ECLI:NL:GHAMS:2023:1047, Gerechtshof Amsterdam, 04-04-2023, 23-004506-19
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontneming i.v.m. handel in drugs. Andere strafbare feiten a.b.i. art. 36e lid 2. Extrapolatie. Verdeling wederrechtelijk verkregen voordeel onder betrokkenen. Redelijke termijn. Draagkracht-verweer verworpen.

Afdeling strafrecht


Parketnummer: 23-004506-19


Datum uitspraak: 4 april 2023







TEGENSPRAAK







Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 november 2019 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-650260-16 tegen de betrokkene:






[verdachte01]

,


geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1983,


adres: [adres01] .







Procesgang




Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van € 43.562,13 aan de Staat ter ontneming van het door betrokkene uit strafbare feiten verkregen wederrechtelijk voordeel.





De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 juni 2017 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – de deelname aan een criminele organisatie en het medeplegen van opzettelijk verkopen, afleveren, vervoeren en aanwezig hebben van materiaal bevattende cocaïne.





Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 28 november 2019 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 39.463,05 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.





Namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.





Het gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis van 21 september 2021 in de hoofdzaak bevestigd, behalve ten aanzien van de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde en behalve ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf en de verbeurdverklaringen.







Onderzoek van de zaak




Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2022, 21 februari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.





Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.






Standpunten





Standpunt advocaat-generaal






De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling van € 43.500,00 aan de Staat ter ontneming van het door betrokkene uit strafbare feiten verkregen wederrechtelijk voordeel. Daartoe is aangevoerd dat op basis van de verklaringen van afnemers van drugs en de bij de betrokkene aangetroffen dealtelefoon voldoende onderbouwd is dat de betrokkene vanaf 13 juni 2012 betrokken is geweest bij de verkoop van cocaïne. Volgens de advocaat-generaal bevat het dossier voldoende aanwijzingen om het wederrechtelijk voordeel van de betrokkene in de periode van 13 juni 2012 tot 1 januari 2015 te schatten op een derde van de totale opbrengst, in de periode van 1 januari 2015 tot 13 juni 2015 op drie elfde van het totale voordeel en in de periode van 13 juni 2015 tot en met 13 juni 2016 op drie dertiende van het totale voordeel in die periode.






Standpunt verdediging






De raadsman heeft primair verzocht de vordering af te wijzen en subsidiair om de vordering aanzienlijk te matigen. Daartoe is aangevoerd dat de verklaringen van de getuigen niet dan wel onvoldoende redengevend zijn voor het aannemen van een dealperiode van vier jaar. De periode waarop de extrapolatie is gebaseerd betreft een zeer beperkte periode, namelijk slechts 2,8 % van de gehele periode van vier jaar. Er is geen rekening gehouden met een opstartfase en ook niet met eventuele ziekte of vakantie. In dit geval geeft extrapolatie daarom geen betrouwbaar beeld van het daadwerkelijk genoten voordeel en dient deze methode niet te worden gebruikt bij het schatten van het wederrechtelijk verkregen voordeel van betrokkene. Tot slot is aangevoerd dat rekening dient te worden gehouden met de forse overschrijding van de redelijke termijn en met de draagkracht van de betrokkene.







Grondslag van de vordering





Bewezenverklaarde verkoop van cocaïne






De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 juni 2017 veroordeeld voor – voor zover van belang – het deelnemen aan een criminele organisatie samen met vier anderen in de periode van 1 januari 2015 tot en met 13 juni 2016 en voor het medeplegen van handel in een materiaal bevattende cocaïne in diezelfde periode. Het gerechtshof Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 21 september 2021 voor wat betreft de bewezenverklaring bevestigd.






Andere strafbare feiten






Het hof is van oordeel dat het dossier voldoende aanwijzingen bevat dat door de betrokkene andere strafbare feiten zijn begaan waaruit hij wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Het hof zal de begindatum van die andere strafbare feiten – de handel in cocaïne – vaststellen op 13 juni 2012.





Op een Nokia 1208 die bij [medeverdachte01] tijdens de doorzoeking van zijn verblijfsadres – de woning gelegen aan [adres02] – is aangetroffen en waarvan aannemelijk is dat deze telefoon toen al gebruikt is voor de verkoop van cocaïne, dateert het eerste opgeslagen bericht van


23 juni 2012.

