ECLI:NL:RBHAA:2005:BH5016, Rechtbank Haarlem, 15-07-2005, 113687 KG ZA 05-294
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2005-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Totstandkoming overeenkomst. 
        Het subcriterium van de aanbesteding "Overige",  zonder dat daaraan in het Programma van eisen of elders een nadere invulling wordt gegeven, is geen eenduidig geformuleerd en vooraf kenbaar gemaakt criterium. Reeds op grond daarvan kan geen vervolg worden gegeven aan het voorlopig resultaat van de huidige aanbesteding. Gedaagde wordt veroordeeld om de huidige aanbestedingsprocedure te staken.

Zaaknummer:	113687/KG ZA 05-294
    
    
      	Vonnisdatum:	15 juli 2005
      	134
    
    	
    
      	RECHTBANK TE HAARLEM,
      	VONNIS IN KORT GEDING
    
    	
    	in de zaak van:
    	
    
      1.	de Vennootschap onder Firma V.O.F. DE WAAL,
      gevestigd te Purmerend,
      2.	Wilco DE WAAL,
      3.	Lisette DE WAAL-OELE,
      beiden wonende te Purmerend,
      eisers,
      	procureur mr. H. Oomen,
      	advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    	
    	-- tegen --
    	
    
      	de school voor voortgezet onderwijs als bedoeld in de Wet op het Voortgezet Onderwijs het REGIO 		COLLEGE,
      	zetelende te Zaandam, gemeente Zaanstad,
      	gedaagde partij,
      	procureur mr. M.J. Folkeringa,
      	advocaat  mr. M. Chatelin te Amsterdam.
    
    	
    	Eisers zullen hierna ook gezamenlijk worden aangeduid als De Waal, gedaagde als  het Regio College.
    
    1.	Het verloop van het geding
    
    
      	Ter terechtzitting van 1 juli 2005 heeft  De Waal overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven en die vordering toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
      	Het Regio College heeft tegen deze vordering verweer gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.
      	Na verder debat in tweede termijn hebben partijen vonnis gevraagd, waarbij het Regio College heeft toegezegd de aanbestedingsprocedure niet te zullen vervolgen voordat in het onderhavige kort geding vonnis zal zijn gewezen. De uitspraak daarvan is bepaald op 15 juli 2005 of zoveel eerder als mogelijk.
    
    	
    2.	De vaststaande feiten
    
    	In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:
    
    
      a.	De Waal heeft vanaf  november 2001 restauratieve voorzieningen verzorgd in de gebouwen van het Regio College. De overeenkomst die partijen daartoe in mei 2002 hebben ondertekend bevat onder meer de volgende bepalingen:
      4.	AANVANG EN DUUR VAN DE OVEREENKOMST
      Deze overeenkomst wordt aangegaan op 23 november 2001 tot de zomervakantie 2002 (vrijdag 12 juli 2002).
      Zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer hebben het recht om het contract op te zeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden en onder opgave van reden, die de opzegging rechtvaardigt.
      (…)
      Firma De Waal zal van NIC een uitnodiging ontvangen om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure en een offerte indienen.
      5.	WIJZIGING VAN DE OVEREENKOMST
      Wijzigingen van deze overeenkomst worden eerst dan van kracht, nadat hieromtrent schriftelijk overeenstemming tussen opdrachtgever en opdrachtnemer is bereikt.
    
    
    b.	Bij de onderhandelingen die tot de overeenkomst hebben geleid werd het Regio College vertegenwoordigd door het Nederlands Inkoopcentrum B.V., hierna ook “het NIC” te noemen. De onder a. aangehaalde overeenkomst is naderhand verlengd. De einddatum van het huidige contract is 14 augustus 2005.
    
    c.	Bij brief van 16 mei 2003 heeft De Waal het Regio College een voorstel gedaan voor een nieuwe overeenkomst. Daarover heeft op 26 juni 2003 een bespreking plaatsgevonden. 
    
    
      d.	Naar aanleiding hiervan heeft De Waal bij brief van 30 juli 2003 een nieuw voorstel gedaan. Dit voorstel is op 5 augustus 2003 door partijen besproken. Uit het verslag van die bespreking blijkt tussen partijen in ieder geval overeenstemming bestond over:
      -	overname van de inventaris tegen getaxeerde waarde;
      -	gedetacheerde medewerkers;
      -	schoonmaakkosten;
      -	toekomstige investeringen in apparatuur en inrichting vinden slechts plaats met toestemming van het Regio College;
      -	kosten van onderhoud van apparatuur zijn voor De Waal;
      -	offerteplicht voor Regio College.
      Voorts vermeldt het verslag:
      “(…)
      Ad 7, 8, 9, 13 en 14
      Voorstel is om de school € 5,00 per jaar per leerling te laten betalen voor het basisassortiment. Dit bedrag is niet marktconform. Normaliter wordt gerekend met € 2,50 voor een voltijd student en € 1,25 voor een deeltijd student.
    
