ECLI:NL:GHAMS:2009:BL0308, Gerechtshof Amsterdam, 01-09-2009, 200.018.647
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid; betalingsonwil; alleen vordering van voormalig statutair directeur blijft onbetaald;

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.018.647 
      (zaaknummer / rolnummer rechtbank 254305 / KG ZA 08-860)
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 1 september 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DMS International B.V.,
      gevestigd te Doorn, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.F.P.M. van Helvoort,
    
    
    tegen:
    
    
      [A],
      wonende te Vlist,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. G.J. Bilderbeek.
    
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 15 oktober 2008 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel (hierna ook te noemen: DMS) als gedaagde en geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel (hierna ook te noemen: [A]) als eiser heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	DMS heeft [A] bij exploot van 12 november 2008 aangezegd van voornoemd vonnis van 15 oktober 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [A] voor dit hof. 
    
    2.2	In het hiervoor genoemde exploot heeft DMS vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende, de vorderingen in prima van [A] zal afwijzen, althans subsidiair deze slechts zal toewijzen tot een bedrag van € 101.110,25, met veroordeling van [A] in de kosten van beide instanties. Aan het exploot zijn nieuwe producties gehecht.
    
    2.3	Op de rol van 25 november 2008 heeft DMS geconcludeerd overeenkomstig de eis zoals opgenomen in voornoemd exploot.
    
    2.4	Bij memorie van [het hof leest:] antwoord tevens incidenteel appel met producties heeft [A] de grieven van DMS bestreden en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen voor zover de grieven van [A] zich daartegen niet richten, met veroordeling van DMS in de kosten van [het hof leest:] het principaal appel.
    
    2.5	Bij dezelfde memorie heeft [A] zijn eis verminderd en incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het meergenoemde vonnis van 15 oktober 2008, en heeft hij daartegen een grief aangevoerd en toegelicht. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, DMS zal veroordelen tot betaling aan [A] van een bedrag ad € 162.500,- , althans een zodanig bedrag als het hof vermeent te behoren, met veroordeling van DMS in de kosten van [het hof leest:] het incidenteel appel.
    
    2.6	Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft DMS verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof [A] in zijn vorderingen in incidenteel appel niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen als ongegrond en onbewezen, met veroordeling van [A] in de kosten van het incidenteel appel.
    
    2.7	Ter zitting van 30 juli 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, DMS door mr. J.F.P.M. van Helvoort, advocaat te Best en [A] door mr. G.J. Bilderbeek, advocaat te Utrecht; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan mr. Van Helvoort is akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties gevoegd bij de, op     24 juli 2009 bij het hof ingekomen, akte overlegging producties alsmede van een “akte tot wijziging van eis in principaal appel” die op 28 juli 2009 is ontvangen. Aan mr. Bilderbeek is akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties, gevoegd bij de op 16 juli 2009 ingekomen akte houdende producties.
    
    2.8	Vervolgens heeft met instemming van mr. Bilderbeek alleen DMS de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.9, vastgestelde feiten. 
    
    3.2	Hieraan kan worden toegevoegd dat Crystal Communications op 24 april 2007 uit hoofde van een door [A] onder Uil B.V. gelegd executoriaal derdenbeslag een bedrag van € 25.000,- aan [A] heeft betaald alsmede dat DMS op 21 november 2008 een bedrag van  € 101.110,25 aan [A] heeft voldaan.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het incidenteel appel is gericht tegen de beslissing in het vonnis waarvan beroep om de vordering van [A] niet volledig, doch op de in rov. 4.7 tot en met 4.12 genoemde gronden, tot een bedrag van € 208.960,- toe te wijzen. Het beroep bestrijdt deze gronden en strekt er toe dat de vordering alsnog volledig wordt toegewezen, met dien verstande dat [A] zijn eis in hoger beroep heeft beperkt tot een bedrag van afgerond € 162.500,- (inclusief de vervallen wettelijke rente over de toegewezen ontbindingsvergoeding maar exclusief de renteposten uit de andere procedures), dit naar aanleiding van de onder 3.2 genoemde betalingen aan [A] van in totaal € 126.110,25. Dit incidenteel appel is van de verste strekking zodat het als eerste zal worden beoordeeld.
    
