ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ1444, Rechtbank 's-Gravenhage, 23-06-2009, 335762 - KG ZA 09-499
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door aanbesteder gevoerde heraanbesteding van hetzelfde werk wordt niet ontoelaatbaar geoordeeld, ivm wezenlijke wijzigingen van de opdracht.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 23 juni 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 335762 / KG ZA 09-499 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Kropman B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      eiseres,
      advocaat mr. B.C.M. den Teuling te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (ministerie van VROM, de Rijksgebouwendienst),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.E. Bos te Den Haag,
    
    
    waarin heeft verzocht tussen te komen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Cofely West Utiliteit B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      advocaat mr. L. Mundt te Rotterdam,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      P.G. Kuijpers & Zonen B.V.,
      gevestigd te Helmond,
      advocaat mr. M.R. Lim te Utrecht,
      tussengekomen partijen.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiseres]’, ‘de Rijksgebouwendienst’, ‘Cofely’ en ‘Kuijpers’.
    
    1.  Het procesverloop
    
    1.1. De Rijksgebouwendienst heeft per fax op 10 juni 2009 voorafgaande aan de zitting op 10 juni 2009 nog drie producties toegezonden aan de voorzieningenrechter en eiseres. [eiseres] heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen deze producties. De voorzieningenrechter is met [eiseres] van oordeel dat de producties van de Rijksgebouwendienst op een laat moment zijn verstrekt zonder dat hiervoor een deugdelijke reden bestond. De producties worden evenwel toegestaan, aangezien de inhoud ervan – zoals hierna zal blijken – niet bij de beoordeling van de vorderingen van [eiseres] zijn meegewogen en de overige partijen geen bezwaar tegen de producties hebben gemaakt. 
    
    
    2.  Het incident tot tussenkomst
    
    2.1. Cofely en Kuijpers hebben verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. 
    
    Cofely 
    
    2.2. Ter zitting van 10 juni 2009 heeft [eiseres] verklaard geen bezwaar te hebben tegen het verzoek tot tussenkomst van Cofely. De Rijksgebouwendienst heeft bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst van Cofely. Daarbij heeft de Rijksgebouwendienst samengevat aangevoerd dat Cofely geen belang heeft bij tussenkomst, aangezien de onderhavige procedure betrekking heeft op een (tweede) aanbestedingsprocedure waarop Cofely niet heeft ingeschreven. De Rijksgebouwendienst heeft voorts betoogd dat Cofely, voor zover zij bezwaren heeft tegen de daaraan voorafgaande, afgebroken (eerste) aanbestedingsprocedure, zij deze in een eerder stadium naar voren had dienen te brengen. 
    
    2.3. De voorzieningenrechter heeft Cofely vervolgens toegelaten tot tussenkomst, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen en niet gebleken is dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staan. Daartoe is doorslaggevend dat zij onbetwist heeft aangevoerd dat zij pas recent bekend is geworden met de omstandigheid dat de Rijksgebouwendienst zich op het standpunt heeft gesteld dat de inschrijving van [eiseres] op de eerste aanbestedingsprocedure ongeldig is en zij in deze procedure als tweede is geëindigd. Bovendien is het pas na het starten van de tweede aanbestedingsprocedure mogelijk geweest om hiertegen bezwaar te maken. De omstandigheid dat Cofely op de tweede aanbestedingsprocedure niet heeft ingeschreven, brengt nog niet mee dat zij geen belang heeft in dit kort geding tussen te komen. 
    
    Kuijpers
    
    2.4. [eiseres] heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst van Kuijpers. [eiseres] heeft daarbij betoogd dat uit het proces-verbaal van aanbesteding van 29 april 2009 blijkt dat een andere rechtspersoon, te weten de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kuijpers Installaties Helmond B.V. (hierna ‘Kuijpers Installaties’), inschrijver is en niet Kuijpers en dat Kuijpers derhalve geen belang heeft bij dit kort geding. De Rijksgebouwendienst heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst van Kuijpers. 
    
