ECLI:NL:RBLEE:2010:BL0396, Rechtbank Leeuwarden, 25-01-2010, 101994 / KG ZA 10-10
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouw van afvaloven te Harlingen. Vordering van stichting Afvaloven Nee en omwonenden tot het opleggen van een bouwstop afgewezen.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 101994 / KG ZA 10-10
    
    Vonnis in kort geding van 25 januari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de stichting
      STICHTING AFVALOVEN NEE,
      gevestigd te Harlingen,
      2.	[A],
      wonende te Midlum,
      3.	[B],
      wonende te Midlum,
      4.	[C],
      wonende te Wijnaldum,
      5.	[D],
      wonende te Wijnaldum,
      6.	[E],
      wonende te Midlum,
      eisers,
      advocaat: mr. R.C.M. Kamsma, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap
      RESTSTOFFENENERGIECENTRALE B.V., tevens h.o.d.n. OMRIN,
      gevestigd te Leeuwarden,
      2.	de naamloze vennootschap
      AFVALSTURING FRIESLAND N.V., tevens h.o.d.n. OMRIN,
      gevestigd te Leeuwarden,
      gedaagden,
      advocaat: mr. H.M. Giezen, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna (gezamenlijk) "de stichting" en Omrin genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	De stichting heeft Omrin in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 20 januari 2010.
    
    
    
      1.2.	De stichting heeft toen op de bij dagvaarding vermelde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Omrin gebiedt de bouwwerkzaamheden aan de afvaloven te (doen) staken in ieder geval tot er een onherroepelijke milieuvergunning is verleend, vanaf de dag van betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
      € 100.000,- per dag dat niet aan dit gebod wordt voldaan, alsmede Omrin veroordeelt in de kosten van het geding.
    
    
    1.3.	Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij hun advocaten gebruik hebben gemaakt van pleitnotities en waarbij Omrin heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de stichting, met veroordeling van de stichting in de kosten van het geding. Ter zitting heeft de stichting haar eis verminderd, in die zin dat zij thans nog vordert dat Omrin wordt geboden om de bouwactiviteiten te staken tot het moment dat een geldige milieuvergunning is verleend. 
    
    1.4.	Partijen hebben producties overgelegd.
    
    1.5.	Het vonnis is bepaald op heden. 
    
    
      2.	De feiten
      In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
    2.1.	Omrin draagt in bijna geheel Friesland zorg voor de inzameling, bewerking, recycling en eindverwerking/verwijdering van huishoudelijk- en bedrijfsafval. De aandeelhouders in Omrin zijn de 31 Friese gemeenten. Het ingezamelde afval wordt door Omrin gerecycled en verwerkt in de eigen scheidings- en bewerkingsinstallaties op Ecopark De Wierde nabij Heerenveen. Op die manier wordt circa 60% van het ingezamelde afval hergebruikt. De zogeheten brandbare fractie van het afval die na scheiding overblijft en die niet kan worden hergebruikt wordt ofwel gestort of afgevoerd naar afvalverbrandingsinstallaties elders in Nederland, onder meer in Alkmaar, Wijster en Nijmegen. Omdat daarmee de brandbare fractie van het afval over grote afstanden dient te worden vervoerd, en er een structureel tekort is aan verwerkingscapaciteit voor te verbranden afval, is door Omrin besloten om op het perceel, plaatselijk bekend Lange Lijnbaan 14 te Harlingen, een eigen afvalverbrandingsinstallatie te realiseren, waarbij een reststoffenenergiecentrale ("de afvaloven") energie vanuit het afval zal produceren.  
    
    
      2.2.	Stichting Afvaloven Nee heeft  de volgende statutaire doelstelling:
      1. De stichting heeft ten doel de (voorbereidingen van de) bouw en exploitatie van een of meer afvalverbrandingsovens, reststoffenenergiecentrales of vergelijkbare inrichtingen hoe ook genaamd in de gemeente Harlingen en omstreken te verhinderen dan wel te doen staken. Onder de doelstelling valt mede het behouden en verbeteren van de natuur, landschappelijke en cultuurhistorische waarden, de flora en de fauna, de kwaliteit van het milieu, waaronder de lucht, de bodem en het water, en de gezondheid van mensen en een goede ruimtelijke ordening, alles in de ruimste zin des woords.
      2. De stichting tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door het voeren van allerlei acties, alsmede het verrichten van alle verdere handelingen die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn, waaronder het optreden in en buiten rechte, procesvertegenwoordiging daaronder begrepen. 
    
    
    2.3.	Na verlening van een bouwvergunning d.d. 11 december 2007, is Omrin in januari 2008 begonnen met het bouwrijp maken van de locatie en het aanbrengen van bouwplaatsvoorzieningen. 
    
