ECLI:NL:GHDHA:2023:755, Gerechtshof Den Haag, 25-04-2023, 200.292.543/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: uitleg schikkingsovereenkomst, geen dwaling, geen schending zorgplicht, verzuim

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.292.543/01
      Zaaknummer rechtbank	: 8457629 RL EXPL 20-6693 
    
    
    
    
      
        Arrest van 25 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Duthler Associates B.V.,
      gevestigd in Den Haag,
      appellante,
      advocaat: mr. Ch.E. Koster, kantoorhoudend in Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De Indruk Internetcommunicatie B.V.,
      gevestigd in Ede,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.C.W. Geffroy, kantoorhoudend in Ede.
    
    
    
      Het hof noemt partijen hierna ‘Duthler’ en ‘De Indruk’.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Partijen sloten in 2018 overeenkomsten. Nadat zij in dat verband discussie kregen over de resultaten van de werkzaamheden van De Indruk enerzijds en de betaling van de facturen door Duthler anderzijds, spraken zij af dat Duthler een bedrag in twee termijnen zou betalen en dat partijen afspraken zouden maken over de verdere dienstverlening. Duthler betaalde de tweede termijn niet. 
    
    
      1.2
      Bij de kantonrechter vorderde De Indruk betaling van die termijn. De kantonrechter wees dat toe. Duthler vorderde harerzijds nietigverklaring van de afspraak en ontbinding van de eerdere overeenkomsten, met terugbetaling van de eerste termijn en schadevergoeding. De kantonrechter wees dat af. In dit arrest laat het hof het vonnis van de kantonrechter in stand. 
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 15 maart 2021, waarmee Duthler in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 16 december 2020;
        
        
          de memorie van grieven van Duthler, met bijlagen;
        
        
          het arrest van dit hof van 27 juli 2021, waarin een mondelinge behandeling is gelast;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 6 oktober 2021;
        
        
          de memorie van antwoord van De Indruk, met bijlagen;
        
        
          de brief met een akte houdende eiswijziging die Duthler ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft ingediend.
        
      
    
    
      2.2
      Op 31 oktober 2022 vond (opnieuw) een mondelinge behandeling plaats. Daarbij hebben de advocaten de zaak toegelicht, mr. Koster aan de hand van pleitaantekeningen die zij heeft overgelegd. Na deze mondelinge behandeling is daarvan een proces-verbaal opgemaakt.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      De Indruk verstrekt adviezen gericht op het uitvoeren van strategische plannen voor bedrijven en het uitvoeren van marketingwerkzaamheden. Zij verricht ook werkzaamheden rond het ontwikkelen, hosten en onderhouden van websites, digitale mailings en andere webgerelateerde oplossingen.
    
    
      3.2
      Duthler drijft een rechtskundig en bedrijfskundig adviesbureau dat zich onder andere richt op privacyvraagstukken, op het geven van juridische- en beleidsadviezen op het gebied van ‘electronic commerce’ en op management en bedrijfsvoering van organisatie. Naast privacy en gegevensbescherming is Duthler gespecialiseerd in IT, contractering, compliance en corporate governance. Duthler biedt trainingen en opleidingen aan onder de handelsnaam Duthler Academy.
    
    
      3.3
      
        Medio 2018 sloten partijen overeenkomsten over de realisatie door De Indruk van websites voor Duthler Academy (hierna: de Academywebsite), het Nationaal Privacy Event (hierna: NPE) en MYOBI. In het verlengde daarvan sloten zij een overeenkomst van opdracht die ziet op het uitvoeren van het zogenoemde ‘Mixed Mediaplan’ en is samengevat in de e-mails die partijen elkaar hebben gestuurd in de periode van 21 tot en met 29 november 2018.Onder meer schreef Duthler op 27 november 2018:
        
          “Wij maken graag gebruik van de communicatie, de marketing en verkoopdiensten van de InDruk. Wij richten de uitkomsten van de ondersteuning op de bedrijfsactiviteiten van Duthler Academy (..) en Duthler Professionals (…). Het project is succesvol als:
        
        1. De bezetting van de opleidingscapaciteit van Duthler Academy wordt verdubbeld (…) en de omzet wordt verviervoudigd;
        2. (…)”
        en op 29 november 2018:
        
          “Indruk stelt één tarief voor van € 87,50 per uur en verwacht een inzet van maximaal 3 dagen in de week. (…)”
        
      
    
    
      3.4
      Duthler betaalde aanvankelijk de facturen van De Indruk. In februari 2019 en daarna schreef Duthler aan De Indruk dat er op de Academywebsite problemen waren met webaanvragen voor onder meer inschrijvingen van deelnemers. Duthler had ook andere klachten. De bezetting van de opleidingscapaciteit van Duthler verdubbelde niet en haar omzet verviervoudigde niet. De facturen voor de in januari, februari en maart 2019 door De Indruk gewerkte uren liet Duthler onbetaald, waarvoor zij als reden gaf dat het beoogde resultaat uitbleef. Omdat Duthler niet betaalde, heeft De Indruk haar werk voor Duthler stilgelegd.
    