De getuige [getuige01] herkent de betrokkene als zij met een foto van de betrokkene geconfronteerd wordt en verklaart dat betrokkene vanaf het begin in 2010 bij de verkoop betrokken was.

Ook de getuige [getuige02] herkent de betrokkene en verklaart op 7 juli 2016 dat hij deze al ongeveer vijf of zes jaar kent.

Verder stelt het hof vast dat de betrokkene tegenover deze belastende omstandigheden geen aannemelijke verklaring heeft afgelegd. De betrokkene heeft verklaard dat zijn vader in 2012 is overleden, dat hij toen naar Marokko is gegaan en daar is verbleven tot eind december 2012. Voorts heeft hij verklaard dat hij na twee maanden in Nederland te hebben verbleven (na terugkomst uit Marokko) zes maanden is Spanje is verbleven. Tot slot heeft de betrokkene verklaard dat hij slechts een heel korte periode heeft verkocht. De betrokkene heeft een en ander niet concreet gemaakt en ook niet nader onderbouwd gegeven. Aan zijn stellingen zal het hof voorbij gaan.







Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel




Het hof dient te onderzoeken of en welk voordeel de betrokkene door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten en andere strafbare feiten in de periode 13 juni 2012 tot en met 13 juni 2016 heeft genoten.





Het hof neemt de berekeningen van het ontnemingsrapport, dat is gebaseerd op artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, tot uitgangspunt.

Voor zover hiervan wordt afgeweken wordt daar melding van gemaakt.






Extrapolatie






De periode van 3 mei 2016 tot en met 13 juni 2016 is aan de hand van tapgesprekken – van het nummer dat op dat moment gebruikt werd bij de verkoop van cocaïne ([telefoonnummer01]
) – nader onderzocht door de politie. Uit dat onderzoek volgt dat in die periode 318 bestellingen zijn geplaatst en 330 wikkels met cocaïne zijn verkocht.

In het ontnemingsrapport is vervolgens gebruik gemaakt van de methode van extrapolatie om te berekenen hoeveel wikkels met cocaïne zijn verkocht in de gehele periode.





De verdediging heeft aangevoerd dat de methode van extrapolatie in dit geval als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt gelet op de korte periode op basis waarvan geëxtrapoleerd wordt en dat rekening dient te worden gehouden met ziekte en vakanties e.d.





Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. De tapgesprekken in deze relatief lange periode geven een compleet en betrouwbaar beeld van de handel in cocaïne waaraan de betrokkene ook toen deelnam. De pieken en dalen in de verkoop in die periode zijn bovendien, in het voordeel van de betrokkene, uitgemiddeld. Zo was bijvoorbeeld in die periode tweemaal sprake van één verkoop op een dag. Ook 13 juni 2016, de dag dat betrokkene om 07:15 uur is aangehouden, is als volledige dag meegenomen in de berekening. Niet valt in te zien waarom de gehanteerde berekeningsmethode in dit geval een niet representatief of onjuist beeld zou geven van de feitelijke gang van zaken. Dit klemt te meer nu de betrokkene zelf geen inzicht heeft verschaft in zijn activiteiten in deze periode, terwijl hij – gelet op zijn onherroepelijk veroordeling in de strafzaak – toch bij uitstek degene is die het hof hierover had kunnen informeren. De frequentie van de verkoop van cocaïne in de rest van de bewezenverklaarde periode vindt overigens steun in de historische verkeersgegevens van het telefoonnummer

#[telefoonnummer01],

in de periode 19 januari 2016 tot en met 19 februari 2016. In die periode zijn meer dan 3000 contactmomenten met deze telefoon geregistreerd (bestaande uit telefoongesprekken dan wel sms-berichten).

Ook vindt de frequentie steun in het aantal pogingen van derden om met dit telefoonnummer in contact te komen nadat de telefoon in beslag was genomen, te weten 623 pogingen vanaf 13 juni 2016 tot en met 26 juni 2016, dus ruim 44 pogingen per dag.






