ECLI:NL:RBAMS:2021:792, Rechtbank Amsterdam, 19-02-2021, C/13/695807 / KG ZA 21-13
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, aanbestedingsrecht, keurmerk, artikel 2.78a lid 4 sub a Aw

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/695807 / KG ZA 21-13 MDVH/LO
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 februari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres bij dagvaarding van 12 januari 2021,
      advocaat mr. E. Doornbos te Badhoevedorp,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CONVERTIUM B.V.,
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] , Convertium en de Gemeente worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Voor de zitting heeft Convertium bij e-mail van 29 januari 2021 een conclusie tot tussenkomst dan wel voeging ingediend. Nadat [eiseres] en de Gemeente in de gelegenheid waren gesteld zich over dat verzoek uit te laten en zij daartegen geen bezwaar hadden gemaakt, heeft de voorzieningenrechter bij e-mail van 3 februari 2021 laten weten de tussenkomst toe te staan.
    
    
      1.2.
      Ter zitting van 8 februari 2021 heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd. De tussenkomende partij heeft eveneens verweer gevoerd en heeft gevorderd zoals hierna is vermeld. Alle partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
      
    
    
      1.3.
      
        Ter zitting waren aanwezig: 
        aan de kant van [eiseres] : [naam bestuurder] , statutair bestuurder en aandeelhouder, [naam medewerker eiseres] , medewerker, met mr. Doornbos;
        aan de kant van de Gemeente: [naam medewerker gedaagde] , contractmanager, met mr. Van der Hoeven;
        aan de kant van Convertium: [naam medewerker tussenkomende partij] , bedrijfsjurist, met mr. Stellingwerff Beintema.
      
      
    
    
      1.4.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Gemeente huurt op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) gesloten buitenwagens (GBW’s) die in gebruik worden gegeven aan Amsterdamse burgers. Dit zijn gehandicaptenwagens die gebruikt worden door burgers die vanwege hun fysieke beperking over onvoldoende mobiliteit beschikking om op een goede manier deel te nemen aan de maatschappij.
      
    
    
      2.2.
      De Gemeente heeft op 4 september 2020 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de levering van GBW’s met bijbehorende service (onderhoud, instructie over gebruik en eventueel gewenningslessen). Alle aanbestedingsstukken zijn digitaal gedeeld en alle communicatie is digitaal verlopen, via het platform Negometrix.
      
    
    
      2.3.
      In de Aanbestedingsleidraad staat onder meer het volgende:
      
      
        “(…)
         (…)
      
      
      
      
      
      
        
          
        
      
      
        		(…)
        
          
            
              
            
          (…)
      
      
        
          
        
      
      
        	(…)”.
      
      
    
    
      2.4.
      
        [eiseres] en Convertium hebben (als enige partijen) ingeschreven op de aanbesteding.
      
    
    
      2.5.
      Op 17 november 2020 heeft de Gemeente laten weten de opdracht voorlopig aan [eiseres] te gunnen.
      
    
    
      2.6.
      Convertium heeft bezwaar gemaakt tegen de gunning aan [eiseres] .
      
    
    
      2.7.
      De Gemeente heeft bij e-mail van 4 december 2020 aan [eiseres] als volgt:
      
      
        “Naar aanleiding van ingekomen bezwaren op de gunningsbeslissing van 17 november 2020 bericht ik u als volgt.
        Eén van de bezwaren ziet op het vereiste uit paragraaf 4.2.3.2 het Nationaal keurmerk hulpmiddelen. U heeft in uw inschrijving aangegeven hierover niet te beschikken en heeft gesteld vergelijkbaar aan de vereisten van dit keurmerk te kunnen voldoen. Dit is echter onvoldoende. Ingevolge het bepaalde in artikel 2.78a Aw kan weliswaar op andere wijze aangetoond worden dat wordt voldaan aan de eisen van het betreffende keurmerk, maar alleen als (i) aangetoond wordt dat u niet de mogelijkheid heeft gehad het door de gemeente gevraagde specifieke keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk binnen de gestelde termijnen te verwerven om redenen die u niet aangerekend kunnen worden.
      
      
      
        Indien u het vorenstaande kunt aantonen, moet u (ii) daarnaast nog aantonen dat de door u te verrichten levering voldoet aan het gevraagde specifieke keurmerk en/of bijbehorende specifieke eisen. U dient dit aan te tonen met objectieve bewijsmiddelen. Het door u ingediende document is in ieder geval onvoldoende.
      
      
      
        U krijgt ingevolge het bepaalde in paragraaf 2.9 van de leidraad tien dagen de gelegenheid om aan het vorenstaande te voldoen. Mocht u hierin niet slagen, is de gemeente genoodzaakt de gunningsbeslissing van 17 november 2020 in te trekken. Uw inschrijving zal alsdan terzijde worden gelegd en er zal een nieuwe gunningbeslissing worden genomen.”
      
      
    
    
      2.8.
      Op 14 december 2020 heeft [eiseres] via Negometrix een bericht gestuurd met als bijlage de inhoudsopgave van haar ‘instructiehandboek’, een digitaal document waarin alle bedrijfsvoeringsprocessen worden omschreven. Het bericht luidt als volgt:
      
      
        “(…) 
        In antwoord op uw vraag m.b.t. artikel 2.78a Aw, kunnen wij u aangeven dat wij op het moment van de start van de aanbesteding, niet in het bezit waren van het Nationaal Keurmerk Hulpmiddelen. De reden hiervoor is dat de tijd vanaf de start van uw aanbesteding, tot het moment van gunning, te kort was om het keurmerk te verkrijgen. Daarnaast zijn wij van mening dat het NKH niet goed aansluit bij ons bedrijf.
      
      
      
        Daarbij komt dat u in de leidraad, art, 4.2.3.2 aangeeft dat de eis die u stelt aan een inschrijver is, dat een inschrijver in het bezit is van het NKH of dat inschrijver op een andere gelijkwaardige wijze voldoet aan de bij het keurmerk behorende gestelde eisen.
      
      
      
        Wij hebben u in onze inschrijving aangegeven, dat wij in 2016 de keuze hebben gemaakt om niet langer lid te zijn van Firevaned, omdat wij vonden dat onze belangen als producent niet goed vertegenwoordigd werden. Aangezien je lid moet zijn van Firevaned om in het bezit te komen van het Nationaal Keurmerk Hulpmiddelen en wij een eigen, zeer uitgebreid, intern kwaliteitssysteem hebben, gestoeld op ISO 9001, hebben we ervoor gekozen niet, wederom lid te worden van Firevaned en dus ook niet te kiezen voor het NKH. Daarnaast hebben wij als producent en leverancier van gesloten buitenwagens meer affiniteit met de brancheorganisatie “de BOVAG”, waarbij wij dan ook aangesloten zijn.
      
      
      
        Wij zijn daarnaast van mening dat ons eigen kwaliteitssysteem beter aansluit bij onze bedrijfsprocessen en hierin voor ons veel meer borging plaatsvindt voor een goed product en goede procedures dan bij het Nationaal Keurmerk Hulpmiddelen.
      
      
      
        U vroeg ons om objectieve bewijsmiddelen dat ons kwaliteitssysteem gelijkwaardig is aan de bijbehorende eisen van het Nationaal Keurmerk Hulpmiddelen. Wij sturen u hierbij ons hoofdmenu en inhoudsopgaves van de onderliggende hoofdstukken van ons instructiehandboek op. (zie bijlage)
        Zoals u kunt zien is er zeer veel zorg en aandacht besteed aan ons kwaliteitssysteem en zijn alle processen van “productie tot en met aflevering/gebruik door de gebruiker” beschreven. Wij verwachtten dan ook dat ons kwaliteitssysteem minimaal gelijkwaardig is aan de eisen die worden gesteld aan het NKH.
      
      
      
        Aanvullend zijn wij, zoals eerder benoemd, als [eiseres] B.V. lid van de brancheorganisatie BOVAG.
      
      
      
        De BOVAG heeft onder andere een uitgebreide onafhankelijke klachtenafhandeling. In het geval van klachten kunnen onze klanten zich in eerste instantie richten tot de BOVAG voor bemiddelingsregeling en in de 2e instantie tot de geschillencommissie. Deze geschillencommissie is overigens exact gelijk aan de geschillencommissie van het Nationaal Keurmerk Hulpmiddelen.
      
      
      
        Graag willen wij (nogmaals) benadrukken dat [eiseres] de enige fabrikant in Nederland is die al 40 jaar, gesloten buitenvoertuigen produceert. [eiseres] bouwt en past deze voertuigen aan, aan de specifieke wensen c.q. handicaps van onze gebruikers. Maar ook doen wij de passingen en onderhouden wij “onze” gesloten buitenwagens, de Canta. [eiseres] doet dit in opdracht voor vele revalidatiehandelaren, maar ook rechtstreeks voor veel gemeentes in Nederland. Wij denken dan ook, dat onze kwalitatieve/technische bekwaamheid geen issue zou moeten zijn voor de Gemeente Amsterdam en dat wij volledig voldoen aan de minimale vereisten zoals die gesteld zijn door de gemeente Amsterdam. 
        (…)”.
      