    2.5. Kuijpers is eveneens toegelaten tot tussenkomst. Zij heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij daarbij belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen en niet gebleken is dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staan. Het belang van Kuijpers is gelegen in de omstandigheid dat zij de laagste inschrijving in de tweede aanbestedingsprocedure heeft gedaan, terwijl niet aanstonds vaststaat dat niet Kuijpers maar een andere rechtspersoon heeft ingeschreven. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het onderwerp van dit kort geding de vraag betreft of de tweede aanbestedingsprocedure gevoerd had mogen worden en niet of er eventuele onregelmatigheden aanwezig zijn in de tweede aanbestedingsprocedure. 
    
    3. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 juni 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    3.1. De Rijksgebouwendienst heeft een niet openbare aanbesteding gehouden met betrekking tot de renovatie van de kantoren voor het Nationaal Archief en het Centraal Bureau voor Genealogie aan de Prins Willem-Alexanderhof 20-22 te Den Haag. De Rijksgebouwendienst heeft de opdracht (hierna ‘de eerste aanbesteding’) op 19 mei 2008 aangekondigd. 
    
    3.2. Op de eerste aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Het gunningscriterium is de laagste prijs. 
    
    3.3. De eerste aanbesteding is gesplitst in twee percelen. Perceel 1 heeft betrekking op de bouwkundige werkzaamheden. Perceel 2 bestaat uit het leveren, monteren, aansluiten, inregelen en bedrijfsvaardig opleveren van de werktuigkundige- en elektrotechnische installaties zoals omschreven in het Bestek werktuigkundige- en elektrotechnische installaties van 11 augustus 2008 (hierna ‘het bestek’). 
    
    
      3.4. In het bestek staat vermeld dat de coördinatie van het totale project zal worden verricht door de bouwkundige aannemer. Paragraaf 01.02.31 van het bestek luidt als volgt:
      “01.02.31	VERBAND MET ANDERE WERKEN
      	(..)
      	02.	COÖRDINATIE-OVEREENKOMST
      Zo spoedig mogelijk nadat de opdracht voor het werk aan de aannemer is verstrekt, wordt tussen de opdrachtgever, de aannemer en de derden een coördinatie-overeenkomst gesloten overeenkomstig het bij dit bestek gevoegde model. De aannemer is verplicht deze overeenkomst zonder voorbehoud te ondertekenen en aan de naleving daarvan zijn volle medewerking te verlenen. (..)” 
      	03	COÖRDINATIE
      		Dit bestek betreft een onderdeel van een project.
      		De coördinatie van het project zal worden verzorgd door de bouwkundige aannemer. 
      	(..)”
    
    
    
      3.5. In artikelen 3.1 en 3.5 van de te sluiten coördinatieovereenkomst d.d. 11 augustus 2008 staat onder meer vermeld:
      “3.1  Algemene bepalingen
      (..) 
      2. Op de bouwplaats is een zeer nauwgezette afstemming van de werkzaamheden vereist. De coördinatie van de bouwactiviteiten c.q. het bouwproces heeft tot doel dat de bouwkundig aannemer van de diverse installaties, nutsbedrijven en derden op tijd, op de juiste plek in of om het gebouw met de juiste ploeggrootte en (hulp-)middelen een vooraf overeengekomen productie leveren, binnen het daarvoor overeengekomen tijdsbestek en bouwvolgorde (..). Daarbij dient voorkomen te worden dat de aannemers en eventuele derden elkaar bij de uitvoering van hun werkzaamheden op welke manier dan ook geheel of gedeeltelijk belemmeren.
    
    
    
      3. Tijdens de uitvoeringsfase is een zeer nauwgezette afstemming van gegevens vereist. De coördinatie van de gegevens heeft tot doel een inhoudelijke afstemming te bereiken tussen het moment waarop de benodigde gegevens beschikbaar moeten zijn en het moment waarop de daadwerkelijke uitvoering van het onderdeel aan de orde is. (..) 
      4. (..) De plaatscoördinatie heeft tot doel een montagevolgorde te bewerkstellingen waarbij elke partij afzonderlijk bij de uitvoering van de werkzaamheden geen belemmering ondervindt van de reeds door haarzelf of een andere uitvoerende partij aangebrachte bouwonderdeel, -product of -materiaal (..)
    
