ECLI:NL:RBDHA:2022:5180, Rechtbank Den Haag, 01-06-2022, C-09-613250-H A ZA 21-352
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg begrip GBO in nabetalingsbeding vastgoedtransactie. Op basis van deze uitleg worden openbare ruimtes in het gebouw niet gerekend tot GBO. Geen grond voor nabetaling. Omdat in eerste instantie voor groter aantal m2 GBO is afgerekend, dient een bedrag terugbetaald te worden.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG 
    
    
      Team Handel 
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/613250 / /HA ZA 21/352 
    
    
    
      
        Vonnis van 1 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        HOKAM B.V. te Utrecht, 
      advocaat: mr. R.J.G.J. van Warmerdam te Utrecht,
      eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, 
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        NU DEVELOPMENT IV B.V. 
      
      te Den Haag,
      advocaat: mr. I.R. Köhne te Voorburg,
      gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie. 
    
    
    
      Partijen worden hierna Hokam en NU genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De kern van de zaak 
    Grondeigenaar Hokam en projectontwikkelaar NU hebben op of omstreeks 15 juli 2017 in het kader van een voorgenomen ontwikkeling een koopovereenkomst gesloten. Partijen zijn daarin overeengekomen dat Hokam recht heeft op bijbetaling van een bedrag van € 814,00 per vierkante meter als blijkt dat er uiteindelijk meer dan 1.229 vierkante meter ‘GBO’ gerealiseerd kan worden. De kernvraag in deze zaak is hoe dit begrip GBO uitgelegd moet worden. Volgens Hokam staat GBO gelijk aan het totale gerealiseerde gebruiksoppervlak. Ook openbare ruimtes in het gebouw in het gebouw, zoals gangen of een inpandige fietsenstalling, maken daar deel van uit, aldus Hokam. NU vindt daarentegen dat het begrip GBO alleen ziet op het gerealiseerde gebruiksoppervlak waar daadwerkelijke verkoopopbrengsten tegenover staan. Openbare ruimtes in het gebouw vallen daar niet onder. De rechtbank concludeert dat GBO in dit geval alleen ziet op de vierkante meters die rendabel zijn. Dit leidt ertoe dat de vordering van Hokam in conventie zal worden afgewezen en de vordering van NU in reconventie zal worden toegewezen. 
    
    
  
  
    
      2De procedure 
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 13; 
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventies met producties 1 tot en met 12;
        
        
          het antwoord in reconventie, tevens wijziging van eis;
        
        
          de akte aanvullende producties van NU met producties 13 en 14;
        
        
          het tussenvonnis van 23 februari 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald; 
        
        
          het tussenvonnis van 23 maart 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald; 
        
        
          de aantekeningen van de mondelinge behandeling gehouden op 20 april 2022. 
        
      
      
    
    
      2.2.
      Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden en deze aantekeningen zijn in het dossier gevoegd. In beginsel wordt geen proces-verbaal opgemaakt van de mondelinge behandeling, tenzij hier om verzocht wordt en verzoeker een voldoende belang heeft bij het opstellen van een proces-verbaal.
      
    
    
      2.3.
      	Ten slotte is vonnis per heden bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten 
    
    
      3.1.
      Hokam heeft een eeuwigdurend recht van erfpacht op een stuk grond gelegen aan de [adres] , kadastraal bekend bij de gemeente [Gemeente] , [sectie x] [nummer] (hierna: de grond van Hokam), en is eigenaar van de opstallen die zich daarop bevinden.
      
    
    
      3.2.
      NU drijft een onderneming die zich bezig houdt met projectontwikkeling en is eveneens eigenaar van één van de percelen die naast de grond van Hokam gelegen is.
      
    
    
      3.3.
      
        In de zomer van 2016 hebben partijen gesproken over een mogelijke verkoop van het recht van erfpacht op de grond van Hokam (en de zich daarop bevindende opstallen) aan NU met het idee dat NU die grond samen zou gaan voegen met een aantal omliggende percelen en zou gaan ontwikkelen tot woningen en bedrijfsruimtes. Partijen verschilden echter van inzicht over de schaal en de omvang van de ontwikkeling en daarmee over de hoogte van de koopsom. Hokam kwam op basis van een eigen berekening tot een grondwaarde van € 1.263.026,00, terwijl volgens NU de grondwaarde maximaal 
        € 990.000,00 bedroeg. Omdat het succes van het project afhankelijk was van de deelname van de eigenaren van de omliggende percelen en een deel daarvan niet bereid was om een overeenkomst te sluiten, zijn de gesprekken tussen Hokam en NU op dat moment stopgezet. 
      