    
      2.4.	Bij beschikking van 16 december 2008 heeft het college van gedeputeerde staten (hierna te noemen: GS) van de provincie Fryslân op basis van de Wet milieubeheer een vergunning (verder ook wel te noemen: de milieuvergunning) aan Omrin (Afvalsturing Friesland N.V.) verleend voor het oprichten en in werking hebben van de Reststoffen Energie Centrale (REC) op de hiervoor vermelde locatie. In deze beschikking wordt onder meer bepaald:
      I. aan Omrin/Afvalsturing Friesland N.V. te Leeuwarden de gevraagde vergunning te verlenen als bedoeld in artikel 8.1. eerste lid, onder a en c van de Wet milieubeheer voor het oprichten en in werking hebben van een Reststoffen Energie Centrale op het perceel, kadastraal bekend gemeente Harlingen, sectie F, nummer 697, 1428, 1429, 1449 (deels), 1493 en 1706 (deels), plaatselijk bekend Lange Lijnbaan 14 te Harlingen;
      II. te bepalen dat de gegevens vervat in de aanvraag en aanvullingen, te weten: de aanvraag van 26 september 2007 en de aanvullingen daarop van 14 december 2007, 21 maart 2008, 11 juni 2008 en 15 juli 2008, deel uitmaken van de vergunning, voor zover in de voorschriften niet anders wordt bepaald;
      (…)
      IV. aan deze vergunning voorschriften te verbinden zoals die in de bijbehorende bijlage zijn opgenomen;
    
    
    2.5.	De stichting en anderen hebben tegen de verleende milieuvergunning beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de AbRS), met het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 18 maart 2009 heeft de voorzitter van voormeld college dit verzoek afgewezen.
    
    2.6.	Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Harlingen heeft op 19 maart 2009 een bouwvergunning aan Omrin (Reststoffenenergiecentrale B.V.) verleend. Omrin is vervolgens begonnen met de bouw van de REC. De bouw is inmiddels in een vergevorderd stadium.
    
    
      2.7.	De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak heeft desverzocht op 1 juli 2009 een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 8:47 Awb aan de AbRS uitgebracht. 
      Bij uitspraak van 13 januari 2010 heeft de AbRS de door GS verleende milieuvergunning vernietigd. In deze uitspraak heeft de Afdeling onder meer overwogen:
    
    
    
      	"2.10. (…) De Afdeling ziet in de enkele omstandigheid dat bij andere afvalverbrandingsinrichtingen de schoorsteen hoger is, de installatie meer ovens bevat en een ander systeem van rookgasreiniging wordt toegepast, geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de installatie kan worden aangemerkt als de voor de inrichting in aanmerking komende beste beschikbare techniek.
      	(…)
      	Geur
      	(…)
      	2.25.5. Bij de aanvraag is een rapport omtrent het luchtkwaliteitsonderzoek van Pro Monitoring gevoegd waarin de geurbelasting vanwege de inrichting is beoordeeld. Op basis van dit rapport concludeert het college dat aan de norm van 1 ge/m³ als 98 percentiel bij woningen kan worden voldaan. In het rapport van Pro Monitoring is onder meer de afvalbunker meegenomen als relevante geurbron. Deze bron is slechts meegenomen bij stilstand van de installatie, hetgeen volgens het rapport neer kan komen op 700 uur per jaar. In de normals bedrijfstoestand wordt de lucht in de hal afgezogen om te worden benut als verbrandingslucht, waardoor wordt voorkomen dat de geur van afval naar buiten wordt geëmitteerd, aldus de aanvraag onder 7.8. Hier wordt voorts vermeld dat bij stilstand van de installatie sprake is van een stationaire situatie, waarbij middels natuurlijke trek van de roosters en de deuren geuremissie kan ontstaan.
      		Bij de beoordeling van de aanvraag is ervan uitgegaan dat in de afvalbunker onderdruk heerst. In het deskundigenbericht wordt in hoofdstuk 12 vermeld dat om onderdruk te handhaven normaliter ramen en deuren zoveel mogelijk gesloten worden gehouden. In de afvalbunker zitten twee relatief grote ventilatieopeningen met beide een oppervlakte van 33 m², waardoor het moeilijk zal zijn om de onderdruk te handhaven. Niet is beschreven op welke wijze onderdruk wordt gerealiseerd. Op basis van de gegevens kan volgens het deskundigenbericht niet worden aangenomen dat de geuremissie vanwege de afvalbunker in de reguliere bedrijfssituatie buiten beschouwing kan worden gelaten. 
      	(…)
      		Het deskundigenbericht meldt voorts dat de op- en overslag op het buitenterrein van bodemas en te verbranden afvalstoffen niet is meegenomen bij de bepaling van de geurhinder vanwege de inrichting, waarbij wordt gewezen op de omstandigheid dat afvalstoffen ingevolge vergunningvoorschrift 6.3.6. een jaar mogen worden opgeslagen. Ingevolge vergunningvoorschrift 6.3.4. mogen onverpakte te verbranden afvalstoffen uitsluitend worden bewaard in de opslagbunker. Onverpakte te verbranden afvalstoffen mogen derhalve niet worden opgeslagen op het buitenterrein.
      	(…) Het is de Afdeling niet aannemelijk kunnen worden dat de geurhinder vanwege de op- en overslag op het buitenterrein van bodemas en te verbranden afvalstoffen buiten beschouwing kan worden gelaten. 
      		Gelet op het bovenstaande berust het bestreden besluit waar het de naleefbaarheid van geurnormen betreft, in strijd met artikel 3:46 van de Awb, niet op een deugdelijke motivering.  
      	(…)
      	Verspreiding
      	(…)
      2.26.1.	(…) Wat de gebouwinvloed betreft, wordt in het deskundigenbericht opgemerkt dat in de berekening een gebouw is ingevoerd met een hoogte van 20 meter. Geen rekening is gehouden met de in de omgeving aanwezige windturbine, met een hoogte van 55 meter. Hierbij wordt opgemerkt dat onduidelijk is welke invloed een windturbine heeft op de verspreiding van rookgassen. Alleen windtunnelonderzoek zou hier volgens het deskundigenbericht duidelijkheid over kunnen geven. Het deskundigenbericht maakt verder duidelijk dat eveneens geen rekening is gehouden met het ketelhuis met een hoogte van 44 meter en met de mogelijke invloed van de Waddenzeedijk op de verspreiding. In het deskundigenbericht wordt geconcludeerd dat ook wat de gebouwinvloed betreft onvoldoende zeker is of de berekende immissies de worst case situatie weergeven. Voor zover het college erop wijst dat de rookgassen door de hoge temperatuur stijgen, waardoor de effectieve schoorsteenhoogte 105 meter is, wordt in het deskundigenbericht opgemerkt dat dit geldt voor gemiddelde meteorologische omstandigheden. In het geval van een minder stabiele atmosfeer of externe invloeden van bijvoorbeeld de windturbine kan dit volgens het deskundigenbericht anders zijn. 
      		De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat het gestelde in het deskundigenbericht in zoverre niet juist is. Reeds gelet hierop heeft het college, in strijd met artikel 3:2 van de Awb, bij de voorbereiding van het bestreden besluit niet de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard.
      	(…)
    
