ECLI:NL:ORBAACM:2022:45, Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 04-05-2022, AUA2020H00171
Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2022-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Strafontslag. Het Gerecht heeft het strafontslag omgezet in een voorwaardelijk strafontslag. Het hoger beroep van de Gouverneur slaagt niet.  Betrokkene heeft, zoals ook door de Gouverneur wordt erkend, geen misbruik gemaakt van zijn functie. Wel heeft hij niet integer gehandeld: hij had zich niet moeten inlaten met een constructie die op gespannen voet staat met de doelstelling van het Land om landseigendommen (enkel) overeenkomstig hun bestemming gebruikt te laten worden. Het plichtsverzuim dient gerelativeerd te worden. De Raad komt dan ook met het Gerecht tot de conclusie dat de opgelegde straf van onvoorwaardelijk ontslag onevenredig is aan de ernst van het begane plichtsverzuim. Voor een ongeschiktheidsontslag was geen basis.

Uitspraakdatum: 4 mei 2022                    
    Zaaknummer: AUA2020H00171                                        
    
    
    RAAD VAN BEROEP
    
      
        IN AMBTENARENZAKEN
      
      
        VAN ARUBA
      
      Uitspraak op het hoger beroep van:
      DE GOUVERNEUR VAN ARUBA,
      appellant,
      gemachtigde: mr. V.M. Emerencia, werkzaam bij de Directie Wetgeving en Juridische Zaken,
    
    
    
      tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba van 19 oktober 2020, zaaknummer GAZA AUA202001184,
      in het geding tussen:
      [betrokkene],
      wonend in Aruba,
      geïntimeerde,
      gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock,
      en
      appellant.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij landsbesluit van 15 april 2020 (Landsbesluit) heeft appellant aan geïntimeerde de disciplinaire straf van ontslag opgelegd en bepaald dat deze straf met onmiddellijke ingang ten uitvoer wordt gelegd.
      Subsidiair is besloten geïntimeerde met toepassing van artikel 98, lid 1, onder f, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) eervol ontslag te verlenen met ingang van de dagtekening van het Landsbesluit.  
      Het Gerecht heeft het door geïntimeerde tegen het Landsbesluit gemaakte bezwaar gegrond verklaard en heeft bij de aangevallen uitspraak dat besluit in zoverre gewijzigd dat aan geïntimeerde de disciplinaire straf van ontslag wordt opgelegd onder bepaling dat deze straf niet ten uitvoer zal worden gelegd, indien geïntimeerde zich gedurende een termijn van twee jaar niet schuldig maakt aan een soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaatsvindt, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim (voorwaardelijk ontslag). 
      Appellant heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld.
      De Raad heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 april 2022, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en waar appellant is verschenen met bijstand van zijn gemachtigde.
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1. De Raad gaat op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
    
      1.1.
      Geïntimeerde was ten tijde van belang werkzaam als administratief medewerker bij de Directie Infrastructuur en Planning (DIP). 
      
    
    
      1.2.
      Na een aanvraag in 1993 om een terrein in erfpacht te verkrijgen voor commerciële doeleinden (bouw van appartementen in Noord) heeft geïntimeerde op 27 december 2004 het verzoek gedaan aan de Minister van Infrastructuur (Minister) om de aanvraag te wijzigen: een perceel domeingrond in erfpacht te verkrijgen te Washington voor persoonlijke doeleinden, namelijk om er een woonhuis te kunnen (laten) bouwen. De Minister heeft op 28 november 2007 aan geïntimeerde dat stuk erfpachtgrond onder voorwaarden aangeboden. Geïntimeerde heeft dat aanbod op 6 december 2007 aanvaard, waarna in 2008 de overeenkomst tot vestiging van erfpacht is getekend. De overeenkomst heeft haar beslag gekregen in de op 11 maart 2009 verleden akte van erfpacht.
      
    
    
      1.3.
      Nadat op 12 oktober 2014 een tante van geïntimeerde was overleden die een woonhuis naliet, heeft geïntimeerde, die geen behoefte meer had aan grond voor het bouwen van een woonhuis, de Minister verzocht de erfpachtvoorwaarden te wijzigen. De erfpachtgrond zou weer commerciële doeleinden dienen. Na een akkoord van de Minister werd het verzoek geëffectueerd bij akte van 15 december 2015.
      
    
    
      1.4.
      Onderdeel van de erfpachtovereenkomst is de bepaling dat de erfpachter het in erfpacht uitgegeven perceel domeingrond niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Minister kan overdragen, zowel juridisch, economisch of anderszins, dan na een periode van drie jaar. De periode gaat in op de datum van voltooiing van de bouwverplichting.
      
    
    
      1.5.
      Op 15 januari 2016 is op het recht van erfpacht een bouwhypotheek gevestigd ten gunste van Greatwall Real Estate & Construction N.V. (Greatwall N.V.) voor Afl. 250.000,00.
      
    
    
      1.6.
      Op herhaalde verzoeken aan de Minister om toestemming voor overdracht van het perceel is door de DIP negatief geadviseerd. De Minister was akkoord met dit advies.  
      
    
    
      1.7.
      De DIP had bij een plaatselijke controle geconstateerd dat op het perceel slechts een fundering was aangelegd; de bouw van appartementen was dus nog niet reeds drie jaar gerealiseerd. 
      
    
    
      1.8.
      Appellant heeft uit deze gang van zaken geconcludeerd dat geïntimeerde kennelijk onder dubieuze omstandigheden het perceel aan Greatwall N.V. heeft doorverkocht. Dat heeft appellant opgevat als ongeoorloofd gedrag van geïntimeerde. Deze heeft zich bevoordeeld, terwijl algemeen - en zeker ook aan hem als ambtenaar van de DIP - bekend was dat er een tekort was aan percelen. Aldus heeft geïntimeerde zich naar het oordeel van appellant schuldig gemaakt aan gedrag dat de geloofwaardigheid van de overheid en van de DIP aantast. 
      
    
    
      1.9.
      Appellant heeft hierin grond gevonden om bij het Landsbesluit aan geïntimeerde de disciplinaire straf van ontslag te geven.
      
      
        2. Het Gerecht heeft bij de aangevallen uitspraak vastgesteld dat geïntimeerde zich heeft schuldig gemaakt aan het door appellant gestelde plichtsverzuim. In strijd met de erfpachtsvoorwaarden heeft geïntimeerde de economische eigendom van het perceel - door middel van de hypotheekconstructie - binnen een termijn van drie jaar, kennelijk zonder toestemming van de Minister, overgedragen aan een derde en daarmee een flink financieel voordeel behaald. 
      
      
    
    
      2.1.
      Het Gerecht heeft daarbij opgemerkt dat hem niet is gebleken dat geïntimeerde misbruik heeft gemaakt van zijn functie als ambtenaar. Overwogen is dat dergelijke overdrachten zonder toestemming gebruikelijk waren en ook notarissen volop hun medewerking verleenden aan die overdrachten die feitelijk in strijd waren met het in de erfpachtsvoorwaarden neergelegde verbod.
      
    
    
      2.2.
      Het Gerecht overweegt dat het Land, en dus ook de DIP, erop behoort toe te zien dat de landseigendommen overeenkomstig hun bestemming worden gebruikt en niet worden misbruikt voor persoonlijke verrijking van de erfpachter. Van een medewerker van de DIP zoals geïntimeerde, mag worden verwacht dat die zich niet inlaat met constructies die indruisen tegen een dergelijke doelstelling. 
      
    
    
      2.3.
      De conclusie van het Gerecht is dat geïntimeerde zich heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim. Het Gerecht acht de straf van ontslag echter onevenredig aan de ernst van het plichtsverzuim. “Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, is het Gerecht van oordeel dat de disciplinaire straf van ontslag wel op zijn plaats is, maar dan wel in voorwaardelijke vorm”.
      
      
        3. Appellant kan zich niet vinden in de aangevallen uitspraak.
      
      
    
    
      3.1.
      Hij heeft in de eerste plaats naar voren gebracht dat hij, anders dan het Gerecht lijkt te veronderstellen, geïntimeerde niet heeft verweten misbruik te hebben gemaakt van zijn functie. Appellant heeft hem verweten dat hij als ambtenaar bij de DIP zich heeft ingelaten met praktijken die indruisen tegen de doelstelling dat landseigendommen overeenkomstig hun bestemming worden gebruikt.  
      
    
    
      3.2.
      Appellant kan zich niet vinden in het oordeel van het Gerecht dat dit - ook door het Gerecht wel als plichtsverzuim aangemerkte - handelen van geïntimeerde kennelijk niet zodanig ernstig is dat dit het opleggen van de zwaarste straf van onvoorwaardelijk ontslag de rechterlijke toetsing niet kan doorstaan. Geïntimeerde heeft door zijn handelen het in hem gestelde vertrouwen geschaad en inbreuk gemaakt op de integriteit van de DIP. Dit is ernstig plichtsverzuim dat de straf van onvoorwaardelijk ontslag rechtvaardigt.
      
