ECLI:NL:RBSGR:2009:BK4513, Rechtbank 's-Gravenhage, 23-10-2009, 346941 - KG ZA 09-1188
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding; onrechtmatige overheidsdaad; beoordeling referenten; feitelijk opdrachtgever.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 23 oktober 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 346941 / KG ZA 09-1188 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Radiair Elektrotechniek B.V.,
      gevestigd te Lopik,
      eiseres,
      advocaat mr. R. Reumkens te IJsselstein,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden, (Ministerie van defensie),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.C. Pinto te 's-Gravenhage.
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 oktober 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1.  Eiseres exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de levering, de montage en het onderhouden van elektrotechnische installaties.
    
    1.2. De Dienst Vastgoed Defensie Directie West (DVD) is een uitvoerende dienst van gedaagde en verantwoordelijk voor nieuwbouw, het beheren en het (laten) uitvoeren van het onderhoud van de in zijn beheer zijnde gebouwen, werken en terreinen van gedaagde.
    
    
      1.3. Op 12 februari 2009 heeft gedaagde, meer in het bijzonder de DVD, een Europese openbare aanbesteding aangekondigd genaamd "het niet planbaar onderhoud (npo) in de dienstkring Den Haag". In de aankondiging staat, voor zover relevant, het volgende: 
      "(...)
      II.2.1) Totale hoeveelheid of omvang:
      De dienst omvat het verrichten van onderhoudswerkzaamheden met betrekking tot:
      - elektrotechnische werkzaamheden op een of meerdere Defensie-objecten.
      (...)
      III.2.3) Vakbekwaamheid: 
      Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan: De inschrijver moet in de laatste 3 jaren op vakkundige en regelmatige wijze hebben uitgevoerd en tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daaronder inbegrepen, 2 diensten inhoudende elektrotechnische onderhoudswerkzaamheden met een minimale aanneemsom of gefactureerd bedrag van EURO 140.000,- (excl. BTW) op jaarbasis. Deze elektrotechnische onderhoudswerkzaamheden dient u voor 1 opdrachtgever gedurende een langere periode te hebben uitgevoerd.
      U dient minimaal 2 referenties bij inschrijving in te dienen. De referenties dienen te zijn uitgevoerd in de afgelopen 3 jaren (2006, 2007, 2008). Per referentie dient u een tevredenheidsverklaring van uw opdrachtgever te kunnen overleggen.
      In deze verklaringen dient vemeld te worden: opdrachtgever, periode waarin de activiteiten zijn uitgevoerd, contactpersoon en telefoonnummer, gefactureerd bedrag op jaarbasis en plaats waar de activiteiten zijn uitgevoerd. Hiervoor dient u bijlage "OPGAVE FORMULIER REFERENTIES" zoals gevoegd bij het aanmeldingsformulier te gebruiken.
      (...)".
    
    
    1.4.  Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. 
    
    1.5.  Eiseres heeft tijdig op de aanbesteding ingeschreven. Bij de opgave van haar referenten heeft zij gebruik gemaakt van de door gedaagde verplicht gestelde bijlage "Opgaveformulier Referenties" (hierna: de bijlage). Eiseres heeft de besloten vennootschap Van Ostade Vastgoedbeheer B.V. (hierna: Van Ostade), Bouw- en Adviesburo Vermeent (hierna: Vermeent) en gedaagde als referenten opgegeven. Volgens de opgave van eiseres verricht zij voor Van Ostade vanaf 2002 tot en met heden elektrotechnische werkzaamheden voor een gefactureerd bedrag van minimaal € 150.000,-- exclusief btw op jaarbasis. Voor Vermeent verricht eiseres vanaf 2004 tot en met heden elektrotechnische werkzaamheden voor een gefactureerd bedrag van € 155.000,-- exclusief btw op jaarbasis. De werkzaamheden voor gedaagde verricht eiseres op basis van de vorige aanbesteding voor de onderhavige opdracht tot het verrichten van diensten.
    
    1.6.  Bij brief van 21 april 2009 heeft gedaagde aan eiseres meegedeeld dat de laagste prijs is geboden door Nico Vos / Eurosanitair B.V. te 's-Gravenhage. Eiseres is - naar uit het bijgevoegde proces-verbaal blijkt - tweede geworden.
    
    1.7.  Eiseres heeft tegen dit gunningsvoornemen geageerd bij brief van 23 april 2009, omdat Nico Vos / Eurosanitair B.V. in haar visie niet zou voldoen aan de gestelde eisen. Gedaagde heeft na nader onderzoek geconcludeerd dat de inschrijving Nico Vos / Eurosanitair B.V. inderdaad terzijde gelegd had moeten worden.
    
