ECLI:NL:RBZLY:2006:AY8449, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 14-09-2006, 122064 / KG ZA 06-256
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingszaak. Eiseres heeft tijdig een kort geding aanhangig gemaakt tegen het voornemen van de aanbestedende dienst om de opdracht aan een andere partij te gunnen. De opdracht is echter reeds gegund aan die andere partij, die daaraan ook al gedeeltelijk uitvoering heeft gegeven, voordat de mondelinge behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden. In dit geval geen strijd met (de geest van) artikel 55 Bao.  Belangenafweging: eiseres heeft niet voortvarend genoeg geprocedeerd en de aanbestedende dienst had belang bij een spoedige uitvoering van de opdracht.  
        De overgelegde producties alsmede de stellingen van eiseres bieden voorts onvoldoende houvast voor het oordeel dat er door de aanbestedende dienst fouten zijn gemaakt in de aanbestedingsprocedure. Het ligt in de rede ervan uit te gaan dat in de bodemzaak bewijslevering dan wel deskundigenbericht noodzakelijk zal zijn. Daarvoor leent dit kort geding zich niet. Volgt afwijzing vorderingen.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 122064 / KG ZA 06-256
    
    Vonnis in kort geding van 14 september 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      INTER ACCESS B.V.,
      gevestigd te Hilversum,
      eiseres,
      procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
      advocaten mr. A. Stellingwerff Beintema en mr. G.W.A. van de Meent te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ENSCHEDE,
      zetelend te Enschede,
      2.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HELLENDOORN,
      zetelend te Nijverdal,
      3.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HEUSDEN,
      zetelend te Vlijmen,
      4.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE OLDENZAAL,
      zetelend te Oldenzaal,
      5.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ZWOLLE,
      zetelend te Zwolle,
      gedaagden,
      advocaten mr. A. ter Mors en mr. G.J. van de Wetering te Enschede.
    
    
    Eiseres wordt hierna aangeduid als Inter Acces. Gedaagden worden hierna gezamenlijk aangeduid als Dimpact.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 29 juni 2006 en de daarbij behorende producties 1 t/m 16
      - de akte houdende wijziging van eis van 30 augustus 2006 van Inter Access
      - de op 6 september 2006 ingezonden producties 1 t/m 7 van Dimpact
      - de mondelinge behandeling d.d. 7 september 2006
      - de pleitnotities van partijen 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 17 maart 2006 hebben gedaagden, die een gezamenlijk aanbestedingsverband genaamd Dimpact zijn aangegaan, een openbare Europese aanbestedingsprocedure gestart ten behoeve van de levering van een digitaal loket conform Egem-architectuur met een Front Office, Midoffice en ondersteunende dienstverlening. Volgens de planning van Dimpact diende in juni 2006 tot definitieve gunning over te worden gaan en diende de opdrachtnemer vervolgens per 1 september 2006 reeds een aantal producten op te leveren. Kandidaat opdrachtnemers konden een aanbieding indienen op basis van de door Dimpact toegestuurde "Aanbestedingsleidraad Digitale dienstverlening" en de "Nota van Inlichtingen". Het gunningscriterium voor de opdracht was de economisch meest voordelige aanbieding, volgens de onderstaande criteria:
      1. functionaliteit aangeboden producten: weging 40
      2. prijzen en tarieven: weging 30
      3. kwaliteit dienstverleningsteam: weging 15
      4. kwaliteit plan van aanpak: weging 15. 
    
    
    
      2.2	Door vier partijen is ingeschreven op dit werk, waaronder door Inter Access. 
      Bij brief van 2 juni 2006 heeft Dimpact aan Inter Access bericht dat zij, na beoordeling van de binnengekomen offertes en beoordeling van de presentatie, geen overeenkomst met Inter Access zal afsluiten en dat zij is overgegaan tot voorlopige gunning aan een andere aanbieder. Bij brief van 15 juni 2006 heeft Dimpact aan Inter Access meegedeeld dat de opdracht voorlopig is gegund aan het bedrijf Atos Consulting N.V. (hierna: Atos). 
    
    
    2.3	Bij brief van 20 juni 2006 heeft Dimpact aan Inter Access meegedeeld wat de belangrijkste punten waren waarin de offerte van Inter Access onvoldoende heeft gescoord:
    
    
      * "Kwaliteit van dienstverlenende team: Voor de presentatie van Inter Access werd dit reeds aangegeven en zijn hier nog aanvullende vragen over gesteld. Verwacht werd informatie die het voor de beoordelaars mogelijk maakt om het team te beoordelen dat het project gaat uitvoeren. Dat kan o.a. door het beschikbaar stellen van CV's, omvang van de organisatie, kennis en ervaringen, referentie projecten, uitnodigen van de projectleiders bij de presentatie, etc.
      Inter Access is hierin duidelijk te kort geschoten. 
    