      
    
    
      3.4.
      Toen in het voorjaar van 2017 een ontwikkeling op kleinere schaal en met minder percelen mogelijk bleek, hebben partijen de onderhandelingen hervat. Maar partijen bleven van inzicht verschillen over de ontwikkelingsmogelijkheden en daarmee over de koopsom. In tegenstelling tot Hokam dacht NU dat het niet mogelijk was om over de volledige diepte van het perceel te bouwen en om een laag onder de grond te bouwen. Zo schreef NU bij e-mail van 19 april 2017: 
      
      
        “Dus je begrijpt dat wanneer je er nu vanuitgaat dat:
      
      
      
        
          - je de plint kwijt bent aan entree, bergingen en parkeerplekken (als je dat al sowieso redt qua parkeernorm stand alone, dus zonder terrein [X] ) en de plint daardoor dus geen opbrengst meer creëert (want bergingen kosten alleen maar geld en parkeerplaatsen zijn meestal obv kosten neutraal, dus kostprijs ongeveer gelijk aan verkoopprijs)
        
      
      
      
        
          - en je op de bovenliggende 6 etages dus maar max. 16,5 meter kan uitbouwen in de diepte, je nooit meer op die 4 appartementen van 90m2 BVO uit kan komen, (zie stiko van 30 juli j.l.) want dat alleen al is 360m2 BVO, waar je nu nog maar net de 264m2 BVO haalt (16 breed x 16,5 diep)
        
      
      
      
        
          Kortom; ondanks dat Frisia nu hogere prijzen heeft ingeschat dan wij we toendertijd vanuit gingen, begrijp je wel dat je toch nooit meer die 990.000 euro gaat halen, laat staan nog hoger.”
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        Om deze impasse te doorbreken heeft NU op 20 april 2017 per e-mail voorgesteld om een bijbetalingsverplichting af te spreken voor het geval dat er toch meer gebouwd kon worden:  
        
          
          “Maar goed, zoals hieronder ook al geschetst, stel we komen eruit met elkaar en we nemen jouw pand mee in het totaalproject en het blijkt dat we toch wel de grond in kunnen, dan ontstaan er natuurlijk wel BOG meters die verkocht kunnen worden en dat brengt dan alsnog geld in het laatje.
        
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        
          En natuurlijk kunnen we dan afspreken dat we op het moment van akkoord uitgaan van bijv:
        
        
          -x aantal lagen (in dit geval 7 lagen incl de 10% regeling)
        
        
          -x aantal BVO's per laag (in dit geval de breedte van jouw kavel x de maximale diepte in het bestemmingsplan incl. de 10% regeling = totaal 16,5 meter)
        
        
          -x aantal BVO's voor de winkel/bedrijfsruimte op de begane grond (is dus even afhankelijk van parkeren en de gemeenschappelijke entree)
        
      
      
      
        
          Dan ga ik aan de slag en kom ik hoger, dieper en/of in de grond met parkeren wordt het voor iedereen interessanter maar voor nu ga ik uit van het bestemmingsplan want ik wil gewoon de korte WABO procedure doorlopen zodat ik eind van dit jaar al kan starten met de bouw.” 
        
      
      
    
    
      3.6.
      Dit voorstel heeft geleid tot een overleg op 24 april 2017 tussen de [bestuurder 1] , bestuurder van Hokam, en de [bestuurder 2] , bestuurder van NU. Partijen zijn toen een vaste koopsom van € 1.000.000,00 overeengekomen op basis van de schatting dat er 1.110 vierkante meter GBO woningen en 129 vierkante meter GBO bedrijfsruimte gerealiseerd zou worden. Als er uiteindelijk meer vierkante meter GBO gerealiseerd zou kunnen worden dan zou NU verplicht zijn om € 814,00 per vierkante meter GBO (bedrijfsruimte/wonen) bij te betalen. 
      
    
    
      3.7.
      Deze afspraken zijn neergelegd in een optieovereenkomst van 25 april 2017. In deze overeenkomst is, voor zover van belang, opgenomen:  
      
      
        
          “De koopsom (hierna: Koopsom) voor het Terrein met opstallen bedraagt € 1.000.000,- (zegge: één miljoen euro) exclusief Kosten Koper. De kosten koper komen voor rekening van NU PROJECTONTWIKKELING.
        
      
      
      
        
          Bij deze koopsom is uitgegaan van 1.100m2 GBO WONEN en 129m2 GBO
        
        
          BEDRIJFSRUIMTE.
        
      
      
      
        
          Indien het aantal vierkante meters GBO hoger wordt dan 1.229m2, zal de koopsom worden verhoogd met een bedrag van 814 euro per vierkante meter GBO (zegge: achthonderdveertien euro) exclusief Kosten Koper (ongeacht of het om vierkante meters gaat in de bedrijfsruimte of bij de woningen).” (hierna: “het afrekenbeding”)
      
      
    
    
      3.8.
      NU heeft van haar optie gebruik gemaakt en uiteindelijk hebben partijen op 15 juli 2017 een koopovereenkomst gesloten waarin het afrekenbeding uit de optieovereenkomst is overgenomen in artikel 11 van de koopovereenkomst. 
      
      
    
    
      3.9.
      Op 3 september 2018 heeft de notaris deze akte van levering gepasseerd. Het afrekenbeding is eveneens verwerkt in de akte van levering. In die akte van levering staat bovendien: 
      
      
        
          “Partijen bevestigen hiermee bovenstaande afspraak en komen overeen dat de
        
        
          eventuele verrekening zal plaatsvinden op het moment dat de betreffende
        
        
          omgevingsvergunning onherroepelijk en niet meer voor schorsing vatbaar is
        
        
          geworden. Koper is verplicht verkoper schriftelijk kennis te geven van het onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning en zal de eventuele
        
        
          nabetaling aan verkoper voldoen binnen tien (10) werkdagen na vorenbedoelde kennisgeving.”
        
