ECLI:NL:RBOBR:2022:4667, Rechtbank Oost-Brabant, 26-10-2022, C/01/376697 / HA ZA 21-800
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: non-conformiteit, klachtplicht, toepasselijkheid/vernietigbaarheid algemene voorwaarden

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/376697 / HA ZA 21-800
    
    
    
      
        Vonnis van 26 oktober 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. E.M. Uijttewaal te Ochten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. T. Mimpen te Eindhoven.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 16 februari 2022
        
        
          de akte overlegging producties tevens houdende vermeerdering van eis van [eiser]
        
        
          een B16-formulier van mr. Mimpen, toegezonden op 26 juli 2022 waarbij productie 20 in het geding is gebracht
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 27 juli 2022. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het geschil in het kort
    
      2.1.
      Partijen hebben eind 2017 een overeenkomst gesloten voor de aanleg van een tuin door [gedaagde] , groot circa 2000 m², bij de woning van [eiser] in [woonplaats] . [eiser] stelt dat de tuin niet aan zijn verwachtingen voldoet. Volgens [eiser] groeit de beplanting niet goed, staat er water op het gazon, is de buitenverlichting niet goed aangelegd, en vertoont het straatwerk gebreken. [gedaagde] stelt dat een deel van de gestelde gebreken te wijten is aan gebrek aan onderhoud door [eiser] en bestrijdt dat sprake is van tekortkomingen aan zijn zijde. Daarnaast verschillen partijen van mening over de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van [gedaagde] en over de vraag of door [gedaagde] uitgevoerde onderhouds- en renovatiewerkzaamheden al dan niet aangemerkt moeten worden als herstelwerkzaamheden.
    
  
  
    
      3De vordering, de grondslag en het verweer
    De vordering
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert na vermeerdering van eis samengevat- :
        I. een verklaring voor recht dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de met [eiser] gesloten overeenkomst met bepaling dat [gedaagde] de daardoor door [eiser] geleden en te lijden schade dient te vergoeden
        II. primair: veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 43.753,28 met rente daarover
        subsidiar: veroordeling van [gedaagde] om herstel- en vervangingswerkzaamheden uit te voeren met bepaling dat deze onder toezicht van ing. [ingenieur] worden uitgevoerd, met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de kosten van het toezicht
        III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 2.852,14 aan kosten ter beperking van schade met rente daarover
        IV. de aanvullende overeenkomsten met betrekking tot onderhouds- en renovatiewerkzaamheden te vernietigen en [gedaagde] te veroordelen tot terugbetaling van de ter zake daarvan betaalde factuurbedragen, in totaal 
        € 8.318,26, met rente daarover
        V. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 1.969,27 aan kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade met rente daarover
        VI. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 1.576,28 aan buitengerechtelijke kosten met rente daarover
        VII. met veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten.
      
      
      
        
          De grondslag van de vordering
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vordering -kort gezegd- het volgende ten grondslag.
      
      
        3.2.1.
        
          [gedaagde] heeft wanprestatie gepleegd: de tuin voldoet niet aan hetgeen [eiser] op grond van de overeenkomst mocht verwachten want deze vertoont gebreken. De kosten van herstel van die gebreken bedragen € 43.753,28. Dat bedrag is gebaseerd op de (geïndexeerde) taxatie van [A] B.V. (hierna ook [A] ) van 28 juni 2022 (productie 33 van [eiser] ). [eiser] is van mening dat [gedaagde] die kosten, die volgens hem het gevolg zijn van de wanprestatie van [gedaagde] , aan hem dient te vergoeden.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [eiser] heeft daarnaast kosten gemaakt ter beperking van zijn schade. In de -door [gedaagde] aangelegde- buitenverlichting is een aantal keer kortsluiting ontstaan. Om (brand)gevaarlijke situaties te voorkomen heeft [eiser] een elektricien het gebrek laten verhelpen. De kosten daarvan, € 2.852,14, dient [gedaagde] te vergoeden.
        
      
      
        3.2.3.
        Voorts heeft [eiser] ing. [ingenieur] ingeschakeld om de aansprakelijkheid en de (omvang van de) schade als gevolg van de wanprestatie van [gedaagde] vast te stellen. De daaraan verbonden kosten, € 1.969,27,  dient [gedaagde] ook te vergoeden. Evenals de door [eiser] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.576,28.
        
      
      
        3.2.4.
        Partijen hebben (aanvullende) overeenkomsten gesloten met betrekking tot onderhouds- en renovatiewerkzaamheden door [gedaagde] . [gedaagde] heeft daarvoor 4 facturen gestuurd (gedateerd 14 augustus 2018, 21 augustus 2018, 7 mei 2019 en 12 november 2020) voor in totaal een bedrag van € 8.318,26, welk bedrag door [eiser] is voldaan. Volgens [eiser] zijn de betreffende werkzaamheden (deels) uitgevoerd vóór de oplevering van de tuin en zijn al deze werkzaamheden feitelijk aan te merken als herstelwerkzaamheden als gevolg van het tekortschieten van [gedaagde] en hadden deze werkzaamheden niet aan hem in rekening gebracht mogen worden. Hij stelt door [gedaagde] , ten onrechte,  in de veronderstelling te zijn gebracht dat sprake was van onderhouds- en renovatiewerkzaamheden in plaats van (herstel)werkzaamheden die vielen onder de in 2017 gesloten overeenkomst. Als [eiser] dat geweten had, had hij de aanvullende overeenkomsten niet gesloten. Deze dienen daarom te worden vernietigd en het ter zake daarvan betaalde bedrag dient door [gedaagde] te worden terugbetaald.
        
        
          
            Het verweer
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] betwist dat van een tekortkoming aan zijn zijde sprake is en stelt dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Daartoe voert hij -kort gezegd- het volgende aan.
      
      
        3.3.1.
        
          Op de overeenkomst tussen partijen zijn de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing. Op grond van het bepaalde in artikel 14 lid 1 jo. lid 3 daarvan was [eiser] gehouden om binnen (uiterlijk) veertien dagen na oplevering gebreken aan [gedaagde] kenbaar te maken en heeft [eiser] bij een melding na die termijn geen recht meer op schadevergoeding of herstel. Volgens [gedaagde] is de tuin/het werk op 18 september 2018 opgeleverd en aanvaard, onder voorbehoud dat enkele openstaande punten alsnog zouden worden afgerond. [eiser] heeft niet binnen de klachttermijn van veertien dagen geklaagd. 
          Daarnaast staat in artikel 14 lid 7 van de algemene voorwaarden een verjaringstermijn van één jaar, welke op het moment van klagen door [eiser] ook al ruimschoots was verstreken. 
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          [gedaagde] stelt dat hij op grond van het bepaalde in artikel 7:758 lid 3 BW is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die [eiser] op het tijdstip van oplevering had moeten ontdekken. Daarnaast stelt [gedaagde] dat [eiser] ook niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW heeft geklaagd.
        
      
      
        3.3.3.
        
          [gedaagde] betwist voorts dat de tuin/het werk niet voldoet aan de overeenkomst. Dat een deel van de beplanting niet is aangeslagen en/of niet goed groeit is te wijten aan een gebrek aan (of onjuist) onderhoud door [eiser] zelf. Ook betwist [gedaagde] dat het gestelde gebrek aan de buitenverlichting en het straatwerk wordt veroorzaakt door een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] .
        
      
      
        3.3.4.
        
          De aanvullende overeenkomsten hebben betrekking op onderhoud gedurende de aanleg van de tuin en vanaf de opleveringsdatum, niet op herstel van gebreken. De gestelde gebreken worden betwist. De aanleg van de tuin heeft vertraging opgelopen doordat tegelijkertijd de aannemer bezig was met het bouwen van een huis op het perceel. Daardoor was gedurende de aanleg van de tuin extra onderhoud nodig. Het onderhoud na oplevering komt (ook) voor rekening van [eiser] . Hij heeft daarvoor opdracht gegeven.  
          Voor vernietiging van de overeenkomsten is geen grond.
        
        
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Algemene Voorwaarden
    
    
      4.1.
      De rechtbank zal allereerst beoordelen of de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing zijn en, indien dat het geval is, of [eiser] al dan niet tijdig heeft geklaagd en/of sprake is van verjaring.
      
      
        4.1.1.
        