    1.8.  Bij brief van 17 augustus 2009 heeft gedaagde aan eiseres nadere informatie gevraagd omtrent de door eiseres opgegeven referenten Van Ostade en Vermeent (hierna: de referenten). Gedaagde heeft verzocht om een schriftelijk stuk zoals een opdrachtbrief of contract, waaruit blijkt welke werkzaamheden in één werk zijn opgedragen.
    
    1.9.  Eiseres heeft bij brief van 18 augustus 2009 aan gedaagde meegedeeld dat hetgeen wordt verzocht een nieuwe eis betreft, die niet in de aankondiging is opgenomen.
    
    1.10.  Bij brief van 25 augustus 2009 heeft gedaagde aan eiseres meegedeeld dat haar inschrijving terzijde gelegd is, omdat de referenten niet aan de gestelde eisen voldoen.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. Eiseres vordert, na wijziging van eis, - zakelijk weergegeven -:
      A. gedaagde te veroordelen om de aanbestedingsprocedure te schorsen totdat in deze procedure vonnis is gewezen;
      B. gedaagde te verbieden de inschrijving van eiseres terzijde te leggen;
      C. gedaagde te veroordelen het werk aan eiseres op te dragen, althans te verbieden het werk aan enig ander dan eiseres op te dragen; 
      D. althans een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht.
    
    
    
      2.2. Daartoe voert eiseres het volgende aan. 
      Gedaagde handelt onrechtmatig jegens eiseres door haar inschrijving terzijde te leggen, omdat bij de referenties niet een schriftelijk stuk of contract is overgelegd waaruit blijkt welke werkzaamheden in één werk zijn opgedragen. Dit betreft een nieuwe eis, nu die niet vooraf in de aankondiging bekend is gemaakt. 
      De opgegeven referenten voldoen aan de gestelde eisen. Eiseres ontvangt opdrachten van de twee opgegeven vastgoedbeheerders om diverse elektrotechnische onderhoudswerkzaamheden te verrichten. Bij gedaagde gaat de opdrachtverlening op vergelijkbare wijze nu DVD eveneens als beheerder de opdrachten aan eiseres verstrekt.
    
    
    2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over het antwoord op de vraag of de gestelde vakbekwaamheideis onder III.2.3 in de aankondiging voldoende duidelijk is geformuleerd. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat het woord diensten, zoals vermeld in de vakbekwaamheideis, gelijk gesteld dient te worden aan het woord opdrachten, waaruit voortvloeit dat eiseres twee opdrachten voor elektronische onderhoudswerkzaamheden met een minimale aanneemsom van € 140.000,-- op jaarbasis moet hebben uitgevoerd. Eiseres bestrijdt dit standpunt.
    
    3.2. Vooropgesteld wordt dat een 'opdracht' niet gelijk te stellen is aan een 'dienst' zoals door gedaagde is betoogd. Dit volgt onder meer uit de woordsystematiek van het Bao waarin in artikel 1 onder k wordt gesproken over diverse soorten (overheids)opdrachten, namelijk opdracht voor diensten, opdracht voor werken en opdracht voor leveringen. In de aankondiging staat dat de inschrijver moet aantonen dat hij "2 diensten inhoudende elektrotechnische onderhoudswerkzaamheden" heeft uitgevoerd. Onder II.2.1 van de aankondiging staat vermeld dat een dienst omvat het verrichten van onderhoudswerkzaamheden met betrekking tot elektrotechnische werkzaamheden. Dit, in samenhang met de woordsystematiek van het Bao, is ook voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver onvoldoende transparant dat uit opgave van de referenties moet blijken dat de verrichte werkzaamheden in één werk zijn opgedragen. In de vakbekwaamheideis onder III.2.3 had ter verduidelijking van die eis moeten staan dat "2 opdrachten voor het verrichten van diensten" aangetoond moeten worden. Dit leidt tot de slotsom dat deze eis niet blijkt uit de aankondiging en mitsdien niet kan worden verlangd van de inschrijvers. Het standpunt van gedaagde wordt daarom niet gevolgd.
    
    3.3. Vervolgens heeft gedaagde zich verweerd met de stelling dat eiseres de naderhand opgevraagde gegevens te laat heeft overgelegd. Ook dit verweer strandt. Bij brief van 17 augustus 2009 heeft gedaagde bescheiden gevraagd die aantonen dat de onderhoudswerkzaamheden in één werk zijn uitgevoerd. Uit het hiervoor onder 3.2 overwogene volgt dat eiseres zich in haar brief van 18 augustus 2009 terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij die bescheiden niet hoeft over te leggen, omdat het een nieuwe, althans een aanvullende, eis betreft. De discussie heeft zich vervolgens daarop toegespitst. Dat gedaagde die bescheiden ook wilde hebben in het kader van de inhoudelijke beoordeling van de referenten volgt niet uit de brief van 17 augustus 2009 en is pas later, voorafgaand aan de zitting, gebleken. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat die bescheiden, die in het kader van deze procedure door eiseres zijn overgelegd, bij de beoordeling meegenomen kunnen worden.
    
