ECLI:NL:GHSHE:2022:4490, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2022, 200.314.182_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Nakoming zorgregeling. De moeder heeft niet aannemelijk gemaakt dat zwaarwegende belangen van de minderjarige zich verzetten tegen het uitvoeren van de zorgregeling. Verhoging opgelegde dwangsom nu de door de rechtbank opgelegde dwangsom reeds is volgelopen en niet onomwonden is gebleken dat de moeder zonder pressiemiddel gaat meewerken aan de zorgregeling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.314.182/01
    
    
    
      
        arrest van 13 december 2022
      
    
    
    
      gewezen in het incident tot schorsing in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      hierna te noemen: de vrouw, 
      advocaat: mr. J.G. van Ek te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      hierna te noemen: de man, 
      advocaat: mr. J.J.M. van Asten te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 26 juli 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juni 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen appellante - de vrouw - als gedaagde en geïntimeerde - de man - als eiser.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/305441 / KG ZA 22.185)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met producties, tevens houdende de grieven en een incident ex artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv);
      
      
        de conclusie van antwoord in het incident;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens houdende een incidenteel appel;
      
      
        de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht
        van de Nederlandse rechter. Na dit ambtshalve te hebben onderzocht is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft, omdat de gewone verblijfplaats van de minderjarige zoon van partijen in Nederland gelegen is. Het Nederlands recht is van toepassing.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Uit de inmiddels verbroken relatie tussen de vrouw en de man is op [geboortedatum] geboren: [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ).
        De ouders oefenen gezamenlijk het gezag over [minderjarige] uit. [minderjarige] woont bij de moeder. 
      
      
    
    
      3.3.
      Bij beschikking van 16 december 2020 heeft de rechtbank Limburg een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: zorgregeling) vastgesteld, waarbij [minderjarige] een weekend per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur bij de man verblijft, waarbij de vrouw [minderjarige] op vrijdag naar de man brengt en de man [minderjarige] op zondag naar de vrouw brengt en een woensdag per veertien dagen van woensdag 10.00 uur, dan wel na schooltijd tot 19.00 uur, waarbij de man [minderjarige] ophaalt bij en terugbrengt naar de vrouw. 
      
    
    
      3.4.
      De vrouw geeft sinds 26 april 2022 geen uitvoering meer aan de zorgregeling omdat zij zorgen heeft over de veiligheid van [minderjarige] bij de man. 
      
    
    
      3.5.
      De man heeft in eerste aanleg gevorderd om, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw te veroordelen tot nakoming van de bij beschikking van 16 december 2020 vastgestelde zorgregeling op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat de vrouw in gebreke blijft met een maximum van € 10.000,-. Daarnaast heeft de man verzocht om de vrouw te veroordelen in de kosten van het geding. 
      
    
    
      3.6.
      De vrouw heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de man. 
      
    
    
      3.7.
      Bij het bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - vonnis van 29 juni 2022 heeft de voorzieningenrechter de vrouw veroordeeld tot nakoming van de bij beschikking van deze rechtbank van 16 december 2020 vastgestelde verdeling van de zorg en opvoedingstaken en daarbij bepaald dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 50,- per keer dat zij in gebreke blijft aan de voornoemde veroordeling te voldoen, met een maximum aan eventueel te verbeuren dwangsommen van € 1.000,-. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
      
    
    
      3.8.
      De vrouw kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
      
      
        
          De vordering in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.9.
      In hoger beroep heeft de vrouw gevorderd om de man in zijn inleidende vordering niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de door de man gevorderde nakoming van de omgang af te wijzen.
      
      
        
          De vordering in het incident
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        Verder heeft de vrouw ingevolge artikel 351 Rv bij wijze van incident gevorderd de man te verbieden het bestreden vonnis ten uitvoer te leggen in afwachting van de inhoudelijke beoordeling in de hoofdzaak, althans de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis te schorsen met veroordeling van de man in de proceskosten, althans een voorziening te treffen die het hof juist acht. 
        
          De beoordeling in het incident
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        De vrouw voert in het incident, samengevat, het volgende aan. 
        Er is sprake van een kennelijke misslag van de voorzieningenrechter. De man maakt misbruik van recht bij executie van het vonnis en gelet op de omstandigheden en het zwaarwegende belang van [minderjarige] bij een veilige omgangsregeling, had bij een belangenafweging in het voordeel van de vrouw beslist dienen te worden beslist omtrent de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis in eerste aanleg.
      
      
    
    
      3.12.
      De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft geconcludeerd om de vrouw in het incident niet ontvankelijk te verklaren, dan wel de vordering in het incident af te wijzen. 
      
    
    
      3.13.
      Het hof overweegt in het incident als volgt.
      
    
    
      3.14.
      Het bestreden vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dit betekent dat de man het vonnis mag uitvoeren en dat het door de vrouw ingestelde hoger beroep daar niet aan in de weg staat. Het hof kan op grond van de wet - als uitzondering - toch beslissen dat het vonnis nog niet mag worden uitgevoerd zolang het hoger beroep loopt. De Hoge Raad heeft daarvoor in een uitspraak van 20 december 2019 enkele maatstaven uiteengezet (ECLI:NL:HR:2019:2026). Uit dit arrest volgt, voor zover thans van belang, dat in een kort geding over de tenuitvoerlegging van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, de schorsing enkel kan worden uitgesproken indien de (verdere) tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren. 
      
    
    
      3.15.
      Op geen enkele wijze is komen vast te staan dat de man misbruik maakt van zijn bevoegdheid om nakoming van de zorgregeling te vorderen. De vrouw heeft nagelaten om de vordering in het incident toe te lichten en nader te onderbouwen. Dit maakt dat de vrouw niet dan wel onvoldoende heeft gesteld dat de tenuitvoerlegging van de in kracht van gewijsde gegane beschikking van 16 december 2020, waarin een zorgregeling tussen de man en [minderjarige] is vastgesteld, misbruik van bevoegdheid zou opleveren. 
      
    
    
      3.16.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van de vrouw in het incident dient te worden afgewezen. 
      
    
    
      3.17.
      Het hof zal met toepassing van artikel 237 juncto 353 Rv de proceskosten in hoger beroep compenseren. 
      
      
        
          De beoordeling in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.18.
      Iedere (verdere) beslissing in de hoofdzaak wordt aangehouden. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      wijst af de vordering in het incident tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis;
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 20 december 2022 voor dagbepaling mondelinge behandeling na memorie van antwoord;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.M.C. Dumoulin, A.J.F. Manders en H.M.A.W. Erven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer