ECLI:NL:RBMNE:2022:5252, Rechtbank Midden-Nederland, 21-12-2022, 527922
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Schadestaatprocedure. Vaststelling van de schade die verkoper van aandelen heeft geleden doordat zijn fiscaal adviseur hem niet op de hoogte heeft gesteld van de mogelijkheid voor de betrokken vennootschap om betaalde omzetbelasting terug te vragen.

RECHTBANK Midden-Nederland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Zaaknummer: C/16/527922 / HA ZA 21-631
    
    
    
      
        Vonnis van 21 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      te [vestigingsplaats 1] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      advocaat: mr. V.M. Besters te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      te [vestigingsplaats 2] ,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      advocaat: mr. R.L. Kamphuis te Waalre.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 9 februari 2022
      - het deskundigenbericht van 11 augustus 2022
      - de akte na deskundigenbericht tevens houdende vermeerdering van eis van [gedaagde]
      - de antwoordconclusie na deskundigenbericht tevens reactie vermeerdering van eis van [gedaagde]
      - de akte uitlaten producties van [gedaagde] .
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in deze schadestaatprocedure
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      2.1.
      
        
          [gedaagde] heeft de aandelen in [bedrijf 1] aan [bedrijf 1] verkocht voor 
        € 94.447. Die aandelen zijn aan [bedrijf 1] geleverd op 27 mei 2011. [bedrijf 1] had een dochter ( [bedrijf 2] ) die, net als [bedrijf 1] , bemiddelde in de thuiszorg. Onderdeel van de transactie met [gedaagde] was dat [bedrijf 1] voor € 40.000 ook software kocht van 
        
          [bedrijf 3] , een andere dochtervennootschap van [gedaagde] . De rechtbank en, in hoger beroep, het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) hebben geoordeeld dat [gedaagde] ten opzichte van [gedaagde] wanprestatie heeft gepleegd door bij de verkoop van de aandelen in het kapitaal van [bedrijf 1] geen rekening te houden met de mogelijkheid van teruggave van € 237.876 aan betaalde omzetbelasting over de periode van 2006 tot en met april 2011. In de hoofdzaak heeft het hof zijn arrest gewezen op 12 september 2017 (aangevuld op 21 november 2017). In deze schadestaatprocedure moet de hoogte van de schade van [gedaagde] worden vastgesteld.
      
      
    
    
      2.2.
      
        In een tussenvonnis van 6 oktober 2021 heeft de rechtbank de heer drs. 
        G. Rooijackers RC RV benoemd tot deskundige (hierna: de deskundige), ter beantwoording van vijf vragen. In het (hierboven genoemde) tussenvonnis van 9 februari 2022 heeft de rechtbank de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige vastgesteld op 
        € 21.414,12 inclusief btw. De deskundige heeft de vijf vragen van de rechtbank beantwoord in zijn deskundigenbericht van 11 augustus 2022 (hierna: het deskundigenbericht). Daarna hebben [gedaagde] en [gedaagde] schriftelijk gereageerd op het deskundigenbericht. Volgens [gedaagde] kunnen haar vorderingen worden toegewezen. Volgens [gedaagde] bedraagt de schade van [gedaagde] niet meer dan € 25.000.
      
      
    
    
      2.3.
      Op grond van de inhoud van het deskundigenbericht en het daarna gevoerde partijdebat begroot de rechtbank de schade van [gedaagde] , die het gevolg is van de wanprestatie van [gedaagde] , op € 256.135. Dit wordt hierna toegelicht. Voor een goed begrip van die toelichting is de inhoud van het tussenvonnis van de rechtbank van 7 april 2021 van belang. De rechtbank verwijst naar dat vonnis.
      
      
        
          De hypothetische situatie zonder wanprestatie van [gedaagde]
        
      
      
    
    
      2.4.
      De schade van [gedaagde] moet worden vastgesteld door de werkelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie zonder wanprestatie van [gedaagde] .
      
