ECLI:NL:RBGEL:2022:5250, Rechtbank Gelderland, 14-09-2022, C/05/385319 / HA ZA 21-143
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Aanneming van werk. Aanleg tuin. Ondeugdelijke ingebreksstelling. Geen verzuim, geen ontbinding en herstelkosten. Weigering oplevering onterecht. Opschorting. Meerwerk. 6:82, 6:265, 7:758 en 7:759 BW

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/385319 / HA ZA 21-143 / 592 / 871
    
    
    
      
        Vonnis van 14 september 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eis.conv,/ged.reconv.] .,
      gevestigd te [plaats] , 
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. P.A.C. van Buul te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [ged.conv./eis.reconv.]
        ,
      wonende te [plaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. M.J.C. Wensink te Arnhem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eis.conv,/ged.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 21 juli 2021
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie met producties 32 tot en met 36
        
        
          het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 9 december 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] is eigenaar van een woning in [plaats] . Voor de renovatie van zijn tuin heeft [ged.conv./eis.reconv.] medio 2018 Van [betrokken bedrijf 1] (hierna: [betrokken bedrijf 1] ) benaderd en heeft hij gesproken met [betrokkene 1] . Op advies van [betrokken bedrijf 1] heeft [ged.conv./eis.reconv.] eerst een tuinontwerp laten maken door [betrokkene 2] , handelend onder de naam ‘ [handelsnaam betrokkene 2] ’. 
      
    
    
      2.2.
      
        Op 11 december 2018 heeft [betrokken bedrijf 1] een gespecificeerde offerte uitgebracht voor de te verrichten werkzaamheden. Op 13 december 2018 heeft [betrokken bedrijf 1] een orderbevestiging aan [ged.conv./eis.reconv.] gestuurd waarin wordt verwezen naar de ontwerptekening van ‘ [handelsnaam betrokkene 2] ’ en bijbehorende offerte 1284/2018. [ged.conv./eis.reconv.] heeft de orderbevestiging op 15 december 2018 voor akkoord ondertekend. De totale aanneemsom bedraagt € 68.593,35 inclusief BTW en dit bedrag zal in twee termijnen aan [ged.conv./eis.reconv.] worden berekend:
        “	Bij opdracht: 	€ 38242.96 levering materialen (incl.B.T.W.)
        		Bij oplevering:	€ 30350.39 arbeid en overigen materialen (incl.B.T.W.)”  
        Daarnaast hebben partijen afgesproken dat [ged.conv./eis.reconv.] een bedrag van € 15.000,000 contant zou voldoen, te weten € 10.000,00 als voorschot en € 5.000,00 op het moment van oplevering.
      
    
    
      2.3.
      
        [betrokken bedrijf 1] heeft de eerste termijn van € 38.242,96 met een factuur van 13 december 2018 met nummer 18239 bij [ged.conv./eis.reconv.] in rekening gebracht. [ged.conv./eis.reconv.] heeft dit bedrag per bank voldaan en een bedrag van € 10.000,00 contant aan [betrokken bedrijf 1] betaald. 
      
    
    
      2.4.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] heeft [betrokken bedrijf 1] daarnaast opdracht gegeven tot het vervaardigen en leveren van een aantal tuinbanken. Dit volgens een offerte van [betrokken bedrijf 2] (hierna: [betrokken bedrijf 2] ) aan [betrokken bedrijf 1] van 27 september 2018. Deze offerte sluit op een totaalbedrag van € 9.981,18 inclusief btw. 
      
    
    
      2.5.
      
        [betrokken bedrijf 1] heeft op 1 januari 2019 haar onderneming overgedragen aan [eis.conv,/ged.reconv.] . De heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) is daarvan de eigenaar. [betrokkene 1] is werkzaam gebleven bij [eis.conv,/ged.reconv.] en is medio januari 2019 begonnen met de uitvoering van de werkzaamheden bij [ged.conv./eis.reconv.] . 
      
    
    
      2.6.
      Nadat diverse werkzaamheden waren verricht, heeft [ged.conv./eis.reconv.] met een e-mail van 7 maart 2019 bij [betrokken bedrijf 1] geklaagd over de uitvoering daarvan, waardoor volgens hem een aantal werkzaamheden opnieuw moest worden uitgevoerd. De klachten van [ged.conv./eis.reconv.] zagen onder meer op de afwerking van het werk, het gebrek aan overleg, de maatvoering van het werk, de kwaliteit van het hout van de tuinbanken en de lamellen schutting die niet te leveren is in de geoffreerde afmeting. 
      
    
    
      2.7.
      Daarop hebben [ged.conv./eis.reconv.] en [betrokkene 1] een rondgang gemaakt door de tuin. Aansluitend heeft [betrokkene 1] op 18 maart 2019 aan [ged.conv./eis.reconv.] gemaild: 
      
      
        “Dag [voornaam ged.conv./eis.reconv.] , 
      
      
      
        Oke, de banken, ga ik [betrokken bedrijf 2] over bellen. Hoor je nog. (zit overigens ook niet in de basisopdracht.) 
      
      
      
        Morgen komen ze voegen en dan is de tuin conform aangenomen offerte klaar behalve zaaien en Lamellenschutting. 
        Dan stuur ik morgen de resterende factuur met in mindering de schutting en zaaiwerk. Deze factuur komt na levering..
      
      
      
        Graag wil ik dan meteen alles financieel afwerken. Dus graag een afspraak hierover.
      
      
      
        
          Volgt nog,
        
      
      
      
        
          Meerwerk: excl. B.T.W.
        
         [betrokken bedrijf 3] beregening zandfilter				€ 125,00
         Beregening sleuven graven 16 uur incl. minigraver		€ 840,00
         Drainslang						€ 34,00
         PVC hulpstukken					€ 25,58
         Terras bij trap hersteld					€ 255,00
      
      
      
        
          Meerwerk niet akkoord
        
         Leveren betomat 50%					€ 117,48
         Sleuven graven (…)  t.b.v. datakabel, waterpomp e.d. 		€ 850,00
         Leveren opsluitband 7x50100 t.b.v. overkapping		€ 207,26
         Aanbrengen opsluitband t.b.v. overkapping			€ 127,50
         Aansluiten hemelwaterafvoer overkapping			€ 85,00
         Leveren aanbrengen ekstra trap voor appartement		€ 151,00
         Leveren 30 m3 tuinaarde					€ 1125,00
      
      
      
        
          Weet je wat: Ga er niet om vechten, de ergernis is groter als het bedrag. Je mag het houden.
      
      
      
        Met vriendelijke groet
        
          [betrokkene 1] ”
      
      
    
    
      2.8.
      Aansluitend op deze e-mail heeft [betrokken bedrijf 1] op 19 maart 2019 de tweede termijn van de aanneemsom aan [ged.conv./eis.reconv.] gefactureerd, verminderd met de nog uit te voeren lamellenschutting (€ 3.628,10 + 21% btw) en het nog te leveren graszaad (€ 518,74 + 21% btw). De factuur met nummer 19025 sluit op een bedrag van € 25.332,71. [ged.conv./eis.reconv.] heeft deze factuur niet voldaan. 
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 28 maart 2019 heeft [betrokkene 1] aan [ged.conv./eis.reconv.] het volgende bericht:
      
      
        De firma [betrokken bedrijf 2] kan ook woensdag morgen om 7.30 uur de banken laten zien. Dan is het simpel wel akkoord en later deze week monteren of niet akkoord. In dat geval haalt hij de staanders weer weg en geeft hij opdracht terug.
      
      
    
    
      2.10.
      In een brief van 5 april 2019 heeft [ged.conv./eis.reconv.] aan [betrokkene 1] het volgende geschreven:
      
      
        “Betreft: INGEBREKESTELLING betreft uitgevoerde werkzaamheden tuinaanleg (…) [plaats]
      
      
      
        Geachte heer [betrokken bedrijf 1] ,
      
      
      
        Omdat ik sterke twijfels had bij de geleverde kwaliteit heb ik afgelopen week een deskundige op het gebied van groen naar het afwerkingsniveau laten kijken van de tuin. 
        Zijn opname heeft mij bevestigd dat veel van de uitgevoerde werkzaamheden niet voldoen aan de kwaliteitseisen die ik redelijkerwijs mag verwachten. 
        Ook voldoen werkzaamheden niet aan normen die hiervoor gelden. Afschot van bestrating is hier o.a. een voorbeeld van.
      
      
      
        Hieronder een opsomming van de bevindingen tot nu toe.
      
      
      
        
          Houten banken
        
        Vandaag is ons gevraagd om de houten banken te keuren. We hebben kunnen vaststellen dat aan de helft van de banken niets gedaan is. (…) De banken vertoonde nog dezelfde scheuren en gebreken. Daarna gaf je aan dat de banken weer meegenomen zouden worden. Ook wilde je de zwarte steunen die inmiddels in de tuin staan gaan verwijderen. Ik heb aangegeven dat ik niet wil dat deze verwijderd worden. Ik verbied het je. Ze zijn aard en nagelvast gemonteerd en weghalen zou bovendien schade opleveren aan het naast gelegen terras.
        Bovendien wil ik dat je houten banken levert en monteert zoals is bemonsterd en afgesproken.
      
      
      
        
          Plateau nabij de bijkeukendeur.
        
        Er blijft flink wat water staan. Er is onvoldoende afschot en de bestrating ligt te hoog t.o.v. de bijkeukendeur. (…)
      
      
      
        
          Straatwerk algemeen
        
        Het geleverde straatwerk is niet vlak. Op veel plaatsen ligt de bestrating te hoog of op sommige plaatsen weer te laag en/of er is geen nette aansluiting met het naastgelegen element. De opsluitbandjes sluiten op veel plekken niet aan, staan scheef en/of niet in een rechte lijn.
      
      
      
        
          De stoep bij het appartement.
        
        De afstand aan beide zijde is ongelijk. Scheelt maar liefst 10 cm. De naden vanuit het midden van de deur lopen niet gelijk door waardoor het er een heel slordig uit ziet.
      
      
      
        
          Terras bij de schuur
        
        Het linker terras nabij de schuur zit helemaal geen afschot in. Tevens js het terras niet gecentreerd op de dubbele deuren zoals op het tuinontwerp aangegeven.
      
