ECLI:NL:RBARN:2000:AA6238, Rechtbank Arnhem, 15-06-2000, 1999/1660
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2000-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van
     
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXAKTA BENELUX B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te W,
      opposante bij dagvaarding van 
      14 oktober 1999,
      procureur mr. J. van Dijkhuizen te Arnhem,
      advocaat mr. R.A. Kemperman te Maastricht,
    
     
    Rolnummer: 1999/1660			tegen
     
    
      				S,					
      en
      A,
      					beiden wonende te N,					
      geopposeerden bij voormelde dagvaarding,
      procureur mr. P.C. Plochg te Arnhem, 
      advocaat mr. E.J.M. Vannisselroy te Eindhoven.
      Partijen worden verder Exakta en S/A genoemd.
      Bij de stukken bevindt zich een afschrift van het door deze rechtbank in deze zaak gewezen (verstek)vonnis van 23 september 1999.
      1.	Het verloop van de procedure
      1.1	Voor het verloop van de procedure tot 23 september 1999 wordt verwezen naar voornoemd (verstek)vonnis.
      1.2	Daarna zijn de volgende proceshandelingen verricht:
      	- conclusie van eis (overeenkomstig de verzetdagvaarding)
      	- akte overlegging producties (door Exakta)
      	- conclusie van antwoord in oppositie met producties
      	- akte (door S/A)
      	- conclusie van repliek in oppositie met producties
      	- het overleggen van de stukken voor vonnis.
      2.	De vaststaande feiten
      	Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen, voor zover thans van belang, het volgende vast:
      2.1	S/A hebben op 9 juli 1998 een schriftelijke overeenkomst met Exakta gesloten strekkende tot levering en plaatsing van 4 kunststofkozijnen voor de prijs van fl. 17.793,-. 
      	Daarbij is tevens schriftelijk overeengekomen dat de betaling zou geschieden via een lease-overeenkomst te sluiten met een leasemaatschappij. Op dezelfde dag is daartoe een schriftelijk lease-overeenkomst gesloten met Arenda B.V. De looptijd bedraagt 10 jaar, de totale krediet vergoeding is fl. 9.264,72. De overeenkomst is namens Arenda B.V. dan wel Exakta getekend door M (nader: M).
      2.2	Op 9 juli 1998 hebben S/A ook een zogeheten checklist en een schets van de gekochte kozijnen ondertekend. S/A hebben op genoemde datum (een afschrift van) de koopovereenkomst, de leaseovereenkomst alsook genoemde checklist en schets gekregen van M.
      2.3	Op de onder 2.1 genoemde koopovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van Exakta van toepassing. S/A hebben daarvan op 9 juli 1998 een exemplaar ontvangen. Voor deze ontvangst hebben zij en genoemde M getekend.
      2.4	S/A hebben op 9 juli 1998 eveneens een zogeheten deelname certificaat betreffende een zogeheten Geld-Terug-Aktie gekregen. Daarin is vermeld:
      	"Exakta (...) waarborgt door afgifte en ondertekening van deze Deelname-Garantie dat S/Ad (...) door het aangaan van een lease-overeenkomst met nummer (...) op datum heden 09-07-'98 door Exakta (...) aanvaard is als deelnemer aan de Exakta Geld-Terug-Aktie. Alle voorwaarden met betrekking tot de deelname aan de Geld-Terug-Aktie zijn aan de hierboven genoemde(n) bij het tekenen van de lease-overeenkomst overhandigd. Deze deelname is onder voorwaarde dat de lease-overeenkomst volledig wordt nagekomen."
      2.5	S en A hebben op 9 juli 1998 van M ook een folder over deze Geld-Terug-Aktie ontvangen. Daarin is onder andere vermeld:
      	"Wanneer kunt U Uw geld terugvragen?
      	Na 7,5 jaar heeft u 30 kalenderdagen om uw originele Geld-Terug-Certificaat met de aangegeven vereiste documenten per aangetekende post naar de notaris te sturen en uw aankoopbedrag terug te vragen.
      	Voor de duidelijkheid!!
      	Op de achterzijde van uw Geld-Terug-Certificaat staat precies aangegeven wanneer u wat moet doen. (...)"
      2.6	Op de schriftelijke koopovereenkomst is in verband met genoemde Geld-Terug-Aktie vermeld "Cashback excl. 17.5% btw f 15296,17 netto".
