ECLI:NL:RBROT:2007:BJ9132, Rechtbank Rotterdam, 25-09-2007, 288693 / KG ZA 07-698
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding.Uitleg van een in het bestek geformuleerde voorwaarde. Transparantiebeginsel.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 288693 / KG ZA 07-698
    
    Uitspraak: 25 september 2007 
    
    VONNIS in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      [eiseres]
      gevestigd te Veldhoven,
      eiseres,
      procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
      advocaat mr. S.C. Brackmann,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. de rechtspersoon naar publiek recht POLITIE ROTTERDAM RIJNMOND,
      zetelende te Rotterdam,
      2. de rechtspersoon naar publiek recht POLITIE ZUID-HOLLAND-ZUID,
      zetelende te Dordrecht,
      gedaagden,
      procureur mr. O.E. Meijer,
      advocaten mr. A.J. van de Watering en mr. B.M. Vijverberg.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” respectievelijk “gedaagden”.
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 17 juli 2007;
      -	pleitnotities en producties van mr. Brackmann;
      -	pleitnotities en productie van mr. A.J. van de Watering en mr. B.M. Vijverberg.
    
    
    De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 10 september 2007.
    
    
    
      2	de vaststaande feiten
      In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
    
    
    2.1 Gedaagden hebben een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd met betrekking tot het leveren en onderhouden van warme drankautomaten (“perceel 1”) en het leveren en onderhouden van waterleidingkoelers (“perceel 2”). Op de aanbesteding is het Besluit Aan-bestedingsregels voor Overheidsopdrachten (“BAO”) van toepassing.
    
    
      2.2 In de offerteaanvraag d.d. 23 januari 2007 staat - voor zover hier relevant -:
      “Hoofdstuk 2
      Voorschriften betreffende het indienen van de offerte en gunningcriteria
      …
      Gunningcriteria
      De door u ingediende offerte wordt beoordeeld op basis van het gunningcriterium “de eco-nomisch meest voordelige aanbieding”, gelet op:
      •	Het volledig en zonder voorbehoud kunnen voldoen aan de eisen gesteld in deze aanvraag;
      •	Instemming met de bij de aanvraag gevoegde contractvoorwaarden;
      •	De kwaliteit van de te leveren diensten, kwaliteitsgaranties evenals de kwaliteit van te leveren producten;
      •	Prijsaanbieding en bijgevoegde voorwaarden;
      •	Andere criteria zoals aangegeven in dit document.
    
    
    
      …Voor onderdelen die van wezenlijk belang zijn, zijn minimale eisen gesteld. Indien niet aan deze minimale eisen voldaan wordt geldt een veto. Hetgeen uitsluiting van de opdracht betekent. …
      …
      Hoofdstuk 4
      Perceel 1: Programma van Eisen en Wensen drankautomaten
      U dient alle vragen te beantwoorden en met alle eisen actief in te stemmen.
    
    
    
      4.1 Algemeen
      ..
      Eis 1 
      U dient 4 verschillende type automaten aan te bieden.
    
    
    
       1a.	De automaat dient minimaal over de volgende keuzemogelijkheden te beschikken en mag maximaal de volgende afmetingen hebben …
      a)	koffie
      b)	espresso
      c)	cappuccino
      d)	cafeïnevrije koffie
      e)	thee
      f)	…
      ….
    
    
    
      …
      Eis 2
      U dient automaten aan te bieden die geschikt zijn voor freshbrew koffie [vers gezette koffie, geen oploskoffie; toevoeging voorzieningenrechter].
      …
    
    
    
      4.5 Commercieel
      ..
      De leverancier dient expliciet inzicht te verstrekken in de opbouw van de te offreren prijzen, m.a.w. in de maandkosten van apparatuur, ingrediënten uitgaande van roodmerk koffie (soort product/gewicht/bruto- en netto prijs) … Er mogen geen seperate kosten in rekening worden gebracht voor bijvoorbeeld aflevering en opstelling. Zie bijlage 1, prijzenblad.
    