    
    
      De berekening zou er als volgt uit kunnen zien:
      € 30.000,00          pacht per jaar op basis van m2 prijzen
      € 17.500,00 +/+   energievergoeding per jaar
      € 47.500,00          opbrengstenvoor de school op jaarbasis
      € 16.250,00 -/-      vergoeding van de school aan Kelly’s (6500 leerlingen x € 2,50)
      € 31.250,00           opbrengst voor de school na verrekening vergoedingen
      Bij deze berekening zijn diverse aannames gedaan, waardoor de bedragen kunnen wijzigen indien de juiste aantallen leerlingen en m2 bekend zouden zijn.
      (…)
      De school gaat bekijken in hoeverre de voorstellen aansluiten bij het beleid van de school.
      (…)”
      Het Regio College ging niet akkoord met het voorstel van De Waal aangaande de looptijd van de overeenkomst en de koffieautomaten.
    
    
    
      e.	Vervolgens heeft het NIC de Waal bij brief van 15 augustus 2003 onder meer het volgende medegedeeld:
      “(…)
      Naar aanleiding van de bespreking van dinsdag 5 augustus jl. met ROC Zaanstreek willen wij u danken voor de tijd die u besteed heeft aan het schrijven van de voorstellen en het meedenken met de organisatie. Dit werd als zeer positief ervaren. Op basis van de voorstellen is binnen de school een beslissing genomen en een beleid bepaald.
    
    
    Standpunten van de school:
    
    
      *	Er zal geen verkoop van de apparatuur komen. De school wenst de apparatuur in eigen bezit en beheer te houden.
      *	Indien u als cateraar van mening bent dat bepaalde apparatuur vervangen dient te worden kunt u dit aan de school aangeven, waarna het opgenomen wordt op de begroting
      *	Contractperiode blijft ongewijzigd
      *	Voor de koffieautomaten dient nog wel een voorstel gedaan te worden
      *	De overige voorstellen komen te vervallen dus:
       	- geen pacht vergoeding
             - geen energie vergoeding
             - geen vergoeding per leerling door de school
             - wel offerteplicht voor de extra activiteiten
      (…)”
    
    
    f.	Naar aanleiding van dit schrijven heeft De Waal bij brief van 28 augustus 2003 geprotesteerd tegen het afbreken van de onderhandelingen en om een nader gesprek met het NIC en de directie van het Regio College verzocht. Tijdens een bespreking op 1 september 2003 is namens het Regio College aan De Waal medegedeeld dat “het contract niet gewijzigd kon worden in verband met Brussel”.
    
    g.	Bij brief aan De Waal van 20 januari 2005 heeft NIC namens het Regio College het cateringcontract tegen 14 augustus 2005 opgezegd en De Waal medegedeeld dat zij bij een nieuwe inschrijving in de gelegenheid zou worden gesteld tot het uitbrengen van een offerte op basis van nieuwe condities.
    
    
      h.	Bij brief van 7 februari 2005 heeft het NIC De Waal uitgenodigd een offerte in te dienen voor het verzorgen van de restauratieve diensten van het Regio College. In het Programma van eisen werd vermeld dat gunning zou plaatsvinden aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding gelet op:
      Kwaliteit			25   %
      Prijs			25   %
      Personeelsinzet		20   %
      Communicatie		  7,5%
      Inventiviteit 
      en creativiteit		10  %
      Milieu			2,5 %
      Overige		           10   %
      TOTAAL		         100   %
    
    
    i.	De Waal heeft een offerte ingediend. Bij brief van 26 april 2005 heeft het NIC hem gemeld dat zijn aanbieding niet als economisch meest voordelige was aangemerkt en dat een andere aanbieder, te weten Modus food & mood was uitgenodigd voor de contractsbesprekingen.
    
    j.	In een bespreking met De Waal op 2 mei 2005 heeft een medewerkster van het NIC deze beslissing toegelicht. Bij brieven aan het NIC van 4 en 9 mei 2005 heeft De Waal bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing en de daarvoor op 2 mei 2005 gegeven motivering. Het NIC heeft daarop bij brieven van 10 en 12 mei gereageerd.
    
