ECLI:NL:GHSHE:2005:AU6826, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-09-2005, R200500808
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appel tegen afwijzing voorlopig getuigenverhoor. 
        Het Hof deelt niet opvatting van de rechtbank dat, in het geval een bindend adviesprocedure zal volgen, de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor terughoudend moet zijn.
        Weliswaar is op zichzelf in het algemeen genomen juist dat arbitrage- en bindend adviesprocedures volgens eigen regels verlopen, maar dit neemt niet weg dat deze procedures voor wat betreft de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden op één lijn staan met een civiel geding. Daarbij komt dat een voorlopig getuigenverhoor mede kan dienen ter voorbereiding van een procedure en in het bijzonder om te kunnen beoordelen of het zinvol is de procedure aan te gaan.

26 september 2005
      Zevende kamer
      Rekestnummer R200500808
    
    
    GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    					
    in de zaak van:
    
    
      [Appellanten],
      wonende te [woonplaats], BRD,
      appellanten,
      hierna te noemen: [X] c.s. of de ondererfpachters,
      procureur mr. G.J.J.A. van Zeijl,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Geintimeerden],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden sub 1 en 2,
      hierna te noemen [Y] c.s. of de hoofderfpachters,
      advocaat: mr. F.L.M. Heuts,
      procureur: mr J.E. Benner,
    
    
    en
    
    
      de naamloze vennootschap SNS Bank N.V.,
      gevestigd te Utrecht, mede kantoorhoudende te Maastricht,
    
    
    
      geïntimeerde sub 3,
      hierna te noemen: de SNS-bank,
      advocaat: mr. S.L.G.M. Roebroek,
      procureur mr. L.R.G.M. Sproncken.
    
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht van 19 juli 2005, gegeven onder zaaknummer 100423/HA RK 05-16.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 29 juli 2005, hebben [X] c.s. verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen - kort gezegd - dat zij zullen worden toegelaten tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voor de rechtbank Maastricht.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 24 augustus 2005, heeft de SNS-bank geconcludeerd tot afwijzing.
    
    2.3. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 29 augustus 2005, hebben [Y] c.s. geconcludeerd tot afwijzing.
    
    2.4. Van de rechtbank Maastricht heeft het hof het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg ontvangen.
    
    2.5. Bij brief dd. 12 september 2005 heeft de procureur van [X] c.s. nog een aantal stukken in geding gebracht.
    
    
      2.6. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 september 2005. 
      Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - de procureur van [X] c.s.;
      - de advocaat van [Y] c.s.;
      - de advocaat van de SNS-bank en de heer P.F.G. Winkens, medewerker van de SNS-bank.
    
    	
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    In het appèlrequest hebben [X] c.s. 6 grieven aangevoerd. Voor de inhoud daarvan en de toelichting daarop wordt verwezen het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. Eigenaresse van het kasteel [kasteelnaam] te [vestigingsplaats] is de Stichting het Limburgs Landschap. [Y] c.s. zijn erfpachters. Hun recht heeft een looptijd tot 2029. Het kasteel is kennelijk verdeeld in (twee) appartement(srecht)en. [Y] c.s. bewonen een appartement. [X] c.s. hebben het appartementsrecht 2 in ondererfpacht verkregen ingaande 1 januari 1985 en eindigende 31 december 2004 met de mogelijkheid van verlenging van tweemaal vijf jaar. Bij fax dd. 20 oktober 2004 hebben [X] c.s. optie tot verlenging ingeroepen. Op het ondererfpachtrecht is een hypotheek gevestigd ten gunste van de SNS-bank.
     
    4.1.2. Op enig moment in 2003 zijn [X] c.s. metterwoon naar Duitsland verhuisd. Zij zijn er daarbij vanuit gegaan dat zij bij hun vertrek uit [vestigingsplaats] gerechtigd zullen zijn om hun recht van ondererfpacht aan een derde tegen een marktconforme vergoeding over te dragen. Zij menen dat het mogelijk moet zijn een vergoeding te verkrijgen ten belope van tenminste de resterende hypotheekschuld.
    