          [eiser] betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en doet, voor het geval deze wel van toepassing zijn, een beroep op vernietiging daarvan omdat deze niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan hem ter hand gesteld zijn.
        
      
      
        4.1.2.
        
          [gedaagde] stelt op 20 november 2017 per e-mail (met als bijlage de offerte) aan [eiser] een aanbod te hebben gedaan waarmee [eiser] akkoord is gegaan. Onderaan die e-mail worden de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing verklaard en wordt verwezen naar de vindplaats daarvan op de website van [gedaagde] .
        
      
      
        4.1.3.
        De rechtbank stelt allereerst vast dat de overeenkomst langs elektronische weg tot stand is gekomen. Uit de verklaringen van partijen tijdens de mondelinge behandeling volgt dat er twee offertes zijn gemaakt. Omdat de eerste offerte boven het budget was heeft [gedaagde] deze aangepast en, na mondelinge toelichting, deze per e-mail van 20 november 2017 aan [eiser] toegezonden. [eiser] heeft op de zitting weliswaar verklaard dat de (nieuwe) offerte in een envelop per post kwam maar de rechtbank begrijpt dat dit betrekking heeft op de eerste offerte. [eiser] heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat -zoals door [gedaagde] is gesteld- de tweede (geaccepteerde) offerte op 20 november 2017 digitaal is verstuurd en -zoals door [gedaagde] op de zitting is verklaard- daarop per e-mail door [eiser] akkoord is gegeven. Aldus staat vast dat de overeenkomst langs elektronische weg tot stand gekomen is.
        
      
      
        4.1.4.
        In de e-mailhandtekening van het hiervoor bedoelde e-mailbericht staat dat algemene voorwaarden van toepassing zijn. Door acceptatie van het e-mail-aanbod van [gedaagde] heeft [eiser] dan ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden geaccepteerd. [eiser] stelt nog dat de hyperlink in het e-mailbericht verwijst naar verschillende sets algemene voorwaarden zodat onduidelijk is welke algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. In de e-mail (prod. 17 van [gedaagde] ) staat: ‘Voor onze algemene voorwaarden klik op onderstaande link: Algemene Voorwaarden – [gedaagde] ’. Dat is ook de titel/kop van de als productie 7 door [gedaagde] overgelegde algemene voorwaarden. De stelling dat verwarring kan ontstaan over welke algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing worden verklaard is naar het oordeel van de rechtbank dan ook onvoldoende onderbouwd. Dat betekent dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] (Algemene Voorwaarden - [gedaagde] , als overgelegd als productie 7) van toepassing zijn op de overeenkomst.
        
      
      
        4.1.5.
        
          [eiser] heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan het terhandstellingsvereiste van artikel 6:234 BW. Dit beroep van [eiser] op vernietiging van de algemene voorwaarden wordt verworpen. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
        
        
          4.1.5.1.	In artikel 6:234 lid 1 BW is bepaald -voor zover hier van belang- dat de gebruiker van algemene voorwaarden ( [gedaagde] ) de wederpartij ( [eiser] ) voldoende mogelijkheid heeft geboden om daarvan kennis te nemen als hij deze voor of bij het sluiten van de overeenkomst overeenkomstig de in artikel 6:230c BW voorziene wijze heeft verstrekt. Eén van de in artikel 6:230c BW genoemd wijze van verstrekking is het gemakkelijk elektronisch toegankelijk maken van de informatie op een door de dienstverrichter meegedeeld adres. Artikel 6:230c BW is van toepassing op dienstverleners. [gedaagde] , een aannemer die in opdracht werk uitvoert, is een dienstverlener als bedoeld in artikel 6:230c BW. Door verwijzing naar de toepasselijke voorwaarden door middel van een hyperlink in een e-mailbericht zijn deze voor de afnemer ( [eiser] ) gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de dienstverrichter ( [gedaagde] ) meegedeeld adres. [gedaagde] kon dus aan zijn informatieplicht voldoen door met een hyperlink te verwijzen naar de algemene voorwaarden.
          4.1.5.2. [eiser] heeft daarnaast aangevoerd, onder verwijzing naar de producties 31 en 32, dat de hyperlink in de e-mailberichten van [gedaagde] niet werkt. [gedaagde] heeft op de mondelinge behandeling daarover het volgende verklaard. De link die [eiser] noemt in de akte overlegging producties tevens houdende vermeerdering van eis verwijst naar de huidige algemene voorwaarden van [gedaagde] . [gedaagde] heeft de algemene voorwaarden op 16 november 2019 gewijzigd. Vervolgens heeft [gedaagde] de (oude) algemene voorwaarden van de website gehaald en de huidige er op geplaatst. De hyperlink in de e-mailberichten ten tijde van de overeenkomst verwees naar de toen geldende, oude algemene voorwaarden, aldus [eiser] . 4.1.5.3.	De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat, ook als de hyperlink op dit moment niet meer verwijst naar de algemene voorwaarden zoals die golden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, [gedaagde] aan zijn informatieplicht heeft voldaan door voorafgaand aan de totstandkoming met een hyperlink te verwijzen naar de -toen geldende, oude- voorwaarden. Dat de hyperlink destijds niet werkte is door [eiser] niet, althans niet voldoende onderbouwd, gesteld.
        
