ECLI:NL:GHDHA:2021:2830, Gerechtshof Den Haag, 21-07-2021, 2200172520
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vrijspraak. De enkele bevinding dat kinderpornografisch materiaal is aangetroffen in de zogenaamde unallocated clusters of gewiste bestanden van een gegevensdrager is in zijn algemeenheid onvoldoende voor het aannemen van bezit in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Rolnummer:		22-001725-20 
    Parketnummer:		10-732070-19 
    Datum uitspraak:	21 juli 2021
    TEGENSPRAAK
  
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2020 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
  
  
    [verdachte],
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      adres: [adres].
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Procesgang
      
    
    
    
      In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 90 dagen, waarvan 89 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis.
    
    
    
      Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 27 maart 2019 te Rotterdam, althans in Nederland, (een) gegevensdragers), te weten een personal computer (merk Naicom, type Nsystems) en/of een USB-stick (merk Kingston) bevattende respectievelijk 4 en/of 41 afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt is/zijn betrokken of schijnbaar is/zijn betrokken, in bezit heeft gehad en/of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe heeft verschaft welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit: -het met een vinger/hand betasten/aanraken door een minderjarige van geslachtselen ([afbeelding1]) -het poseren door een minderjarige met nadruk op geslachtsdelen/borsten en billen door het geheel en/of gedeeltelijk naakt zijn en/of dragen van niet bij de leeftijd passende kleding en/of het uitgesneden zijn van de afbeelding en/of het dragen van make up en het omgeven zijn door een onnatuurlijke omgeving en/of het opvoeren/innemen van een striptease-act/houding en/of het aannemen van een onnatuurlijke houding van/door de afgebeelde persoon ([afbeelding2] en/of [afbeelding3] en/of [afbeelding4] en/of [afbeelding5] en/of [afbeelding6] en/of [afbeelding6]) -het houden van een penis dicht bij het lichaam van een minderjarige ([afbeelding1]).
    
    
    
    
      
        Vordering van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, met uitzondering van de op te leggen straf en vordert dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met een proeftijd van 3 jaar en een taakstraf voor de duur van 180 uur, subsidiair 90 dagen hechtenis. Voorts vordert de advocaat-generaal de verbeurdverklaring van de in beslag genomen goederen.
    
    
    
    
    
    
    
      
        Het vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    
    
      
        Vrijspraak
      
    
    
    
      De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit en daartoe onder verwijzing naar jurisprudentie onder meer aangevoerd dat nu het ging om gewiste en niet toegankelijke afbeeldingen, niet bewezen kan worden dat sprake is geweest van het in bezit hebben of het zich toegang verschaffen tot de afbeeldingen. 
    
    
    
      Het hof overweegt het volgende.
    
    
    
      Bij onderzoek van bij de verdachte aangetroffen gegevensdragers zijn daarop in totaal 128.067 afbeeldingen aangetroffen. Op de harde schijf van de computer Naicom en een Kingston USB-stick zijn bij digitaal onderzoek door de politie 55 afbeeldingen aangetroffen die als kinderpornografisch kunnen worden aangemerkt. Al deze afbeeldingen bevonden zich blijkens het proces-verbaal van de politie in de rij gewiste bestanden en in path “unallocated”, waardoor de foto’s zonder daarvoor bestemde software niet meer eenvoudig door de gebruiker te benaderen zijn. 
    
    
    
      De enkele bevinding dat kinderpornografisch materiaal is aangetroffen in de zogenaamde unallocated clusters of gewiste bestanden van een gegevensdrager is in zijn algemeenheid onvoldoende voor het aannemen van bezit in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Van bijkomende omstandigheden, die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, blijkt uit onderhavig strafdossier niet. 
    
    
    
      De aanwezigheid van afbeeldingen in de gewiste en niet meer toegankelijke bestanden vormt in het algemeen wel een aanwijzing dat deze afbeeldingen eerder met gebruikmaking van de betreffende gegevensdrager zijn gedownload van een internetsite en dat op die manier eerder via een geautomatiseerd werk de toegang tot die afbeeldingen is verschaft. Het dossier bevat echter niets ter ondersteuning van het vermoeden dat de verdachte zich eerder door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang tot deze afbeeldingen heeft verschaft. De getuigenverklaringen van overburen die de verdachte kennelijk kinderporno hebben zien kijken, kunnen niet als een dergelijke ondersteuning gelden, nu wat zij hebben gezien niet in verband kan worden gebracht met de tenlastegelegde afbeeldingen.
    
    
    
      Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zoals ten laste gelegd gegevensdragers bevattende kinderporno in zijn bezit heeft gehad of zich daartoe de toegang heeft verschaft.
    
    
    
      
        Beslag
      
    
    
    
      De onder de verdachte in beslag genomen en nog niet teruggegeven computer en USB-stick zijn vanwege het daarop aangetroffen kinderpornografische materiaal van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang. Deze voorwerpen zullen daarom, nu het hof vaststelt dat wel een strafbaar feit is begaan, op grond van de artikelen 36b en 36d van het Wetboek van Strafrecht aan het verkeer worden onttrokken.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de onder de verdachte  in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
    
    - Computer, merk :NAICOM [nummer] 
    - USB Stick, merk: KINGSTON [nummer].
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W.J. van Boven, 
      mr. R.J. de Bruijn en mr. A. Dingemanse, 
      in bijzijn van de griffier mr. M.H.C. Stuij.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 21 juli 2021.
    
    
    
      mr. W.J. van Boven is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.