    
    
      3.5 Coördinatie van de uitvoering
      1. Onder leiding van de projectcoördinator wordt binnen 4 weken na gunning van het werk een integraal samenhangend algemeen tijdschema (..) opgesteld (..) dat beschouwd kan worden als een uitwerking van de contractueel tussen de opdrachtgever en overige partijen overeengekomen planningsuitgangspunten. De uitvoering van de eigen werkzaamheden moet gescheiden in overeenstemming met de werkschema’s. 
      (..)”
    
    
    
      3.6. [eiseres] heeft zich voor de eerste aanbesteding aangemeld. Bij brief van 5 september 2008 is [eiseres] uitgenodigd een inschrijving in te dienen. In deze uitnodiging staat, voor zover thans relevant, vermeld:
      “(..) 
      Het door u vermelden van voorwaarden op het inschrijvingsbiljet of in een eventueel daarbij gevoegde bijlage, leidt tot ongeldigheid van uw inschrijving. 
      (..)”
    
    
    
      3.7. [eiseres] heeft, evenals Cofely, op perceel 2 ingeschreven. In de door [eiseres] bij de inschrijving ingediende begroting staat, voor zover thans relevant, vermeld:
      “(..)
      [eiseres] kan deze aanbieding enkel gestand doen indien zij na gunning nog een nadere mogelijkheid krijgt om met de opdrachtgever overleg te voeren over de coördinatieovereenkomst, de korting en de verzekeringen.
      (..)”
    
    
    3.8. Uit het proces-verbaal van aanbesteding van 23 oktober 2008 blijkt dat [eiseres] heeft ingeschreven met de laagste inschrijfsom. Cofely heeft ingeschreven met de één na laagste inschrijfsom. Bij brief van 4 november 2008 heeft de Rijksgebouwendienst het proces-verbaal van aanbesteding aan [eiseres] toegezonden en haar bericht dat de gunningsbeslissing op een later tijdstip bekendgemaakt zal worden. 
    
    
      3.9. Bij brief van 3 december 2008 heeft de Rijksgebouwendienst [eiseres] medegedeeld dat hij heeft besloten om niet tot gunning over te gaan en de aanbestedingsprocedure stop te zetten. In de brief staat hierover ter toelichting vermeld:
      “(..) Bij de beoordeling van de inschrijvingen is namelijk gebleken dat het totaal van de laagste inschrijvingen voor de twee percelen ruim boven het voor het project beschikbare budget voor de bouwkosten ligt. Bovendien hebben zich een aantal ontwikkelingen voorgedaan die ook het Nationaal archief en het Centraal Bureau voor Genealogie aangaan. Uit deze ontwikkelingen is de behoefte gekomen voor het realiseren van onder andere multifunctionele ruimten c.q. een vergadercentrum op de eerste verdieping. De hieruit voorvloeiende werkzaamheden kunnen niet worden meegenomen in de lopende aanbestedingsprocedure zonder daarvoor de opdracht aanzienlijk te moeten aanpassen en het naderhand afzonderlijk opdragen van deze werkzaamheden zou leiden tot ondoelmatigheid. (..)”
    
    
    3.10. [eiseres] heeft de Rijksgebouwendienst bij brief van 16 december 2008 verzocht om een overleg teneinde te bezien of er toch mogelijkheden zijn om alsnog perceel 2 aan haar te gunnen. 
    
    3.11. Op 9 januari 2009 heeft de Rijksgebouwendienst een nieuwe niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor de ‘Renovatie gebouw Prins Willem-Alexanderhof 20-22’, (hierna ‘de tweede aanbesteding’). Het betreft een nieuwe aanbesteding van percelen 1 en 2. Hierop is, evenals op de eerste aanbesteding, het ARW 2005 van toepassing en het gunningscriterium is wederom de laagste prijs. In het bestek van 16 februari 2009 behorende bij de tweede aanbesteding staat opnieuw vermeld dat er een coördinatieovereenkomst gesloten zal worden, waarbij wordt verwezen naar het model van 11 augustus 2008.
    
    3.12. De Rijksgebouwendienst heeft in reactie op het hiervoor onder 3.10 vermelde verzoek bij brief van 2 februari 2009 aan [eiseres] laten weten dat het alsnog gunnen van perceel 2 aan [eiseres] uitgesloten is. 
    
    3.13. [eiseres] heeft op de tweede aanbesteding ingeschreven. Cofely heeft op de tweede aanbesteding niet ingeschreven.
    
    3.14. Bij brief van 10 april 2009 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de heraanbesteding en de Rijksgebouwendienst gesommeerd deze te staken. De Rijksgebouwendienst heeft hieraan geen gevolg gegeven. 
    
    3.15. In het proces-verbaal van aanbesteding van 28 april 2009 staat vermeld dat Kuijpers Installaties heeft ingeschreven met de laagste inschrijfsom. [eiseres] is als derde geëindigd. 
    
    3.16. Bij brief van 29 mei 2009 heeft de Rijksgebouwendienst Kuijpers bericht dat zij voor gunning in aanmerking komt. In de brief staat voorts vermeld dat niet tot gunning zal worden overgegaan voordat, indien binnen de Alcateltermijn een kort geding aanhangig wordt gemaakt, vonnis wordt gewezen en evenmin voordat de uitkomst van de onderhavige procedure bekend zal zijn. 
    
    4. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    4.1. [eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – primair (i) de Rijksgebouwendienst te gebieden om de tweede aanbesteding te staken, (ii) de Rijksgebouwendienst te verbieden de opdracht die voorwerp is van de tweede aanbesteding aan een ander dan [eiseres] te gunnen en (iii) de Rijksgebouwendienst te verbieden de opdracht die voorwerp is van de tweede aanbesteding of een in hoofdlijnen hieraan gelijke opdracht opnieuw aan te besteden. Subsidiair vordert [eiseres], voor zover in de tweede aanbesteding reeds aan een derde is gegund, de Rijksgebouwendienst te veroordelen om aan [eiseres] bij wijze van voorschot op aan haar toekomende schadevergoeding een bedrag van € 100.000,-- te betalen. Meer subsidiair vordert [eiseres] een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen. [eiseres] wenst aan alle vorderingen een dwangsom verbonden te zien. 
    
    
      4.2. Daartoe voert [eiseres]  – samengevat – het volgende aan. 
      [eiseres] heeft rechtsgeldig ingeschreven op de eerste aanbesteding en is met de laagste inschrijfsom als eerste geëindigd. De opmerking in de inschrijving van [eiseres] dat zij overleg wenst over enkele onderdelen van de opdracht, leidt, anders dan de Rijksgebouwendienst heeft betoogd, niet tot de conclusie dat zij een voorwaardelijke inschrijving heeft gedaan. Hoewel [eiseres] ervan uitging dat de opdracht aan haar gegund zou worden, heeft de Rijksgebouwendienst de aanbestedingsprocedure stopgezet en vervolgens ten onrechte de tweede aanbesteding uitgeschreven. De handelwijze van de Rijksgebouwendienst is ontoelaatbaar, omdat dit in strijd is met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de beginselen van de redelijkheid en billijkheid waaraan de Rijksgebouwendienst in de precontractuele fase gebonden is. De opdracht die het voorwerp van de tweede aanbesteding is, betreft namelijk in essentie dezelfde als de opdracht waarvoor [eiseres] in de eerste aanbesteding de laagste prijs heeft ingediend. De Rijksgebouwendienst heeft geen wezenlijke wijzigingen in de specificaties van de tweede aanbesteding aangebracht. De grootste wijziging ziet op de eerste verdieping van het gebouw. De waarde van deze werkzaamheden bedraagt ongeveer € 150.000,--, hetgeen relatief een zeer beperkt bedrag betreft. De gewenste aanpassingen hadden ook op een andere wijze dan heraanbesteding kunnen worden opgelost, bijvoorbeeld door de werkzaamheden afzonderlijk aan te besteden of als meerwerk op te dragen. Bovendien was in de eerste aanbesteding een stelpost opgenomen. Er zijn evenmin bijzondere omstandigheden aanwezig op grond waarvan het de Rijksgebouwendienst vrijstaat om tot heraanbesteding over te gaan. De Rijksgebouwendienst heeft louter aangevoerd dat het totaal van de laagste inschrijvingen voor de twee percelen boven het beschikbare budget lag. Dit zegt evenwel niets over de overschrijding van het budget voor perceel 2 waarop [eiseres] heeft ingeschreven. 
    