      
    
    
      4.2.
      Dat betekent dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing zijn en  het beroep van [eiser] op vernietiging daarvan niet slaagt. 
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] heeft een beroep gedaan op artikel 14 lid 1 jo. lid 3 (de klachtplicht) en artikel 14 lid 7 (de verjaring) van de algemene voorwaarden. Dat beroep slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
      
        4.3.1.
        In artikel 14 lid 1 jo. lid 3 van de algemene voorwaarden is bepaald dat eventuele (niet zichtbare) gebreken uiterlijk binnen veertien dagen na ontdekking daarvan aan [gedaagde] moeten worden gemeld. [gedaagde] stelt dat [eiser] vanaf de opleveringsdatum enkele klachten heeft gemeld aan [gedaagde] maar eerst nadat de termijn van veertien dagen was verstreken. Dat [eiser] eerder dan veertien dagen voordat hij klaagde bij [gedaagde] op de hoogte was van de gestelde gebreken is door [gedaagde] echter onvoldoende onderbouwd gesteld. Wanneer welk van de gestelde gebreken is ontdekt en wanneer [eiser] daarover heeft geklaagd is door [gedaagde] niet geconcretiseerd. Aldus heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd dat de termijn van veertien dagen was verstreken toen [eiser] melding maakte van de gebreken.
        
      
      
        4.3.2.
        In artikel 14 lid 7 van de algemene voorwaarden is bepaald dat de verjaringstermijn van alle vorderingen en verweren jegens [gedaagde] , in afwijking van de wettelijke verjaringstermijnen, één jaar bedraagt. Die termijn is volgens [gedaagde] (ook) verstreken. Wanneer die termijn is aangevangen is door [gedaagde] echter niet toegelicht. Op de zitting is bovendien door [gedaagde] niet weersproken dat partijen, nadat de (laatste) werkzaamheden in juli 2019 waren afgerond, hebben afgesproken het voorjaar van 2020 af te wachten waarna er in de zomer van 2020, zo heeft [gedaagde] verklaard, weer contact is geweest tussen partijen. Dat de verjaringstermijn van één jaar was verstreken vóórdat in de zomer van 2020 weer contact is geweest, is door [gedaagde] niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om de gestelde verjaring concreet te maken. Nu hij dit niet heeft gedaan, kan een beroep daarop niet slagen.
        
        
          
            Klachtplicht 6:89 BW
          
        
        
      
    
    
      4.4.
      