    
      3.5
      Bij brief van 18 juni 2019 sommeerde (de voormalig advocaat van) De Indruk Duthler tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 29.534,04. Ook schreef De Indruk aan Duthler dat zij haar faillissement zou aanvragen als Duthler niet betaalde.
    
    
      3.6
      Vervolgens hebben (de advocaten van) partijen onderhandeld over een regeling (hierna: de Regeling). Deze onderhandeling verliep als volgt (3.7 – 3.12).
    
    
      3.7
      
        Op 29 juli 2019 e-mailde de advocaat van De Indruk aan haar cliënt:
        
          “Mr. Dietz belde mij zojuist (…) met de vraag of er soms een mogelijkheid was om elkaar in het midden te treffen. Met andere woorden, zijn jullie soms bereid akkoord te gaan met betaling van een bedrag ad € 20.000,-- tegen finale kwijting.”
        
      
    
    
      3.8
      
        Op 8 augustus 2019 e-mailde de advocaat van De Indruk aan de advocaat van Duthler:
        
          “Onder verwijzing naar ons telefoongesprek van zojuist bericht ik u hierbij het laatste bod van cliënte is: betaling van € 22.500,-- tegen finale kwijting. Cliënte acht het redelijk dat de betaling van dit bedrag dan uiterlijk 1 september a.s. zal plaatshebben.
        
        
          Ik verneem graag uw reactie.”
        
      
    
    
      3.9
      
        Op 20 augustus 2019 e-mailde de advocaat van Duthler hierover terug:
        
          “In dit voorstel heeft u te kennen gegeven dat De Indruk een laatste bod heeft gedaan, namelijk € 22.500,- tegen finale kwijting.
        
        
          Voor wat betreft de inhoudelijke aspecten van deze kwestie lopen de meningen uiteen.
        
        
          Op dit moment zal ik daar zoals aangegeven niet verder op ingaan.
        
        
          Mijn cliënte is er veel aan gelegen om de kwestie met De Indruk goed op te lossen en weer over te gaan tot de orde van de dag.
        
        
          Om deze reden heeft zij te kennen gegeven bereid te zijn het bod van € 22.500,- te accepteren onder de volgende voorwaarden.
        
        
          De betaling geschiedt in twee gelijke delen, waarvan zij het eerste deel voor 30 september zal betalen en het tweede deel voor 30 november.
        
        
          Verder wenst zij graag met De Indruk afspraken te maken over het oppakken van de verdere dienstverlening. 
        
        
          Graag verneem ik van u of De Indruk zich hierin kan vinden en of de betaling rechtstreeks of via uw derdengeldrekening dient te geschieden”
        
      
    
    
      3.10
      
        Op 20 augustus 2019 reageerde de advocaat van De Indruk met:
        
          “Dank voor uw e-mail (…).
        
        
          Het is voor mijn cliënte akkoord als de betaling in twee gelijke delen plaatsvindt, dat wil zeggen dat uiterlijk 30 september 2019 een bedrag van € 11.250,- en uiterlijk 30 november 2019 een bedrag van € 11.250,- zal worden voldaan. De overboeking mag plaatsvinden op de derdengeldenrekening van ons kantoor (…).
        
        
          Ik wijs er – wellicht ten overvloede – wel op dat voornoemde termijnen fatale termijnen zijn en dat als er niet, niet tijdig en/of niet volledig wordt betaald deze regeling zonder nadere ingebrekestelling geheel komt te vervallen en dat dan op deze regeling in rechte door geen van de partijen een beroep op kan worden gedaan.
        
        
          Wat betreft afspraken over het oppakken van de verdere dienstverlening kan ik u berichten dat mijn cliënte tot verdere dienstverlening zeker bereid is (…), maar dat zij de huidige kwestie inclusief de afgesproken betalingen eerst wil hebben afgerond, alvorens zij nadere werkzaamheden zal gaan verrichten.
        
        
          Om onduidelijkheid te voorkomen, verneem ik graag uw akkoord.”
        
      
    
    
      3.11
      
        Op 22 augustus 2019 antwoordde de advocaat van Duthler:
        
          “Goed om te vernemen dat De Indruk instemt met de mogelijkheid om de betaling in twee delen te kunnen voldoen. Mijn cliënte kan dan ook in principe instemmen met uw voorstel.
        
        
          Over één ding zullen alleen nog aanvullende afspraken gemaakt moeten worden, namelijk de dienstverlening.
        
        
          Hierin is het van belang een onderscheid te maken tussen aan de ene kant de reeds bestaande dienstverlening (de website van MYOBI en Duthler Academy) en het onderhoud van deze websites en aan de andere kant nieuwe dienstverlening.
        
        
          Ten aanzien van nieuwe dienstverlening kan mijn cliënte begrijpen dat hierover afspraken gemaakt kunnen worden nadat alles is afgewikkeld.
        
        
          Ten aanzien van de bestaande dienstverlening lijkt het mij voor de hand liggend dat de websites beschikbaar moet [hof: moeten] zijn en de noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden worden uitgevoerd. Indien De Indruk daar behoefte aan heeft, is mijn cliënte bereid om deze werkzaamheden na akkoord bij vooruitbetaling te voldoen.”
      
