ECLI:NL:GHAMS:2022:1613, Gerechtshof Amsterdam, 31-05-2022, 200.285.036/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renteswap. Schending zorgplicht? Dwaling? Verjaring? Rentecap in dit geval reëel alternatief voor renteswap?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.285.036/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/640543 / HA ZA 17-1372
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 mei 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] HOLDING B.V .,
      gevestigd te [plaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. J.M. Wagenaar te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., 
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.L. Ubels te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [X] Holding en Rabobank genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      
        [X] Holding heeft een renteswap afgesloten ter afdekking van het renterisico van een variabelrentende financiering in verband met de aankoop en verbouwing van een pand. Zij stelt dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door afdekking van het renterisico van de variabelrentende financiering met een rentederivaat verplicht te stellen en door gebrekkige en niet passende advisering. [X] Holding beroept zich voorts op dwaling, onrechtmatige daad en strijd met de redelijkheid en billijkheid. Rabobank bestrijdt de vorderingen, onder meer met een beroep op verjaring. De rechtbank heeft de vorderingen van [X] Holding afgewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [X] Holding is bij dagvaarding van 9 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 september 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [X] Holding als eiseres en Rabobank als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens eiswijziging, met producties,
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 22 april 2022 doen toelichten door hun advocaten en Rabobank ook door mr. S.I. van Gelder, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. [X] Holding heeft nog producties in het geding gebracht.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] Holding heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
      Rabobank heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [X] Holding in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.38 de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat, rekening houdend met de tegen de feitenvaststelling gerichte grief I, en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
    
    
    
      3.1
      
        [X] Holding (voorheen genaamd [XX] Holding) is een houdstervennootschap waarvan de aandelen sinds 2001 worden gehouden door [X] (hierna: [X] ). In 2007 hield [X] Holding 50% van de aandelen in de in [plaats] en omgeving actieve Taxicentrale [X] B.V. (hierna: TCL). [X] Holding houdt voorts 100% van de aandelen in Begrafeniszorg [plaats] en omstreken B.V. (hierna: [begrafeniszorg  ] ), die zich richt op het verzorgen van uitvaarten in de gemeente [plaats] en omstreken. [X] is sinds 1998 de enige bestuurder van [X] Holding en van [begrafeniszorg  ] .
      
    
    
      3.2
      Rabobank is sinds 2003 huisbankier van de ondernemingen van [X] en heeft zowel vastrentende als variabelrentende financieringen aan hen verstrekt. De aan [begrafeniszorg  ] en TCL verstrekte leningen waren financieringen met een vaste rente voor de aankoop van vervoermiddelen met een looptijd van drie tot vier jaar.
      
    
    
      3.3
      In 2007 kon [X] Holding een pand aan de [A-straat] te [plaats] (hierna: het pand) kopen uit een failliete boedel. Zij heeft Rabobank benaderd voor de financiering van de aankoop en de verbouwing van het pand, dat [X] Holding via [begrafeniszorg  ] wenste te gaan exploiteren als uitvaartcentrum. Op 11 juni 2007 heeft daarover een gesprek plaatsgevonden. Op 21 juni 2007 heeft [X] Holding het pand gekocht voor € 667.500, onder de tot 1 juli 2007 geldende ontbindende voorwaarde van financiering. Het pand is op 20 juli 2007 geleverd.
      
    
    
      3.4
      
        Bij brief van 4 juli 2007 heeft Rabobank een financieringsvoorstel gedaan aan [X] Holding (hierna: het financieringsvoorstel). Dit voorstel vermeldt:
        
          “Dit voorstel is op ons eerder gevoerde gesprek gebaseerd.”
        
        Het financieringsvoorstel voorziet in een rekening-courant krediet voor [begrafeniszorg  ] en drie roll over leningen aan [X] Holding met als uiterlijke opnamedatum 4 oktober 2007, te weten:
      
      1. een in maandelijkse termijnen af te lossen vijfjarige lening van € 40.800 op basis van 3-maands Euribor met een opslag van 2%;
      2. een aflossingsvrije 25-jarige lening van € 300.000 op basis van 3-maands Euribor met een opslag van 1%;
      3. een in maandelijkse termijnen af te lossen 20-jarige lening van € 485.000 op basis van 3-maands Euribor met een opslag van 1%.
      
        Het financieringsvoorstel vermeldt ten aanzien van de drie geldleningen:
        ‘De geldlening mag uitsluitend worden gebruikt voor de aankoop en verbouwing van het beleggingspand aan de [A-straat] te [plaats] .’ 
        In het financieringsvoorstel staat dat de financiering wordt verstrekt onder de voorwaarden van verkrijging van een taxatierapport van het pand en de noodzakelijke vergunning en onder ‘Overige afspraken’ vermeldt het financieringsvoorstel onder het kopje ‘Renterisicomanagement’:
        
          ‘Het renterisico van de vastgoedfinanciering dient binnen drie maanden na verstrekking van de financiering te worden afgedekt middels een rentederivaat.’ 
        
