ECLI:NL:RBDHA:2022:4886, Rechtbank Den Haag, 25-03-2022, AWB - 19 _ 5135
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Definitieve tegemoetkomingen NOW-1 en NOW-2

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: SGR 21/5744 en SGR 21/5745
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 maart 2022 in de zaak tussen
    
    Stichting Kreda, te Lisse, eiseres
    (gemachtigde: R. van den Bosch)
    
    
      en
    
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
    
      namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het Uwv), verweerder
      (gemachtigde: M.A. Brouwer).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      
        SGR 21/5744
      
    
    
    
      Bij besluit van 26 mei 2021 (het primaire besluit I) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) vastgesteld op € 2.020,- en 
      het volgens verweerder teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 2.381,- van eiseres teruggevorderd.
    
    
    
      Bij besluit van 16 juli 2021 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        SGR 21/5745
      
    
    
    
      Bij besluit van 2 juni 2021 (het primaire besluit II) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2) vastgesteld op € 3.036,- en 
      het volgens verweerder teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 6.716,- van eiseres teruggevorderd.
    
    
    
      Bij besluit van 29 juli 2021 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit II gegrond verklaard, de tegemoetkoming vastgesteld op 
      € 4.216,- en het volgens verweerder teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 5.536,- van eiseres teruggevorderd.
    
    
    
      
        SGR 21/5744 en SGR 21/5745
      
    
    
    
      Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten I en II beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
      De zaken zijn gevoegd behandeld. Het onderzoek ter zitting heeft op digitale wijze plaatsgevonden op 21 januari 2022. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        SGR 21/5744
      
    
    
    1. Eiseres heeft op 26 mei 2020 een aanvraag voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 ingediend in verband met een verwacht omzetverlies van 57% in de periode van maart tot en met mei 2020. In het besluit van 4 juni 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 5.500,- aan eiseres toegekend, waarvan € 4.401,- als voorschot is uitbetaald.
    
    2. Op 8 mei 2021 heeft eiseres de definitieve (berekening van de) tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. In het primaire besluit I heeft verweerder deze definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 2.020,- en het volgens verweerder teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 2.381,- van eiseres teruggevorderd.
    
    3. In het bestreden besluit I heeft verweerder het primaire besluit I gehandhaafd. Verweerder heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat de loonsom van mei 2020 terecht niet is meegenomen in de definitieve berekening van de tegemoetkoming. De loonaangifte van deze maand is pas na de peildatum van 19 juli 2020 ingediend (namelijk op 30 juli 2020). Eiseres heeft niet aangetoond dat zij de Belastingdienst tijdig heeft verzocht om aan haar individueel uitstel te verlenen om loonaangifte in te dienen, zodat geen sprake kan zijn van een uitzondering op het vereiste dat de loonaangifte uiterlijk op de peildatum moet zijn ingediend. Verder geldt dat de definitieve tegemoetkoming wordt verminderd met het verschil tussen de loonsom in de referentiemaand (november 2019) en de loonsom in de subsidieperiode (maart tot en met mei 2020). Hierbij wordt geen rekening gehouden met het percentage van de omzetdaling, zodat het volledige verschil in de loonsom wordt afgetrokken van de tegemoetkoming. 
    
    
      
        SGR 21/5745
      
    
    
    4. Eiseres heeft op 30 augustus 2020 een aanvraag voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-2 ingediend in verband met een verwacht omzetverlies van 88% in de periode van juni tot en met september 2020. In het besluit van 2 september 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 12.192,- aan eiseres toegekend, waarvan € 9.752,- als voorschot is uitbetaald.
    
    5. Op 9 mei 2021 heeft eiseres de definitieve (berekening van de) tegemoetkoming op grond van de NOW-2 aangevraagd. In het primaire besluit II heeft verweerder deze definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 3.036,- en het volgens verweerder teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 6.716,- van eiseres teruggevorderd. In het bestreden besluit II heeft verweerder de tegemoetkoming vastgesteld op € 4.216,- en € 5.536,- van eiseres teruggevorderd naar aanleiding van een door verweerder gehonoreerde correctie door eiseres van de loonaangifte voor de maand juni 2020 na de peildatum van 16 november 2020 (namelijk op 26 juli 2021).
    
    
    
      
        SGR 21/5744 en SGR 21/5745
      
    
    
