ECLI:NL:RBNHO:2013:11453, Rechtbank Noord-Holland, 28-11-2013, C/15/207488 / KG ZA 13-516
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 5.3.1. ARW 2012
        Nationale meervoudig onderhandse aanbesteding. Drie partijen schrijven in. De inschrijving van eiseres is qua fasering van de werkzaamheden niet-besteksconform. De twee andere inschrijvingen liggen boven de raming van de aanbesteder. De niet-besteksconforme inschrijving van eiseres wordt ongeldig verklaard en terzijde gelegd. De aanbesteding wordt vervolgd met een onderhandelingsprocedure met de twee overgebleven inschrijvers. Eiseres vordert bevel aan aanbesteder om ook haar aan de onderhandelingsprocedure te laten deelnemen. Het geding spitst zich toe op de uitleg van artikel 5.3.1. ARW 2012. Kan een niet-besteksconforme inschrijving die ongeldig is verklaard worden aangemerkt als “inschrijving die aan de formele eisen van de voorafgaande procedure voldoet”. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Volgt bevel om eiseres uit te nodigen voor de onderhandelingsprocedure, voor zover aanbesteder die procedure nog wenst te voeren.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Sectie Handel & Insolventie
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/207488 / KG ZA 13-516
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 november 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KWS INFRA B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de commanditaire vennootschap
    
      
        ZEESTAD CV,
      gevestigd te Den Helder,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        ZEESTAD BEHEER B.V.,
      
      gevestigd te Den Helder,
      gedaagden,
      advocaat mr. F. Hoppe te Bergen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna KWS, Zeestad en Zeestad Beheer genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van KWS
        
        
          de pleitnota van Zeestad en Zeestad Beheer.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In augustus 2013 zijn gedaagden een nationale meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure conform het ARW 2012 gestart voor de opdracht tot herinrichting van de winkelstraat Beatrixstraat te Den Helder. Zij hebben daartoe bij brief van 5 augustus 2013 KWS uitgenodigd om een inschrijving te doen. Met de uitnodiging werden ook het bestek  en het Algemeen Programma van Eisen aan KWS toegezonden. Naast KWS zijn Dura Vermeer Infrastructuur BV te Zuidoostbeemster (hierna: Dura) en Aannemingsbedrijf [A] BV te Den Helder uitgenodigd om op de opdracht in te schrijven. Op 23 augustus 2013 is een Nota van Inlichtingen uitgebracht. 
      
    
    
      2.2.
      KWS heeft op 3 september 2013 haar inschrijving ingediend. Diezelfde dag zijn de inschrijvingen geopend.
      
    
    
      2.3.
      In het proces-verbaal van opening van inschrijvingen d.d. 5 september 2013 is onder “bijzonderheden” bij de inschrijving van Dura vermeld dat de ‘verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving (ARW Model K)’ ontbrak. 
      
    
    
      2.4.
      Met betrekking tot de inschrijving van KWS is in dat proces-verbaal vermeld dat uit het ingediende plan van aanpak en de bijgevoegde planning blijkt van een afwijkende uitvoeringsfasering ten opzichte van de in het bestek omschreven fasering.
      
    
    
      2.5.
      Op 9 september 2013 is een gewijzigd proces-verbaal opgemaakt waarin is vermeld dat Dura een volledige inschrijving heeft ingediend.
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 17 september 2013 hebben gedaagden KWS het volgende medegedeeld.
        (…) De inschrijving van KWS Infra BV is ongeldig op grond van artikel 7.16.1 van de ARW 2012. Deze inschrijving wijkt af van de in het bestek benoemde algemene beschrijving van het werk en de bijbehorende tijdsbepalingen en is daarbij terzijde gelegd. Deze inschrijving wordt voor de verdere aanbestedingsprocedure buiten beschouwing gelaten.
        De twee resterende inschrijvingen van Aannemingsbedrijf [A] BV en Dura Vermeer Infrastructuur BV zijn geldig, maar beide onaanvaardbaar conform het bepaalde in artikel 7.20.4 van de ARW 2012. De aanbestedingsprocedure wordt volgens het bepaalde in dat artikel vervolgd met de onderhandelingsprocedure met de beide andere inschrijvers. Zij zullen op korte termijn een uitnodiging ontvangen om hieraan deel te nemen. (…)  
      
      
    
    
      2.7.
      KWS heeft bij brief aan Zeestad van 19 september 2013 bezwaar gemaakt tegen voormelde uitsluiting van deelname aan de onderhandelingsprocedure.
      
    
    
      2.8.
      Zeestad heeft haar daarop bij brief van 25 september bericht dat zij niet de mogelijkheid had KWS uit te nodigen voor de onderhandelingsprocedure, omdat de inschrijving van KWS niet besteksconform was en daardoor niet voldeed aan de formele eisen.
      