    4.2. Tussen partijen zijn geschillen gerezen over de vraag of het ondererfpachtsrecht is geëindigd (onder meer door een vervallenverklaring bij brief dd. 12 mei 2004) en over de financiële afwikkeling van het vertrek van [X] c.s. Het gaat daarbij om - kort samengevat - de volgende geschillen.
    
    In de verhouding [X] c.s.-[Y] c.s.:
    
    4.2.1. In de akte van ondererfpacht staat opgenomen dat ondererfpachters verplicht zijn om hun recht eerst aan hoofderfpachters aan te bieden, waarbij tevens in de akte is bepaald tegen welke vergoeding exact. In feite komt deze vergoeding neer op niets, gelet op het tijdsverloop, aldus [X] c.s. Zij willen daarom feiten en omstandigheden bewijzen waaruit blijkt dat zij met [Y] c.s. andere, afwijkende afspraken hebben gemaakt (punten 17 en 18 inleidend verzoekschrift).
    
    4.2.2. [X] c.s. stellen dan dat zij, vóór dat zij hun intrek in het appartement namen, fl. 700.000,- daarin hebben geïnvesteerd. Zij wensen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt welke investeringen zij waar, naar aard en omvang (kosten), hebben gedaan (punt 25 inleidend verzoekschrift).
    
    4.2.3. [X] c.s. stellen dat tussen hen en [Y] c.s. tevens het achterstallig onderhoud in geschil is. Zij wensen daarom feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit blijkt dat [Y] c.s. de volledige verantwoordelijkheid voor het (tijdige) onderhoud van het kasteel naar zich toe hadden getrokken (punt 37 inleidend verzoekschrift).
    
    4.2.4. De akte van ondererfpacht bepaalt dat verhuur slechts mogelijk is met instemming van de hoofderfpachter. [Y] c.s. hebben die medewerking niet willen geven. [X] c.s. hebben vervolgens twee keer de kantonrechter verzocht om vervangende machtiging. Deze is beide keren afgewezen. In die procedure is aan de orde geweest het verweer van [Y] c.s. inhoudende dat [X] c.s. hun recht van ondererfpacht aan [Y] c.s. hebben aangeboden, welke aanbod door hen is aanvaard. [X] c.s. beroepen zich terzake onder meer op artikel 1:88 BW. Zij willen daarom feiten en omstandigheden bewijzen waaruit blijkt of mevrouw [Z] al dan niet eerder heeft ingestemd (punt 46 inleidend verzoekschrift).
    
    4.2.5. Er is medio 2004 (dus na de vervallenverklaring) een gegadigde geweest die belangstelling had voor de overname van het kasteelgedeelte, de heer [A]. [X] c.s. wensen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat [Y] c.s. onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door ten onrechte de suggestie te wekken dat het recht van ondererfpacht zou zijn geëindigd en aldus deze gegadigde af te schikken (punt 73 van het inleidende verzoekschrift). 
    
    In de verhouding [X] c.s.-SNS-bank:
    
    4.2.6. [X] c.s. konden op een gegeven moment hun financiële verplichtingen jegens de bank niet meer nakomen. De bank heeft vervolgens haar vordering op [X] c.s. met het recht van hypotheek tegen betaling overgedragen aan [Y] c.s. [X] c.s. wensen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat zij met de bank hebben afgesproken dat deze zou handelen in het belang van de ondererfpachters en daartoe de gebruikelijke uitwinningsprocedure zou gaan volgen, dan wel een andere procedure teneinde een zo hoog mogelijke opbrengst te generen (punt 74 inleidend verzoekschrift). De bank betwist afspraken gemaakt te hebben.
    
