ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4006, Gerechtshof Amsterdam, 22-02-2007, 05/231
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsbescherming bij overgang van onderneming. Arbeidsovereenkomst was niet beëindigd. Eis dat de werknemer ten tijde van de overgang van de onderneming tevens feitelijk in de onderneming werkzaam is, zou de beoogde bescherming te zeer inperken.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [WERKNEEMSTER], 
      wonend te [woonplaats],
      APPELLANTE,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HOLLANDIA SATINEERBEDRIJF B.V., 
      gevestigd te Heerhugowaard,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. P.C.J. Twaalfhoven.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna [werkneemster] en Hollandia genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 13 december 2004 is [werkneemster] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter te Alkmaar van 15 september 2004, onder rolnummer 151.461/03-4552 gewezen tussen [werkneemster] als eiseres en Hollandia als gedaagde.
    
    [Werkneemster] heeft drie grieven voorgesteld, producties overgelegd en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven.
    
    Daarop heeft Hollandia geantwoord en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven.
    
    Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2. Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Deze vaststelling is tussen partijen niet in geschil. Deze feiten, alsmede andere feiten en omstandigheden die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist tussen partijen vaststaan, behelzen – zakelijk weergegeven - het navolgende:
      a. [Werkneemster] was krachtens arbeidsovereenkomst in dienst van [X], handelend onder de naam Velser Rubberfabriek Hollandia (hierna te noemen: [X]). 
      b. Op 10 februari 1999 heeft [X] schriftelijk aan [werkneemster] medegedeeld dat hij de arbeidsovereenkomst per 1 maart 1999 wenste te beëindigen omdat de afdeling waar [werkneemster] werkzaam was met ingang van 15 maart 1999 gesloten zou worden. 
      c. [Werkneemster] heeft de nietigheid van dit ontslag ingeroepen op de grond dat [X] hiervoor niet de vereiste ontslagvergunning van de Regionaal Directeur Arbeidsvoorziening had verkregen.
      d. [Werkneemster] is met ingang van 15 februari 1999 achtereenvolgens wegens ziekte en zwangerschapsverlof niet meer op het werk verschenen. 
      e. [X] heeft [werkneemster] bij brief van 1 maart 1999 aan haar gemachtigde gevraagd “per onmiddellijk na haar arbeidsongeschiktheidsperiode het werk te hervatten”.
      f. Op 19 augustus 1999 heeft de bevalling plaatsgevonden. De laatste dag van het zwangerschapsverlof was op 28 oktober 1999. 
      g. Ook na het verstrijken van het zwangerschapsverlof is [werkneemster] niet op het werk verschenen. Zij heeft zich aansluitend aan haar bevallingsverlof ziek gemeld. Twee verzekeringsartsen van het GAK hebben geoordeeld dat de arbeidsongeschiktheid niet het gevolg was van de zwangerschap en/of bevalling. 
      h. Met ingang van 15 februari 2000 is aan [werkneemster] een WW-uitkering verstrekt. 
      i. Bij vonnis bij wege van voorlopige voorziening van 11 januari 2000 (rolnummer 4008/99) heeft de kantonrechter te Alkmaar op vordering van [werkneemster] [X] veroordeeld tot, kort weergegeven, doorbetaling van het salaris c.a. vanaf 29 oktober 1999 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, althans zolang [werkneemster] tot 15 februari 2000 (onafgebroken) arbeidsongeschikt zou blijven. 
      j. Bij vonnis van 13 september 2000 (rolnummer 2009/99) heeft de kantonrechter te Alkmaar [X] veroordeeld tot betaling van ƒ 928,08 bruto aan wettelijke verhoging en ƒ 899,89 aan proceskosten. 
      k. De onderneming van [X] is op 14 november 2000 overgegaan op Hollandia.
      l. Volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is de eenmanszaak van [X], de Velser Rubberfabriek Hollandia, met ingang van 15 november 2000 opgeheven.
      m. De bedragen tot betaling waarvan [X] bij de hierboven sub i. en j. vermelde vonnissen is veroordeeld, heeft hij niet aan [werkneemster] voldaan.
      n. Na verkregen ontslagvergunning heeft Hollandia de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] tegen 1 juli 2003 opgezegd.
    