    
    4.3. De Rijksgebouwendienst en Kuijpers voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    4.4. Cofely vordert – zakelijk weergegeven – voorwaardelijk, voor zover de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen, (i) de Rijksgebouwendienst te verbieden om aan de tweede aanbesteding verder gevolg te geven en (ii) de Rijksgebouwendienst te gebieden, indien hij het werk volgens het bij de eerste aanbesteding gevoegde bestek of een op hoofdlijnen daarmee gelijk te stellen bestek wenst te gunnen, aan geen ander dan Cofely te gunnen. 
    
    4.5. Cofely heeft zich ter onderbouwing van haar vorderingen aangesloten bij hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd. 
    
    4.6. De Rijksgebouwendienst en Kuijpers voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    4.7. Kuijpers vordert – zakelijk weergegeven – de vorderingen van [eiseres] en Cofely af te wijzen. Daarnaast vordert Kuijpers (i) de Rijksgebouwendienst te gebieden het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met Kuijpers en (ii) de Rijksgebouwendienst te verbieden over te gaan tot gunning van de opdracht aan [eiseres] of Cofely.
    
    4.8. De stellingen van Kuijpers komen hierna, voor zover nodig, aan de orde. 
    
    4.9. [eiseres] en Cofely voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    5. De beoordeling van het geschil
    
    5.1. De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of het de Rijksgebouwendienst vrijstond om met betrekking tot perceel 2 een heraanbesteding te houden. [eiseres] en Cofely beantwoorden deze vraag ontkennend, terwijl de Rijksgebouwendienst en Kuijpers zich op het standpunt hebben gesteld dat tot de tweede aanbesteding overgegaan mocht worden. Voordat de toelaatbaarheid van de heraanbesteding aan de orde kan komen, dient evenwel allereerst te worden beoordeeld of [eiseres] een geldige inschrijving heeft gedaan. 
    
    5.2.  Artikel 3.27.2 van het ARW 2005 brengt mee dat wanneer in een aanbieding door de inschrijver voorwaarden worden gesteld of voorbehouden worden gemaakt zonder dat de aanbestedingsstukken daartoe ruimte bieden, er sprake is van een inschrijving onder voorwaarden. Een dergelijke inschrijving is om die reden ongeldig. Door de Rijksgebouwendienst is onweersproken aangevoerd dat het bestek geen ruimte biedt tot afwijkingen op het gebied van de coördinatieovereenkomst, de korting en de verzekering. In de uitnodiging van de Rijksgebouwendienst van 5 september 2008, zoals hiervoor weergegeven onder 3.6, is bovendien uitdrukkelijk opgenomen dat het vermelden van voorwaarden op het inschrijvingsbiljet of op een eventueel daarbij gevoegde bijlage leidt tot ongeldigheid van de inschrijving. 
    
    5.3. Met de Rijksgebouwendienst is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [eiseres], met de ¬– hiervoor onder 3.7 weergegeven – opmerking dat zij de aanbieding enkel gestand kan doen indien zij na gunning nog een nadere mogelijkheid tot overleg krijgt, een voorwaardelijke inschrijving heeft gedaan. [eiseres] heeft immers de gestanddoening van haar aanbieding afhankelijk gemaakt van de mogelijkheid tot overleg. De tekst van de opmerking kan – in tegenstelling tot [eiseres] meent – niet anders worden verstaan dan dat zij zich het recht voorbehoudt om, bij gebreke van een overleg, terug te komen op hetgeen zij in haar inschrijving heeft opgenomen. Dit leidt tot de conclusie dat [eiseres] een voorwaardelijke inschrijving heeft gedaan, wat tot gevolg heeft dat haar inschrijving als ongeldig dient te worden aangemerkt. 
    
    5.4. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de inschrijving van [eiseres] wordt geacht niet te zijn gedaan. Aangezien [eiseres] haar vorderingen heeft gebaseerd op de stelling dat zij in de eerste aanbesteding als eerste is geëindigd, heeft zij geen belang meer bij haar vorderingen. De vorderingen van [eiseres] komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    5.5. Nu de voorwaarde, waaronder vorderingen van Cofely zijn ingesteld, is vervuld, is de vraag aan de orde of deze vorderingen voor toewijzing in aanmerking komen. 
    