    
    
      2.5.
      Twee belangrijke vragen daarbij zijn 1) wat de waarde van [bedrijf 1] zou zijn geweest als de btw al vóór de verkoop van de aandelen in [bedrijf 1] zou zijn teruggevraagd en naar [gedaagde] zou zijn gevloeid, en 2) of [bedrijf 1] de aandelen in [bedrijf 1] in dat geval zou hebben gekocht van [gedaagde] voor € 94.447. De deskundige is van mening dat [bedrijf 1] in dat geval bereid zou zijn geweest om de aandelen van [bedrijf 1] te kopen tegen de intrinsieke waarde van € 94.447 (antwoord op vraag 2). Dat baseert hij op de volgende, door [gedaagde] genoemde, omstandigheden:
      
      
        
          
            [bedrijf 1] had een onderneming in [plaats 1] ( [bedrijf 2] ). Deze onderneming had soortgelijke activiteiten als [bedrijf 1] , en was werkzaam in een aaneengesloten, nabijgelegen werkgebied. [bedrijf 1] was gevestigd in [plaats 2] .
        
        
          
            [bedrijf 1] ( [bedrijf 2] ) had een probleem met de kwaliteitscertificering. [bedrijf 1] had geen HKZ-certificering weten te bemachtigen. Deze certificering was nodig voor aanbestedingsprocedures. Daardoor kon [bedrijf 1] geen contracten krijgen bij grote zorgverzekeraars, waaronder AGIS. [bedrijf 1] was wel gecertificeerd.
        
        
          
            [bedrijf 1] had problemen met de eigen automatisering, en kon gebruik maken van het automatiseringssysteem Caress van [bedrijf 3] .
        
        
          
            [bedrijf 1] was geïnteresseerd in de overname van een lucratief contract met het Zorgkantoor.
        
        
          Het netwerk van ZZP’ers van [bedrijf 1] was waardevol voor [bedrijf 1] . 
        
        
          Na de overname zouden de managementfee van [gedaagde] en doorbelastingen vanuit [bedrijf 3] niet meer ten laste komen van het resultaat van [bedrijf 1] . De doorbelasting vanuit [bedrijf 3] aan [bedrijf 1] bedroeg in 2010 
        
      
      
        € 349.000 op een verlies na belasting in [bedrijf 1] van € 124.000. In het eerste kwartaal 2011 bedroeg de doorbelasting € 91.000 op een verlies na belasting van 
        € 23.000.
      
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde] is het niet met de deskundige eens. Volgens haar zou [bedrijf 1] , in de hypothetische situatie waarin de teruggevraagde btw al naar [gedaagde] zou zijn gevloeid, de aandelen niet hebben gekocht omdat de aandelen in [bedrijf 1] niet zo aantrekkelijk voor [bedrijf 1] waren als de deskundige denkt. In de eerste plaats vanwege het ontbreken van de mogelijkheid om een groot bedrag aan btw terug te vragen. In de tweede plaats omdat in 2015 in het zogenoemde HKZ-register slechts een beperkt aantal bemiddelaars was vermeld, en [bedrijf 2] ( [bedrijf 1] ) toen niet in dat register stond. En het derde argument ziet op de Caress-software: [bedrijf 1] heeft die software van [bedrijf 3] weliswaar gekocht voor € 40.000, maar had in plaats daarvan ook een contract kunnen sluiten met de maker van die software, PinkRoccade.
      
    
    
      2.7.
      Deze argumenten van [gedaagde] slagen niet. De rechtbank vindt het (voldoende) aannemelijk dat [bedrijf 1] de aandelen in [bedrijf 1] ook voor € 94.447 van [gedaagde] zou hebben gekocht als de btw al vóór de verkoop van de aandelen in [bedrijf 1] naar [gedaagde] zou zijn gevloeid. Voor dat oordeel wegen de hieronder genoemde omstandigheden in het voordeel van [gedaagde] . Van belang daarbij is dat [gedaagde] en [gedaagde] de deskundige hebben verzocht om de vragen van de rechtbank te beantwoorden zonder contact op te nemen met [bedrijf 1] .
      
    
    
      2.8.
      Een relevante omstandigheid is dat de deskundige heeft vastgesteld dat de koopsom was gebaseerd op de intrinsieke waarde van [bedrijf 1] , en niet op toekomstige geldstromen en te verwachten winst. De intrinsieke waarde zou ook € 94.447 zijn geweest als de btw voorafgaand aan de aandelenverkoop naar [gedaagde] zou zijn gevloeid. Dat komt doordat op de balans van [bedrijf 1] geen btw-claim stond. De reden daarvoor was dat [gedaagde] zich, als gevolg van de wanprestatie van [gedaagde] , niet bewust was van haar recht op teruggaaf van die btw.
      