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1 [Werkneemster] vordert in deze procedure van Hollandia betaling van:
      a. een bedrag van € 4.660,42 netto, bestaande uit hoofdvordering, nevenvorderingen en reeds gemaakte kosten naar aanleiding van de hierboven sub 2 onder i en j genoemde vonnissen tegen [X]; 
      b. de buitengerechtelijke incassokosten die zijn gemaakt in pogingen de vordering van [werkneemster] te verhalen op Hollandia, te stellen op € 662,51;
      c. de wettelijke rente over de sub a) en b) gevorderde bedragen vanaf 1 november 2001 tot aan 15 januari 2003;
      d. de proceskosten.
    
    
    3.2 De kern van de procedure betreft de vordering voor het bedrag van € 4.660,42. [Werkneemster] stelt dit bedrag van [X] te vorderen te hebben op grond van twee tussen haar en [X] gewezen kort gedingvonnissen, waarin (in het vonnis van 11 januari 2000) een loonvordering en (in het vonnis van 13 september 2000) de vordering tot betaling van wettelijke verhoging is toegewezen. Aan de desbetreffende veroordelingen is door [X] niet voldaan. De belangrijkste in deze procedure te beantwoorden vraag is of de schuld uit de beide vonnissen op de voet van artikel [7]:663 BW is overgegaan op Hollandia, nu zij de onderneming van [X] heeft overgenomen. Voor bevestigende beantwoording is vereist dat [werkneemster] ten tijde van de overgang, derhalve op 14 november 2000, nog als een op grond van een arbeidsovereenkomst in de onderneming werkzame persoon is aan te merken. [Werkneemster] vindt van wel, Hollandia van niet. 
    
    
      3.3 De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe het volgende overwogen:
      “4.3 De kantonrechter is (…) van oordeel dat – wat er ook zij van de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst is geëindigd – de vordering van [werkneemster] in dit geval niet op Hollandia Satineer Bedrijf B.V. is overgegaan. Immers, tussen partijen staat onbestreden vast dat de vordering van [werkneemster] betrekking heeft op loon over de periode vanaf 29 oktober 1999 tot (uiterlijk) 15 februari 2000, per welke datum [werkneemster] 52 weken arbeidsongeschikt is geweest. 
      Gebleken is dat [werkneemster] na afloop van haar zwangerschapsverlof op 29 oktober 1999 pas bij brief van 7 december 1999 via het FNV heeft gemeld dat zij zich nog steeds arbeidsongeschikt achtte. Na 15 februari 2000 is haar een WW-uitkering toegekend; zij heeft haar werkzaamheden toen niet hervat.
    
    
    
      4.4 Gezien het voorgaande is komen vast te staan dat [werkneemster] sedert 15 februari 1999 in het geheel geen werkzaamheden voor [X] meer heeft verricht, terwijl zij – enige tijd later (na 15 februari 2000) – niet meer arbeidsongeschikt moest worden geacht. 
      Gelet op voorgaande feiten en omstandigheden kan [werkneemster] op de datum van de overgang van de onderneming –  14 november 2000 – niet meer worden beschouwd als een bij die onderneming werkzame werknemer. De door [werkneemster] ingestelde vordering op de vervreemder – [X] –, is derhalve, gezien hetgeen in art. 7:663 BW is bepaald, niet op Hollandia Satineer Bedrijf B.V. overgegaan”.
    
    
    3.4 Tegen dit oordeel en deze daaraan ten grondslag liggende overwegingen zijn de grieven gericht. Zij komen daartegen terecht op. Met de term “een daar werkzame werknemer” in artikel 7:663 BW wordt immers niet beoogd een werknemer die op het moment van de overgang van de onderneming, om welke reden ook, niet feitelijk “werkzaam” is, van de bescherming van het artikel uit te sluiten.
    
    3.5 Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EEG komt de in artikel 7:663 BW en de daaraan ten grondslag liggende Richtlijn geregelde bescherming toe aan een ieder, die op het moment van de overgang van de onderneming als werknemer bescherming geniet uit hoofde van de nationale arbeidswetgeving. Onderzocht dient te worden of naar Nederlands recht [werkneemster] op 14 november 2000 bescherming genoot uit hoofde van een arbeidsovereenkomst. Daartoe zal eerst worden nagegaan of de arbeidsovereenkomst op die datum nog bestond.
    
