ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ6570, Gerechtshof Den Haag, 05-02-2013, 200.118.647/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding internationale dienstreizen; eisen van een verklaring van een door de opdrachtnemer ingeschakelde derde (leveranciersverklaring); na vonnis in eerste aanleg gegeven opdracht; criteria voor ingrijpen in hoger beroep; opdrachtverlening ondanks bekendheid van instellen hoger beroep misbruik van bevoegdheid?; gelijkheidsbeginsel; aanbod getuigenbewijs in spoedappel; geschil over betekenis van een gedeelte van een knock-out-criterium

GERECHTSHOF DEN HAAG 
      Afdeling Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.118.647/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 426462
    
    
    Arrest van 5 maart 2013
    
    inzake
    
    
      BCD TRAVEL NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      appellante,
      hierna te noemen: BCD,
      advocaat: mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden,
    
    
    tegen
    
    
      1.	DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Buitenlandse Zaken),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      hierna te noemen: De Staat c.s.,
      advocaat: mr. M. van Rijn te ’s-Gravenhage,
      2.	VCK TRAVEL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      hierna te noemen: VCK,
      advocaat: mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
      geïntimeerden.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploten van 27 november 2012 (met producties) is BCD in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen (en een andere afgewezen inschrijver, die ook tegen het vonnis is opgekomen) gewezen vonnis van 30 oktober 2012. Daarbij heeft BCD negen grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door de Staat en VCK elk bij memorie van antwoord (die van VCK met producties) zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 4 februari 2013 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, elk aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.
    
    
      1.1	Het Ministerie van Buitenlandse Zaken (verder: het Ministerie) heeft in mei 2012, mede namens een aantal andere ministeries en instellingen van de Rijksoverheid, een aanbesteding uitgeschreven voor de operationele afwikkeling van internationale dienstreizen en optionele additionele opdrachten, uit te voeren door één reisagent. Het programma van eisen en wensen (verder: het PvE) bevat voor zover thans van belang de volgende eis. 
      	“3.3.1 Vastlegging Leveranciers afspraken
      	(…)
      Leveranciersverklaring
      Voor de vijf Leveranciers van reisdiensten met de hoogste eisomzet bij Opdrachtgever (momenteel KLM/AF/DL, LH, UA, BA, SN), overlegt de Opdrachtnemer jaarlijks een door deze leverancier ondertekende verklaring waarin is vastgelegd:
      -	De soort en hoogte van de voordelen en inkomsten die de Opdrachtnemer ontvangt van de Leverancier in verband met de reizen van de Opdrachtgever/ Deelnemers.
      -	Hoe de voordelen en inkomsten aan de Opdrachtnemer worden uitgekeerd. Hieronder wordt onder andere maar niet uitsluitend verstaan: contant of in natura; de relatie tot bijvoorbeeld: omzet, transacties of andere criteria; het moment van afrekening datum of andere termijn;
      -	De voorwaarden die gelden voor het bepalen en uitkeren van de betreffende voordelen en inkomsten.
      Eis 3.3.1 	Inschrijver gaat akkoord met bovenstaande Eisen ten aanzien van vastlegging van leveranciersafspraken en heeft ter toelichting en verificatie, in bijlage 6 een projectie voor het jaar 2012 toegevoegd op basis van de ter beschikking gestelde informatie over het jaar 2011.
      (…)
      Ook geeft de Inschrijver een beschrijving van het proces voor vaststellen en vastleggen van de leveranciersafspraken en een voorbeeld leveranciersverklaring, waaruit duidelijk blijkt dat de vereiste informatie wordt verstrekt.”
      	De in het PvE opgenomen eisen gelden als knock-outcriteria.
    
    
    1.2	In totaal hebben vijf partijen, waaronder BCD en VCK, ingeschreven. Bij brief van 20 augustus 2012 heeft het Ministerie aan BCD bericht dat de opdracht niet aan haar zal worden gegund, omdat de inschrijving niet voldeed aan een aantal knock-outcriteria, waaronder de in het PvE onder 3.3.1. opgenomen eis. Tevens heeft het Ministerie daarbij medegedeeld dat het voornemens was de opdracht aan VCK te gunnen.
    
    1.3	BCD heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze de Staat zal bevelen het gunningsvoornemen in te trekken en de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt te houden. BCD heeft daarbij als kern aan haar vordering ten grondslag gelegd dat eis 3.3.1 onrechtmatig is, aangezien naar luid van de door de leveranciers met de reisagenten gesloten overeenkomsten BCD geen informatie uit die overeenkomsten openbaar mag maken of met anderen mag delen, het verstrekken van de leveranciersverklaring niet binnen de macht van de reisagent ligt, dat duidelijk is dat geen van de leveranciers bereid is aan een zodanige verklaring mee te werken, dat leveranciers de mogelijkheid hebben om te bepalen welke inschrijver aan de eis kan voldoen, dat de eis disproportioneel is omdat ook op andere wijze de door de Staat gewenste transparantie kan worden bereikt en dat de Staat bij het stellen van de eis geen rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de inschrijvers. BCD merkt terzijde nog op dat ook VCK niet aan deze eis kan voldoen. De Staat en VCK (in eerste aanleg tussengekomen) hebben de stellingen van BCD bestreden, onder meer door te betogen dat VCK blijkens haar inschrijving wel aan de eis kan voldoen. De voorzieningenrechter heeft de vordering van BCD afgewezen.
    
