ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5167, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-09-2005, C0401029
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tycho is de besloten vennootschap van [broer 1], die samen met zijn broers [broer 2] en [broer 3] aandeelhouder en (mede-)directeur was van [appellante]. Ieder van de drie broers had via zijn eigen persoonlijke besloten vennootschap een managementovereenkomst gesloten met [appellante]. [appellante] is een damesconfectiebedrijf dat haar productie voornamelijk in het buitenland onderbrengt en de overige bedrijfsfuncties vanuit Nederland coördineert. 
        Het bedrijf werd oorspronkelijk geleid door de drie broers, waarbij [broer 2] zich bezighield met algemene zaken, styling/productie en management, [broer 3] met de financiën en automatisering, en [broer 1] met de verkoop. In de loop van 1999 was de verhouding tussen de broers zodanig verslechterd dat is overeengekomen dat [broer 1] het bedrijf zou verlaten. 
        Naar aanleiding van onderhandelingen tussen partijen is op 8 juli 1999 een tweetal overeenkomsten opgesteld en door partijen ondertekend, één betreffende de beëindiging van de managementovereenkomst op basis waarvan [broer 1] als directeur voor [appellant] werkzaam was, en een overeenkomst tot overdracht van de aandelen welke [broer 1], via zijn vennootschap Tycho, hield in [appellant] (prod. 7 en 6 bij concl. van repl. in conv.). Daarnaast werd een aanvullende overeenkomst opgesteld en ondertekend, waarin is overeengekomen dat, indien in enig jaar het winstaandeel van [broer 1] en/of Tycho minder bedraagt dan fl. 125.000,-, dit verschil achteraf alsnog zal worden uitgekeerd.

typ. FR
      rolnr. C0401029/MA 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 6 september 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [gemeente 1],  
      appellante bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2004,
      procureur: mr. M.J.C. Zuurbier, 
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TYCHO B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank te Maastricht gewezen vonnissen van 12 december 2002 en 31 maart 2004 tussen appellante - verder aan te duiden als [appellante] - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, en geïntimeerde - verder aan te duiden als Tycho - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 58887/HA ZA 00-813)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven, tevens houdende akte tot vermeerdering van eis in reconventie, heeft [appellante] onder overlegging van producties tien grieven aangevoerd en, verwijzend naar de dagvaarding in hoger beroep, geconcludeerd dat het hof de vonnissen van de rechtbank te Maastricht zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
      in conventie:
      Tycho in haar vorderingen, zoals toegewezen in conventie, alsnog niet ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen;
      in reconventie:
      primair:
      1) de rechtshandelingen, leidend tot de beëindigingsovereenkomst, en de beëindigingsovereenkomst tussen [appellante] en Tycho zal vernietigen wegens bedrog c.q. die beëindigingsovereenkomst zal vernietigen wegens dwaling;
      2) Tycho zal veroordelen om aan [appellante] te betalen de door [appellante] aan Tycho betaalde termijnen terzake van die beëindigingsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente over die betalingen vanaf 1 februari 2002, althans vanaf de dag waarop de later verschenen en nog te verschijnen termijnen zijn betaald, zulks tot aan de dag der algehele voldoening;
      3) Tycho zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van vergoeding van schade en betaling van boetes, ontstaan door de schending van artikel 8 van de overeenkomst, welke schade beloopt E. 1.399.044,-- en welke boetes belopen 
      E. 249.579,12, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der appeldagvaarding tot die der algehele voldoening;
      subsidiair:
      1) de tussen [appellante] en Tycho gesloten beëindigingsovereenkomst zal ontbinden c.q. zal wijzigen in dier voege dat de overeenkomst inhoudt dat [appellante] aan Tycho vanaf 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 gehouden is te betalen een bedrag van fl. 125.000,- per jaar, zulks te voldoen in 12 gelijke maandelijkse termijnen, steeds aan het einde van een kalendermaand, althans tot de datum zoals de rechtbank (bedoeld zal zijn: het hof) in goede justitie zal vermenen te behoren;
      2) Tycho zal veroordelen om aan [appellante] te betalen de door [appellante] aan Tycho betaalde termijnen terzake van die beëindigingsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente over die betalingen vanaf 1 februari 2002, althans vanaf de dag waarop de later verschenen en nog te verschijnen termijnen zijn betaald, zulks tot aan de dag der algehele voldoening, voorzover het door [appellante] betaalde meer is dan het ingevolge het subsidiair sub 1) gestelde aan Tycho toekomende bedrag;
      3) Tycho zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van vergoeding van schade en betaling van boetes, ontstaan door schending van artikel 8 van de overeenkomst, welke schade beloopt E. 1.399.044,- en welke boetes belopen 
      E. 249.579,12, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der appeldagvaarding tot die der algehele voldoening;
      	in conventie en in reconventie:
      	Tycho zal veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties, zowel in conventie als 		in reconventie.
    
    
    Bij akte tot rectificatie heeft [appellante] vervolgens pag. 24 van haar memorie van grieven (in die akte ten onrechte memorie van antwoord genoemd) vervangen door een aan die akte gehechte tekstversie.
    
    Tycho heeft, eveneens onder overlegging van producties, bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank te Maastricht, zonodig onder verbetering van gronden, en tot afwijzing van de vorderingen van [appellante], dan wel tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in haar vorderingen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de appelprocedure.
    
    Op 31 januari 2005 heeft Tycho ter griffie van het hof gedeponeerd de Ondernemerslijst van Euretco Fashion B.V.
    
    Partijen hebben op 2 juni 2005 de zaak doen bepleiten door hun advocaten, [appellante] door mr. L.J.M. Luchtman en Tycho door mr. R.A.L.M. van Dooren, die zich daarbij bediend hebben van in het geding gebrachte pleitnotities.
     
    Na afloop van de pleidooien hebben partijen onder overlegging van de procesdossiers het hof gevraagd arrest te wijzen.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven van [appellante].
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Geen grieven zijn aangevoerd tegen de weergave door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.5 van haar vonnis van 12 december 2002 van de te dezer zake tussen partijen vaststaande feiten en deze zijn ook door Tycho niet betwist, zodat deze door de rechtbank vastgestelde feiten ook voor het hof uitgangspunt vormen.
    
    4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.2.1 Tycho is de besloten vennootschap van [broer 1], die samen met zijn broers [broer 2] en [broer 3] aandeelhouder en (mede-)directeur was van [appellante]. Ieder van de drie broers had via zijn eigen persoonlijke besloten vennootschap een managementovereenkomst gesloten met [appellante].
    