      
      
        
          De oprit
        
        De hoogte van de GS pro en Nidigravel platen verschillen teveel. Op veel plaatsen ligt die te hoog ten opzichte van de opsluitbanden, bestrating en/of bloemvakken en op sommige plaatsen weer veel te laag. De ondergrond van de gehele inrit is onvoldoende /gelijkmatig op afschot gebracht. Bovendien is het inmiddels door een aantal verkeerde uitgravingen een lappendeken geworden.
        Ook is er geen goede aansluiting gemaakt met de stalen strippen noch met de bestrating en opsluitbanden (…) In de aangebrachte platen zou alléén grind moeten zitten en dat is niet meer het geval. De richtlijnen die de leverancier aangeeft voor het plaatsen zijn niet gevolgd. Tot slot is door eerdere verkeerde afmeting van gegalvaniseerde bloembakken niet de gehele oprit voorzien van de GS pro plaat.
      
      
      
        
          Tegels in het oprit
        
        De tegels in het oprit zijn deels beschadigd en zijn nu al aan het verzakken. Ook zijn in de eerst rij tegels 2 stukken verwerkt waar 1 tegels op maat gezaagd had moeten worden.(…)
        Tijdens het lossen van de grond zijn er onvoldoende rijplaten aangebracht waardoor de oprit behoorlijk is verzakt.
      
      
      
        
          De gegalvaniseerde opsluitranden.
        
        Doordat in het begin de verkeerde maten zijn besteld is die nu op veel plaatsen doorgezaagd. De randen sluiten niet gelijkmatig aan op de naastgelegen bestrating waardoor er geen sprake is van opsluiting en in de toekomst de kans op verzakking op treedt. Op sommige plaatsen ligt het te hoog en/of juist weer te laag. (…)
      
      
      
        
          Het voegwerk van de bestrating:
        
        Het voegwerk van de bestrating is heel slordig uitgevoerd. Op veel plaatsen is er niet of onvoldoende gevoegd. Ook zit er veel voegsel op de tegel waar die niet hoort te zitten.
      
      
      
        
          Hekwerk nabij oprit.
        
        Het gaas van het hekwerk bij de oprit is niet strak gespannen. Een hoekpaal ontbreekt.
      
      
      
        
          Plaats van de beregening
        
        Het leidingwerk van de beregening is zonder overleg te dicht op de grond aangelegd nabij de carport. 
      
      
      
        
          Beukenhaag
        
        De beukenhaag is niet goed gepoot. De wortels zitten boven de grond en ze zijn slordig in rij neergezet. De grond is tevens niet op de juiste hoogte afgewerkt.
      
      
      
        
          Putdeksel
        
        De randafwerking van de putdeksel laat sterk te wensen over. De oude plaat is niet eens verwijderd nog is er een fatsoenlijke aansluiting op de grind.
      
      
      
        
          Puimhortensia’s
        
        In de beplantingslijst op nummer 5 en 13 stond dat de bestaande pluimhortensia’s op diverse plaatsen in de tuin zouden terugkomen. 
        Ik weet niet waar ze gebleven zijn. (…)
        (…)
        
          Daarom stel ik je in gebreke.
        
        Ik sommeer je om vóór 11 april met een herstelplan te komen. 
        In dit plan wil ik terug zien op welke wijze en volgorde je denkt de gebreken op te lossen en binnen welk tijdsbestek.
      
      
      
        Indien je niet vóór 11 april met een herstelplan komt laat ik de overeenkomst ontbinden. (…)
      
      
      
        
          Betaling:
        
        Ik heb inmiddels een factuur ontvangen. Ook dit is niet conform de afspraak.
        Ik verwijs dan ook naar de getekende opdrachtbevestiging waarin is vastgelegd dat de laatste termijn betaalbaar gesteld wordt na oplevering. Daar is in deze nog geen sprake van.
      
      
      
        
          [voornaam ged.conv./eis.reconv.] [ged.conv./eis.reconv.] (…)” 
      
      
    
    
      2.11.
      Daarop heeft [betrokkene 3] van [eis.conv,/ged.reconv.] telefonisch contact met [ged.conv./eis.reconv.] opgenomen met de mededeling dat [eis.conv,/ged.reconv.] de onderneming van [betrokken bedrijf 1] heeft overgenomen. Op 9 april 2019 hebben [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en [ged.conv./eis.reconv.] een rondgang gemaakt door de tuin.
      
    
    
      2.12.
      Op 16 april 2019 heeft [betrokkene 3] [ged.conv./eis.reconv.] bij e-mail in reactie op de brief van [ged.conv./eis.reconv.] van 5 april 2019 als volgt bericht:
      
      
        “Allereerst zoals reeds aan u gemeld ben ik geschrokken van de brief die ons is doen toekomen. Na aanleiding van mijn bezoek ter plaatste op dinsdag 9-4-2019 hebben een gezamenlijk door de tuin gelopen en heb ik zelf een aantal gebreken geconstateerd die door ons opgelost dienen te worden. (…)
      
      
      
        Mijn voorstel is als volgt: Om op korte termijn een afspraak met jullie te maken om de hieronder genoemde gebreken zoals hieronder beschreven aan te pakken. (…)
      
      
      
        • Plateau bij de keukendeur.
        o Plaats waar water blijft staan opnieuw bestraten waardoor het water wel weg kan en niet meer voor de deur blijft staan.
        • Straatwerk algemeen:
        o In zijn geheel kritisch nalopen en waar nodig herstellen. Een kanttekening hierbij is dat, zoals ook mondeling tijdens de rondgang door de tuin aangeven, de door u uitgekozen Schellevis tegel de eigenschap heeft om niet geheel recht te zijn. Op sommige plaatsen zullen we daarom ook zo goed als mogelijk met deze  specifieke product eigenschappen om moeten gaan en mogelijk enige ongelijkheid en of afwijking accepteren. Rechte lijnen die scheef staan worden hersteld.
        • Stoep bij appartement
        o Wordt hersteld. Afstand onder wordt gelijk gemaakt. Lijnen bovenop gericht.
        • Terras bij schuur:
        o Het klopt dat dit terras geen afschot heeft. Dit heeft te maken met het hoogteverschil met de woning. U krijgt dan echt een knik in het geheel. Dat het terras niet op de deuren gecentreerd is, heeft te maken met het feit dat de bestaande haag een vast gegeven is. We zijn met de gehele tegels zoals op tekening staat, begonnen. Graag overleg ik met u ter plaatse hoe we dit naar tevredenheid kunnen oplossen.
        • De oprit
        o Een gedeelte van het grind moet nog uitgespreid worden en is nog niet afgewerkt. In overleg met u zijn er uiteindelijk nog platen gewisseld.
        • Tegels in de oprit.
        o Verzakte tegels worden opgehaald, eventuele naden worden gericht.
        • Gegalvaniseerde randen.
        o Randen op het achterterras zijn onze fout en daar worden nieuwe voor bestelt (…). Hoeklijnen in de voortuin zijn conform (detail)tekening geleverd en op uw verzoek gewijzigd / aangepast i.v.m met zichtlijnen. (…) De afstand van de haag haaks op het huis is maatgevend geweest waardoor uiteindelijk de eerste tegelrij een halve meter verder van de woning is af komen te liggen. Hierdoor is uiteindelijk het grote plantvak in overleg met u aangepast en zijn bijvoorbeeld de bomen verder van de woningen af komen te staan. Graag in overleg hoe we tot een voor beide partijen tevreden oplossing komen.
        • Voegwerk tegels
        o Is inderdaad heel slordig uitgevoerd. Wordt hersteld.
        • Hekwerk nabij oprit
        o Zoals ter plaatse besproken is her te gebruiken harmonicagaas nooit meer strak te krijg zoals het ooit voorheen geplaatst is. Voor zover ik na kan gaan zijn allen hoekpalen aanwezig.
        • Beukenhaag
        o Wordt opnieuw geplant.
        • Putdeksel.
        o Oude plaat verwijderen en afvoeren. Randen netjes afwerken.
        • Pluimhortensias.
        o Nieuwe pluim hortensias 20 St leveren en aanbrengen mcl. startbemesting / grondverbetering.
      
      
      
        Tevens zijn er nog een aantal openstaande punten.
        o	Leveren en aanbrengen Verano lamellen schutting. Deze heeft [betrokkene 1] [[betrokken bedrijf 1] , toevoeging rechtbank] na aanleiding van de brief tot nader order on hold gezet. Deze willen wij zeker plaatsen zodra beide partijen een goed gevoel / accoord hebben over hierboven genoemd herstel plan.
        o	Frezen, egaliseren en zaaien gazon, kan wat ons betreft zsm uitgevoerd worden. De grondslag was goed gekeurd begreep ik.
        o	Zandfilter / beregening. Ik kom met de specialist van Acuaco bij u langs om uitleg te geven over het zandfilter. Voor zover ik begreep van hem kan het niet hoger geplaatst worden anders vervalt de garantie ivm kapot trillen oid.
        o	Meerwerk, graag in overleg met u bespreken hoe hier mee om te gaan.
        o	Houten banken (aparte offerte) 
        o Donderdag 18-4-19 heb ik een afspraak met [betrokken bedrijf 2] en kom ik na dit gesprek er bij op terug.
      
      
      
        Wanneer alle bovenstaande punten naar behoren zijn opgelost gaan wij er vanuit dat wij onze uiterste best hebben gedaan om het werk naar tevredenheid te hebben uitgevoerd.
        Wij gaan er dan ook vanuit dat u daarna aan uw betalingsverplichting voldoet (…)"
      
      
    
    
      2.13.
      Op 18 april 2019 heeft [ged.conv./eis.reconv.] per e-mail aan [betrokkene 3] gevraagd wanneer [eis.conv,/ged.reconv.] start met de herstelwerkzaamheden.
      
    
    
      2.14.
      Op 25 april 2019 heeft [betrokkene 3] per e-mail aan [ged.conv./eis.reconv.] als volgt bericht:
      
      
        “Zoals afgesproken zou ik nog laten weten wanneer we starten met de werkzaamheden. Zoals afgesproken starten, wij onder voorbehoud van uw goedkeuring van het herstelplan, dinsdag 30-4-2019 met de herstelwerkzaamheden. (…)
      
      
      
        Voor mijn vakantie ben ik nog bij [betrokkene 2] [ , toevoeging rechtbank] geweest en deze heeft de bijgevoegde tekening gemaakt met hierop nummers en een lijst met punten die we gezamenlijk donderdag 18-4-19 besproken hebben om te herstellen. Ik vraag u om dit plan en bijbehorende mail te controleren en voor akkoord te bevestigen / ondertekenen zodat we ook daadwerkelijk met de herstelwerkzaamheden kunnen aanvangen. (…)
      
      
      
        Tevens heb ik voor mijn vakantie ook nog contact met [betrokken bedrijf 3] gehad. Deze nemen rechtstreeks met u contact op om een afspraak te maken zodat de beregening op uw verzoek mogelijk eerder kan gaan draaien (…).
      