    5.6. De Rijksgebouwendienst en Kuijpers hebben aangevoerd dat Cofely, door niet onmiddellijk na het besluit van de Rijksgebouwendienst tot het houden van de tweede aanbesteding hiertegen te bezwaar te maken of opnieuw in te schrijven, haar recht heeft verwerkt om thans alsnog op te komen tegen de heraanbesteding. 
    
    5.7. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dat in dit geval sprake is van de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden is onvoldoende gebleken. De enkele omstandigheid dat Cofely niet onmiddellijk na de tweede aanbesteding hiertegen bezwaar heeft gemaakt en zich evenmin heeft ingeschreven op de tweede aanbesteding is in dit kader onvoldoende. Daarbij is mede van belang dat onweersproken is gebleven dat Cofely, zoals hiervoor ook onder 2.3 is overwogen, pas zeer recent op de hoogte is geraakt van het door de Rijksgebouwendienst ingenomen standpunt inhoudende dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is. Hierdoor heeft Cofely als opvolgend inschrijver op dat moment (pas) belang gekregen om zich te verzetten tegen de tweede aanbesteding. Of zij nu wel of niet heeft ingeschreven op de tweede aanbesteding is in het kader van de in dit kort geding opgeworpen vraag naar de toelaatbaarheid van het houden van de tweede aanbesteding niet relevant. Het beroep op rechtsverwerking zal daarom worden verworpen.
    
    5.8. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de Rijksgebouwendienst gerechtigd was tot het houden van de tweede aanbesteding. Vooropgesteld wordt dat het de aanbestedende dienst in zijn algemeenheid vrijstaat om een aanbesteding af te breken en de opdracht niet te gunnen. Het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel en de precontractuele goede trouw kunnen er evenwel aan in de weg staan dat in de gunningsfase – waarbij de aanbestedende dienst heeft kennisgenomen van de inschrijvingen – tot heraanbesteding wordt overgegaan. Dit kan zich voordoen indien een of meer passende aanbiedingen zijn gedaan en bij de beoogde heraanbesteding geen sprake is van een wezenlijke wijziging in de specificaties van de opdracht. 
    
    5.9. De Rijksgebouwendienst heeft aangevoerd dat er sprake is van een dergelijke wezenlijke wijziging. Daarbij heeft hij gemotiveerd betoogd dat de wijzigingen in de specificaties van de opdracht met name zien op perceel 1, de bouwkundige werken, en dat gelet op de samenhang tussen beide percelen, ook perceel 2 opnieuw is aanbesteed. Die nauwe samenhang blijkt volgens de Rijksgebouwendienst uit de gelijke doorlooptijd en werkvolgorde voor beide percelen, in welk kader een coördinatieovereenkomst is opgesteld. De Rijksgebouwendienst heeft uiteengezet dat er sprake is van enerzijds omvangrijk minderwerk, bestaande uit onder andere het gebruik van een andere houtsoort voor kozijnen en deuren, een andere vloerafwerking, een andere glassoort en een andere afwerking van binnenwanden, en anderzijds van omvangrijk meerwerk, bestaande uit met name de realisatie van een tussenverdieping, verdieping anderhalf. Het totaal aan minderwerk bedraagt volgens de Rijksgebouwendienst circa € 355.000,-- en het totaal aan meerwerk € 450.000,--. 
    
    5.10. Naar voorlopig oordeel is voldoende aannemelijk geworden dat er met de realisatie van een extra verdieping en de daaruit voortvloeiende bouwkundige wijzigingen – die op zich zelf niet worden betwist – sprake is van een wezenlijke wijziging in de specificaties van perceel 1. Tegenover de gemotiveerde onderbouwing door de Rijksgebouwendienst dat de realisatie van (onder meer) de extra verdieping ook gevolgen heeft voor de installatiewerkzaamheden, is de enkele betwisting door Cofely dat dit geen wezenlijke wijziging oplevert, onvoldoende. Anders dan Cofely heeft betoogd, betekent de omstandigheid dat in de eerste aanbesteding in het bestek een stelpost is opgenomen, nog niet dat hiermee reeds in de aanzienlijke wijzigingen was voorzien. 
     