    
    
      3.12
      
        Op 26 augustus 2019 reageerde de advocaat van De Indruk:
        
          “Fijn dat partijen overeenstemming hebben over de betaling in twee termijnen en de nieuwe dienstverlening.
        
        
          Wat betreft de bestaande dienstverlening merk ik op dat voor mijn cliënte MYOBI buiten deze kwestie staat. Daar zal derhalve qua dienstverlening en/of betalingen dan ook niets in veranderen.
        
        
          Mijn cliënte begrijpt uw e-mail zo dat uw cliënte wil dat in de komende maanden wel SLA-werkzaamheden voor Duthler worden uitgevoerd. Er is volgens mijn cliënte echter nog geen service level agreement voor die werkzaamheden afgesloten. Mijn cliënte is evenwel bereid om die werkzaamheden op opdrachtsbasis ofwel op basis van een strippenkaart uit te voeren, maar zou – zolang het schikkingsbedrag nog niet geheel is voldaan – het inderdaad wel op prijs stellen als die werkzaamheden vooraf worden betaald, zoals u zelf ook al voorstelt.” 
        
      
    
    
      3.13
      Duthler betaalde op 2 oktober 2019 de eerste termijn van € 11.250,- aan De Indruk.
    
    
      3.14
      De tweede termijn van € 11.250,- betaalde Duthler niet.
    
    
      3.15
      Op 2 december 2019 schreef de advocaat van De Indruk aan de advocaat van Duthler dat Duthler de tweede termijn uiterlijk op 30 november 2019 had moeten voldoen en verzocht zij Duthler om € 11.250,- diezelfde dag naar de derdengeldrekening van haar kantoor over te maken. 
    
    
      3.16
      
        Op 10 december 2019 schreef de advocaat van Duthler aan de advocaat van De Indruk, in reactie op voornoemd bericht van 2 december 2019, dat De Indruk niet geheel aan haar verplichtingen had voldaan: 
        
          “Afgesproken is dat mijn cliënte [hof: Duthler] de volledige beschikking over haar website zou krijgen. Om dit te bewerkstelligen zou uw cliënte [hof: De Indruk] ervoor zorgen dat de website naar de internetomgeving van XEL zou worden gemigreerd, dat zij de inloggegevens zou overdragen aan mijn cliënte en dat de website na migratie adequaat zou functioneren”. 
        Omdat die prestaties uitbleven, zag Duthler zich genoodzaakt haar betaling van de overeengekomen laatste termijn op te schorten, zo schreef de advocaat van Duthler.
      
    
    
      3.17
      Op 6 februari 2020 sommeerde de huidige advocaat van De Indruk Duthler om € 11.250,- met handelsrente en buitengerechtelijke kosten op de derdengeldenrekening van de advocaat te betalen en schreef hij dat zijn cliënte na ontvangst van de betaling bereid is te helpen de website te verhuizen en vragen te beantwoorden.
    
    
      3.18
      Duthler betaalde niet. Op 26 februari 2020 schreef de advocaat van Duthler aan De Indruk dat zijn cliënte alle bestaande overeenkomsten met De Indruk wil ontbinden en op grond van de ongedaanmakingsverplichting terugbetaling van € 38.813,04 aan betaalde facturen en € 11.250,-- ter zake van de eerste betalingstermijn van de Regeling van De Indruk vordert.
    
  
  
    
      4Procedure bij de kantonrechter
    
      4.1
      De Indruk heeft Duthler gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd dat Duthler € 11.250,- plus handelsrente en kosten (inclusief beslagkosten) betaalt. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat Duthler haar betalingsplicht uit de Regeling moet nakomen.
    
    
      4.2
      Duthler heeft verweer gevoerd en op haar beurt gevorderd (in reconventie):
      
        
          nietigverklaring van de Regeling vanwege een wilsgebrek, ontstaan door misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW), 
        
        
          veroordeling van De Indruk tot terugbetaling van € 11.250,-, met handelsrente,
        
        
          ontbinding van de overeenkomsten voor het realiseren van de websites en het Mixed mediaplan,
        
        
          veroordeling van De Indruk tot terugbetaling van € 78.740,- met handelsrente,
        
        
          veroordeling van De Indruk tot betaling van schadevergoedingen en
        
        
          veroordeling van De Indruk tot betaling van de proceskosten met nakosten. 
        
      
      Zij heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd: De Indruk maakte misbruik van omstandigheden door de Regeling tot stand te brengen en zij schoot toerekenbaar tekort in de nakoming van de in 2018 afgesloten overeenkomsten. Immers, de Coachview integratie van de Academywebsite functioneerde niet goed, de opgeleverde website was niet responsief, de migratie van de Academywebsite naar Xel was niet of niet naar behoren uitgevoerd en de overeengekomen resultaten en doelstellingen werden niet gehaald. Ook schoot De Indruk tekort in de gegeven garantie van een foutloze werking. Bovendien handelde De Indruk onrechtmatig door te weigeren aan haar verplichtingen te voldoen waardoor zij Duthler verhinderde om haar bedrijfsactiviteiten naar behoren uit te voeren en waardoor zij Duthler dwong tot de Regeling en het doen van betalingen. Duthler mocht betaling van de tweede termijn opschorten. De tekortkomingen van De Indruk vormen grond voor ontbinding en schadevergoedingen en de ontbinding leidt tot de ongedaanmakingsverbintenis die grond is voor de gevorderde terugbetaling.
    