    	
    
      Storingen
      	(…)
      	2.28.2. De beroepsgronden hebben met name betrekking op de vrees dat bij storingen aan het doekenfilter grote emissies van schadelijke stoffen zullen plaatsvinden, omdat niet is voorzien in een systeem dat dergelijke storingen kan opvangen.
      		In bijlage 5 van de aanvraag is aangegeven uit welke onderdelen de rookgasreiniging bestaat. Hieruit blijkt dat onder meer een doekenfilter deel uitmaakt van die rookgasreiniging. Evenwel is niet aangegeven hoe dit doekenfilter is uitgevoerd. Het college heeft in dit verband gewezen op de op 15 juli 2008 bij het college binnengekomen aanvulling van de aanvraag. Van deze aanvulling maakt een tabel 1 met toelichting deel uit. In deze toelichting is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      		"In het ontwerp van de installatie zijn essentiële onderdelen dubbel uitgevoerd en/of met voldoende reservecapaciteit uitgevoerd om storingen adequaat op te kunnen vangen zonder dat dit gevolgen heeft voor de emissies."
      		Naar het oordeel van de Afdeling kan uit deze zin met onvoldoende zekerheid worden afgeleid dat ook het doekenfilter dubbel en met voldoende reservecapaciteit zal worden uitgevoerd, nu zonder nadere toelichting niet duidelijk is wat onder essentiële onderdelen moet worden verstaan, mede gelet op het feit dat deze zin ziet op de gehele installatie en niet enkel op de rookgasreiniging. Dat uit mondelinge toelichting van Omrin zou zijn gebleken dat deze zin ook betrekking heeft op het doekenfilter en dat deze zal worden uitgevoerd als twee filterunits, elk bestaande uit vier compartimenten die parallel geschakeld zijn, kan aan het vorenstaande niet afdoen, nu die mondelinge toelichting geen deel uitmaakt van de aanvraag en daarmee ook niet van de vergunning. 
      		Gezien het vorenstaande berust het bestreden besluit voor zover het de beoordeling van emisssies bij storingen betreft in strijd met artikel 3:46 van de Awb niet op een deugdelijke motivering. 
      	(…)
      	Opslag van bodemas en van brandbare afvalstoffen
      	(…)
      	In bijlage 5 bij de aanvraag is vermeld dat op het terrein van de inrichting een (open) opslagmogelijkheid zal worden gemaakt voor de tijdelijke opslag van gebaalde afval- en reststoffen van maximaal 10.000 ton om stagnaties in de aanvoer en verwerking te kunnen opvangen. (…) In de aanvraag is voorts, voor zover hier van belang, enkel vermeld dat deze opslag zal plaatsvinden in balen of containers, maar overigens is niets vermeld over de wijze waarop deze opslag zal plaatsvinden. Evenmin is in de aanvraag vermeld welke maatregelen zullen worden genomen ter voorkoming van het ontstaan van brand bij deze buitenopslag. Ingevolge voorschrift 10.2.1. moet vergunninghoudster weliswaar een brandpreventieplan opstellen, maar dit hoeft ingevolge dit voorschrift, met uitzondering van rook- en vuurverboden, enkel betrekking te hebben op maatregelen ter beperking van een reeds ontstane brand. Gezien het vorenstaande heeft het college zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de vergunning toereikende bescherming biedt tegen het ontstaan van brand als gevolg van de opslag op het buitenterrein van maximaal 10.000 ton brandbaar afval. Het bestreden besluit is in zoverre in strijd met artikel 8:11, derde lid, van de Wet milieubeheer. 
      (…)
      Bodemverontreiniging
      (…)
      2.30.3. Uit de voorschriften die onder hoofdstuk 3 aan de vergunning zijn verbonden en het verhandelde ter zitting kan worden afgeleid dat het college bij de voorbereiding van het bestreden besluit niet voldoende kennis heeft vergaard omtrent de gevolgen van de inrichting voor de bodemkwaliteit. Het college had ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen of onvoldoende inzicht in de kwaliteit van de bodem, de activiteiten van de inrichting die de bodem kunnen verontreinigen, het aan die activiteiten verbonden risico op bodemverontreiniging en de gevolgen daarvan voor de kwaliteit van de bodem. Het college heeft in zoverre gehandeld in strijd met artikel 3:2 van de Awb. 
      (…)
      Licht
      (…)
      2.31.3. In de van de vergunning deel uitmakende aanvraag en de aanvullingen daarop is, anders dan het college stelt, geen informatie opgenomen over de verlichting van de inrichting. Gelet hierop heeft het college onvoldoende gemotiveerd waarom geen voorschriften aan de vergunning zijn verbonden ter voorkoming of beperking van lichthinder. Het bestreden besluit berust in zoverre in strijd met artikel 3:46 van de Awb niet op een deugdelijke motivering. 
      (…)"
    
