ECLI:NL:GHARL:2023:3437, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-04-2023, 200.324.119
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Het hof heeft het vonnis van de rechtbank, waarbij Brutra Materieel BV op verzoek van ABN AMRO bank in staat van faillissement is verklaard, vernietigd en het desbetreffende verzoek van de bank alsnog afgewezen. Het hof heeft de bank veroordeeld in de proceskosten van beide instanties en in de faillissementskosten van de curator.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN				
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht	
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.324.119
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, C/05/23/76 F)
    
    
    
      
        arrest van 24 april 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Brutra Materieel B.V., in liquidatie,
      voorheen gevestigd te Doetinchem,
      appellante, verder te noemen: Brutra,
      advocaat: mr. E.R. Looijen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ABN AMRO Bank N.V. 
      
      gevestigd te Amsterdam,
      verweerster,
      verder te noemen: de bank,
      advocaat: mr. J.J. van Ee.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 7 maart 2023 is Brutra op verzoek van de bank in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. S. Boot benoemd tot rechter-commissaris en [naam1] tot curator. Het hof verwijst naar dat vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 15 maart 2023 ingekomen verzoekschrift is Brutra in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 7 maart 2023 en heeft zij verzocht (het hof begrijpt:) dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, het verzoek tot faillietverklaring alsnog af te wijzen, kosten rechtens.
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van:
      - het verzoekschrift met bijlagen;
      - de brief met bijlagen van mr. Van Ee van 12 april 2023;
      - de brief van de curator van 13 april 2023;
      - het e-mailbericht met bijlagen van de curator van 14 april 2023.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 april 2023. Daarbij waren aanwezig:
      - [naam2] en [naam3] , namens Brutra, bijgestaan door mr. E.R. Looijen;
      - Mr. Van Ee en mr. A.F. Buurlage namens de bank;
      - de curator.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft Brutra in staat van faillissement verklaard, omdat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de aanvrager en Brutra verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
      
    
    
      3.2
      Brutra stelt dat de rechtbank ten onrechte het faillissement heeft uitgesproken. Brutra voert daartoe onder meer aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat zij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager en ook van het (op dit moment) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand (het pluraliteitsvereiste). Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, moet worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
      
    
    
      3.4
      Tussen partijen is niet in geschil dat de bank, aanvrager van het faillissement van Brutra, een vordering(srecht) op Brutra heeft. In het -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- vonnis van de kantonrechter te Zutphen van 25 november 2010 is Brutra veroordeeld om aan Cosmo Wagenparkbeheer B.V. (CWB) een bedrag van ruim € 172.000,- te voldoen. CWB heeft deze vordering stil verpand aan de bank en nadien is aan Brutra mededeling gedaan van dit pandrecht zodat de bank bevoegd is genoemde vordering op Brutra te innen. De bank kan daarmee worden aangemerkt als schuldeiser in de zin van art. 1 lid 1 Fw. Bij genoemd vonnis heeft de kantonrechter de reconventionele vordering van Brutra op CWB afgewezen. Voor zover Brutra, die hoger beroep heeft ingesteld tegen het hiervoor genoemde vonnis van 25 november 2010, aanvoert dat sprake is van een tegenvordering die de vordering van CWB overtreft oordeelt het hof als volgt. Op dit moment is er nog geen uitspraak in dat hoger beroep. De stelling van Brutra dat zij een tegenvordering op CWB heeft en dat na verrekening geen vordering van CWB op Brutra bestaat is daarmee niet voldoende aannemelijk geworden. Op dit moment ligt er voor de (aan de bank verpande) vordering van CWB een executoriale titel. 
      
    
    
      3.5
      Brutra is van mening dat geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers en stelt daartoe het volgende. In de jaarstukken van Brutra is over het boekjaar 2021, per ultimo 2021, onder de passiva een bedrag van € 439.588,- aan kortlopende schulden opgenomen. Uit de overgelegde 30 crediteurenkaarten blijkt dat de laatste mutaties daarop meer dan tien jaar geleden zijn verricht. Er zijn twee crediteurenkaarten (crediteurennummers 11 en 127) waarin de laatste mutaties dateren van 2015 en 2016. Omdat geen van de op de crediteurenkaarten vermelde schuldeisers rechtsmaatregelen heeft ondernomen of de verjaring anderszins heeft gestuit, zijn de desbetreffende vorderingen dus verjaard en niet aan te merken als steunvorderingen, aldus Brutra.
    