    
    
      Bijlage 1 Prijzenblad warme drankautomaten
      …
      Ingrediënten
      	Verpakking	Toelichting	Prijs excl. BTW
      ...			
      Fresh Brew Koffie rood 			
      Fresh Brew Koffie rood caffeïnevrij			
      …			
      Automatenthee			
      Fresh leaf thee			
      ….			
    
    
    
      2.3 In de Nota van Inlichtingen staat - voor zover hier relevant -:
      “…
      Vraag 29
      …
      Automaat type 1a, dient minimaal over koffie, cafeïne vrije koffie en soep te beschikken. Be-doelt u hier elke automaat, of enkele automaten per locatie?
      Antwoord 29:
      Automaat type 1a dient over de gevraagde dranken te beschikken ongeacht het aantal auto-maten dat van dit type geplaatst wordt. De gevraagde types zullen door elkaar heen ge-plaatst worden, afhankelijk van het aantal gebruikers.
      ..”
    
    
    2.4 [eiseres] heeft ingeschreven op perceel 1. 
    
    
      2.5 Per brief van 27 maart 2007 van gedaagden is onder meer het volgende meegedeeld:
      “..
      Uit de gestelde vragen in de Nota van inlichtingen en de offertes blijkt dat de eisen aan de afmetingen van de koffieautomaten te eng geformuleerd zijn. Derhalve heeft de aanbeste-dende dienst besloten de aanbesteding vanaf de offerteaanvraag over te doen.
    
    
    In de offerteaanvraag perceel 1 vervalt de eis aan de afmetingen. Dit wordt een wens waar-op kan worden gescoord. Zie hiervoor de bijlage bij deze brief.
    
    
      De wijziging in de offerteaanvraag geeft u nogmaals de gelegenheid een offerte in te dienen.
      …”
    
    
    In Bijlage 1 staat - voor zover hier relevant -:
    
    
      “..
      Eis 1 vervalt en wordt Vraag 0
    
    
    
      Vraag 0
      U wordt gevraagd 4 type machines aan te bieden. De genoemde afmetingen zijn een richt-lijn ten behoeve van de door u aan te bieden automaten.
    
    
    
       1a.	De automaat dient minimaal over de volgende keuzemogelijkheden te beschikken en mag de volgende afmetingen hebben …
      a)	koffie
      b)	espresso
      c)	cappuccino
      d)	cafeïnevrije koffie
      e)	thee
      f)	…
      ….
    
    
    In Bijlage 2 staat - voor zover hier relevant -:
    
    
      “Wegingsfactoren Perceel 1
      …
      4.1 Algemeen		20%		….
      					eis 2	Freshbrew koffie		Veto	
      ...”
    
    
    2.6 Bij brief van gedaagde sub 1 gedateerd 16 juli 2007 - ontvangen door [eiseres] per e-mail d.d. 2 juli 2007 - wordt aangegeven dat [eiseres] op de tweede plaats is geëindigd en dat de voorlopige gunning is gegaan naar Douwe Egberts Coffee Systems Nederland B.V. (hierna: Douwe Egberts).
    
    
    
