ECLI:NL:GHSHE:2022:1493, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-05-2022, 200.299.425_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorlopig deskundigenbericht / vaststelling vragen / benoeming deskundige

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak      			: 12 mei 2022
      Zaaknummer 		: 200.299.425/02
      Zaaknummer (HZ EA)		: K/4902/9332105 CV EXPL 21-2446 (voorheen 
      : C/02/378327 / HA ZA 20-646)
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [B.V. 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster,
      hierna te noemen: [verzoekster] ,
      advocaat: mr. J.A. Endtz te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [B.V. 2] , en 
    
      
        2. [B.V. 3] B.V.,
      beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweersters,
      hierna afzonderlijk te noemen: [verweerster 1] en [verweerster 2] en gezamenlijk: [verweerster] c.s.,
      advocaat: mr. A.J.M.C.C. Verblackt te Breda,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenbeschikking van 13 januari 2022 naar aanleiding van het bij het hof op 5 oktober 2021 ingekomen verzoek van [verzoekster] tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek ex artikel 202 Rv.
    
    
  
  
    
      4Het verloop van de procedure
    
    
      4.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          de tussenbeschikking van 13 januari 2022 waarbij het hof heeft beslist dat een onafhankelijke deskundige zal worden benoemd en de aan de deskundige mogelijk te stellen vragen heeft geformuleerd, en partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich over deze conceptvragen uit te laten;
        
        
          de akte van [verzoekster] van 27 januari 2022;
        
        
          de akte van [verweerster] c.s. van 27 januari 2022;
        
        
          de antwoordakte van [verzoekster] van 10 februari 2022;
        
        
          de antwoordakte van [verweerster] c.s. van 10 februari 2022;
        
        
          de bij brief van 10 februari 2022 aan het hof toegezonden bezwaren van [verweerster] c.s. tegen de antwoordakte van [verzoekster] ;
        
        
          de bij twee V8-formulieren op 11 februari 2022 bij het hof ingediende reacties (per bezwaar) van [verzoekster] op de bezwaren van [verweerster] c.s.
        
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het hof acht het bezwaar van [verweerster] c.s. tegen de antwoordakte van [verzoekster] van 10 februari 2022 ongegrond. Dat de antwoordakte acht pagina’s lang is, betekent op zichzelf niet dat de akte niet kan worden toegelaten. In de antwoordakte heeft [verzoekster] uitsluitend gereageerd op de door [verweerster] c.s. in de akte van 27 januari 2022 geformuleerde (nieuwe) vragen met toelichting en dus is de akte niet te lang of te uitgebreid. Van een verkapte memorie is bovendien geen sprake. [verzoekster] heeft slechts gereageerd op de gestelde feiten die [verweerster] c.s. hebben aangevoerd ter toelichting op de door hen voorgestelde vragen. Bovendien is de akte genomen in de onderhavige procedure (verzoek voorlopig deskundigenonderzoek) en niet in de hoofdzaak. Reeds om die reden is van een verkapte memorie geen sprake en is er geen reden om de akte buiten beschouwing te laten. 
      
    
    
      5.2.
      Partijen hebben zich bij de hiervoor in rov. 4.1. genoemde aktes uitgelaten over de door het hof in de tussenbeschikking van 13 januari 2022 voorgestelde vragen. [verzoekster] kan zich vinden in de door het hof geformuleerde vragen en wenst daaraan drie vragen toe te voegen. Twee de van de door [verzoekster] voorgestelde vragen zien op de datering van de door [verweerster] opgestelde servicerapporten. Aangezien het onderzoek door de deskundige is gericht op de functionaliteit van de Bios en de aanwezigheid van eventuele gebreken, zal het hof deze vragen niet overnemen. De derde door [verzoekster] voorgestelde vraag betreft een nadere precisering van de door hof geformuleerde vraag 1 en zal wel worden overgenomen.
      
    
    
      5.3.
      