    
    
      3.3.
      Appellant heeft verder gesteld dat geïntimeerde door zijn handelen heeft laten blijken dat hij niet de juiste eigenschappen bezit waardoor hij onbekwaam en ongeschikt is voor het bekleden van zijn ambt. Subsidiair kon aan geïntimeerde dus ontslag worden verleend wegens functionele ongeschiktheid.
      
      4. Geïntimeerde is van mening dat het hoger beroep van appellant geen doel treft.
      
      5. De Raad overweegt als volgt.
      
    
    
      5.1.
      Geïntimeerde heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak en betwist dus niet het door appellant aan hem verweten, als plichtsverzuim aan te merken handelen, zoals is weergegeven onder 2 en 2.2.
      
    
    
      5.2.
      Appellant kan zich eveneens - in hoofdlijnen - vinden in het oordeel van het Gerecht over het door hem, appellant, aan geïntimeerde verweten plichtsverzuim. Appellant betwist echter  de aangevallen uitspraak in essentie op het punt van de zwaarte van de naar de opvatting van het Gerecht (maximaal) aan geïntimeerde op te leggen disciplinaire straf. 
      
    
    
      5.3.
      Het Gerecht acht de bij het Landsbesluit opgelegde straf van onvoorwaardelijk ontslag onevenredig aan de ernst van het plichtsverzuim en acht de straf van voorwaardelijk ontslag op zijn plaats, “alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen”. 
      
    
    
      5.4.
      De Raad kan zich vinden in dit oordeel van het Gerecht. Geïntimeerde heeft, zoals ook door appellant wordt erkend, geen misbruik gemaakt van zijn functie. Wel heeft hij niet integer gehandeld: hij had zich, ook als administratief ambtenaar die niet betrokken was bij beleid of besluitvorming op het gebied van de Landsverordening uitgifte eigendommen, niet moeten inlaten met een constructie die op gespannen voet staat met de doelstelling van het Land om landseigendommen (enkel) overeenkomstig hun bestemming gebruikt te laten worden. 
      
    
    
      5.5.
      Relativering van de ernst van het plichtsverzuim kan gevonden worden in hetgeen het Gerecht heeft overwogen over de praktijk van overdracht van domeingrond zonder toestemming van de Minister en met medewerking van notarissen, zoals hierboven is weergegeven onder 2.1. Van belang hierbij is verder het gegeven dat blijkens persbericht van de DIP de Minister (pas) in het najaar van 2019 nadere beleidsregels heeft geïntroduceerd betreffende gronduitgifte. Er is een einde gemaakt aan de gangbare praktijk van commerciële overdracht van domeingrond. Bepaald is: “Per 1 september 2019 is het niet toegestaan om een recht van hypotheek, inclusief zekerheids- en bouwhypotheken te vestigen door derden ... op in erfpacht uitgegeven domeingronden zonder voorafgaande toestemming van de Minister.”
      
    
    
      5.5.
      De Raad komt dan ook met het Gerecht tot de conclusie dat de opgelegde straf van onvoorwaardelijk ontslag onevenredig is aan de ernst van het begane plichtsverzuim.
      
    
    
      5.6.
      Nu het hier niet gaat over de (on)geschiktheid en (on)bekwaamheid van geïntimeerde om zijn administratieve functie op goede wijze te vervullen, was er geen basis om geïntimeerde  om die reden ontslag te verlenen op de subsidiaire grond van artikel 98, lid 1, onder f, van de Lma.
      6. De slotsom is dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
      7. De Raad ziet aanleiding om appellant te veroordelen in de proceskosten van geïntimeerde  in hoger beroep tot een bedrag van Afl. 1.400,00.
      
      
    
  
  
    Beslissing 
    
      De Raad: 
      bevestigt de aangevallen uitspraak;
      veroordeelt de Gouverneur van Aruba tot betaling aan appellant van zijn proceskosten in hoger beroep tot een bedrag van Afl. 1.400,00 (eenduizend vierhonderd Arubaanse guldens), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
      Deze uitspraak is gewezen door mr. H.A.A.G. Vermeulen, voorzitter, en mr. J. Sybesma en drs. P.J. Thijssen, leden, en is in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2022.