moment droeg [X], die gevolmachtigd directeur was, in de onderneming dus niet de hoogste verantwoordelijkheid naar buiten en was zijn handtekening op genoemd model K-formulier dus ontoereikend. Dat wordt niet anders doordat [X] ook bij […] was aangesteld als gevolmachtigd bedrijfsdirecteur en zijn handtekening ook uit dien hoofde had kunnen plaatsen. In de eerste plaats blijkt uit het ondertekende formulier niet dat hij daarbij in die functie optrad. Ten tweede zou de aanvaarding van zijn handtekening in die functie het voor […] als de hoogst verantwoordelijke voor [B] mogelijk maken zich aan zijn verantwoordelijkheid voor de naleving van de mededingingsregels te onttrekken. Evenmin maakt de omstandigheid dat [X] sinds jaar en dag feitelijk leiding gaf aan [B] dat hij daarmee ten tijde van de inschrijving binnen [B] de hoogste verantwoordelijkheid jegens de buitenwereld droeg. De grieven falen.
    
    6.	De vijfde grief betreft het oordeel van de voorzieningenrechter dat de eerdere acceptaties van de handtekening van [X] op model K-verklaringen niet ter zake doen, omdat niet aannemelijk is dat Rijkswaterstaat [X] in die procedures welbewust de handtekening van [X] als die van het hoogste management van [B] heeft beschouwd. De Combinatie brengt daartegen in dat zij ervan uitgaat dat de Staat altijd zorgvuldig controleert of aan de gestelde eisen is voldaan.
    
    7.	Het hof is van oordeel dat de Staat het recht toekomt om bij voorschrijdend inzicht in de rechtsgeldigheid van inschrijvingen zijn beslissingen daaraan aan te passen. Dat geldt onafhankelijk van de vraag of de eerdere onjuiste beslissingen zijn gebaseerd op weloverwogen beoordeling van gebreken in de model K-verklaring of niet. De grief faalt.
    
    8.	De zesde en zevende grief bouwen op de eerdere grieven voort. Zij moeten daarom het lot daarvan delen. Geen van de grieven leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dat dient te worden bekrachtigd. Daarbij past een kostenveroordeling van de Combinatie.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 10 december 2009;
    
    - veroordeelt de Combinatie in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 313,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en M.A.B. Chao-Duyvis en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2010 in aanwezigheid van de griffier.