      
      
    
    
      3.10.
      Tijdens de bijeenkomst waarin de akte van levering gepasseerd is, heeft NU tekeningen en een overzicht van het op basis van die tekeningen te realiseren GBO aan Hokam getoond. Hokam heeft deze stuken geparafeerd. Uit die tekeningen bleek dat er 163,20 vierkante meter meer dan de aanvankelijk verwachte 1.229 vierkante meter zou worden gerealiseerd. Partijen hebben afgesproken dat NU dat verschil van (163,20 x € 814,00 =) € 132.844,80 aan Hokam zou betalen.
      
    
    
      3.11.
      Op 19 april 2019 heeft Hokam per e-mail gevraagd om betaling van het bedrag van € 132.844,80. Daarop antwoordde NU op 23 april 2019 dat zij conform de akte van levering pas zou betalen als de vergunning onherroepelijk was. Dat was op dat moment nog niet zo.
      
    
    
      3.12.
      Op 17 maart 2020 heeft Hokam opnieuw verzocht of er afgerekend kon worden. NU heeft daarop geantwoord dat er beroep was ingesteld tegen de vergunning. 
      
    
    
      3.13.
      Vervolgens heeft NU op 21 april 2020 aan Hokam bericht dat het beroep was ingetrokken en dat nabetaling kon plaatsvinden. NU heeft vervolgens een bedrag van € 132.844,80 betaald aan Hokam.
      
    
    
      3.14.
      In december 2020 heeft Hokam aan NU gevraagd om de digitale tekeningen toe te sturen. NU heeft de tekeningen op 14 januari 2021 toegestuurd. 
      
    
    
      3.15.
      Hokam heeft deze tekeningen gebruikt om een eigen berekening te maken van het aantal gerealiseerde vierkante meter GBO en kwam tot de conclusie dat er meer was gerealiseerd dan aanvankelijk op 3 september 2018 besproken. Zij schrijft daarover per e-mail van 26 januari 2021 aan NU: 
      
      
        
          “Zoals je kunt zien is er een groot verschil tussen de werkelijke oppervlaktes en de opgave. Ik vermoed dat de bordessen van de trap niet zijn meegenomen op de verdiepingen en dat de begane grond met uitzondering van de winkel is vergeten.”
        
      
      
      
        Zij heeft deze e-mail afgesloten met de mededeling dat er volgens haar nog € 273.227,24 betaald moet worden. 
      
      
    
    
      3.16.
      De [projectmanager] , projectmanager bij NU, heeft dezelfde dag als volgt op deze e-mail gereageerd:  
      
      
        
          “Ik heb de stukken beoordeeld, maar jouw meting van de m2 betreft een totaal oppervlakte. 
        
        
          Dat is anders dan overeengekomen.
        
        
          Contractueel is gesproken over GBO WONEN en GBO BEDRIJFSRUIMTE 
        
        
          Zie onderstaande knipsel uit de getekende koopovereenkomst.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          De meters van bijvoorbeeld het trappenhuis en verkeersgangen, entrees en
        
        
          bergingen behoren daar niet toe. Dat zijn BVO meters (algemene ruimten) van
        
        
          het gebouw die door jou zijn meegenomen en BVO is wat anders dan GBO.
        
        
          De meters zoals afgerekend betreffen dus de GBO meters wonen (dus binnen
        
        
          de woningen) en de GBO meters bedrijfsruimte (in dit geval alleen de 74,0 zoals
        
        
          in de tekening is weergegeven, binnen de winkelruimte. Er is dus géén recht op bijbetaling, de meters zoals afgerekend zijn juist.”
        
      
      
    
    
      3.17.
      Hokam heeft op 3 februari 2021 bericht dat de NEN 2580 van toepassing is en dat daarom de openbare ruimtes in het gebouw naar rato moeten worden toegerekend aan de woningen.  
      
    
    
      3.18.
      Op 4 februari 2021 heeft de [projectmanager] van NU daarop geantwoord: 
      
      
        
          “De NEN 2580 is geen onderdeel van de afspraken. En al was de NEN2580 wel onderdeel van de afspraken geweest dan hadden wij expliciet gesproken over een GO van een ruimte en géén groep van ruimten. Jouw argumentatie slaat op GO gebouw (groep dus). Wij zijn anders overeengekomen. De m2 GBO zoals opgenomen in de overeenkomst zijn de m2 GBO van een ruimte (een WONING en een BEDRIJFSRUIMTE) waartegenover verkoopopbrengsten staan. Wij blijven vasthouden aan ons standpunt en beschouwen deze discussie verder als afgerond.”
        