        Verder staat in het financieringsvoorstel:
        
          ‘Indien u voor een variabele rentestructuur kiest in uw financieringsbehoefte loopt u bij een stijging van de geldmarktrente een financieel risico. Voor de beperking van dit risico kan men gebruik maken van de zogeheten off-balance sheet instrumenten die worden verhandeld op financiële markten.
        
        
          De analyse van de rentecurve en de verwachtingen van de rente zijn leidend bij de keuze van rente-instrumenten. Gebruik van instrumenten als swaps leidt tot het vastleggen van een bepaald renteniveau.
        
        
          In het algemeen is een swap een goede keus als het renterisico overeenkomt met de renteverwachting. Bijvoorbeeld: u hebt een variabel rentende lening (risico dat de rente stijgt). Als u verwacht dat de rente inderdaad gaat stijgen, dan kan de leningsrente gefixeerd worden met swaps. In dit geval is het niet logisch een optiepremie te betalen om te profiteren van een rentedaling; daling is immers geen risico en bovendien verwacht u een rentestijging. Komt het renterisico niet overeen met de renteverwachting dan biedt een optie uitkomst. Stel dat u een variabel rentende lening heeft (risico dat de rente stijgt). Uw verwachting is dat de rente daalt. Met een swap legt u de rente vast en profiteert u niet meer van een rentedaling. Met het kopen van een cap (=rente-optie) beschermt u zich tegen een rentestijging terwijl u toch kunt profiteren van de verwachte daling.
        
        
          Het gebruik van rente instrumenten verdient een zeer zorgvuldige afweging. Wij zijn gaarne bereid u in contact te brengen met onze Adviseur Treasury teneinde de diverse mogelijkheden nader met elkaar te bespreken en analyseren.’
        
      
      
    
    
      3.5
      Op 5 juli 2007 is het financieringsvoorstel namens [X] Holding ondertekend en hebben partijen de eerste aflosdatum gewijzigd van 1 augustus 2007 in 31 december 2007.
      
    
    
      3.6
      
        Op 13 juli 2007 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [X] Holding en Rabobank over afdekking van het renterisico van de financiering met een rentederivaat. Namens [X] Holding is tijdens dit gesprek een Treasury Inventarisatie Formulier (hierna: TIF) en een Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD) ondertekend. In de TIF staat een ‘Afgesproken Bedrag’ vermeld van 
        € 140.000 (het begrip ‘Afgesproken Bedrag’ is gedefinieerd in de ‘Bijlage verschaffing van dekking’ en wordt door Rabobank gebruikt bij het monitoren of een cliënt voldoende dekking aanhoudt voor de afgesloten financiële derivaten, gelet op de marktwaarden daarvan). 
      
      
    
    
      3.7
      
        Op 16 juli 2007 heeft Rabobank per e-mail een uitgewerkt renterisicovoorstel (hierna: het renterisicovoorstel) aan [X] Holding toegezonden. Het renterisicovoorstel voorzag in twee varianten: variant 1 met een hoofdsom van 
        € 817.700 en 1 februari 2008 als startdatum en variant 2 met een hoofdsom van 
        € 809.600 en 1 mei 2008 als startdatum. In het renterisicovoorstel staat onder meer:
      
      
      
        “Interest Rate Swap (rente ruil)
        
          U legt de rente vast door middel van een Interest Rate Swap (ook wel renteruil genoemd). U maakt per heden een bindende afspraak tegen welk rentepercentage uw rentelasten vanaf 1 februari 2008/ 1 mei 2008 voor 10 jaar gefixeerd zullen zijn (tot die tijd blijft u de 3-maandse Euribor rente betalen).
        
        
          Hiermee bent u ervan verzekerd dat bij een stijgende rente uw rentelasten niet toenemen. Het voordeel van het vastleggen van de rente is, dat u zekerheid heeft over de uitgaven. Nadeel is dat momenteel de rentelasten hoger zijn dan bij het financieren op basis van Euribor.
        
        
          Een Interest Rate Swap is een onvoorwaardelijk instrument. U sluit de renteruil separaat naast de lening af. De (uitgestelde) renteruil heeft een marktwaarde. Bij een stijging van de rente neemt de marktwaarde van de overeenkomst toe. Immers, u heeft een transactie afgesloten tegen een gunstiger rentepercentage dan de rente op dat moment in de markt. De marktwaarde kan zich echter ook ongunstig ontwikkelen.
        
        
          Aangezien het zeer eenvoudig is om gedurende de looptijd de modaliteiten van de overeenkomst aan te passen of de overeenkomst zelfs te beëindigen, betekent een positieve of negatieve marktwaarde ontwikkeling dat deze aanpassing u geld op kan leveren of dat u een bedrag dient te betalen (boete rente).”
        
      
      
    
    
      3.8
      
        Bij de mail van 16 juli 2007 waren twee bijlagen gevoegd: het Overzicht leningen versus renteafdekking en een productbeschrijving Renteruil naar vaste rente Interest Rate Swap (hierna: de productbeschrijving). De productbeschrijving vermeldt onder meer: 
        
          “U zult een financiering opnemen en wenst hiervoor een vaste rente te betalen. Dit heeft als voordeel dat u geen nadeel meer ondervindt van een oplopende rente. Bovendien weet u daarna precies wat uw rentelasten voor een langere periode zijn.
        