    
    
      2.9.
      Van groot belang is dat [bedrijf 1] al interesse had getoond in de koop van de aandelen in [bedrijf 1] vóórdat zij wist dat [bedrijf 1] recht had op een grote btw-teruggaaf. Uit het deskundigenbericht blijkt namelijk het volgende. [gedaagde] heeft het verkoopproces in gang gezet met een e-mail van 23 februari 2011 aan tien partijen, waarmee de interesse werd gepeild voor een mogelijke overname van [bedrijf 1] . Van die tien hebben er zes interesse getoond. [bedrijf 1] was een van die zes en heeft mevrouw Van Boven gevraagd om als eerste gegadigde te kunnen fungeren. Dat is gebeurd; [gedaagde] is uitsluitend met [bedrijf 1] gaan onderhandelen (bladzijde 28 van het deskundigenbericht). [gedaagde] heeft niets aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat [bedrijf 1] al bij de start van die onderhandelingen op de hoogte was van de btw-claim van [bedrijf 1] . Gelet op de vragen die [bedrijf 1] tijdens het due diligence onderzoek aan [gedaagde] heeft gesteld, gaat de deskundige er - terecht - van uit dat [bedrijf 1] pas tijdens dat onderzoek op de hoogte is geraakt van de mogelijkheid voor [bedrijf 1] om een groot bedrag aan btw bij de belastingdienst terug te vragen (bladzijde 18 van het deskundigenbericht).
      
    
    
      2.10.
      De omstandigheid dat [bedrijf 2] ( [bedrijf 1] ) niet voorkomt in het HKZ-register in 2015, zegt niets over de aantrekkelijkheid die de certificering van [bedrijf 1] in 2011 voor [bedrijf 1] kan hebben gehad. Bovendien is [bedrijf 1] in 2014 ontbonden zodat zij in 2015 ook niet in het HKZ-register kón staan. En de omstandigheid dat [bedrijf 1] voor de Caress-software ook een contract had kunnen sluiten met PinkRoccade brengt op zichzelf niet mee dat de aandelen in [bedrijf 1] minder aantrekkelijk waren voor [bedrijf 1] . [gedaagde] heeft namelijk niets aangevoerd over de prijs die [bedrijf 1] in dat geval aan PinkRoccade had moeten betalen. Tot slot is van belang dat [gedaagde] de juistheid van de overige door de deskundige genoemde omstandigheden (zie 2.5) niet heeft weersproken.
      
      
        
          De hoogte van de schade van [gedaagde]
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        Het hof is er in zijn arrest van 12 september 2017 van uitgegaan dat [bedrijf 1] na de aandelenoverdracht aan [bedrijf 1] € 237.876 aan btw van de belastingdienst heeft teruggekregen. De rechtbank heeft in deze schadestaatprocedure vastgesteld dat dit 
        € 267.459 is.
      
      
    
    
      2.12.
      De deskundige heeft de schade van [gedaagde] berekend op € 256.135. [gedaagde] heeft de juistheid van dat bedrag niet weersproken. In de werkelijke situatie heeft [gedaagde] € 94.447 ontvangen voor de aandelen in [bedrijf 1] . In de hypothetische situatie zonder wanprestatie zou [gedaagde] dat bedrag ook hebben ontvangen (zie hierboven). Met inachtneming daarvan begroot de rechtbank de schade van [gedaagde] op € 256.135:
      
      
        Hypothetische btw-teruggaaf							€ 267.459
        af: vennootschapsbelasting (Vpb) over de hypothetische btw-teruggaaf		€   49.744-
        netto bedrag dat vanwege de fiscale eenheid voor [gedaagde] resteert	€ 217.215
        bij: Vpb over de te ontvangen schadevergoeding: 217.715 x 100/(100-15)	€   38.920+
      
      
      
        Schade:										€ 256.135
      
      
    
    
      2.13.
      
        
          [gedaagde] zal worden veroordeeld om dit bedrag aan [gedaagde] te betalen als vergoeding voor haar schade. Dit bedrag moet nog worden vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30 mei 2011. Voor die datum in het volgende relevant. [gedaagde] had [gedaagde] voorafgaand aan de levering van de aandelen (27 mei 2011) moeten adviseren om de btw 
        (€ 267.459) bij de belastingdienst terug te vragen. Correcte nakoming van die verbintenis is op 27 mei 2011 blijvend onmogelijk geworden. Daardoor heeft [gedaagde] recht op wettelijke rente (zoals bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW) vanaf 27 mei 2011, maar zij heeft wettelijke rente gevorderd vanaf 30 mei 2011.
      