      
      
        Wanneer alle herstel en afrondende werkzaamheden zijn uitgevoerd ga ik er vanuit dat u aan uw betaalverplichting zal voldoen inclusief mondelinge afspraken die hierover zijn gemaakt. Tevens dienen we het, nadien, gezamenlijk nog te hebben over het uitgevoerde meerwerk.
      
      
      
        Ik heb in ieder geval een goed gevoel overgehouden aan ons gesprek van afgelopen donderdag en heb er alle vertrouwen in dat we werk alsnog positief gezamenlijk af kunnen sluiten. (…)”
      
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mail van 26 april 2019 heeft [betrokkene 2] van [handelsnaam betrokkene 2] de door [betrokkene 3] genoemde lijst met punten voorzien van een tekening met nummering en aan [eis.conv,/ged.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] gestuurd. In die e-mail staat het volgende: 
      
      
        “De afgelopen week hebben we samen met [betrokkene 3]  , toevoeging rechtbank] de aandachtspunten bekeken in de tuin, we zijn toen tot de conclusie gekomen dat er zaken aangepakt moeten worden. In opdracht van [betrokkene 3] ( [eis.conv,/ged.reconv.] ) heb ik de aandachtspunten waar het omgaat ter verduidelijking op een tekening gezet en samen met [betrokkene 3] een lijst samengesteld.
        (…)
        Met als doel het geheel op juiste wijze af te ronden. Wanneer deze punten zijn opgelost voldoet de tuin aan het door mij gewenste eindbeeld en kan onder het aanlegfase een streep gezet worden. 
        (…)”
      
      
      
        De bijgevoegde lijst met punten luidt als volgt:
      
      
      
        “ 1. Banden onder de overkapping richten + hoekpunten aansluiten / herstellen.
        2. Bandenlijn richten.
        3. Tegels onderrand entree pleintje centreren (deur).
        4. Beukenhaag opnieuw planten.
        5. Hoekpunten herstellen.
        6. Banden verlagen.
        7. Krent verplanten (meerwerk).
        8. Bordes entree herstellen, gericht op afwatering.
        9. Oplossing niveauverschil bij raam en beukenhaag verwerken (oplossing n.t.b.).
        10. Terras centreren (deur) + afwatering. Let op! Vak haag wordt dus wat breder.
        11. Terras nalopen op oneffenheden.
        12. Grindplaat verdiepen en bandenlijn richten.
        13. Afwerken putrand.
        14. Tegellijn herstellen + zaagstukken vernieuwen.
        15. Hoekpaal in de hoek plaatsen (meerwerk i.v.m. aanwezige funderingsplaat) + bandenlijn richten.
        16. Voegwerk nalopen en bijwerken (reinigen).
        17. Metaalhoeken herstellen en verduurzamen.
        18. Pomp beregening aanpassen (i.o.m. ACO).
        19. Door het centreren van het terras verschuift de lijn van de betonbanden.20. Banden verlagen.”
      
      
    
    
      2.16.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] heeft op 29 april 2019 per e-mail gereageerd op de e-mail van 25 april 2019 van [betrokkene 3] . [ged.conv./eis.reconv.] schrijft het volgende:
      
      
        “Hallo [betrokkene 3] ,
        Dank voor je mail.Hoewel ik vermoed dat je intentie goed is geef ik geen akkoord op het herstelplan.De reden is dat dit géén herstelplan is maar een summiere opsomming van gebreken welke toegespitst zijn op een bepaald punt/plek in de tuin. (…)
        De gebreken had ik al in kaart gebracht in mijn aangetekend schrijven van 5 april j.l. en heb ik toegelicht tijdens de rondgang.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Je krijgt nu de gelegenheid om het te gaan herstellen (…).
      
      
      
        Ter info:
        (…)
        
          [betrokken bedrijf 3] is afgelopen week langs geweest.
      
      
      
        Wat volgorde betreft:
        Ik wil graag dat je eerst begint met herstel van de opsluitbanden daar waar we met grasaansluitingen te maken hebben zodat het gras ingezaaid kan worden.Vervolgens het herstel rondom de overkapping, het voegwerk en de plaatsing van de 3 nieuwe hoekijzers en lamellenschutting op het terras, de werkzaamheden aan de appartement zijde en het plateau nabij de hoofdentree. (…)”
      
      
    
    
      2.17.
      
        [eis.conv,/ged.reconv.] heeft vanaf 30 april 2019 herstelwerkzaamheden in de tuin van [ged.conv./eis.reconv.] uitgevoerd. 
      
    
    
      2.18.
      In een e-mail van 12 mei 2019 heeft [betrokkene 3] aan [ged.conv./eis.reconv.] meegedeeld dat hij niet begrijpt waarom [ged.conv./eis.reconv.] over het inzaaien van het gras en het straatwerk van het bordes bij de voordeur niet direct maar pas na een aantal dagen heeft geklaagd. [betrokkene 3] wil die punten tijdens de oplevering bespreken. Voorts vraagt hij wanneer het uitkomt dat [betrokken bedrijf 3] de beregening in werking stelt en deelt hij mee dat hij graag een afspraak wil maken om het werk op te leveren. 
      
    
    
      2.19.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] heeft per e-mail van 14 mei 2019 in reactie daarop meegedeeld dat hij nog niet eens de nieuwe grasmat kan besproeien en niet gaat opleveren zolang de herstelwerkzaamheden niet zijn afgerond. 
      
    
    
      2.20.
      Op diezelfde dag heeft [betrokkene 3] per e-mail als volgt gereageerd:
      
      
        “Goedeavond [voornaam ged.conv./eis.reconv.] ,
      
      
      
        De reden dat ik met u een afspraak wil maken om de werkzaamheden uit de offerte met kenmerk 1284/2018 van 13-12-2018 op te leveren is, omdat het werk in mijn optiek, op een aantal hieronder benoemde kleine punten, afgerond is. (…)
      
      
      
        De enige herstelwerkzaamheden / punten die nog moeten gebeuren zijn:
         Leveren een aanbrengen stalen strips in plantvakken. Deze zijn reeds opgemeten en besteld en worden op dit moment vervaardigd. (…)
         Leveren van verdwenen hortensia’s. In tegenstelling tot ik eerder aangeven heb, zag ik dat u voor het (leveren en) aanbrengen van beplanting geen opdracht heeft gegeven. Mijn vraag is dus wanneer wenst u deze planten te ontvangen, zodat u ze kan planten en ze niet te lang boven de grond komen te staan?
         Afstelling sproeiers, in werkingstelling beregening door [betrokken bedrijf 3] . (…) Wat mij betreft kan dit op korte termijn.
         Bespreken eventuele extra wensen / aanpassingen in de tuin, zoals verlagen grind bij stucwerk, aanplanten beukenhaag, etc.
         Afrekenen nog openstaande posten uit de offerte voor het gras zaaien en het leveren en aanbrengen van het lamellenscherm, gelijk met het reeds met [betrokkene 1] besproken geaccordeerde meerwerk.
         Afrekenen mondeling overeengekomen betaal afspraak.
      
      
      
        Verder hebben we nogmaals in mijn optiek alle punten herstelt uit de overeengekomen lijst en bijbehorende tekening van donderdag 25-4 welke aan u zijn gemaild.
        Mocht u buiten de hierboven genoemde punten onverhoopt toch nog punten hebben, dan ontvang ik deze graag vooraf per mail, zodat we deze gelijk bij de oplevering kunnen bespreken. (…)”
      
      
    
    
      2.21.
      In aansluiting op deze e-mail heeft [eis.conv,/ged.reconv.] op 16 mei 2019 aan [ged.conv./eis.reconv.] een bedrag van € 3.628,10 + 21% btw gefactureerd voor de lamellenschutting en € 518,74 + 9% btw voor het graszaad (het restant van de tweede termijn). Ook is het “Meerwerk: excl. B.T.W.” zoals genoemd in de e-mail van [betrokkene 1] van 18 maart 2019 (zie rov. 2.7.) voor een totaalbedrag van € 1.279,58 en vermeerderd met 21% btw in rekening gebracht. De factuur met nummer 19090 sluit op een totaalbedrag van € 6.503,72. [ged.conv./eis.reconv.] heeft deze factuur niet voldaan. 
      
    
    
      2.22.
      Bij e-mail van 19 mei 2019 heeft [ged.conv./eis.reconv.] aan [eis.conv,/ged.reconv.] als volgt bericht:
      
      
        “(…) Zoals ik al eerder heb aangegeven lever ik het werk niet eerder op dan dat alle punten zijn hersteld zoals ik in mijn brief van 5 april j.l heb geformuleerd.
      
      
      
        Verder beklaagt [ged.conv./eis.reconv.] zich in die e-mail over de afwerking van de grasmat, het niet werken van de beregeningsinstallatie, niet bestelde stalen strips en een te groot geboord gat voor de parasol. De e-mail eindigt met de volgende opmerkingen:
      
      
      
        “Mijn geduld begint op te raken. Ik heb weinig vertrouwen dat het nog goed komt. Ik heb namelijk inmiddels voldoende gelegenheid gegeven om alle punten te herstellen.
        Mogelijk meerwerk zal ik dan ook niet meer aan jullie opdragen. Daar hoef je dus geen rekening mee te houden tijdens het herstellen van de gebreken.
        Gewenste aanpassingen zal ik door derden nadien laten uitvoeren.
        Kortom:
        Oplevering door [betrokken bedrijf 1] kan pas plaatsvinden als het werk klaar is en daar is nu geen sprake van”.
      
      
    
    
      2.23.
      
        [eis.conv,/ged.reconv.] heeft hierop gereageerd per e-mail van 22 mei 2019. [betrokkene 3] gaat inhoudelijk in op de klachten van [ged.conv./eis.reconv.] over de grasmat, beregeningsinstallatie, stalen strips en het gat voor de parasol. Ook schrijft [betrokkene 3] het volgende:
      
      
        “(…) Zoals ik in mijn vorige mail aangegeven heb zijn wij met uitzondering van de daarin genoemde openstaande punten klaar om op te leveren. Voor de volledigheid hier nog eenmaal de nog af te werken punten op een rij.
        • Leveren van hortensia’s (…)
        • Leveren bestelde strips zodra deze binnen zijn.
        • Op zo’n kort mogelijke termijn een afspraak met [betrokken bedrijf 3] en u maken om de beregening in te regelen. (…)
        • Openstaand meerwerk bespreken, afwerken en factureren
        • Contante betaling voldoen.
        • De genoemde facturen voor het zaaiwerk, lammelschutting en het reeds geaccordeerde meerwerk zijn inmiddels verstuurd. 
      