        
          Uw rentepositie kunt u fixeren door een traditionele vastrentende lening op te nemen of juist door een variabelrentende lening middels een renteruil om te zetten naar een vaste rente. Het voordeel van een renteruil is dat deze separaat van de financiering wordt gesloten. Dit biedt u derhalve meer flexibiliteit.
        
        
          (…)
        
        
          Kenmerken [opgenomen in een oranje vak, toevoeging hof]:
        
      
      
        
          
            U heeft uw rentelasten vastgelegd en bent niet meer onderhevig aan rentefluctuaties.
          
        
        
          
            U profiteert niet meer van rentedalingen.
          
        
        
          
            De renteruil is eenvoudig verhandelbaar en kan zowel in waarde toe- als afnemen.
          
        
        
          
            Er wordt geen premie betaald.
          
        
        
          
            Uit hoofde van de transactie gaat u een verplichting aan met de bank. Eventueel kunnen hiervoor zekerheden worden gevraagd.
          
        
        
          
            Bij aflossing van de onderliggende financiering resteert een verplichting uit hoofde van de renteruil.
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          Aangezien de variabele euribor rente die u uit hoofde van de renteruil ontvangt gelijk is aan de variabele rente die u betaalt uit hoofde van uw financiering, komen uw rentelasten per saldo neer op het vaste bedrag dat u uit hoofde van de renteruil betaalt. Uw rentelasten zijn zo gefixeerd en zullen niet meer wijzigen, ongeacht de bewegingen op de rentemarkt.
        
        
          (…)
        
        
          Een renteruil is een uiterst flexibel instrument en kan geheel naar uw wensen worden ingericht. Zo kan er gekozen worden voor een andere looptijd of een andere hoofdsom. De renteruil kan overigens op elk moment worden beëindigd. Op basis van de dan geldende marktomstandigheden zal worden vastgesteld welk bedrag u hiervoor terug krijgt of juist dient te betalen.”
        
      
      
    
    
      3.9
      
        Tijdens een telefoongesprek op 18 juli 2007 is het renterisicovoorstel besproken. Het transcript van dit gesprek vermeldt onder meer:
        
          ‘L ( [X] ): (…) Ik heb het hier voor me liggen.
        
        
          R (een medewerker van Rabobank): (…) Kijken we samen even naar eeh, bijlage 1, dat is het totaaloverzicht.
        
        
          L: Eeh, ja die heb ik.’
        
        Beide door Rabobank in het renterisicovoorstel voorgestelde varianten zijn besproken tijdens dit gesprek, waarin [X] heeft onderhandeld over de rente. Aan het eind van het gesprek heeft [X] Holding variant 2 aanvaard met een nader overeengekomen swaprente van 5,02%. De overeengekomen renteswap (hierna: de renteswap) had een initiële hoofdsom van € 809.600 en een looptijd van tien jaar, ingaande op 1 mei 2008. Rabobank heeft de renteswap bevestigd bij brief van 18 juli 2007, die op 13 mei 2008 voor akkoord is getekend namens [X] Holding .
      
      
    
    
      3.10
      
        Vanaf 29 april 2008 heeft Rabobank [X] Holding iedere drie maanden een rentevaststelling toegezonden. Op 14 mei 2009 heeft Rabobank [X] Holding bericht dat de negatieve marktwaarde van de renteswap het Afgesproken Bedrag benadert. Na dit eerste bericht is [X] Holding herhaaldelijk door Rabobank geïnformeerd over de negatieve waarde van de renteswap. Op 28 oktober 2010 heeft Rabobank een e-mailbericht met als onderwerp ‘waarschuwing overschrijding Afgesproken Bedrag’ gestuurd. Daarin staat onder meer dat de negatieve marktwaarde het Afgesproken Bedrag benadert, waarbij is vermeld:
        ‘Dit betreft slechts een vooraankondiging, het Afgesproken Bedrag wordt nog niet overschreden. U hoeft geen actie te ondernemen.’
        In 2011 en 2012 heeft Rabobank mails met dezelfde inhoud en strekking gestuurd aan [X] Holding . Op 15 oktober 2012 heeft een gesprek plaatsgehad over het Afgesproken Bedrag, dat toen is verhoogd van € 140.000 naar € 180.000. Namens [X] Holding is toen een nieuwe TIF ondertekend.
      
      
    
    
      3.11
      Vanaf medio 2015 heeft [X] Holding het pand voor de duur van vijf jaar verhuurd aan Yarden.
      
    
    
      3.12
      Medio 2015 is [X] Holding wegens een liquiditeitstekort overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank.
      
    
    
      3.13
      Op 26 november 2015 heeft de advocaat van [X] Holding op de renteswap betrekking hebbende stukken opgevraagd bij Rabobank. [X] Holding heeft vervolgens een financieel adviseur, Orchard Finance, ingeschakeld die op 10 juni 2016 en 6 november 2017 rapporten heeft uitgebracht over de renteswap.
      