    
    
      2.9.
      Mr. Van Nouhuys voornoemd heeft Zeestad bij brief van 4 oktober 2013 medegedeeld dat de uitsluiting van KWS van de onderhandelingsprocedure in strijd is met het aanbestedingsrecht en als onrechtmatig handelen dient te worden aangemerkt. Zeestad werd tot 9 oktober 2013 de tijd gegeven om KWS alsnog uit te nodigen voor de onderhandelingsprocedure, bij gebreke waarvan KWS een kort geding aanhangig zou maken. Zeestad is niet op haar onder 2.8 vermelde standpunt teruggekomen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      KWS vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
      
        3.1.1.
        gedaagden zal veroordelen KWS uit te nodigen voor deelname aan de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging, waarbij de voorafgaande aankondiging is weggelaten, voor zover gedaagden de aanbestedingsprocedure wensen te vervolgen met de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging, waarbij de voorafgaande aankondiging wordt weggelaten,
      
      
        3.1.2.
        gedaagden zal verbieden om enkel met Dura Vermeer en/of [A] de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging, waarbij de aankondiging is weggelaten, te doorlopen, voor zover gedaagden de aanbestedingsprocedure wensen te vervolgen met de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging, waarbij de voorafgaande aankondiging wordt weggelaten,
      
      
        3.1.3.
        gedaagden zal veroordelen in de kosten het geding, alsmede de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van het te wijzen vonnis.
        
      
    
    
      3.2.
      Zeestad en Zeestad Beheer voeren verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Ter zitting hebben gedaagden kenbaar gemaakt dat Zeestad Beheer bij de onderhavige aanbesteding geen opdrachtgever is. KWS heeft daarop de vordering ingetrokken voor zover die werd ingesteld tegen Zeestad Beheer. 
      
    
    
      4.2.
      Op de aanbesteding is het ARW 2012 van toepassing. In dit kort geding gaat het om de uitleg van de regeling die is vervat in de artikelen 5.1.2. aanhef en sub a, gelezen in samenhang met art 5.3.1 van die regeling. Die bepalingen herhalen in iets andere bewoordingen het gestelde in artikel 2.30 Aw 2012 en houden het volgende in.
      
      
        Artikel 5.1.2 aanhef en sub a:
        
          De aanbesteder kan de onderhandelingsprocedure met aankondiging toepassen:
        
        a. indien bij toepassing van een openbare of niet-openbare procedure, een concurrentiegerichte dialoog of een meervoudig onderhandse procedure inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig zijn of indien inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd,(…) 
      
      
      
        Artikel 5.3.1:
        
          De aanbesteder maakt een aankondiging bekend. De aanbesteder kan in het geval als bedoeld in artikel 5.1.2 onderdeel a afzien van het plaatsen van een aankondiging, indien hij alleen de inschrijvers betrekt die aan de formele eisen van de voorafgaande procedure als bedoeld in artikel 5.1.2 onderdeel a voldoen en die gedurende die procedure inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van die procedure voldoen. 
        
      
      
    
    
      4.3.
      Het debat ter zitting heeft zich toegespitst op de vraag welke uitleg moet worden gegeven aan de woorden “die gedurende die procedure inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van die procedure voldoen”. Kan daarvan, zoals KWS heeft betoogd, ook sprake zijn wanneer die inschrijving door de aanbestedende dienst wegens niet-besteksconformiteit ongeldig is verklaard of is, zoals Zeestad heeft betoogd, met die ongeldigverklaring gegeven dat aan de formele eisen van de procedure niet is voldaan.
      
    
    
      4.4.
      
        Zeestad heeft betoogd dat haar opvatting steun vindt in artikel XV GPA, waarin is vermeld:
        
          The provisions of Articles VII through XIV governing open and selective tendering procedures need not apply in the following conditions, provided that limited tendering is not used with a view to avoiding maximum possible competition or in a manner which would constitute a means of discrimination among suppliers of other Parties or protection to domestic producers or suppliers:
        
        
          (a)        in the absence of tenders in response to an open or selective tender, or when the tenders submitted have been collusive, or not in conformity with the essential requirements in the tender, or from suppliers who do not comply with the conditions for participation provided for in accordance with this Agreement, on condition, however, that the requirements of the initial tender are not substantially modified in the contract as awarded;
        
      
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter ziet die steun niet. De aangehaalde bepaling ziet niet op de vraag wanneer bij gebruik van de onderhandelingsprocedure kan worden afgezien van bekendmaking of de vraag wie er moet worden uitgenodigd, maar op de vraag wanneer de onderhandelingsprocedure kan worden gevolgd. Niet in geschil is dat dit in het onderhavige geval mogelijk is.
      
    
    
      4.6.
      