        
          [verweerster] c.s. wensen aanpassing en uitbreiding van de vraagstelling. Volgens [verweerster] c.s. is het wenselijk dat de deskundige bij het onderzoek rekening houdt met een aantal door hen gestelde feiten over de wijze waarop [verzoekster] de Bios zou hebben gebruikt en over de reparaties aan de Bios. Deze feiten worden echter door [verzoekster] betwist. Het hof zal de hiermee verband houdende aanpassingen en uitbreidingen dan ook niet overnemen en volstaan met open vragen over de invloed van (on)oordeelkundig gebruik van de Bios en over de verrichte reparatie in maart 2019. Overigens zal aan de deskundige het dossier dienen te worden verstrekt dat aan deze beschikking (en de voorgaande beschikking) ten grondslag ligt, zodat de deskundige kennis kan nemen van alle stellingen van partijen en de daarop over en weer gegeven reacties. Hier komt bij dat, zoals te doen gebruikelijk, de deskundige ook zal worden gevraagd om eventuele andere volgens hem/haar relevant zijnde zaken te benoemen.
        
          [verweerster] c.s. hebben voorts aangevoerd dat de deskundige moet worden gevraagd de toestand van de Bios bij levering aan [verzoekster] op 4 april 2017 te onderzoeken. Ook deze suggestie zal door het hof niet volledig worden overgenomen. Vraag 2 zoals hieronder geformuleerd is in lijn met het in rov. 5.2. hiervoor genoemde doel van het deskundigenonderzoek en nodigt de deskundige uitdrukkelijk uit het tijdsverloop sinds de levering van de Bios aan [verzoekster] bij het onderzoek te betrekken. Ook de suggestie van [verweerster] c.s. om aan de deskundige te vragen of en tegen welke kosten eventuele ontwerp- en fabricagefouten kunnen worden hersteld zal door het hof worden gepasseerd omdat dit buiten het hiervoor in rov. 5.2. genoemde doel van het deskundigenonderzoek valt. [verweerster] c.s. hebben ten slotte aangevoerd dat de door [verzoekster] als productie 14 overgelegde verkoopfolder niet door haar aan [verzoekster] ter beschikking kan zijn gesteld omdat [verweerster] c.s. altijd documentatie in het Nederlands verstrekken. Volgens [verweerster] c.s. moet dan ook de door hen als productie 10 bij de akte van 27 januari 2022 overgelegde verkoopfolder aan de deskundige ter beschikking worden gesteld. [verzoekster] betwist dat zij deze folder heeft ontvangen. Volgens haar heeft zij uitsluitend de door haar als productie 14 overgelegde folder ontvangen. Aangezien tussen partijen niet vast staat welke verkoopfolder aan [verzoekster] ter beschikking is gesteld, zal het hof in de vraagstelling verwijzen naar zowel de Engelstalige als de Nederlandstalige folder zodat de deskundige de informatie in beide folders in het onderzoek kan betrekken, en zo nodig zijn of haar antwoorden per folder kan nuanceren. Vervolgens zal – zo nodig – in de hoofdzaak kunnen worden vastgesteld welke folder [verweerster] c.s. daadwerkelijk hebben verstrekt.
      
      
    
    
      5.4.
      Hetgeen door partijen in de aktes en antwoordaktes is aangevoerd en hetgeen hiervoor is overwogen, leidt ertoe dat het hof de volgende vragen aan de deskundige zal voorleggen, als door deze gemotiveerd en zo nauwkeurig mogelijk te beantwoorden:
      
      
        
          Wat is thans de toestand van de Bios? Is deze functioneel en zo neen, waarom niet en wat is daarvan de oorzaak? 
        
