ECLI:NL:CBB:2023:159, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-03-2023, 21/396
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoger beroep. Wet handhaving consumentenbescherming. ACM heeft aan deze telecomaanbieder (evenals aan drie andere telecomaanbieders) bestuurlijke boetes opgelegd wegens oneerlijke handelspraktijken. ACM vond het namelijk misleidend dat op de website niet duidelijk werd gemaakt dat een korting op een abonnement voor mobiel bellen alleen gold in combinatie met een internetabonnement bij een bepaalde aanbieder (misleidende informatie). Ook vond ACM het misleidend dat op de website niet duidelijk was vermeld dat er eenmalige kosten aan een abonnement waren verbonden (misleidende omissie). De rechtbank was van oordeel dat de telecomaanbieder alle overtredingen had begaan, maar stelde de totale boete op een lager bedrag vast omdat de oorspronkelijke boete te hoog (niet evenredig) was. 
        Het hoger beroep van de telecomaanbieder is alleen gericht tegen de boete die is opgelegd voor de misleidende omissie. Volgens de telecomaanbieder was in haar interne beleid vastgelegd dat de eenmalige kosten altijd duidelijk, ondubbelzinnig en leesbaar bij iedere prijs moesten worden vermeld. Maar in dit geval was volgens de telecomaanbieder sprake geweest van een eenmalige vergissing. Volgens de telecomaanbieder had ACM geen boete mogen opleggen, of hooguit een symbolische boete. 
        Het College gaat ervan uit dat inderdaad sprake was van een incidentele fout die direct na ontdekking is hersteld. Het College is van oordeel dat ACM de op te leggen boete onvoldoende heeft afgestemd op de ernst van de overtreding, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de duur van de overtreding. Het mag geen automatisme zijn om bij overtreders met een hoge omzet steeds te kiezen voor een omzetgerelateerde boete. En ook al is het hoger beroep alleen tegen de boete voor de misleidende omissie gericht, neemt dat niet weg dat bij de beoordeling van de evenredigheid van die boete rekening moet worden gehouden met de boete die voor het geven van misleidende informatie is opgelegd. Het evenredigheidsbeginsel vergt dat bij de afstemming van de hoogte van deze boete daarmee rekening wordt gehouden. De gezamenlijke hoogte van de opgelegde boetes moet evenredig zijn. Het College acht voor de misleidende omissie een boete van € 200.000,- passend en geboden.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/396
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 28 maart 2023 op het hoger beroep van:
    Vodafone Libertel B.V., te Maastricht, (Vodafone)(gemachtigden: mr. Q.J. Tjeenk Willink en mr. I.A. Siskina),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 februari 2021, ROT 19/6567 en ROT 19/6568, in het geding tussen
    
    
    
      Vodafone
      
        en
    
    de Autoriteit Consument en Markt (ACM) 
    (gemachtigden: mr. A. El Baghdadi, mr. W.L.C. Kuks en mr. C. Vermeulen).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Vodafone heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 februari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:780).
    
    
    
      ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Vodafone heeft een aanvullend stuk ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2022. Beide partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor Vodafone is ook verschenen mr. [naam] .
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Deze zaak gaat over een bestuurlijke boete die ACM heeft opgelegd aan Vodafone als telecomaanbieder. Volgens ACM heeft Vodafone zich schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken bij het doen van aanbiedingen aan consumenten op websites. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 		In het Burgerlijk Wetboek (BW) is een regeling opgenomen om consumenten te beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken. Oneerlijke handelspraktijken zijn een vorm van onrechtmatige daad. Deze regeling vormt de implementatie van de Richtlijn 2005/29/EG over oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, die is gericht op consumentenbescherming. In de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) is geregeld dat de ACM boetes kan opleggen aan plegers van oneerlijke handelspraktijken.
      
      
        1.2.1
        In artikel 6:193b en artikel 6:193c van het BW is bepaald dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is als informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 
        
      
      
        1.2.2
        In artikel 6:193d van het BW is bepaald dat een handelspraktijk bovendien misleidend is als er sprake is van een misleidende omissie waarbij essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Dat is ook het geval als essentiële informatie verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt.
        