        
          [gedaagde] heeft (in het kader van zijn beroep op het bepaalde in artikel 14 lid 7 van de algemene voorwaarden) aangevoerd dat [eiser] te laat heeft geklaagd over de gebreken met betrekking tot de afwatering, de uitval/het niet goed groeien van de beplanting en het ontbreken van meststoffen in de grond. De rechtbank merkt dit tevens aan als een beroep op de klachtplicht van artikel 6:89 BW waarin is bepaald dat een schuldeiser geen beroep kan doen op een gebrek in de prestatie als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. 
        Ook dit beroep gaat echter niet op. De klacht van [eiser] ziet met name op het niet aanslaan en/of niet goed groeien van de beplanting. Het ontbreken van meststoffen en de (slechte) afwatering zijn geen op zichzelf staande klachten maar worden door [eiser] naar voren gebracht als (mogelijke) oorzaken van het niet aanslaan/niet goed groeien van de beplanting, zo begrijpt de rechtbank. Wanneer die (mogelijke) oorzaken naar voren zijn gebracht door [eiser] is voor de klachtplicht dan ook niet van belang. Ten aanzien van de beplanting geldt dat, omdat partijen -zoals blijkt uit het verhandelde ter zitting- na afronding van de laatste werkzaamheden in juli 2019 hebben afgesproken het voorjaar van 2020 af te wachten om te kijken of de beplanting zou aanslaan, onvoldoende is onderbouwd dat [eiser] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Partijen hebben immers afgesproken enige tijd af te wachten. Door [gedaagde] is  niet betwist dat van de zijde van [eiser] in de zomer van 2020 contact is opgenomen met [gedaagde] toen in het voorjaar van 2020 bleek dat de beplanting (deels) niet was aangeslagen. [eiser] heeft dus tijdig geklaagd.  
      
      
      
        
          Oplevering en aansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] heeft ook nog een beroep gedaan op artikel 7:758 lid 2 BW (de rechtbank begrijpt dat bedoeld is lid 3) waarin is bepaald dat de aannemer is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het moment van oplevering had moeten ontdekken. Ook dat beroep wordt verworpen. Partijen verschillen van mening over de opleverdatum ( [gedaagde] stelt 18 september 2018, [eiser] stelt eind juli 2019) maar ook los van de vraag op welke datum is opgeleverd slaagt het beroep van [gedaagde] op dit artikel niet. De gebreken die [eiser] stelt (planten, bomen en struiken groeien niet goed) zijn naar hun aard geen gebreken die direct zichtbaar waren bij oplevering. Dit volgt ook uit het handelen van partijen zelf. Partijen hebben, zo volgt uit het verhandelde ter zitting, na afronding van de laatste werkzaamheden in juli 2019 afgesproken het voorjaar van 2020 af te wachten om te kijken of de beplanting zou aanslaan.  
      
      
        
          De vorderingen onder I. en II.
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        Voor de beoordeling van de vorderingen onder I. en II. is van belang of de tuin voldoet aan hetgeen [eiser] op grond van de overeenkomst daarvan mocht verwachten. Oftewel: of sprake is van non-conformiteit. [eiser] stelt dat de tuin non-conform is en voert daartoe aan dat sprake is van een aantal gebreken aan de tuin.
        De rechtbank zal de gestelde gebreken hierna bespreken aan de hand van de (herziene) taxatie van [A] (productie 33 van [eiser] ) met betrekking tot de herstelkosten. Daarin is een verdeling gemaakt tussen beplanting en verharding.
      
      
      
        
          Ten aanzien van de beplanting
        
      
      
      
        4.6.1.
        
          [gedaagde] heeft de stelling van [eiser] dat een deel van de bomen, struiken en planten afsterft of niet goed groeit niet weersproken. Ook heeft [gedaagde] onvoldoende betwist dat, zoals door [eiser] is gesteld, het gazon niet goed groeit en er water op het gazon blijft staan. Op de zitting heeft [gedaagde] weliswaar verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat er water op het gazon stond maar hij heeft daarbij tevens verklaard dat het best kan kloppen dat dat het geval is. Vast staat dan ook dat er problemen zijn met (een deel van) de bomen, struiken en planten, en het gazon.
        
      
      
        4.6.2.
        
          De vraag is wat de oorzaak is van die problemen. 
          
            [eiser] stelt, onder verwijzing naar de rapporten van ing. [ingenieur] (prod. 22 en 28 bij dagvaarding) dat de problemen veroorzaakt worden doordat (samengevat):
        
        
          
            het grondwerk niet goed is uitgevoerd en er geen grondonderzoek is gedaan, 
          
          
            er te weinig mest is aangebracht, 
          
          
            de structuur van de grond niet goed is, 
          
          
            er plant- en boomsoorten zijn geplaatst die niet geschikt zijn voor kleigrond, 
          
          
            het gazon onvoldoende op afschot is gebracht en de structuur en waterdoorlatendheid van het gazon onvoldoende zijn, 
          
          
            de bomen van slechte (B-)kwaliteit zijn.
          