        
          Is het gezien het tijdsverloop sinds de levering van de Bios aan [verzoekster] op 4 april 2017 en de aan de Bios verrichte reparaties mogelijk om vast te stellen of sprake is van ontwerp- en/of fabricagefouten? Zo ja, is er sprake van ontwerp- en/of fabricagefouten en waaruit bestaan deze fouten? Waren deze ontwerp- en fabricagefouten reeds bij levering van de Bios aan [verzoekster] op 4 april 2017 aanwezig?
        
        
          Is de Bios geschikt voor normaal gebruik, mede gezien de informatie in de respectieve Engelstalige en Nederlandstalige verkoopfolder (productie 14 bij het verzoekschrift en productie 10 bij de akte van [verweerster] c.s. van 27 januari 2022), de overeenkomst (productie 1 bij het verzoekschrift), de informatie in de gebruiksaanwijzing en/of -instructie en de servicerapporten (productie 7 bij het verzoekschrift)? Wilt u bij het beantwoorden van deze vraag een onderscheid maken tussen de Engelstalige en Nederlandstalige verkoopfolder?
        
        
          In hoeverre is (on)oordeelkundig gebruik van de Bios van invloed op de beantwoording van de vorige vraag?
        
        
          Kunt u iets zeggen over (eventueel) onoordeelkundig gebruik van de Bios?
        
        
          Geven de servicerapporten (productie 7 bij het verzoekschrift) en de reparatie in maart 2019 (productie 9 bij het verzoekschrift) nog aanleiding voor opmerkingen, bijvoorbeeld met betrekking tot nut en noodzaak van de reparatie in maart 2019? 
        
        
          Wat acht u verder nog van belang om op te merken?
        
      
      Het hof acht het van belang dat de deskundige ook het vervangen onderdeel kan onderzoeken indien dit nog beschikbaar is. Uit productie 9 bij het verzoekschrift maakt het hof op dat vervangen onderdelen eigendom worden van [onderneming] . Het hof zal [verweerster] c.s. dan ook opdragen om bij [onderneming] te informeren of het onderdeel nog beschikbaar is en zo ja, te bewerkstelligen dat de deskundige het vervangen onderdeel kan onderzoeken.
      
    
    
      5.5.
      Aangezien [verweerster] c.s. geen zwaarwegende bezwaren had tegen het voorstel van [verzoekster] om een bij de afdeling Optica van TNO werkzame deskundige te benoemen, heeft het hof deze afdeling benaderd. De afdeling Optica van TNO is na intern beraad tot de conclusie gekomen dat het verzoek van het hof beter bij het Nationaal Metrologisch Instituut (VSL) neergelegd kan worden en heeft het hof daarnaar verwezen. Vervolgens heeft het Nationaal Metrologisch Instituut (VSL) laten weten het onderzoek niet te kunnen doen, omdat VSL op dit gebied niet genoeg expertise heeft en heeft het hof doorverwezen naar een persoon met een medische achtergrond, zoals dr. [emeritus professor] (emeritus professor, Universiteit Leiden/LUMC). Bij e-mail van 3 maart 2022 heeft dr. [emeritus professor] het hof bericht dat om hem moverende redenen niet wilde ingaan op het verzoek van het hof. Zijn suggestie was om professor [professor 1] (Universiteit Twente), dr. [dr.] (IMEC/UMC Utrecht) (voorheen TNO) of professor [professor 2] (Netherlands Cancer Institute/Universiteit van Amsterdam) te benaderen. Vervolgens heeft dr. [dr.] het hof bericht dat hij om hem moverende redenen het onderzoek naar de Bios niet kan doen en geadviseerd om contact op te nemen met de Hogeschool Utrecht, afdeling huidtherapie. Ook de Hogeschool Utrecht heeft het hof laten weten het onderzoek niet te kunnen doen. Daarna heeft professor [professor 2] op 10 maart 2022 het hof geïnformeerd dat hij niet in staat is om aan het verzoek te voldoen, omdat zijn kennis niet meer up-to-date is op het gebied van de laserontharing en vanwege zijn drukke werkzaamheden. Tot slot heeft op 6 april 2022 ook professor [professor 1] het hof bericht dat hij het deskundigenonderzoek niet kan uitvoeren. Volgens professor [professor 1] zou een onderneming met ruime ervaring met de verkoop, service en reparaties van medische apparatuur in deze zaak als deskundige kunnen optreden. Ondernemingen op het terrein van medische lasers zijn er in Nederland weinig en dus is de onafhankelijkheid moeilijk te borgen. Volgens professor [professor 1] zijn er echter genoeg firma’s die andere medische apparatuur verkopen en geen connecties met genoemde medische laser firma’s hebben en die als onafhankelijk deskundige kunnen optreden. 
      
    
    
      5.6.
      Nu het hof vooralsnog – ondanks aanhoudende pogingen daartoe – geen deskundige heeft gevonden, draagt het hof [verzoekster] daarom – voor een laatste keer – op om, uiterlijk op de in het dictum van deze beschikking vermelde pro-forma datum, bij akte een deskundige aan te dragen, waarna [verweerster] c.s. in de gelegenheid zullen worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren. Daarbij merkt het hof op dat [verzoekster] desgewenst de suggestie van professor [professor 1] in ogenschouw kan nemen bij het vinden van een geschikte deskundige. Verder merkt het hof op dat [verzoekster] ook een deskundige uit het buitenland mag aandragen, mits deze deskundige de Nederlandse taal beheerst.
      
    
    
      5.7.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de volgende vragen:
      
        
          Wat is thans de toestand van de Bios? Is deze functioneel en zo neen, waarom niet en wat is daarvan de oorzaak? 
        
        
          Is het gezien het tijdsverloop sinds de levering van de Bios aan [verzoekster] op 
        
      
      4 april 2017 en de aan de Bios verrichte reparaties mogelijk om vast te stellen of sprake is van ontwerp- en/of fabricagefouten? Zo ja, is er sprake van ontwerp- en/of fabricagefouten en waaruit bestaan deze fouten? Waren deze ontwerp- en fabricagefouten reeds bij levering van de Bios aan [verzoekster] op 4 april 2017 aanwezig?
      3. Is de Bios geschikt voor normaal gebruik, mede gezien de informatie in de respectieve Engelstalige en Nederlandstalige verkoopfolder (productie 14 bij het verzoekschrift en productie 10 bij de akte van [verweerster] c.s. van 27 januari 2022), de overeenkomst (productie 1 bij het verzoekschrift), de informatie in de gebruiksaanwijzing en/of -instructie en de servicerapporten (productie 7 bij het verzoekschrift)? Wilt u bij het beantwoorden van deze vraag een onderscheid maken tussen de Engelstalige en Nederlandstalige verkoopfolder?
      4. In hoeverre is (on)oordeelkundig gebruik van de Bios van invloed op de beantwoording van de vorige vraag?
      5. Kunt u iets zeggen over (eventueel) onoordeelkundig gebruik van de Bios?
      6. Geven de servicerapporten (productie 7 bij het verzoekschrift) en de reparatie in maart 2019 (productie 9 bij het verzoekschrift) nog aanleiding voor opmerkingen, bijvoorbeeld met betrekking tot nut en noodzaak van de reparatie in maart 2019? 
      7. Wat acht u verder nog van belang om op te merken?
      
    
    
      6.2.
      houdt de behandeling van de zaak met het in rechtsoverweging 5.6. van deze beschikking overwogen oogmerk aan tot en met 30 september 2022, PRO FORMA;
      
    
    
      6.3.
      draagt [verweerster] c.s. op om zo spoedig mogelijk bij [onderneming] te informeren of het onderdeel nog beschikbaar is en zo ja, te bewerkstelligen dat de deskundige het vervangen onderdeel ook daadwekelijk te zijner tijd kan onderzoeken;
      
    
    
      6.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.  
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. N.W.M. van den Heuvel, R.R.M. de Moor en
        M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2022.