    
      4.3. Artikel 21 van de ondererfpachtsakte luidt:
      Indien ten aanzien van de toepassing van een der bepalingen in deze akte geschillen ontstaan, zullen partijen het oordeel inroepen van drie door de Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland aan te wijzen deskundigen waar- onder een jurist, een rentmeester en een derde deskundige. Bij gebreke van overeenstemming omtrent die aanwijzing zal deze op verzoek van de meest gerede partij geschieden door de Kantonrechter te Maastricht. Het oordeel van deskundigen zal door partijen als bindend worden aanvaard. (...) 
      [X] c.s. hebben de kantonrechter verzocht bindend adviseurs aan te wijzen. De deskundigen zijn inmiddels benoemd, maar zij hebben hun werkzaamheden nog niet aangevangen. Partijen [X] c.s. en [Y] c.s. twisten over de vraag of sprake is van bindend advies dan wel arbitrage.
    
    
    
      4.4. De rechtbank heeft het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen, daartoe overwegende:
      De rechtbank oordeelt dat ten aanzien van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor dat beoogt getuigen te horen in een geding dat betreft een burgerlijk geding dat aanhangig is of aanhangig gemaakt moet worden voor scheidslieden of bindend adviseurs, zeer grote terughouding past. Getuigenverhoren in dergelijke gedingen zijn aan eigen regels onderworpen en het ligt in de rede het initiatief tot zulk een verhoor niet te ontnemen aan de scheidslieden of adviseurs die uiteindelijk het oordeel of het advies moeten vellen. Gezien de buitengewone erfpachtconstructie en annexe complexe zaken die in deze zaak beoordeeld moeten worden, oordeelt de rechtbank dat het horen van getuigen moeten worden overgelaten aan de bindend adviseurs.
    
    
    4.5. Het verzoek in de relatie tussen [X] c.s. en de SNS-bank.
    
    4.5.1. Naar het oordeel van het hof is de beslissing van de rechtbank in ieder geval onjuist voor wat betreft het verzoek getuigen te doen horen in het geschil tussen [X] c.s. en de SNS-bank, reeds omdat de bank geen partij is in de procedure voor deskundigen. In de relatie [X] c.s. tot de SNS-bank zijn die partijen aangewezen op de burgerlijke rechter.
    
    
      4.5.2. De SNS-bank voert ten verwere eerst aan - kort samengevat - dat noch de feitelijke stellingen noch de geformuleerde bewijsopdracht (punt 74 van het inleidend verzoekschrift) van zodanig feitelijke aard zijn c.q. voldoende beschrijving van de feiten c.q. een weergave van het feitelijk gebeuren geven om de gepretendeerde rechtsvordering te kunnen dragen.
      Het hof verwerpt dit verweer. [X] c.s. willen een afspraak bewijzen, waarvan ter zitting is gesteld dat deze mondeling is gemaakt, onder andere met de advocaat van [X] c.s.
    
    
    4.5.3. De SNS voert ten tweede aan dat [X] c.s. geen rechtvordering hebben of geldend kunnen doen maken jegens de bank. Ook dit verweer wordt verworpen. [X] c.s. beroepen zich op schending van gemaakte afspraken en kunnen uit dien hoofde mogelijk een schadevergoedingsvordering op de SNS-bank hebben.
    
    4.5.4. Het hof is van oordeel dat er geen gronden bestaan om het verzoek tot het doen horen van getuigen te weigeren. Het verzoek moet mitsdien worden toegewezen. 
    
    4.5.5. [X] c.s. hebben 16 getuigen opgegeven. Zij hebben daarbij niet aangegeven wat deze getuigen over de gestelde afspraken kunnen verklaren, noch of zij bij die afspraken betrokken zijn geweest. Ter zitting heeft de advocaat van [X] c.s. aangegeven dat hij zelf bij het maken van de afspraak betrokken is geweest en van de zijde van de bank de heer P.F.G. Winkens. Gelet hierop zal het hof het verzoek toewijzen in die zin dat de te benoemen rechter-commissaris wordt opgedragen de heren Van Zeijl en Winkens te doen horen, met aantekening dat, indien uit die verhoren blijkt dat het wenselijk is nog meer getuigen te horen, of als het de rechter-commissaris geraden voorkomt om nog meer getuigen te horen, hij of zij daartoe, desverlangd, kan overgaan.
    