      
      
        1.2.3
        Volgens artikel 6:193e van het BW is bij een uitnodiging tot aankoop essentiële informatie de prijs, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend.
      
      
        1.2.4
        In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat het een handelaar niet is toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten. Artikel 2.9 van de Whc geeft de ACM de bevoegdheid een overtreder een bestuurlijke boete op te leggen wegens het plegen van een inbreuk, dat is volgens artikel 1.1 van de Whc een overtreding van een wettelijke bepaling (zoals artikel 8.8)  die schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. 
        
      
      
        1.2.5
        In artikel 2.15, eerste lid, van de Whc staat dat de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, ten hoogste € 900.000,- bedraagt of, als dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. In artikel 2.10 van de Whc staat dat de ACM bij het opleggen van een bestuurlijke boete voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc in ieder geval rekening houdt met de aard, ernst, omvang en duur van de inbreuk, met de maatregelen die de overtreder heeft getroffen om de door de consumenten geleden schade te beperken of te verhelpen en met de door de overtreder als gevolg van de inbreuk behaalde financiële voordelen of vermeden verliezen, voor zover bekend. Ook moet rekening worden gehouden met andere verzwarende of verzachtende factoren die van toepassing zijn op de specifieke overtreding.
        
      
      
        1.2.6
        Voor de ACM geldt de Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel). Deze is gewijzigd in 2016 (Stcrt. 2016, 34630).
        
      
      
        1.2.7
        ACM heeft medio 2018 “Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders” (de Uitgangspunten) aan onder meer Vodafone gestuurd. Daarin geeft ACM een interpretatie van de wettelijke regels over oneerlijke handelspraktijken. Daarin staan onder meer aanwijzingen hoe volgens ACM informatie over aanbiedingen op websites en webpagina’s moet worden gepresenteerd. Op 8 mei 2018 was tussen ACM en Vodafone over deze (concept-) Uitgangspunten gesproken. 
        
      
    
    
      1.3
      Vodafone is een telecomaanbieder. Zij biedt onder meer via haar websites telecomdiensten aan, al dan niet in combinatie met een toestel. Op diverse data in de periode van oktober 2018 tot en met maart 2019 heeft een toezichthouder van ACM delen van die websites vastgelegd.
      
      
        1.3.1
        Op 18 december 2018 en 12 maart 2019 heeft ACM vastgelegd dat Vodafone op de homepage van één van haar websites abonnementen aanbood met maandprijzen waarin een korting van € 5,- per maand was verwerkt. Die korting gold echter alleen voor consumenten die al klant waren bij Ziggo. Volgens ACM heeft Vodafone daarmee in dat tijdvak misleidende informatie gegeven, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kon nemen dat hij anders niet had genomen. Dit levert volgens ACM een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, van het BW.
        
      
      
        1.3.2
        Op 12 maart 2019 heeft ACM vastgelegd dat Vodafone op de homepage van één van haar websites een abonnement aanbood voor een maandprijs van € 54,-, zonder daarbij te vermelden dat de consument daarnaast eenmalig een bedrag van € 54,69 moest betalen. Volgens ACM heeft Vodafone daarmee op 12 maart 2019 essentiële informatie verborgen gehouden, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kon nemen dat hij anders niet had genomen. Volgens ACM is daarmee sprake van een misleidende omissie die een overtreding oplevert van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW.
        
      
    
    
      1.4
      Voor deze overtredingen heeft ACM basisboetebedragen berekend van € 2.615.734,-, respectievelijk € 1.545.661,-. Deze boetebedragen heeft ACM met 25% gematigd vanwege samenhang tussen de overtredingen. Bij het besluit van 13 september 2019 (het boetebesluit) heeft ACM voor de misleidende informatie een boete opgelegd van € 1.961.500,- en voor de misleidende omissie van € 1.159.000,-. Bij besluit van 14 oktober 2019 (het publicatiebesluit) heeft ACM besloten een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar te maken.
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      Het bezwaar dat Vodafone instelde tegen het boetebesluit en het publicatiebesluit is met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als rechtstreeks beroep behandeld.
      