    
      4.2.2 [appellante] is een damesconfectiebedrijf dat haar productie voornamelijk in het buitenland onderbrengt en de overige bedrijfsfuncties vanuit Nederland coördineert. Haar hoofdkantoor bevindt zich te [gemeente 1], haar verkoopkantoor te [gemeente 2].
      [appellante] richt zich op de productgroep coördinates, dat wil zeggen damesbovenkleding waarbij verschillende kledingstukken met elkaar gecombineerd kunnen worden. Het bedrijf richt zich op de modisch-klassieke kleding en beweegt zich in het midden/hoog prijssegment van de markt. 
    
    
    
      4.2.3 Het bedrijf werd oorspronkelijk geleid door de drie broers, waarbij [broer 2] zich bezighield met algemene zaken, styling/productie en management, [broer 3] met de financiën en automatisering, en [broer 1] met de verkoop.
      In de loop van 1999 was de verhouding tussen de broers zodanig verslechterd dat is overeengekomen dat [broer 1] het bedrijf zou verlaten. 
      Naar aanleiding van onderhandelingen tussen partijen is op 8 juli 1999 een tweetal overeenkomsten opgesteld en door partijen ondertekend, één betreffende de beëindiging van de managementovereenkomst op basis waarvan [broer 1] als directeur voor [appellant] werkzaam was, en een overeenkomst tot overdracht van de aandelen welke [broer 1], via zijn vennootschap Tycho, hield in [appellant] (prod. 7 en 6 bij concl. van repl. in conv.). Daarnaast werd een aanvullende overeenkomst opgesteld en ondertekend, waarin is overeengekomen dat, indien in enig jaar het winstaandeel van [broer 1] en/of Tycho minder bedraagt dan fl. 125.000,-, dit verschil achteraf alsnog zal worden uitgekeerd. In de loop van september/oktober 1999 hebben partijen de huisadvocaat van [appelante], mr. Hoyng, verzocht om voormelde handgeschreven overeenkomsten te beoordelen en om te zetten in "nette" overeenkomsten. Mr. Hoyng heeft daarop terzake van de drie genoemde overeenkomsten een door hem geformuleerde versie opgesteld, die op 22 oktober 1999 ten overstaan van notaris Loyson te [gemeente 1] door partijen is ondertekend.
    
    
    4.2.4 Evenals de rechtbank zal het hof de overeenkomst ter beëindiging van de managementovereenkomst en de hiervoor onder 4.2.3 genoemde aanvullende overeenkomst tezamen aanduiden als "de beëindigingsovereenkomst".
    
    
      4.2.5 De beëindigingsovereenkomst houdt, voorzover thans van belang en samengevat weergegeven, het volgende in:
      - de managementovereenkomst tussen [appellante] en Tycho eindigt per 1 januari 2000;
      - Tycho ontvangt in het kader van de overeengekomen beëindiging over het jaar 2000 een vergoeding van maximaal fl. 125.000,- en vanaf 1 januari 2001 tot en met het 65e levensjaar van [broer 1] een vergoeding van maximaal fl. 100.000,- per jaar, en voorts vanaf 1 januari 2000 een bedrag gelijk aan 20% van het bedrijfsresultaat voor belastingen van [appellante] en haar dochteronderneming [dochteronderneming van appellante 1] met een maximum van fl. 125.000,- per jaar, eveneens tot en met het 65e levensjaar van [broer 1]; de totale jaarlijkse vergoeding bedraagt derhalve maximaal fl. 250.000,- over 2000 en fl. 225.000,- per jaar over de jaren nadien tot en met het 65e levensjaar van [broer 1], alles exclusief BTW, en de verplichting van [appellante] tot betaling daarvan eindigt ingeval [broer 1] vóór het bereiken van zijn 65e levensjaar mocht overlijden;
      - indien in enig jaar de vergoeding voortvloeiende uit het winstaandeel van [broer 1] minder zou bedragen dan fl. 125.000,-, zal het verschil tussen dat minderbedrag en fl. 125.000,- middels een door Tycho c.q. [broer 1] te sturen declaratie met terugwerkende kracht over het jaar waarop het verschil betrekking heeft door [appellante] aan Tycho worden uitgekeerd;
      - betalingen van de jaarlijkse vergoedingen vinden plaats bij wege van voorschot door maandelijks gelijke betalingen.
    
    
    
      4.2.6 De beëindigingsovereenkomst bevat voorts een bepaling, opgenomen als artikel 8:
      "Artikel 8
      Tycho en haar directeur [broer 1] verplichten zich tot strikte geheimhouding met betrekking tot alle gegevens respectievelijk alle bijzonderheden de onderneming van [appellante] of van een met haar gelieerde onderneming speciaal [dochteronderneming van appellante] aangaande en zal zich in het algemeen onthouden van iedere handeling of gedraging welke leidt tot schade voor [appellante] of [dochteronderneming van appellante].
      Vorenstaande in aanmerking nemende staat het Tycho en/of haar directeur [broer 1] vrij om werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die werkzaam is op hetzelfde terrein als [appellante] en/of [dochteronderneming van appellante]Bij overtreding van het hiervoren genoemde verbod verbeurt Tycho en/of [broer 1] een niet voor matiging vatbare boete van f. 50.000,- per overtreding, zulks onverminderd het recht van [appellante] c.q. [dochteronderneming van appellante] om de terzake werkelijk geleden schade op Tycho en/of [broer 1] te verhalen".
    
    
    4.2.7 Op 21 oktober 1999 heeft [broer 1] een overeenkomst gesloten met [bedrijf + gemeente], ingevolge welke hij per 1 januari 2000 voor [bedrijf] als verkoopmanager zou optreden. [bedrijf], verder te noemen [bedrijf], was een directe concurrent van [appellante] die in hetzelfde marktsegment werkzaam was.
    
    
      4.2.8 Bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg van 4 juli 2000 heeft Tycho 
      - stellende dat [appellante] vele malen in gebreke was gebleven met tijdige betaling van de overeengekomen vergoedingen, dat Tycho over de jaren 1995 tot en met 1999 nog een vordering terzake van achterstallige managementfee op [appellante] had, en daarnaast nog een vordering terzake van geldlening vermeerderd met contractuele rente alsmede een vordering terzake van gemaakte advieskosten - na meerdere eiswijzigingen uiteindelijk van [appellante] gevorderd:
      1) een bedrag van fl. 20.833,33 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 - te indexeren op de basis zoals door Tycho in haar vordering omschreven;
      2) een bedrag van fl. 18.750,- per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 31 januari 2001 en voor het laatst per 30 april 2014, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 - te indexeren op de basis zoals door Tycho in haar vordering omschreven;
      3) een bedrag van fl. 121.380,-, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 22 februari 2000, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
      4) een bedrag van fl. 56.681,-, vermeerderd met de contractuele rente ad 6% per jaar hierover vanaf 31 december 1998;
      5) een bedrag van fl. 25.000,-, vermeerderd met de contractuele rente ad 18% per jaar hierover vanaf 1 januari 2000;
      6) een bedrag van fl. 46.158,40;
      een en ander met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure, waaronder beslagkosten.
    