      
      
        Dan is er ook nog het punt m.b.t. de houten banken. Ik ben hier inmiddels wezen kijken en heb deze banken op 1 ligger na helemaal goedgekeurd.(…) 
        Aangezien de banken een geheel aparte offerte ten opzichte van de aanleg van de tuin is sta ik er voor nu als volgt in. De banken worden met 1 herstelde ligger conform offerte geplaatst. Wanneer u dit niet wenst geven wij de opdracht voor het leveren en plaatsen van de banken aan u terug. De reeds geplaatste stalen voeten worden dan door ons uit te tuin gedemonteerd. Wenst u deze voeten alsnog te behouden dan dient u alleen de kosten voor het leveren en aanbrengen van deze voeten aan ons te voldoen.
      
      
      
        Ook ik begin inmiddels mijn geduld te verliezen. Ik sta volledig achter de werkzaamheden die we nu uitgevoerd en herstelt hebben. Mocht u dit niet zijn dan rest mij niet anders u vriendelijk te verzoeken om deze klachten voor te leggen aan de geschillencommisie Groen. (…) Deze zullen dan door deskundige personen een onafhankelijk, maar voor beide partijen bindend, oordeel vellen over deze punten.
      
      
      
        Als laatste wil ik u erop wijzen dat u nog steeds niet aan uw betaalverplichting heeft voldaan. Ik kan u helemaal begrijpen dat u klein gedeelte achterhoudt totdat de door mij genoemde punten afgewerkt zijn. Dit bedrag moet conform de Nederlandse wetgeving wel een reëel bedrag zijn en mag niet buitensporig groot zijn. Dat is het nu zeker wel immers bijna 50% van de totale aanneemsom. Ik verzoek u daarom vriendelijk maar tegelijk ook dringend om de facturen per omgaande te voldoen. Het met [betrokkene 1] afgesproken te betalen contante bedrag € 5000,- houdt u dan maar achter totdat de laatste punten afgewerkt zijn. (…)”
      
      
    
    
      2.24.
      Bij e-mail van 28 mei 2019 heeft [betrokkene 3] [ged.conv./eis.reconv.] gewezen op zijn betalingsverplichting en meegedeeld dat het bedrag dat door [ged.conv./eis.reconv.] wordt achtergehouden in geen verhouding staat met de nog af te werken punten. Daarbij is meegedeeld dat [eis.conv,/ged.reconv.] ervan uitgaat dat de betaling uiterlijk voor 31 mei 2019 is gedaan en dat het contante gedeelte van € 5.000,00 door [ged.conv./eis.reconv.] kan worden achtergehouden totdat de punten uit de e-mail van 22 mei 2019 zijn afgewerkt. 
      
    
    
      2.25.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] heeft bij e-mail van 3 juni 2019 aan [eis.conv,/ged.reconv.] bericht dat niet alle punten zijn hersteld en er geen betalingsverplichting op hem rust omdat niet is opgeleverd. Ook klaagt hij in die e-mail over niet functionerende besproeiing en deelt hij mee dat hij “dinsdag, voor de laatste maal, ter plaatse [zal] toelichten” wat er nog steeds niet aan de kwaliteitseisen voldoet. 
      
    
    
      2.26.
      Op 5 juni 2019 hebben partijen een rondgang gemaakt in de tuin van [ged.conv./eis.reconv.] . Sindsdien heeft [eis.conv,/ged.reconv.] geen werkzaamheden meer in de tuin van [ged.conv./eis.reconv.] verricht.
      
    
    
      2.27.
      Bij e-mail van 11 juni 2019 heeft [ged.conv./eis.reconv.] een opstelling aan [eis.conv,/ged.reconv.] gezonden, waarbij hij heeft vermeld “zoals besproken en uitgebreid gemotiveerd tijdens de rondgang en in de gevoerde mailwisseling”. De opstelling “Afrekening [betrokken bedrijf 1] ” luidt als volgt:
      
      AFBEELDING I
      
    
    
      2.28.
      Bij e-mail van 12 juni 2019 heeft [eis.conv,/ged.reconv.] gevraagd hoe [ged.conv./eis.reconv.] wenst om te gaan met de aparte offerte voor de tuinbanken en heeft zij nogmaals op betaling door [ged.conv./eis.reconv.] aangedrongen.
      
    
    
      2.29.
      Bij e-mail van 17 juni 2019 heeft [ged.conv./eis.reconv.] het volgende meegedeeld aan [eis.conv,/ged.reconv.] : 
      
      
        “In het minderwerkoverzicht is een post opgenomen van Є 1.000,= voor de zwarte steunen.
        	Dan kom ik tot de volgende afrekening:
      
      
      
        	53413,34 Te betalen excl btw volgens afrekening
        	10000,00 Contant betaald aan [betrokkene 1]
        
            5000,00 Contant te betalen na akkoord afrekening
        	38413,34 Te betalen excl btw volgens afrekening
        
           8066,80 21% BTW
        46480,14 Te betalen incl btw volgens afrekening
        
          38242,96 Betaald per bank 25 januari 2019
        
            8237,18 Te betalen per bank na akkoord afrekening
      
      
      
        	  1045,00 Aparte factuur na levering stalen opsluitbanden
        	  1000,00 Aparte factuur na uitgevoerde werkzaamheden beregening
        
          1706,24 Aparte factuur na oplevering gazon
        	 3.751,24 excl btw
        
          787,76 21% BTW
        
           4539,00 Te betalen per bank
      
      
      
        Voor het bedrag van € 8.237,18 zie ik graag een nieuwe factuur met daarop aangegeven dat dit een eindafrekening betreft. 
        Facturen 109025 en 19090 zie ik graag gecrediteerd.
      
      
      
        De factuur voor de stalen opsluitbanden, beregening en oplevering gazon totaal € 4.539,= kan gefactureerd worden zodra dit is afgewerkt.
      
      
      
        Zodra bovenstaande is afgewerkt kunnen we een afspraak maken voor de contante betaling van de € 5.000,= waarna partijen niets meer van elkaar te vorderen hebben en de zaak is afgedaan.
      
      
    
    
      2.30.
      Op 19 juni 2019 heeft [eis.conv,/ged.reconv.] een e-mail met dezelfde inhoud als haar e-mail van 14 mei 2019 (rov. 2.20.) aan [ged.conv./eis.reconv.] gezonden.
      
    
    
      2.31.
      Bij e-mail van 20 juni 2019 heeft [eis.conv,/ged.reconv.] aan [ged.conv./eis.reconv.] bericht dat zij geen idee heeft hoe [ged.conv./eis.reconv.] aan alle bedragen (in de e-mail van 17 juni 2019) is gekomen, dat [ged.conv./eis.reconv.] ondanks herhaaldelijk verzoek nog niet is overgegaan tot het betalen van het in zijn ogen onbetwiste gedeelte en dat zij daarom de zaak bij de Geschillencommissie Groen zal aanmelden. 
      
    
    
      2.32.
      Bij e-mail van 25 juni 2019 heeft [ged.conv./eis.reconv.] aan [eis.conv,/ged.reconv.] een toelichting gegeven op de afrekening.
      
    
    
      2.33.
      Bij e-mail van 26 juni 2019 heeft [eis.conv,/ged.reconv.] daarop gereageerd. Daarin vermeldt zij dat zij contact zal opnemen met [betrokken bedrijf 3] voor de reparatie van de beregening en dat zij nog niet voor het gras en de kantopsluitingen langs is geweest omdat ondanks herhaald verzoek tot oplevering en het verzoek tot (een deel)betaling er nog steeds niet is betaald. Daarbij verzoekt zij om alvast het door [ged.conv./eis.reconv.] onbetwiste bedrag per omgaande te voldoen.
      
    
    
      2.34.
      Omstreeks 26 juni 2019 heeft [eis.conv,/ged.reconv.] de zaak aan de Geschillencommissie Groen voorgelegd. Omdat [ged.conv./eis.reconv.] niet heeft gereageerd op de brieven van de geschillencommissie, heeft deze op 8 oktober 2019 aan [eis.conv,/ged.reconv.] laten weten dat er geen geschillenbeslechting kon plaatsvinden en dat de zaak werd afgesloten. 
      
    
    
      2.35.
      Bij e-mail van 8 augustus 2019 heeft [betrokken bedrijf 3] , de leverancier van de beregeningsinstallatie, aan [eis.conv,/ged.reconv.] meegedeeld dat zij alle werkzaamheden met betrekking tot de beregening in de tuin van [ged.conv./eis.reconv.] heeft afgerond.
      
    
    
      2.36.
      In de periode november tot en met december 2019 heeft [betrokken bedrijf 4] (hierna: [betrokken bedrijf 4] ) in opdracht van [ged.conv./eis.reconv.] werkzaamheden uitgevoerd aan onder meer het terras, de oprit en het straatwerk. [betrokken bedrijf 4] heeft hiervoor op 29 december 2019 een factuur aan [ged.conv./eis.reconv.] gestuurd ten bedrage van € 16.595,58. Over de uitvoering van de werkzaamheden heeft [betrokken bedrijf 4] bij brief van 7 juni 2021, voor zover van belang, het volgende verklaard:
      
      
        “(…) Wij hebben het volgende aangetroffen:
        - De Nidaplast platen lagen niet overal vlak en her en der ook te hoog, waardoor het grind niet goed lag en op de tegels en tussen de voegen van de tegels liep.
        - De oprit was verzakt, de tegels sloten niet netjes aan en de voegen waren niet gelijk.
        - Bij de voordeur sloten de tegels niet netjes aan.
        - De watertoevoer in de platenvakken 1, 2, 3 en 13 werkte niet. Deze waren niet aangesloten op het beregeningssysteem.
        - De openstaande tegelrand langs het zwembad was op verschillende plaatsen los geraakt. (…)”
      
      
    
    
      2.37.
      Bij factuur van 31 december 2019 heeft [eis.conv,/ged.reconv.] bij [ged.conv./eis.reconv.] een bedrag van € 3.778,81 inclusief 21% btw aan meerwerk in rekening gebracht. Het betreft het ‘Meerwerk niet akkoord’ zoals vermeld in de e-mail van 18 maart 2019 van [betrokkene 1] (zie rov. 2.7.). [ged.conv./eis.reconv.] heeft deze factuur met nummer 19340 niet voldaan.
      
