ECLI:NL:RBROT:2010:BN9643, Rechtbank Rotterdam, 01-09-2010, 319440 / HA ZA 08-2890
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana. Lening of schenking.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 319440 / HA ZA 08-2890
    
    Vonnis van 1 september 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [de curator] in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1], gevestigd te Bleiswijk, 
      kantoorhoudende te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J. Kneppelhout,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Spijkenisse,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. L.F. Jansen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 13 november 2008, met producties; 
      -	de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met productie;
      -	het tussenvonnis van 11 februari 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
      -	de brief van mr. Jansen van 15 mei 2009, met bijlage; 
      -	de conclusie van antwoord in reconventie; 
      -	het proces-verbaal van de op 3 juni 2009 gehouden comparitie van partijen; 
      -	de conclusie van repliek in conventie tevens houdende wijziging van eis, met productie; 
      -	de conclusie van dupliek in conventie, met productie; 
      -	de akte uitlating productie van de curator
      -	de stukken betreffende de ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen.  
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) heeft in 2005 en 2006 betalingen tot een bedrag van in totaal € 84.031,72 aan of ten behoeve van [gedaagde] verricht. Het betreft betalingen van € 65.000,-- op 10 januari 2005, € 3.000,-- op 21 januari 2005, 
      € 3.631,68 op 9 februari 2000 en € 5.000,-- op 17 mei 2006 aan [gedaagde], alsmede een betaling van € 7.400,04 op 10 januari 2005 aan een schuldeiser van [gedaagde]. 
    
    
    2.2.	[bedrijf 1] is bij vonnis van 6 februari 2007 in staat van faillissement verklaard. Enig bestuurder van [bedrijf 1] is [persoon 1]. 
    
    2.3.	De curator heeft op 31 oktober 2008 ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag op roerende zaken alsmede conservatoir derdenbeslag onder ABN AMRO Bank N.V. doen leggen. 
    
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1.	De - gewijzigde - vordering van de curator luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      1. primair: voor recht te verklaren dat de rechtshandeling(en) waarbij door [bedrijf 1] een bedrag van in totaal € 84.032,-- aan [gedaagde] is verstrekt, ongeacht of het een schenking of een lening betreft, paulianeus is/zijn op grond van artikel 42 van de faillissementswet (Fw) en voor recht te verklaren dat de curator deze rechtshandeling(en) op 7 juli 2008 rechtsgeldig heeft vernietigd;
      2. subsidiair: voor het geval de buitengerechtelijke verklaring van de curator tot vernietiging van de rechtshandeling strekkende tot de schenking, althans de lening van het bedrag van    € 84.032,--, door [bedrijf 1] aan [gedaagde] in rechte geen stand zou houden, de rechtshandeling(en) strekkende tot de betaling van de geldbedragen van in totaal € 84.032,- door [bedrijf 1] aan [gedaagde], te vernietigen;
      3. meer subsidiair: voor het geval de betaling van de geldbedragen door [bedrijf 1] aan [gedaagde] door de rechtbank als lening aangemerkt zou worden en door de rechtbank niet als paulianeus aangemerkt zou worden, te verklaren voor recht dat de door [bedrijf 1] aan [gedaagde] verstrekte lening ten bedrage van in totaal € 84.032,-- door de curator direct opeisbaar is;
      4. primair, subsidiair en meer subsidiair: [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 84.032,--, te vermeerderen met
      -	de wettelijke rente over het bedrag van € 79.032,-- vanaf 31 december 2005, althans vanaf 14 juli 2008, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening en;
      -	de wettelijke rente over het bedrag van € 5.000,-- vanaf 30 juni 2006, althans vanaf 
      14 juli 2008, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
      5. [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.788,--, alsmede de rente over de buitengerechtelijke kosten vanaf 10 dagen na datum vonnis, althans de betekening daarvan;
      6. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, met inbegrip van de beslagkosten en de nakosten, alsmede de rente over de kosten van de procedure, de beslagkosten en de nakosten vanaf 10 dagen na datum vonnis, althans de betekening daarvan.
      De curator heeft aan haar vorderingen - samengevat - de volgende stellingen ten grondslag gelegd. 
    