    
    
      3.14
      Bij brief van 15 juni 2016 heeft de advocaat van [X] Holding Rabobank aansprakelijk gesteld wegens wanprestatie, verklaard de renteswap in verband daarmee te ontbinden en op grond van dwaling te vernietigen, en Rabobank gesommeerd tot betaling van minimaal € 225.746. Hierna zijn de rentebedragen steeds afgeschreven van de rekening van [X] Holding . De renteswap is per 1 mei 2018 geëxpireerd.
      
    
    
      3.15
      
        In september 2016 heeft Rabobank de verhogingen van de renteopslag van de financieringen die zij vanaf 2009 had doorgevoerd met terugwerkende kracht ongedaan gemaakt en [X] Holding in verband daarmee een compensatie 
        betaald. Rabobank heeft [X] Holding eveneens een compensatie toegekend voor een tot 1 september 2016 bestaande mismatch tussen het aflossingsschema van lening 1 en de renteswap.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      In het bestreden vonnis zijn de op schending van de zorgplicht, dwaling, onrechtmatige daad en strijd met de redelijkheid en billijkheid gegronde vorderingen van [X] Holding afgewezen. Met haar zeven grieven komt [X] Holding op tegen de afwijzing van haar vorderingen en de motivering daarvan. In hoger beroep vordert [X] Holding : 
      
        
          primair een verklaring voor recht dat Rabobank jegens haar in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld ‘in verband met (a) het adviseren/verplicht stellen van de renteswap en/of (b) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder’;
        
        
          subsidiair: een verklaring voor recht dat zij de renteswap rechtsgeldig heeft ontbonden, althans alsnog te bepalen dat de renteswap is ontbonden;
        
        
          meer subsidiair: een verklaring voor recht dat zij ‘heeft gedwaald in verband met (A) het aangaan van de renteswap en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder’ en dat zij de renteswap rechtsgeldig heeft vernietigd, althans alsnog te bepalen dat de renteswap is vernietigd;
        
        
          nog meer en uiterst subsidiair: een verklaring voor recht dat Rabobank onrechtmatig respectievelijk in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld ‘in verband met (A) het adviseren/verplicht stellen van de renteswap en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder’.
        
      
      Daarnaast vordert [X] Holding primair tot en met uiterst subsidiair Rabobank te veroordelen tot betaling van: 
      
        
          € 13.783 inzake, zo begrijpt het hof, kosten en ‘verborgen provisies’, 
        
        
          € 278.346, althans € 264.525 althans € 256.743 althans verwijzing naar de schadestaatprocedure inzake te veel betaalde rente uit hoofde van de renteswap, 
        
        
          € 7.033 inzake rapportering door Orchard Finance en
        
        
          de (buitengerechtelijke) kosten.
        
      
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [X] Holding de vorderingen uit hoofde van opslagverhogingen ingetrokken. 
      
      
        
          Schending zorgplicht ‘in verband met (A) het adviseren/verplicht stellen van de renteswap’
        
      
      
    
    
      4.2
      De grieven II tot en met V strekken ten betoge dat Rabobank in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft gehandeld.
      
    
    
      4.3
      Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad rust op een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten, zoals Rabobank, in verband met diens maatschappelijke functie en deskundigheid een bijzondere zorgplicht. De inhoud en de reikwijdte van deze zorgplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s, alsook of sprake is van een adviesrelatie en of de wederpartij verplicht is haar renterisico (gedeeltelijk) af te dekken. [X] Holding is een niet-professionele belegger in de zin van art. 1:1 Wft. Zij had niet eerder een renteswap afgesloten. De rechtsverhouding tussen partijen moet worden aangemerkt als een adviesrelatie. Daarbij geldt als bijzonderheid dat Rabobank de variabelrentende leningen heeft verstrekt onder de expliciete voorwaarde dat [X] Holding het renterisico gedurende de looptijd van de leningen zou afdekken door een rentederivaat.
      
    
    
      4.4
      Bij haar op zorgplichtschendingen gebaseerde vorderingen gaat [X] Holding kennelijk ervan uit dat de hypothetische situatie zonder zorgplichtschendingen zou zijn geweest dat [X] Holding geen rentederivaat zou hebben afgenomen, maar wel de lening zou hebben verkregen. Dit uitgangspunt kan niet worden aanvaard. Vast staat immers dat Rabobank, zoals haar als contractspartij vrij stond, als expliciete voorwaarde voor het verstrekken van de lening stelde dat het renterisico zou worden afgedekt door een rentederivaat. Voor zover de vorderingen op dat uitgangspunt zijn gebaseerd, komen zij dus niet voor toewijzing in aanmerking. Het hof gaat daarom voorbij aan hetgeen [X] Holding naar voren brengt over nut en noodzaak van bescherming tegen renterisico’s van de variabelrentende financiering en haar wens om alleen een variabelrentende financiering af te sluiten zonder afdekking van het renterisico. 
      