    
    
      2.38.
      Bij brief van 14 februari 2020 heeft de advocaat van [eis.conv,/ged.reconv.] [ged.conv./eis.reconv.] gesommeerd om het openstaande bedrag van € 51.157,52 te betalen. Daarbij schrijft de advocaat van [eis.conv,/ged.reconv.] het volgende:
      
      
        “U heeft in uw brief van 5 april 2019 cliënt aansprakelijk gesteld waarna er een aantal herstelwerkzaamheden is uitgevoerd en uiteindelijk is het werk door cliënt opgeleverd op…
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Dat brengt met zich dat er nog een bedrag openstaat van maar liefst € 51.157,52. Door mijn cliënte zijn herhaaldelijk betalingsherinneringen en aanmaningen gestuurd, maar dat heeft dus niet geleid tot vrijwillige betaling van uw zijde. Het bedrag dat u kennelijk meent te kunnen opschorten is buitenproportioneel.
        (…)”
      
      
    
    
      2.39.
      In reactie daarop laat [ged.conv./eis.reconv.] in een e-mail van 26 februari 2020 weten dat hij de vordering betwist, dat hij op 11, 17 en 25 juni 2019 een afrekening heeft gemaild, dat hij na de e-mail van 25 juni 2019 niets meer heeft vernomen van [betrokken bedrijf 1] en dat hij de overeenkomst als ontbonden beschouwd en zo nodig wegens wanprestatie een tegenvordering zal indienen voor het herstel van gebreken, ook voor gebreken die na 25 juni 2019 naar voren zijn gekomen. 
      
    
    
      2.40.
      Nadat [eis.conv,/ged.reconv.] [ged.conv./eis.reconv.] in deze procedure heeft betrokken, heeft [betrokken bedrijf 5] . (hierna: [betrokken bedrijf 5] ) in opdracht van [ged.conv./eis.reconv.] op 30 april en 26 mei 2021 een technische keuring uitgevoerd ten aanzien van de aanleg van de tuin. [betrokken bedrijf 5] komt in een rapport van 2 juni 2021, kort samengevat, tot de conclusie dat gezien de vele gebreken en afkeurpunten de tuin niet opleveringsgereed is. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eis.conv,/ged.reconv.] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [ged.conv./eis.reconv.] veroordeelt tot betaling van € 52.153,18, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 50.596,42 vanaf 1 maart 2020 tot de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van [ged.conv./eis.reconv.] in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. Het bedrag van € 52.153,18 bestaat uit een hoofdsom van € 50.596,42 en een bedrag van € 1.556,76 aan buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [eis.conv,/ged.reconv.] vordert nakoming van de betalingsverplichting ten aanzien van de facturen van 19 maart 2019 (€ 25.332,71), 16 mei 2019 (€ 6.503,72) en 31 december 2019 (€ 3.778,81) die zij aan [ged.conv./eis.reconv.] heeft verstuurd, en ten aanzien van de tuinbanken (€ 9.981,18) en de mondelinge afspraak tot contante betaling van € 5.000,00. Door niet te betalen, is [ged.conv./eis.reconv.] in verzuim geraakt en is hij ook wettelijke rente verschuldigd, aldus [eis.conv,/ged.reconv.] . Verder stelt [eis.conv,/ged.reconv.] dat zij verschillende incassohandelingen heeft verricht, zodat ook aanspraak wordt gemaakt op de buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      3.3.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] betwist dat hij de gevorderde bedragen is verschuldigd. [ged.conv./eis.reconv.] beroept zich allereerst op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst per 26 februari 2020 wegens tekortschieten en verzuim van [eis.conv,/ged.reconv.] omdat een groot deel van de werkzaamheden ondeugdelijk is uitgevoerd. Voor zover de overeenkomst niet is of kan worden ontbonden stelt [ged.conv./eis.reconv.] dat de vorderingen van [eis.conv,/ged.reconv.] niet opeisbaar zijn omdat geen oplevering heeft plaatsgevonden. Voor zover [ged.conv./eis.reconv.] wel gehouden is tot betaling betwist hij de verschuldigdheid van het meerwerk omdat [eis.conv,/ged.reconv.] daarvan heeft afgezien en het gevorderde bedrag voor de tuinbanken omdat die overeenkomst is beëindigd. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          [ged.conv./eis.reconv.] vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat:
        I. [eis.conv,/ged.reconv.] is tekortgeschoten in haar verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst van aanneming van werk,
        II. de overeenkomst tussen [eis.conv,/ged.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] rechtsgeldig is ontbonden dan wel deze te ontbinden,
        en [eis.conv,/ged.reconv.] veroordeelt tot betaling van:
        III. € 59.080,07 aan nog uit te voeren herstelwerkzaamheden, te vermeerderen met wettelijke rente, 
        IV. € 20.420,58 aan reeds uitgevoerde herstelwerkzaamheden, te vermeerderen met wettelijke rente, 
        V. € 3.600,23 aan kosten voor vaststelling van schade en aansprakelijkheid, te vermeerderen met wettelijke rente, 
        VI. € 937,75 voor de factuur van [betrokken bedrijf 6] ,
        deze bedragen te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [ged.conv./eis.reconv.] in de proceskosten en nakosten, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
    
    
      3.5.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [eis.conv,/ged.reconv.] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst zodat hij gerechtigd was om de overeenkomst te ontbinden en [eis.conv,/ged.reconv.] is gehouden tot vergoeding van de herstelkosten. Daarnaast stelt [ged.conv./eis.reconv.] dat hij kosten heeft moeten maken ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en dat [eis.conv,/ged.reconv.] ongerechtvaardigd is verrijkt doordat [ged.conv./eis.reconv.] een factuur van [betrokken bedrijf 6] , een onderaannemer van [eis.conv,/ged.reconv.] , heeft voldaan.
      
    
    
      3.6.
      
        [eis.conv,/ged.reconv.] voert gemotiveerd verweer.
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in conventie en in reconventie
    
      4.1.
      
        Het geschil gaat over werkzaamheden die [eis.conv,/ged.reconv.] op basis van een overeenkomst van aanneming van werk heeft verricht in de tuin van [ged.conv./eis.reconv.] . [eis.conv,/ged.reconv.] vordert nakoming van die overeenkomst terwijl [ged.conv./eis.reconv.] ontbinding van die overeenkomst en herstelkosten vordert. Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de rechtbank deze gezamenlijk.
        
          Ontbinding en herstelkosten
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat hij de overeenkomst met [eis.conv,/ged.reconv.] op 26 februari 2020 (gedeeltelijk) heeft ontbonden omdat [eis.conv,/ged.reconv.] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting deugdelijk werk af te leveren, hetgeen [eis.conv,/ged.reconv.] betwist. Voor ontbinding is naast een tekortkoming ook vereist dat [eis.conv,/ged.reconv.] in verzuim is met het nakomen van haar verbintenis (artikel 6:265 BW). Verzuim treedt in wanneer [eis.conv,/ged.reconv.] in gebreke wordt gesteld met een schriftelijke aanmaning waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen die tijd uitblijft (artikel 6:82 BW). 
      
    
    
      4.3.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] beroept zich in dat kader op zijn brief van 5 april 2019 waarbij hij stelt dat deze brief een ingebrekestelling is. Dit betwist [eis.conv,/ged.reconv.] . 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank overweegt als volgt. [ged.conv./eis.reconv.] heeft [eis.conv,/ged.reconv.] in de brief van 5 april 2019 gesommeerd om vóór 11 april 2019 een herstelplan te maken. Het maken van een herstelplan is echter geen verbintenis die uit hoofde van de overeenkomst op [eis.conv,/ged.reconv.] rust. Op basis van de overeenkomst rust op [eis.conv,/ged.reconv.] de verbintenis om het overeengekomen werk deugdelijk te verrichten en op te leveren. [ged.conv./eis.reconv.] stelt in zijn brief van 5 april 2019 geen termijn voor nakoming van die verbintenis. Daarom kan de brief van 5 april 2019 in zoverre al niet worden gezien als ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 BW. 
      
    
    
      4.5.
      Uit de brief van 5 april 2019 volgt wel dat [ged.conv./eis.reconv.] niet tevreden was over het reeds uitgevoerde werk en dat hij daarvan op een aantal punten herstel verlangde. Naar aanleiding daarvan hebben partijen op 9 april 2019 een rondgang door de tuin gemaakt, in het bijzijn van de ontwerper van de tuin, en heeft [eis.conv,/ged.reconv.] op 16 april 2019 aan [ged.conv./eis.reconv.] meegedeeld welke punten zouden worden hersteld en dat partijen over een aantal punten nog moesten overleggen over de wijze van herstel daarvan. Daarna heeft [eis.conv,/ged.reconv.] in de periode van 30 april 2019 tot 5 juni 2019 herstelwerkzaamheden verricht. Indien [ged.conv./eis.reconv.] van mening was dat na het verrichten van deze werkzaamheden nog steeds gebreken aan het werk kleefden of nieuwe gebreken waren opgetreden, had [ged.conv./eis.reconv.] dat opnieuw schriftelijk aan [eis.conv,/ged.reconv.] duidelijk moeten maken, door concreet te vermelden welke gebreken er volgens hem nog bestonden en binnen welke termijn [eis.conv,/ged.reconv.] die gebreken moest herstellen. Dat heeft [ged.conv./eis.reconv.] niet gedaan. Weliswaar heeft [ged.conv./eis.reconv.] in reactie op de e-mail van [eis.conv,/ged.reconv.] van 14 mei 2019, waarin zij het werk gereed heeft gemeld, in zijn e-mail 19 mei 2019 vermeld dat nog niet alle punten zijn hersteld en dat het werk daarom niet kan worden opgeleverd, maar hij heeft daarin geen termijn gesteld waarbinnen het werk hersteld dient te zijn. Uit de e-mail van 19 mei 2019 kan ook niet worden opgemaakt, behoudens de vier daarin vermelde punten, welke herstelwerkzaamheden [ged.conv./eis.reconv.] nog (meer) van [eis.conv,/ged.reconv.] verwachtte, terwijl [eis.conv,/ged.reconv.] in zijn e-mail van 14 mei 2019 daarom wel had verzocht. Ook in de e-mailcorrespondentie daarna heeft [ged.conv./eis.reconv.] geen termijn vermeld voor de deugdelijke nakoming door [eis.conv,/ged.reconv.] en is evenmin vermeld op welke punten het uitgevoerde/herstelde werk (nog) ondeugdelijk zou zijn. Uit de correspondentie na 19 mei 2019 volgt slechts dat er volgens [eis.conv,/ged.reconv.] nog sprake was van enkele opleverpunten en dat zij in ieder geval betaling wenste van het werk dat gereed was en niet werd betwist door [ged.conv./eis.reconv.] , maar dat [ged.conv./eis.reconv.] niet wenste te betalen omdat er nog niet was opgeleverd en oplevering volgens hem pas kon plaatsvinden indien alle gebreken waren verholpen, zonder dat hij die gebreken verder heeft gespecificeerd. Uiteindelijk heeft [ged.conv./eis.reconv.] bij e-mails van 11 en 17 juni 2019 een voorstel gedaan voor “de afrekening”. Tijdens de mondelinge behandeling is namens [ged.conv./eis.reconv.] in dat verband beaamd dat “er geen lijst was van wat er niet goed was, maar wel is ingegaan op de financiële afwikkeling”, waarmee werd gedoeld op de e-mail van [ged.conv./eis.reconv.] van 11 juni 2019. Uit de correspondentie tussen partijen vanaf 19 mei 2019 volgt dan ook niet dat [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv,/ged.reconv.] nog een termijn heeft gegeven om de gebreken in het werk te herstellen, terwijl hij evenmin duidelijk heeft gemaakt van welke gebreken hij nog herstel verlangde. Niet gesteld of gebleken is dat [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv,/ged.reconv.] op andere wijze in gebreke heeft gesteld. Gelet op het feit dat [eis.conv,/ged.reconv.] na 5 april 2019 daadwerkelijk herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd en uit de correspondentie volgt dat [eis.conv,/ged.reconv.] steeds bereid is gebleven eventuele gebreken te herstellen, had [ged.conv./eis.reconv.] aan [eis.conv,/ged.reconv.] , zoals hiervoor is overwogen, na 5 april 2019 alsnog schriftelijk moeten meedelen welke gebreken er volgens hem nog bestonden en binnen welke termijn die gebreken moesten worden hersteld, alvorens hij de overeenkomst kon ontbinden en/of vervangende schadevergoeding kon vorderen. Anders dan [ged.conv./eis.reconv.] aanvoert, mocht hij uit de mededelingen van [eis.conv,/ged.reconv.] niet afleiden dat zij niet meer wilde nakomen. Uit de mededelingen van [eis.conv,/ged.reconv.] volgt slechts dat zij het werk gereed achtte om op te leveren op een aantal ondergeschikte punten na, die zij nog zou herstellen, en dat zij na de oplevering betaling wenste van (een deel) van de aanneemsom. 
      