    6. Eiseres kan zich niet met de bestreden besluiten I en II verenigen. Zij stelt allereerst dat verweerder de uitgangspunten voor de berekening van de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 kenbaar had moeten maken. Indien eiseres had geweten dat zij de loonaangifte voor mei 2020 vóór de peildatum van 19 juli 2020 had moeten indienen had zij dat gedaan. Omdat zij dit niet wist heeft eiseres deze loonaangifte bewust niet tijdig ingediend om in aanmerking te komen voor de uitstelregeling van de Belastingdienst in verband met Covid-19. Verweerder dient daarom volgens eiseres de loonsom over mei 2020 mee te nemen in de berekening van de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1, ondanks het feit dat eiseres de loonaangifte voor mei 2020 na de peildatum heeft ingediend. Eiseres wijst erop dat zij vanwege het niet meenemen van de loonsom van mei 2020 dubbel gedupeerd wordt. Voor mei 2020 krijgt zij geen subsidie en het (van de definitieve tegemoetkoming afgetrokken) verschil tussen de loonsom van november 2019 en van de subsidieperiode is groter door het niet meenemen van mei 2020 in de berekening. Door het volledige verschil in mindering te brengen op de definitieve tegemoetkoming heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming onjuist berekend.
    Verder stelt eiseres in het kader van de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-2 dat de vermindering van de definitieve tegemoetkoming met het volledige verschil tussen de loonsom van de referentiemaand en de loonsom van de subsidiemaanden als een strafkorting moet worden aangemerkt. Dit is volgens eiseres niet toegestaan. Haars inziens moet de korting worden afgestemd op het omzetverlies van 88%. Eiseres voert aan dat haar bedrijfsmodel meebrengt dat een uitzondering moet worden gemaakt op het uitgangspunt dat de definitieve tegemoetkoming wordt verminderd met het volledige verschil tussen de loonsom van de referentiemaand en de loonsom van de subsidiemaanden. Eiseres stelt docenten beschikbaar aan onderwijsorganisaties op basis van halfjaarcontracten die gedurende de scholingsperiode van augustus tot januari lopen. De tijdelijke arbeidsovereenkomsten van de betreffende twee werknemers zijn vóór de komst van Covid-19 gesloten. Omdat er geen werk meer voorhanden was vanwege de Corona-maatregelen zijn per augustus 2020 geen nieuwe contracten aangeboden. Van eiseres kan niet worden verwacht dat zij contracten aanbiedt terwijl er geen werk is, aldus eiseres.
    
    7. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
      
        Berekening definitieve tegemoetkoming NOW-1 (SGR 21/5744)
      
    
    
    
      7.1
      De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat verweerder de uitgangspunten voor de berekening van de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 kenbaar had moeten maken. De rechtbank overweegt hiertoe dat de NOW een subsidieregeling is van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid waarop ondernemingen in Nederland een beroep kunnen doen en die is gepubliceerd in de Staatscourant. Er is daarom geen verplichting voor verweerder om alle regels die in de regeling zijn opgenomen op de website van het Uwv weer te geven enkel al omdat zij in de regeling zelf staan.
      
    
    
      7.2
      Tussen partijen is niet in geschil, en de rechtbank stelt vast, dat in het kader van de berekening van de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 op de peildatum van 19 juli 2020 geen loonaangifte van mei 2020 was gedaan. Die aangifte heeft op 30 juli 2020 en derhalve te laat plaatsgevonden.
      
    
    
      7.3
      Eiseres wil dat voor haar situatie een uitzondering gemaakt wordt omdat zij de loonaangifte voor mei 2020 bewust pas na de peildatum heeft ingediend om in aanmerking te komen voor de uitstelregeling van de Belastingdienst vanwege Covid-19. De rechtbank volgt verweerder in het standpunt dat een uitzondering alleen mogelijk is als eiseres aantoont dat zij tijdig om uitstel bij de Belastingdienst heeft gevraagd. Eiseres heeft dit niet aangetoond.
      
    
    
      7.4
      De rechtbank overweegt verder dat de stelling van eiseres, dat voor haar een uitzondering moet worden gemaakt op de regel dat de loonaangifte vóór de peildatum moet worden ingediend, erop neerkomt dat de peildatum buiten toepassing wordt gelaten. Dit is niet mogelijk. De NOW-1 is een noodmaatregel waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de NOW-1 noodgedwongen een generiek karakter en kan er niet steeds maatwerk worden geboden. Uit de toelichting bij de derde wijziging van de NOW-1 blijkt dat de wetgever expliciet voor de peildatum 19 juli 2020 heeft gekozen ter beperking van fraude- en misbruikrisico’s. Dat vindt de rechtbank een geldig doel. Er is geen enkel vermoeden dat daar bij eiseres sprake van is, maar het is wel de reden dat voor die peildatum is gekozen. De rechtbank overweegt verder dat de NOW-1 een grofmazige regeling is, die zo eenvoudig mogelijk is opgesteld om in korte tijd zoveel mogelijk ondernemingen te kunnen helpen. Uitzonderingen en maatwerk zouden dit veel moeilijker maken. Om die reden is ook geen hardheidsclausule in de NOW-1 opgenomen. De rechtbank ziet geen aanleiding om artikel 7, negende lid, van de NOW-1, in welk artikel de peildatum van 19 juli 2020 is opgenomen, buiten toepassing te laten of onverbindend te verklaren. De CRvB heeft immers in zijn uitspraak van 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87, de peildatum in stand gelaten. De minister heeft, aldus de CRvB, de keuze voor de peildatum voldoende onderbouwd. Het hanteren van een peildatum is niet in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. De rechtbank sluit zich daarbij aan.
      
    
    
      7.5
      Uit het voorgaande volgt dat verweerder in het kader van de berekening van de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 terecht de maand mei 2020 niet heeft meegenomen.
      