    
    
      2.2
      De rechtbank verklaarde het beroep tegen het publicatiebesluit ongegrond.
      
    
    
      2.3
      Over het boetebesluit oordeelde de rechtbank dat ACM terecht de in 1.3 en 1.4 genoemde overtredingen heeft vastgesteld en dat ACM bevoegd was om daarvoor bestuurlijke boetes op te leggen. De rechtbank vond, ook al doet de korting van 25% recht aan de samenhang tussen de overtredingen, de opgelegde boetes te hoog (niet evenredig) en heeft daarom het beroep gegrond verklaard en het boetebesluit vernietigd. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen, waarbij voor eiseres Vodafone moet worden gelezen:
      
      
        “De rechtbank meent dat op beide basisboetebedragen niet een korting van 25% (…) dient te worden toegepast, maar 40%. (…) Met deze en andere zaken (…) zijn voor het eerst boetes (…) aan telecomaanbieders opgelegd aan de hand van het hogere boetemaximum en de gewijzigde Boetebeleidsregel. Bij de oplegging van deze aanzienlijk hogere boetes dan (…) die eerder voor soortgelijke gedragingen zijn opgelegd, had een meer gemotiveerde boetetoemeting voor de hand gelegen, zoals ook door het kabinet was verwacht bij het wetsvoorstel (…) (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 9). Bij de vaststelling van de overtredingen is ook de rechtbank uitgegaan van aannames omtrent de gemiddelde consument en potentiële schade, maar bij de vaststelling van hoge boetes zoals de onderhavige mag meer maatwerk worden verwacht met betrekking tot de boetehoogte afgezet tegen de ernst van de overtredingen. Zo staat het percentage van de consumenten dat via de onderzochte websites een abonnement heeft aangeschaft – en daarmee de impact van de overtreding – niet vast. Voorts heeft de ACM niet laten meewegen dat er volgens de telecomaanbieders geen klachten zijn ingediend (…). Zij heeft haar optreden zuiver gebaseerd op het niet naleven van de Uitgangspunten, maar heeft daarmee niet onderbouwd in welke omvang consumenten waren misleid. (…) Naar het oordeel van de rechtbank doen de boetebedragen die resteren na een korting van 40% in plaats van de toegepaste korting van 25% voldoende recht aan de eisen van afschrikking en evenredigheid.”
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      
        Afbakening van het geding
      
    
    
    
      3.		Vodafone heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover zij is beboet voor de misleidende informatie. In hoger beroep bestrijdt zij alleen nog de boete die ACM haar heeft opgelegd omdat de informatie op haar website op 12 maart 2019 een misleidende omissie zou bevatten.
    
    
    
      
        Standpunten van partijen
      
    
    
    
      
        De hogerberoepsgronden
      
    
    
      3.1
      Vodafone betwist niet dat de op 12 maart 2019 door ACM gedane vastlegging juist is.
      
    
    
      3.2
      Vodafone voert aan dat sprake is geweest van een eenmalige vergissing. Dat de bijkomende kosten niet meteen bij de aanbieding werden vermeld, week af van haar interne beleid: in haar website-checklist stond juist dat bij de online vermelding van een prijs altijd duidelijk, ondubbelzinnig en leesbaar de aansluitkosten en andere onvermijdbare eenmalige kosten moeten worden vermeld. De rechtbank matigde de boete weliswaar tot ruim€ 927.000,-, maar motiveert niet waarom die boete voor een eenmalige vergissing evenredig, passend en juist is. Het enige nadeel dat consumenten hebben kunnen ondervinden, bestaat uit het onnodig moeten wegklikken van de desbetreffende aanbieding. Tot echte schade heeft het incident niet kunnen leiden. De consument kon namelijk pas tot een aankoop overgaan nadat hij kennis had genomen van alle prijselementen (inclusief de eenmalige kosten). Al streeft Vodafone naar een zo foutloos mogelijke website, zij kan niet er niet voor zorgen dat er nooit een fout op staat. Als er al sprake mocht zijn van enige verwijtbaarheid, dan hebben ACM en vervolgens de rechtbank de precieze mate van verwijtbaarheid niet vastgesteld. 
      