      2.7	Eind oktober 1998 hebben S/A een genummerd Geld-Terug-Garantiecertificaat van Exakta ontvangen. Daarop is als datum van uitgifte 28 oktober 1998 vermeld. Op de achterzijde van dit certificaat zijn de voorwaarden voor de Geld-Terug-Garantie afgedrukt. Deze luiden onder meer als volgt:
      	"B PROMOTIEREGLEMENT EN VOORWAARDEN
      	5. U dient ervoor zorg te dragen dat dit Geld-Terug-Garantie-certificaat volledig en zonder doorhalingen is ingevuld. U moet het (...) formulier (d.i. de onderste strook) daar waar is aangegeven invullen, dateren en ondertekenen en uitsluitend per aangetekend post aan de Notaris toesturen. Deze Garantie-registratie moet door de Notaris tijdig zijn ontvangen, maar in elk geval en in elke omstandigheid vóór 17.00 uur op de 14de dag na de aan de voorzijde vermelde datum van uitgifte.
      	7. U moet uw recht op terugbetaling uitoefenen door terugzending per aangetekende post van dit oorspronkelijke Geld-Terug-Garantiecertificaat. Dit moet (...) vergezeld zijn van:
      	(...)
      	(iii) een uittreksel uit het bevolkingsregister van uw woonplaats als bewijs dat u nog steeds woont waar de ramen, deuren kozijnen en/of de serre(s) destijds werden geïnstalleerd."
      2.8	Bij brief van 6 november 1998 hebben S/A aan Exakta medegedeeld dat zij niet akkoord gaan met voorwaarde in artikel B lid 7 (iii) aangezien die voorwaarde ontbrak of anders was geformuleerd in de voorwaarden die zij op 9 juli 1998 hadden ingezien en waarvan zij geen kopie hadden ontvangen.
      	Verzocht werd voorwaarde in artikel B lid 7 (iii) te schrappen.
      2.9	Bij brief van 6 november 1998 hebben S/A een kopie van voormelde brief verzonden aan het notariskantoor dat is genoemd in de onder 2.7 vermelde voorwaarden. In de brief aan het notariskantoor hebben zij onder meer vermeld:
      	"Aangezien wij wel binnen 2 weken na ontvangst van dit certificaat reageren, gaan wij er van uit dat, indien wij met de firma Exakta een overeenkomst bereiken, wij u het originele certificaat alsnog toezenden, zodat wij ons recht op terugbetaling t.z.t. kunnen uitoefenen."
      3.	Het geschil in oppositie
      	in conventie en in reconventie
      3.1	Exakta vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie Exakta zal verklaren tot goed opposante en haar zal ontheffen van de veroordeling jegens haar uitgesproken bij verstekvonnis van deze rechtbank van 23 september 1999, met rolnummer 1999/1355, met veroordeling van S/A in de kosten en in reconventie zal verklaren voor recht dat S/A hun rechten tot terugbetaling te zijner tijd zoals bedoeld in de ten processe centraal staande Cash-Back actie hebben verloren, doordien zij niet, althans niet tijdig hebben voldaan aan voorwaarde B lid 5, en S/A zal veroordelen, hoofdelijk, des dat de een betalende, ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Exakta tegen bewijs van kwijting te betalen terzake buitengerechtelijke kosten de somma van Fl. 955,00 te vermeerderen met 17,5% omzetbelasting, met veroordeling van S/A in de kosten.
      3.2	De vordering van S/A - bij de inleidende dagvaarding - luidt als volgt:
      		Het Uw Rechtbank moge behagen bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      	1.	Te verklaren voor recht dat eisers jegens gedaagde recht hebben op terugbetaling van f 15.296,17 uit hoofde van het geld-terug-garantiecertificaat met nummer 900475 mits eisers voldoen aan de in de dagvaarding bedoelde "voorwaarden Exakta geld-terug-garantie", met dien verstande dat artikel B lid 7 sub (iii) van die voorwaarden in de rechtsverhouding tussen partijen niet van toepassing is, althans dat deze bepaling nietig c.q. vernietigd is althans deze bepaling te vernietigen, in dier voege dat eisers ook recht hebben op genoemde terugbetaling indien zij binnen de in de dagvaarding genoemde termijn van 7,5 jaren zijn verhuisd.