    
      3.6
      De bank heeft ten aanzien van de pluraliteit van schuldeisers als volgt gereageerd. Brutra heeft niet 30, maar 29 crediteurenkaarten overgelegd, waarvan het totaal niet het door haar gestelde totaal van € 439.588,- bedraagt, maar € 364.849,09. Volgens de bank moet er daarom, gelet op de crediteurenkaartenadministratie van Brutra, nog een schuld zijn van (in totaal) € 74.738,91 (het verschil tussen de hiervoor genoemde totalen), waarbij de bank het onaannemelijk acht dat deze schuld door Brutra is betaald. Laatstgenoemde schuld levert, met de schuld van Brutra aan de bank, volgens de bank pluraliteit van schuldeisers op.
      
    
    
      3.7
      Het hof oordeelt als volgt. Brutra heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de laatste mutaties op de overgelegde crediteurenkaarten meer dan vijf jaar geleden zijn verricht en dat binnen die termijn geen stuitingshandelingen zijn verricht zodat voldoende aannemelijk is dat deze vorderingen zijn verjaard. Dit wordt ondersteund door het onderzoek en de bevindingen van de curator op dit punt. De bank heeft geen informatie gegeven die een andere conclusie aannemelijk maakt. Op de zitting is gebleken dat de bank tot een ander totaal schuldenbedrag komt dan Brutra. Het verschil met het in de jaarrekening vermelde bedrag is € 74.738,91. Hieruit kan naar het oordeel van het hof niet de conclusie worden getrokken dat dit verschilbedrag van € 74.738,91 een schuld of schulden betreft die als steunvordering(en) kan/kunnen worden aangemerkt. Ten eerste heeft Brutra tegenover deze conclusie van de bank aangevoerd en laten zien dat bij het in de jaarstukken genoemde bedrag van € 439.588,- de schuld aan CWB (ad ruim € 60.000) is betrokken alsook dat daarin meerdere verrekenposten (vorderingen) zijn betrokken. Dit oordeel – dat geen sprake is van andere (afdwingbare) vorderingen op Brutra – vindt (voorts) steun in de bevinding van de curator dat Brutra sinds omstreeks 2008 geen activiteit meer ontplooide en de verklaring van de curator ter zitting dat zich tot nu toe geen schuldeisers in het faillissement van Brutra hebben gemeld. Op grond van het voorgaande kan niet worden gesproken van pluraliteit van schuldeisers.
      
    
    
      3.8
      
        Het hof komt tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat er steunvorderingen zijn zodat op dit moment geen sprake is - maar ook ten tijde van de bestreden uitspraak geen sprake was - van pluraliteit van schuldeisers. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring. De rechtbank heeft ten onrechte het faillissement van Brutra uitgesproken. Hieruit volgt dat de stelling van de bank dat de door de curator in het geding gebrachte salarisberekening (betreffende de kosten van het faillissement tot nu toe) als steunvordering moet worden beschouwd, niet op gaat. Deze kosten zijn gemaakt in een ten onrechte uitgesproken faillissement en zullen dientengevolge niet voor rekening van Brutra worden gebracht. 
        Het hoger beroep slaagt. Het vonnis van 7 maart 2023 zal worden vernietigd en het verzoek van de bank tot faillietverklaring van Brutra zal alsnog worden afgewezen.
      
      
    
    
      3.9
      Het voorgaande betekent dat niet meer onderzocht hoeft te worden of sprake is van een mogelijk (in faillissement te vereffenen) bate.
      
    
    
      3.10
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof de bank in de kosten van beide instanties veroordelen, op de wijze zoals hierna te melden. Daarnaast zal het hof, ingevolge artikel 15 lid 3 Fw, de bank veroordelen in de faillissementskosten. Nu de juistheid van de door de curator opgegeven faillissementskosten ten bedrage van € 14.853,24 inclusief BTW niet is weersproken, zal het hof deze kosten op dat bedrag vaststellen en ten laste van de bank brengen.
      
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 7 maart 2023 en, opnieuw recht doende:
    
    
    
      wijst het verzoek van de bank om Brutra in staat van faillissement te verklaren af;
    
    
    
      veroordeelt de bank in de kosten van beide instanties:
      tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de bank vastgesteld op € 598,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief);
      en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 783,- voor verschotten (griffierecht) en € 2.366,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief € 1.183,-);
    
    
    
      stelt de faillissementskosten en het salaris van de curator, conform de opgave van de curator, vast op € 14.853,24, inclusief BTW en brengt dit bedrag ten laste van de bank.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, H.C. Frankena en H.M.L. Dings en op 24 april 2023 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2833.
  
  
     Zie HR 27 januari 1995, NJ 1995/579.