    
    2.8.	De advocaat van de stichting heeft op 14 januari 2010 een handhavingsverzoek bij GS ingediend. Gedeputeerde Adema heeft in reactie hierop aan de advocaat van de stichting te kennen gegeven dat op dit verzoek de volgende dag zal worden teruggekomen. 
    
    2.9.	Op de website van de provincie Fryslân is op 14 januari 2010 het volgende nieuwsbericht geplaatst:
    	
    Vandaag heeft de Raad van State de milieuvergunning voor de afvaloven (REC) in Harlingen vernietigd. Om die reden heeft het college van Gedeputeerde Staten besloten om het handhavingstraject te starten met als doel het stopzetten van de oprichtingsactiviteiten van de afvaloven.
    	
    	Gedeputeerde Piet Adema: "Het is goed dat de Raad van State duidelijkheid heeft gegeven over de milieuvergunning van de afvaloven." Door de vernietiging is er nu geen grond meer om de afvaloven op te richten vandaar dat de provincie start met de handhaving.
    
    2.10.	De heer [F] van de Afdeling Milieubeleid van de provincie Fryslân heeft de advocaat van de stichting bij e-mail van 15 januari 2010 bericht:
    	
    
      "Bij brief van 14 januari 2010, kenmerk RCMK/adr/100095/10-055868 heeft u namens Stichting afvaloven Nee een verzoek tot handhaving ingediend. 
      Dit verzoek is door de betrokken afdeling in behandeling genomen.
      Om een besluit op een verzoek van een belanghebbende tot handhaving te nemen is zorgvuldige besluitvorming vereist. Ter voorbereiding van een beslissing op uw verzoek tot handhaving zal de provincie onderzoek uitvoeren. Bovendien is het noodzakelijk, gezien de betrokken belangen, een zienswijze te vragen van het bedrijf. Dit alles neemt enige tijd in beslag. Op uw verzoek kan niet reeds op 18 januari a.s. worden beslist. Wij zullen binnen de wettelijke termijn een beschikking geven op uw verzoek tot handhaving."
    
    
    2.11.	De bouwactiviteiten zijn ook na de vernietiging van de milieuvergunning doorgegaan.
    
    3.	Het standpunt van de stichting
    
    3.1.	De stichting legt aan haar vordering  - strekkende tot het opleggen van een bouwstop -  het volgende ten grondslag. Omdat er tussen de bouwactiviteiten en hetgeen de inrichting ingevolge artikel 8 lid 1, aanhef onder a. en c. Wet milieubeheer vergunningplichtig maakt een nauwe samenhang bestaat, zijn die bouwactiviteiten ook milieuvergunningplichtig, naast de eventueel toekomstige exploitatie van de afvaloven. Het pand is namelijk voor geen enkel ander doel geschikt dan voor een milieuvergunningplichtige inrichting, in dit geval een afvaloven / reststoffenenergiecentrale. Nu de aan Omrin verleende milieuvergunning door de AbRS vernietigd is, laat Omrin bouwactiviteiten uitvoeren in strijd met de Wet milieubeheer, hetgeen onrechtmatig is. De stichting en de omwonenden hebben er belang bij dat deze werkzaamheden worden gestaakt, zolang er geen geldige milieuvergunning is. De Wet milieubeheer beoogt immers de belangen van de stichting en de omwonenden te beschermen. Het bouwen heeft direct invloed op het milieu, aldus de stichting.  
    
    3.2.	De stichting stelt verder dat de door de AbRS geconstateerde gebreken in de milieuvergunning van een dusdanige aard zijn, dat het niet in de lijn der verwachting ligt dat er alsnog een milieuvergunning aan Omrin zal kunnen worden verleend. Bovendien is het aan GS om die afweging te zijner tijd te maken. Bij dit alles dient volgens de stichting bedacht te worden dat het gebouw er in het kader van een nieuwe milieuvergunning anders uit zal moeten zien - in elk geval met een hogere pijp - zodat er terzake ook een nieuwe bouwvergunning moet worden verleend. Ook voor de buitenverlichting zal een bouwvergunning moeten worden aangevraagd. Gelet op het inmiddels gewijzigde bestemmingsplan van de gemeente Harlingen - dat op het onderhavige industrieterrein alleen zeehavengebonden activiteiten toestaat - is afgifte van een nieuwe bouwvergunning niet mogelijk. 
    
    3.3.	Ten aanzien van de afweging van de wederzijdse belangen stelt de stichting dat nu Omrin de milieubelangen niet in acht neemt - door zonder milieuvergunning bouwactiviteiten te verrichten - de belangen van de stichting zwaarder dienen te wegen dan de eventuele financiële belangen van Omrin. 
    
    4.	Het standpunt van Omrin
    
    4.1.	Omrin stelt dat analyse van de uitspraak van de AbRS, bezien in samenhang met het advies van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak, leert dat de vernietigde milieuvergunning reparabele onvolkomenheden bevatte, die op eenvoudige wijze hersteld kunnen worden door het spoedig indienen van een aanvulling op de bestaande aanvraag (met eerdere aanvullingen), waarop naar verwachting door GS in de loop van 2010 op positieve wijze zal worden beschikt. Hierdoor zal op korte termijn concreet zicht bestaan op legalisatieg. De nieuwe milieuvergunning zal materieel vrijwel hetzelfde luiden als de vernietigde en het bouwplan voor de REC zal in verband met de nieuwe milieuvergunning niet behoeven te worden aangepast. Zo hoeft, anders dan de stichting stelt, de schoorsteen niet te worden verhoogd. 
    
    4.2.	Omrin wijst er voorts op dat er na de vernietiging van de milieuvergunning overleg heeft plaatsgevonden tussen Omrin en GS. In dat overleg heeft GS medegedeeld dat zij niet tot handhaving zal overgaan, indien en zodra er sprake is van een volledige en ontvankelijke (aanvulling op de) aanvraag voor de milieuvergunning. Op dat moment is er immers concreet zicht op legalisering en is er geen plaats meer voor toepassing van bestuursdwang. Naar verwachting zal er omstreeks 1 maart 2010 een aangepaste aanvraag voor de milieuvergunning liggen. Het door GS ingezette handhavingstraject zal - gelet op de daarvoor geldende procedure - pas tegen die tijd zijn afgerond, zodat ook niet te verwachten valt dat GS vóór 1 maart 2010 een handhavingsbesluit zullen nemen. Tegen die achtergrond is er volgens Omrin geen redelijk doel gediend met het thans opleggen van een bouwstop. 
    
    4.3.	Met behulp van de onderhavige milieuvergunning worden uitsluitend milieubelangen beschermd, die bescherming behoeven vanaf het moment dat de inrichting in bedrijf wordt gesteld. De vergunningvoorschriften bij de milieuvergunning bevatten echter geen enkele bepaling die betrekking heeft op de bouwfase van de inrichting. De bouwactiviteiten worden geheel gereguleerd door de bouwvergunning en de bouwverordening, inclusief eventuele hinderaspecten. Derhalve wordt, aldus Omrin, door het ontbreken van de milieuvergunning tijdens de huidige bouwactiviteiten, geen enkel milieubelang geschaad. Om die reden wordt niet voldaan aan het voor het aannemen van een onrechtmatige daad geldende relativiteitsvereiste. Een en ander geldt te meer, nu de omwonenden niet minder zijn beschermd tegen milieuhinder als gevolg van de bouwactiviteiten zónder milieuvergunning, dan toen die vergunning er nog was. 
    
    4.4.	Omrin voert verder aan dat het begrip "oprichten" van een inrichting niet zonder meer hetzelfde is als het bouwen van een bouwwerk in de zin van de Woningwet. Thans wordt er niets opgericht en wordt er alleen maar gebouwd. Het oprichten van een inrichting is volgens Omrin het feitelijk in bedrijf stellen van een nieuwe activiteit ofwel het aanvangsmoment van de exploitatie van de REC. Die fase is in het onderhavige project nog niet aangebroken, aldus Omrin. De ingebruikname van de inrichting zal op zijn vroegst aanvangen in januari 2011. In zoverre betwist Omrin dat zij in strijd handelt met een op haar rustende wettelijke plicht. 
    
    
      4.5.	In het licht van een redelijke afweging van alle betrokken belangen, bestaat er naar de mening van Omrin geen aanleiding om thans een bouwstop op te leggen, nu 
      (i) de onderhavige milieuvergunning geen milieubelangen tijdens de bouwfase beschermt en zulke belangen ook niet in het geding zijn, (ii) er sprake is van reparabele gebreken in de bouwvergunning en er concreet zicht op legalisering bestaat, (iii) een nieuwe milieuvergunning ruim vóór de ingebruikname van de REC zal zijn verleend, (iv) een bouwstop zal leiden tot een schade van ca. € 100.000,- per dag, welke schade alleen maar zal oplopen, (v) met het voorkomen van vertraging van het REC-project grote algemene- en milieubelangen gemoeid zijn, (vi) GS hebben aangekondigd zorgvuldig met zijn handhavingsplicht om te gaan, en (vii) Omrin volledig bereid en in staat is om de verbeterpunten die volgen uit de uitspraak van de AbRS ter harte te nemen. 
      	Hiertegenover staan volgens Omrin geen rechtens te beschermen belangen van de stichting en de omwonenden.     
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Het vereiste spoedeisend belang is met de aard van de vordering reeds gegeven.
    
    
    5.2	De kern van het geschil betreft de vraag of, nu de AbRS de in geding zijnde milieuvergunning heeft vernietigd, Omrin onrechtmatig jegens de stichting handelt door de bouwwerkzaamheden met betrekking tot de REC voort te zetten.
    
    5.3.	De voorzieningenrechter ziet zich in de eerste plaats voor de vraag gesteld of, zoals de stichting heeft gesteld en Omrin heeft betwist, de bouwwerkzaamheden zoals deze momenteel plaatsvinden, aangemerkt kunnen worden als "oprichten" in de zin van art. 8.1, eerste lid, aanhef en onder a, Wet milieubeheer. Volgens Omrin is van oprichten eerst sprake indien de inrichting feitelijk in bedrijf wordt gesteld, hetgeen volgens haar op z'n vroegst zal gebeuren in januari 2011. De voorzieningenrechter kan Omrin hierin niet volgen. In de Wet milieubeheer wordt immers - voor zover hier van belang - onderscheid gemaakt tussen enerzijds het oprichten van een inrichting en anderzijds het in werking hebben van een inrichting. In beide gevallen is sprake van een vergunningplichtige activiteit (behoudens de zich hier niet voordoende uitzondering dat volstaan kan worden met een melding aan het bevoegd gezag). Nu in het onderhavige geval geen sprake is van een situatie dat de vergunningplichtige activiteiten zullen worden uitgevoerd in een reeds bestaand bouwwerk (welke situatie Omrin kennelijk op het oog heeft), kan niet staande worden gehouden dat de oprichtingsfase pas plaatsvindt op het moment dat de inrichting in werking wordt gesteld. 
    
    5.4	Uit jurisprudentie (zie AbRS 7 juni 2006, vermeld in Tekst en Commentaar bij art. 8.1 Wet milieubeheer) blijkt dat oprichten als bedoeld in de Wet milieubeheer een juridische kwalificatie is en niet een feitelijke. In zoverre kan aan Omrin worden toegegeven dat bouwen (als bedoeld in de Woningwet) dus niet per definitie hetzelfde is als "oprichten". Onder omstandigheden kan bouwen echter tegelijkertijd ook worden gekwalificeerd als oprichten. Dit is het geval als vaststaat dat de bouwwerkzaamheden een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer (zullen gaan) vormen en er aldus een nauwe samenhang bestaat tussen de bouwactiviteiten en hetgeen de inrichting vergunningplichtig maakt (zie Vz AbRS 23 oktober 2003, Gst. 7208, 96). Nu in dit geval vaststaat dat met de in geding zijnde bouwactiviteiten de bouw van een vergunningplichtige inrichting in de zin van de Wet milieubeheer wordt beoogd, is die samenhang zonder meer aanwezig. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat Omrin thans bezig is om een inrichting op te richten zonder dat zij daartoe over een vergunning op grond van de Wet milieubeheer beschikt. 
    
    5.5.	Vervolgens ligt de vraag voor of - zoals de stichting aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd - reeds het enkele verrichten van oprichtingsactiviteiten zonder milieuvergunning jegens haar als onrechtmatig moet worden beschouwd. 
    
    5.6.	De voorzieningenrechter overweegt in dit verband allereerst dat het met de strekking van de Wet milieubeheer en het daarin neergelegde vergunningenstelsel strookt om aan te nemen dat niet het handelen zonder vergunning als zodanig onrechtmatig is, maar dat voor onrechtmatigheid bovendien is vereist dat sprake is van een zodanig handelen dat in het kader van dit kort geding aannemelijk is dat een vergunning op grond van deze wet niet zal worden verleend (vgl. in zoverre HR 3 november 2000, NJ 2001, 108 en zie voorts HR 18 december 1992, NJ 1994, 139, in het bijzonder rechtsoverweging 4.6.4.). De Wet milieubeheer bevat immers geen normen waaraan de onderhavige inrichting moet voldoen; deze normen worden eerst geconcretiseerd in de milieuvergunning. De stichting kan zich jegens Omrin op de bescherming van díe normen beroepen, nu de vergunning en de daaraan te verbinden voorschriften strekken tot het belang van de bescherming van het milieu. Het gaat er dus - wat de onrechtmatigheid betreft - niet om of de werkzaamheden zonder vergunning worden verricht, maar of deze werkzaamheden worden verricht onder omstandigheden die grond voor weigering van de vergunning zijn omdat Omrin niet aan die normen kan voldoen. 
    
    5.7.	Een eventuele schending van de normen waar de stichting zich impliciet op beroept, zal feitelijk pas aan de orde zijn op het moment waarop de REC in bedrijf wordt genomen. De vernietiging van de vergunning houdt immers verband met (voorschriften ter voorkoming van) geurhinder, verspreiding van rookgassen in de lucht, storingen met betrekking tot het doekenfilter van de rookgasreiniging, bodemverontreiniging, brandpreventie en lichthinder als gevolg van het in werking hebben van de inrichting. Gelet hierop gaat het er tijdens de oprichtingsfase uitsluitend om of aannemelijk is dat de REC thans op zodanige wijze wordt gebouwd dat in bouwkundig opzicht niet de voorwaarden worden gecreëerd die nodig zijn om te bewerkstelligen dat tezijnertijd zal kunnen worden voldaan aan de milieuvoorschriften, die mogelijk aan de eventueel opnieuw te verlenen milieuvergunning zullen worden verbonden. Onder deze omstandigheden kan het belang van de stichting bij toewijzing van de vordering, voor zover al aanwezig, thans als vrij beperkt worden beschouwd. 
    
    5.8.	In dit geding staat voorts vast dat GS reeds de dag na de uitspraak van de AbRS op de website van de provincie Fryslân hebben bekendgemaakt dat zij hebben besloten "het handhavingstraject te starten met als doel het stopzetten van de oprichtingsactiviteiten van de afvaloven." Voorts staat vast dat de stichting op 14 januari 2010 GS heeft verzocht om handhavend jegens Omrin op te treden en dat op dit verzoek - conform het bepaalde in art. 18.16 lid 1, aanhef en onder b, Wet milieubeheer - binnen vier weken na de datum waarop het verzoek is ontvangen moet worden beslist. Ten slotte is niet in geschil dat van ambtelijke zijde reeds aan de advocaat van de stichting is meegedeeld dat er naar wordt gestreefd om binnen de hiervoor bedoelde termijn daadwerkelijk een beslissing te nemen. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat binnen een kort tijdsbestek, doch in ieder geval binnen enkele weken na het wijzen van dit vonnis, door GS een beslissing zal worden genomen omtrent het al dan niet handhavend optreden jegens Omrin. De voorzieningenrechter wijst erop dat volgens vaste jurisprudentie van de bestuursrechter (zie recent nog AbRS 15 april 2009, AB 2009, 202) het bevoegd gezag in geval van overtreding van - zoals hier - een wettelijk voorschrift ook verplicht is om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan op dit uitgangspunt een uitzondering worden aangenomen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    5.9.	Indien er - geheel veronderstellenderwijs - van wordt uitgegaan dat GS gebruik zullen maken van hun bevoegdheid om handhavend jegens Omrin op te treden, is het belang van de stichting bij het gevorderde gebod tot beëindiging van de bouwactiviteiten ook in die zin vrij beperkt. In dat geval kan immers worden aangenomen dat - rekening houdend met de termijn waarop een dergelijk besluit in werking treedt, zie art. 20.3 lid 1 Wet milieubeheer - binnen afzienbare termijn Omrin bedoelde werkzaamheden (vooralsnog) zal moeten staken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er onvoldoende zwaarwichtige redenen aan de zijde van de stichting zijn om vooruitlopend op een handhavingsbesluit van GS Omrin reeds te gebieden de werkzaamheden aan de REC stil te leggen. Zoals hiervoor al overwogen worden er op dit moment geen concrete (milieu)normen geschonden die de belangen van de stichting beogen te beschermen, terwijl voorts van belang is dat de bouw gedurende de hiervoor bedoelde periode wel enigszins zal voortschrijden, maar - gelet op de omvang van het project - naar verwachting slechts in beperkte mate. Voorts is niet zonder betekenis dat bij toewijzing van het gevraagde gebod in het kader van een belangenafweging naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoe dan ook enige tijd aan Omrin zal moeten worden gegund om - zoals zij heeft verzocht - de bouwwerkzaamheden op een ordentelijke wijze te beëindigen, waarmee gelet op de omvang van het project ook enige tijd zal zijn gemoeid. Bovenal is evenwel van belang dat voor toewijzing van het gevraagde gebod is vereist - ook indien het gaat om de relatief korte periode die overbrugd moet worden totdat GS een besluit omtrent handhaving hebben genomen - dat naar voorlopig oordeel het gedrag van Omrin jegens de stichting onrechtmatig moet zijn. Wat betreft de vraag of dit het geval is, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    5.10.	Binnen de kaders van dit kort geding kan, gelet op de aard van de (zeer technische) materie en hetgeen partijen in dit verband ter zitting naar voren hebben gebracht, niet zonder meer worden vastgesteld of met het - op grond van een herziene aanvraag van Omrin - verlenen van een nieuwe vergunning de door de AbRS geconstateerde gebreken hersteld kunnen worden. Deze vaststelling kan slechts worden gedaan ten aanzien van het oordeel van de AbRS met betrekking tot de opslag van brandbare afvalstoffen en bodemas op het buitenterrein van de REC, nu Omrin ter zitting heeft meegedeeld dat zij bij nader inzien geen behoefte heeft aan deze opslag en hiervan zal afzien. Dit brengt mee dat hetgeen door de AbRS is overwogen met betrekking tot het niet (in voldoende mate) in beschouwing nemen door GS van de mogelijke geurhinder alsmede het in onvoldoende mate verbinden van voorschriften aan de vergunning met betrekking tot brandpreventie in verband met deze opslag, in ieder geval geen reden zal opleveren voor het alsnog weigeren van de milieuvergunning. 
    