    
    
      4.6.
      Aangezien [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv,/ged.reconv.] niet deugdelijk in gebreke heeft gesteld, is niet  komen vast te staan dat [eis.conv,/ged.reconv.] in verzuim is, zodat niet aan de vereisten van artikel 6:265 BW is voldaan. Daarom bestaat geen grond voor ontbinding van de overeenkomst. Ook bestaat er om die reden geen grond voor toewijzing van de door [ged.conv./eis.reconv.] gevorderde schadevergoeding voor herstelkosten. Nu deze vorderingen niet kunnen worden toegewezen, heeft [ged.conv./eis.reconv.] onvoldoende belang gesteld bij de gevorderde verklaring voor recht dat [eis.conv,/ged.reconv.] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen (artikel 3:303 BW).
      
    
    
      4.7.
      Nu de gevorderde ontbinding niet wordt toegewezen, blijft de overeenkomst in stand. Dat betekent dat [ged.conv./eis.reconv.] in beginsel gehouden is tot betaling van de door [eis.conv,/ged.reconv.] verrichte werkzaamheden. Vast staat dat partijen zijn overeengekomen dat [ged.conv./eis.reconv.] de tweede termijn van de aanneemsom en het bedrag van € 5.000,00 eerst bij oplevering zal moeten betalen. Partijen verschillen van mening over de vraag of het werk is opgeleverd in de zin van artikel 7:758 BW. 
      
      
        
          Oplevering
        
      
      
    
    
      4.8.
      Vast staat dat [eis.conv,/ged.reconv.] op 14 mei 2019 aan [ged.conv./eis.reconv.] heeft laten weten dat het werk gereed was voor oplevering, behoudens een aantal “kleine” punten. Daarna heeft [eis.conv,/ged.reconv.] dat nog per e-mail van 22 mei 2019 herhaald. [ged.conv./eis.reconv.] heeft zich in zijn e-mails van 19 mei en 3 juni 2019 op het standpunt gesteld dat oplevering niet kon plaatsvinden omdat nog niet alle punten waren hersteld. Dat standpunt van [ged.conv./eis.reconv.] lijkt vooral te zijn ingegeven, doordat partijen hadden afgesproken dat de tweede termijn van de aanneemsom en de contante betaling van € 5.000,00 eerst bij oplevering zouden moeten worden betaald en [eis.conv,/ged.reconv.] aandrong op betaling van de facturen van 19 maart en 16 mei 2019. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft [ged.conv./eis.reconv.] na zijn e-mails van 5 april en 19 mei 2019 niet meer concreet vermeld welke gebreken [eis.conv,/ged.reconv.] in zijn optiek nog zou moeten herstellen. Na de rondgang in de tuin op 5 juni 2019 heeft [ged.conv./eis.reconv.] is zijn e-mails slechts nog gerept over een “afrekening” van het werk. Daaruit kan worden opgemaakt dat ook [ged.conv./eis.reconv.] ervan uitging dat het werk gereed was, op een paar opleverpunten na, en dat eventuele andere gebreken niet meer door [eis.conv,/ged.reconv.] maar door [ged.conv./eis.reconv.] zelf zouden worden hersteld. Die opleverpunten waren volgens de e-mail van [ged.conv./eis.reconv.] van 17 juni 2019 de levering van stalen opsluitbanden en werkzaamheden met betrekking tot de beregening en het gazon. De e-mail van [eis.conv,/ged.reconv.] van 19 juni 2019 kan niet worden aangemerkt als een hernieuwde gereed melding, omdat deze exact dezelfde inhoud had als haar e-mail van 14 mei 2019. Dat dat een hernieuwde gereed melding zou zijn, wordt ook niet gesteld door [ged.conv./eis.reconv.] .
      
    
    
      4.9.
      
        De rechtbank leidt uit dit alles af dat de oplevering bij de rondgang in de tuin op 
        5 juni 2019 heeft plaatsgevonden onder voorbehoud van het herstel van opleverpunten. Dat er voor het overige nog gebreken bestonden in het werk, zoals [ged.conv./eis.reconv.] aanvoert en [eis.conv,/ged.reconv.] betwist, doet daaraan op zichzelf niet af. [ged.conv./eis.reconv.] had immers ten aanzien van die gebreken het werk onder voorbehoud kunnen aanvaarden en zich kunnen beroepen op gedeeltelijke opschorting van de aanneemsom. [ged.conv./eis.reconv.] heeft echter door het werk geheel te weigeren, zich in wezen beroepen op opschorting van de gehele tweede termijn van de aanneemsom. Dat is niet gerechtvaardigd, nu niet gebleken is dat het uitgevoerde werk zodanig gebrekkig was dat een dergelijke opschorting evenredig was. [ged.conv./eis.reconv.] heeft weliswaar een rapport van [betrokken bedrijf 5] van 2 juni 2021 overgelegd waarin wordt geconcludeerd dat het werk ondeugdelijk was en niet gereed voor oplevering, maar dat rapport kan niet tot uitgangspunt worden dienen, nu dat eenzijdig, zonder betrokkenheid van [eis.conv,/ged.reconv.] twee jaar na afronding van de werkzaamheden is opgesteld en bovendien gemotiveerd door [eis.conv,/ged.reconv.] is betwist. [eis.conv,/ged.reconv.] heeft [ged.conv./eis.reconv.] ook gewezen op de onevenredigheid van gehele opschorting van betaling van de tweede termijn  in haar e-mails van 22 en 28 mei 2019. Dat ook [ged.conv./eis.reconv.] meende dat hij in beginsel gehouden was in ieder geval een deel van de tweede termijn te voldoen, volgt ook uit de door hem voorgestelde “Afrekening” van 11 juni 2019. Daaruit volgt dat hij € 8.237,18 en € 5.000,00 wilde betalen “na akkoord afrekening” en € 4.537,00 na de levering van stalen opsluitbanden en de voltooiing van de werkzaamheden met betrekking tot de beregening en het gazon. In zoverre mocht [ged.conv./eis.reconv.] de oplevering van het werk dan ook niet geheel weigeren. Niet gesteld of gebleken is dat er sprake was van zodanige gebreken dat [ged.conv./eis.reconv.] de tuin niet in gebruik kon nemen of dat hij moest vrezen dat de eventuele gebreken niet binnen redelijke termijn zouden worden hersteld. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het werk op 5 juni 2019, onder voorbehoud van herstel van opleverpunten, als opgeleverd moet worden beschouwd.
      
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat [ged.conv./eis.reconv.] na de oplevering op 5 juni 2019 gehouden was de tweede termijn van de aanneemsom en het contante bedrag van € 5.000.00 aan [eis.conv,/ged.reconv.] te voldoen, behoudens voor zover hij gerechtigd was een deel van die betaling op te schorten.
      
      
        
          Opschorting
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        De tweede termijn van de aanneemsom bedroeg € 25.082,97 exclusief btw (€ 30.350,39 inclusief btw). Deze is in rekening gebracht in twee delen: € 20.936,13 exclusief btw bij factuur van 19 maart en € 4.146,84 exclusief btw (voor de lamellenschutting en het leveren graszaad) bij factuur van 16 mei 2019. Bij factuur van 16 mei 2019 is tevens € 1.279,58 exclusief btw in rekening gebracht ter zake van het meerwerk, zoals vermeld in de e-mail van 18 maart 2019 onder het kopje “Meerwerk: excl B.T.W.”. 
        
          [ged.conv./eis.reconv.] heeft zonder nadere toelichting in zijn opstelling voor een groot aantal posten gedeeltelijk bedragen ingehouden op de gefactureerde bedragen. In de “Afrekening” van 11 juni 2019 noemt hij drie posten die hij nog wil voldoen na levering of uitvoering van de werkzaamheden. Dat zijn de posten met betrekking tot:
      
      
        
          levering stalen opsluitbanden € 1.045,00 exclusief btw,
        
        
          werkzaamheden beregening € 1.000,00 exclusief btw en
        
        
          oplevering gazon € 1.706,24 exclusief btw.
        