    
      4.3
      De kantonrechter wees de vordering van De Indruk toe en die van Duthler af. De kantonrechter overwoog daartoe dat de Regeling bedoeld was om het geschil te beëindigen tegen finale kwijting. Partijen hadden met de Regeling een streep onder het verleden gezet en zouden nog afspraken maken voor de toekomst. Voor de kantonrechter was niet gebleken dat De Indruk bij de totstandkoming van de Regeling misbruik van omstandigheden maakte of dat Duthler de Regeling aanging zonder op de hoogte te zijn van wat De Indruk haar wel of niet had geleverd. Dat De Indruk na het sluiten van de Regeling geen werkzaamheden meer uitvoerde vond de kantonrechter geen grond voor opschorting, omdat partijen over de verdere dienstverlening nog afspraken moesten maken.
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      Duthler is in hoger beroep gekomen en heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij vordert in hoger beroep (na eiswijziging): 
      
        
          vernietiging van het vonnis,
        
        
          veroordeling van De Indruk tot terugbetaling van wat Duthler op grond van het vonnis aan De Indruk heeft betaald (€ 15.911,79) met handelsrente;
        
        
          veroordeling van De Indruk tot terugbetaling van de eerste betalingstermijn van € 11.250,- met handelsrente,
        
      
      en voorts, primair:
      
        
          ontbinding van de overeenkomsten voor de realisatie van de website van het NPE, van de Academywebsite en van het Mixed Mediaplan, 
        
        
          veroordeling van De Indruk tot betaling van € 19.235,24, € 11.954,80 en € 47.550,- ter nakoming van de verbintenissen tot ongedaanmaking van die overeenkomsten, 
        
        
          veroordeling van De Indruk tot betaling van de schade die Duthler heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten en schending van de zorgplicht, nader op te maken bij staat,
        
      
      
        subsidiair:
      - wijziging van de gevolgen van de overeenkomst en veroordeling van De Indruk tot betaling van € 77.893,78, dan wel € 47.893,78 ter opheffing van nadeel,
      
        meer subsidiair: 
      
        
          vernietiging van de overeenkomst ten behoeve van de realisatie van het Mixed Mediaplan, op grond van dwaling ex artikel 6:228, eerste lid onder a BW, en
        
        
          veroordeling van De Indruk tot terugbetaling van wat Duthler op grond daarvan onverschuldigd heeft betaald (zijnde € 77.983,78 of € 47.893,78),
        
      
      een en ander met veroordeling van De Indruk in de proceskosten met rente en nakosten.
    
    
      5.2
      De Indruk heeft de grieven bestreden en verweer gevoerd.
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Vaststelling van feiten (grief 1)
    
      6.1
      
        De eerste grief van Duthler ziet op de vaststelling van de feiten in het vonnis. Deze grief kan niet zelfstandig doel treffen, omdat de rechter niet verplicht is om alle door partijen naar voren gebrachte feiten die onbetwist zijn, in de uitspraak op te nemen, maar alleen de feiten die voor de beslissing relevant zijn. Met inachtneming van wat Duthler en De Indruk naar voren hebben gebracht, stelt het hof in dit arrest zelfstandig de feiten vast. Daarbij heeft het hof beoordeeld welke feiten voor de beslissing van het geschil van belang zijn.
        
          Inhoud van de Regeling (grieven 2, 3 en 4)
        
      
    
    
      6.2
      Ter beantwoording van de vraag wat partijen met de Regeling wel of (nog) niet zijn overeengekomen, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
    
    
      6.3
      Daarbij acht het hof onder meer de volgende omstandigheden die voorafgingen aan de totstandkoming van de Regeling, van belang:
      
        
          Partijen hadden sinds medio 2018 overeenkomsten gesloten in het kader waarvan De Indruk werk voor Duthler verrichtte. Duthler had daarvoor het een en ander betaald.
        
        
          Duthler gaf vanaf februari 2019 aan De Indruk te kennen dat zij niet tevreden was over de resultaten van het werk dat De Indruk tot dan toe had gedaan en dat zij niet meer (alles) wilde betalen. Onder meer mailde zij op 19 februari 2019 aan De Indruk, nadat er eind januari 2019 weer een factuur binnen was gekomen, in reactie op een mail van de Indruk dat zij verrast was over het koppelen van betaling aan resultaten:
        
      
      
        
          “Het is geen verrassing omdat ik duidelijk ben geweest over het beoogde resultaat. En het resultaat blijft uit. Hier hebben wij een uitdaging. Te weten:
        
        1. Hoe krijgen wij wel het resultaat; en
        2. Ik moet zoeken naar financiering.”
      
      Bij e-mail van 18 maart 2019 vroeg Duthler aan De Indruk om specificaties van facturen en om een analyse waarom de doelstellingen niet gehaald zijn of wat nodig is om die wel te halen. Zij schreef toen ook:
      
        
          “Prima om een streep te zetten onder het ondersteunen van de communicatie en marketing. Wij wachten nog wel op de Nieuwsbriefknop op de website, de brochure (zowel digitaal als papieren versie) en de onderliggende pagina van de opleiding FG voor de losse modules. Het zou mooi zijn als deze punten deze week worden afgerond.
        