        
        
          [gedaagde] betwist dat de problemen veroorzaakt worden door de door [eiser] / [ingenieur] genoemde gebreken en stelt dat de problemen met de beplanting worden veroorzaakt door een gebrek aan (juist uitgevoerd) onderhoud door [eiser] zowel tijdens de aanleg van de tuin als na oplevering. Ter onderbouwing daarvan heeft [gedaagde] een e-mail overgelegd (als prod. 14 bij conclusie van antwoord) van 2 november 2020 met bijlage van Betuwe Planten Centrum B.V. (hierna ook BPC Groen) waarin -samengevat- wordt vermeld dat de beplanting niet ongeschikt is voor kleigrond en dat sprake is van gebrekkig onderhoud.
        
      
      
        4.6.3.
        
          [eiser] heeft met het rapport van [ingenieur] naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd gesteld dat het niet goed groeien/afsterven van de beplanting en de problemen met het gazon te wijten is aan tekortkoming(en) van [gedaagde] bij de aanleg van de tuin. [gedaagde] heeft, onder verwijzing naar het rapport van BPC Groen, echter ook voldoende gemotiveerd betwist dat dat het geval is en gesteld dat slecht/onvoldoende onderhoud door [eiser] de oorzaak is. De rechtbank acht het daarom gewenst over de oorzaak van de problemen met de beplanting en het gazon advies in te winnen van een onafhankelijk deskundige, een en ander zoals hierna aan te geven.
        
      
      
        4.6.4.
        Voordat overgegaan wordt tot het verstrekken van een deskundigenopdracht, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
        
      
      
        4.6.5.
        De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van tuinaanleg en beplanting en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
        1. Wat is naar het oordeel van de deskundige de oorzaak van de uitval/het slecht groeien van de planten, bomen en struiken in de tuin van [eiser] en van het slecht groeien van het gazon en het water op het gazon en waar is dat oordeel op gebaseerd?
        2. Als gebrekkig onderhoud (één van) de oorza(a)k(en) is, welk onderhoud zou in de visie van de deskundige dan noodzakelijk zijn (geweest) om het afsterven/slecht groeien te voorkomen?
        3. Kan de deskundige aangeven wat de gevolgen zijn van de gekozen beplanting in combinatie met de (klei)grond voor wat betreft het benodigde (extra) onderhoud en de groei?
        4. Heeft de deskundige overigens nog opmerkingen?
        
      
      
        4.6.6.
        De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [eiser] moeten worden betaald.
        
      
      
        4.6.7.
        Op hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd (waaronder het beroep van [eiser] op schending van de waarschuwingsplicht) zal de rechtbank (voor zover nodig) nader ingaan na het uitbrengen van het deskundigenbericht en de reactie van partijen daarop. 
        
        
          
            Ten aanzien van de verharding
          
        
        
      
    
    
      4.7.
      
        
          [eiser] stelt dat het straatwerk aan verzakking onderhevig is/de bestrating/verharding ondeugdelijk is aangelegd en los ligt. Onder verwijzing naar het (aanvullende) rapport van [ingenieur] (prod. 28 [eiser] ) stelt [eiser] dat [gedaagde] voegmiddel had moeten gebruiken in plaats van split ter voorkoming van losliggende bestrating (Portugese keitjes) in de oprit en dat de Schellevistegels achter de woning herstraat moeten worden. Op de zitting is door [eiser] nog naar voren gebracht dat sprake is van verzakking van de Oud-Hollandse tegels (die vermeld worden in de offerte van [A] ). [eiser] betwist dat, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, hij zelf voor split zou hebben gekozen en stelt dat als dat wel het geval was, [gedaagde] zijn waarschuwingsplicht ter zake daarvan heeft geschonden.
        
          [gedaagde] betwist dat de verzakking en het losliggen van de bestrating te wijten is aan een tekortkoming aan zijn zijde en stelt dat het gebruik van split bij Portugese tegels gebruikelijk is.
      
      
    
    
      4.8.
      