    
    3.2.	De betalingen aan [gedaagde] zijn gegrond op een paulianeuze rechtshandeling. Primair is sprake van een schenking aan [gedaagde]. Subsidiair is sprake van een lening. Uit de administratie van [bedrijf 1] is een rekening-courantverhouding ten laste van [gedaagde] gebleken die per 30 juni 2006 een bedrag van € 84.032,-- beliep. De rekening-courantverhouding en de daaraan ten grondslag liggende betalingen zijn met de omschrijving “Lening u/g [gedaagde]” geboekt. [persoon 1] heeft echter aan de (toenmalige) curator verklaard dat het bedrag van € 84.032,-- een schenking aan [gedaagde] betreft ten behoeve van haar zonnestudio, die net zo goed privé had kunnen worden geboekt. 
    
    3.3.	De schenking, althans lening is onverplicht verricht. Er is niet gebleken van een wettelijke of contractuele plicht daartoe. 
    
    3.4.	Door de schenking, althans lening zijn de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [bedrijf 1] benadeeld, nu het bedrag niet kan worden aangewend voor (gedeeltelijke) voldoening van hun vorderingen. 
    
    
      3.5.	[bedrijf 1] wist, althans behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de schenking, althans lening zou zijn. Deze heeft plaatsgevonden in een periode dat [bedrijf 1] in zwaar weer verkeerde. [bedrijf 1] heeft verliezen (voor belasting) geleden van € 495.882,-- in 2004, 
      € 728.151,-- in 2005 en € 678.250,-- in 2006. [persoon 1] was als enig bestuurder ten tijde van de schenking, althans lening volledig op de hoogte van deze slechte financiële situatie. Voorts is met de schenking, althans lening in strijd met de doelomschrijving van [bedrijf 1] en niet in het belang van de vennootschap gehandeld. 
    
    
    3.6.	[gedaagde] wist, althans behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de schenking, althans lening. Zij was de partner van [persoon 1]. In dat geval is artikel 43 Fw van toepassing. In elk geval is sprake van een vriendschap. [gedaagde]  is in het bedrijf werkzaam geweest. Zij wist of behoorde te weten van de financiële situatie van [bedrijf 1]. Voorts wist of behoorde zij te weten dat de schenking of niet-zakelijke lening - er is geen rente of aflossing overeengekomen - niet tot de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf 1] behoorde en daardoor niet in het belang van de schuldeisers was. 
    
    3.7.	Bij brief van 3 april 2007 heeft de (toenmalige) curator [gedaagde] om terugbetaling van het bedrag van € 84.032,-- verzocht. Bij brief van 7 juli 2008 heeft de curator de rechtshandeling bestaande uit de schenking, althans lening buitengerechtelijk vernietigd. 
    
    3.8.	Alleen in het geval de rechtbank oordeelt dat curator geen beroep op faillissementspauliana toekomt, eist zij alsdan het bedrag van de lening op. [gedaagde] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard niet tot betaling van het door de curator gevorderde over te zullen gaan, zodat een ingebrekestelling op grond van artikel 6:83 sub c BW achterwege kan blijven en de lening direct opeisbaar is. 
    
    3.9.	[gedaagde] is wettelijke handelsrente verschuldigd over het bedrag van € 79.032,-- vanaf (in elk geval) 31 december 2005. Over het bedrag van  € 5.000,-- is wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf 30 juni 2006.
    
    3.10.	De curator heeft kosten moeten maken ter verkrijging van voldoening buiten rechte, die worden begroot op € 1.788,--. 
    
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      4.1.	Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de curator in de kosten van het geding. 
      [gedaagde] heeft aan het verweer - samengevat - de volgende stellingen ten grondslag gelegd. 
    
    
    4.2.	Er is geen sprake van een onverplichte schenking of lening aan [gedaagde]. De betalingen zijn gedaan ten behoeve van het terugbetalen van een door [gedaagde] in 2001 aan [bedrijf 1] verstrekte lening van fl. 200.000,--. De lening was op 1 januari 2004 opeisbaar. De betalingen zijn onjuist in de boekhouding van [bedrijf 1] verwerkt. 
    