        
          Wij willen wel graag gebruik maken van ondersteuning op afroep. Het zou disproportioneel zijn als de bedrijfsvoering van de Academy en andere bedrijven worden geblokkeerd. (…)”
        
        De Indruk stopte daarna met werkzaamheden voor € 87,50 per uur. Duthler wilde gebruik gaan maken van ondersteuning op afroep.
      
      
      Vervolgens klaagde Duthler over de prestaties van De Indruk, terwijl De Indruk alleen verdere werkzaamheden wilde leveren als Duthler eerst alle openstaande facturen betaalde.
      
        - Op 19 maart 2019 schreef De Indruk dat “Analyse en verdere vervolg volgen na betaling (…)”. 
        - Na enige betalingen door Duthler schreef De Indruk op 10 april 2019: “We zien de rest ook graag tegemoet”. 
        - Duthler schreef vervolgens op 12 april 2019 dat al was doorgegeven dat de inschrijvingen via de website nog steeds niet goed gaan en dat dat bijna twee weken later nog niet was opgepakt en ook dat Duthler nog steeds wachtte op de analyse over de niet gehaalde doelstellingen.
        - Daarop reageerde De Indruk op 16 april 2019 met:
        
          “De analyse wilde we live met jullie bespreken, (…). We zien de betalingen graag tegemoet, dan kunnen we allemaal verder”. 
        
        - Vervolgens vroeg Duthler op 8 mei 2019 (nogmaals) om de analyse, en ook om toegang tot de MYOBI website voor een medewerker en toelichting op een factuur, waarna De Indruk op 13 mei 2019 vroeg of al bekend was wanneer Duthler gaat betalen.
      
      
      Toen sommeerde De Indruk Duthler bij brieven van 29 mei en 18 juni 2019 van haar advocaat om het nog openstaande factuurbedrag van € 29.534,04 te betalen. Duthler deed dat niet.
    
    
      6.4
      Tegen deze achtergrond gingen de advocaten in de zomer van 2019 zoeken naar een manier om elkaar ‘in het midden te treffen’ (zie 3.7) aangaande het toen openstaande factuurbedrag (€ 29.534,04) en de door De Indruk nog te verrichten werkzaamheden. Dit gebeurde in de correspondentie die het hof heeft genoemd onder 3.8 tot en met 3.12. Partijen gingen daarbij uitdrukkelijk niet verder in op hun geschil over tekortkomingen in hun prestaties over en weer (de werkzaamheden en het betalingsgedrag), wat wel achtergrond vormde voor de totstandkoming van de Regeling. 
    
    
      6.5
      Nadat de Regeling tot stand was gekomen, betaalde Duthler het in de Regeling genoemde eerste termijnbedrag van € 11.250,-.
    
    
      6.6
      Gelet op de zin die De Indruk en Duthler in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de correspondentie en de betaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, houdt de Regeling het volgende in: over het factuurbedrag van € 29.534,04Duthler betaalt € 22.500,- tegen finale kwijting aan De Indruk (laatste bod zie 3.8 en acceptatie daarvan zie 3.9) waarbij betaling zal plaatsvinden in twee termijnen van € 11.250,- uiterlijk op 30 september en 30 november 2019 (zie 3.9 en 3.10) en over de door De Indruk te verrichten werkzaamhedenIn plaats van dat De Indruk tegen betaling van € 87,50 per uur verder voor Duthler werkt, zullen partijen afspraken maken over de verdere werkzaamheden door De Indruk (voorwaarde van Duthler, zie 3.9; aanvaarding door De Indruk, zie 3.10). Afspraken over nieuwe dienstverlening kunnen pas worden gemaakt nadat de afgesproken betalingen voor de reeds verrichte werkzaamheden zijn afgewikkeld (voorwaarde van De Indruk, zie 3.10; aanvaarding door Duthler, zie 3.11). Verdere werkzaamheden in het kader van de bestaande dienstverlening (websites en het onderhoud daarvan, met uitzondering van MYOBI) zal De Indruk op opdrachtbasis ofwel op basis van een strippenkaart uitvoeren, en zal Duthler bij vooruitbetaling voldoen, zolang het schikkingsbedrag nog niet geheel is voldaan (voorstel van Duthler, zie 3.11; precisering en bereidverklaring door De Indruk, zie 3.12). 
    
    
      6.7
      Anders dan Duthler aanvoert, hebben partijen afgesproken dat Duthler de twee termijnen van € 11.250,- uiterlijk op 30 september respectievelijk 30 november 2019 zou betalen, ook als afspraken over verdere dienstverlening dan nog niet rond zouden zijn. Met de termijnbetalingen tegen finale kwijting op uiterlijk die data was Duthler immers akkoord, zonder daaraan de voorwaarden te verbinden dat op uiterlijk die data ook al verdere afspraken waren gemaakt en bepaalde diensten door De Indruk waren opgepakt en verricht. Aan het maken van afspraken over de verdere dienstverlening (bestaande en nieuwe) zijn geen termijnen gesteld. Duthler uitte op 20 augustus 2019 haar wens om “met De Indruk afspraken te maken over het oppakken van de verdere dienstverlening” als voorwaarde voor acceptatie van het bod van De Indruk (zie 3.9) en De Indruk liet diezelfde dag weten bereid te zijn om daarover afspraken te gaan maken, met dien verstande dat zij “de huidige kwestie inclusief de afgesproken betalingen” eerst afgerond wilde hebben, alvorens zij nadere werkzaamheden zou gaan verrichten (zie 3.10). De advocaat van Duthler heeft hierop geantwoord dat over nieuwe dienstverlening afspraken konden worden gemaakt nadat alles was afgewikkeld en dat werkzaamheden in het kader van bestaande dienstverlening na akkoord bij vooruitbetaling konden worden voldaan (zie 3.11). Met de precisering hiervan en bereidverklaring hiertoe door De Indruk (zie 3.12) waren de door Duthler als voorwaarde gestelde afspraken over verdere dienstverlening een feit. Partijen hebben niet afgesproken dat De Indruk (bepaalde) diensten zonder vooruitbetaling al zou verrichten vóórdat Duthler € 22.500,- betaald had. Dat vroeg Duthler ook niet van De Indruk. Integendeel, partijen spraken juist af dat Duthler de werkzaamheden vooruit zou betalen. De opmerking van de advocaat van Duthler dat het haar “voor de hand liggend” leek dat de websites beschikbaar moesten zijn en dat de noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden moesten worden uitgevoerd, moet in dat licht worden bezien: De Indruk zou hier alleen bij vooruitbetaling zorg voor dragen.
    
    
      6.8
      Het voorgaande betekent dat Duthler de termijnbetalingen niet achterwege kon laten totdat De Indruk eerst werkzaamheden had gedaan. Duthler moest uiterlijk op 30 september en 30 november 2019 betalen. 
    
    
      6.9
      Het hof verwerpt het betoog van Duthler dat er nooit overeenstemming is bereikt over een betalingsregeling tegen finale kwijting, omdat Duthler alleen akkoord is gegaan met betaling nadat de websites beschikbaar zijn en de noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden zijn verricht. Dat staat niet als voorwaarde aan de betaling in de correspondentie: De Indruk zou alleen bij vooruitbetaling hiervoor zorgdragen (zie 6.7). Partijen waren (beiden) akkoord met betaling uiterlijk in september en november van € 22.500,- tegen finale kwijting en met het maken van verdere afspraken over nieuwe dienstverlening.
    
    
      6.10
      
        Het hof concludeert, net als de kantonrechter (punt 5.3 in het vonnis), dat de Regeling onmiskenbaar een streep zet onder het verleden en duidelijk regelt dat Duthler eerst betaalt en De Indruk pas daarna – of daarvoor, maar dan wel bij vooruitbetaling – de werkzaamheden hoeft op te pakken waarover partijen nadere afspraken maken.
        
          Geen verval van de Regeling
        
      
    
    
      6.11
      
        Duthler voert aan dat de Regeling is vervallen. Zij beroept zich daartoe op het schrijven door de advocaat van De Indruk in de e-mail van 20 augustus 2019 inhoudend:
        
          “Ik wijs er – wellicht ten overvloede – wel op dat voornoemde termijnen fatale termijnen zijn en dat als er niet, niet tijdig en/of niet volledig wordt betaald deze regeling zonder nadere ingebrekestelling geheel komt te vervallen en dat dan op deze regeling in rechte door geen van de partijen een beroep op kan worden gedaan.”
        
      
    
    
      6.12
      Dit beroep baat Duthler niet. Anders dan Duthler bij memorie van grieven bij nummer 23 stelt, staat hier niet dat de Regeling komt te vervallen als Duthler niet akkoord is met de voorwaarden van de betalingsregeling. Er staat dat de Regeling komt te vervallen als Duthler de betalingstermijnen niet tijdig of niet volledig betaalt.
    
    
      6.13
      
        Omdat Duthler zelf degene is die de betalingstermijn niet tijdig betaalde en daarmee de vervulling van de voorwaarde (niet volledig betalen) voor het komen te vervallen teweeg bracht, kan zij zelf geen beroep doen op het vervalbeding. Naar redelijkheid en billijkheid kan Duthler haar eigen betalingsplicht niet laten vervallen enkel door zelf daaraan niet te voldoen (art. 6:23 lid 2 BW). Dit wordt door Duthler op zichzelf ook erkend (zie punten 31 en 32 van haar pleitaantekeningen). Zij stelt dat de Regeling is vervallen omdat De Indruk haar verplichtingen op grond van de Regeling niet nakwam. Uit het hiervoor overwogene blijkt dat het hof van oordeel is dat daarvan geen sprake is. Overigens kan zij ook geen beroep op het vervalbeding doen omdat De Indruk degene was die in de correspondentie het vervalbeding voorstelde en dit koppelde aan de betalingsverplichting van Duthler. De Indruk verzet zich in dit geding tegen vervallen van de Regeling en heeft er belang bij dat Duthler haar betalingsverplichting alsnog nakomt.
        