    
    * Kwaliteit plan van aanpak: Een van de belangrijkste doelstellingen van Dimpact is om als samenwerkende gemeenten optimale sturing te hebben op de verdere ontwikkeling van de producten op het gebied van digitale dienstverlening. Dit betekent dat Dimpact alle ontwikkelingen waarvoor gemeenten betalen in eigendom wil hebben en directe sturing wil geven aan de leveranciers. In de toelichting van Inter Access is opgenomen dat het intellectueel eigendom van de standaard WEB+ blijft liggen bij Inter Access. Verder is aangegeven dat de invloed van de gemeenten wordt vormgegeven door deelname aan de gebruikersvereniging van Web+. Dit sluit onvoldoende aan bij de ambitie / visie van Dimpact".
    
    2.4	Aan Inter Access is een termijn gegund tot - na verlenging - uiterlijk 29 juni 2006 om een kort geding aanhangig te maken tegen de voorlopige gunning. Het onderhavige kort geding is door Inter Access op 29 juni 2006 aanhangig gemaakt. Op verzoek van Inter Access heeft de mondelinge behandeling van het kort geding op 7 september 2006 plaatsgevonden.    
    
    2.5	De opdracht is inmiddels gegund aan Atos, die ook al met de uitvoering is begonnen.      
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Omdat de opdracht in de periode tussen het aanhangig maken van het kort geding en de mondelinge behandeling daarvan is gegund aan Atos en het daardoor niet zinvol meer was om nog langer in rechte op te komen tegen het voornemen tot gunning van 2 juni 2006 heeft Inter Access op 30 augustus 2006 bij akte houdende wijziging van eis haar vorderingen gewijzigd. Haar vordering strekt er thans toe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren alsmede op de minuut:
    
    
      a. Dimpact zal verbieden de gunning aan ATOS Consulting N.V. dan wel Atos Origin Nederland B.V. gestand te doen c.q. een bevel om de gunning aan Atos Consulting N.V. dan wel Atos Origin Nederland B.V. ongedaan te maken;
      b. Dimpact zal verbieden uitvoering/gevolg te geven aan de met ATOS Consulting N.V. dan wel Atos Origin Nederland B.V. gesloten overeenkomst met betrekking tot de aanbestede opdracht;
      c. primair: Dimpact zal gebieden om de aanbestede opdracht tot het leveren van een Front Office, Midoffice en de dienstverlening hieromheen aan Inter Access te gunnen; 
      subsidiair: Dimpact zal verbieden om de aanbestede opdracht aan een ander dan aan Inter Access te gunnen;
      meer subsidiair: Dimpact zal bevelen om de aanbieding van Inter Access opnieuw te beoordelen op de gunningscriteria "kwaliteit dienstverleningsteam" en "kwaliteit plan van aanpak";
      nog meer subsidiair: Dimpact zal gebieden om de opdracht her aan te besteden, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Stb. 2005, 408, zoals gewijzigd bij Stb. 2005, 650) en de beginselen van het aanbestedingsrecht, indien en voor zover Dimpact nog steeds tot gunning van de aanbestede opdracht wenst over te gaan;
      uiterst subsidiair: Dimpact zal gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht;
      d. alles op straffe van verbeurte van een direct opeisbare eenmalige dwangsom van 1 miljoen euro, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitite te bepalen geldbedrag.
    
    
    3.2.	Dimpact voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling 
    
    4.1	Inter Access heeft aangevoerd dat Dimpact in strijd met (de geest van) artikel 55 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) heeft gehandeld door de opdracht aan Atos te gunnen voordat de behandeling van dit kort geding heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter volgt deze stelling niet. Indien, zoals in dit geval, tijdig -  dat wil zeggen binnen de "Alcatel" termijn van 2 weken na het voornemen tot gunnen - een kort geding aanhangig wordt gemaakt tegen het voornemen van de aanbestedende dienst tot gunning, dient de aanbestedende dienst niet over te gaan tot gunning van de opdracht, voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij het belang van de aanbestedende dienst om tot gunning over te gaan voordat in kort geding vonnis is gewezen zwaarder weegt dan het belang van de verliezende aanbieder om dat vonnis af te wachten. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis de concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
    