    4.6. Het verzoek in de relatie tussen [X] c.s. en [Y] c.s.
    
    4.6.1. Het hof stelt voorop dat in het geval sprake zou zijn van arbitrage - in een situatie waarin nog geen arbiters zijn benoemd - de rechtbank inderdaad terughoudend had kunnen zijn, gelet op het bepaalde in artikel 1022 lid 3 Rv. 
    
    
      4.6.2. Nu [X] c.s. aan de kantonrechter de benoeming van bindend adviseurs hebben gevraagd, en inmiddels deskundigen als zodanig zijn aangewezen, dient ervan te worden uitgegaan dat ook een bindend adviesprocedure zal worden gevolgd. Het feit dat de procedure bij wege van bindend advies zal worden beslecht, staat aan de toewijzing niet in de weg, Hof Den Bosch 16 maart 1990, NJ 1990/620.
      Dit gegeven roept aanstonds de vraag op of artikel 1022 lid 3 Rv wellicht analoog moet worden toegepast. Daarvan zou sprake kunnen zijn als de bindend adviesprocedure zou voorzien in een voorlopig getuigenverhoor. Ter zitting is evenwel gebleken dat er nog geen procedure-afspraken bestaan of door bindend adviseurs zijn voorgesteld.
    
    
    4.6.3. De opvatting van de rechtbank dat, in het geval een bindend adviesprocedure zal volgen, de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor terughoudend moet zijn, deelt het hof niet. Weliswaar is op zichzelf in het algemeen genomen juist dat arbitrage- en bindend adviesprocedures volgens eigen regels verlopen, maar dit neemt niet weg dat deze procedures voor wat betreft de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden op één lijn staan met een civiel geding. Daarbij komt dat een voorlopig getuigenverhoor mede kan dienen ter voorbereiding van een procedure en in het bijzonder om te kunnen beoordelen of het zinvol is de procedure aan te gaan.
    
    4.6.4. De conclusie is dan dat het verzoek toelaatbaar is, tenzij het niet voldoet aan de eisen voor toewijzing, het verzoek in strijd is met een goede procesorde, misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid een voorlopig getuigen verhoor te verlangen of als het verzoek op een ander door de rechter zwaarwegend geoordeeld bezwaar afstuit (HR 11 februari 2005, JBPr 2005/21). In dit verband zal mede beoordeeld moeten worden of de feiten die [X] c.s. willen bewijzen, gegeven de aard en het beloop van de rechtsvordering relevant en/of betwist zijn.
    
    4.6.5. [X] c.s. hebben 16 getuigen opgegeven om te worden gehoord. Toestemming om al deze getuigen te horen roept bezwaren op zowel ten aanzien van het tijdsbeslag (voor de rechtbank en voor partijen) als de kosten die daarmee gemoeid zijn voor partijen. Het hof zal daarom de noodzaak tot het horen van de verlangde getuigen nagaan.
    
    4.6.6. De opgegeven getuigen
    
    Ad 4.2.1. (aanbiedingsplicht). Waar [X] c.s. stellen dat zij met [Y] c.s. afspraken hebben gemaakt, kan worden toegelaten dat zowel [X] c.s. als [Y] c.s. daaromtrent worden gehoord. Dat de andere opgegeven getuigen hieromtrent iets kunnen verklaren wordt niet gesteld. Er bestaat dan geen noodzaak om meer getuigen toe te laten.
    