        De rechtbank is van oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat het verzakken/losliggen van het straatwerk te wijten is aan een tekortkoming van [gedaagde] . 
        Voor wat betreft de (gestelde) verzakking van de Schellevis- dan wel Oud-Hollandse tegels (de rechtbank gaat ervan uit dat de Schellevistegels en Oud-Hollandse tegels dezelfde tegels zijn) volgt uit de stellingen van [eiser] niet dat dit wordt veroorzaakt door een tekortkoming (en welke dan) van [gedaagde] . Ten aanzien van de bestrating van de oprit geldt het volgende. Partijen zijn overeengekomen dat er split gebruikt zou worden voor de oprit. Dit is zo in de offerte opgenomen. Uit het verhandelde op de zitting leidt de rechtbank af dat partijen het er over eens zijn dat er op dit moment onvoldoende split tussen het straatwerk van de oprit (de Portugese keitjes) zit en dat dat de oorzaak is van het verzakken/losliggen van het straatwerk op de oprit. [eiser] heeft echter niet (onderbouwd) gesteld dat al bij de aanleg onvoldoende split is aangebracht, en evenmin dat het gebruik van split de bestrating ondeugdelijk maakt. Dat [ingenieur] van mening is dat herstel van dit gebrek dient plaats te vinden door de bestrating opnieuw in sterk gestabiliseerd zand te leggen en met vast voegmiddel is daarvoor onvoldoende. Er is dus niet vast komen te staan dat door toedoen van [gedaagde] er op dit moment onvoldoende split aanwezig is Van schending van een waarschuwingsplicht in dit verband is ook geen sprake nu uit het vorenstaande volgt dat niet vast staat dat [gedaagde] het gebruik van split had moeten afraden.
      
      
    
    
      4.9.
      Dat betekent dat de vergoeding van de kosten voor herstel van de verharding niet toewijsbaar is. 
      
      
        
          	De vordering onder III
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        
          [eiser] stelt kosten gemaakt te hebben door -ter voorkoming van (verdere) schade- de kortsluiting in de buitenverlichting direct te laten verhelpen door een derde. 
        
          [gedaagde] betwist dat de gestelde kortsluiting het gevolg is van een tekortkoming aan zijn zijde.
      
      
    
    
      4.11.
      
        De rechtbank is van oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat de gestelde kortsluiting het gevolg was van (een fout in de) werkzaamheden van [gedaagde] . [eiser] stelt dat de buitenverlichting was aangesloten op de binnenschakelaar en/of op de verkeerde kabel, en de kortsluiting in het aansluitpunt voor elektriciteit zat. [gedaagde] stelt de buitenverlichting te hebben aangesloten op ‘de kabel buiten’ en dat de aannemer van [eiser] zijn werk op dit punt niet goed heeft uitgevoerd. Dat is door [eiser] niet weersproken.
        Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt daaruit niet dat de kortsluiting een gevolg is van een tekortkoming van [gedaagde] aangezien niet is gesteld dat het aansluitpunt voor de elektriciteit de verantwoordelijkheid was van [gedaagde] . De gevorderde kosten van € 2.852,14 ter beperking van schade worden dan ook afgewezen.
        
          
          De vordering onder IV
        
      
      
    
    
      4.12.
      Deze vordering heeft betrekking op de volgende vier facturen:
      
        
          de factuur van 14 augustus 2018 ten bedrage van € 2.300,51 (productie 12 dagvaarding)
        
        
          de factuur van 21 augustus 2018 ten bedrage van € 1.179,75 (productie 13 dagvaarding)
        
      
             c.   de factuur van 7 mei 2019 ten bedrage van € 1.622,33 (productie 17 dagvaarding)
      de factuur van 12 november 2020 ten bedrage van € 3.215,67 (productie 21 dagvaarding).
      
    
    
      4.13.
      