          Niet nakoming van de Regeling door en verzuim van Duthler
        
      
    
    
      6.14
      Op 2 oktober 2019 betaalde Duthler de eerste termijn van € 11.250,- (een paar dagen later dan afgesproken). De tweede termijn betaalde Duthler niet. Hierdoor schoot Duthler tekort in de nakoming van de Regeling. 
    
    
      6.15
      Door haar betalingstekortkoming kwam Duthler zonder ingebrekestelling in verzuim. Voor betaling van de tweede termijn was immers een duidelijke, bepaalde, uiterste datum afgesproken (30 november 2019), terwijl de advocaat van De Indruk er ook nog eens “– wellicht ten overvloede –” op had gewezen dat de betalingstermijnen fatale termijnen waren. Voor verdere werkzaamheden op afspraak zou Duthler vooruit betalen. In plaats van tijdig te betalen en vooruit te willen betalen gaf Duthler te kennen dat zij niet zou betalen voordat De Indruk werkzaamheden verrichtte.
    
    
      6.16
      Duthler heeft aangevoerd dat zij de eerste termijnbetaling alleen deed, omdat zij in een klem zat doordat zij niet zonder haar websites (haar verkooppunten) kon en hoopte dat één termijnbetaling De Indruk zou bewegen tot handelen. Voor zover Duthler hiermee bedoelt te stellen dat zij hierna geen verplichting had om de tweede termijn te betalen, is die stelling onjuist. Duthler was op grond van de Regeling verplicht beide termijnen op tijd te betalen.
    
    
      6.17
      
        Duthler heeft bij de kantonrechter aangevoerd, dat zij bevoegd was om op grond van art. 6:263 BW de nakoming van haar betalingsverplichting op te schorten, omdat De Indruk, zelfs na ontvangst van de eerste betalingstermijn, weigerde om zonder verdere (vooruit)betaling de reeds betaalde websites alsnog correct op te leveren en te zorgen voor de migratie naar Xel. Voor zover zij dit beroep op opschorting in hoger beroep handhaaft, faalt het. Artikel 6:263 BW geeft de partij die verplicht is het eerst te presteren, de bevoegdheid om de nakoming van haar verbintenis op te schorten als na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. De verplichtingen om de websites op te leveren en naar Xel te migreren staan niet tegenover de termijnbetalingsplicht van Duthler. Op grond van de Regeling staan tegenover die termijnbetalingsplicht het prijsgeven door De Indruk van haar aanspraak op volledige betaling van de gefactureerde € 29.534,04 en de verplichting om werkzaamheden in het kader van bestaande dienstverlening tegen vooruitbetaling door Duthler te verrichten. De Indruk is niet in verzuim gekomen met betrekking tot laatstgenoemde verplichting, omdat Duthler weigerde de tweede termijn tijdig te betalen en vooruit te betalen voor de op te pakken migratiewerkzaamheden.
        
          (Geen) dwaling of schending zorgplicht (grief 3)
        
      
    
    
      6.18
      Duthler beroept zich in hoger beroep op dwaling bij het aangaan van de overeenkomsten in 2018 over de daarmee te behalen resultaten en realisering van doelstellingen en op dwaling ten tijde van het aangaan van de Regeling, althans op schending van een daarmee samenhangende zorgplicht. Dit beroep kan geen doel treffen. Hiertoe overweegt het hof het volgende.
    
    
      6.19
      Duthler stelt dat De Indruk haar op het verkeerde been had gezet over de integratie van de websites met CoachView en de migratie van de websites naar Xel. Duthler stelt dat zij pas in oktober 2019, dus na het aangaan van de Regeling, hoorde dat de migratie naar Xel van de Academywebsite die al in 2018 was overeengekomen, nog steeds niet gereed was, terwijl De Indruk haar ten onrechte schreef dat zij daarvoor moest betalen (in oktober 2019 door de Indruk begroot op € 1.140,-, 12 uren). Als Duthler eerder had geweten dat de integratie niet ging lukken en ook de migratie naar Xel niet, had zij eerder maatregelen kunnen nemen, maar in plaats van verwachtingen te temperen, schroefde De Indruk die nog wat op, aldus Duthler.
    
    
      6.20
      Het hof kan de stelling van Duthler niet volgen. Al in november 2018 schreef (de medewerker van) De Indruk aan (de medewerkster van) Duthler dat de migratie naar Xel bij De Indruk op de planning staat, maar dat daar wel enig onderzoek en tijd in gaat zitten. In december 2018 staat het “Overzetten Academy naar Xel.nl hosting” nog op de voorlopige planning van januari 2019. In alle e-mails van januari 2019 van De Indruk aan Duthler is het “Duthleracademy.nl overzetten naar Xel.nl” nog uitdrukkelijk als openstaand actiepunt genoemd. In de e-mail van eind januari schreef De Indruk onder “Hosting overzetten” dat eerst terugkoppeling van Coachview moet plaatsvinden en dat het voor De Indruk wachten is op terugkoppeling door de medewerkster van Duthler. Dat bij Coachview het een en ander niet goed is gegaan blijkt uit de (vele) e-mails die Duthler in de maanden februari tot mei 2019 aan De Indruk heeft gestuurd. In geen van de (overgelegde) e-mails heeft De Indruk aan Duthler laten weten dat de Academywebsite naar Xel was overgezet. Dat overzetten is ook nergens (zichtbaar) van de lijst met openstaande actiepunten verwijderd. Bovendien schreef Duthler zelf in haar e-mail van 14 november 2019 aan De Indruk dat al ‘begin 2019’ (dus ruimschoots voor het aangaan van de Regeling) bleek dat de migratie naar Xel niet was uitgevoerd en dat daarna iedere actie door De Indruk is stilgelegd. Duthler stelt wel dat De Indruk op 26 maart 2019 bevestigde dat de website naar Xel was gemigreerd, maar de e-mail waarnaar zij ter onderbouwing daarvan verwijst, vermeldt alleen dat de NPE-website “momenteel erg traag” bij Xel draait. Over de Academywebsite vermeldt de e-mail niets over migratie naar Xel, laat staan dat inmiddels succesvol was gemigreerd.
    
    
      6.21
      Gelet op het voorgaande moet het hof vaststellen dat Duthler ten tijde van het aangaan van de Regeling wist, zoals zij toen ook behoorde te weten, dat De Indruk de Academywebsite nog niet naar Xel had overgezet. Het was richting De Indruk dus niet terecht dat Duthler op 23 oktober 2019 haar “grote verbazing” uitte dat dat toen nog niet was gebeurd. Haar beroep dat De Indruk haar daarover niet goed had voorgelicht en zij bij het aangaan van de Regeling dwaalde, is ongegrond.
    
    
      6.22
      Duthler kan zich er ook niet met succes op beroepen dat zij eerder, bij het aangaan van de overeenkomsten in 2018, geen juiste voorstelling van zaken had over de migratie naar Xel. Bij de totstandkoming van de Regeling in 2019 wist zij wél (in elk geval behoorde zij te weten) van de hoed en de rand over de prestaties van De Indruk en wat daarmee werd bereikt. In die wetenschap van de (haars inziens) openstaande actiepunten verplichtte zij zich tot het betalen van de twee termijnen en tot het vooruitbetalen van af te spreken verdere dienstverlening. De verplichtingen uit de Regeling moest Duthler (tijdig) nakomen ongeacht wat zij in 2018 van de toen gesloten overeenkomsten verwachtte.
    
    
      6.23
      Het beroep op schending van de zorgplicht en de daarmee samenhangende dwaling faalt.
    
    
      6.24
      
        Op de mondelinge behandeling van 6 oktober 2021 is namens Duthler verklaard dat zij niet langer het verweer voert dat de Regeling tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden, zodat het hof daar in deze uitspraak niet afzonderlijk op in gaat. 
        
          De in 2018 gesloten overeenkomsten (grieven 3 en 4)
        
      
    
    
      6.25
      Duthler vordert vernietiging, ontbinding en/of wijziging van de hiervoor onder 3.3 genoemde overeenkomsten uit 2018, met schadevergoeding, omdat de door Duthler verwachte resultaten niet zijn gerealiseerd. Die vorderingen stranden vanwege het volgende. 
    
    
      6.26
      Ook als de overeenkomsten uit 2018 inhielden wat Duthler stelt (en waarover het hof nu niets vaststelt), ging vanaf de totstandkoming van de Regeling gelden dat Duthler de twee termijnen moest betalen en de verdere dienstverlening – waarover partijen afspraken zouden maken – vooruit moest betalen. Duthler weigerde dat en was in verzuim, niet De Indruk.
    
    
      6.27
      Niets wijst erop (en dat heeft Duthler ook niet gesteld) dat partijen na het aangaan van de Regeling afspraken hebben gemaakt over wat De Indruk nog aan werkzaamheden kan en mag of moet doen en wat Duthler daarvoor nog zal betalen en betaalde. In de briefwisseling uit 2021 waarnaar Duthler in hoger beroep verwijst, maakt Duthler alleen aanspraak op prestaties uit de eerdere overeenkomsten van 2018 waarvoor zij niets meer wilde betalen – onder welk dispuut een streep was gezet door de Regeling.
    
    
      6.28
      
        Gezien het voorgaande zal het hof, net als de kantonrechter, de aard en inhoud van de overeenkomsten uit 2018 in het midden laten en de geschilpunten die partijen daarover hadden niet beoordelen. Duthler heeft bij zo’n beoordeling geen rechtens te beschermen belang en het hof kan ter zake daarvan niets aan Duthler toewijzen (daargelaten of zij daarop terecht aanspraak maakt en haar stellingen dienaangaande kan bewijzen), omdat partijen ter zake van hun (dispuut over) wederzijdse verplichtingen uit die overeenkomsten, de Regeling hebben getroffen.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.29
      De conclusie is dat het hoger beroep van Duthler niet slaagt. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en Duthler als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, zoals hierna vermeld. 
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis van 16 december 2020;
    
    - veroordeelt Duthler in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van De Indruk tot aan deze uitspraak bepaald op € 2.106,- aan griffierecht en € 6.471,- aan salaris van de advocaat (3 punten, tarief IV) enbepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van betekening van deze uitspraak aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G. Dulek-Schermers, mr. A.D. Kiers-Becking en mr. K.J.O. Jansen en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023 in aanwezigheid van de griffier.