      
      
    
    
      3.19.
      Omdat NU weigerde te betalen, is Hokam deze procedure begonnen. 
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil 
    In conventie 
    
    
      4.1.
      Na wijziging van eis vordert Hokam in conventie bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          primair: betaling van € 273.227,24 binnen drie dagen na dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag waarop NU in verzuim is gekomen;
        
        
          subsidiair, voor het geval geoordeeld wordt dat het na te betalen bedrag op 3 september 2018 bindend is vastgesteld: betaling van € 273.227,24 binnen drie dagen na dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2021; 
        
        
          en in alle gevallen: veroordeling van NU in de proceskosten (de nakosten daaronder begrepen), te vermeerderen met de wettelijke rente indien NU niet binnen drie dagen aan het vonnis heeft voldaan. 
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        Aan haar primaire vordering legt Hokam ten grondslag dat partijen zijn overeengekomen dat NU € 814,00 moet bijbetalen voor iedere vierkante meter die bovenop de verwachte 1.229 vierkante meter GBO gerealiseerd wordt. In totaal is (163,20 + 
        335,66=) 498,86 vierkante meter meer gerealiseerd dan verwacht. NU moet daarom in totaal (498,86 x € 814,00=) € 406.072,04 betalen. NU heeft al € 132.844,80 betaald, zodat Hokam het verschil van (€ 406.072,04  - € 132.844,80 =) € 273.227,24 vordert op grond van nakoming. Subsidiair, voor het geval de rechtbank beslist dat partijen op 3 september 2018 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten op basis waarvan het bedrag dat bijbetaald moet worden bindend op € 132.844,80 is vastgesteld, vordert Hokam opheffing van het nadeel dat zij door deze overeenkomst heeft geleden op grond van dwaling of bedrog (artikel 6:228 BW of 3:44 lid 3 BW in samenhang met artikel 6:230 BW). Volgens Hokam staat het nadeel gelijk aan het bedrag waar zij zonder deze vaststellingsovereenkomst recht op zou hebben, namelijk € 273.227,24. 
      
      
    
    
      4.3.
      NU voert verweer en concludeert tot afwijzing van de primaire vordering. Volgens NU brengt een redelijke uitleg van de definitie van GBO in het afrekenbeding mee dat zij niet hoeft af te rekenen voor iedere extra gerealiseerde vierkante meter, maar slechts voor de meters die ook daadwerkelijk rendabel zijn. Mocht de rechtbank beslissen dat Hokam toch moet bijbetalen, dan voert zij het verweer dat partijen op 3 september 2018 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarin de bijbetalingsverplichting bindend is vastgesteld op € 132.844,80. Bij het sluiten van deze overeenkomst was van dwaling of bedrog volgens NU geen sprake, zodat ook de subsidiaire vordering in conventie moet worden afgewezen. 
      
      
        
          In voorwaardelijke reconventie 
        
      
      
    
    
      4.4.
      NU vordert in voorwaardelijke reconventie bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat voor het geval wordt geoordeeld dat er geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst dan wel dat die afspraak is of wordt vernietigd:
      
        
          Hokam wordt veroordeeld een bedrag van € 110.459,80 aan NU te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de conclusie van antwoord;
        
        
          Hokam wordt veroordeeld in de proceskosten (waaronder de nakosten), vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na het vonnis.
        
      
      
    
    
      4.5.
      NU legt aan haar vordering ten grondslag dat een redelijke uitleg van het begrip GBO in het afrekenbeding meebrengt dat zij alleen hoeft bij te betalen als er meer dan 1.229 rendabele vierkante meters zijn gerealiseerd. Uit een rapport van Alphaplan, dat is opgesteld conform de meetinstructie NEN 2580, blijkt dat er slechts 27,5 vierkante meter GBO meer is gerealiseerd. Hokam is daarom verplicht (27,5 x € 814,00 =) € 22.385,00 aan NU te betalen. NU heeft echter € 132.844,80 aan Hokam betaald. Zij vordert terugbetaling van het te veel betaalde bedrag van (€ 132.844,80 – € 22.385,00 =) € 110.459,80 op grond van onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW). 
      
    
    
      4.6.
      Hokam voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. Zij betwist dat de definitie GBO enkel ziet op rendabele vierkante meters én betwist de juistheid van de berekening van de deskundige op basis van meetinstructie NEN 2580. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling 
    In conventie
    
    
      
        Hoe moet het begrip GBO worden gedefinieerd?
      
    
    
    
      5.1.
      Partijen leggen het begrip GBO uit het afrekenbeding (zie 3.7) verschillend uit. Hokam stelt zich op het standpunt dat met GBO bedoeld wordt, de ruimte tussen buitenmuren, waarbij het niet relevant is of het gaat om woon- of bedrijfsruimte. Ook openbare ruimtes in het gebouw, zoals fietsenstallingen, de entree en parkeerplekken, vallen onder het begrip GBO, aldus Hokam. Volgens NU is GBO de in de vastgoedpraktijk gebruikelijke term om het gebruiksoppervlak aan te duiden. Het gaat met andere woorden slechts om de te realiseren vierkante meters waar verkoopopbrengsten tegenover staan. Openbare of openbare ruimtes in het gebouw, die in de regel niet direct rendabel zijn, tellen dus niet mee. 
      
    
    
      5.2.
      De uitleg van het begrip GBO is relevant voor de vraag of er nog afgerekend moet worden. De rechtbank begrijpt dat als de uitleg van Hokam wordt gevolgd, dit betekent dat zij recht heeft op bijbetaling omdat de openbare ruimtes in het gebouw op de begane grond (fietsenstalling, foyer etc.) en op de verdiepingen één tot en met zes dan meetellen bij het bepalen van het gerealiseerde GBO. 
      
