ECLI:NL:GHSHE:2020:3679, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-11-2020, 20-001702-18OWV
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Voordeel uit hennepteelt. Hof past anders dan rechtbank en openbaar ministerie een transactieberekening toe in plaats van abstracte berekeningsmethodiek van eenvoudige kasopstelling. In berekening verder huisvestingkosten, elektriciteitskosten bij legale afname. Bij vaststellen draagkracht rekening gehouden met verbeurdverklaring strafzaak.

Parketnummer	: 20-001702-18 OWV
  Uitspraak	: 26 november 2020
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, van 9 mei 2018 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-820190-13 tegen:
    
    
  
  
    
      [betrokkene]
    
    
      geboren te [geboortegegevens], 
      wonende te [adres].
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op 
      € 95.585,- en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag.
    
    
    
      Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel alsmede de betalingsverplichting zal vaststellen op € 105.585,-.
    
    
    
      De verdediging heeft standpunten ingenomen ten aanzien van:
      -de berekeningsmethodiek;
      -de redelijke termijn.
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
    
    
    
    
      
        Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
      
    
    
    
      Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.
      Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.
    
    
    
      
        Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      
        De veroordeling
        
      
      De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 18 augustus 2015 onder parketnummer 02/820190-13 onder meer veroordeeld ter zake dat hij in de periode van 1 februari 2013 tot en met 4 april 2013 opzettelijk heeft geteeld:
    
    
    
      -in een pand aan de [hennepteelt adres 1] 35 hennepplanten;
    
    
    
      en 
    
    
    
      -in een woning aan de [hennepteelt adres 2] 67 hennepplanten. 
    
    
    
      Met de verdediging is het hof van oordeel dat de hennepteelt in de woning aan de [hennepteelt adres 2] geen voordeel voor betrokkene heeft opgeleverd nu betrokkene heeft verklaard daar – anders dan in het pand aan de [hennepteelt adres 1] – niet eerder te hebben geoogst en ook overigens uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende blijkt van aanwijzingen voor een eerdere oogst in dat pand. Het enkel aantreffen van stof op kweekmaterialen en dat de ijkzegels van de elektriciteitsmeter van het pand zijn verbroken en het elektriciteitsverbruik volgens de meter hoger was dan dat van de contractant die de woning eerder bewoonde is daartoe onvoldoende.
    
    
    
      
        De wettelijke grondslag
      
    
    
    
      Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van het feit in de woning aan de [hennepteelt adres 1] en soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan, te weten de teelt van hennepplanten in het pand aan de [hennepteelt adres 1] in de periode gelegen vóór 1 februari 2013 wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Daarmee heeft het hof de voordeelberekening gebaseerd op de wettelijke grondslag van artikel 36e, tweede lid Wetboek van Strafrecht. 
    
    
    
      Met de verdediging is het hof van oordeel dat artikel 36e lid 3 Sr, met het daarin sinds 1 juli 2011 neergelegde bewijsvermoeden, in deze zaak geen opgeld doet omdat de feiten waarvoor betrokkene in de onderliggende strafzaak is veroordeeld, misdrijven betreffen die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vierde categorie en niet de voor toepasselijkheid van het derde lid toepasselijke geldboete van de vijfde categorie.
    
    
    
      
        BOOM-rapportage
      
    
    
    
      Wanneer hierna wordt verwezen naar de BOOM-rapportage wordt daarmee gedoeld op het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie”, update 1 november 2010.
    
    
    
      
        Berekeningsmethodiek
      
    
    
    
      In de ontnemingsrapportage “berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict m.b.v. kasopstelling ex artikel 36e 2e lid Sr/aanvullend proces-verbaal” van 15 oktober 2014 is het voordeel berekend aan de hand van de eenvoudige kasopstelling. Op pagina 4 van het relaasproces-verbaal valt te lezen dat door de politie is gekozen voor deze berekeningswijze omdat er – kort gezegd – door de betrokkene geen aannemelijke verklaringen zijn afgelegd over het aantal oogsten en de opbrengst van de hennepteelt, terwijl uit bankafschriften is gebleken dat er over de periode van 1 juli 2009 tot en met 4 april 2013 sprake is geweest van een groot aantal onverklaarbare contante stortingen op bankrekeningen van de verdachte en zijn partner. Kenmerk van deze berekeningswijze is dat wanneer er meer contant is uitgegeven dan aan contant geld voorhanden was, het verschil doorgaans het wederrechtelijk verkregen voordeel belichaamt.
    
