ECLI:NL:RBDHA:2022:4092, Rechtbank Den Haag, 04-05-2022, AWB - 21 _ 2223
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen. Niet voldaan aan het maandloonvereiste van de kennismigrantenregeling.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 21/2223
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 mei 2022 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats], eiseres
    (gemachtigde: mr. A.H. Hekman),
    
    
      en
    
    
    de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid, verweerder
    (gemachtigde: drs. C.D. van Brussel).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 26 november 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd. 
    
    
    
      Bij besluit van 2 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2022.
      Namens eiseres is verschenen [A], bijgestaan door de gemachtigde.
      De gemachtigde van verweerder heeft telefonisch deelgenomen aan de zitting. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    1. De arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de inspecteur) heeft een administratief onderzoek bij eiseres ingesteld in het kader van het toezicht op erkende referenten, als bedoeld in de Wet modern migratiebeleid. Daaruit bleek dat vier vreemdelingen van Chinese nationaliteit als kennismigranten werkzaam waren voor eiseres. [B] (vreemdeling 1) was werkzaam als financial controller, [C] (vreemdeling 2) als marketing manager, [D] (vreemdeling 3) als junior accountant en [E] (vreemdeling 4) als programmeur en graphic designer. Uit de door eiseres overgelegde gegevens bleek dat eiseres het loon van de vreemdelingen in de periode van 1 oktober 2017 tot en met 30 september 2018, of gedeelten hiervan, niet (altijd) maandelijks aan hen heeft uitbetaald. 
    In deze periode hebben de vreemdelingen dus geen vast maandelijks brutoloon ontvangen. Hierdoor heeft eiseres niet voldaan aan het vereiste van de kennismigrantenregeling, neergelegd in artikel 1d, eerste en vijfde lid, van het Besluit uitvoering Wav (BuWav) (hierna: het maandloonvereiste). Dit betekent dat eiseres voor de werkzaamheden over tewerkstellingsvergunningen moest beschikken of dat de vreemdelingen over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden moesten beschikken. Dit was niet het geval. Eiseres heeft daarom volgens het boeterapport artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. Verweerder heeft daarvoor conform zijn beleid een boete van vier maal € 8.000,- opgelegd.
    
    
      
        Wat vinden eiseres en verweerder?
      
    
    
    2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder deze boete gehandhaafd. Verweerder heeft geen aanleiding gezien de boete te matigen. 
    
    3. Eiseres is het niet eens met de door verweerder opgelegde boete. Uit de tekst van artikel 1d, vijfde lid, van het BuWav blijkt niet dat het salaris moet worden betaald in de maand volgend op de maand waarin is gewerkt.
    Subsidiair stelt eiseres dat de verwijtbaarheid ontbreekt. Verder is de hoogte van de boete kennelijk onredelijk. Het beleid biedt geen of te weinig ruimte om van boeteoplegging af te zien of de boete te matigen indien er sprake is van onoplettendheid en er geen fraude is gepleegd. Eiseres verwijst naar de recente conclusies uit het verslag Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag van december 2020. Verweerder past ook ten onrechte een ‘alles-of-niets’ benadering toe. Er wordt geen recht gedaan aan de individuele situatie van ondernemingen. Ten onrechte is voor het niet doelbewust niet goed uitvoeren van loonuitbetalingen een bestuurlijke boete van € 32.000,- opgelegd. 
    
    
      
        Wat is het oordeel van de rechtbank?
      
    
    
    
      4.1.
      
        Verweerder stelt terecht dat uit artikel 1d, vijfde lid, van het BuWav duidelijk volgt dat het loon van een kennismigrant maandelijks moet worden uitbetaald en de verlate uitbetalingen niet leiden tot het alsnog hebben voldaan aan het salariscriterium. De rechtbank verwijst naar de vaste jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter, waarin dit al is uitgemaakt. 
        Uit de in het bestreden besluit vermelde gegevens over de uitbetaling van het salaris van de vier vreemdelingen blijkt dat het salaris in de onderzochte periode niet altijd uiterlijk de maand volgende op de maand waarop het salaris betrekking heeft, werd uitbetaald. Bij vreemdeling 2 werd over geen enkele maand van de onderzochte periode van twaalf maanden het salaris tijdig uitbetaald. Bij vreemdeling 1 werd over vier maanden het salaris niet tijdig uitbetaald, bij vreemdeling 3 werd over acht maanden het salaris niet tijdig uitbetaald en bij vreemdeling 4 werd over negen maanden het salaris niet tijdig uitbetaald. 
        Verweerder heeft dan ook op goede gronden vastgesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan het maandloonvereiste. Dit betekent dat eiseres voor de werkzaamheden over tewerkstellingsvergunningen moest beschikken of dat de vreemdelingen over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden moesten beschikken. Nu dit niet het geval was mocht verweerder een boete opleggen. 
      