    4.2	 Bij deze beoordeling dient te worden vooropgesteld dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen, die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Daarbij zal niet alleen onderzocht dienen te worden of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of  (ook in hoger beroep) een spoedeisend belang bestaat, terwijl bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal moeten worden betrokken.   
    
    4.3	Anders dan de voorzieningenrechter aan de hand van het arrest van de Hoge Raad inzake Coral/ Stalt heeft beslist, ziet het hof geen reden om te oordelen dat het onrechtmatig handelen van DMS er slechts in bestaat dat zij heeft bewerkstelligd dat Crystal Communications de opbrengst van de verkoop van haar dochterondernemingen in januari 2007 heeft gebruikt om uitsluitend de schuldeisers uit de DMS-groep (DMS en HVC) volledig te betalen en dat zij deze opbrengst niet heeft aangewend om de vordering van [A] naar evenredigheid te voldoen. Met [A] is het hof van oordeel dat DMS als bestuurder van Crystal Communications in ernstige mate moet worden verweten dat zij het ertoe heeft geleid dat die vennootschap de vorderingen van [A], afgezien van de onder 3.2 genoemde betalingen, tot op heden onbetaald heeft gelaten. Dit oordeel, waarbij het arrest Coral/Stalt en met name de daaraan door de voorzieningenrechter ontleende evenredigheidsformule geen centrale rol speelt, wordt als volgt gemotiveerd.
    
    
      4.4	Voorzover DMS dit al betwist, laten de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting geen andere conclusie toe dan dat bij DMS sprake is geweest van een structurele onwil om de aanspraken van [A] in verband met zijn gedwongen vertrek bij Crystal Communications te voldoen, ook nadat deze bij (inmiddels onherroepelijk geworden) rechterlijke uitspraken waren vastgesteld. In dit verband moet worden geconstateerd dat DMS niet alleen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de selectieve betaling onrechtmatig is geweest niet bestrijdt maar dat zij geen enkele (plausibele) verklaring aandraagt voor het feit dat tot 21 november 2008 nimmer iets op de vorderingen van [A] is betaald, afgezien van de door executiemaatregelen afgedwongen betaling op 24 april 2007. Dat het niet betalen door Crystal Communications een andere oorzaak heeft gehad dan de kennelijke onwil van haar bestuurder om juist de vorderingen van [A] te voldoen, heeft DMS niet aannemelijk gemaakt. Het beroep van DMS op betalingsonmacht spitst zich toe op de stelling dat het bedrag dat Crystal Communications in januari 2007 in het kader van de reorganisatie voor haar dochtervennootschappen heeft ontvangen ontoereikend was om de vorderingen van [A] volledig te voldoen. Dit verweer gaat er in de eerste plaats aan voorbij dat, zoals [A] terecht stelt, DMS reeds eind 2006 had kunnen voorzien dat het gedwongen vertrek van [A] tot kosten voor de door haar bestuurde vennootschap zou leiden, zodat van DMS als bestuurder mocht worden verwacht dat zij zou trachten er op toe te zien dat hiervoor ook na de door haar gewenste reorganisatie middelen aanwezig zouden zijn. Dat het treffen van een dergelijke voorziening wegens de slechte resultaten van Crystal Communications niet mogelijk was, heeft DMS onvoldoende aannemelijk gemaakt, mede gelet op de bedragen die blijkens de door [A] in het geding gebrachte stukken tussen 31 december 2006 en 14 januari 2007 in de vennootschap zijn omgegaan. Daarbij komt dat DMS ook na de reorganisatie van Crystal Communications, toen de vennootschap – zij het in sterk afgeslankte vorm – is blijven doordraaien en er in het kader van een normale bedrijfsvoering kosten zijn gemaakt, gelden zijn ontvangen en betalingen zijn verricht, kennelijk geen reden heeft gezien om een deel van de beschikbare middelen, waaronder het restant van de bestaande kredietfaciliteit, aan te wenden voor (gehele of gedeeltelijke) betaling op de vorderingen van [A]. Indien hierbij wordt betrokken dat Crystal Communications in januari 2007 de beschikking kreeg over een verkoopopbrengst van 
      € 1.679.231,- (plus een later ontvangen betaling in verband met de gecorrigeerde waardering van de verkochte dochtervennootschap Comsys Participations) is, ook als wordt uitgegaan van de door DMS in hoger beroep becijferde schuldenlast per 14 januari 2007, niet aannemelijk geworden dat Crystal Communications, had DMS dat gewild, niet in staat is geweest om de vorderingen van [A] volledig te voldoen. In dat verband wijst het hof er bovendien op dat het de eigen keuze van DMS was haar activiteiten te reorganiseren en Crystal Communications aldus de mogelijkheid te ontnemen de substantiële positieve resultaten die zij tot 2006 realiseerde voort te zetten. Daarmee faalt het beroep op (niet verwijtbare) betalingsonmacht en kan verder in het midden blijven of, zoals DMS stelt maar [A] betwist, de reorganisatie (in deze vorm) noodzakelijk en/of geoorloofd was. 
    