    5.11. Nog daargelaten dat de wijzigingen voor de bouwkundige werkzaamheden tevens – zo staat niet ter discussie – wijzigingen meebrengen voor de installatiewerkzaamheden, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Cofely onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er geen sprake is van zodanige samenhang tussen beide percelen, dat de heraanbesteding van perceel 1 niet de heraanbesteding van perceel 2 dient mee te brengen. De Rijksgebouwendienst heeft immers onweersproken naar voren gebracht dat de aannemers op beide percelen op gelijke voet van start moeten gaan met de werkzaamheden. Op basis van de coördinatieovereenkomst, zoals hiervoor onder 3.5 vermeld, wordt de aannemer van perceel 1 belast met de coördinatie van het uitvoeringswerk op beide percelen. Er dient onder meer afstemming plaats te vinden met betrekking tot de werktekeningen, de bouwactiviteiten, de bouwvolgorde en de door partijen te leveren productie. Op grond van het voorgaande is er sprake van een zodanige samenhang tussen de percelen, dat niet aannemelijk is dat de afgestemde bouw van de beide percelen te realiseren is op basis van verschillende opdrachten. 
    
    5.12. Er is concluderend niet gebleken van de ontoelaatbaarheid van de heraanbesteding. Hetgeen door de Rijksgebouwendienst is aangevoerd met betrekking tot de hoogte van het totaal van de laagste inschrijvingen ten opzichte van het beschikbare budget behoeft daarmee geen behandeling meer. 
    
    5.13. Het voorgaande leidt tot de slotsom de vorderingen van Cofely eveneens zullen worden afgewezen. 
    
    5.14. Voor de vorderingen van Kuijpers betekent dit dat het resultaat van de door de Rijksgebouwendienst gevoerde tweede aanbestedingsprocedure in stand blijft. Gesteld noch te verwachten is dat de Rijksgebouwendienst zal afwijken van zijn eerdere voornemen tot gunning aan Kuijpers. Een gebod tot gunning aan Kuijpers kan daarom achterwege blijven. Dit brengt mee dat de vorderingen van Kuijpers jegens de Rijksgebouwendienst wegens gebrek aan belang zullen worden afgewezen. 
    
    5.15. [eiseres] en Cofely zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, ieder voor de helft worden veroordeeld in de proceskosten van de Rijksgebouwendienst en Kuijpers. Voor een verdergaande kostenveroordeling is geen plaats omdat niet aannemelijk is geworden dat de Rijksgebouwendienst en Kuijpers als gevolg van de tussenkomst van Cofely (noemenswaardig) méér kosten hebben moeten maken. Kuijpers zal in het geding tussen haar en de Rijksgebouwendienst, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Rijksgebouwendienst. Deze kosten worden evenwel begroot op nihil.
    
    6. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen van [eiseres] af;
    
    - wijst de vorderingen van Cofely af;
    
    - wijst de vorderingen van Kuijpers jegens de Rijksgebouwendienst af;
    
    - veroordeelt [eiseres] en Cofely om binnen veertien dagen na heden ieder de helft van de kosten van dit geding tegen de Rijksgebouwendienst aan hem te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Rijksgebouwendienst begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
    
    - veroordeelt [eiseres] en Cofely om binnen veertien dagen na heden ieder de helft van de kosten van dit geding tegen Kuijpers aan haar te betalen, tot dusverre aan de zijde van Kuijpers begroot op € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, alsmede € 131,-- aan nakosten zonder betekening van dit vonnis of € 199,-- aan nakosten met betekening van dit vonnis;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling jegens Kuijpers uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - bepaalt dat [eiseres] en Cofely bij gebreke van tijdige betaling van hun deel van voornoemde proceskostenveroordelingen jegens de Rijksgebouwendienst en Kuijpers de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd zijn, berekend vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt Kuijpers in de kosten van dit geding tegen de Rijksgebouwendienst, tot dusverre begroot op nihil.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2009. 
    
    cb