    
    
      4.5
      Voor zover [X] Holding betoogt dat Rabobank jegens haar gehouden was tot een gelijke zorgplicht als jegens particuliere beleggers verwerpt het hof dat betoog. [X] Holding handelde bedrijfsmatig en kan niet gelijkgesteld worden met een particulier. Niet in geschil is dat [X] , de bestuurder van [X] Holding , een ervaren ondernemer is die verschillende ondernemingen leidt. Van ondernemers kan worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze dan particulieren beslissingen nemen. Dat geldt ook voor [X] Holding en haar bestuurder [X] . Op Rabobank rustte dan ook geen bijzondere zorgplicht ertoe strekkend dat zij [X] Holding dient te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid als bedoeld bij particuliere beleggers. 
      
    
    
      4.6
      Het voorgaande neemt uiteraard niet weg dat Rabobank wel verplicht is onderzoek te doen naar de financieringsbehoefte en de risicobereidheid van [X] Holding . Dat heeft Rabobank naar het oordeel van het hof voldoende gedaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Rabobank de huisbankier van [X] Holding was en mede uit hoofde van de regelmatige gesprekken met [X] bekend was met de financieringsbehoefte en de risicobereidheid van [X] Holding . In het midden kan blijven of de TIF’s juist zijn ingevuld en al dan niet voldoende zijn besproken.
      
    
    
      4.7
      Ook is Rabobank gehouden de benodigde informatie te verschaffen opdat [X] Holding een geïnformeerde beslissing kan nemen over het al dan niet aangaan van de renteswap. Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank in het financieringsvoorstel, het renterisicoadvies en de daarbij gevoegde documenten (zie onder 3.4, 3.7 en 3.8) de benodigde informatie aan [X] Holding verschaft over de relevante kenmerken en risico’s van de geoffreerde renteswap, in het bijzonder het later ingaan van de afdekking van het renterisico (forward starting), de renteswap als aparte overeenkomst en het risico dat bij tussentijdse beëindiging een negatieve waarde moest worden betaald. Rabobank heeft haar informatieplicht niet geschonden door alleen een renteswap te offreren. Rabobank heeft voldoende gewezen op alternatieven; in het financieringsvoorstel (zie onder 3.4) op het alternatief van een rentecap en in de productbeschrijving (zie onder 3.8) op het alternatief van een vastrentende lening. [X] Holding was ook bekend met vastrentende leningen. De verstrekte informatie is in voldoende begrijpelijke taal gesteld en moet voor een lezer met het HBO-opleidingsniveau van [X] voldoende te doorgronden zijn. De risico’s en nadelen van de renteswap komen voldoende aan bod. [X] Holding heeft onvoldoende toegelicht waarom haar gestelde onbekendheid met de begrippen ‘geldmarktrente’ en ‘kapitaalmarktrente’ haar niet in staat stelde de informatie voldoende te doorgronden en met welke door Rabobank gebruikte Engelstalige begrippen en financieel jargon zij niet of onvoldoende bekend was. Het komt voorts voor rekening en risico van [X] Holding dat haar bestuurder [X] de door Rabobank verstrekte informatie niet heeft gelezen, zoals zij stelt. Rabobank behoefde [X] Holding niet (extra) te attenderen op deze informatie en was ook niet gehouden daar een presentatie over te geven. De per mail van 16 juli 2007 toegezonden informatie is voldoende tijdig verstrekt en is op 18 juli 2007 besproken, waarbij [X] , getuige zijn opmerking daarover (zie onder 3.9), de informatie van Rabobank erbij gepakt had. Rabobank kon en mocht ervan uitgaan dat [X] Holding de verstrekte informatie aandachtig en met de nodige oplettendheid zou bestuderen en vragen zou stellen over punten die haar niet duidelijk waren.
      
    
    
      4.8
      Rabobank betoogt dat de renteswap geschikt en passend is voor [X] Holding . Als onvoldoende betwist staat vast dat een vastrentende lening duurder zou zijn dan de door [X] Holding afgesloten combinatie van financiering met een variabele rente en een renteswap. Het bedrag van de renteswap was afgestemd op het bedrag van de financieringen. De renteswap van tien jaar diende ter afdekking van het renterisico van de financiering van het pand. 
      
      
        4.9.1
        In het licht van de onder 4.8 bedoelde feiten en omstandigheden heeft [X] Holding haar stelling dat Rabobank haar zorgplicht jegens [X] Holding heeft geschonden door een niet passende renteswap te offreren onvoldoende toegelicht. Wat betreft de stelling van [X] Holding dat zij, indien zij juist zou zijn voorgelicht, voor een rentecap zou hebben gekozen, ziet zij eraan voorbij dat het niet voor de hand ligt om indien, zoals in 2007 het geval was, de verwachting was dat de rentetarieven zouden blijven stijgen, een (aanzienlijke) premie te betalen voor de mogelijkheid om te profiteren van niet verwachte rentedalingen. Met de wetenschap van nu, de sterke daling van de rentetarieven in de jaren na 2008, zou iedereen voor een rentecap hebben gekozen of, wat meer voor de hand ligt, hebben afgezien van elke afdekking van het renterisico bij Euribor-leningen. Van die wetenschap mag echter niet worden uitgegaan, omdat deze is gebaseerd op wijsheid achteraf. Uitgegaan moet worden van de wetenschap ten tijde van het aangaan van de renteswapovereenkomsten. Niet in geschil is dat het bij het aangaan van de renteswapovereenkomsten voor [X] Holding maar ook voor Rabobank niet voorzienbaar was dat de rente na 2008 structureel sterk zou gaan dalen. 
        
      
      
        4.9.2
        De stelling van [X] Holding dat de renteswap door de uitgestelde ingangsdatum een speculatief element verkreeg kan de vordering niet dragen, aangezien onvoldoende gesteld of gebleken is dat als gevolg van het gestelde speculatieve element de renteswap niet passend was voor haar. [X] Holding wijst verder op situaties die ten tijde van het afsluiten van de renteswap niet voorzienbaar waren en die zich ook niet hebben voorgedaan of door Rabobank zijn hersteld en gecompenseerd, zoals (niet uitputtend) de mogelijkheid dat de financieringen niet op de overeengekomen data opgenomen dan wel afgelost zouden worden, de mogelijkheid dat Rabobank bij de aflossingsvrije lening gedurende de looptijd van de renteswap gebruik zou maken van haar bevoegdheid om iedere vijf jaar de aflosbepalingen aan te passen en additionele aflossingen te eisen en de mogelijkheid dat Rabobank aanvullende zekerheden zou eisen. 
        
      
      
        4.9.3
        
          [X] Holding stelt dat de renteswap niet passend is omdat de financiering daardoor tien jaar ‘op slot’ zat, terwijl [X] Holding juist flexibiliteit nastreefde. Gesteld noch gebleken is dat [X] Holding de nu door haar gestelde doelstelling van verkoop van het pand en, in verband daarmee, flexibiliteit van de financiering, voorafgaand aan het sluiten van de renteswap kenbaar heeft gemaakt aan Rabobank. Voor zover [X] Holding wenst te betogen dat het ten tijde van het afsluiten van de renteswap in de lijn der verwachting lag dat het pand gedurende de looptijd van de renteswap zou worden verkocht, zodat de looptijd van tien jaar van de renteswap niet passend (want onvoldoende flexibel) was, gaat dit betoog niet op. Dat het exploiteren van een uitvaartcentrum in het pand een ‘nieuw avontuur’ was voor [X] en dat het pand voor [X] Holding een investering/belegging was en in het financieringsvoorstel is aangeduid als ‘beleggingspand’, wijst niet op de verwachting dat het net aangekochte pand binnen tien jaar weer zou worden verkocht. De 20- en 25-jarige looptijd van de leningen van in totaal € 785.000, die [X] Holding voor de aankoop en de verbouwing van het pand is aangegaan, is daarmee ook in tegenspraak. De aanduiding ‘beleggingspand’ past bij de zich voordoende situatie dat [X] Holding eigenaar en verhuurder van het pand was. 
        
      
      
        4.9.4
        Anders dan [X] Holding heeft aangevoerd, kan niet worden aangenomen dat Rabobank een renteswap met een looptijd van tien jaar in de forward starting variant verplicht stelde. Rabobank heeft onweersproken gesteld dat zij tijdens het gesprek van 13 juli 2007 twee varianten heeft voorgelegd aan [X] Holding , een renteswap met een looptijd van zeven en tien jaar, en dat zij vervolgens op verzoek van [X] Holding twee varianten heeft uitgewerkt met een looptijd van tien jaar en een uitgestelde ingangsdatum. Hieruit volgt dat de looptijd van tien jaar de wens van [X] Holding was. Gezien de in eerste instantie aangeboden renteswapvarianten met looptijden van zeven en tien jaar, wist [X] Holding dat zij ook een renteswap kon afsluiten met een kortere looptijd dan tien jaar. Uit het feit dat zij gekozen heeft voor een looptijd van tien jaar volgt dat ook [X] Holding er de voorkeur aan gaf gedurende lange tijd het renterisico af te dekken.
        
      
      
        4.9.5
        De bancaire zorgplicht brengt (onder meer) mee dat banken terdege rekening dienen te houden met de belangen van hun cliënten, maar dat gaat niet zo ver dat een bank bij het sluiten van een overeenkomst met haar cliënt als wederpartij, zoals bij een renteswap doorgaans gebeurt, haar eigen belangen in het geheel niet mag dienen. Uit de stellingen van [X] Holding volgt niet dat Rabobank zich bij het afsluiten van deze renteswap zozeer door haar eigen belangen heeft laten leiden dat daarin een zorgplichtschending gelegen zou liggen. Evenmin volgt eruit dat het afsluiten van de renteswap (met de kennis van toen) niet in het belang van [X] Holding was en dat Rabobank dat had moeten begrijpen.
        
      
    
    
      4.10
      Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat Rabobank een verwijt treft vanwege het offreren van een niet passende renteswap, kan dat niet tot toewijzing van de gevorderde veroordeling leiden, aangezien niet is komen vast te staan dat [X] Holding daardoor schade heeft geleden. [X] Holding had in 2007 geen variabelrentende financiering zonder afdekking van het renterisico kunnen afsluiten bij Rabobank. Vastrentende leningen waren duurder geweest dan de combinatie variabelrentende leningen en een renteswap en hiervoor is reeds geconcludeerd dan het in 2007 niet voor de hand lag een (aanzienlijke) premie te betalen voor de mogelijkheid om te profiteren van niet verwachte rentedalingen. 
      
      
        
          Kosten en ‘verborgen marge’
        
      
      
    
    
      4.11
      Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat kosten en een bankmarge (door [X] Holding aangeduid als ‘verborgen provisie’) zijn verdisconteerd in de prijs van financiële producten die een bank aanbiedt. Dit geldt ook voor renteswaps. Indien [X] Holding dit niet wist, behoort dit voor haar rekening te blijven. Het in de productbeschrijving vermelde kenmerk van de renteswap ‘er wordt geen premie betaald’, waarop [X] Holding wijst, heeft onmiskenbaar betrekking op een separaat te betalen premie, niet op de kosten en de bankmarge die in de geoffreerde swaprente zijn verdisconteerd. Rabobank heeft haar zorgplicht niet geschonden door kosten en de bankmarge in rekening te brengen. Zij behoefde [X] Holding niet nader daarover te informeren of te waarschuwen. De juistheid van de door [X] Holding gestelde omvang van de bankmarge (€ 13.783) kan in het midden blijven. 
      
      
        
          Andere kenmerken en risico’s van de renteswap
        
      
      
    
    
      4.12
      
        In het midden kan blijven of Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden in verband met de (geringe) overhedge en de verhogingen van de renteopslag van de financieringen. Gesteld noch gebleken is dat [X] Holding daardoor schade heeft geleden die de door Rabobank geboden compensatie overstijgt. Rabobank heeft voorts verklaard dat zij de compensatie niet zal terugvorderen. Het hof gaat daarom voorbij aan hetgeen [X] Holding daarover naar voren brengt. 
        De klacht van [X] Holding dat zij onvoldoende is geïnformeerd over de andere door haar genoemde kenmerken en risico’s van de renteswap, passeert het hof ook bij gebrek aan belang, omdat uit niets is gebleken dat [X] Holding hierdoor schade heeft geleden. Evenmin heeft [X] Holding toegelicht dat deze kenmerken en risico’s van de renteswap enige rol hebben gespeeld in haar besluit om de renteswap af te sluiten. 
      
      
    
    
      4.13
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven II tot en met VI falen. De rechtbank heeft de primaire vorderingen van [X] Holding terecht afgewezen. De op dezelfde gronden gebaseerde subsidiaire vorderingen van [X] Holding delen het lot van de primaire vorderingen. In het midden kan blijven of het beroep van Rabobank op verjaring en/of dat op schending van de klachtplicht slagen ten aanzien van deze vorderingen.
      
      
        
          Dwaling
        
      
      
    
    
      4.14
      Met grief VII komt [X] Holding op tegen het door de rechtbank gehonoreerde beroep op verjaring van de op dwaling gegronde meer subsidiaire vorderingen. Rabobank heeft haar beroep op verjaring in hoger beroep gehandhaafd. Op grond van artikel 3:52 lid 1 sub c BW verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens dwaling drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. Voor het aanvangen van de verjaringstermijn is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is, maar een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat. 
      
    
    
      4.15
      
        [X] Holding stelt dat zij zonder de gestelde schending van de mededelingsplicht een rentecap zou hebben afgesloten, zodat zij kon profiteren van rentedalingen en geen risico liep op een negatieve waarde gedurende de looptijd. [X] Holding raakte uiterlijk in 2009, toen zij bij een dalende Euribor-rente de hogere swaprente moest blijven betalen, daadwerkelijk ervan op de hoogte dat zij niet kon profiteren van de dalende Euribor-rente. Bovendien moet [X] Holding uit de informatie die haar is verstrekt over de kenmerken van een renteswap hebben begrepen dat zij niet meer kon profiteren van een dalende Euribor-rente (zie onder 3.8). Uiterlijk in mei 2009, toen zij voor het eerst een rentevaststelling ontving waarop een negatieve marktwaarde vermeld was van de renteswap, werd zij ermee bekend dat het risico dat de marktwaarde negatief wordt, waarvoor zij van aanvang af gewaarschuwd was, zich daadwerkelijk in de praktijk kon verwezenlijken. Deze bekendheid wordt niet weggenomen door de door [X] Holding aangehaalde mededeling op dit bericht en de daaropvolgende berichten ‘u hoeft geen actie te ondernemen’. Gelet hierop kan [X] Holding niet worden gevolgd in haar betoog dat zij pas op de hoogte raakte van de dwaling door de uitleg van haar raadsman (september 2015) en de rapporten van Orchard Finance (juni 2016). De door [X] Holding gestelde stuiting van de verjaring met de brief van 26 november 2015 heeft plaatsgehad na voltooiing van de verjaringstermijn. In het midden kan blijven of deze brief een stuitingshandeling inhoudt. 
      
    
    
      4.16
      Het beroep op verjaring van Rabobank is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Wat [X] Holding daartoe stelt – te weten dat de banken zelf jarenlang de tijd hebben genomen voor (de uitvoering van) het Uniform Herstelkader – kan deze conclusie niet dragen. Grief VII faalt.
      
    
    
      4.17
      Het verwijt van [X] Holding dat Rabobank haar heeft voorgespiegeld dat de renteswap flexibel zou zijn, levert geen aparte dwalingsgrond op, aangezien de stelling van [X] Holding dat de renteswap in werkelijkheid niet flexibel was, reeds is verdisconteerd in de gestelde dwalingsgronden dat renteswaps aanzienlijke negatieve waarden kunnen ontwikkelen die in geval van tussentijdse beëindiging aan de bank moeten worden betaald en dat [X] Holding door het aangaan van de renteswap niet kon profiteren van rentedalingen. 
      
    
    
      4.18
      Zoals hiervoor is overwogen, mag het bekend worden verondersteld dat een bankmarge is verdisconteerd in de prijs van financiële producten die een bank aanbiedt en behoort onbekendheid daarmee voor rekening van [X] Holding te blijven. Dit kan dus geen dwalingsgrond opleveren. De door [X] Holding gestelde omstandigheden kunnen niet worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden die dit uitgangspunt opzijzetten. 
      
    
    
      4.19
      
        [X] Holding stelt dat Rabobank onjuiste en niet onderbouwde renteprognoses heeft gegeven, waarbij haar werd voorgehouden dat de rente fors zou gaan stijgen, waardoor zij heeft gedwaald over de afdekking van het renterisico als zodanig. Dit betoog van [X] Holding stuit af op de in het financieringsvoorstel overeengekomen verplichting tot afdekking van het renterisico. Verder is van belang dat [X] Holding uitgaat van de renteprognoses die worden vermeld in een publicatie van juni 2008 (zie productie 36 bij memorie van grieven). [X] Holding moest echter al binnen drie maanden na het verstrekking van de leningen het renterisico afdekken. De in het kredietvoorstel voorziene opnamedatum van de leningen was 10 augustus 2007. De prognoses waarnaar [X] Holding verwijst zijn derhalve niet relevant. Aan de stelling van [X] Holding inzake de renteprognoses gaat het hof als onvoldoende toegelicht voorbij. 
      
    
    
      4.20
      Voor zover [X] Holding later op de hoogte is geraakt van de andere door haar genoemde kenmerken en risico’s van de renteswap (in combinatie met de verstrekte variabelrentende financiering) die zij aan haar beroep op dwaling ten grondslag heeft gelegd, heeft zij niet toegelicht dat deze kenmerken en risico’s enige rol hebben gespeeld in haar besluit om de renteswap af te sluiten en heeft zij niet althans onvoldoende gesteld dat zij de renteswap vanwege deze kenmerken en risico’s niet of niet onder dezelfde voorwaarde was aangegaan. Daarmee ontbreekt het voor toewijzing van de op dwaling gegronde vorderingen vereiste causaal verband. 
      
    
    
      4.21
      Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [X] Holding wel heeft gedwaald, is niet komen vast te staan dat [X] Holding uit hoofde daarvan een vordering op Rabobank heeft verkregen. Onderzocht dient te worden voor welke wijze van afdekking van het rentrisico [X] Holding zou hebben gekozen, indien van dwaling geen sprake zou zijn geweest. Vervolgens dient zij in de positie te worden gebracht alsof zij die keuze zou hebben gemaakt. [X] Holding had in 2007 geen variabelrentende financiering zonder afdekking van het renterisico kunnen afsluiten bij Rabobank. [X] Holding was immers verplicht het renterisico af te dekken. Hiervoor is reeds geconcludeerd dat het in 2007 niet voor de hand lag een rentecap af te sluiten. [X] Holding zou dan hebben gekozen voor vastrentende leningen. Zij moet vervolgens in de positie worden gebracht alsof zij die keuze zou hebben gemaakt. Niet in geschil is dat vastrentende leningen duurder zouden zijn geweest dan de combinatie van variabelrentende leningen en een renteswap. Daaruit volgt dat [X] Holding uit hoofde van de wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen geen vordering op Rabobank verkrijgt.
      
    
    
      4.22
      Grief VI, waarmee [X] Holding betoogt dat haar beroep op dwaling moet worden gehonoreerd, faalt dus eveneens.
      
      
        
          Onrechtmatige daad en strijd met redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      4.23
      
        [X] Holding heeft haar vorderingen op deze grondslagen gegrond op haar hiervoor verworpen standpunten. Zij heeft de gronden van deze vorderingen daarnaast niet, althans onvoldoende uitgewerkt. De nog meer en uiterst subsidiaire vorderingen moeten worden afgewezen.
      
    
    
      4.24
      De bewijsaanbiedingen van partijen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen tot andere beslissingen in deze zaak dienen te leiden. Deze worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd
      
    
    
      4.25
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] Holding zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [X] Holding in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rabobank begroot op € 5.517 aan verschotten en € 12.192 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, L. Alwin en M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2022.