      
    
    
      2.9.
      Op 16 december 2020 heeft de Gemeente de gunningsbeslissing van 17 november 2020 ingetrokken omdat [eiseres] volgens de Gemeente niet heeft aangetoond aan alle geschiktheidseisen te voldoen.
      
    
    
      2.10.
      Artikel 2.78a van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
      
        1. Indien een aanbestedende dienst voornemens is een werk, levering of dienst met specifieke milieu-, sociale of andere kernmerken aan te kopen, kan hij in de technische specificaties, gunningscriteria of contractvoorwaarden betreffende de uitvoering van de overheidsopdracht een specifiek keurmerk eisen als bewijs dat het werk, de dienst of de levering overeenstemt met de vereiste voorschriften, (…)
        2. Indien een aanbestedende dienst niet verlangt dat een werk, levering of dienst aan alle keurmerkeisen van een specifiek keurmerk voldoet, geeft hij aan aan welke keurmerkeisen dient te worden voldaan.
        3. Een aanbestedende dienst die een specifiek keurmerk eist, aanvaardt alle keurmerken die bevestigen dat het werk, de levering of de dienst aan gelijkwaardige keurmerkeisen voldoet.
        4. Een aanbestedende dienst aanvaardt andere geschikte bewijsmiddelen, zoals een technisch dossier van de fabrikant, dan het door hem aangegeven specifieke keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk, indien een ondernemer:
        a. aantoont dat hij niet de mogelijkheid heeft gehad het door de aanbestedende dienst aangegeven specifieke keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk binnen de gestelde termijnen te verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, en
        b. aantoont dat het door hem te leveren werk, de door hem te verrichten levering of dienst voldoet aan het door de aanbestedende dienst aangegeven specifieke keurmerk of aan de specifieke eisen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          de bezwaren opgeworpen tegen de voorlopige gunning aan [eiseres] alsnog af te wijzen; en
        
        
          de Gemeente te gebieden de opdracht alsnog definitief te gunnen aan [eiseres] ;
        
        
          met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Convertium vordert, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          
            [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen;
        
        
          
            primair: de Gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan Convertium, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
        
      
      
        subsidiair: elke andere voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Convertium;
      3. [eiseres] of de Gemeente te veroordelen in de proceskosten in het incident en in de hoofdzaak, en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.3.
      
        [eiseres] heeft ter toelichting op haar vorderingen, samengevat en voor zover van belang, het volgende gesteld. Zij levert sinds 40 jaar direct of indirect via zogenoemde revalidatiehandelaren gesloten buitenwagens van het merk Canta aan verschillende gemeentes in Nederland en zij is een van de belangrijkste leveranciers op dit vlak. Het ontbreken van een keurmerk is voor de Gemeente nooit eerder een probleem geweest en dat maakt haar beslissing extra wrang. De Gemeente heeft ten onrechte gesteld dat [eiseres] eerst moet aantonen dat zij heeft voldaan aan de vereisten van artikel 2.78a lid 4 sub a Aw. In artikel 4.2.3.2 van de Aanbestedingsleidraad stelt de Gemeente de eis dat de inschrijver in het bezit is van het Nationaal Keurmerk Hulpmiddelen “of dat hij op andere gelijkwaardige wijze voldoet aan de bij het keurmerk gestelde eisen”. [eiseres] hoeft dus niet eerst aan te tonen dat zij niet binnen de gestelde termijn alsnog het keurmerk had kunnen behalen. Maar zelfs als dat wel zou moeten, geldt dat het voor [eiseres] niet mogelijk was om binnen de termijn het keurmerk te verkrijgen. Verder heeft de Gemeente ten onrechte geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende heeft aangetoond dat zij op een andere gelijkwaardige wijze voldoet aan het keurmerk. [eiseres] heeft (de inhoudsopgave van) haar instructiehandboek overgelegd. Daaruit blijken al haar interne processen, die zonder meer gelijkwaardig zijn aan de vereisten voor een keurmerk.
      
    
    
      3.4.
      De Gemeente en Convertium voeren verweer. 
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [eiseres] stelt dat de Gemeente haar inschrijving ten onrechte terzijde heeft gelegd. De relevante vragen voor de beoordeling daarvan zijn: 
      
        
          Is artikel 2.78a lid 4 sub a Aw van toepassing of kan de Gemeente zich daar niet op beroepen, gelet op de tekst van artikel 4.2.3.2 van de Aanbestedingsleidraad (waarin niet de eis wordt gesteld dat eerst moet worden aangetoond niet tijdig over een keurmerk te kunnen beschikken)?
        