    4.2	In dit geval staat vast dat Inter Access niet voortvarend genoeg heeft geprocedeerd. Zij heeft bij haar verzoek om een dagbepaling voor de mondelinge behandeling d.d. 27 juni 2006 het erop aangestuurd dat de mondelinge behandeling van dit kort geding pas 10 weken later, op 7 september 2006, zou plaatsvinden. Dat zo'n ongebruikelijk lange termijn in dit geval nodig zou zijn geweest om het kort geding voor te bereiden, naar door de raadslieden van Inter Access ter zitting is aangevoerd, is niet aannemelijk. Dat geldt zeker waar, zoals hier, (nagenoeg) alle argumenten tegen het voornemen van Dimpact om de opdracht aan Atos te gunnen reeds in de dagvaarding van 29 juni 2006 zijn aangevoerd. Ook een vakantieperiode rechtvaardigt doorgaans, en zeker in dit concrete geval, niet een dergelijk lange termijn.
    
    4.3	Voorts was het Inter Access van meet af aan duidelijk dat Dimpact spoed heeft met de ontwikkeling van de digitale loketten, dat zij daarom een strakke planning had en er naar streefde om op korte termijn tot uitvoering van de opdracht over te gaan. In haar aanbestedingsleidraad wordt in dat verband gesproken over een streefdatum voor de oplevering van fase 1 per 1 september 2006 en inschrijvers dienden bij de inschrijving dan ook expliciet aan te geven of zij aan die planning konden voldoen. 
    
    
      4.4	Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom Inter Acces niet heeft voldaan aan het verzoek van Dimpact d.d. 30 juni 2006 om het kort geding uiterlijk binnen 3 weken na 30 juni 2006 te laten plaatsvinden. In die brief heeft Dimpact Inter Access expliciet laten weten dat indien de mondelinge behandeling van het kort geding pas op 7 september 2006 plaats zou vinden, dit voor Dimpact een onoverkomelijke en onevenredige vertraging zou opleveren en dat Inter Access er dan ernstig rekening mee diende te houden dat de opdracht ten tijde van de behandeling van het kort geding al aan Atos is gegund. 
      Door desondanks bewust ervoor te kiezen om de mondelinge behandeling niet te willen vervroegen en aldus voorbij te gaan aan de voor haar kenbare belangen van de aanbestedende dienst bij een spoedige gunning en uitvoering van de opdracht, is het aan Inter Access zelf te wijten dat Dimpact de opdracht inmiddels heeft gegund. 
    
    
    4.5	De overgelegde producties alsmede de stellingen die in dit geding door Inter Access zijn ingenomen, bieden voorts onvoldoende houvast voor het oordeel dat er door Dimpact fouten zijn gemaakt in de aanbestedingsprocedure. Al hetgeen wat volgens Inter Access fout zou zijn gegaan in de onderhavige aanbestedingsprocedure, is door Dimpact voldoende gemotiveerd weersproken. Daardoor is voorshands niet voldoende aannemelijk dat de bodemrechter Inter Access in het gelijk zal stellen. Bovendien ligt het in de rede er van uit te gaan dat in de bodemzaak bewijslevering dan wel deskundigenbericht noodzakelijk is. Daarvoor leent een kort geding zich niet. Overigens heeft Inter Access nog aangevoerd dat zij op de onderdelen "kwaliteit van dienstverlenende team" en "kwaliteit plan van aanpak" meer punten had moeten krijgen, maar ook die stellingen zijn door Dipmact gemotiveerd weersproken. 
    
    4.6	Dat betekent dat thans een zo vergaande beslissing als ongedaanmaking of schorsing van de reeds verleende opdracht, waaraan ook al gedeeltelijk uitvoering is gegeven, gelet op het belang van Dimpact bij een spoedige uitvoering van de opdracht, niet gerechtvaardigd is. Dat geldt eveneens voor de vordering van Inter Access tot herbeoordeling en heraanbesteding. Mocht later komen vast te staan dat de opdracht ten onrechte niet aan Inter Access is gegund, dan kan dat schadeplichtigheid van Dimpact tot gevolg hebben. Dat is echter in dit kort geding niet aan de orde. 
    
    4.7	De vorderingen zullen, gelet op het vorenoverwogene, worden afgewezen. 
    
    
      4.8	Inter Access zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dimpact worden begroot op:
      - vast recht 		EUR     248,00
      - salaris procureur	EUR     904,00
      Totaal		               EUR 1.152,00
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - 	veroordeelt Inter Access  in de proceskosten, aan de zijde van Dimpact tot op heden begroot op EUR 1.152,00.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2006.