      	2.	Te verklaren voor recht dat artikel B lid 5 van de "voorwaarden Exakta geld-terug-garantie" in de rechtsverhouding tussen partijen niet van toepassing is, althans nietig c.q. vernietigd is, althans deze bepaling te vernietigen, danwel te verklaren voor recht dat eisers geacht worden te hebben voldaan aan artikel B lid 5 van de "voorwaarden Exakta geld-terug-garantie" indien de in die bepaling bedoelde Garantie-registratie door de notaris is ontvangen binnen één maand na datum van het in deze zaak te wijzen eindvonnis;
      	3.	Gedaagde te veroordelen aan eisers te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting de somma van f 955,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf de dag van wijzen vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening;
      	4.	Gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
      3.3	S/A stellen dat zij niet eerder dan na ontvangst van het onder 2.7 genoemde certificaat kennis hadden genomen van de op de achterzijde daarvan afgedrukte voorwaarden. Op 9 juli 1998 heeft M hen een ander formulier laten lezen. Dat formulier mochten zij niet behouden. In de koopovereenkomst is ook niet naar deze voorwaarden verwezen. 
      	Zij zijn het niet eens met de in artikel B lid 7 (iii) vermelde voorwaarde nu daaruit volgt dat zij alleen gebruik kunnen maken van de terugbetaling van fl. 15.296,71 indien zij na 7,5 jaar nog in het huis te N wonen. Zij zijn ook nooit eerder gewezen op deze nadelige voorwaarde. Zij stellen dat door M op 9 juli 1998 is gezegd dat verhuizen geen probleem is in het kader van de geld-terug-garantie.
      	In de eerste plaats zijn genoemde voorwaarden volgens hen niet van toepassing nu daarnaar bij het sluiten van de koopovereenkomst niet is verwezen c.q. die voorwaarden niet van toepassing zijn verklaard. Zij zijn in beginsel bereid de overige bepalingen te aanvaarden, met uitzondering van artikel B lid 5, omdat zij dan expliciet zouden verklaren akkoord te gaan met de voorwaarden.
      	Subsidiair doen zij een beroep op de vernietigbaarheid van 
      	genoemde beide bepalingen op grond van artikel 6:233 aanhef en sub b B.W. Meer subsidiair doen zij een beroep op dwaling en meest subsidiair verzoeken zij de bepalingen op grond van artikel 6: 230 lid 2 B.W. buiten toepassing te verklaren.
      3.5	Ten slotte stellen S/A dat zij buitengerechtelijke kosten hebben gemaakt nu Exakta niet bereid is gebleken om schriftelijk te bevestigen hetgeen thans in rechte wordt gevorderd. 
      	De desbetreffende vordering in reconventie dient volgens hen te worden afgewezen.
      4.	De beoordeling van het geschil in oppositie
      	in conventie
      4.1	Het verzet is tijdig gedaan.
      	in conventie en in reconventie
      4.2	S en A zijn toegelaten tot de Geld-Terug-Aktie van Exakta. Het staat vast dat op 9 juli 1998 is besproken dat op de Geld-Terug-Actie van Exakta voorwaarden van toepassing zijn. 
      	Het staat verder vast dat aan S/A geen exemplaar van de voorwaarden van de Geld-Terug-Actie is gegeven. Exakta stelt bij conclusie van repliek in oppositie (punt 13) wel dat uit het deelname certificaat blijkt dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld, maar dat is onvoldoende in het licht van haar meermalen herhaalde stelling dat de voorwaarden op 9 juli 1998 door M zijn besproken alsmede de inhoud van de brief van M zelf van 22 juli 1999; in die brief is niet vermeld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld.
      4.3	Bij de toelating tot de Geld-Terug-Actie is een overeenkomst tot stand gekomen. Op deze overeenkomst zijn voorwaarden van toepassing. Dit zijn algemene voorwaarden in de zin van artikel 6: 231 B.W. De bepalingen van artikel 6: 232 e.v. B.W. zijn op bedoelde voorwaarden van toepassing. Exakta heeft benadrukt dat er bij de Geld-Terug-Actie sprake is van een overeenkomst "om niet". 
      	De vraag of er bij de Geld-Terug-Actie sprake is van een wederkerige overeenkomst kan hier echter in het midden blijven aangezien voornoemde bepalingen ook gelden voor niet-wederkerige overeenkomsten.
      	Exakta stelt nog dat het bij artikel B lid 7 (iii) niet gaat om voorwaarde in de zin van artikel 6: 231 e.v. B.W. aangezien deze voorwaarde een kernbeding is. 
      	Dit wordt naar het oordeel van de rechtbank niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Ook overigens valt niet in te zien waarom de voorwaarde als "kern" van de Geld-Terug-Actie beschouwd zouden moeten worden zonder welke de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen.
      	Exakta betoogt ook dat er bij de Geld-Terug-Actie sprake is van een overeenkomst "om niet" en dat het haar daarom vrij staat om binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid de voorwaarden vast te stellen waaronder de claim tot teruggave van de koopsom moet worden uitgeoefend en dat de gestelde voorwaarden niet onredelijk of onbillijk zijn.
      	Deze stelling wordt verworpen. Er is sprake van een overeenkomst. Het staat Exakta daarom niet vrij - dit volgt ook uit artikel 6: 232 e.v. B.W. - om naderhand eenzijdig voorwaarden aan haar uit die overeenkomst voortvloeiende verplichting(en).
      4.4	Op grond van artikel 6:232 B.W. zijn de algemene voorwaarden genoemd onder 2.7 en dus ook de voorwaarden in artikel B lid 5 en lid 7 (iii) van toepassing. 
      	De desbetreffende bepalingen zijn echter in beginsel vernietigbaar nu aan S/A niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In dit geval hebben zich immers niet voorgedaan de in artikel 6: 234 lid 1 B.W. beschreven gevallen. Exakta wijst nog op haar folder waarin naar de voorwaarden op de achterzijde van het Geld-Terug-Certificaat wordt verwezen. Deze verwijzing valt niet onder de in voornoemd artikel beschreven gevallen.
      4.5	Aan de strekking van de in 6: 234 lid 1 B.W. vervatte regeling wordt echter ook recht gedaan als S/A zich tegenover Exakta ook niet op de vernietigbaarheid van een beding kan beroepen wanneer eerstgenoemden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend waren of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op artikel 6: 233 onder b B.W. jo. artikel 234 lid 1 B.W. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (zie ook HR 1 oktober 1999, RvdW 1999/136c).
      	Exakta stelt dat de in artikel B lid 7 (iii) vermelde voorwaarde met S/A is besproken. Indien dit juist is, zijn S/A op grond van het hiervoor overwogene wel aan deze voorwaarde gebonden. Exakta zal overeenkomstig haar daartoe gedane aanbod derhalve worden toegelaten haar stelling te bewijzen.
      4.6	Exakta stelt ook dat de houding van S/A onredelijk/onbillijk is. Deze stelling komt pas aan de orde indien niet komt vast te staan dat voornoemde voorwaarde is besproken. In dat geval geldt dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld om tot het oordeel te komen dat de (oorspronkelijke) vordering betreffende artikel B lid 7 (iii) van S/A in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van de voorwaarden in artikel B lid 5. Nu met betrekking tot deze voorwaarde niet is gesteld dat deze is besproken, kan thans reeds worden vastgesteld dat deze voorwaarde vernietigbaar is.
      4.7	De rechtbank zal, voor zover Exakta het aan haar op te dragen bewijs door middel van getuigen wil leveren, daartoe een getuigenverhoor bepalen. 
      4.8	De rechtbank zal hoger beroep beperken zoals hierna zal worden vermeld. Iedere verder beslissing zal worden aangehouden.
      5.	De beslissing
      	De rechtbank,
      	in conventie
      5.1	laat Exakta toe te bewijzen dat M S/A op 9 juli 1998 op enigerlei wijze op de hoogte heeft gebracht met de inhoud van de in artikel B lid 7 (iii) van de onder 2.7 bedoelde voorwaarden, 
      5.2	bepaalt dat, voor zover Exakta het bewijs door middel van getuigen wil leveren, die getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank, Walburgstraat 2-4 te Arnhem door mr. B.J. Engberts, rechter, op een door de rechtbank vast te stellen datum (een donderdag) en tijd,
      5.3	verwijst de zaak naar de derde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het opgeven van de getuigen met hun respectieve verhinderdagen in de maanden augustus, september en oktober 2000, alsmede die van de partijen en hun advocaten, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald,
      5.4	bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgaven vastgesteld tijdstip behoudens dringende redenen niet zal worden gewijzigd,
      5.5	verstaat dat bij gebreke van de gevraagde opgaven geen gelegenheid meer zal worden gegeven voor het doen horen van getuigen,
      5.6	verwijst in dat geval de zaak naar de zevende rol na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden enquête aan de zijde van Exakta, of voor het fourneren van de stukken,
      5.7	bepaalt dat Exakta bij de verhoren vertegenwoordigd zal zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
      5.8	bepaalt dat van dit vonnis geen hoger beroep mogelijk is dan tegelijk met dat van het eindvonnis,
      5.9	houdt iedere verdere beslissing aan.
      Dit vonnis is gewezen door mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op donderdag 15 juni 2000 in tegenwoordigheid van de griffier.