        
          Als artikel 2.78a lid 4 sub 4 Aw van toepassing is: heeft [eiseres] dan aangetoond niet tijdig over een keurmerk te kunnen beschikken?
        
        
          Heeft [eiseres] aangetoond over voldoende deskundigheid en ervaring te beschikken met betrekking tot de gevraagde opdracht?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Derhalve dient in ieder geval de vraag te worden beantwoord of [eiseres] heeft aangetoond over voldoende deskundigheid en ervaring te beschikken met betrekking tot de gevraagde opdracht. Bij haar inschrijving heeft [eiseres] een stuk opgesteld aan de hand van de zeven ‘zekerheden’ van het Nationaal Keurmerk Hulpmiddelen. Bij de beoordeling was de Gemeente in eerste instantie van oordeel dat dit stuk voldoende gelijkwaardig was en zij heeft de gunningsbeslissing van 17 november 2020 verstuurd. Na bezwaar daartegen door Convertium heeft de Gemeente [eiseres] in de gelegenheid gesteld om met objectieve bewijsmiddelen aan te tonen op gelijkwaardige wijze te voldoen aan de eisen gesteld in het keurmerk.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiseres] heeft daarop het bericht van 14 december 2020 gestuurd (zie 2.8) met als bijlage de inhoudsopgave van haar instructiehandboek. Zij heeft niet het gehele handboek overgelegd, omdat dat document uit duizenden pagina’s bestaat en het bovendien bedrijfsgevoelige informatie bevat. Zij meende ook dat het niet nodig was. In de inhoudsopgave is echter, zoals de Gemeente terecht heeft gesteld, niet beschreven hoe [eiseres] voldoet aan de vereisten en hoe zij dat kan aantonen. De inhoudsopgave geeft immers slechts een globale omschrijving van de bedrijfsprocessen die er zijn. Verder is het instructiehandboek een intern door [eiseres] zelf opgesteld stuk en is hiermee geen objectieve waarborg van de kwaliteit gegeven; de reden dat de Gemeente om een keurmerk heeft gevraagd. [eiseres] heeft niet gesteld (en dat is ook anderszins niet gebleken) dat zij door een derde laat controleren of [eiseres] ook conform haar eigen instructiehandboek handelt. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiseres] heeft voorts gesteld dat zij reeds 40 jaar naar tevredenheid direct of indirect GBW’s levert aan verschillende gemeentes, en dat het ontbreken van een keurmerk nooit eerder een probleem is geweest. Hoewel dit vanuit haar visie een begrijpelijke gedachte is, brengen de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid, objectiviteit en transparantie mee dat die ervaringen uit het verleden (in de 40 jaar voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure) geen rol mogen spelen bij de beoordeling van de inschrijving. Andere inschrijvers zouden dan immers niet een gelijke kans krijgen. Evenmin kan het door [eiseres] in het geding gebrachte Certificatieschema Erkenningsregeling Nationaal Keurmerk Hulpmiddelen, voorzien van een toelichting door [eiseres] , een rol spelen in de beoordeling. Behalve dat dit ook een door [eiseres] zelf opgestelde verklaring betreft, is het buiten de door de Gemeente gestelde termijn ontvangen, zodat het ook om die reden niet meer bij de beoordeling kan worden betrokken.
      
    
    
      4.5.
      Gelet op het voorgaande heeft de Gemeente terecht de voorlopige gunningsbeslissing van 17 november 2020 ingetrokken. De vorderingen van [eiseres] zijn dan ook reeds hierom niet toewijsbaar. Dit betekent dat de overige vragen geen beantwoording behoeven.
      
    
    
      4.6.
      De vorderingen van Convertium zullen bij gebrek aan belang worden afgewezen. Convertium is de enige andere inschrijver en er bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat de Gemeente de opdracht niet aan Convertium zal gunnen, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen. 
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente en Convertium worden voor iedere partij begroot op:
      - griffierecht	€ 	667,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      
        Totaal	€ 	1.683,00,
        in het geval van Convertium te vermeerderen met wettelijke rente zoals gevorderd, op de wijze als in de beslissing vermeld.
      
      
    
    
      4.8.
      De proceskosten in het incident worden begroot op nihil.
      
    
    
      4.9.
      De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.683,00, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Convertium tot op heden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de Gemeente, begroot op € 163,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit vonnis plaatsvindt, 
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van Convertium, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 (zoals gevorderd) en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.6.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2021.
      
    
  
  
    type: LO
    coll: EB