    
    
      5.3.
      De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een (zuivere) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het — overeenkomstig artikel 3:33 en 3:35 BW — aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
      
    
    
      5.4.
      In de optieovereenkomst en de daarop gebaseerde koopovereenkomst en akte van levering wordt het begrip GBO niet gedefinieerd. Ook hebben partijen in deze stukken niet verwezen naar een specifieke (NEN-)norm om het GBO te berekenen. Maar uit de correspondentie die aan het sluiten van de optieovereenkomst vooraf ging, had Hokam moeten begrijpen dat GBO alleen zag op rendabele meters. NU heeft tijdens de onderhandelingen tussen partijen over de koopsom benadrukt dat openbare ruimtes in het gebouw, zoals entree, bergingen en parkeerplekken, niet meetellen bij het bepalen van de grondwaarde. Zo heeft de [bestuurder 2] van NU in een e-mail van 19 april 2017 aan de [bestuurder 1] van Hokam geschreven (zie ook 3.4): 
      
      
        “Dus je begrijpt dat wanneer je er nu vanuitgaat dat:
      
      
      
        
          -je de plint kwijt bent aan entree, bergingen en parkeerplekken (als je dat al sowieso redt qua parkeernorm stand alone, dus zonder terrein [X] ) 
          en de plint daardoor dus geen opbrengst meer creëert (want bergingen kosten alleen maar geld en parkeerplaatsen zijn meestal obv kosten neutraal, dus kostprijs ongeveer gelijk aan verkoopprijs
          ) (onderstreping rechtbank)
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Kortom; ondanks dat Frisia nu hogere prijzen heeft ingeschat dan wij we toendertijd vanuit gingen, begrijp je wel dat je toch nooit meer die 990.000 euro gaat halen, laat staan nog hoger.”
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        In een e-mail van 20 april 2017 (zie 3.5), waarin NU voorstelde om de impasse over de koopprijs te doorbreken door een bijbetalingsverplichting af te spreken, heeft de [bestuurder 2] van NU bovendien geschreven: 
        
          
          “Maar goed, zoals hieronder ook al geschetst, stel we komen eruit met elkaar en we nemen jouw pand mee in het totaalproject en het blijkt dat we toch wel de grond in kunnen, 
          dan ontstaan er natuurlijk wel BOG meters die verkocht kunnen worden en dat brengt dan alsnog geld in het laatje (onderstreping rechtbank).”
      
      
      
        Uit dit bericht, dat het startpunt vormde voor de onderhandeling over het afrekenbeding in de optieovereenkomst, had Hokam eveneens kunnen opmaken dat het NU ging om meters die verkocht konden worden en daarmee rendabel waren. Gesteld noch gebleken is dat Hokam voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst bezwaar gemaakt heeft tegen de hiervoor weergegeven interpretatie van NU of daaraan nadere voorwaarden gesteld. Dit betekent dat voor de uitleg van Hokam van het begrip GBO onvoldoende steun bestaat in correspondentie die aan het sluiten van de koopovereenkomst voorafgegaan is. 
      
      
    
    
      5.6.
      Ook in gedragingen en uitlatingen van Hokam na het sluiten van de optie- en koopovereenkomst bevestigen dat ook Hokam meende dat de openbare ruimtes in het gebouw geen deel uitmaakten van het begrip GBO. Op 3 september 2018 heeft NU bij de notaris aan Hokam een lijst en tekeningen laten zien waaruit duidelijk blijkt dat openbare ruimtes in het gebouw niet tot het GBO worden gerekend. Op die tekeningen is namelijk te zien dat op de begane grond een entree en een fietsenstalling gerealiseerd zouden worden en dat deze het grootste deel van het oppervlak op de begane grond innemen, terwijl uit het bijbehorende overzicht van het oppervlakte per verdieping volgt dat er op de begane grond slechts 77,60 vierkante meter GBO gebouwd zal worden. Deze 77,60 vierkante meter is aanzienlijk lager dan het oppervlakte van de bovengelegen etages waar steeds minimaal 200 vierkante meter GBO het uitgangspunt is, terwijl het bruto vloeroppervlakte voor alle verdiepingen gelijk is. Hokam heeft dit overzicht en de tekeningen zonder protest geparafeerd. Het argument van Hokam dat de op 3 september 2018 gepresenteerde tekeningen onleesbaar waren (mede) omdat zij niet op schaal waren, volgt de rechtbank niet. Hoewel de schaal ontbreekt, blijkt uit de als productie 4 bij dagvaarding bijgevoegde geparafeerde tekening voldoende duidelijk dat op de begane grond een entree en fietsenstallingen gebouwd zullen worden. Bovendien is in het overzicht met het (afwijkende) oppervlakte per verdieping dat bij de tekeningen is gevoegd vermeld dat op begane grond slechts 77,60 m2 GBO Bedrijfsruimte gerealiseerd wordt. Dit oppervlakte wijkt significant af van het GBO van de bovengelegen verdiepingen. Verder kan ook Hokams argument dat het zetten van een handtekening slechts een notariële formaliteit was, waarmee zij niet bedoeld heeft om in te stemmen met de inhoud, haar niet baten. Deze handeling heeft immers wel bijgedragen aan de gerechtvaardigde verwachting van NU dat Hokam haar interpretatie van het begrip deelde en dat openbare ruimtes in het gebouw niet tot het GBO gerekend worden. Indien Hokam meende dat de openbare ruimtes in het gebouw wel onderdeel zijn van het GBO had het op haar weg gelegen om dat op dat moment aan de orde te stellen, maar dat heeft zij nagelaten.
      
    
    
      5.7.
      Dit geldt des te meer omdat Hokam zeven maanden later aandringt tot betaling van het bedrag dat op basis van de stukken van 3 september 2018 is vastgesteld. Zo schrijft Hokam per e-mail van 19 april 2019: 
      
      
        “Beste […], 
      
      
      
        
          Inmiddels willen wij de extra te realiseren GBO m2 factureren, kun je mij aangeven wat je daarvoor nodig hebt? Het gaat om het bedrag van 163,2 extra m2 GBO à € 814,-- per m2 totaal €132.844,80”
      
      
      
        Het feit dat Hokam zonder enig voorbehoud om betaling vraagt van een bedrag dat gebaseerd is op tekeningen die tijdens het transport overgelegd en geparafeerd zijn en een overzicht waar de openbare ruimtes in het gebouw duidelijk niet zijn meegerekend, maakt ook dat NU redelijkerwijs mocht verwachten dat ook Hokam meende dat openbare ruimtes in het gebouw niet tot het GBO behoort. Hokam stelt weliswaar zelf dat zij in deze e-mail slechts om een voorschot vroeg, maar de rechtbank Hokam volgt daarin niet. Hokam heeft het in haar e-mail van 19 april 2019 immers over “de extra te realiseren GBO m2” en niet over een voorschot op de extra te realiseren vierkante meters GBO. 
      
      
    
    
      5.8.
      Hoewel Hokam nog stelt dat openbare ruimtes in het gebouw klaarblijkelijk onder de definitie GBO vallen omdat zij verlies zou lijden als er minder dan 1.129 vierkante meter GBO gebouwd zou worden, kan dit argument haar niet baten. Volgens Hokam heeft zij aanvankelijk € 1.190.000,00 voor het perceel betaald. Zij is alleen akkoord gegaan met een lagere koopprijs van € 1.000.000,00 omdat zij van mening was dat zij met het afrekenbeding haar verlies kon compenseren. Dit is alleen mogelijk als openbare ruimtes in het gebouw onder het begrip GBO vallen, aldus Hokam. Uit de stellingen van Hokam en de correspondentie met tussen Hokam en NU volgt echter niet dat zij ook aan NU kenbaar heeft gemaakt welk bedrag zij destijds voor de grond betaald heeft en dat het mitigeren van haar verlies een belangrijke overweging was om het afrekenbeding te sluiten. NU kon daarom redelijkerwijs niet verwachten dat deze overweging een rol speelde bij de definitie GBO. 
      
    
    
      5.9.
      Ten slotte is de door Hokam aangevoerde omstandigheid dat NU op basis van het bestemmingsplan verplicht was om bij dit project een aantal openbare ruimtes (zoals fietsenstallingen) te realiseren, gelet op wat hiervoor al is besproken onvoldoende om aan te nemen dat openbare ruimtes onder de definitie GBO vallen. Hokam heeft namelijk niet toegelicht hoe deze omstandigheid de verwachting van NU ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst heeft ingekleurd. 
      
    
    
      5.10.
      Gelet op deze omstandigheden concludeert de rechtbank dat openbare ruimtes in het gebouw niet onder de definitie GBO vallen. Dit betekent dat Hokam geen aanspraak kan maken op meer dan het al betaalde € 132.844,80 (zie 5.2). De primaire vordering in conventie zal dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      5.11.
      Nu Hokam geen recht heeft op meer dan € 132.844,80 betekent dit dat, zelfs indien de nabetalingsverplichting op 3 september 2018 bindend is vastgesteld op € 132.844,80, Hokam daarvan geen nadeel ondervindt als bedoeld in artikel 6:230 lid 1 BW. Hokam kan dan ook niet succesvol een beroep doen op wijziging van de overeenkomst in die zin dat daardoor de nadelige gevolgen worden opgeheven. De rechtbank zal daarom de subsidiaire vordering in conventie, die gestoeld is op artikel 6:230 lid 2 BW, afwijzen. 
      
      
        
          Wie draagt de proceskosten? 
        
      
      
    
    
      5.12.
      Hokam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De proceskosten van NU worden tot vandaag begroot op: 
      
      
        Explootkosten:  	€      90,67 
        Griffierecht: 	€ 4.200,00 
        
          Salaris advocaat:  € 4.982,00 + (2 x € 2.491,00)
        		€ 9.272,67
      
      
    
    
      5.13.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
      
    
    
      5.14.
      De nakosten worden begroot conform het hiervoor gebruikelijke tarief. 
      
      
        
          In voorwaardelijke reconventie 
        
      
      
      
        
          Is de nabetalingsverplichting op 3 september 2018 bindend vastgesteld? 
        