      3	Het geschil
      [eiseres] vordert dat het de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam moge behagen bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te oordelen dat gedaag-den onrechtmatig handelen jegens [eiseres] door in strijd te handelen met het aanbestedings-recht en de beginselen die daaraan ten grondslag liggen en op basis daarvan:
      1.	gedaagden te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te hou-den totdat de voorzieningenrechter bij wijze van voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan;
      2.	gedaagden te veroordelen om de beslissing om de opdracht voor het leveren van warme drankautomaten aan gedaagden aan Douwe Egberts te gunnen, in te trekken;
      3.	gedaagden te veroordelen om de opdracht voor het leveren van warme drankauto-maten aan gedaagden aan [eiseres], althans aan geen andere dan aan [eiseres], te gunnen, indien gedaagden de opdracht nog wensen te verstrekken;
      4.	gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wet-telijke rente vanaf 14 dagen nadat het vonnis is gewezen;
      5.	een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- (zegge: honderdduizend euro), althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat gedaagden in gebreke blijven bij de na-leving van dit vonnis.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat uit het bestek blijkt dat de onder 1a. bedoelde automaat twee soorten freshbrew koffie moet leveren. De ene soort wordt gebruikt om koffie, espresso en cappuccino vers te zetten; de andere soort koffie wordt gebruikt voor het zetten van verse cafeïnevrije koffie. Het type automaat dat door Douwe Egberts is aangeboden en door gedaagden is geaccep-teerd kan slechts één type freshbrew koffie leveren in combinatie met één instant koffie en voldoet als zodanig niet aan het bestek. Op dit type is immers een veto van toepassing. 
    
    Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd waarop in het kader van de beoordeling - zo nodig - zal worden ingegaan.
    
    
    
      4	De beoordeling
      4.1 In dit kort geding vordert [eiseres] intrekking van de voorlopige gunning aan Douwe Eg-berts en een veroordeling om de opdracht aan [eiseres], althans geen ander dan [eiseres] te gun-nen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de beoordeling van deze vorderingen in kort geding als uitgangspunt geldt, dat deze pas kunnen worden toegewezen indien met een hoge mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter, indien geadieerd, deze vorderingen eveneens zal toewijzen. De voorzieningenrechter stelt daarbij tevens voorop, dat bij een aanbestedingsprocedure als de onderhavige, waarbij meerdere partijen zijn betrokken dan alleen de procespartijen in dit kort geding, in beginsel ook met de belangen van die derden rekening gehouden moet worden.
    
    
    4.2 Uit hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, is gebleken dat de kern van het geschil ligt in de vraag of het bestek voorschrijft dat de onder 1a bedoelde automaat (zie 2.2) tegelijkertijd zowel freshbrew koffie als freshbrew cafeïnevrije koffie moet kunnen uitleveren (zoals [eiseres] heeft gesteld) dan wel of voldoende is dat de aangeboden automaat geschikt is om ofwel freshbrew koffie, ofwel freshbrew cafeïnevrije koffie te leveren, in combinatie met een instant variant (zoals gedaagden stellen). 
    
    4.3 De voorzieningenrechter neemt bij de beoordeling van het in 4.2 bedoelde geschilpunt tot uitgangspunt dat op de onderhavige aanbesteding de algemene beginselen van het aanbe-stedingsrecht van toepassing zijn, waaronder het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie. Het transparantiebeginsel dient ter controle van het beginsel van gelijke behandeling en transparantie. Uit deze beginselen volgt dat de in het bestek neerge-legde voorwaarden zodanig geformuleerd dienen te zijn, dat alle behoorlijke geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en op dezelfde manier interpreteren. 
    
    4.4 Voor de uitleg van een in het bestek geformuleerde voorwaarde is van belang dat het bestek eenzijdig door gedaagden is opgesteld. Aldus zijn de bewoordingen daarvan en van de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van het bestek, van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het niet aan op de bedoe-lingen van gedaagden, voor zover deze niet uit het bestek en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het bestek en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in het bestek gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechts-gevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
    
    
      4.5 [eiseres] heeft gesteld dat nu:
      - automaat type 1a onder meer koffie en cafeïnevrije koffie moet kunnen leveren,
      - deze automaat volgens eis 2 geschikt moet zijn voor freshbrew koffie, bij welke eis na de brief van 27 maart 2007 het woord “veto” is geplaatst terwijl toepasselijkheid van een veto volgens het bestek leidt tot uitsluiting van de opdracht, 
      - in de prijsbijlage wordt gevraagd naar de prijs van zowel “Fresh Brew Koffie rood” als “Fresh Brew Koffie rood cafeïnevrij” terwijl voor andere cafeïnevrije koffie dan freshbrew geen prijs wordt gevraagd en terwijl volgens het bestek de in te vullen (prijs)modellen niet gewijzigd mogen worden,
      het niet anders kan zijn dan dat de aan te bieden automaat twee soorten freshbrew koffie tegelijk moet kunnen leveren.
    