    3.	De vordering en de grondslag daarvan
    
    
      	De Waal vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      	Primair:
      1.	het Regio College zal gebieden de procedure voor het verzorgen van restauratieve diensten te schorsen en geschorst te houden, in ieder geval totdat in deze procedure uitspraak is gedaan;
      2.	het Regio College zal veroordelen haar verplichtingen, voortvloeiend uit de overeenkomst met De Waal na te komen;
      3.	het Regio College zal verbieden de opdracht te gunnen aan Modus food & mood of welke partij anders dan De Waal dan ook;
      4.	het Regio College zal gebieden de opdracht niet te gunnen aan een ander dan De Waal;
      Subsidiair:
      5.	het Regio College zal gebieden de procedure voor het verzorgen van restauratieve diensten te schorsen en geschorst te houden, in ieder geval totdat in deze procedure uitspraak is gedaan;
      6.	het Regio College zal verbieden de opdracht te gunnen aan Modus food & mood of welke partij anders dan De Waal dan ook;
      7.	het Regio College zal gebieden de opdracht her aan te besteden, op zodanige wijze dat niet gehandeld wordt in strijd met de Richtlijn Diensten en de aanbestedingsbeginselen.
      	De Waal legt aan de primaire vordering ten grondslag dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die het Regio College dient na te komen.
      	Subsidiair stelt De Waal dat aan de door het Regio College gevolgde aanbestedingsprocedure zodanige gebreken kleven dat aan het voorlopig resultaat ervan geen vervolg mag worden gegeven.
    
    	
    4.	Het verweer en de slotsom daarvan
    
    	Het Regio College heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan met veroordeling van De Waal in de kosten van het geding. Op dit verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan. 
    	
    5.	De gronden van de beslissing
    
    	De primaire vordering komt er op neer dat De Waal nakoming vordert van de overeenkomst die, in haar visie, tot stand is gekomen tijdens de onderhandelingen die partijen tussen medio mei en eind augustus 2003 hebben gevoerd. De Waal stelt dat partijen tijdens die onderhandelingen over alle relevante punten wilsovereenstemming hebben bereikt en dat partijen elkaar ten aanzien van de nog openstaande punten, de looptijd van de onderneming en de koffieautomaten – wel gevonden zouden hebben.
    
    	In dit betoog kan De Waal niet worden gevolgd. Partijen hebben bij de onderhandelingen over de voortzetting van de overeenkomst weliswaar op een aantal punten overeenstemming bereikt. Gelet echter op hetgeen onder 2.d is vermeld hebben partijen niet alleen geen overeenstemming bereikt over de door De Waal genoemde punten van de looptijd van het contract en de koffieautomaten, maar waren partijen het ook nog niet helemaal eens over de verhuur van de ruimten, de energiekosten en de vergoeding aan De Waal op basis van het leerlingenaantal. Tegen die achtergrond zijn er, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, onvoldoende aanknopingspunten om met voldoende zekerheid in kort geding aan te nemen dat tussen partijen een onvoorwaardelijke, rechtens afdwingbare overeenkomst tot stand is gekomen.Het primair gevorderde is daarom niet voor toewijzing vatbaar.
    
    	Aan De Waal kan worden toegegeven dat het één en ander valt aan te merken op de wijze waarop het Regio College de onderhandelingen heeft beëindigd, met name op het feit dat het Regio College in de brief van 15 augustus 2003 terugkomt op punten waarover partijen in de onderhandelingen al wel overeenstemming hadden bereikt.  Dienaangaande geldt dat het een partij in beginsel vrij staat om onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de andere partij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat de bodemrechter, indien geadieerd, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het Regio College de onderhandelingen heeft afgebroken onaanvaardbaar zal achten en tot het oordeel zal komen dat het Regio College daardoor jegens De Waal schadeplichtig is geworden. Die vraag is echter in dit geding niet aan de orde. 
    