    Ad 4.2.2. (investeringen). Het verzoek wordt in zoverre afgewezen. Door [Y] c.s. wordt niet betwist dat er bij de aanvang van het ondererfpachtsrecht investeringen zijn gedaan. Deze kosten worden niet en zullen ook niet worden teruggevorderd. Het gaat in casu om de vraag of [X] c.s. enige aanspraak jegens [Y] c.s. kunnen doen gelden van wat aan het einde van de ondererfpacht van deze investeringen resteert. [X] stellen echter dat die ondererfpacht niet is geëindigd. Maar zou dit anders zijn, dan kan hooguit in geschil zijn de waarde van de investeringen (na afschrijving) die ten tijde van de beëindiging resteerde. Daartoe kan een getuigenverhoor niet dienen. Partijen zullen aangewezen zijn op een deskundigen. Voor zover er discussie bestaat over de aard en de omvang van de investeringen, zoals die nog resteren en niet als afgeschreven beschouwd dienen te worden, voldoet het verzoek niet aan de daaraan te stellen eisen, nu daarvan geen omschrijving wordt gegeven, zodat niet valt na te gaan in hoeverre deze restanten worden betwist.
    
    
      Ad 4.2.3. (achterstallig onderhoud). Het verzoek wordt ook in zoverre afgewezen.
      De stelling dat [Y] c.s. zich de volledige verantwoordelijkheid voor het onderhoud hebben aangetrokken - veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat deze stelling juist is - is ontoereikend om ontslag van [X] c.s. uit hun desbetreffende verplichtingen uit hoofde van de ondererfpachtsakte te bewerkstelligen.
    
    
    Ad 4.2.4. (instemming mevrouw [Z]). Toelaatbaar is het verzoek om [X] c.s. en [Y] c.s. dienaangaande te horen. Dat andere getuigen betrokken zijn geweest bij dit geschilpunt wordt niet gesteld en is ook niet gebleken. Er bestaat daarom voors- hands geen aanleiding om meer getuigen te doen horen nu niet is aangegeven wie van de opgegeven getuigen omtrent dit geschilpunt kunnen verklaren.
    
    Ad 4.2.5. (overname door [A]). Dit verzoek is toelaatbaar voor zover wordt verzocht de betrokkene, de heer [A] te horen. Er bestaat voorshands geen aanleiding om meer getuigen te doen horen nu de suggestie waarop wordt gedoeld (namelijk de vervallenverklaring van het ondererfpachtsrecht) niet wordt betwist.
    
    De rechter-commissaris ten overstaan van wie de getuigen zullen gehoord kan, desverlangd, meer getuigen horen indien zulks raadzaam blijkt te zijn of indien hem of haar anderszins geraden voorkomt.
    
    4.7. De conclusie
    
    4.7.1. Het hof zal de zaak naar de rechtbank Maastricht verwijzen ter benoeming van een rechter-commissaris die ermee zal worden belast om, met inachtneming van het vorenstaande, getuigen te horen. Aan de rechter-commissaris wordt overgelaten om in samenspraak met [X] c.s., [Y] c.s en de SNS-bank te bepalen of nog meer getuigen zullen worden gehoord, waarbij van [X] c.s. mag worden verlangd dat zij, als zij meer getuigen willen doen horen, alsnog concreet de feiten aan de rechter-commissaris opgeeft waarover zij die desbetreffende getuigen wensen te horen.
    
    4.7.2. Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenbeslissing in eerste aanleg noch in hoger beroep.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Maastricht van 19 juli 2005,
      en opnieuw rechtdoende:
      wijst toe het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te houden;
    
    
    gelast het verhoor van de hiervoor genoemde getuigen (met bepaling dat de rechter-commissaris nader aan te wijzen getuigen kan horen) ten aanzien van de hiervoor genoemde onderwerpen (4.2.1, 4.2.4, 4.2.5 en 4.2.6) en verwijst daartoe de zaak naar de rechtbank Maastricht voor de benoeming van een rechter-commissaris voor wie deze verhoren zullen worden gehouden en ter bepaling van dag en uur waarop dit getuigenverhoor zal worden gehouden;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Van den Bergh en Pouw en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 september 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.