      
      
    
    
      4.12.
      Met betrekking tot post a. heeft [eis.conv,/ged.reconv.] tijdens de mondelinge behandeling erkend dat deze niet meer zijn geleverd en dat deze post niet bij [ged.conv./eis.reconv.] in rekening kan worden gebracht. Ten aanzien van de beregeningsinstallatie (post b.) heeft [eis.conv,/ged.reconv.] verklaard dat [betrokken bedrijf 3] op 4 juli 2019 bij [ged.conv./eis.reconv.] langs is geweest om herstelwerkzaamheden uit te voeren en dat [betrokken bedrijf 3] bij e-mail van 8 augustus 2019 heeft verklaard dat zij de werkzaamheden bij [ged.conv./eis.reconv.] heeft afgerond. [ged.conv./eis.reconv.] heeft dat onvoldoende weersproken. Hij stelt slechts dat de sproei-installatie nog steeds niet goed werkte, maar niet gesteld of gebleken is dat hij [eis.conv,/ged.reconv.] op dat punt nog in gebreke heeft gesteld of haar in de gelegenheid heeft gesteld de installatie alsnog te (laten) herstellen. [ged.conv./eis.reconv.] dient daarom het bedrag van € 1.000,00 aan [eis.conv,/ged.reconv.] te voldoen. Uit de e-mail van [eis.conv,/ged.reconv.] van 26 juni 2019 volgt dat zij nog niet langs is geweest voor “het gras en de kantopsluitingen” (post c.) omdat [ged.conv./eis.reconv.] ondanks herhaald verzoek tot oplevering en (deel)betaling, nog steeds niet had betaald. Kennelijk beriep [eis.conv,/ged.reconv.] zich daarbij op opschorting van die werkzaamheden. De rechtbank kan niet vaststellen wie van partijen het eerst bevoegd was de prestatie op te schorten, nu niet duidelijk is geworden welke gebreken er op het moment van oplevering in de optiek van [ged.conv./eis.reconv.] , behoudens voormelde opleverpunten, nog bestonden en in hoeverre de inhouding van de in de opstelling van [ged.conv./eis.reconv.] vermelde bedragen was gerechtvaardigd. [ged.conv./eis.reconv.] heeft dit in het geheel niet toegelicht. Voor zover echter zou komen vast te staan dat [eis.conv,/ged.reconv.] destijds gerechtigd was om zijn werkzaamheden aan het gazon op te schorten, gaat dat beroep op opschorting thans niet meer op. Zoals hierna wordt overwogen, dient [ged.conv./eis.reconv.] de tweede termijn van de aanneemsom aan [eis.conv,/ged.reconv.] (gedeeltelijk) te voldoen. Na de betaling daarvan, zou [eis.conv,/ged.reconv.] dan nog de werkzaamheden aan het gazon dienen te verrichten omdat de grond voor opschorting zou zijn vervallen. Vast staat echter dat de overeenkomst tussen partijen feitelijk door tijdsverloop is geëindigd. Nu tevens vast staat dat de werkzaamheden met betrekking tot het gazon niet meer door [eis.conv,/ged.reconv.] zijn verricht, is de rechtbank van oordeel dat [ged.conv./eis.reconv.] het onder c. vermelde bedrag in redelijkheid niet meer aan [eis.conv,/ged.reconv.] behoeft te voldoen. 
      
    
    
      4.13.
      Eén van de opleverpunten volgens [eis.conv,/ged.reconv.] was nog het leveren van de hortensia’s. [ged.conv./eis.reconv.] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat deze door [eis.conv,/ged.reconv.] zijn geleverd. Volgens hem waren de geleverde hortensia’s te klein maar hij heeft niet nader toegelicht waarom dat een gebrek zou zijn. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat aan dit opleverpunt door [eis.conv,/ged.reconv.] is voldaan. Voor het overige is niet komen vast te staan dat de opschorting van de in de opstelling van [ged.conv./eis.reconv.] ingehouden bedragen gerechtvaardigd was. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [ged.conv./eis.reconv.] dit in het geheel niet toegelicht. De rechtbank gaat aan dat verweer dan ook als onvoldoende onderbouwd voorbij.
      
    
    
      4.14.
      
        Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [ged.conv./eis.reconv.] de facturen van 
        19 maart en 16 april 2019 aan [eis.conv,/ged.reconv.] dient te voldoen, behoudens € 1.045,00 exclusief btw voor de stalen opsluitbanden en € 1.706,24 exclusief btw voor het gazon. Ter zake van de factuur van 19 maart 2019 dient [ged.conv./eis.reconv.] dan nog € 22.003,93 (€ 20.936,13 -/- € 1.045,00 -/- € 1.706,24 = € 18.185,07 + 21% btw) aan [eis.conv,/ged.reconv.] te voldoen. Tevens dient [ged.conv./eis.reconv.] de factuur van 16 april 2019 van € 6.503,72 en het bedrag van € 5.000,00 aan [eis.conv,/ged.reconv.] te voldoen. 
      
      
    
    
      4.15.
      Voor zover [ged.conv./eis.reconv.] zich nog heeft beroepen op opschorting van zijn betalingsverplichting in verband met na de oplevering opgekomen gebreken, gaat de rechtbank ook aan dat verweer voorbij. Niet gesteld of gebleken is dat [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv,/ged.reconv.] nog de gelegenheid heeft gegeven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen. [ged.conv./eis.reconv.] heeft evenmin feiten of omstandigheden gesteld, waarom dat niet van hem kon worden gevergd (artikel 7:759 BW). [ged.conv./eis.reconv.] heeft zonder enig overleg met of enige berichtgeving aan [eis.conv,/ged.reconv.] in het najaar van 2019 aan [betrokken bedrijf 4] opdracht gegeven om (herstel)werkzaamheden aan de tuin te verrichten. 
      
    
    
      4.16.
      Vervolgens is de vraag of op [ged.conv./eis.reconv.] een betalingsverplichting rust ten aanzien van de door [eis.conv,/ged.reconv.] gevorderde betaling voor meerwerk en het gevorderde bedrag voor de tuinbanken. 
      
      
        
          Meerwerkfacturen
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [eis.conv,/ged.reconv.] stelt dat meerwerk is verricht zoals gefactureerd op 16 mei 2019 en 31 december 2019. [ged.conv./eis.reconv.] voert aan dat [eis.conv,/ged.reconv.] in een e-mail van 18 maart 2019 heeft gezegd geen aanspraak te maken op betaling voor het “meerwerk: niet akkoord”. Volgens [ged.conv./eis.reconv.] kan [eis.conv,/ged.reconv.] niet op deze toezegging terugkomen. Ook betwist [ged.conv./eis.reconv.] de meerwerkposten omdat deze volgens hem onderdeel uitmaken van het opgedragen werk.
      
    
    
      4.18.
      
        [betrokken bedrijf 1] heeft in zijn e-mail van 18 maart 2019 meerwerkposten vermeld onder het kopje “Meerwerk: excl. B.T.W.” die bij factuur van 16 mei 2019 bij [ged.conv./eis.reconv.] in rekening zijn gebracht. Onder het kopje “Meerwerk niet akkoord”  schrijft hij: “je mag het houden” (zie rov. 2.7.). Dat [betrokken bedrijf 1] geen betaling verlangt voor dit “Meerwerk niet akkoord”, blijkt uit de daags daarop verstuurde factuur van 19 maart 2019 waarin alleen (een deel van) de tweede termijn van de aanneemsom in rekening wordt gebracht en de posten meerwerk die blijkens voormelde e-mail van 18 maart 2019 niet in geschil waren. Dit moet naar het oordeel van de rechtbank worden gezien als een aanbod van [eis.conv,/ged.reconv.] om afstand te doen van haar vorderingsrecht als bedoeld in artikel 6:160 BW met betrekking tot de posten “Meerwerk niet akkoord”. [ged.conv./eis.reconv.] heeft van de e-mail en de factuur kennis genomen en het is niet gesteld of gebleken dat hij het aanbod van [eis.conv,/ged.reconv.] onverwijld heeft afgewezen. Daarmee is tussen [eis.conv,/ged.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] een overeenkomst tot stand gekomen als bedoeld in artikel 6:160 BW waardoor de verbintenis van [ged.conv./eis.reconv.] tot het betalen van die meerwerkposten teniet is gegaan. Dat [betrokken bedrijf 1] dit aanbod ‘uit emotie’ heeft gedaan, zoals [eis.conv,/ged.reconv.] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, begrijpt de rechtbank als een beroep op het ontbreken van de wil van [eis.conv,/ged.reconv.] om van betaling af te zien. Dit beroep slaagt echter niet. De mededeling is op 18 maart 2019 schriftelijk gedaan waarbij tevens een gedetailleerde opsomming van meerwerk is gegeven. [betrokken bedrijf 1] heeft dus bij het schrijven van die e-mail over de tekst nagedacht. Ook is de mededeling van [betrokken bedrijf 1] de volgende dag met opstelling en verzending van de factuur bevestigd. [ged.conv./eis.reconv.] mocht dit opvatten als een verklaring dat het meerwerk niet in rekening zou worden gebracht en hij mocht erop vertrouwen dat [eis.conv,/ged.reconv.] deze toezegging gestand zou doen. Gelet hierop kan [eis.conv,/ged.reconv.] zich niet op beroepen op het ontbreken van met deze verklaring overeenstemmende wil (artikel 3:35 BW). Dat betekent dat [ged.conv./eis.reconv.] het in de e-mail van 18 maart 2019 vermelde “Meerwerk niet akkoord”, dat door [eis.conv,/ged.reconv.] bij factuur van 31 december 2019 bij [ged.conv./eis.reconv.] in rekening gebracht, niet aan [eis.conv,/ged.reconv.] is verschuldigd. In de factuur van 31 december 2019 zijn overigens voor die posten hogere bedragen vermeld dan in de e-mail van 18 maart 2019. Ook zijn daarin nog andere meerwerkposten vermeld. [eis.conv,/ged.reconv.] heeft die hogere bedragen en andere posten tegenover het verweer van [ged.conv./eis.reconv.] niet nader toegelicht, zodat de rechtbank daaraan, als onvoldoende onderbouwd, voorbij gaat. De slotsom is dat [ged.conv./eis.reconv.] de meerwerkfactuur van 31 december 2019 van € 3.778,81 niet hoeft te voldoen.
      
      
        
          Tuinbanken
        
      
      
    
    
      4.19.
      