        Zeestad heeft zich verder beroepen op een passage uit paragraaf 3.3.1. van de door de Europese Commissie opgestelde handleiding “Voorschriften van de gemeenschap inzake overheidsopdrachten voor werken” uit 1997, waarin is vermeld:
        
          De aanbestedende diensten behoeven geen bericht van aanbesteding (in de terminologie van het ARW 2012: aankondiging, vzr.) bekend te maken wanneer zij in de onderhandelingsprocedure alle aannemers betrekken die aan de kwalitatieve selectiecriteria van de artikelen 24 tot en met 29 van de richtlijn voldoen en bij de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure offertes hebben gedaan die in overeenstemming zijn met de formele eisen van de aanbestedingsprocedure, d.w.z. offertes die zijn ingediend volgens de procedurevoorschriften die in de bij de aanbesteding behorende bescheiden zijn vastgelegd;
      
      
    
    
      4.7.
      Zeestad beroept zich ook op het gelijkheidsbeginsel. Alle partijen hebben volgens Zeestad een gelijke kans gekregen op de opdracht. KWS heeft welbewust gekozen voor een inschrijving die niet voldoet aan de formele vereisten. Deze moet terzijde worden gelegd en daarmee is de kous af, aldus Zeestad. Als de andere inschrijvers ook ongeldig hadden ingeschreven zou het terecht zijn KWS ook uit te nodigen, maar dat is niet het geval. De andere inschrijvers hebben wel de regels van het spel gevolgd. Nu hun biedingen slechts te hoog bleken, verdienen zij het om door te gaan naar de onderhandelingsronde. In die zin dient er naar de mening van Zeestad een onderscheid te worden gemaakt naar grond waarop de partijen niet gegund hebben gekregen. Die ligt volgens Zeestad voor KWS in de eigen risicosfeer, namelijk het niet op orde hebben van de formele eisen. Voor de andere partijen is er veeleer sprake van een externe omstandigheid, waar zij op voorhand niet volledig rekening mee kunnen houden, namelijk de interne raming van Zeestad, die aan de inschrijvers niet bekend was. Het gelijkheidsbeginsel brengt onder die omstandigheden mee dat KWS - die zoals Zeestad het stelt al met rood van het veld was gestuurd - niet verder mag deelnemen aan de wedstrijd. 
      
    
    
      4.8.
      Bij de beantwoording van de hiervoor onder 4.3 vooropgestelde vraag moet de functie van de regeling in de context van het geheel van in de Aanbestedingswet en het ARW 2012 geregelde procedures vertrekpunt zijn. Het betreft hier de toepassing van de onderhandelingsprocedure met aankondiging. De essentie van die procedure is omschreven in artikel 5.1.1 ARW 2012: na een algemene bekendmaking kunnen ondernemers verzoeken deel te nemen, waarna de aanbestedende dienst met door hem uitgenodigde ondernemers overleg pleegt en door onderhandelingen met een of meer van hen de voorwaarden van de opdracht vaststelt. 
      
    
    
      4.9.
      In artikel 5.1.2 ARW 2012 zijn de vier gevallen genoemd waarin die procedure onder het regime van de Aw 2012 kan worden gevolgd. De gevallen hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat prijsvorming via de voor de betrokken aanbesteding voorgeschreven “gewone” vormen van mededinging hetzij in het algemeen niet kan werken, hetzij in het concrete geval niet blijkt te hebben gewerkt. Met de regeling is (kennelijk) beoogd een evenwicht tot stand te brengen tussen het belang van aanbestedende diensten om de ruimte te krijgen om op een efficiënte wijze in hun behoeften te voorzien en het belang van de markt dat ook in de genoemde gevallen van overheidsaanbesteding zoveel mogelijk eerlijke mededinging plaatsvindt.
      
    
    
      4.10.
      Dat compromiskarakter is in art 5.1.2 jo 5.3.1 uitgewerkt voor gevallen waarin de gewone mededinging niet heeft geleid tot een of meer aanbiedingen die aan de behoeften van de aanbestedende dienst voldoen. Dat kan zowel gevallen omvatten die zijn te rubriceren onder de noemer geen geschikte inschrijvers, als onder de noemer geen geschikte inschrijvingen. Die laatste groep kan zowel onregelmatige als onaanvaardbare inschrijvingen betreffen. In de praktijk lijkt het wat betreft de onaanvaardbare inschrijvingen doorgaans te gaan om (een samenloop van) een tweetal materiële redenen waarom de aanbestedende dienst niet aan de betrokken inschrijvers wil of mag gunnen. Het gaat enerzijds om gevallen waarin de in de inschrijving genoemde prijs hoger is dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder (hierna: “niet budgetcomform”), anderzijds om gevallen waarin de inschrijving afwijkt van de door de aanbestedende dienst gegeven specificaties van de opdracht (hierna “niet besteksconform”). De betrokken regeling biedt de aanbestedende dienst in die gevallen de mogelijkheid om terug te vallen op een procedure waarin de inhoud van de opdracht door het voeren van onderhandelingen met daartoe toegelaten marktpartijen wordt vastgesteld. 
      