      
      
        
          Verwijtbaarheid
        
      
      
      
        4.2.1.
        Eiseres voert aan dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020 (hierna: de beleidsregel) kennelijk onredelijk is, omdat deze geen of weinig ruimte biedt om van boeteoplegging af te zien of de boete te matigen als er geen sprake is van fraude maar slechts onoplettendheid. 
        
      
      
        4.2.2.
        Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
        
      
      
        4.2.3.
        Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
        
      
      
        4.2.4.
        De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
        
      
      
        4.2.5.
        In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Een ‘alles-of-niets’ benadering als door eiseres gesteld doet zich dan ook niet voor.
        
      
      
        4.2.6.
        Uit het in 4.2.2. tot en met 4.2.5. weergegeven toetsingskader volgt dat verweerder wel degelijk mogelijkheden heeft om van boeteoplegging af te zien of de boete te matigen indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven, eventueel in aanvulling of afwijking van de beleidsregel. De rechtbank ziet daarom geen grond voor het oordeel dat de beleidsregel als kennelijk onredelijk buiten toepassing moeten worden gelaten. 
        
      
    
    
      4.3.
      Zoals volgt uit de in noot 2 vermelde uitspraken van de hoogste bestuursrechter, heeft de regelgever artikel 1d van het BuWav per 1 januari 2014 gewijzigd onder meer om te voorkomen en te verhinderen dat met feitelijke uitbetaling van het loon later in het jaar, alsnog aan het maandloonvereiste wordt voldaan. Hiermee heeft de regelgever dus beoogd misbruik en oneigenlijk gebruik van de kennismigrantenregeling te voorkomen. Gelet op deze achtergrond en de eigen verantwoordelijkheid van eiseres kan zij zich niet beroepen op onoplettendheid. Zij had als onderneming die gebruik maakt van kennismigranten bij aanvang van de werkzaamheden moeten na gaan of zij voldeed aan de vereisten van de kennismigrantenregeling waaronder het maandloonvereiste. Eiseres had dus moeten weten dat het loon uiterlijk de maand volgende op de maand waarop het salaris betrekking heeft, moet worden uitbetaald en dat dit een belangrijk vereiste van de kennismigrantenregeling is. Eiseres heeft er niet alles aan gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen, zodat geen grond bestaat om van boeteoplegging af te zien. 
      
      
        
          Is er reden om boete te matigen?
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Ziekte van werknemers of loonbeslag is geen geldige reden om het loon verlaat uit te betalen. Ook doet het feit dat de IND geen aanleiding heeft gezien de verblijfsvergunning van vreemdeling 4 in te trekken, er niet aan af dat in zijn geval het salaris over negen maanden niet tijdig is uitbetaald. In het niet intrekken van de verblijfsvergunning heeft verweerder dan ook terecht geen aanleiding gezien de boete te matigen. Evenmin hoefde verweerder in de omstandigheid dat eiseres vanaf maart 2019, dus na de inspectie, de loonbetalingen wel maandelijks is gaan verrichten, aanleiding te zien de boete te matigen. Zoals gezegd had eiseres vóór de aanvang van de werkzaamheden van de kennismigranten zich op de hoogte moeten stellen van de verplichting om het salaris van de kennismigranten maandelijks uit te betalen. 
        Ook de omstandigheid dat eiseres de salarissen op een later moment wel heeft uitbetaald is geen reden om, met toepassing van artikel 11 van de beleidsregel en de daarbij behorende Bijlage II, de boete te matigen. Volgens de beleidsregel geldt als uitgangspunt dat de boete met 25% wordt gematigd indien de vreemdeling is verantwoord in de administratie en is verloond conform de wettelijke regels, maar de hoogste bestuursrechter heeft in de uitspraak van 2 maart 2022 uitgemaakt dat, indien er sprake is van een kennismigrant, voor matiging op deze grond ook voldaan moet zijn aan het looncriterium. Daaraan heeft eiseres nu juist niet voldaan. 
        Dat verweerder de termijn genoemd in artikel 5:51 van de Awb heeft overschreden, betekent niet dat de boete alleen al daarom gematigd moet worden. Zoals de  hoogste bestuursrechter eerder heeft geoordeeld, is de in dat artikel genoemde termijn van dertien weken een termijn van orde.
      
      
    
    
      4.5.
      Het beroep is ongegrond 
      
    
    
      4.6.
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, rechter, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2022.
    
    
    
    
    
      griffier						rechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    
    
      Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
    
    
    
    
    
  
  
     Het vijfde lid luidt: Het loon, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder a, is ten minste marktconform als bedoeld in artikel 3.30a van het Vreemdelingenbesluit 2000 en wordt door de werkgever over een periode van ten hoogste een maand, bijgeschreven op een bankrekening, bestemd voor girale betaling, op naam van de vreemdeling.
  
  
     Uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 13 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1232, 1 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1958 en 
    2 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:619
  
  
     ECLI:NL:RVS:2022:619, rechtsoverweging 6.3.
  
  
    uitspraak van 28 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1061).