    
    
      
        Standpunt verdediging
      
    
    
    
      In eerste aanleg heeft de verdediging reeds het standpunt ingenomen dat de berekeningswijze van de eenvoudige kasopstelling niet de juiste is maar dat het voordeel berekend dient te worden aan de hand van de standaardberekening en normen neergelegd in het BOOM-rapport, zoals gebruikelijk bij hennepkwekerijen. Volgens de verdediging bevat de verklaring van betrokkene voldoende elementen om op basis van dat rapport het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen. Betrokkene heeft verklaard vanaf 2009 hennep te hebben geteeld, dat hij in het pand aan de [hennepteelt adres 1] in totaal 8 oogsten heeft gehad en dat er tussen de oogsten telkens een periode van drie maanden heeft gezeten.
    
    
    
      De rechtbank heeft niet het standpunt van de verdediging gevolgd maar heeft de officier van justitie gevolgd die met de ontnemingsrapportage de eenvoudige kasopstelling als berekeningsmethodiek voor de voordeelberekening heeft gehanteerd. De rechtbank heeft voor deze berekeningsmethode gekozen omdat (zie pagina 3 van het vonnis) dit ook het uitgangspunt is geweest in de ontnemingsrapportage en de daarin eveneens opgenomen berekening conform het BOOM-rapport enkel diende ter onderbouwing van die kasopstelling. Bovendien zouden er volgens de rechtbank te veel onduidelijkheden zijn om tot een voordeelberekening op basis van het BOOM-rapport te komen. 
    
    
    
      In hoger beroep zijn de hiervoor weergegeven stellingen door het openbaar ministerie en de verdediging wederom ingenomen.
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat de rechter een grote vrijheid heeft in de keuze van de berekeningswijze van het voordeel. De rechter beslist immers niet op grond van de ontnemingsvordering van het openbaar ministerie maar naar aanleiding van die vordering. De grens van deze keuzevrijheid ligt daar waar er een keuze wordt gemaakt voor een berekeningswijze waarop partijen in redelijkheid niet bedacht behoefden te zijn. Dit zou dan in strijd kunnen komen met de beginselen van een behoorlijke procesorde en artikel 6 EVRM.
    
    
    
      In de onderliggende ontnemingsrapportage is zowel de eenvoudige kasopstelling als “hoofd”-berekeningswijze als een berekening overeenkomstig het BOOM-rapport gehanteerd. Noch de e kasopstelling noch een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens de uitgangspunten van het BOOM-rapport is dan ook een berekeningswijze waarop partijen in redelijkheid niet bedacht behoefden te zijn.
    
    
    
      Het hof heeft hiervoor overwogen dat het de voordeelberekening baseert op de wettelijke grondslag van artikel 36e, tweede lid, Wetboek van Strafrecht. Ook dan kan de eenvoudige kasopstelling worden gehanteerd. In dat geval dient het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag wel in voldoende mate te (kunnen) worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere (of tot 1 juli 2011: soortgelijke) strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid Sr.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat nu het door betrokkene verkregen voordeel enkel is te relateren aan hennepteelt een berekening aan de hand van de uitgangspunten als neergelegd in het BOOM-rapport nauwkeuriger is dan middels de abstracte berekeningsmethodiek van de eenvoudige kasopstelling. Toepassing van de eerstgenoemde berekeningsmethode sluit in dit geval dan ook beter aan bij het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, te weten ontneming van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
    
    
    
      Gelet op het vorenstaande volgt het hof de verdediging in het standpunt en zal anders dan de advocaat-generaal het voordeel schatten overeenkomstig de standaardberekening en normen neergelegd in de BOOM-rapport.
    
    
    
      
        Schatting van het voordeel
      
    
    
    
      Aantal oogsten
    
    
    
      Ten aanzien van de kwekerij aan de [hennepteelt adres 1] heeft betrokkene verklaard meerdere keren te hebben geoogst. Voor de omstandigheid dat er eerdere oogsten zijn geweest blijkt naar het oordeel van het hof afdoende uit het dossier (p.15). Zo stond er een droogrek met restanten van gedroogde en vermalen hennep. Ook werden afgeknipte hennepplanten aangetroffen die waren vermengd met potgrond en waren opgeslagen in plastic zakken. Daarnaast werden scharen aangetroffen die gebruikt waren voor het knippen van hennep en waaraan hennepresidu kleefde.
    
    
    
      Betrokkene heeft over de kwekerij aan de [hennepteelt adres 1] verklaard 8 keer te hebben geoogst, dat de eerste contante geldstortingen vanaf 2009 op zijn bankrekening van hennepteelt afkomstig waren en dat hij om de drie maanden heeft geoogst.
    
    
    
      In het dossier (p. 93) wordt uitgegaan van hennepteelt in de periode van 1 juli 2009 tot en met 4 april 2013, op basis waarvan wordt gekomen tot 18 gerealiseerde oogsten. Deze periode wordt gehanteerd omdat er gedurende deze periode een groot aantal contante geldstortingen op de bankrekening van betrokkene is gedaan.
    
    
    
      Het hof neemt dezelfde periode tot uitgangspunt, enerzijds gelet op de eigen verklaring van betrokkene dat de eerste contante geldstortingen op zijn bankrekening vanaf 2009 van hennepteelt afkomstig waren en anderzijds omdat uit het bankafschrift van betrokkene van juli 2009 (p. 131) van een eerste grote contante storting in die maand blijkt.
    
    
    
      Eveneens neemt het hof als uitgangspunt dat betrokkene om de drie maanden heeft geoogst. 
    
    
    
      Het een en ander resulteert erin dat het hof de navolgende aantallen oogsten aannemelijk acht:
      2009: 2 oogsten
      2010: 4 oogsten
      2011: 4 oogsten
      2012: 4 oogsten
      2013: 1 oogst
    
    
    
      In totaal derhalve 15 oogsten.
    
    
    
      Het hof verwerpt het standpunt van de verdediging dat er slechts 8 oogsten zijn geweest, nu dit aantal in het licht van het vorenstaande niet aannemelijk is.
    
    
    
      
        Opbrengst hennep in grammen
      
    
    
    
      In de kweekruimte stonden 35 hennepplanten. 
    
    
    
      Per m2 stonden er 13 hennepplanten.
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport levert dit een opbrengst van 29,1 gram hennep per plant op.
    
    
    
      In totaal derhalve (35 x 29,1 gram =) 1.018,50 gram hennep.
    
    
    
      
        Opbrengst hennep in geld
      
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de opbrengst hennep in geld vast op € 3,28 per gram, in totaal derhalve op (1.018,50 x € 3,28 =) € 3.340,- (afgerond).
    
    
    
      Bij 15 oogsten derhalve (15 x € 3.340,-=) € 50.100,-.
    
    
    
      
        Kosten
      
    
    
    
      
        Afschrijvingskosten
      
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de afschrijvingskosten bij een aantal van 35 hennepplanten vast op € 150,-.
    
    
    
      Bij 15 oogsten derhalve (15 x € 150,-=) € 2.250,-
    
    
    
      
        Inkoopprijs stekken
      
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de inkoopprijs van de stekken vast op 
      € 2,85 per stek; in totaal derhalve op (35 x € 2,85 =) € 99,75.
    
    
    
      Bij 15 oogsten derhalve (15 x € 99,75 = ) € 1.496,25.
    
    
    
      
        Variabele kosten
      
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de variabele kosten vast op € 3,33 per plant in totaal derhalve op (35 x € 3,33 =) € 116,55.
    
    
    
      Bij 15 oogsten derhalve (15 x € 116,55 = ) € 1.748,25.
    
    
    
      
        Huisvestingkosten
      
    
    
    
      Huisvestingkosten kunnen alleen in mindering worden gebracht als deze niet ook al voor legale doeleinden zijn gemaakt en voor zover ze betrekking hebben op de geslaagde oogsten.
    
    
    
      Betrokkene heeft verklaard (p. 53 dossier) dat hij in 2007 is gaan samenwonen in de [hennepteelt adres 2] en dat hij de woning aan de [hennepteelt adres 1] heeft aangehouden. Betrokkene zou daar dan verblijven omdat hij regelmatig ploegendiensten had en bij zijn nachtelijke thuiskomst zijn vrouw niet wakker wilde maken. Het hof acht dit deel van de verklaring van betrokkene niet aannemelijk nu dit door zijn echtgenote [echtgenote] (p. 64 e.v.) wordt weersproken. Zij heeft verklaard niet te weten dat betrokkene het pand aan de [hennepteelt adres 1] heeft aangehouden. Bovendien heeft zij verklaard dat betrokkene altijd bij haar was in het pand aan de [hennepteelt adres 2].
    
    
    
      Gelet hierop is het hof van oordeel dat het aannemelijk is dat betrokkene het pand aan de [hennepteelt adres 1] enkel ten behoeve van de hennepteelt heeft aangehouden en er niet heeft gewoond, zodat de huisvestingkosten voor aftrek in aanmerking komen.
    
    
    
      Uit het dossier volgt dat het pand aan de [hennepteelt adres 1] door betrokkene werd gehuurd.
    
    
    
      Voor de schatting van de huurkosten verwijst het hof naar een brief d.d. 12 augustus 2016 van de raadsvrouw aan de rechtbank Zeeland-West-Brabant waarin zij – kort gezegd – heeft laten weten dat de gemiddelde maandelijkse huur voor het pand aan de [hennepteelt adres 1] 
      € 350,- bedroeg. Daarvoor is eveneens steun te vinden in bankafschriften die in het dossier zijn opgenomen (zie o.a. p. 268).
    