    3.6 Voor zover Hollandia heeft willen betogen dat de arbeidsovereenkomst vóór 14 november 2000 stilzwijgend met wederzijds goedvinden is geëindigd, geldt dat zij daarvoor onvoldoende heeft gesteld. Er is geen aanwijzing dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen – en de daarmee samenhangende bescherming voor [werkneemster] – eerder tot een einde is gekomen dan ten gevolge van de opzegging door Hollandia in 2003.
    
    
      3.7 Dat geldt ook voor hetgeen Hollandia in eerste aanleg heeft aangevoerd ten betoge dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eerder is geëindigd dan in 2003. Dat [werkneemster] na ontvangst van de nietige ontslagaanzegging niet meer op het werk verschenen is, is op zichzelf geen reden om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Ook de omstandigheid dat Hollandia eerst door de brief van 26 februari 1999 van de gemachtigde van [werkneemster] ervan op de hoogte is gesteld dat [werkneemster] sinds 15 februari 1999 arbeidsongeschikt en “inmiddels zwanger” was en zich beriep op de nietigheid van het ontslag, leidt niet tot die conclusie. Overigens stelt [werkneemster] dat zij wel degelijk eerder de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen. 
      Ook de omstandigheid dat [werkneemster] na afloop van het zwangerschapsverlof haar werkzaamheden niet heeft hervat, heeft op zichzelf niet tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
      De conclusie van het voorgaande is dat op 14 november 2000 de arbeidsovereenkomst tussen [X] en [werkneemster] niet was geëindigd. 
    
    
    3.8 Hollandia heeft gewezen op een aantal feiten en omstandigheden, die volgens haar meebrengen dat [werkneemster] (desondanks) de bescherming van artikel 7:663 BW niet kan inroepen. Deze feiten en omstandigheden behelzen dat [werkneemster] sedert 15 februari 1999 feitelijk de overeengekomen werkzaamheden niet meer heeft verricht, dat zij na 15 februari 2000 niet meer als arbeidsongeschikt was te beschouwen en sedert die datum een WW-uitkering genoot, dat zij (ook) na 15 februari 2000 niet op het werk is verschenen en dat zij geen aanspraak heeft gemaakt op loon vanaf 15 februari 2000, ook in deze procedure niet. 
    
    3.9 Dit standpunt van Hollandia gaat niet op. Het stellen van de eis dat de werknemer ten tijde van de overgang van de onderneming tevens feitelijk in de onderneming werkzaam is, zou de door de Richtlijn beoogde bescherming te zeer inperken. De Nederlandse wetgeving verbindt aan het enkele bestaan van een arbeidsovereenkomst ten behoeve van de werknemer rechtsbescherming, zodat het enkele bestaan van een arbeidsovereenkomst voldoende moet worden geacht voor bescherming uit hoofde van artikel 7:663 BW. Daar komt in de onderhavige zaak nog bij dat het standpunt van Hollandia, dat zij niet aansprakelijk is voor de vordering van [werkneemster] die voortspruit uit haar arbeidsovereenkomst, impliceert dat [werkneemster] zich daarvoor nog tot [X] zou moeten wenden. Nu [X] de eenmanszaak na de overgang van de onderneming heeft gestaakt, is op de activa en inkomstenstroom van de onderneming voor [werkneemster] geen verhaal meer mogelijk. Het is onder meer tegen deze gevolgen van de overgang van een onderneming dat de Richtlijn en het bepaalde in artikel 7:663 BW bescherming beogen te bieden. Ook om deze reden kan de opvatting van Hollandia niet als juist worden aanvaard.
    
    3.10 Hollandia heeft bij wege van subsidiair verweer tegen de vordering aangevoerd dat deze moet worden afgewezen voorzover deze niet voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst. Dit verweer is terecht voorgedragen. Uit de stellingen van [werkneemster] en de overgelegde stukken kan immers met onvoldoende zekerheid worden opgemaakt welk bedrag, geschoond van deurwaarders- en proceskosten, [werkneemster] op grond van de arbeidsovereenkomst met [X] netto van Hollandia heeft te vorderen. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door [werkneemster] waarin dit wordt voorgerekend en toegelicht. Hollandia zal daarop bij akte kunnen reageren.  
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 5 april 2007 voor het nemen van een akte door [werkneemster], met het onder 3.10 omschreven doel; 
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, A.C. Faber en P.C. Römer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 februari 2007.