    
    
      4.2.9 [appellante] heeft verweer gevoerd, dat zij tevens ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering in reconventie, stellende (samengevat weergegeven):
      primair
      - dat de beëindigingsovereenkomst werd gesloten omdat [broer 2] en [broer 3], ervan uitgaande dat [broer 1] nooit meer de kost zou kunnen verdienen in de textielbranche, hun broer [broer 1] niet onverzorgd wilden achterlaten en zich moreel verplicht voelden hem tot zijn 65e jaar financieel te verzorgen;
      - dat [broer 1] echter bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst (volgens [appellante] niet per 8 juli 1999 doch per 22 oktober 1999 tot stand gekomen) jegens [broer 2] en [broer 3] heeft verzwegen dat hij inmiddels een arbeidsovereenkomst voor de functie van verkoopdirecteur had gesloten met [bedrijf]; dat [appellante], zou zij daarvan geweten hebben, die beëindigingsovereenkomst niet zou hebben gesloten;
      - dat [appellante] door [broer 1] aldus is bedrogen;
      subsidiair:
      - dat, voorzover de beëindigingsovereenkomst niet ontbonden behoort te worden op grond van dwaling of bedrog, de inhoud van de overeenkomst moet worden gewijzigd omdat de aanvaarding door [broer 1] van bedoelde functie bij [bedrijf] een onvoorziene omstandigheid oplevert van dien aard dat Tycho naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de beëindigingsovereenkomst niet mag verwachten;
      meer subsidiair:
      - dat de beëindigingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk moet worden ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming van [broer 1], te weten diens handelen in strijd met art. 8 van de beëindigingsovereenkomst.
    
    
    Op die stellingen heeft [appellante], na ook harerzijds diverse wijzigingen van eis, primair gevorderd - kort gezegd - vernietiging van de beëindigingsovereenkomst en terugbetaling door Tycho van hetgeen [appellante] terzake van die overeenkomst reeds heeft betaald, subsidiair ontbinding c.q. wijziging van die overeenkomst en uiterst subsidiair veroordeling van Tycho tot schadevergoeding in dier voege dat de beëindigingsvergoeding maximaal betaald dient te worden tot en met 31 december 2004.
    
    
      4.2.10 Na een op verzoek van [appellante] gehouden voorlopig getuigenverhoor en na een reeks bewijsopdrachten aan [appellante] in conventie, zoals opgenomen in haar tussenvonnis van 12 december 2002, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 31 maart 2004 van de vorderingen van Tycho in conventie aldus toegewezen:
      1) een bedrag van E. 9.453,75 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 30 juni 2000 en voor het laatst per 31 december 2000, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag - zijnde de laatste dag van iedere maand - tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 - te indexeren op basis van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI - Werknemer Laag (1990 = 100) van het CBS:
      2) een bedrag van E. 8.508,38 per maand, vermeerderd met BTW, voor het eerst te betalen per 31 januari 2001 en voor het laatst per 30 april 2014, telkens vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldag - zijnde de laatste dag van iedere maand - tot de dag van volledige betaling, jaarlijks - voor het eerst op 1 januari 2000 (lees: 2001, hof) - te indexeren op basis van voornoemd maandprijsindexcijfer van het CBS;
      3) een bedrag van E. 18.050,92, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      en het meer of anders gevorderde afgewezen, een en ander met compensatie van kosten in conventie.
      In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten in reconventie.
    
    
    4.3 Tegen beide vonnissen is [appellante] in hoger beroep gekomen, waarbij zij als gezegd haar vorderingen heeft gewijzigd en vermeerderd zoals hiervóór onder 2 van dit arrest weergegeven.
    
    
      4.3.1 De grieven 1 tot en met 8 zijn gericht tegen het tussenvonnis van 
      12 december 2002. Grief 9 is gericht tegen het eindvonnis van de rechtbank, waarbij [appellante] in haar toelichting echter verwijst naar hetgeen zij in haar eerste grief heeft aangevoerd. Grief 10 betreft zowel het tussenvonnis als het eindvonnis.
    
    
    
      4.3.2 De grieven en de toelichting daarop bevatten geen klacht, dat het onder 3) van de einduitspraak door de rechtbank toegewezen bedrag van E. 18.050,92 met rente, zoals door de rechtbank berekend met verrekening van wederzijdse vorderingen, door [appellante] niet aan Tycho verschuldigd was, zodat ervan uitgegaan dient te worden dat dit gedeelte van de vorderingen van Tycho terecht is toegewezen.
      De veroordeling van [appellante] tot betaling aan Tycho - vermeld sub 1) en sub 2) van het eindvonnis - betreft voor het overige de oorspronkelijke vordering in conventie, en daartegen richten zich ook de grieven. Op de (niet eerder dan in hoger beroep) bij vermeerdering van eis in reconventie door [appellante] ingestelde vordering tot vergoeding van schade en verbeurde boetes zal het hof afzonderlijk ingaan.
    
    
    Het tijdstip van de totstandkoming van de (beëindigings)overeenkomst
    
    4.4. Het hof zal eerst grief 2 bespreken.
    
    
      4.4.1 Met de rechtbank is het hof van oordeel, dat de totstandkoming van een overeenkomst als de onderhavige beëindigingsovereenkomst niet afhankelijk is van een op schrift gestelde ("nette") uitwerking en ondertekening daarvan. Op 
      8 juli 1999 waren partijen het blijkens de handgeschreven overeenkomsten over alle hoofdzaken/essentialia eens, die nadien ook geen noemenswaardige veranderingen meer hebben ondergaan. De wilsovereenstemming tussen partijen was derhalve reeds op 8 juli 1999 tot stand gekomen. Mr. Hoyng bevestigt ook als getuige, dat wat hem betrof "in die handgeschreven stukken alle uitgangspunten vaststonden".
    
    
    
      4.4.2 Het feit dat daarna nog enige correspondentie en overleg heeft plaatsgevonden over ondergeschikte punten maakt dat niet anders. Zo kan daaraan niet afdoen dat mr. Hoyng mogelijk (zulks buiten [broer 1] om) aan [broer 3] heeft gesuggereerd een concurrentiebeding toe te voegen. Evenmin doen daaraan af de in plaats daarvan door mr. Hoyng voorgestelde geheimhoudingsplicht en het boetebeding, nu partijen blijkens de notitie van [broer 3] aan mr. Hoyng (prod. G1 bij mvg) reeds waren overeengekomen dat [broer 1] geen schade mocht toebrengen aan [appellante]. Uit de getuigenverklaring van mr. Hoying zelf blijkt dat deze bij het concipiëren van de nette versie van de overeenkomst reeds op de hoogte was van hetgeen partijen op dit punt overeengekomen waren. Hij verklaart immers:
      "Daarnaast had ik enkele vragen over de passage dat er geen concurrentiebeding van toepassing zou zijn, maar dat [broer 1] geen schade mocht toebrengen aan [appellante], maar dat het hem wel weer vrij stond in de textielbranche werkzaam te zijn......";
      alsmede over zijn overleg met [broer 3]:
      "........
      De door mij voorgestelde geheimhoudingsplicht vond hij wel een goed idee".
    
     
    Grief 2 faalt daarom.
    
    4.5 Blijkens haar grief 3 vindt [appellante] de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 in het tussenvonnis van de rechtbank onbegrijpelijk, evenals de gevolgtrekking die de rechtbank daaraan verbindt ten aanzien van [appellantes] beroep op bedrog, dwaling en wijziging van omstandigheden (grief 4). Het hof overweegt als volgt.
    
    4.5.1 De klacht van [appellante] in grief 3 dat de rechtbank ten onrechte van mening is, dat de vraag wanneer de beëeindigingsovereenkomst tot stand gekomen is onbeantwoord kan blijven, treft naar het oordeel van het hof doel, maar kan [appellante] niet baten, zoals uit de overwegingen hierna zal blijken.
    
    4.5.2 Het hof is, zoals uit het onder 4.4.1-4.4.2 overwogene blijkt, van oordeel dat de beëindigingsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen is op 8 juli 1999. Het beroep van [appellante] op bedrog en dwaling moet derhalve naar die datum beoordeeld worden. In die zin is die datum van belang.
    
    Het beroep op bedrog/misleiding
    
    4.6 [appellante] stelt dat zij de beëindigingsovereenkomst niet op deze wijze zou hebben gesloten als zij had geweten dat [broer 1] bij [bedrijf] in dienst zou treden als verkoopdirecteur, en dat Tycho bedrog heeft gepleegd doordat [broer 1] heeft verzwegen dat hij voornemens was te gaan werken als verkoopdirecteur in hetzelfde segment waarin [appellante] opereerde. [appellante] stelt dat het voornemen van [broer 1] blijkt uit het feit dat hij op 8 juli 1999 de klantenlijst van [appellante] kopieerde zonder dat mede te delen.
    
    4.6.1 Dat [broer 1] bij het sluiten van de overeenkomsten op 8 juli 1999 reeds enige toekomstige functie in het vooruitzicht had is ten processe echter niet gesteld noch gebleken, zodat hem en Tycho geen verwijt te maken valt daarover toen ten onrechte te hebben gezwegen of wie dan ook "op het verkeerde been te hebben gezet". Uit de getuigenverklaring van de getuige [getuige bedrijf] blijkt immers dat deze pas eind september 1999 met [broer 1] contact heeft opgenomen, en dat pas daarna tot samenwerking is besloten.
    
    Het enkele feit dat [broer 1] op 8 juli 1999 een klantenlijst van [appellante] kopieerde leidt niet tot een andere conclusie. [broer 1] heeft daarvoor de aannemelijke verklaring opgegeven dat hij dacht dat die lijst ooit nog eens te kunnen gebruiken als hij weer in de textielbranche werkzaam zou zijn. Er is geen enkele aanwijzing dat daarvoor toen al concrete plannen bestonden.
    
    4.6.2 Aan die beschuldigingen (met inbegrip van die van diefstal/verduistering van de klantenlijst) van [appellante] dient derhalve voorbijgegaan te worden. Datzelfde geldt ten aanzien van de op een exemplaar van de aanvullende overeenkomst van 8 juli 1999 bijgeschreven aantekening (volgens [appellante]: vervalsing van een document), nu reeds in eerste aanleg alsnog de juiste versie in het geding werd gebracht en de bepaling zoals deze correct luidde ongewijzigd in de "nette" versie van 22 oktober 1999 is overgenomen, doch bovendien [broer 1] ter pleidooizitting van het hof desgevraagd een plausibele verklaring heeft gegeven, welke de reden is geweest van de litigieuze aantekening (de geruststelling van zijn echtgenote).
    
    4.6.3 Gelet op het feit dat de overeenkomst reeds op 8 juli 1999 was gesloten en gelet op de vrijheid die de overeenkomst [broer 1] bood om elders in de branche een functie aan te nemen en uit te oefenen, was [broer 1]/Tycho ook niet verplicht op 22 oktober 1999 bij gelegenheid van het bezoek aan de notaris melding te maken van zijn nieuwe betrekking. 
    
    Afgezien daarvan heeft, ter pleidooizitting van het hof, [broer 1] het hof medegedeeld dat hij destijds toen hij bij de notaris - in een ijzige sfeer - zijn broers ontmoette, wel degelijk aan [broer 3] verteld heeft dat hij een baan zou krijgen, en dat [broer 3] hem daar zelfs mee feliciteerde. [broer 3] heeft daarop, desgevraagd, het hof geantwoord dat hij (weliswaar na mededeling door [broer 1] dat hem nog een psychologische test te wachten stond) inderdaad heeft gereageerd met "fijn voor je" of iets in gelijke zin.
    
    4.6.4 Van misleiding, laat staan bedrog (en de in verband met haar stellingen dienaangaande door [appellante] voorts geuite beschuldigingen van diefstal of verduistering en/of ten onrechte verzwijging) door [broer 1] is derhalve geen sprake geweest.
    
    Het beroep op dwaling
    
    
      4.7.1 Evenals de rechtbank is het hof van oordeel, en stelt het voorop, dat de beëindigingsovereenkomst [broer 1] uitdrukkelijk de mogelijkheid (en de vrijheid) biedt werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die werkzaam is op hetzelfde terrein als [appellante] en/of [dochteronderneming van appellante] "Hetzelfde terrein" wordt zelfs met name genoemd. Ook eenzelfde (soort) functie als die welke hij bij [appellante] vervulde wordt niet uitgesloten.
      Het feit dat [appellante] mogelijk meende dat [broer 1] toch nergens aan de slag zou kunnen c.q. dat [broer 1] hooguit enkele agenturen zou gaan voeren maakt dat niet anders en kon/kan in ieder geval [broer 1] niet binden. Het hof merkt hierbij op dat mr. Hoyng als getuige heeft verklaard [broer 1] op diens vragen over de eveneens in art. 8 opgenomen geheimhoudingsplicht geantwoord te hebben dat een concurrentiebeding veel verder gaat, en dat hij in die branche werkzaam mag zijn mits hij zich zou onthouden van schade toebrengen aan [appellante]
      ,zodat ook daaruit de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat een eventuele functie elders in de textielbranche voor [broer 1] niet beperkt zou zijn tot enige agenturen.
    
    
    4.7.2 Dat [appellante] zich voorts, bij maar ook reeds vóór het aangaan van de overeenkomsten, zeer wel gerealiseerd heeft dat [broer 1] slechts in de textielbranche werkzaam zou kunnen zijn, in de verkoop, blijkt, zoals ook de rechtbank reeds heeft overwogen en het hof onderschrijft, uit de getuigenverklaring van [broer 3]. De kans c.q. het risico dat [broer 1] binnen de branche, en zelfs al snel, bij een concurrerende onderneming werd aangenomen in een leidinggevende functie, dient dan ook geheel voor rekening en risico van [appellante] te blijven. Ook haar beroep op dwaling dient derhalve van de hand te worden gewezen.
    
    Het beroep op gewijzigde omstandigheden
    
    
      4.8 Ook van gewijzigde omstandigheden kan hier niet gesproken worden.
      De welbewuste keuze van [appellante] om [broer 1] de vrijheid en gelegenheid te laten - op eventuele schending van art. 8 komt het hof hierna terug - binnen de branche werkzaam (en financieel belanghebbende) te zijn, zonder aan de soort werkzaamheden of functies, al dan niet in dienst van een concurrent, enigerlei beperking op te leggen, brengt voor [appellante] mede dat zij het aanvaarden door [broer 1] van zijn functie bij [bedrijf] had te accepteren als - bepaald niet als onvoorzien aan te merken - gevolg van die door haarzelf gemaakte keuze.
    
    
    De grieven 3 en 4, alsmede grief 8 in verband met het voorgaande
    
    4.9 Daarom kunnen de grieven 3 en 4 in zoverre niet slagen, en voorzover het door [appellante] ingeroepen bedrog, dwaling, en/ of gewijzigde omstandigheden betreft, faalt naast de grieven 3 en 4 tevens grief 8.  
    
    Het beroep op tekortschieten in de nakoming van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst
    
    
      4.10 De grieven 3, 4 en 8, voorzover in het voorgaande niet ten volle besproken, de grieven 5 tot en met 7, en grief 10 betreffen voor het overige de beslissing van de rechtbank dat Tycho/[broer 1] niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [appellante] stelt zich op het standpunt dat dat wel het geval is doordat Tycho/[broer 1] art. 8 van de beëindigingsovereenkomst heeft geschonden en dat daardoor ontbinding c.q. wijziging van die overeenkomst wordt gerechtvaardigd.
      In hoger beroep heeft [appellante] bovendien gevorderd Tycho te veroordelen tot betaling van schadevergoeding en boete.
    
    
    
      4.11 Volgens [appellante] (mvg blz. 33 ad grief 3) moet het in art. 8 opgenomen verbod schade toe te brengen gezien worden als remplacant voor een concurrentiebeding, en maakt deze clausule het de facto voor [broer 1] onmogelijk om
      -  én in dezelfde branche werkzaam te zijn;
      -  én in hetzelfde marktsegment; 
      -  én bovendien in dezelfde functie.
    
    
    Dat standpunt van [appellante] is onjuist en volstrekt in strijd met hetgeen tussen partijen is overeengekomen. [appellante] heeft, naar tussen partijen vaststaat, uitdrukkelijk afgezien van opname van een concurrentiebeding in de overeenkomst, zodat zij niet thans, achteraf, kan pretenderen dat desondanks het verbod in art. 8 in feite als concurrentiebeding moet worden aangemerkt. Voorts biedt, zoals het hof reeds heeft overwogen, art. 8 [broer 1] uitdrukkelijk de vrijheid en de mogelijkheid werkzaam te zijn in een onderneming die werkzaam is op hetzelfde terrein als [appellante], en eenzelfde soort functie of werkzaamheden als die welke hij bij [appellante] vervulde, al dan niet bij een concurrent, wordt door art. 8 niet uitgesloten.
    
    
      Besproken dienen dan derhalve te worden de vragen:
      a) of Tycho/[broer 1] de haar/hem opgelegde geheimhoudingsplicht heeft geschonden;
      b) of Tycho/[broer 1] zich in het algemeen schuldig heeft gemaakt aan gedragingen die hebben geleid/leiden tot schade voor [appellante] of [dochteronderneming van appellante];
      en zo ja:
      c) hoeveel die schade bedraagt, en om hoeveel relevante overtredingen van het in art. 8 opgenomen verbod het gaat.
    
    
    4.12 ad a)
    
    
      4.12.1 De betekenis van het begrip geheimhouding in art. 8 moet, nu partijen daarover van mening verschillen, worden vastgesteld aan de hand van de tekst ervan en van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaring en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (H.R. 12 januari 2001, NJ 2001, 199).
      Het hof is met Tycho van oordeel dat de geheimhoudingsplicht redelijkerwijs aldus moet worden begrepen, dat zij uitsluitend ziet op bijzondere gegevens betreffende de onderneming. Geheimhouding van algemeen toegankelijke gegevens is immers zinloos.
      Nu de betreffende bepaling niet op 8 juli 1999 in de overeenkomst is opgenomen, maar achteraf op instigatie van mr. Hoyng wel in de tekst van de "nette" versie is opgenomen acht het hof mede van belang wat mr. Hoyng daarover met [broer 1] heeft besproken. Mr. Hoyng heeft als getuige verklaard - naast hetgeen daarover in r.o.v. 4.6.2 is vermeld - dat het hier om een standaard artikel gaat en dat het betekent dat degene die het contract beëindigt zich niet mag uitlaten over de gang van zaken, de boekhouding, specifieke klanten en dergelijke.
      Het hof neemt bij de uitleg van het begrip geheimhouding ook in aanmerking dat het Tycho en/of [broer 1] uitdrukkelijk was toegestaan in dezelfde branche als [appellante] werkzaam te zijn. Dat blijkt ook nog eens uit de notitie van [broer 3] aan mr. Hoyng (prod. G1 bij mvg), waarin uitdrukkelijk is vermeld dat [broer 1] gewoon zakelijk in dezelfde branche aan de slag kan. 
      Dat brengt logischerwijs mede dat het voor hen ([broer 1] en Tycho) geoorloofd was de algemene ervaring en kennis, opgedaan bij [appellante], in de toekomst te benutten.
    
    
    4.12.2 Uitgangspunt is derhalve dat de geheimhoudingsplicht moet betreffen (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke bedrijfsinformatie, die als deze buiten het bedrijf bekend (gemaakt) wordt, schade veroorzaakt. Het moet gaan om gegevens en bijzonderheden, die, zoals Tycho stelt, voor de concurrentie daadwerkelijk geheim zijn.
    
    4.12.3 Het hof komt daarmede toe aan de behandeling van de reeks verwijten, door [appellante] geuit, welke volgens [appellante] ieder afzonderlijk als overtreding van art. 8/schending van de geheimhoudingsplicht moeten worden aangemerkt (mvg blz. 43-44 onder 24).
    
    1) diefstal/verduistering van de klantenlijst:
    
    4.12.4 Het hof heeft hiervóór onder 4.6.1-4.6.2 reeds overwogen, dat het enkele maken en meenemen door [broer 1] op 8 juli 1999 van een uitdraai van de klantenlijst - zeker naar de situatie van dat moment - niet als diefstal, verduistering, bedrog en wat dies meer door [appellante] aan verwijten is geuit, kan worden gezien. Thans dient te worden beoordeeld of [broer 1], voorzien van die klantenlijst, voor [bedrijf] werkzaam zijnde, ten nadele van [appellante] misbruik heeft gemaakt van daarin opgenomen geheime gegevens van de aard zoals door het hof beschreven, na de aanvaarding door Tycho van bedoelde geheimhoudingsverplichting.
    
    4.12.5 In hoger beroep is na de door [appellante] overgelegde nadere verklaringen van [getuige 1], door Tycho/[broer 1] niet langer weersproken, dat de klantenlijst van [appellante] door [broer 1] niet alleen uitgedraaid en meegenomen is, doch bovendien in de eerste maanden van 2000 bij [bedrijf] ter tafel is geweest en daar ook, al dan niet voorzien van aantekeningen, is benut. Het hof beschouwt dit gebruik maken van deze lijst als een schending van de geheimhoudingsplicht: onweersproken staat immers vast, dat dit een bedrijfsspecifieke lijst van [appellante] was met gegevens, waartoe bij [appellante] slechts enkele personen toegang hadden. Aldus is hier sprake van een eigen, vertrouwelijk document van [appellante] met vertrouwelijke informatie in de zin zoals door het hof onder 4.12.1-4.12.2 overwogen, en is het hanteren door [broer 1] daarvan bij [bedrijf] een overtreding waarop de overeengekomen boete van fl. 50.000,- wordt verbeurd. Het hof ziet geen grond tot matiging van het bedrag van die - door het hof als éénmalige overtreding beschouwde - boete, en zal genoemd bedrag van fl. 50.000,-- (in Euro omgerekend E. 22.689,-) met de rente daarover toewijzen.
    
    Het beroep van Tycho op matiging van de boete verwerpt het hof. Tycho heeft terecht aangevoerd dat de bepaling dat de boete niet voor matiging vatbaar is, nietig is. Matiging is evenwel slechts toegestaan als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist, waarbij de rechter terughoudend moet zijn. Tycho heeft echter onvoldoende gesteld om matiging te rechtvaardigen. Het enkele feit dat het een geringe overtreding zou betreffen acht het hof in dit geval onvoldoende voor matiging.
    
    
      In zoverre slagen, doch slechts zeer ten dele, de grieven
      4 tot en met 8 en grief 10.
    
    
    
      4.12.6 Deze overtreding van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigt echter geen ontbinding van de overeenkomst.
      Het had op de weg van [appellante] gelegen ter onderbouwing van haar vorderingen duidelijk aan te tonen, van welke (uitsluitend aan [appellante] bekende, onder haar berustende geheime) gegevens betreffende afnemers van [appellante], [broer 1] ten nadele van [appellante] gebruik heeft gemaakt. [appellante] heeft dat niet aangetoond, en heeft met name niet aangetoond dat klanten van [appellante] door [broer 1] zijn overgehaald om voortaan in plaats van bij [appellante] hun aankopen bij [bedrijf] te doen. 
      Bovendien is niet gebleken is dat als gevolg van het gebruik van de lijst voor [appellante] schade is ontstaan.
      Het hof acht hier van aanzienlijk belang het bestaan binnen de branche van diverse lijsten (Euretco; Modint/Admolijst) waarop gegevens betreffende klanten die [appellante] (mede) als geheime gegevens aangemerkt wil zien, verkrijgbaar zijn.
      Ter pleidooizitting van het hof is desgevraagd door partijen geantwoord, dat alleen al op de Admolijst de volgende gegevens te vinden zijn:
      * welke onderneming (per welke detaillist) welke prestigieuze merken voert;
      * welke omzet deze detaillisten draaien;
      * en welke omzet per soort marktsegment;
      alsmede dat samen met de Euretco-gegevens in feite zeer uitgebreide informatie voorhanden is.
      Het hof heeft kennis genomen van de ter griffie gedeponeerde Euretco-ondernemingslijst-2001, met in totaal bijna 50 pagina's met 20 a 30 ondernemingen per pagina inclusief hun filialen.
      Al die gegevens kunnen mitsdien niet als geheim worden aangemerkt.
    
    
    Dit alles leidt het hof tot de conclusie, dat de hier vastgestelde tekortkoming van Tycho van te geringe betekenis is om ontbinding van de beëindigingsovereenkomst te rechtvaardigen.
    
    2) verdere gedragingen die door [appellante] als schending van de geheimhoudingsplicht/art. 8 worden opgevoerd:
    
    
      4.12.7 Het standpunt van [appellante] (mvg blz. 33) dat de geheimhouding "alle gegevens respectievelijk bijzonderheden van de onderneming van [appellante] omvat" kan gelet op het hiervoor onder 4.12.1-4.12.2 overwogene niet worden aanvaard.
      Uiteraard moet er in het bedrijfsleven administratie worden gevoerd, maar dat betekent niet dat er op de gekozen wijze van administreren een monopolie zou rusten. Toepassing van boekingssystemen en systemen bijv. voor het snel traceren van een klant (c.q. klantencodering, -rubricering e.d. en verfijningen daarvan) die men uit ervaring kent omdat men daarmee - zeker indien het een vakspecialist betreft - vertrouwd is, kunnen niet gezien worden als schending van bedrijfsgeheimen. [appellante] klachten vermeld in haar memorie van grieven onder 24 en genummerd 7 (verwijzend naar mvg 12 sub a), 9 (naar mvg 12 sub b) en 10 (naar mvg 12 sub c) gaan daarom niet op.
    
    
    Datzelfde geldt ten aanzien van hetgeen [appellante] aanvoert omtrent haar verkoopconcept zoals extra kortingen bij vroegtijdige boeking en extra-gunstige prijsregelingen voor vaste afnemers bij "einde-seizoens-" en uitverkoopacties (namonstering); evenmin als het tonen van modellenmappen aan afnemers en potentiële afnemers en het onderhouden van een showroom ([appellante] klachten in haar memorie van grieven onder 24 genummerd als 2 (verwijzend naar mvg 10 sub b), 4 (naar mvg 11 sub a), 5 (naar mvg 11 sub d) en 8 (naar mvg 12 sub a). 
    
    
      Dat het door haar gevoerde kledingconcept (het door [appellante] gehanteerde concept om kledingstukken te combineren: coördinates), uniek zou zijn wordt weerlegd door meerdere van haar vakgenoten, met klem van argumenten toegelicht (prod. 38 tot en met 40 bij mva), waaronder de voorzitter van de huurdersvereniging van het World Fashion Center te Amsterdam, tevens bestuurslid van de branche-organisatie Modint.
      In dit verband overweegt het hof voorts, dat ook de eventuele verbeteringsmethodiek (mvg 12 sub d) naar zijn oordeel niet te beschouwen valt als iets waarop een alleenrecht of monopolie voor [appellante] zou berusten, maar als een in betere kledingzaken geboden service aan de klant. 
    
    
    Wat het logo (mvg 10 sub c) en [appellante] betoog betreffende het onderhouden van een showroom betreft verwijst het hof voorts naar de overwegingen van de rechtbank onder 3.9 van haar tussenvonnis: de rechtbank heeft haar oordeel daaromtrent gegeven op goede gronden, die het hof overneemt.
    
    Ten aanzien van het verwijt dat Tycho/[broer 1] gebruik gemaakt zouden hebben van namen van ex-agenten van [appellante] ([appellante] verwijst daarbij in haar memorie van grieven sub 24 onder 3, dat verwijst naar memorie van grieven 10 sub e, en dat weer naar producties 45 en 46) kan het hof [appellante] niet volgen: niet valt na te gaan via die verwijzingen, wat ex-agenten en eventuele buitenlandse afnemers van [appellante] - die ook niet genoemd worden - van doen zouden hebben met de keuze van een nieuwe naam voor een collectie en de introductie van een brochure met die collectie (waarover de producties 46 en 46 spreken), daargelaten dat niet valt in te zien dat het bij benadering van (ex-)agenten om geheime gegevens zou gaan.
    
    4.12.8 Dit alles in onderling verband genomen, acht het hof niet aangetoond en ook niet aannemelijk gemaakt, dat Tycho/ [broer 1] - afgezien van de hiervoor door het hof als (eenmalige) schending aangemerkt gebruik van [broer 1] van de klantenlijst binnen [bedrijf] - de geheimhoudingsplicht zou hebben geschonden. 
    
    4.13 ad b)
    
    4.13.1 Wat betreft de overige door [appellante] aan Tycho/[broer 1] verweten, volgens haar ontoelaatbare, handelingen die zij aanvoert ter ondersteuning van haar stellingen dat Tycho/[broer 1] in strijd zouden hebben behandeld met de in art. 8 opgenomen verplichting zich te onthouden van handelingen/gedragingen die [appellante] schade bezorgen, overweegt het hof als volgt.
    
    
      4.13.2 [appellante] heeft onder meer aangevoerd (mvg blz. 31 midden) dat de rechtbank "ten onrechte het onderhandelingsproces vanaf 8 juli 1999 negeert", en gaat er daarbij van uit dat de beëindigingsovereenkomst pas op 
      22 oktober 1999 tot stand gekomen is.
    
    
    
      Daargelaten dat, zoals het hof heeft overwogen, dat laatste standpunt van [appellante] onjuist is laat [appellante] na te preciseren en aan te tonen wat zich tussen 8 juli 1999 en 22 oktober 1999 heeft afgespeeld ten detrimente van [appellante]. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervóór onder 4.12.7 heeft overwogen ten aanzien van het beweerdelijk door [bedrijf]/ [broer 1] volledig copiëren van het concept van [appellante]. Op diezelfde door het hof aldaar vermelde gronden wijst het hof de stelling van [appellante] af, dat Tycho dan wel [broer 1] de verbodsbepaling van art. 8 geschonden hebben door hun activiteiten na het ingaan van de werking van dat artikel. Naar het oordeel van het hof was het niet ongeoorloofd, doch veeleer vanzelfsprekend dat, toen [broer 1] in dienst ging treden bij [bedrijf], hetgeen gelijk overwogen de beëindigingsovereenkomst toeliet, hij als haar nieuwe medewerker en verkoopdirecteur (die nu eenmaal [broer 1] heet, waardoor een associatie met [appellante] onvermijdelijk was) werd geïntroduceerd.
      Daarom faalt grief 5.
    
    
    Weliswaar valt niet uit te sluiten, dat [appellante] mogelijk door de indiensttreding van [broer 1] bij [bedrijf] enige schade heeft geleden, maar aangezien het aanvaarden van die functie door [broer 1] nu eenmaal toegestaan was, kan hem daarvan geen verwijt gemaakt worden. Terecht heeft Tycho gesteld, dat buiten art. 8 vallen rechtmatige handelingen, ook al mocht daaruit schade zijn ontstaan.
    
    
      4.13.3 [appellante] heeft echter overigens ook niet aannemelijk gemaakt, dat zij als gevolg van de activiteiten van [broer 1] schade heeft geleden. Met de door [appellante] in het geding gebrachte cijfers betreffende mogelijke teruggang van haar omzet in Nederland kan dat bewijs niet geleverd worden geacht (Tycho stelt daar een aantal geenszins onaannemelijke redenen tegenover), noch met het door haar overgelegde zgn. Cumuna-rapport (prod. 17 bij dupliek/ repliek). Het hof stelt vast, dat laatstgenoemd rapport, kennelijk in eenzijdige opdracht ten behoeve van [appellante] opgesteld en zonder toepassing van hoor en wederhoor, geen enkel schadecijfer noemt en dat iedere beschouwing ontbreekt over de vraag, welk effect het - uitdrukkelijk door [appellante] geëiste - vertrek van [broer 1], haar verkoopdirecteur, op [appellantes] omzet en resultaten moet hebben gehad. Dat valt ook niet te lezen in het als prod. 59 bij memorie van grieven door [appellante] overgelegd accountantsrapport van Witlox; de accountant wijst er bovendien nadrukkelijk op geen oordeel te geven over de oorzaak van het teruglopen van de orderintake.
      In elk geval is in het geheel niet gebleken dat tegenover de daling van de omzet van [appellante] een stijging stond van de omzet van [bedrijf], hetgeen voor de hand zou liggen als de omzetdaling van [appellante] het gevolg zou zijn van activiteiten van Tycho/[broer 1].
    
    
    4.14 ad c)
    
    4.14.1 Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom, dat de grieven 3 tot en met 8 en grief 10 (ook)voor het overige falen. 
    
    
      Het hof onderschrijft de conclusie van de rechtbank, dat aan [appellante] noch beroep op dwaling, bedrog dan wel gewijzigde omstandigheden toekomt, noch sprake is van een ontbinding der beëindigingsovereenkomst rechtvaardigende niet-nakoming door Tycho/[broer 1] van (art. 8 van de) beëindigingsovereenkomst.
      Die ontbinding is door de rechtbank mitsdien terecht geweigerd, en de reconventionele vorderingen zijn door de rechtbank terecht afgewezen.
      Evenwel zal het eindvonnis van de rechtbank, waarvan beroep, voorzover in reconventie gewezen moeten worden vernietigd, nu van de (pas in hoger beroep) door [appellante] bij vermeerdering van eis ingestelde aanvullende vorderingen een boetebedrag van fl. 50.000,- (E. 22.689) met de rente daarover door het hof toewijsbaar is geoordeeld.
    
    
    14.4.2. Voor het overige zullen de door [appellante] in hoger beroep aan haar vorderingen toegevoegde schadevergoedingsvordering en de boetevordering voorzover genoemd bedrag van E. 22.689,- te boven gaande worden afgewezen.
    
    De indexering
    
    4.15 De grieven 1 en 9 betreffen de - volgens [appellante] door de rechtbank ten onrechte - tevens voor het in de aanvullende overeenkomst genoemde bedrag van (telkens) fl. 125.000,- toegepaste indexering. Over indexering daarvan valt immers, aldus [appellante], in de aanvullende overeenkomst niets te vinden.
    
    
      4.15.1 Het hof verwerpt deze grieven, en onderschrijft het oordeel van de rechtbank op dit punt. Het hof stelt vast, dat de op 8 juli 1999 tot stand gekomen handgeschreven overeenkomst zowel ten aanzien van de bedragen van fl. 100.000,- als die van fl. 125.000,- de bepaling bevat:
      "Op alle genoemde bedragen is de inflatie-correctie van toepassing en alle bedragen zijn excl. BTW".
    
    
    
      4.15.2 Ook in het voorafgegane concept-Habraken, dat bij gelegenheid van het getuigenverhoor van de heer Der Kinderen ter sprake is geweest en is gevoegd bij het proces-verbaal, houdt in art. 2, na vaststelling van een totale jaarlijkse vergoeding van maximaal fl. 225.000,- (fl. 100.000,- plus fl. 125.000,-) in:
      "De vergoeding zal jaarlijks opnieuw worden geïndexeerd".
    
    
    
      En tenslotte vermeldt ook het voorstel van 3 juni 1999 (prod. 2 bij repliek in conventie) - waarmede [broer 2] en [broer 3] blijkens hun als prod. 13 bij dupliek/repliek overgelegde brief van 30 juni 1999 besloten hadden accoord te gaan - onder "Regeling inkomen Hr. Jr":
      2000 250.000,-
      2001 225.000,-
      en vervolgens 225.000,- plus inflatiecorrectie".
    
    
    Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is door alle partijen verklaard dat geen onderwerp van bespreking is geweest dat de indexering bij nader inzien alleen voor de vaste vergoeding zou gelden.
    
    4.15.3 De conclusie kan geen andere zijn dan dat van aanvang af door partijen is beoogd de indexering toe te passen over zowel de fl. 100.000,- als de fl. 125.000,- per jaar. Dat in de "nette versie" bij de splitsing van de teksten verzuimd is ook bij het bedrag van fl. 125.000,- de indexering expliciet op te nemen, ziet het hof als een slordigheid, door de opsteller over het hoofd gezien in afwijking van de bedoeling van partijen.
    
    
      4.16 Grief 10 tenslotte heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis.
      4.17 Het hof passeert het door [appellante] aan het slot van haar memorie van grieven grotendeels slechts in algemene zin gedane bewijsaanbod, nu in eerste aanleg reeds een groot aantal getuigen is gehoord, en thans in hoger beroep verder ook niet is gespecificeerd ten aanzien van welk - in het licht van de door het hof vastgestelde uitleg van art. 8 van de beëindigingsovereenkomst ter zake dienende - probandum de beoogde getuigen nog nadere opheldering zouden kunnen verschaffen.
    
    
    
      4.18 Het voorgaande leidt tot de slotsom, dat de beroepen vonnissen van de rechtbank in conventie moeten worden bekrachtigd, evenals het tussenvonnis van 12 december 2002, in reconventie gewezen, doch dat het eindvonnis van 
      31 maart 2004, voorzover in reconventie gewezen moet worden vernietigd, en dat het hof, in reconventie opnieuw recht doende, van de bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep ingestelde vordering van [appellante] een bedrag van 
      E. 22.689,- met de rente daarover zal toewijzen, onder afwijzing van al het door [appellante] in reconventie meer of anders gevorderde.
      Het hof zal daarbij [appellante] als de ook in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, evenals in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg, nu [appellante] daarin terecht in het ongelijk werd gesteld, zodat als volgt moet worden beslist.
    
        
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen, waarvan beroep, voorzover in conventie gewezen, alsmede het vonnis d.d. 12 december 2002 voorzover in reconventie gewezen;
    
    vernietigt het vonnis van 31 maart 2004, waarvan beroep, voorzover in reconventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Tycho om aan [appellante] te betalen een bedrag van E. 22.689,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juni 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    wijst de vorderingen van [appellante] voor het overige af;
    
    verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, voorzover in reconventie gevoerd, welke kosten worden begroot op E. 8.620,- voor salaris procureur;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tycho begroot op E. 5.669,- aan verschotten en E. 13.740,- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, De Klerk-Leenen en F. Vermeulen, en uitgesproken door de rolraadsheer  ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 september 2005.
    
    
    	griffier					rolraadsheer