      
      
    
    
      5.15.
      NU stelt haar vordering in reconventie in onder de voorwaarde dat de rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een bindende vaststelling van het bedrag van de nabetaling, dan wel dat die afspraak is of wordt vernietigd. Hoewel de rechtbank bij de behandeling van de vordering in conventie niet is toegekomen aan een beoordeling van de vraag of de nabetalingsverplichting op 3 september 2018 bindend is vastgesteld, zodat strikt genomen niet aan de door NU gestelde voorwaarde is voldaan, begrijpt de rechtbank uit de verklaringen van NU ter zitting dat zij een oordeel wenst over het bestaan van een vaststellingsovereenkomst. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
      
    
    
      5.16.
      NU stelt zich op het standpunt dat partijen op 3 september 2018 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten als bedoeld in artikel 7:900 BW. Een vaststellingsovereenkomst is een bijzonder type obligatoire overeenkomst die tot stand komt door aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 lid 1 BW). De vraag of een voorstel als een (volledig) aanbod moet worden beschouwd – in de zin dat de wederpartij door de enkele aanvaarding daarvan een definitieve overeenkomst tot stand kon brengen – moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven neergelegd in de artikelen 3:33 BW en 3:35 BW. Of een verklaring als aanvaarding moet worden gezien, moet langs dezelfde lijn worden beoordeeld.
      
    
    
      5.17.
      Hoewel vaststaat dat NU op 3 september 2018 tekeningen en een overzicht van het aantal te realiseren vierkante meters GBO aan Hokam heeft overhandigd, heeft Hokam deze gedraging redelijkerwijs niet kunnen beschouwen als een aanbod om de nabetalingsverplichting definitief vast te stellen. Partijen zijn namelijk op 3 september 2018 bij de notaris samengekomen om de akte van levering te ondertekenen. In die akte van levering staat dat een eventuele verrekening pas zou plaatsvinden op het moment dat de omgevingsvergunning onherroepelijk werd. Op 3 september 2018 was de omgevingsvergunning nog niet onherroepelijk, waardoor Hokam op dat moment niet kon te verwachten dat NU met het aanbieden van de stukken de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst voor ogen had. 
      
    
    
      5.18.
      Uit de verklaringen van NU na 3 september 2018 blijkt dat zij de door Hokam gezette paraaf ook niet heeft opgevat als een aanvaarding. NU heeft namelijk per e-mail van 23 april 2019 zelf aangegeven dat zij pas zou betalen als de omgevingsvergunning onherroepelijk was (zie 3.12). Hoewel NU ter zitting heeft verklaard dat deze e-mail slechts zag op het moment van afrekening en niet op de omvang van de afrekeningsverplichting (die in de optiek van NU al op 3 september 2018 vaststond), volgt de rechtbank NU daarin niet. NU citeert in haar e-mail van 23 april 2019 namelijk de tekst van de notariële akte van levering waarin staat dat verrekening plaatsvindt nadat de omgevingsvergunning onherroepelijk is geworden. In de akte staat vervolgens dat de daadwerkelijke afrekening pas op een later tijdstip plaatsvindt, namelijk tien dagen nadat NU aan Hokam heeft medegedeeld dat de omgevingsvergunningonherroepelijk is geworden. 
      
    
    
      5.19.
      Daar komt nog bij dat Hokam NU in december 2020 – nadat zij hoorde dat de omgevingsvergunning onherroepelijk was geworden – heeft gevraagd om een kopie van de definitieve tekeningen. NU heeft deze op 14 januari 2021 verstrekt, terwijl Hokam onweersproken heeft aangevoerd dat het delen van tekeningen zonder reden in de vastgoedwereld hoogst ongebruikelijk is. Blijkbaar ging NU er op dat moment nog van uit dat de tekeningen van belang waren in het kader van de afspraken tussen partijen. Toen vervolgens een discussie ontstond over het gerealiseerde GBO heeft NU Hokam er niet op gewezen dat het GBO al op 3 september 2018 bindend was vastgesteld. Integendeel: NU heeft juist alleen maar argumenten aangevoerd ter onderbouwing van haar uitleg van de definitie GBO (zie 3.17). Als de nabetalingsverplichting op dat moment al vaststond, was de uitleg van het begrip GBO niet meer relevant.
      
    
    
      5.20.
      Deze omstandigheden bevestigen at er op 3 september 2018 geen  vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen is. Dit betekent dat de voorwaarde waarop de vordering in reconventie gestoeld is, opgaat. De rechtbank zal de vordering in reconventie dan ook inhoudelijk beoordelen. 
      
      
      
        
          Moet Hokam een deel van het reeds betaalde terug storten? 
        
      
      
    
    
      5.21.
      Hiervoor is overwogen dat openbare ruimtes in het gebouw niet onder het begrip GBO vallen. GBO ziet met andere woorden alleen op rendabele vierkante meters. De discussie spitst zich in reconventie daarom alleen nog toe op de vraag hoeveel rendabele vierkante meters er uiteindelijk gerealiseerd zijn.
      
    
    
      5.22.
      Volgens NU blijkt uit een rapport van Alphaplan (productie 12 bij conclusie van antwoord NU) dat er meer openbare ruimtes in het gebouw zijn gerealiseerd dan op 3 september 2018 geanticipeerd. Hokam betwist dat het rapport van Alphaplan klopt. 
      
    
    
      5.23.
      Hokam voert als eerste argument aan dat de door Alphaplan gehanteerde maatstaf NEN 2580 niet tussen partijen is overeengekomen. Het gaat dus om een uitleg van de afspraken tussen partijen. Zoals in 5.3 is overwogen, komt het bij uitleg aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij de maatschappelijke kring waartoe partijen behoren een rol kan spelen. 
      
