ECLI:NL:RBAMS:2012:BV9847, Rechtbank Amsterdam, 15-02-2012, 459269 - HA ZA 10-1610
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tekortschieten van onderaannemer jegens hoofdaannemer onrechtmatig jegens hoofdopdrachtgever. 
        Toepassing van artikel 6:103 BW.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 459269 / HA ZA 10-1610
    
    Vonnis van 15 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOUWBEDRIJF [A] B.V.,
      gevestigd te Lutjewinkel, gemeente Niedorp,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BEMOG PROJEKTONTWIKKELING ALMERE B.V.,
      gevestigd te Almere,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam (in de plaats van mr. F.D. Wijma te Amsterdam).
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en Bemog worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 20 juli 2011,
      -	de akte na tussenvonnis van [A],
      -	de akte houdende toelichting na tussenvonnis met producties van Bemog,
      -	de akte houdende reactie op akte na tussenvonnis van de wederpartij, van Bemog,
      -	de antwoordakte na tussenvonnis van [A]
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie en reconventie
      lekkage
      2.1.	In het kader van de lekkage heeft Bemog aanvullend gesteld dat [A] op grond van de BJB-overeenkomst hoofdelijk (tezamen met [B]) aansprakelijk is voor gebreken in het werk. Bemog houdt dus vast aan de BJB-overeenkomst als contractuele grondslag, welke grondslag de rechtbank in het vorige tussenvonnis reeds heeft verworpen en ten aanzien waarvan geen aanleiding wordt gezien om erop terug te komen.
    
    
    2.2.	Bemog heeft verder aanvullend gesteld dat het handelen van [A] een onrechtmatige daad jegens Bemog oplevert. Gezien het hieromtrent door partijen aangevoerde overweegt de rechtbank als volgt. 
    
    2.2.1.	Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt. Verwezen wordt in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad van 24 september 2004 (LJN: AO9069) en 20 januari 2012 (LJN: BT7496), beide gepubliceerd op rechtspraak.nl.
    
    
      2.2.2.	Het onrechtmatig handelen van [A] is in de visie van Bemog tweeledig. 
      Ten eerste heeft [A] niet gewaarschuwd voor door derden gemaakte fouten in het werk en heeft [A] deze fouten vervolgens aan het zicht onttrokken door middel van metselwerk. Bedoelde fouten van derden betreffen het niet of gebrekkig aanwezig zijn van waterkerende DPC-folie in de spouwmuur, zodat [A] de folie niet of niet goed in haar metselwerk (de buitenspouwmuur) kon integreren, met onvermijdelijke lekkages en kostbare herstelwerkzaamheden tot gevolg. 
      Ten tweede heeft [A] zelf uitvoeringsfouten gemaakt door de DPC-folie niet goed te laten aansluiten op de door [A] aangebrachte spouwmuurisolatie.
      Aldus steeds Bemog.
    
    
    
      2.2.3.	Dat de lekkageproblematiek zich op het werk voordoet en dat die (in elk geval mede) wordt veroorzaakt door niet of gebrekkig aangebrachte DPC-folie op plekken waar [A] metselwerk heeft verricht (kozijnen) ten behoeve van het werk in [locatie] te Roelofarendsveen, wordt door [A] uiteindelijk niet althans onvoldoende betwist. 
      [A] heeft nog wel aangevoerd dat de lekkageproblematiek zich voordeed bij de herstelde staalconstructie van [adres] (onder andere nummer [nummer 1]), maar [A] heeft niet meer gereageerd op de gemotiveerde stellingen van Bemog dat de lekkage zich ook elders voordeed. Ook heeft [A] niet duidelijk gemaakt waarom het feitencomplex rond de staalconstructie verschilt van het feitencomplex rond de kozijnen als het gaat om het aan [A] gemaakte verwijt: in beide situaties, zo blijkt uit de stellingen van beide partijen, gaat het er immers om dat [A] metselwerk heeft verricht op plekken waar DPC-folie zou moeten zijn aangebracht teneinde lekkages te voorkomen.
    
    
    2.2.4.	[A] is van mening dat zij correct heeft gehandeld, stellende als volgt. Bemog heeft de werkzaamheden van de derden goedgekeurd alvorens [A] opdracht kreeg om het metselwerk uit te voeren. Bemog is zelf verantwoordelijk voor het toezicht op die derden en [A] is niet verantwoordelijk voor fouten van hen. Daarbij komt dat Bemog deskundig was ten aanzien van alle onderdelen van het werk, terwijl [A] slechts deskundig was met betrekking tot het metselwerk. Waar het voor [A] zichtbaar was dat er onvoldoende DPC-folie aanwezig was, heeft [A] dat gemeld. Aldus steeds [A].
    
    
      2.2.5.	Voor zover [A] heeft bedoeld het verweer te voeren dat haar niets kan worden verweten omdat zij niet deskundig was en dus niet heeft kunnen waarschuwen voor fouten van derden bij het aanbrengen van de DPC-folie, wordt dit verweer verworpen. [A] heeft immers naar eigen zeggen melding gemaakt van voor haar zichtbare gebreken in de wijze waarop de DPC-folie was aangebracht, zodat [A] kennelijk in staat was om hieromtrent een deskundig oordeel te vellen; voorts is ter comparitie namens [A] ook bevestigd dat een goed metselaar oog heeft voor de aanwezigheid van DPC-folie. 
      Voor zover [A] heeft bedoeld aan te voeren dat zij tijdig heeft gewaarschuwd voor slecht of niet aangebracht DPC-folie, heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd. [A] placht meldingen van ongeregeldheden op het werk in een handgeschreven faxbericht aan Bemog te bevestigen, en een dergelijke bevestiging ontbreekt ten aanzien van niet of gebrekkig aangebrachte DPC-folie, aldus Bemog. [A] heeft op deze gemotiveerde betwisting niet meer gereageerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [A] geen meldingen aan Bemog heeft gedaan ter zake van niet of gebrekkig aangebrachte DPC-folie. De rechtbank merkt hier ten slotte nog op dat [A] spreekt van ‘voor haar zichtbare’ gebreken, maar zondere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat fout aangebrachte DPC-folie onzichtbaar was voor [A].
    
    
    2.2.6.	Anders dan partijen acht de rechtbank niet relevant of [A] het metselwerk heeft verricht in het kader van de Activiteit dan wel buiten dat kader (zoals [adres 2]). In beide situaties is immers aan de orde de vraag of [A] (onderaannemer) door haar wijze van werken binnen het kader van OA-overeenkomst met [B] (hoofdaannemer) onrechtmatig handelde jegens Bemog (opdrachtgever). 
    
    2.2.7.	De rechtbank is van oordeel dat [A], door noch [B] noch Bemog te waarschuwen ingeval van niet of gebrekkig aangebrachte DPC-folie, de belangen van Bemog onvoldoende heeft ontzien en zodoende jegens Bemog heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens normen van ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvoor is het navolgende redengevend. De fouten van de derden waren voor [A] kenbaar. Eveneens was aan [A] kenbaar, zo is niet betwist, dat bij geen of gebrekkig aangebrachte DPC-folie het optreden van lekkageschade relatief zeker zou zijn en dat de potentiële schade relatief hoog zou zijn: waar in de toekomst lekkages optreden, moet het metselwerk worden afgebroken en na het aanbrengen van een oplossing weer worden hersteld. Het moge zo zijn dat [A] geen verantwoordelijkheid voor de derden droeg en dat ook het toezicht op die derden niet aan [A] was toevertrouwd, maar dit doet in de relatie [A]-[B] niet af aan de waarschuwingsplicht van [A] jegens [B] op grond van artikel 7:754 BW. Het schenden van deze waarschuwingsplicht moet worden beschouwd als een toerekenbaar tekortschieten van [A] jegens [B]. [A] had in dit kader echter niet alleen te maken met [B] maar ook met Bemog, nu [A] wist van de hoofdrol en het belang van Bemog bij een juiste uitvoering van het werk. Dit was ten tijde van de hier aan de orde zijnde metselwerkzaamheden te meer het geval, nu deze werkzaamheden plaatsvonden, zo is door Bemog onbetwist naar voren gebracht, in een periode dat partijen de BJB-overeenkomst al waren aangegaan en [B] al praktisch failliet was. Het jegens [B] schenden van de wettelijke waarschuwingsplicht en het daarnaast niet-waarschuwen van Bemog, moet in de omstandigheden van dit geval dan ook worden beschouwd als onrechtmatig jegens Bemog.
    
    2.2.8.	[A] heeft niet, althans niet voldoende betwist dat zijzelf ook uitvoeringsfouten heeft gemaakt door op één of meer plekken de DPC-folie niet goed te laten aansluiten op de isolatie.
    
    
      2.2.9.	De vordering van Bemog ter zake van de lekkageschade is opgedeeld in enerzijds een geldvordering voor de reeds opgetreden en herstelde schade en anderzijds een vordering om [A] te veroordelen over te gaan tot herstel. Bemog heeft de geldvordering onderbouwd met foto’s van de desbetreffende onderdelen van het werk en voorts met facturen van het JohLexBouw B.V. welke vennootschap door Bemog is belast met het tot nu toe gepleegd herstel. [A] heeft de aldus gegeven onderbouwing van de geldvordering niet betwist. De herstel-vordering als zodanig is door [A] niet betwist. De rechtbank acht deze vordering passend en toewijsbaar op de voet van artikel 6:103 BW. 
      Gelet op het voorgaande zijn de beide deelvorderingen toewijsbaar. De veroordeling van [A] om over te gaan tot herstel zal wel worden ge-herformuleerd om de veroordeling meer te concretiseren. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
    
    
    
      verklaring voor recht
      2.3.	In het kader van deze vordering heeft [A] het volgende aanvullend gesteld. Naast hetgeen [A] rechtstreeks aan Bemog heeft gefactureerd, heeft [A] na het totstandkomen van de BJB-overeenkomst tot en met 19 januari 2011 voor een bedrag van € 83.304,98 aan [B] gefactureerd voor werkzaamheden in het kader van [locatie] niet zijnde werkzaamheden in het kader van de Activiteit. Genoemd factuurbedrag kan [A] van Bemog vorderen nu de strekking van de BJB-overeenkomst immers was dat de onderaannemers, zoals [A], al hun uitstaande en nieuwe facturen betaald zouden krijgen; de (datum van de) BJB-overeenkomst was slechts een in verband met de verrekening met [B] aangebrachte administratieve scheidslijn tussen de werkzaamheden die inzake [locatie] reeds waren uitgevoerd en die welke nog moesten worden uitgevoerd, en die scheidslijn deed aan voornoemde strekking niet af. Het is ook daarom dat [A] en andere onderaannemers op verzoek van Bemog de werken die niet strikt vallen onder de omschrijving van de Activiteit maar wel betrekking hebben op [locatie], hebben afgemaakt en aan [B] hebben gefactureerd; in het geval van [A] dus genoemde € 83.304,98. Verder is het zo dat [A] medio december conservatoir beslag heeft laten leggen ten laste van [B] toen de facturen onbetaald bleven. Er heeft toen een overleg plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) [A], de andere onderaannemers, [B] en Bemog. Namens Bemog is toen toegezegd dat de openstaande facturen van [A] zouden worden betaald (waarvan [A] bewijs aanbiedt), waarna [A] de beslagen heeft doen opheffen. Aldus steeds [A]. Bemog betwist een en ander.
    
    
    
      2.4.	De rechtbank overweegt als volgt. In de BJB-overeenkomst is geregeld voor welke door [A] in opdracht van [B] uitgevoerde of uit te voeren werkzaamheden rechtstreeks aan Bemog mag worden gefactureerd. Dit betreft de werkzaamheden die onder de Activiteit vallen, zo blijkt uit de considerans, artikel 1.2 en artikel 2.2. [A] stelt thans zelf dat de gevorderde verklaring voor recht dat Bemog de onbetaalde facturen moet betalen, geen betrekking heeft op de Activiteit. Die vordering is dus niet toewijsbaar, tenzij [A] de BJB-overeenkomst aldus heeft mogen begrijpen dat Bemog ook voor de genoemde € 83.304,98 kan worden aangesproken. Dat [A] de BJB-overeenkomst aldus heeft mogen begrijpen is echter onvoldoende gesteld en niet gebleken. [A] heeft in dat kader wel gewezen op enerzijds de aangebrachte administratieve scheidslijn en anderzijds de daadwerkelijke strekking van de BJB-overeenkomst, maar de rechtbank leidt uit de bewoordingen van de BJB-overeenkomst af dat de met die overeenkomst door Bemog geboden betalingsfaciliteit duidelijk wordt beperkt tot de Activiteit en uitdrukkelijk géén betrekking heeft op het gehele werk [locatie] of andere werkzaamheden die [A] voor [B] uitvoert. Afgezien van de bewoordingen van de BJB-overeenkomst heeft [A] geen aanknopingspunten verschaft aan de hand waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat de BJB-overeenkomst moet worden begrepen in de door [A] bepleite zin. Het feit voorts dat [A] de € 83.304,98 heeft gefactureerd aan [B] en niet, zoals in de BJB-overeenkomst was voorzien, aan Bemog, duidt er bovendien dat [A] de BJB-overeenkomst uitvoerde conform de zojuist uitgelegde zin. De conclusie is dat de BJB-overeenkomst geen grondslag biedt om de € 83.304,98 bij Bemog te verhalen. 
      Los van het voorgaande staat de vraag of Bemog heeft toegezegd dat de facturen van [A] zouden worden betaald, zoals [A] stelt. Dit is door Bemog betwist en door [A] te bewijzen aangeboden. Op deze toezegging is echter pas in een zeer laat stadium van de procedure een beroep gedaan. Een betalingstoezegging ligt bovendien niet voor de hand, gelet op de hiervoor weergegeven afspraken tussen partijen. Nu [A] haar stelling ten slotte niet met feiten en omstandigheden heeft toegelicht, wordt deze als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
      Voor zover [A] nog heeft bedoeld te stellen (bij dagvaarding sub 15) dat Bemog ongerechtvaardigd is verrijkt door het werk van [A] niet zijnde de Activiteit, zonder dat zij [A] daarvoor behoeft te betalen, wordt deze stelling verworpen. Niet gesteld of gebleken is immers dat Bemog [B] niet voor dit werk heeft betaald.
    
    
    
      conclusies
      2.5.	In conventie zowel als in reconventie worden partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. De proceskosten in conventie zowel als in reconventie zullen daarom worden gecompenseerd, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    3.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie 
      3.1.	veroordeelt Bemog tot betaling aan [A] van € 21.045,-- (zegge: éénentwintigduizend-vijfenveertig euro),
      3.2.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    3.3.	compenseert de kosten van het geding aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt,
    
    3.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      3.5.	veroordeelt [A] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan Bemog te betalen € 5.540,36 (zegge: vijfduizend-vijfhonderdveertig euro en zesendertig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van 13 november 2010 tot de dag der algehele voldoening,
    
    
    3.6.	veroordeelt [A] tot het herstellen van de na 18 oktober 2010 geopenbaarde en aan [A] door Bemog bekendgemaakte gebreken aan het werk [locatie] voor zover die gebreken bestaan in het optreden van lekkage als gevolg van het ten onrechte niet of gebrekkig aangebracht zijn van DPC-folie op plekken waar [A] metselwerk heeft verricht of doen verrichten,
    
    3.7.	veroordeelt [A] tot betaling van een dwangsom van € 500,-- (zegge: vijfhonderd euro) met een maximum van € 2.500,-- (zegge: tweeduizend-vijfhonderd euro), per gebrek per dag dat [A] niet voldoet aan de veroordeling onder 3.6, met dien verstande dat de dwangsom pas wordt verbeurd indien het desbetreffende gebrek nog niet geheel is hersteld op de elfde dag nadat (i) Bemog een geopenbaard gebrek aan [A] heeft bekendgemaakt én (ii) aan [A] onbelemmerde toegang tot het werk is verleend teneinde over te gaan tot herstel van het gebrek,
    
    3.8.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.9.	compenseert de kosten van het geding aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt,
    
    3.10.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2012.?