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten 
        
      
      
    
    
      2.14.
      
        [gedaagde] vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van € 3.203,73 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Deze - door [gedaagde] betwiste -vordering wordt afgewezen. Aangezien het verzuim van [gedaagde] is ingetreden voor 1 juli 2012, is bij de beoordeling van deze vordering het rapport Voorwerk-II van toepassing. Dat brengt mee dat [gedaagde] had moeten stellen dat zij, voordat zij tegen [gedaagde] begon te procederen, ter incasso van haar vordering meer heeft gedaan dan het sturen van (bijvoorbeeld) een enkele sommatiebrief. Dat heeft zij niet gedaan.
      
      
        
          Kosten voor advies van [Adviseur]
        
      
      
    
    
      2.15.
      
        
          [gedaagde] heeft zich in deze zaak laten adviseren door de heer 
        
          [Adviseur] (hierna: [Adviseur] ). Sinds haar laatste eiswijziging (akte van 21 september 2022) vordert [gedaagde] € 32.683,30 (inclusief btw) als vergoeding voor de kosten die zij aan [Adviseur] heeft moeten betalen. [gedaagde] neemt primair het standpunt in dat deze vordering moet worden afgewezen omdat a) niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets, b) causaal verband ontbreekt tussen het handelen van [gedaagde] en de kosten die [gedaagde] stelt te hebben gemaakt, c) het onredelijk is dat [gedaagde] meent dat er twee deskundigenrapporten van [Adviseur] nodig waren en d) [gedaagde] een deel van de kosten in aftrek kan hebben gebracht conform het aftrekrecht van de fiscale eenheid btw, terwijl zij niet duidelijk heeft gemaakt welk bedrag aan btw zij in aftrek heeft gebracht. Het subsidiaire standpunt van [gedaagde] is dat een deel van deze vordering moet worden afgewezen omdat [gedaagde] een aantal facturen van [Adviseur] niet in het geding heeft gebracht.
      
      
    
    
      2.16.
      
        [gedaagde] krijgt voor een deel gelijk; zij zal worden veroordeeld om € 27.011,- aan [gedaagde] te betalen als vergoeding voor de kosten van advies van [Adviseur] . Dit wordt hierna toegelicht.
      
    
    
      2.17.
      Op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank is van oordeel dat aan dit criterium is voldaan. De rapportages van [Adviseur] en zijn mondelinge toelichting tijdens de mondelinge behandeling zijn voor [gedaagde] - en voor de rechtbank - behulpzaam geweest bij de beantwoording van de vragen of [gedaagde] in de hypothetische situatie zonder wanprestatie van [gedaagde] btw zou hebben teruggekregen en, zo ja, welk bedrag dat zou zijn geweest. De rechtbank verwijst hiervoor naar haar vonnis van 7 april 2021. Daarbij waren ingewikkelde fiscaalrechtelijke vragen aan de orde en ook [gedaagde] heeft zich daarvoor in het kader van haar verweer laten bijstaan door een partijdeskundige. Ook de werkzaamheden die [Adviseur] na de mondelinge behandeling voor [gedaagde] heeft verricht vallen onder artikel 6:96 lid 2 onder b BW. De rechtbank gaat ervan uit dat [Adviseur] betrokken is geweest bij de formulering van de vragen voor de deskundige. [Adviseur] is ook betrokken geweest bij het overleg met de deskundige, en hij zal het deskundigenbericht hebben bestudeerd en becommentarieerd.
      
    
    
      2.18.
      