    5.11.	Wat betreft de overige geconstateerde gebreken is de voorzieningenrechter van oordeel dat het op grond van de in dit verband relevante overwegingen van de AbRS, gelezen in samenhang met het aan die uitspraak ten grondslag liggende advies van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak, op voorhand bepaald niet denkbeeldig is te achten dat Omrin erin zal slagen om op korte termijn een nieuwe aanvraag (al dan niet bestaande uit een aanvulling op de eerder gedane aanvraag) bij GS in te dienen, die concreet zicht biedt op legalisatie. Uit de uitspraak kan immers (slechts) worden afgeleid dat Omrin op een (beperkt) aantal onderdelen de aanvraag nader zal moeten onderbouwen en/of dat GS een aantal aspecten van de inrichting nader in de beoordeling moeten betrekken. De uitspraak van de AbRS biedt, mede gelet op het debat hieromtrent ter zitting, thans onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat het aannemelijk is dat de door de AbRS geconstateerde gebreken aan de milieuvergunning niet zullen kunnen worden gerepareerd en evenmin dat een nieuwe milieuvergunning zal meebrengen dat de REC niet binnen het momenteel in aanbouw zijnde bouwwerk zal kunnen worden gerealiseerd. Bij deze stand van zaken is het thans niet aannemelijk dat een vergunning uiteindelijk niet zal kunnen worden verleend. Voor zover een aanpassing van het bouwwerk in verband met het vorenstaande al aan de orde zal zijn en dientengevolge tevens een nieuwe bouwvergunning is vereist, is de voorzieningenrechter van oordeel dat, gelet op de door de stichting gestelde strijd met het geldende bestemmingsplan die alsdan volgens haar aan de orde zal zijn, niet op voorhand vaststaat dat als gevolg daarvan zich een weigeringsgrond voor de milieuvergunning voordoet. Het bevoegd gezag heeft immers de bevoegdheid om vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen. 
    
    5.12.	Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat Omrin op dit moment niet onrechtmatig jegens de stichting handelt door de oprichtingsactiviteiten voort te zetten. 
    
    5.13.	Voor zover in weerwil van het vorenstaande evenwel betwijfeld dient te worden of er op korte termijn concreet zicht op legalisatie bestaat, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dat geval een afweging van de wederzijdse belangen van partijen meebrengt dat het oordeel van GS ter zake van het mogelijk al dan niet opnieuw kunnen verlenen van de milieuvergunning moet worden afgewacht. Het is immers primair aan het bevoegd gezag om te beoordelen of er met een nieuwe aanvraag van Omrin - bezien in het licht van de uitspraak van de AbRS - concreet zicht op legalisatie bestaat, welk oordeel betrokken zal moeten worden bij de beslissing op het handhavingsverzoek van de stichting. Nu op bedoeld verzoek naar verwachting (uiterlijk) binnen enkele weken na het wijzen van dit vonnis zal worden beslist, acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig om, vooruitlopend op een besluit van GS, Omrin thans langs civielrechtelijke weg een bouwstop op te leggen. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is het belang van de stichting (voor zover al aanwezig) bij het met onmiddellijke ingang opleggen van het gevorderde gebod slechts beperkt, terwijl het evident is dat het belang van Omrin om de bestuurlijke besluitvorming op dit punt af te wachten aanzienlijk is. Hier komt bij dat de bestuurlijke afweging met betrekking tot de handhaving redelijkerwijs ook nog niet gemaakt kon worden. De stichting heeft immers al binnen twee dagen nadat de AbRS de milieuvergunning had vernietigd, dit kort geding geëntameerd. 
    
    5.14.	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de vordering zal worden afgewezen. 
    
    
      5.15.	De stichting zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Omrin vastgesteld als volgt:
      	- vast recht		€ 262,00
      	- salaris van de advocaat	€ 816,00
      			-----------
      totaal			€ 1.078,00
    
    
    
      6.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    6.1.	wijst de vorderingen af;
    
    6.2.	veroordeelt de stichting in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Omrin vastgesteld op € 1.078,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 25 januari 2010.?
    
    fn 343