    
    
      4.11.
      Dat in aanmerking genomen brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de hiervoor vermelde regels mee dat ook niet-besteksconforme inschrijvingen worden opgevat als inschrijvingen die in overeenstemming zijn met de formele eisen van de aanbestedingsprocedure. De door de Europese Commissie gegeven omschrijving offertes die zijn ingediend volgens de procedurevoorschriften die in de bij de aanbesteding behorende bescheiden zijn vastgelegd duidt er ook op dat het begrip “formele eisen” niet te ruim mag worden opgevat. Het gaat er met name niet om of de inschrijving voldoet aan het voorschrift dat conform de in aanbestedingsstukken opgenomen materiële eisen wordt ingeschreven, maar of de inschrijving is ingediend en ingericht overeenkomstig de formele regels die voor de aanbestedingsprocedure gelden: tijdig, begrijpelijk toegelicht, serieus te nemen en niet blijk gevend van bedrog of manipulatie. 
      
    
    
      4.12.
      Deze uitleg voorkomt dat een aanbestedende dienst door middel van een aankondiging opnieuw de markt op moet in een geval waarin geheel of grotendeels niet-besteksconforme inschrijvingen zijn ingediend. (Zeestad ziet het praktisch belang daarvan kennelijk in en wil, geleid door dat inzicht, voor het geval waarin alleen niet-besteksconforme inschrijvingen voorliggen een uitzondering maken. De door haar verdedigde uitleg van de regels laten dat echter niet toe. Of een inschrijving voldoet aan de formele eisen of niet kan immers niet afhangen van de vraag hoe andere inschrijvingen er uit zien.)
      
    
    
      4.13.
      
        De voorzieningenrechter ziet niet in waarom het gelijkheidsbeginsel zich tegen deze uitleg zou verzetten. Niet-besteksconforme en niet-budgetconforme inschrijvingen hebben meer gemeen dan Zeestad wil doen voorkomen. Voor beide geldt immers dat ze niet voor gunning in aanmerking komen, dat tot die vaststelling slechts op basis van een inhoudelijke beoordeling van de inschrijving kan worden gekomen en dat ook tot niet aanvaardbaarheid wordt geconcludeerd indien zij als enige inschrijving voor inhoudelijke beoordeling in aanmerking komen. 
        Verder is niet in te zien waarom een inschrijver die een prijs heeft gevraagd die boven het budget van de aanbesteder uitgaat en die bij een hoger budget buiten de boot zou zijn gevallen omdat er een andere inschrijver (tevens boven budget maar) lager heeft ingeschreven, meer recht zou hebben op een tweede kans dan een inschrijver die een bestekseis verkeerd heeft begrepen, of om kosten te drukken de grenzen van het bestek heeft opgezocht en, naar uit de reactie van de aanbestedende dienst blijkt, heeft overschreden. 
        De redenering dat op een niet-besteksconforme inschrijving als “bewuste overtreding van de spelregels” een andere reactie past dan op een niet-budgetconforme inschrijving miskent dat beide typen inschrijvingen (doorgaans) worden ingediend in de verwachting dat er gunning op zal kunnen volgen en spreekt dan ook niet aan.
      
      
    
    
      4.14.
      De slotsom is dat ook de inschrijving van KWS voldoet aan de formele eisen van de procedure. Dat betekent dat zij moet worden toegelaten tot de door Zeestad inmiddels gestarte onderhandelingsprocedure. Het betekent ook dat deze voorzieningenrechter de door partijen besproken uitspraak van zijn ambtgenoot te Utrecht (Vzr Rb Utrecht 23 maart 2012, TA 2012, 276) niet onderschrijft. 
      
    
    
      4.15.
      Zeestad zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KWS worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	119,44
      - griffierecht		589,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.524,44
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt Zeestad KWS uit te nodigen voor deelname aan de in dit vonnis genoemde onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging, waarbij de voorafgaande aankondiging is weggelaten, voor zover zij de aanbestedingsprocedure wenst te vervolgen met de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging, waarbij de voorafgaande aankondiging wordt weggelaten,
      
    
    
      5.2.
      verbiedt Zeestad de bedoelde onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging, waarbij de aankondiging is weggelaten, enkel met Dura Vermeer en/of [A] te doorlopen, voor zover zij de aanbestedingsprocedure wenst te vervolgen met de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging, waarbij de voorafgaande aankondiging wordt weggelaten,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Zeestad in de proceskosten, aan de zijde van KWS tot op heden begroot op € 1.524,44, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Zeestad in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Zeestad niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de 15e dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 28 november 2013.
      
    
  
  
    type: 134
    coll: