ECLI:NL:CBB:2023:59, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-02-2023, 22/368
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Ter beoordeling ligt de vraag of sprake is van een nieuwe onderneming, dan wel voorzetting van een bestaande onderneming door de uitbreiding van de activiteiten. Het College is van oordeel dat niet is gebleken dat appellante haar oorspronkelijke activiteiten heeft gestaakt. Aan de bestaande inschrijving in het Handelsregister is een SBI-code toegevoegd, waardoor sprake is van voortzetting van de onderneming. Het College is van oordeel dat appellante niet in aanmerking komt voor een uitzondering op de referentieperiode. Voor zover appellante een beroep doet op de uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271), is het College van oordeel dat dit alleen al omdat appellante een B.V. drijft, geen vergelijkbaar geval betreft. Het beroep is ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/368
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 februari 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: M.P.E.M. Coenen),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
    (gemachtigden: mr. S.M. Piron en W. Dam).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 11 mei 2021 heeft verweerder de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 voor Q1 2021 afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 10 januari 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het College heeft de zaak op 22 december 2022 op een zitting behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van appellante en de gemachtigden van verweerder.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure
      
    
    
    2. Appellante heeft een horecaonderneming. Met ingang van 13 oktober 2015 is zij als [naam 2] B.V. ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) met de SBI-codes 7490 (Overige specialistische zakelijke dienstverlening) en 8230 (Organiseren van congressen en beurzen). Per 5 augustus 2019 is de naam gelet op de overname van een horecaonderneming gewijzigd naar [naam 1] B.V. In verband met de overname hiervan  heeft appellante de inschrijving van de B.V. in het Handelsregister op 
    17 februari 2020 uitgebreid met de SBI-code 5630 (Café’s). 
    
    3. In het bestreden besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen, omdat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat er een omzetverlies is van tenminste 30% in de het eerste kwartaal van 2021 (subsidieperiode) ten opzichte van de referentieperiode, het eerste kwartaal van 2019. Verweerder heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat appellante niet kan worden gevolgd in haar verzoek om een andere referentieperiode toe te passen. Volgens verweerder kan appellante, nu er sprake is van uitbreiding van activiteiten, namelijk niet als starter worden aangemerkt. Voor de start van de onderneming moet daarom worden vastgehouden aan de datum van inschrijving van de onderneming in het Handelsregister van de KvK, zijnde 13 oktober 2015. Op grond van de TVL is het dan niet mogelijk een andere referentieperiode te hanteren dan het eerste kwartaal van 2019. Aan de hand van de omzetgegevens in de te hanteren referentieperiode, concludeert verweerder dat hij de aanvraag van appellante voor een subsidie terecht heeft afgewezen.
    
    
      
        Standpunt appellante
      
    
    
    
      4.1
      Appellante stelt dat zij aangemerkt dient te worden als startende ondernemer en daarom moet worden uitgegaan van de referentieomzet in het derde kwartaal van 2019. Appellante voert aan dat zij in de periode 13 oktober 2015 tot 5 augustus 2019 voorbereidende handelingen heeft getroffen voor een project dat uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden. Op 11 februari 2020 is de koopovereenkomst gesloten voor de overname van een horecaexploitatie. De drank- en horecawetvergunning is op 13 augustus 2020 afgegeven. De omgevingsvergunning is op 30 maart 2020 verleend. Appellante is toen begonnen met de verbouwing en de nieuwe inrichting, met als doel de exploitatie van een horecaonderneming. De huurovereenkomst voor het verbouwde horecapand is op 23 juni 2020 afgesloten. De huur is per 1 juni 2020 gestart. Op 30 juni 2020 is appellante daadwerkelijk gestart met de exploitatie van de horecaonderneming. 
      