    
    
      3.3
      Verder voert Vodafone aan dat ACM de boete heeft vastgesteld aan de hand van haar jaaromzet zonder zich daarbij af te vragen of het bedrag dat dan wordt verkregen wel evenredig is. 
      
    
    
      3.4
      
        Ook heeft ACM ten onrechte geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om voor de misleidende omissie te volstaan met een symbolische boete. In ieder geval betreft het gegeven dat aan Vodafone ook een boete is opgelegd voor het geven van misleidende informatie een relevante bijzondere omstandigheid die moet worden meegewogen in de beoordeling van de evenredigheid van de boete die voor de misleidende omissie is opgelegd.
        
          Het verweer
        
      
      
      4. ACM acht de overtredingen ernstig. Hoewel ACM de Uitgangspunten heeft opgesteld over hoe zij het verbod op oneerlijke handelspraktijken uitlegt voor de telecombranche en daarnaast heeft gewaarschuwd dat handhavend zou worden opgetreden tegen overtredingen, heeft Vodafone toch voor consumenten essentiële prijsinformatie verborgen gehouden. Dit is Vodafone te verwijten. Wel is rekening gehouden met het feit dat de overtreding maar één keer is geconstateerd, door de boete veel lager in de bandbreedte vast te stellen. Aannemelijk is dat consumenten schade hebben geleden. Vodafone heeft door de misleidende omissie het economisch gedrag van consumenten kunnen beïnvloeden. De prijs is immers een beslissende factor bij het nemen van een besluit over een overeenkomst, in dit geval het doorklikken op de aanbieding. De consumentenschade bestaat uit het verlies in vertrouwen van consumenten in de telecommarkt. De rechtbank heeft de basisboetebedragen niet met 25% maar met 40% gematigd omdat ACM de beboeting onvoldoende had gemotiveerd. ACM kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank op dit punt. De door de rechtbank opgelegde boete is niet onevenredig. Een verdere matiging van de boete of het opleggen van een symbolische boete voor de misleidende omissie zou afdoen aan de (preventieve) afschrikkende werking daarvan en zou ook niet passend zijn vanwege de ernst van de overtreding.
      
        
          
          Oordeel van het College 
          
        
        
          Is sprake van een misleidende omissie?
        
      
      
      5. Vodafone erkent dat zij op 12 maart 2019 een abonnement aanbood tegen een maandprijs zonder dat bleek dat tevens eenmalige kosten verschuldigd waren. Hoewel Vodafone niet uitdrukkelijk bestrijdt dat zij daarmee een overtreding heeft begaan, zijn de gronden die zij heeft aangevoerd zo nauw verweven met de beoordeling of sprake is van een overtreding, dat het College deze rechtsvraag wel moet beantwoorden. Volgens het College is het verschuldigd zijn van eenmalige kosten essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Daarom moet die informatie direct bij de maandprijs van het abonnement worden vermeld. Het College is van oordeel dat de presentatie van het aanbod op de website van Vodafone bij de gemiddelde consument de (verkeerde) indruk wekt dat er naast de maandprijs geen bijkomende kosten waren. Daardoor kon de consument een besluit over een transactie nemen dat hij anders niet had genomen. Nu Vodafone de essentiële informatie over de bijkomende eenmalige kosten niet direct bij de maandprijs van het abonnement heeft verstrekt, is het College van oordeel dat de rechtbank, net als ACM, deze handelspraktijk terecht heeft gekwalificeerd als een misleidende omissie ten aanzien van de prijs van het abonnement. Vodafone heeft dit ook niet betwist. Vodafone heeft dus in strijd gehandeld met artikel 6:193d en artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Daarmee heeft Vodafone artikel 8.8 van de Whc overtreden. 
      
      
        
          Was ACM bevoegd om voor de misleidende omissie een boete op te leggen?
        
      
      
      6. De overtreding van artikel 8.8 van de Whc maakt ACM bevoegd om op grond van artikel 2.9 van de Whc aan Vodafone een bestuurlijke boete op te leggen. Het College is niet gebleken van omstandigheden die maken dat ACM niet van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik mocht maken. Het College houdt hierbij rekening met het feit dat ACM gesprekken met de telecomaanbieders heeft gevoerd over de door haar opgestelde Uitgangspunten, die Uitgangspunten aan de telecomaanbieders heeft toegezonden en ook heeft gewaarschuwd dat zij, indien nodig, handhavend zou optreden. Dat betekent dat aanbieders, zoals Vodafone, er verantwoordelijk voor zijn dat informatie op een website aan de wettelijke eisen voldoet. Ook als het een eenmalige fout is, is dat verwijtbaar en geen reden om op grond van artikel 5:41 van de Awb van het opleggen van een boete af te zien. De mate van verwijtbaarheid betrekt het College bij de beoordeling van de hoogte van de boete.
      
      
        
          De hoogte van de boete
        
      
      
    
    
      7.1
      Tot 1 juli 2016 was op grond van artikel 2.15 van de Whc het strafmaximum voor oneerlijke handelspraktijken € 450.000,-. Met ingang van 1 juli 2016 is dat strafmaximum verhoogd naar € 900.000,- of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat hiervoor is gekozen, omdat het oude maximum voor marktorganisaties met een hoge omzet soms onvoldoende preventieve afschrikkende werking had. Over de evenredigheid van de op te leggen boete is in de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2014-15, 34 190, nr. 3, p. 8-11) onder meer opgemerkt:
      
      
        “(…) het wetsvoorstel beoogt door verhoging van de (…) boetemaxima de preventieve afschrikwekkende werking van het markttoezicht door de ACM te verbeteren. Vanzelfsprekend kan een verhoging van de boetemaxima er in bepaalde gevallen (…) toe leiden dat er een hogere boete wordt opgelegd (…), maar dat is niet de doelstelling van dit wetsvoorstel. Het wetsvoorstel wijzigt dan ook niets aan de wijze waarop de ACM met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel boetes oplegt. (…) Het betekent dat de nadelige gevolgen van de opgelegde boete niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot het doel van de boeteoplegging en dat de boete moet passen bij de aard (ernst en duur) van de overtreding. Dit wetsvoorstel beoogt op geen enkele wijze iets aan dit uitgangspunt te veranderen. (…) Verwacht wordt dat de ACM (…) alleen hogere boetes zal opleggen indien de boete die zij overeenkomstig de Boetebeleidsregel zou willen opleggen, niet past binnen de huidige boetemaxima.Tot zover wat dit wetsvoorstel beoogt. De maatregelen die concreet worden voorgesteld zijn de volgende. Ten eerste wordt voor alle boetes die de ACM kan opleggen het absolute boetemaximum van € 450.000 verdubbeld tot € 900.000(…) deze verhoging van het absolute boetemaximum [geldt] voor zowel lichte overtredingen als zware overtredingen. Het verschil tussen lichte en zware overtredingen komt tot uiting in de hoogte van het relatieve boetemaximum.Ten tweede wordt ACM-breed een relatief boetemaximum ingevoerd waar tot dusverre alleen nog een absoluut boetemaximum geldt en vice versa. Deze maatregel dient te bewerkstelligen dat de boetemaxima voor kleinere en grotere marktorganisaties een vergelijkbare mate van afschrikwekkendheid hebben. Zo zorgt de invoering van een relatief boetemaximum ervoor dat het geldende boetemaximum ook voor grotere marktorganisaties (die het absolute boetemaximum van € 900.000 relatief gemakkelijk zouden kunnen dragen) afschrikwekkend is.(…)Tezamen resulteren de genoemde maatregelen in het volgende systeem van wettelijke maxima: – voor lichte overtredingen: € 900.000 of – als dat hoger is – 1% van de omzet van de marktorganisatie; – voor zware overtredingen, anders dan kartelovertredingen:€ 900.000 of – als dat hoger is – 10% van de omzet van de marktorganisatie;(…)In een brief aan de Tweede Kamer van 17 december 2012 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven dat het kabinet meer eenheid wenst in de hoogte van geldboetes op het terrein van het strafrecht en het bestuursrecht en dat «ongerechtvaardigde verschillen» in de hoogte van straf- en bestuursrechtelijke boetes zo veel mogelijk moeten worden voorkomen (Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 80). Meer eenheid kan worden bereikt door voor een wettelijk te bepalen boetemaximum zoveel mogelijk aan te sluiten bij de boetecategorieën van artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). (….) In dit wetsvoorstel is om een aantal redenen een iets afwijkende keuze gemaakt. Hier liggen de volgende redenen aan ten grondslag. Voor het markttoezicht door de ACM wordt over de hele linie gekozen voor een samengesteld boetemaximum, dus voor de combinatie van een absoluut en relatief boetemaximum.”
      
      
    
    
      7.2
      Dit maakt duidelijk dat het geen automatisme mag zijn om bij overtreders met een hoge omzet steeds te kiezen voor een basisboete tussen 0,75‰ en 7,5‰ van de op basis van artikel 2.5 van de Boetebeleidsregels te bepalen jaaromzet. De op te leggen boete dient ACM immers op grond van artikel 2.10 van de Whc en zoals artikel 2.2 van die Beleidsregels ook vermeldt, af te stemmen op de ernst van de overtreding, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de duur van de overtreding. Naar het oordeel van het College dient ACM eerst deze factoren te bepalen als zij de hoogte van een op te leggen boete vaststelt. Pas als ACM tot het oordeel komt dat binnen een boetecategorie van artikel 2.15 van de Whc met het maximumbedrag geen boete kan worden opgelegd die recht doet aan de overtreding, mede gelet op de omzet en de daaruit voortvloeiende draagkracht van de te beboeten rechtspersoon, kan ACM kiezen voor een omzetgerelateerde boete. Die keuze moet ACM draagkrachtig motiveren. Langs die weg wordt voorkomen dat het boeteregime van de Whc in de uitvoeringspraktijk meer dan voor een effectieve handhaving in het markttoezicht nodig is gaat afwijken van het boeteregime van artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Uit de aangehaalde passages uit de memorie van toelichting begrijpt het College dat de wetgever voor het markttoezicht, waaronder de Whc, bewust gedeeltelijk voor een afwijkend regime heeft gekozen, maar ook niet meer dan daarvoor noodzakelijk is heeft willen afwijken van het regime van Sr. In het zevende lid van artikel 23 Sr is uitdrukkelijk bepaald dat een omzetgerelateerde boete kan worden opgelegd aan een rechtspersoon als de hoogste boetecategorie geen passende bestraffing toelaat. Daarom moet ACM ook motiveren waarom alleen een omzetgerelateerde boete passend is. Het College wijst in dit verband ook op het advies van de Raad van State van 13 juli 2015 “Analyse van enige verschillen in rechtsbescherming en rechtspositie van de justitiabele in het strafrecht en in het bestuursrecht”. In dit advies adviseert de Raad van State tot eenheid van uitgangspunten voor de bepaling van de hoogte van boetes in het strafrecht en het bestuursrecht en het wegnemen van ongerechtvaardigde verschillen tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke boeteregimes.
      
    
    
      8.1
      Tegen deze achtergrond is het College het met de rechtbank eens dat ACM meer maatwerk had moeten leveren met betrekking tot de boetehoogte, afgezet tegen de ernst van de overtredingen. De hiervoor bedoelde motivering ontbreekt namelijk. ACM heeft onmiddellijk naar de omzetgerelateerde boete gegrepen op grond van de omzet van Vodafone. ACM heeft de overtreding slechts eenmalig (op één dag) geconstateerd. Deze constatering kan goed kan passen bij de (vanaf de aanvang consequent volgehouden) verklaring van Vodafone dat één van haar medewerkers bij vergissing en in strijd met haar interne instructies naliet de eenmalige kosten te vermelden, welke vergissing direct na de ontdekking ongedaan is gemaakt. ACM heeft naar die bewering geen onderzoek willen doen. Het College gaat er daarom vanuit dat de overtreding niet langer dan één dag heeft geduurd en dat, zoals Vodafone aanvoert, sprake was van een incidentele fout die direct na ontdekking is hersteld. De door ACM gestelde gevolgen van de omissie, namelijk schade bij consumenten en verlies aan vertrouwen in de telecommarkt, krijgen daarmee een minder gewicht dan ACM eraan heeft toegekend. Verder is dan twijfelachtig of de telecommarkt er daadwerkelijk door is beïnvloed en is dat kennelijk niet met opzet gebeurd. Een draagkrachtige motivering waarom in dit geval een omzetgerelateerde boete is opgelegd in plaats van een boete die binnen de boetecategorieën blijft, ontbreekt dan ook. Enkel de omzet en daarmee de draagkracht van Vodafone is daarvoor dus niet voldoende.
      
    
    
      8.2
      Ook al richt het hoger beroep zich alleen tegen de boete voor de misleidende omissie, dat neemt niet weg dat bij de beoordeling van de evenredigheid van die boete rekening moet worden gehouden met de boete die voor het geven van misleidende informatie is opgelegd. In het verlengde van de uitspraken van 25 januari 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:14) en 26 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:284) wijst het College erop dat als een (rechts-)persoon gelijktijdig door twee met elkaar samenhangende boetes in het vermogen wordt geraakt, het evenredigheidsbeginsel vergt dat bij de afstemming van de hoogte van deze boetes daarmee rekening wordt gehouden. De gezamenlijke hoogte van de opgelegde boetes moet evenredig zijn.
    
    
      8.3
      Voor het College is voldoende aannemelijk dat Vodafone zich inspande om haar aanbiedingen voldoende duidelijk en transparant te laten zijn. Ook beoordeelt het College de aanbieding in zijn geheel. Later in het bestelproces, direct na de homepage, werd alsnog op de eenmalige kosten gewezen. Dat maakt de overtreding minder ernstig dan wanneer daarop pas helemaal aan het einde van het bestelproces, of helemaal niet, wordt gewezen. De beroepsgrond over de hoogte van de boete slaagt.
      
    
    
      8.4
      Gelet op artikel 8:72a van de Awb stelt het College zelfvoorzienend de hoogte van de boete vast. Het College acht al met al voor deze overtreding een boete van € 200.000,- passend en geboden.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      9. Het hoger beroep is gegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak deels vernietigen. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het boetebedrag met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72a, gelezen in samenhang met artikel 8:108 van de Awb, voor de misleidende omissie vaststellen op € 200.000,-. Doordat Vodafone haar hoger beroep niet heeft gericht tegen de boete wegens misleidende informatie, is die boete voor het College onaantastbaar. De rechtbank heeft geen splitsing aangebracht tussen de beide overtredingen (en één enkele boete opgelegd na neerwaartse afronding op een veelvoud van 500 euro). In het door de rechtbank vastgestelde boetebedrag is (na afronding) inbegrepen een boete van € 1.569.000,- wegens misleidende informatie. Het totaal van de boetes dient te bedragen € (1.569.000 + 200.000 =) 1.769.000,-. Om te bereiken dat de boete voor misleidende omissie € 200.000 bedraagt, zal het College daarom de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover de rechtbank het totale boetebedrag hoger heeft vastgesteld dan € 1.769.000,- en de rechtbank heeft beslist over de proceskosten. 
      
      10. Het College bepaalt dat ACM de proceskosten van Vodafone moet vergoeden. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.022,- (1 punt voor het inleidend beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1,5). 
      
        Beslissing
      
      
      
        Het College: 
      
      - vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 5 februari 2021 voor zover de rechtbank het totale boetebedrag hoger heeft vastgesteld dan € 1.769.000,- en de rechtbank over de proceskosten heeft beslist; 
      - draagt ACM op het griffierecht van € 541,- aan Vodafone te vergoeden;
      - veroordeelt ACM in de proceskosten van Vodafone tot een bedrag van € 5.022,-.
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. R.C. Stam en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        w.g. J.L. Verbeek				w.g. J.M.M. Bancken