Nog los van het feit dat van enige vakantie dan wel ziekte gedurende de relevante periode niet is gebleken – de enkele stelling daartoe van de verdediging is onvoldoende – is het hof van oordeel dat ook indien vakantie dan wel ziekte aan de orde zou zijn geweest, dat nog niet meebrengt dat de betrokkene geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten gedurende die tijd. Het hof acht daarbij van belang dat de betrokkene samen met [medeverdachte02] en [medeverdachte01] intensief heeft samengewerkt – zodat een afwezigheid kon worden opgevangen door de ander – en dat de afnemers van de drugs die als getuigen zijn gehoord niet verklaren over het op bepaalde momenten niet hebben kunnen kopen van cocaïne ten gevolge van ziekte dan wel vakantie van één of meerdere van de veroordeelden.






Berekening opbrengst verkoop cocaïne






De periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend is 13 juni 2012 tot en met 13 juni 2016. Dit is een periode van vier jaar, ofwel 208 weken. Per week zijn – gelet op de onderzochte periode van 3 mei 2016 tot en met 13 juni 2016 – gemiddeld 55 wikkels cocaïne van 1 gram verkocht. De verkoopprijs van een wikkel/gram cocaïne is volgens diverse verklaringen van getuigen al jaren gelijk en bedroeg € 50,00. Dat levert de volgende berekening op:




55 wikkels per week x 208 weken = 11.440 wikkels


11.440 x € 50,00 =

€ 572.000,00





De opbrengst van de verkoop van de drugs in de ontnemingsperiode was derhalve € 572.000,00. Daarvan dienen de kosten van de inkoop van de cocaïne, benzinekosten en overige autokosten en telefoonkosten te worden afgetrokken.






Aftrek kosten






De

inkoopprijs

van 1 gram cocaïne wordt vastgesteld op € 35,00.


11.440 x € 35,00 =

€ 400.400,00






In de periode 3 mei 2016 tot en met 13 juni 2016 zijn 318 bestellingen geplaatst en 330 wikkels geleverd. Dit zijn 53 bestellingen per week. Per bestelling wordt ervan uitgegaan dat 10 kilometer werd gereden en wordt € 0,19 cent per kilometer aan

benzine- en overige autokosten

berekend:




53 bestellingen x 10 kilometer x € 0,19 = € 100,70


€ 100,70 x 208 weken =

€ 20.945,60





Evenals de rechtbank zal het hof telefoonkosten in mindering brengen en vaststellen op € 80,00 per maand. 48 x € 80,00- =

€ 3.840,00






De totale kosten bedragen (€ 400.400,00 + € 20.945,60 + € 3.840,00)

€ 425.185,60

.





Het hof stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op


(€ 572.000,00 - € 425.185,60)

€ 146.814,40.

Per dag is de opbrengst (€ 146.814,40 : 4 : 365) afgerond naar

€ 100,56

.






Verdeling






De rechter kan, in het geval er meer daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds vaststellen. Dan zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de daders hebben gespeeld of het aantreffen van (neerslag van) het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er meer daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.





In navolging van het ontnemingsrapport wordt de periode van vier jaar in drie perioden onderverdeeld aangezien per periode verschillende veroordeelden betrokken zijn geweest bij de verkoop van cocaïne, zij het dat het hof bij de laatste periode afwijkt van de periode als genoemd in het ontnemingsrapport in verband met een afwijkende bewezenverklaarde periode voor één van de veroordeelden.














Periode






Veroordeelden






Aantal dagen






Totale opbrengst







13 juni 2012 tot 1 januari 2015




Betrokkene


[medeverdachte02]


[medeverdachte01]




932




€ 93.721,92






1 januari 2015 tot 1 augustus 2015




Betrokkene


[medeverdachte02]


[medeverdachte01]


[medeverdachte03]




212




€ 21.318,72






1 augustus 2015 tot en met 13 juni 2016




Betrokkene


[medeverdachte02]


[medeverdachte01]


[medeverdachte03]


[medeverdachte04]




318




€ 31.978,08









Voor de

eerste periode

ziet het hof geen aanknopingspunten om het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene anders te verdelen dan pondspondsgewijs. Daarbij acht het hof van belang enerzijds dat de veroordeelden geen enkel – onderbouwd – inzicht hebben verschaft in de (rol)verdeling binnen de organisatie en anderzijds dat een gelijke verdeling aannemelijk is gelet op het rouleren van het gebruik van de dealtelefoon tussen de veroordeelden in de periode 22 maart 2016 tot en met 13 juni 2016.