    
    
      4.2
      Verweerder dient daarom van 30 juni 2020 als startdatum van de activiteiten uit te gaan en, gelet op de startersregeling, voor de referentieomzet uit te gaan van de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand waarin appellante is gestart. Appellante stelt dat sprake is van evidente juridische belemmeringen, omdat zij eerst diende te beschikken over de benodigde vergunningen. Hierdoor kon zij niet starten op de datum van  inschrijving in het Handelsregister. Appellante verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845), waarin is geoordeeld dat de ‘start van de activiteiten’ niet per definitie gelijk wordt gesteld met de datum van inschrijving in het handelsregister. Appellante stelt dat deze uitspraak ook op haar van toepassing is. 
      
    
    
      4.3
      Appellante stelt verder dat de uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271) op haar van toepassing is, omdat hierin is bepaald dat een wijziging van de inschrijving bij de KvK in verband met de start van nieuwe bedrijfsactiviteiten moet worden aangemerkt als eerste inschrijving. Ook merkt zij op dat verweerder in de beoordeling van de aanvraag voor de periode Q2 2021 en Q1 2022, ook 30 juni 2020 als startdatum heeft gehanteerd en is uitgegaan van de SBI-code 56.30.Tot slot stelt appellante dat de behaalde omzet in het vierde kwartaal van 2019 een zogenaamd ‘winterevent’ betrof en niet toeziet op de activiteiten van de horecaonderneming. 
      
      
      
      
      
        
          Standpunt van verweerder
        
      
      
    
    
      5.1
      In artikel 2.2.2. derde lid, van de TVL zijn afwijkende referentieperioden bepaald voor ondernemingen die voor de eerste maal zijn ingeschreven in het Handelsregister in de periode 31 december 2018 tot en met 29 februari 2020. Deze referentieperioden eindigen allen uiterlijk op 15 maart 2020. Appellante is op 13 oktober 2015 voor de eerste maal ingeschreven in het Handelsregister. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het starten van een nieuwe activiteit en het voeren van een nieuwe handelsnaam per 5 augustus 2019, maar onder de inschrijving van de onderneming die al sinds 2015 ononderbroken stond ingeschreven in het Handelsregister, niet maakt dat sprake is van een nieuw ingeschreven onderneming. Daarom kan verweerder geen uitzondering maken op de referentieperiode uit artikel 2.2.2, tweede lid, TVL. 
      
    
    
      5.2
      Verweerder stelt dat, anders dan in de uitspraken van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271) en 26 juli 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:436), niet is gebleken dat appellante haar oorspronkelijke activiteiten heeft gestaakt, maar dat er aan de bestaande inschrijving een vestiging en een SBI-code is toegevoegd. Gelet hierop is er meer sprake van een uitbreiding van de activiteiten van een bestaande onderneming. Ook is de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 niet van toepassing, omdat appellante geen startende ondernemer is. De enkele omstandigheid dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL, is volgens verweerder onvoldoende om een uitzondering te maken. Van een zeer uitzonderlijk geval, waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt, is volgens verweerder geen sprake. Daarbij merkt verweerder ten overvloede op dat uit de gegevens van de Belastingdienst volgt dat appellante voor het einde van de door haar gestelde juridische belemmeringen omzet met haar onderneming heeft gegenereerd in het vierde kwartaal van 2019. 
      
      
        
          Beoordeling door het College 
        
      
      
    
    
      6.1
      Het College stelt voorop dat, voor zover appellante stelt dat zij alsnog in aanmerking dient te komen voor een subsidie op grond van de SVL, deze procedure enkel ziet op de TVL. Ter beoordeling ligt de vraag of sprake is van een nieuwe onderneming, dan wel voorzetting van een bestaande onderneming door de uitbreiding van de activiteiten. Tussen partijen is niet in geschil dat appellante op 13 oktober 2015 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister van de KvK. Ook is niet in geschil dat appellante met ingang van 17 februari 2020 in het Handelsregister haar inschrijving heeft laten wijzigingen door als SBI-code 56.30 (Café’s) toe te laten voegen.
      
    
    
      6.2
      Het College is van oordeel dat niet is gebleken dat appellante haar oorspronkelijke activiteiten heeft gestaakt. Aan de bestaande inschrijving in het Handelsregister is een SBI-code  toegevoegd, waardoor sprake is van voortzetting van de onderneming. Niet in geschil is immers dat appellante met de SBI-codes 7490, 8320 en met de op 17 februari 2020 toegevoegde SBI-code 5630 staat ingeschreven in de KvK. Ook is niet in geschil  dat appellante in Q4 2019 een bedrijfsactiviteit heeft uitgevoerd, een zogenaamd ‘winterevent’ met een gegenereerde omzet van € 160.000,-. De gemachtigde van appellante heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat deze activiteit onder de SBI-code specialistische dienstverlening (SBI-code 7490) is uitgevoerd. De  activiteiten onder de SBI-code 7490 waren in Q4 2019 dus niet beëindigd. Gelet hierop is, zoals verweerder terecht stelt, sprake van een uitbreiding van de activiteiten van een bestaande onderneming. Verweerder heeft daarom terecht geen aanleiding gezien appellante als startende onderneming aan te merken en is terecht uitgegaan van 13 oktober 2015 als inschrijvingsdatum in het Handelsregister van de KvK. Het feit dat verweerder over Q2 2021 en Q1 2022 anders heeft geoordeeld maakt dit niet anders, nu verweerder op zitting heeft aangegeven dat deze beslissingen niet juist zijn, omdat er geen sprake is van een startende ondernemer.
      
    
    
      6.3
      Het College is van oordeel dat appellante niet in aanmerking komt voor een uitzondering op de referentieperiode, zoals neergelegd in artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL. De uitzondering is immers op grond van artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL alleen opengesteld voor MKB-ondernemingen die voor de eerste maal zijn ingeschreven in het Handelsregister in de periode 31 december 2018 tot en met 29 februari 2020. Verweerder heeft dan ook terecht geen aanleiding gezien om uit te gaan van een andere referentieperiode dan de periode die volgt uit artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL. Nu appellante in Q1 2021 ten opzichte van de referentieperiode geen omzetverlies van 30% heeft geleden, heeft verweerder de aanvraag om een subsidie terecht afgewezen. Tot slot gaat de door appellante gemaakte vergelijking met de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 niet op, nu appellante niet als startende onderneming kan worden aangemerkt. 
      
    
    
      6.4
      Voor zover appellante een beroep doet op de uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271), is het College van oordeel dat dit alleen al omdat appellante een B.V. drijft, geen vergelijkbaar geval betreft. Het ging hier om een wijziging van de inschrijving bij de KvK in verband met de start van nieuwe bedrijfsactiviteiten in een bestaande eenmanszaak. Het College heeft in deze zaak, expliciet voor deze eenmanszaak, geoordeeld dat de wijziging onder die omstandigheden moet worden aangemerkt als eerste inschrijving als bedoeld in artikel 2.1.2, derde lid, onder a, van de TVL. In de situatie van appellante is echter geen sprake van een eenmanszaak, maar van een onderneming die als een B.V. wordt gedreven, waardoor de vergelijking geen doel treft. 
      
    
    
      6.5
      Voor zover appellante op grond van het gelijkheidsbeginsel heeft betoogd, dat de inschrijfdatum in het Handelsregister niet relevant is omdat indien de ‘oude’ onderneming was geliquideerd en een nieuwe besloten vennootschap was opgericht appellante met dezelfde bedrijfsactiviteiten wel in aanmerking was gekomen voor de TVL Q1 2021, overweegt het College dat dit buiten beschouwing kan blijven, omdat hiervan feitelijk geen sprake is geweest.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. M. Khababi, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2023. 
    
    
    
    
    
      w.g. H. van den Heuvel               				w.g. M. Khababi                 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19
      
    
    
    
      “Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
    
    
    
      De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    
    
    
      De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
    
    c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
    
    
      (…)
    
    
    
    
      Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)
    
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van inschrijving in het handelsregister;
    
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    
    c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
    
    
      (…)