    
    4.5	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof voldoende aannemelijk dat de vordering van [A] in een eventuele bodemprocedure volledig zal worden toegewezen en de onder genoemde 4.2 genoemde uitgangspunten staan er ook anderszins niet aan in de weg dat het gevorderde (restant)bedrag van € 162.500,- bij wijze van voorschot als voorlopige voorziening in kort geding wordt toegewezen. Dat [A] bij deze voorziening ook thans in hoger beroep nog een voldoende spoedeisend belang heeft, volgt uit de aard van het gevorderde (kort gezegd: achterstallig inkomen dat al geruime tijd verschuldigd is) en het wordt door DMS ook niet of in elk geval onvoldoende betwist. DMS heeft geen feiten gesteld, die meebrengen dat het restitutierisico noopt tot een andere beslissing. Het incidenteel appel treft derhalve doel.
    
    4.6	Uit het vorenstaande volgt voorts dat de grieven van DMS in het principaal appel niet kunnen slagen. Zoals hiervoor werd overwogen staat de met grief I aangedragen omstandigheid dat Crystal Communications op het moment dat de verkoopopbrengst van de dochterondernemingen beschikbaar kwam meer schuldeisers had dan de in rov. 4.8 genoemde vier (voor in totaal € 3.008.183,- plus de vordering van [A]), niet in de weg aan volledige toewijzing van de vordering van [A] en leidt zij dus ook niet tot de conclusie dat de vorderingen van [A] in prima moeten worden afgewezen of dat deze slechts tot een bedrag van € 92.546,17 toewijsbaar zijn, zoals het subsidiaire verweer van DMS sinds de onder 2.7 genoemde akte van 28 juli 2009 luidt. Ook de strekking van grief II dat de vordering van [A] moet worden berekend naar de peildatum van 28 februari 2007 is met het voorgaande verworpen en er bestaat evenmin aanleiding om – zoals DMS bij haar berekening kennelijk doet – af te wijken van de in de eerdere (in rov. 2.6 van het bestreden vonnis genoemde) rechterlijk uitspraken toegewezen (bruto) bedragen. Aansluitend faalt ook de op grief I en II voortbouwende derde grief die eveneens de evenredigheidsformule tot uitgangspunt neemt, alsmede grief IV, die de veroordeling van DMS in de proceskosten in eerste aanleg bestrijdt. Het beroep in principaal appel zal derhalve worden verworpen.
     
    Slotsom
    
    4.7	Het incidenteel appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal, met uitzondering van de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling, worden vernietigd en de (restant)vordering van [A] zal overeenkomstig de in hoger beroep       (naar aanleiding van de onder 3.2 genoemde betalingen) gewijzigde eis volledig worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal DMS worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel appel. Het principaal appel faalt. Als de in het ongelijk gestelde partij zal DMS worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    in het principaal appel
    
    verwerpt het beroep;
    
    veroordeelt DMS  in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 9.789,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.148,-- voor griffierecht;
    
    in het incidenteel appel
    
    vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 15 oktober 2008, behoudens voorzover daarbij DMS is veroordeeld in de proceskosten, dit vonnis op dit punt bekrachtigend, en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    veroordeelt DMS om aan [A] te betalen een bedrag van € 162.500,-;
    
    veroordeelt DMS in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 4.894,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    in het principaal en het incidenteel appel voorts
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, A. Smeeïng-van Hees en V. van den Brink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      1 september 2009.