    
    
      5.24.
      De [bestuurder 1] , bestuurder van Hokam, en de [bestuurder 2] , bestuurder van NU, hebben allebei ervaring met projectontwikkeling. NEN 2580 is de meest gebruikelijke meetinstructie bij het opstellen van de verkoopdocumentatie, zoals ter zitting ook door de [bestuurder 1] is erkend. In de NEN 2580 komt het begrip GO voor. Uit het rapport van Alphaplan - dat conform de NEN 2580 is opgesteld - blijkt dat GO staat voor gebruiksoppervlak met uitsluiting van, kort gezegd, gemeenschappelijke ruimtes die geen woonfunctie hebben (zoals bergingen, installatieruimtes etc.). Dit begrip stemt inhoudelijk overeen met de definitie van GBO in het afrekenbeding (zie ook 5.10). NEN 2580 is daarom in beginsel in dit geval de meest voor de hand liggende meetinstructie. 
      
    
    
      5.25.
      Aanvankelijk stelt Hokam zich, bij monde van de [bestuurder 1] , richting NU op het standpunt dat NEN 2580 is overeengekomen (zie 3.18). Zij wijzigt haar standpunt nadat een projectmanager van NU op 4 februari 2021 schrijft dat NEN 2580 geen onderdeel uitmaakt van de afspraken (zie 3.19). Het gaat hier echter om een eenmalige uitspraak van een projectmanager die ter zitting heeft verklaard, zonder dat Hokam dit heeft weersproken, dat hij niet bij de totstandkoming van de afspraken betrokken was. Dat waren namelijk alleen de [bestuurder 1] en de [bestuurder 2] . Gelet op het feit dat NEN 2580 de meest gebruikelijke meetinstructie is (waarin een equivalent van het begrip GBO voorkomt), het feit dat de [bestuurder 2] zich aanvankelijk richting NU op het standpunt stelde dat NEN 2580 van toepassing was en het feit dat Hokam zelf ook niet heeft aangegeven welke meetwijze of -instructie anders van toepassing is, gaat de rechtbank ervan uit dat partijen zijn overeengekomen dat het aantal GBO dat aan de nabetalingsverplichting ten grondslag ligt op basis van de meetinstructie NEN 2580 wordt vastgesteld. 
      
    
    
      5.26.
      Hokam voert als tweede argument aan dat het rapport van Alphaplan niet bruikbaar is omdat de tekeningen die daaraan gehecht zijn niet goed leesbaar zijn. Maar hiermee lijkt Hokam niet de juistheid van de tekeningen zelf te betwisten. Daar komt nog bij dat NU de definitieve vergunde tekeningen, die ten grondslag liggen aan het rapport van Alphaplan,  heeft overgelegd (productie 13 bij nadere akte producties). Van de zijde van Hokam is niet aangevoerd dat deze tekeningen niet goed leesbaar zijn. Tegen deze achtergrond concludeert de rechtbank dat dit argument geen belemmering vormt voor het volgen van het rapport van Alphaplan. 
      
    
    
      5.27.
      Ten slotte is de stelling van Hokam dat het rapport van Alphaplan niet correct is uitgevoerd is onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van Hokam gelegen om haar verweer concreet te onderbouwen door aan te geven op welke onderdelen het rapport van Alphaplan onjuist is. Dit had zij bijvoorbeeld kunnen doen door een eigen berekening te laten uitvoeren. Dat heeft zij echter nagelaten.
      
    
    
      5.28.
      De rechtbank komt tot de conclusie dat het rapport van Alphaplan – dat de grondslag vormt van de vordering in reconventie – juist is. Zij zal het gevorderde bedrag van € 110.459,80 toewijzen.
      
      
        
          Is Hokam wettelijke rente over de gevorderde hoofdsom verschuldigd?
        
      
      
    
    
      5.29.
      NU vordert wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de dag van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, te weten 26 mei 2021. De wettelijke rente over dit bedrag zal als onweersproken en gegrond op de wet worden toegewezen vanaf 26 mei 2021. 
      
      
        
          Wie draagt de proceskosten? 
        
      
      
    
    
      5.30.
      Hokam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De proceskosten van NU worden tot vandaag begroot op € 1.770,00 (0,5 x 2 punten x € 1.770,00).
      
    
    
      5.31.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
      
    
    
      5.32.
      De nakosten worden begroot conform het hiervoor gebruikelijke tarief. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    De rechtbank: 
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering af; 
      
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt Hokam in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NU begroot op € 9.272,67, en op € 163,00 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met 
        € 85,00 in geval van betekening, te vermeerderen de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van voldoening;
      
      
    
    
      6.3.
      verklaart het onder 6.2 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        
          In reconventie 
        
      
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Hokam om aan NU te betalen een bedrag van € 110.459,80, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 mei 2021 tot de dag van voldoening; 
      
    
    
      6.5.
      
        veroordeelt Hokam in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van NU begroot op € 1.770,00, en op € 163,00 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met 
        € 85,00 in geval van betekening, en te vermeerderen de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van voldoening;
      
      
    
    
      6.6.
      verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      6.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2022.