    
    4.6 Volgens gedaagden wordt de uitleg die [eiseres] voorstaat niet gedragen door de bewoor-dingen in het bestek. Niet vereist dat zowel koffie als cafeïnevrije koffie freshbrew moeten zijn; slechts ten aanzien van koffie - waarmee niet tevens cafeïnevrije koffie wordt bedoeld - is dit als eis (2) opgenomen. Dat in de prijsbijlage zowel naar de prijs “Fresh Brew Koffie rood” als naar de prijs van “Fresh Brew Koffie rood cafeïnevrij” wordt gevraagd, doet hier-aan volgens gedaagden niet af, nu hiermee slechts wordt beoogd de mogelijkheid open te laten in enige automaat te kiezen voor freshbrew cafeïnevrije koffie in combinatie met in-stant-koffie dan wel voor freshbrew koffie in combinatie met instant-cafeïnevrije koffie. 
    
    
      4.7 De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel, dat het bestek niet eenduidig is met betrekking tot de vraag of automaat 1a al dan niet geschikt moet zijn om gelijktijdig fresh-brew koffie als freshbrew cafeïnevrije koffie te leveren. Immers, dat in eis 2 onder “koffie” niet tevens de cafeïnevrije koffie moet worden verstaan, is niet zonder meer vanzelfspre-kend, zeker niet tegen de achtergrond van het gegeven dat in de prijzenbijlage niet gevraagd wordt naar de kosten van instant-koffie (al dan niet cafeïnevrij). Anderzijds wordt niet let-terlijk als eis gesteld dat automaat 1a geschikt moet zijn om gelijktijdig freshbrew koffie als freshbrew cafeïnevrije koffie te leveren. 
      Anders dan gedaagden is de voorzieningenrechter derhalve van oordeel dat zowel voor de uitleg van [eiseres], als voor de uitleg van gedaagden aanknopingspunten in het bestek te vin-den zijn en dat de formulering niet dusdanig is, dat deze aan de zijde van [eiseres] noopte tot het stellen van vragen. 
    
    
    4.8 Uit de stellingen van [eiseres] volgt dat zij thans niet in staat is geweest een concurrerende offerte in te dienen. Dit is als zodanig door gedaagden niet weersproken. Gelet hierop zou het in de rede hebben gelegen dat vanwege voormeld gebrek aan eenduidigheid in het bestek tot staking van de huidige aanbestedingsprocedure en tot heraanbesteding zou worden over-gegaan, temeer nu niet kan worden uitgesloten dat andere potentiële gegadigden vanwege het gebrek aan eenduidigheid in het bestek van inschrijving hebben afgezien. Naar voorlo-pig oordeel is de huidige procedure immers niet in overeenstemming met de algemene be-ginselen van het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. [eiseres] heeft echter geen heraanbesteding gevorderd. Een en ander leidt tot de slotsom dat het onder 2 gevorderde zal worden toegewezen en het onder 3 gevorderde zal worden afgewezen. Bij het onder 1 gevorderde heeft [eiseres] geen belang, zodat dit zal worden afgewezen. Nu gedaagden hebben toegezegd een eventuele veroordeling te zullen nakomen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het opleggen van een dwang-som.
    
    4.9 Gegeven voormeld voorlopig oordeel behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer. 
    
    4.10 Nu partijen over en weer in het ongelijk gesteld zijn, worden de proceskosten gecom-penseerd.
    
    
    
      5	De beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    veroordeelt gedaagden om de beslissing om de opdracht voor het leveren van warme drank-automaten aan gedaagden aan Douwe Egberts te gunnen, binnen één week na betekening van dit vonnis in te trekken;
    
    compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Kalmthout, griffier.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1775/1729