        [gedaagde] heeft de hoogte van deze vordering onderbouwd met een e-mail van [Adviseur] van 20 september 2022 (productie 1 bij haar akte na deskundigenbericht tevens houdende vermeerdering van eis). In die e-mail heeft [Adviseur] een overzicht gegeven van de data van zijn declaraties en de daarbij horende bedragen inclusief btw. De eerste vier op dat overzicht genoemde declaraties zijn door [gedaagde] overgelegd als producties 25 en 33. Het totaalbedrag van die facturen is € 23.398,37 inclusief btw. Daarbij heeft [Adviseur] een uurtarief van € 225,- gehanteerd. De rechtbank vindt dat een redelijk tarief. Uit het overzicht in de e-mail van 20 september 2022 blijkt dat [Adviseur] daarna nog vijf declaraties naar [gedaagde] heeft gestuurd, voor een totaalbedrag van € 8.194,72 inclusief btw. [gedaagde] heeft aangeboden om die declaraties alsnog in het geding te brengen, maar dat vindt de rechtbank niet nodig. De rechtbank heeft namelijk geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de door [Adviseur] in zijn e-mail genoemde bedragen. Mede gelet op de hoogte van laatstgenoemd bedrag heeft de rechtbank ook geen reden om ervan uit te gaan dat een deel van de door [Adviseur] gedeclareerde werkzaamheden geen betrekking heeft op het geschil tussen [gedaagde] en [gedaagde] . 
      
    
    
      2.19.
      
        
          [gedaagde] heeft er onder deze omstandigheden recht op dat [gedaagde] de kosten voor de advieswerkzaamheden van [Adviseur] vergoedt, maar [gedaagde] hoeft geen bedrag aan [gedaagde] te betalen ter hoogte van het totaal aan btw op de declaraties van [Adviseur] . [gedaagde] heeft haar verweer over de gedeeltelijke aftrekbaarheid van btw (zie 2.15) gevoerd in randnummer 4.4 van haar verweerschrift. [gedaagde] heeft daarop niet gereageerd, hoewel zij daarvoor wel de gelegenheid heeft gehad (bijvoorbeeld in haar conclusie na deskundigenbericht). Dat komt voor risico van [gedaagde] . Bij gebrek aan enig aanknopingspunt gaat de rechtbank ervan uit dat [gedaagde] het volledige btw-bedrag van de facturen van [Adviseur] (€ 5.672,30) heeft teruggekregen van de belastingdienst. De conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde] € 27.011,- aan [gedaagde] moet betalen als vergoeding voor de advieswerkzaamheden van [Adviseur] 
        (€ 32.683,30 min € 5.672,30).
      
      
    
    
      2.20.
      Voor de ingangsdata van de wettelijke rente over deze schadepost neemt de rechtbank in aanmerking dat op de facturen van [Adviseur] een betaaltermijn staat van 30 dagen. De rechtbank gaat ervan uit dat [gedaagde] die facturen heeft betaald. Omdat de rechtbank niet weet op welke data die facturen zijn betaald, zal [gedaagde] worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente (zoals bedoeld in artikel 6:119 BW) over de desbetreffende factuurbedragen, steeds vanaf de 31e dag na de respectievelijke factuurdata.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      2.21.
      
        [gedaagde] is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom tot vergoeding van de proceskosten van [gedaagde] worden veroordeeld. Anders dan [gedaagde] vordert, baseert de rechtbank zich bij de bepaling van dit bedrag op het liquidatietarief en niet op de werkelijke proceskosten van [gedaagde] . [gedaagde] heeft namelijk geen misbruik van recht gemaakt door verweer te voeren tegen de hoogte van de schadevergoeding, want dit verweer was niet evident ongegrond. 
      
    
    
      2.22.
      Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] als volgt vastgesteld:
      - kosten van de dagvaarding		€         86,40
      - griffierecht				€    4.030,00
      - kosten deskundigenbericht		€  21.414,11
      - salaris advocaat			€    8.718,50 (3,5 punten x € 2.491,-)
      Totaal					€  34.249,02
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      3.1.
      stelt de schade, tot vergoeding waarvan [gedaagde] is veroordeeld in het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 12 september 2017 (aangevuld in het arrest van 21 november 2017), vast op € 256.135,
      
    
    
      3.2.
      
        veroordeelt [gedaagde] om € 256.135 aan [gedaagde] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag, met ingang van 
        30 mei 2011 tot de dag van volledige betaling,
      
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [gedaagde] om € 27.011 aan [gedaagde] te betalen als vergoeding voor de advieskosten van [Adviseur] , vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de desbetreffende factuurbedragen, steeds vanaf de 31e dag na de respectievelijke factuurdata,
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot dit vonnis vastgesteld op € 34.249,02,
      
    
    
      3.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.F. Hermans, mr. J.K.J. van den Boom en 
        mr. B.G.W.P. Heijne en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2022.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        JvdB/4223