    
    
      Deze kosten komen het hof als redelijk voor en het brengt deze in mindering voor zover zij betrekking hebben op de geslaagde oogsten. Uitgaande van een kweekcyclus van 10 weken en 15 oogsten komt dit neer op: (2,5 x 15 x € 350,- =) € 13.125,- aan huisvestingkosten.
    
    
    
      
        Elektriciteitskosten
      
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat uit het dossier noch uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat betrokkene de elektriciteitskosten ten aanzien van het pand aan de [hennepteelt adres 1] niet heeft betaald.
    
    
    
      Uit het dossier (p.103) volgt verder dat het energiebedrijf Delta Nuts – na onderzoek – heeft vastgesteld dat er geen diefstal van stroom heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      Een berekening door het energiebedrijf van de door betrokkene gemaakte energiekosten ten behoeve van de hennepteelt ontbreekt. Overeenkomstig het BOOM-rapport zal het hof - nu de kosten zijn betaald en de elektriciteit legaal is afgenomen - een kostenpost per lamp per oogst in mindering brengen. 
    
    
    
      In het dossier (p.102) is opgenomen dat er 3 assimilatielampen van elk 600 Watt in de kweekruimte zijn aangetroffen. 
    
    
    
      Overeenkomstig de in het BOOM-rapport opgenomen tabel leidt dit tot een kostenpost van € 140,- per oogst per lamp; in totaal derhalve bij 15 oogsten (3 x 15 x € 140,- =) € 6.300,-.
    
    
    
      
        Resumé kosten
      
    
    
    
      Afschrijvingskosten:	€   2.250,-
      Inkoopprijs stekken:	€   1.496,25
      Variabele kosten:	€   1.748,25
      Huisvestingkosten:	€ 13.125,-
      
        Elektriciteitskosten:	€   6.300,-  +
      
      Totaal:			€ 24.920,- (afgerond).
    
    
    
      
        Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      Op basis van het vorenstaande stelt het hof het door betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van (€ 50.100,- -/- 
      € 24.920,-=) € 25.180,-.
    
    
    
      
        Op te leggen betalingsverplichting
      
    
    
    
      Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      
        Redelijke termijn
      
    
    
    
      Met de verdediging heeft het hof vastgesteld dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de redelijke termijn van artikel 6 EVRM is geschonden.
    
    
    
      Voor wat betreft de eerste aanleg stelt het hof de aanvang van de redelijke termijn op 7 oktober 2014, het moment waarop conservatoir beslag als bedoeld in artikel 94a Wetboek van Strafvordering op vermogensbestanddelen van betrokkene werd gelegd. Het einde van deze termijn stelt het hof bij de uitspraak van de eerste rechter op 9 mei 2018.
    
    
    
      Daarmee is de redelijke termijn die in deze fase doorgaans op twee jaren wordt gesteld met 1 jaar en 7 maanden overschreden.
    
    
    
      Voor wat betreft het hoger beroep stelt het hof de aanvang van de redelijke termijn op 22 mei 2018, de datum waarop door betrokkene hoger beroep is ingesteld. Het einde van deze termijn stelt het hof op 26 november 2020, de datum waarop het hof arrest wijst. 
    
    
    
      Daarmee is de redelijke termijn die in deze fase doorgaans eveneens op 2 jaren wordt gesteld met meer dan 6 maanden overschreden.
    
    
    
      Het hof ziet in voormelde overschrijding van de redelijke termijn aanleiding om de betalingsverplichting met 10% te matigen, hetgeen leidt tot een betalingsverplichting van (€ 25.180,- -/- 10% =) € 22.662,-. 
    
    
    
      
        Verbeurdverklaring
      
    
    
    
      In de onderliggende strafzaak heeft de rechtbank (p. 5 van het vonnis) een geldbedrag van 
      € 185,- verbeurd verklaard.
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval het verbeurdverklaarde bedrag van € 185,- kan worden aangemerkt als de opbrengst van het strafbare feit hennepteelt en zal in het licht van vorenstaande vooropstelling dit bedrag in mindering brengen op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting, waardoor een bedrag resteert van (€ 22.662,- -/- € 185,- =) € 22.477,-.
    
    
    
      
        Gijzeling
      
    
    
    
      Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 25,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 25.180,00 (vijfentwintigduizend éénhonderdtachtig euro).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van 
      
        € 22.477,00 (tweeëntwintigduizend vierhonderdzevenenzeventig euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 899 dagen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      mr. P.T. Gründemann, voorzitter,
      mr. B. Stapert en mr. R.G.A. Beaujean, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,
      en op 26 november 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.