    
    
      7.6
      De rechtbank overweegt verder dat verweerder er in het kader van de berekening van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 op grond van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 toe gehouden is om het volledige verschil tussen de loonsom in de referentiemaand en de loonsom in de subsidieperiode op de tegemoetkoming in mindering te brengen. De wetgever heeft er bewust voor gekozen om geen rekening te houden met het omzetverlies omdat in dat geval voor werkgevers de prikkel verdwijnt om werknemers in dienst te houden, terwijl het doel van de NOW-1 het behoud van werkgelegenheid is. De rechtbank wijst daarom de grond van eiseres dat de berekening van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 niet juist is, af.
      
      
        
          Strafkorting (SGR 21/5745)
        
      
      
    
    
      7.7
      Ook bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming in het kader van de berekening van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-2 dient verweerder het volledige verschil tussen de loonsom van de referentiemaand en de loonsom van de subsidiemaanden in aanmerking te nemen en de teveel aan eiseres uitgekeerde bedragen terug te vorderen (artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2). Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf bezien niet mee dat sprake is van een strafkorting. Aan de terugvordering ligt immers ten grondslag dat niet is voldaan aan een voorwaarde voor het toekennen van de subsidie, te weten het indienen van de loonaangifte vóór de peildatum. Van een uitzondering op de regel dat geen sprake is van een strafkorting is ook geen sprake. Verweerder heeft immers niet méér teruggevorderd dan waar eiseres recht op zou hebben gehad. 
      
    
    
      7.8
      Ten aanzien van de stelling van eiseres dat haar bedrijfsmodel meebrengt dat een uitzondering moet worden gemaakt op de toepassing van artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2 overweegt de rechtbank als volgt. Relevant in dit verband is dat eiseres op grond van artikel 15, aanhef en onder a, van de NOW-2 verplicht is de loonsom zo veel mogelijk gelijk te houden. Op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is verweerder bevoegd om de subsidie lager vast te stellen indien eiseres niet aan deze verplichting voldoet. De rechtbank is van oordeel dat eiseres aan deze verplichting heeft voldaan. De inspanningsverplichting van eiseres om de loonsom zo veel mogelijk gelijk te houden kan niet zo ver gaan dat er tijdens een periode waarin er vrijwel geen omzet wordt gedraaid nieuwe contracten worden aangeboden. Verweerder heeft dit ook niet betwist. Daarom kan artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb niet aan de subsidieverlaging ten grondslag liggen. Voorts overweegt de rechtbank dat, indien verweerder aan de subsidieverlaging artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb ten grondslag legt, verweerder de belangen van eiseres en de minister moet afwegen. In dit verband verwijst de rechtbank naar de uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 december 2021 (ECLI:NL:RBZWB:2021:6686). De vaste gedragslijn van verweerder om slechts in een aantal specifiek benoemde gevallen waarbij de loonsom in januari 2020 aantoonbaar te hoog is geweest, uitzonderingen te maken, doet onvoldoende recht aan individuele gevallen. Dat komt er naar het oordeel van de rechtbank feitelijk op neer dat er geen individuele belangenafweging plaatsvindt alvorens tot lagere vaststelling van een subsidie over te gaan, terwijl die belangenafweging ingevolge artikel 4:46 van de Awb, waarin immers een discretionaire bevoegdheid is opgenomen voor het geval de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen, wel is vereist. Bovendien ziet de minister gelet op de kamerbrief van 28 mei 2021 in de bezwaarfase ruimte om maatwerk te leveren. Nu de rechtbank in de onderhavige zaak niet is gebleken dat verweerder de belangen van eiseres en de minister heeft afgewogen, is sprake van een motiveringsgebrek. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      8.1
      Het beroep tegen het bestreden besluit I is ongegrond. Het beroep tegen het bestreden besluit II is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit II vernietigen. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien omdat verweerder de belangen dient af te wegen. De rechtbank zal verweerder met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb opdragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen.
      
    
    
      8.2
      
        De rechtbank veroordeelt verweerder in de zaak met zaaknummer SGR 21/5745 in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en wegingsfactor 1). 
        
          Beslissing
        
      
      
      
        De rechtbank:
      
      
      
        
          SGR 21/5744
        
      
      
      - verklaart het beroep ongegrond;
      
      
        
          SGR 21/5745
        
      
      
      
        
          verklaart het beroep gegrond;
        
        
          vernietigt het bestreden besluit II;
        
        
          draagt verweerder op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, met inachtneming van deze uitspraak;
        
        
          veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.518,-.
        
      
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. D.R. van der Meer, rechter, in aanwezigheid van mr. H.B. Brandwijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2022.
      
      
      
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                griffier
              
              
                rechter
              
            
          
        
      
      
      
      
        Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
      
      
      
      
        Afschrift verzonden aan partijen op:
      
      
      
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    
    
  
  
     Stcrt. nr. 19874, 1 april 2020 (NOW-1); Stcrt. nr. 34308, 25 juni 2020 (NOW-2).
  
  
     Stcrt. nr. 29256, 28 mei 2020.
  
  
    Aanhangsel handelingen II, 2020-2021, nr. 2950, blz. 3.