    4.3.	[gedaagde] was niet op de hoogte van en had geen inzicht in de financiële situatie van [bedrijf 1]. Zij is niet de (voormalig) levenspartner van [persoon 1]. 
    
    4.4.	[gedaagde] heeft de brieven van de curator van 3 april 2007 en 7 juli 2008 niet ontvangen. 
    
    
    
      5.	De vordering in reconventie
      5.1.	De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1. te verklaren voor recht dat de curator zowel in haar hoedanigheid als in persoon jegens [gedaagde] aansprakelijk is voor de door het beslag veroorzaakte schade nader op te maken bij staat; 
      2. op te heffen de gelegde conservatoire beslagen onder ABN AMRO Bank N.V. en op de  roerende zaken;
      3. de curator te veroordelen in de kosten van de procedure. 
      [gedaagde] heeft, naast hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd, aan de vordering 
      - samengevat - de volgende stellingen ten grondslag gelegd. 
    
    
    5.2.	De beslagen zijn rauwelijks, onnodig en onrechtmatig gelegd. Er is zonder hoor en wederhoor toe te passen in een zwakke zaak een zwaar middel ingezet. De deurwaarder heeft beslag gelegd op roerende zaken in de zonnestudio van [gedaagde] terwijl daar klanten aanwezig waren. Hij verkondigde luid dat het afgelopen was met [gedaagde] en dat hij haar zaak ging verkopen. In de maanden na de beslaglegging is de klandizie van de studio sterk teruggelopen. In de klantenkring ging het gerucht dat [gedaagde] failliet was of haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Daardoor werden minder vooruitbetaalde strippenkaarten verkocht. Voorts heeft de beslaglegging [gedaagde] veel stress bezorgd. De curator is aansprakelijk voor het gedrag van haar hulppersoon, de deurwaarder. 
    
    
    
      6.	Het verweer in reconventie
      6.1.	Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [gedaagde] in de kosten van het geding. 
      De curator heeft aan haar verweer, naast hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd, 
      - samengevat - de volgende stellingen ten grondslag gelegd. 
    
    
    6.2.	De curator heeft een gerechtvaardigd belang bij beslaglegging ter securering van haar vordering. 
    
    6.3.	Er is niet rauwelijks beslag gelegd is geen sprake. De curator heeft op 3 april 2007 en 7 juli 2008 sommatiebrieven verstuurd. Omdat de curator niet bekend was met het woonadres van [gedaagde] zijn de brieven conform het bepaalde in artikel 1:14 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verzonden naar het correspondentieadres van haar eenmanszaak dat in het Handelsregister is vermeld. 
    
    6.4.	De gestelde uitlatingen van de deurwaarder worden betwist. De curator heeft geen invloed op de wijze waarop de deurwaarder de opdracht tot beslaglegging uitvoert. [gedaagde] heeft geen schade geleden als gevolg van het beslag. 
    
    
    
      7.	De beoordeling
      in conventie
      7.1.	De curator beroept zich primair op artikel 42 Fw. De curator kan op grond van dat artikel ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen, dan wel die vernietiging in rechte vorderen. Voor zover sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, kan deze slechts worden vernietigd indien ook degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
    
    
    7.2.	De curator stelt in dat de betalingen voortvloeien uit een onverplichte rechtshandeling, primair in de vorm van een schenking en subsidiair in de vorm van een lening. [gedaagde] betwist dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de vorm van een schenking of lening aan haar. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [bedrijf 1] de betalingen aan haar heeft verricht ter voldoening van een opeisbare schuld. Zij stelt dat zij in 2001 een bedrag van fl. 200.000,-- aan [bedrijf 1] heeft geleend, welk bedrag op 1 januari 2004 diende te worden terugbetaald. Zij heeft ter onderbouwing van die stelling een afschrift van een schriftelijke overeenkomst van 20 november 2001 overgelegd, die is ondertekend door [persoon 1] en haarzelf, alsmede een schriftelijke verklaring van [persoon 1] in het geding gebracht. De curator heeft aangevoerd dat bedoelde overeenkomst, zo deze al gesloten zou zijn, een overeenkomst tussen [gedaagde] en [persoon 1] betreft. De rechtbank is evenwel van oordeel dat niet gezegd kan worden dat [gedaagde] haar stelling dat zij geld heeft geleend aan [bedrijf 1] en dat dit is terugbetaald, onvoldoende heeft onderbouwd, reeds omdat op de overeenkomst boven de naam van [persoon 1] “[bedrijf 1]” is vermeld en [persoon 1] heeft verklaard dat de overeenkomst met [bedrijf 1] is gesloten. [gedaagde] heeft de stelling van de curator dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de vorm van een schenking of een lening dan ook voldoende gemotiveerd betwist. 
    