        [eiser] vordert de aanvullende overeenkomsten die aan die facturen ten grondslag liggen te vernietigen en [gedaagde] te veroordelen tot terugbetaling van de ter zake daarvan betaalde factuurbedragen. [eiser] voert daartoe aan dat hij heeft gedwaald bij het sluiten van deze overeenkomsten omdat hij niet wist dat de werkzaamheden waar die overeenkomsten betrekking op hebben, feitelijk werkzaamheden waren tot herstel van de schade als gevolg van de wanprestatie van [gedaagde] . Hij zou deze overeenkomsten niet hebben gesloten als hij dat wel geweten had.
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de gefactureerde werkzaamheden niet vallen onder de werkzaamheden voortvloeiend uit de overeenkomst tot tuinaanleg. De facturen van 2018 zien op onderhoudswerkzaamheden die noodzakelijk zijn geworden doordat er vertraging optrad tijdens de aanleg van de tuin door de werkzaamheden van de aannemer die (tegelijkertijd) het huis van [eiser] op het perceel bouwde. [gedaagde] heeft op de zitting toegelicht dat doordat het werk enige tijd stil gelegen had het onkruid in die tijd erg hard, veel harder dan wanneer aan één stuk door gewerkt had kunnen worden, gegroeid was. [gedaagde] heeft ook verklaard dat als de aanleg zonder de vertraging plaats had kunnen vinden, er tijdens de aanleg alleen geschoffeld had hoeven worden en dat dat dan gedurende de uitvoering van het werk zou zijn gebeurd zonder extra kosten.  
      
    
    
      4.15.
      Uit de verklaring van [gedaagde] volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde] erkent dat het onderhoud tijdens de aanleg van de tuin -dat kennelijk met name bestaat uit onkruid verwijderen- valt onder de werkzaamheden uit hoofde van tuinaanleg en deze werkzaamheden dus in beginsel voor rekening van [gedaagde] zijn. [gedaagde] stelt echter dat de gefactureerde werkzaamheden aangemerkt moeten worden als extra werkzaamheden omdat die nodig waren door de vertraging die voor rekening en risico van [eiser] komt. Omdat [eiser] gemotiveerd betwist dat de werkzaamheden van de aannemer de oorzaak waren van de vertraging en stelt dat de vertraging door [gedaagde] zelf is veroorzaakt, zal de rechtbank [gedaagde] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat de vertraging door de aannemer is veroorzaakt. 
      
    
    
      4.16.
      De bewijsopdracht ziet op de facturen van 2018 (in rov. 4.12 onder a. en b.) Dit verweer van [gedaagde] slaagt namelijk niet voor de facturen van 2019 (onder c.) en 2020 (onder d.). [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de tuin is opgeleverd in 2018, en de facturen van 2019 en 2020 betrekking hebben op werkzaamheden ná oplevering waarvoor [eiser] opdracht heeft gegeven. Dat de gestelde vertraging door de aannemer ook in mei 2019 en in 2020 nog voor extra werkzaamheden heeft gezorgd is door [gedaagde] ook niet, althans niet onderbouwd, gesteld. Voor de verschuldigdheid van die facturen is de uitkomst van de bewijsopdracht dus niet van belang. Dat betekent dat, los van de vraag of er in 2018 of 2019 is opgeleverd, voor de beoordeling van de vraag of de bij de facturen van 2019 en 2020 in rekening gebrachte werkzaamheden zijn aan te merken als herstelwerkzaamheden, zoals [eiser] stelt, van belang is wat de uitkomst is van het deskundigenrapport met betrekking tot de oorzaak van de gebreken. De rechtbank zal dan ook die uitkomst afwachten alvorens verder te beslissen op dit punt.
      
      
      
      
        
          Vervolg procedure: bewijsopdracht [gedaagde] en akte uitlating beide partijen
        
      
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank zal aan [gedaagde] bewijs opdragen als bedoeld in rov. 4.15. en de zaak verwijzen naar de rol voor akte uitlating door [gedaagde] over de wijze waarop hij bewijs wil bijbrengen alsmede voor uitlating beide partijen als bedoeld in rov. 4.6.4. met betrekking tot de benoeming van een (of meer) deskundige(n). De beslissing wordt voor het overige aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      draagt [gedaagde] op te bewijzen dat de uitvoering van de tuinaanlegwerkzaamheden in 2018 is vertraagd door het (gelijktijdig) uitvoeren van (bouw)werkzaamheden door de aannemer van [eiser] en dat dit voor extra werkzaamheden voor [gedaagde] heeft gezorgd,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 november 2022 voor uitlating door [gedaagde] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [gedaagde] , indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat [gedaagde] , indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart 2023 tot en met september 2023 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog nader te bepalen rechter in het gerechtsgebouw te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat de zaak tevens op de rol van 9 november 2022 rol zal komen voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage als bedoeld in rov. 4.6.4., 
      
    
    
      5.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A. de Boer en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2022.