Voor de

tweede en derde periode

ziet het hof aanknopingspunten een andere verdeling te hanteren dan


pondspondsgewijs. De veroordeelden [medeverdachte03] en [medeverdachte04] hebben een andere rol gehad dan de drie


andere veroordeelden. [medeverdachte03] en [medeverdachte04] waren koeriers terwijl de drie overige veroordeelden (ook) een


aansturende rol hebben gehad binnen het samenwerkingsverband. Het hof zal – conform de vordering


van de advocaat-generaal – het aandeel in de opbrengsten van [medeverdachte03] en [medeverdachte04] schatten op twee derde


ten opzichte van de overige drie veroordeelden. Voor de tweede periode geldt derhalve dat drie elfde van


het totale wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene wordt toegerekend en drie dertiende


voor de derde periode.












Periode






Omvang wederrechtelijk verkregen voordeel betrokkene







13 juni 2012 tot 1 januari 2015




€ 31.240,64






1 januari 2015 tot 1 augustus 2015




€ 5.814,20






1 augustus 2015 tot en met 13 juni 2016




€ 7.379,56









Het totale voordeel dat aan de betrokkene kan worden toegerekend is

€ 44.434,40

.







Verplichting tot betaling aan de Staat





Draagkracht






In een ontnemingszaak kan de draagkracht van de betrokkene alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld, indien ter terechtzitting voldoende concreet onderbouwd wordt aangevoerd dat de betrokkene nu en in de toekomst naar redelijke verwachting geen draagkracht heeft, dan wel zal krijgen. De betrokkene zal dan gemotiveerd en zo mogelijk aan de hand van bescheiden volledige openheid van financiële zaken moeten geven. Aan deze voorwaarde voldoet het verzoek niet. Daarom gaat het hof hieraan voorbij.






Redelijke termijn






Artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden waarborgt het recht van eenieder om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Als uitgangspunt geldt dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een einduitspraak binnen uiterlijk twee jaar. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens kan de betrokkene aanspraak maken op een berechting binnen een redelijke termijn vanaf het moment waarop sprake is van een strafvervolging. Voor een ontnemingsprocedure geldt de termijn vanaf het moment waarop het de betrokkene duidelijk wordt dat hem een wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden ontnomen.





De redelijke termijn is aangevangen op 17 mei 2017, de dag waarop het aanhangig maken van de ontnemingsvordering is aangekondigd. De rechtbank heeft uitspraak gedaan op 28 november 2019. Voor de fase van hoger beroep is de termijn aangevangen op 12 december 2019, de datum dat het hoger beroep is ingesteld namens de betrokkene. Het hof spreekt op 4 april 2023 het arrest uit. In eerste aanleg is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met iets meer dan 6 maanden. In hoger beroep is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met ongeveer 16 maanden. De overschrijding is volledig aan de justitiële autoriteiten te wijten. Het hof zal gelet op de overschrijding van de redelijke termijn de betalingsverplichting met 10 % matigen.





Aan de betrokkene zal daarom, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling van

€ 39.990,96

aan de Staat.







Toepasselijk wettelijk voorschrift




De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.







BESLISSING




Het hof:





Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:





Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €

44.434,40 (vierenveertigduizend vierhonderdvierendertig euro en veertig cent)

.





Legt de betrokkene de verplichting op tot

betaling aan de Staat

ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van

€ 39.990,96 (negenendertigduizend negenhonderdnegentig euro en zesennegentig cent)

.





Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 799 dagen.





Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. M.F.J.M. de Werd en mr. E. van Die, in tegenwoordigheid van


mr. N. van Gelder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van


4 april 2023.






=========================================================================



[…]



































Proces-verbaal van bevindingen van 15 juli 2016, pagina 807.




Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige01] van 7 maart 2017 bij de rechter-commissaris.




Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige02] van 7 juli 2016, pagina’s 895 t/m 900.




Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 5 september 2018, pagina’s F1 t/m F18.




Het ontnemingsrapport, pagina’s F11 en F12 en de processen-verbaal van bevindingen op de pagina’s 192 tot en met 208 en de pagina’s 736 tot en met 743.




Proces-verbaal van bevindingen, pagina’s 187 en 188.




Proces-verbaal van bevindingen, pagina’s 765 tot en met 767.




Proces-verbaal van bevindingen van 11 augustus 2016, pagina’s 1179 t/m 1187.