    7.3.	Gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde], staat de stelling van de curator dat de betalingen het gevolg zijn van een schenking dan wel een lening, niet vast. De bewijslast van die stelling rust op de curator, die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan. De door de curator tot op heden overgelegde bewijsmiddelen, te weten een afschrift van een gespreksverslag met [persoon 1], waarin is opgenomen dat [persoon 1] heeft gezegd dat sprake is van een schenking, alsmede afschriften uit de administratie van [bedrijf 1] waarin de betalingen als “Lening u/g [gedaagde]” zijn geboekt, zijn - mede gelet op hun onderlinge tegenstrijdigheid - onvoldoende om dat bewijs reeds geleverd te achten. Met betrekking tot de primaire stelling dat sprake is van een schenking en de subsidiaire stelling dat sprake is van een lening zal de rechtbank, hoewel deze stellingen elkaar uitsluiten, om proceseconomische redenen bij dit vonnis aan de curator afzonderlijke bewijsopdrachten verstrekken. Het standpunt van [gedaagde] dat de betalingen zijn verricht teneinde een opeisbare lening door haar aan [bedrijf 1] terug te betalen, kan in het kader van door [gedaagde] te leveren tegenbewijs aan de orde komen. 
    
    7.4.	[gedaagde] heeft niet betwist dat, voor zover wel sprake zou zijn van een schenking of lening aan haar door [bedrijf 1], deze als onverplicht is aan te merken. Indien komt vast te staan dat sprake is van een lening of schenking zoals door de curator gesteld, staat derhalve tevens vast dat die rechtshandeling onverplicht is verricht. 
    
    7.5.	Voor zover de curator slaagt in het bewijs ter zake één van de hierboven bedoelde bewijsopdrachten, geldt het volgende. Voor vernietiging van de lening of schenking op grond van artikel 42 lid 1 Fw is vereist dat [bedrijf 1] wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Ten aanzien van zowel de schenking als de lening heeft de curator gemotiveerd gesteld dat als gevolg hiervan de schuldeisers zijn benadeeld. [gedaagde] heeft dit niet betwist en ook de rechtbank is van oordeel dat indien sprake is van schenking of van een niet-zakelijke lening - zonder afspraken ter zake rente en aflossing - die niet is terugbetaald, de schuldeisers in het faillissement van [bedrijf 1] zijn benadeeld. De curator heeft voorts gemotiveerd gesteld dat [bedrijf 1] wetenschap had van die benadeling. [gedaagde] heeft die stelling evenmin betwist, zodat deze vaststaat. 
    
    7.6.	Uitsluitend indien sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, is voor vernietiging ook wetenschap van benadeling aan de zijde van [gedaagde] vereist. Of een overeenkomst is aangegaan onder bezwarende titel of om niet hangt af van de vraag of de prestatie van de één al dan niet rechtens verband houdt met een prestatie van de wederpartij, mits deze prestatie niet uitsluitend bestaat in de teruggave van het ontvangen goed (zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ 84 en 85). Zowel ten aanzien van een schenking als ten aanzien van de onderhavige lening is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een rechtshandeling om niet. Met betrekking tot een lening geldt dat deze als rechtshandeling om niet is aan te merken, tenzij een tegenprestatie, anders dan teruggave van het geleende, zoals betaling van rente is overeengekomen. De curator heeft onbetwist gesteld dat ter zake de lening door [bedrijf 1] aan [gedaagde] geen betaling van rente is overeengekomen. Voorts is gesteld noch gebleken dat een andere tegenprestatie is overeengekomen. In het midden kan derhalve blijven of [gedaagde] wetenschap van benadeling van de schuldeisers had of behoorde te hebben. 
    