    3.4. Gedaagde voert voorts aan dat uit voormelde bescheiden blijkt dat de referenten van eiseres niet als opdrachtgever aangemerkt kunnen worden, omdat zij slechts als intermediair optreden tussen eiseres en de eigenaren van de desbetreffende panden. De eigenaren van de te onderhouden panden zijn in de visie van gedaagde de opdrachtgevers. 
    
    3.5. Vaststaat dat de referenten van eiseres, Van Ostade en Vermeent, geen eigenaar zijn van de panden waarvan eiseres het elektrotechnisch onderhoud verricht. Zij zijn als beheerder aangesteld door de desbetreffende eigenaren en de werkzaamheden dragen zij mitsdien op in het kader van hun beheerwerkzaamheden. Het voorgaande moge zo zijn, maar daar staat tegenover dat Van Ostade en Vermeent wel de feitelijke opdrachtgevers zijn voor eiseres. Zij beslissen aan wie de opdracht wordt gegund, of de werkzaamheden naar tevredenheid zijn uitgevoerd en of na de oplevering van de werkzaamheden de factuur wordt doorgestuurd naar de eigenaar. De eigenaar van het pand heeft in het gehele traject nagenoeg geen stem. Dat Van Ostade en Vermeent formeel geen opdrachtgevers zijn van eiseres, omdat de respectieve eigenaren van de panden dat formeel zijn, is weliswaar van belang, maar thans niet van doorslaggevend gewicht. Hierbij komt nog dat de DVD zelf ook (slechts) beheerder is van de gebouwen, werken en terreinen van gedaagde en hij in dat kader ook de opdrachten verstrekt. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat de opgegeven referenten in het kader van de huidige aanbesteding aangemerkt kunnen worden als opdrachtgever.
    
    3.6. Gedaagde heeft ten slotte aangevoerd dat uit de door eiseres verstrekte gegevens niet blijkt dat zij in de laatste drie jaren een langere periode voor één opdrachtgever heeft gewerkt en voor welke aanneemsom er werkzaamheden zijn verricht in de jaren 2006 en 2007.
    
    
      3.7. Eiseres heeft bij de vermelding van haar referenten de door gedaagde voorgeschreven bijlage gebruikt. Bij Van Ostade heeft zij met betrekking tot de periode van uitvoering vermeld dat zij vanaf 2002 tot en met heden elektrotechnische werkzaamheden verricht waarbij op jaarbasis voor een bedrag van minimaal € 150.000,-- exclusief btw is gefactureerd. Bij Vermeent heeft zij vermeld dat zij vanaf 2004 tot en met heden elektrotechnische werkzaamheden verricht en dat zij daarbij op jaarbasis heeft gefactureerd voor een bedrag van € 155.000,--. Hieruit volgt dat eiseres voldoet aan de eis dat zij de afgelopen drie jaren werkzaamheden heeft verricht voor één opdrachtgever en dat zij voor die werkzaamheden op jaarbasis meer heeft gefactureerd dan het minimale bedrag van € 140.000,--. Gedaagde heeft in de bijlage niet expliciet naar het gefactureerde bedrag per afzonderlijk jaar gevraagd. Deze eis kan hij dan ook niet achteraf van eiseres verlangen. Hij kan hooguit de door eiseres opgegeven bedragen verifiëren door het opvragen van bescheiden die de opgave van eiseres kunnen staven. Dit laatste heeft gedaagde echter nagelaten. Het bovenstaande brengt dan ook mee dat het verweer van gedaagde wordt verworpen.
      3.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat gedaagde de inschrijving van eiseres niet terzijde had mogen leggen. Nu de inschrijving van de winnaar van de aanbesteding terzijde is gelegd en eiseres tweede is geworden bij de aanbesteding dient zij de opdracht gegund te krijgen. Deze vordering is dan ook toewijsbaar. Bij de gevorderde schorsing van de aanbestedingsprocedure heeft eiseres geen belang meer, zodat die vordering zal worden afgewezen.
    
    
    3.9. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - verbiedt gedaagde de inschrijving van eiseres terzijde te leggen;
    
    - verbiedt gedaagde, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht aan een ander te gunnen dan aan eiseres;
    
    - veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.163,98, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en € 85,98 aan dagvaardingskosten;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2009. 
    
    
    nve