        [eis.conv,/ged.reconv.] stelt dat een separate overeenkomst van aanneming van werk is gesloten voor het realiseren van tuinbanken. [eis.conv,/ged.reconv.] vordert onder overlegging van een offerte van een door haar ingeschakelde onderaannemer ( [betrokken bedrijf 2] ) een bedrag van € 9.981,18 inclusief btw. De tuinbanken zijn nog niet gefactureerd, aldus [eis.conv,/ged.reconv.] , maar [ged.conv./eis.reconv.] dient het bedrag wel te betalen op grond van de gesloten overeenkomst. Zoals zij in haar conclusie van antwoord in reconventie toelicht, zijn de tuinbanken voor [ged.conv./eis.reconv.] op maat gemaakt en is levering van die banken geen vereiste om betaling te kunnen vorderen, aldus [eis.conv,/ged.reconv.] .
      
    
    
      4.20.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] voert aan dat het om een meerwerkopdracht gaat. Toen [betrokken bedrijf 2] de tuinbanken op 5 maart 2019 leverde, heeft [betrokken bedrijf 1] de banken afgekeurd, aldus [ged.conv./eis.reconv.] . Vervolgens heeft [betrokken bedrijf 1] aan [ged.conv./eis.reconv.] in een e-mail van 15 maart 2019 meegedeeld dat de afgekeurde tuinbanken door [betrokken bedrijf 2] zijn nagezien en aangepast en vraagt hij of [ged.conv./eis.reconv.] akkoord geeft voor de banken. [ged.conv./eis.reconv.] wilde de banken eerst zien en op 28 maart 2019 heeft [betrokken bedrijf 1] aan [ged.conv./eis.reconv.] bericht dat [betrokken bedrijf 2] de tuinbanken woensdag kan laten zien. Volgens [ged.conv./eis.reconv.] is [betrokken bedrijf 2] op 2 april 2019 langs geweest met de tuinbanken en verlangde hij dat [ged.conv./eis.reconv.] de banken beoordeelde terwijl deze nog op de aanhanger lagen. Volgens [ged.conv./eis.reconv.] was het duidelijk dat er in het geheel geen werkzaamheden aan de banken waren uitgevoerd, hetgeen [betrokken bedrijf 2] zou hebben bevestigd. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat de tuinbanken niet voldoen aan het houtmonster dat [betrokken bedrijf 2] hem destijds heeft getoond, de randen zijn niet afgerond en ruw, er zijn happen uitgefreesd en er zitten diverse scheuren in het hout. [ged.conv./eis.reconv.] voert aan dat hij de tuinbanken op 2 april 2019 niet heeft geaccepteerd en dat [betrokken bedrijf 2] deze retour heeft genomen. Ook heeft [eis.conv,/ged.reconv.] per e-mail van 22 mei 2019 meegedeeld dat als [ged.conv./eis.reconv.] niet akkoord gaat [betrokken bedrijf 2] de staanders weer weghaalt en de opdracht teruggeeft. Volgens [ged.conv./eis.reconv.] is daarmee de opdracht beëindigd, althans heeft [eis.conv,/ged.reconv.] dit deel van de opdracht teruggeven. Anders dan vermeld in de e-mail van 28 maart 2019 zijn de staanders waarop de banken bevestigd zouden moeten worden, in de tuin van [ged.conv./eis.reconv.] achtergebleven en veroorzaakt het verwijderen van de staanders meer schade dan dat de staanders waard zijn, aldus steeds [ged.conv./eis.reconv.] .
      
    
    
      4.21.
      Partijen lijken van mening te verschillen over de vraag of het leveren van tuinbanken een separate opdracht was dan wel als meerwerkopdracht onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Wat daar ook van zij, vast staat dat [ged.conv./eis.reconv.] aan [eis.conv,/ged.reconv.] opdracht heeft gegeven tot het (laten) vervaardigen en leveren van tuinbanken. Ook staat vast dat [eis.conv,/ged.reconv.] deze werkzaamheden heeft uitbesteed aan [betrokken bedrijf 2] . De rechtbank begrijpt de stellingen van [eis.conv,/ged.reconv.] zo dat haar vordering terstond opeisbaar is (artikel 6:38 BW), ook nu de banken niet zijn geleverd. De stellingen van [ged.conv./eis.reconv.] begrijpt de rechtbank zo dat [eis.conv,/ged.reconv.] afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht (artikel 6:160 BW). Volgens [ged.conv./eis.reconv.] heeft hij de banken geweigerd en is daarmee, conform de toezeggingen van [eis.conv,/ged.reconv.] , de opdracht teruggegeven zodat op hem geen betalingsverplichting rust. Hierin kan de rechtbank [ged.conv./eis.reconv.] volgen. [eis.conv,/ged.reconv.] heeft verschillende keren gezegd dat zij de opdracht tot het (laten) vervaardigen van tuinbanken aan [ged.conv./eis.reconv.] teruggeeft waarbij [ged.conv./eis.reconv.] niet voor de banken hoeft te betalen. Hoewel [ged.conv./eis.reconv.] in eerste instantie op 5 april 2019 te kennen gaf dat hij de tuinbanken conform de gemaakte afspraken geleverd wil hebben, is dit niet gebeurd en heeft [eis.conv,/ged.reconv.] daarna bij e-mail van 22 mei 2019 weer het aanbod gedaan om de tuinbanken af te keuren en de opdracht terug te nemen. Dit moet naar het oordeel van de rechtbank worden gezien als een aanbod van [eis.conv,/ged.reconv.] om afstand te doen van haar vorderingsrecht als bedoeld in artikel 6:160 BW. Vast staat dat [ged.conv./eis.reconv.] de tuinbanken heeft geweigerd en niet gesteld of gebleken is dat [ged.conv./eis.reconv.] het aanbod van [eis.conv,/ged.reconv.] van 22 mei 2019 onverwijld heeft afgewezen. Daarmee is tussen [eis.conv,/ged.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] een overeenkomst tot stand gekomen als bedoeld in artikel 6:160 BW waardoor de verbintenis van [ged.conv./eis.reconv.] om te betalen voor de tuinbanken teniet is gegaan. In de e-mail van 22 mei 2019 heeft [eis.conv,/ged.reconv.] wel een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de betaling van de staanders, indien die zouden blijven staan. Vast staat dat de staanders in de tuin van [ged.conv./eis.reconv.] zijn achtergebleven. [ged.conv./eis.reconv.] dient [eis.conv,/ged.reconv.] daarvoor nog te betalen. In zijn opstelling heeft [ged.conv./eis.reconv.] voor de staanders gerekend met een nog te betalen bedrag van € 1.000,00. [eis.conv,/ged.reconv.] heeft ter zitting wel verklaard dat dit bedrag te weinig is en dat de waarde van de staanders meer is dan € 1.000,00, maar zij heeft dat niet nader toegelicht of onderbouwd. De rechtbank gaat daarom uit van een nog door [ged.conv./eis.reconv.] te betalen bedrag van € 1.000,00 voor de staanders, vermeerderd met btw is dat € 1.210,00.
      
      
        
          Vordering [eis.conv,/ged.reconv.]
        
      
      
    
    
      4.22.
      Samenvattend dient [ged.conv./eis.reconv.] dan ook nog € 34.717,65 (€ 22.003,93 + € 6.503,72 + € 5.000,00 + € 1.210,00) aan [eis.conv,/ged.reconv.] te voldoen. In zoverre zal de vordering van [eis.conv,/ged.reconv.] worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2020. Bij brief van 14 februari 2020 is de wettelijke rente aangezegd. Dat [eis.conv,/ged.reconv.] pas een jaar later deze procedure aanhangig heeft gemaakt doet daaraan niet af. 
    
    
      4.23.
      
        De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toewijzen conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Stb. 2012, 141). 
        De brief van de advocaat van [eis.conv,/ged.reconv.] van 14 februari 2020 voldoet aan de vereisten van een ’14-dagenbrief’. Het enkele feit dat [eis.conv,/ged.reconv.] een rechtsbijstandverzekering heeft, betekent niet dat zij deze kosten niet kan vorderen. [ged.conv./eis.reconv.] heeft niet weersproken dat [eis.conv,/ged.reconv.] deze kosten op grond van de polisvoorwaarden dient te verhalen op de wederpartij. Gelet op de hoogte van het toe te wijzen bedrag, bepaalt de rechtbank deze kosten op € 1.122,18.
      
      
      
        
          Expertisekosten [betrokken bedrijf 5]
        
      
      
    
    
      4.24.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat hij kosten heeft gemaakt voor het opstellen van een deskundigenrapport ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Hij vordert vergoeding van deze kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW.
      
    
    
      4.25.
      Zoals hiervoor onder 4.6. is overwogen, bestaat voor [eis.conv,/ged.reconv.] geen wettelijke verplichting tot het betalen van een schadevergoeding. Nu artikel 6:96 lid 2 BW geen zelfstandige grondslag biedt voor vergoeding, zal de vordering van [ged.conv./eis.reconv.] tot vergoeding van door hem gemaakte expertisekosten worden afgewezen. 
      
      
        
          Factuur [betrokken bedrijf 6]
        
      
      
    
    
      4.26.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat dat hij namens [eis.conv,/ged.reconv.] een bedrag van € 937,75 heeft voldaan aan [betrokken bedrijf 6] , een onderaannemer van [eis.conv,/ged.reconv.] . [ged.conv./eis.reconv.] vordert betaling van dit bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking. [eis.conv,/ged.reconv.] betwist gemotiveerd dat [ged.conv./eis.reconv.] namens haar heeft betaald. Zij voert aan dat [ged.conv./eis.reconv.] rechtstreeks aan [betrokken bedrijf 6] opdracht heeft gegeven nieuwe frames te maken. [ged.conv./eis.reconv.] heeft hierop niet meer gereageerd. Daarom slaagt het verweer van [eis.conv,/ged.reconv.] en wordt de vordering van [ged.conv./eis.reconv.] afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.27.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] zal als de in conventie overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eis.conv,/ged.reconv.] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	89,44
      - griffierecht		2.076,00
      - salaris advocaat		1.442,00 (2 punten × tarief III € 721,00)
      Totaal	€ 	3.607,44.
      
    
    
      4.28.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
    
      4.29.
      
        [ged.conv./eis.reconv.] zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eis.conv,/ged.reconv.] worden begroot op € 1.114,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief IV € 1.114,00) aan salaris advocaat.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] om aan [eis.conv,/ged.reconv.] te betalen een bedrag van € 35.839,83 
        (€ 34.717,65 + € 1.122,18) (vijfendertig duizendachthonderdnegenendertig euro en drieëntachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 34.717,65 met ingang van 1 maart 2020 tot de dag van volledige betaling,
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [eis.conv,/ged.reconv.] tot op heden begroot op € 3.607,44, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [ged.conv./eis.reconv.] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.6.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [eis.conv,/ged.reconv.] tot op heden begroot op € 1.114,00,
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2022.