    7.7.	Uit het voorgaande volgt dat, indien de curator slaagt in het bewijs van haar stelling dat sprake is van een schenking, dan wel een lening door [bedrijf 1] aan [gedaagde], voldaan is aan de vereisten voor vernietiging op grond van artikel 42 lid 1 Fw. De curator stelt primair dat zij de rechtshandeling bij brief van 8 juli 2008 buitengerechtelijk heeft vernietigd en vordert ter zake een verklaring voor recht. Subsidiair vordert zij vernietiging door de rechtbank. Daarnaast vordert zij terugbetaling van de uit hoofde van de vernietigde rechtshandeling betaalde bedragen. [gedaagde] betwist dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring werking heeft gehad, omdat deze haar niet heeft bereikt. De curator heeft niet weersproken dat de verklaring [gedaagde] niet heeft bereikt, maar stelt - samengevat - dat dit voor rekening van [gedaagde] dient te komen.  Gelet op de terugwerkende kracht die aan vernietiging toekomt, is voor de geldvordering van de curator niet van belang op welk moment vernietiging plaatsvindt. Voorts geldt dat gesteld noch gebleken is dat de curator, indien de geldvordering wordt toegewezen, (zelfstandig) belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht dat de rechtshandeling buitengerechtelijk is vernietigd. Derhalve kan in het midden blijven of de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring werking heeft gehad en zal, indien de curator slaagt in het bewijs dat sprake is van een schenking, dan wel dat sprake is van een lening, de gevorderde vernietiging door de rechtbank worden toegewezen. 
    
    7.8.	Nadat een rechtshandeling is vernietigd op grond van artikel 42 Fw, moet overeenkomstig artikel 51 lid 1 Fw hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is, door hen jegens wie de vernietiging werkt, aan de curator worden teruggegeven met inachtneming van afdeling 2 van titel 4 van Boek 6 BW. Wanneer de vordering tot vernietiging op grond van artikel 42 Fw wordt toegewezen, dient [gedaagde] derhalve overeenkomstig artikel 6:203 lid 1 en 2 BW het door haar ontvangen bedrag van € 84.031,72 aan de curator terug te betalen. Voor zover de curator slaagt in het bewijs dat sprake is van een schenking dan wel dat sprake is van een lening, komt de geldvordering tot genoemd bedrag dan ook voor toewijzing in aanmerking. 
    
    7.9.	Voor zover de curator niet slaagt in het bewijs dat sprake is van een schenking of van een lening door [bedrijf 1] aan [gedaagde], zullen de vordering tot vernietiging van de rechtshandeling en de daarop gebaseerde geldvordering worden afgewezen. De meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat de lening opeisbaar is en de op terugbetaling van die lening gegronde geldvordering zullen, indien de curator niet slaagt in het bewijs dat sprake is van een lening, eveneens worden afgewezen. 
    
    7.10.	In afwachting van de bewijslevering, wordt iedere verdere beslissing in conventie aangehouden. 
     
    
    
      in reconventie
      7.11.	Nu de rechtmatigheid van het beslag mede afhankelijk is van de deugdelijkheid van de vordering in conventie, wordt, in afwachting van de bewijslevering in conventie, iedere beslissing in reconventie aangehouden. 
    
    
    
    
      8.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      draagt de curator op te bewijzen dat de betalingen voortvloeien uit een schenking door [bedrijf 1] aan [gedaagde];  
    
    
    draagt de curator op te bewijzen dat de betalingen voortvloeien uit een lening door [bedrijf 1] aan [gedaagde];
    
    bepaalt dat indien de curator bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. M.J.J. Visser;
    
    bepaalt dat de advocaat van de curator binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in de maanden oktober, november en december 2010 en dat de advocaat van [gedaagde] binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan; 
    
    
      in reconventie
      houdt iedere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 
      1 september 2010.?
      1884/1624