    
      	Subsidiair stelt De Waal dat aan de door het Regio College gevolgde aanbestedingsprocedure gebreken kleven waardoor aan het voorlopig resultaat ervan geen gevolg mag worden gegeven. De gestelde gebreken betreffende volgende aspecten:
      -	de afwijzing is niet, althans onvoldoende gemotiveerd;
      -	één van de genoemde gunningscriteria is geen gunningscriterium;
      -	de beoordeling van de gunningscriteria voldoet niet aan de beginselen van het aanbestedingsrecht;
      -	de offerteaanvraag is niet eenduidig ten aanzien van de personele inzet en ten aanzien van de uitgangssituatie.
    
    
    	Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is van toepassing de Richtlijn 92/50 van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (hierna ook “de Richtlijn”), alsmede de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. De Richtlijn en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht brengen met zich dat inzicht moet worden verschaft in de gehele procedure van aanbesteding. Daartoe worden de gunningscriteria en de toepassing daarvan getoetst aan het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en met name aan het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel. Op grond van het transparantiebeginsel dienen gegadigden in staat te worden gesteld een reële inschatting te maken van hun mogelijkheden om mee te dingen en dienen zij achteraf de mogelijkheid te hebben om de bij de gunning gehanteerde methode objectief te toetsen. Dit brengt met zich dat de aanbestedende diensten de gunningscriteria uitputtend in de aankondiging of het bestek dienen te vermelden. De gunningscriteria moeten voorts eenduidig, begrijpelijk en zo concreet mogelijk zijn geformuleerd. 
    
    
      	Het Regio College hanteert bij de onderhavige aanbesteding het criterium van de economisch voordeligste aanbieding gelet op:
      Kwaliteit		25   %
      Prijs		25   %
      Personeelsinzet	20   %
      Communicatie		  7,5%
      Inventiviteit 
      en creativiteit		10  %
      Milieu		2,5 %
      Overige		10   %
      TOTAAL	         	  100   %
    
    
    
      De subcriteria worden genoemd in hoofdstuk 12.1 van het Programma van eisen en worden in het vervolg nader uitgewerkt. In hoofdstuk 12.2 worden de verschillende mee te wegen aspecten van “Kwaliteit” genoemd en in hoofdstuk 12.3 die van “Milieu”.
      	De Waal stelt dat het (sub)criterium “Overige” geen gunningscriterium is omdat onduidelijk is welke aspecten hieronder vallen.  
    
    
    
      	Bij het gunningscriterium “economisch voordeligste aanbieding” kunnen verschillende subcriteria een rol spelen, waardoor de aanbestedende dienst een zekere beoordelingsvrijheid heeft. Daarbij geldt echter wel, zoals in 5.5 werd overwogen, dat de toe te passen subcriteria expliciet en uitputtend in de aankondiging of het bestek moeten worden vermeld.  
      	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is in het onderhavige geval niet aan dat vereiste voldaan. Immers, het Regio College past het subcriterium “Overige” toe, zonder dat daaraan in het Programma van eisen of elders een nadere invulling wordt gegeven. Aldus is geen sprake van een eenduidig geformuleerd en vooraf kenbaar gemaakt criterium. Het subcriterium “Overige” opent voor het Regio College de mogelijkheid om na kennisneming van de biedingen aspecten in haar beoordeling te betrekken die de aanbieders bij het uitbrengen van hun offertes niet bekend waren en waarmee zij dus ook geen rekening hebben kunnen houden. De gevolgde procedure wordt daardoor onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar.
    
    
    	Reeds op grond van het voorgaande kan geen vervolg worden gegeven aan het voorlopig resultaat van de huidige aanbesteding. De overige stellingen van De Waal behoeven daardoor geen bespreking meer. Het subsidiair gevorderde zal daarom worden toegewezen in de vorm van een veroordeling van het Regio College om de huidige aanbestedingsprocedure te staken. Een bevel tot heraanbesteding van de opdracht is niet voor toewijzing vatbaar nu het het Regio College vrijstaat ervoor te kiezen om niet tot heraanbesteding over te gaan. 
    
    	Het Regio College zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    6.	De beslissing
    
    	De voorzieningenrechter:
    
    	Veroordeelt gedaagde de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden.
    
    	Veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van 		eisers begroot op € 315,93 aan verschotten en € 816,-- aan procureurssalaris.
    
    	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    	
    	
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 15 juli 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.