    1.4	Daags na het vonnis van de voorzieningenrechter heeft BCD het Ministerie verzocht rekening te houden met een eventueel spoedappel van BCD. Desalniettemin heeft het Ministerie op 7 november 2012 de opdracht aan VCK gegeven. 
    
    2.	BCD heeft haar vordering in hoger beroep aldus gewijzigd, dat zij thans vordert (kort samengevat) dat het hof, onder vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, de Staat beveelt om het gunningsvoornemen in te trekken en de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt te houden, of, als dat niet meer mogelijk is, de Staat beveelt om de uitvoering van de overeenkomst op zo kort mogelijke termijn stop te zetten en gestaakt te houden, alsmede VCK beveelt daaraan mee te werken, dan wel dat het hof een in goede justitie te bepalen maatregel treft.
    
    3.	De eerste grief klaagt erover dat de voorzieningenrechter de feiten onvolledig heeft weergegeven. De grief leidt, gelet op de vrijheid van de rechter bij de bepaling van wat voor de beoordeling van belang wordt geacht en op de omstandigheid dat BCD er niet over klaagt dat bepaalde feiten onjuist door de voorzieningenrechter zijn vastgesteld, niet tot enig resultaat. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.4 zelfstandig vastgesteld welke feiten het in deze fase van het geding voor zijn oordeel tot uitgangspunt neemt.
    
    4.	De tweede tot en met de achtste grief vallen op onderdelen de rechtsoverwegingen in het vonnis van de voorzieningenrechter aan die hebben geleid tot de afwijzing van de vordering van BCD; de negende grief keer zich tegen die afwijzing zelve en heeft ten doel het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    5.	Het hof stelt het volgende voorop. In het onderhavige geval heeft de Staat na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg ter effectuering van de gunningsbeslissing de aanbestede dienst opgedragen. In hoger beroep ligt dan slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en terzake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien BCD als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 8 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (verder Wira) genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. 
    
    6.	BCD stelt niet en ook anderszins is niet gebleken dat sprake is van één van de in artikel 8 van de Wira genoemde gevallen of van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. De kern van het betoog van BCD is, dat eis 3.3.1 (in het bijzonder het laatste streepje daarvan) meebrengt dat de aanbesteding van aanvang af gedoemd was te mislukken, dat de Staat dat had moeten weten, zeker na de vragen die BCD daarover in het kader van de inlichtingenprocedure had gesteld, en dat de Staat het bestek had moeten wijzigen of de aanbesteding had moeten staken. De Staat heeft dat echter niet gedaan, maar voorlopig gegund aan VCK, die, hoewel zij ook moet hebben geweten dat zij niet aan die eis kon voldoen, dat tegen beter weten in wel verklaarde, aldus BCD. BCD voegt daaraan toe dat de Staat het kort geding in eerste aanleg heeft gewonnen op grond van onjuiste verklaringen over een gesprek met de KLM en dat de Staat vervolgens, terwijl hij wist dat BCD spoedappel zou instellen en hij de gronden daarvoor kende, definitief heeft gegund. BCD meent dat dit alles onacceptabel is en tot de conclusie leidt dat de Staat misbruik heeft gemaakt van zijn recht en de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden. De Staat en VCK hebben het betoog van BCD bestreden.
    
    7. 	De omstandigheid dat de Staat, hoewel hij wist dat BCD spoedappel zou instellen en de gronden daarvoor kende, toch tot opdrachtverlening is overgegaan, leidt er niet toe dat de Staat misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat de aanbestedende dienst in beginsel (op eigen risico) de opdracht mag verlenen nadat de voorzieningenrechter in haar voordeel heeft beslist. Onder omstandigheden zou een zodanig handelen misbruik van recht kunnen opleveren,  maar de enkele omstandigheid dat de door de voorzieningenrechter in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij de aanbestedende dienst heeft medegedeeld dat hoger beroep wordt ingesteld,  leidt er niet toe dat sprake is van misbruik van recht. Aan BCD hebben andere wegen opengestaan  om de opdrachtverlening na het vonnis van de voorzieningenrechter te blokkeren. In de eerste plaats had BCD in eerste aanleg subsidiair aan de voorzieningenrechter kunnen verzoeken erin te voorzien dat aan zijn uitspraak een wachttermijn werd verbonden en dat een binnen die wachttermijn ingediend spoedappel ertoe zou leiden dat het arrest van het hof diende te worden afgewacht. Bij het instellen van spoedappel had BCD bovendien bij wege van incidentele vordering het hof kunnen verzoeken de Staat te bevelen het sluiten en/of de uitvoering van de overeenkomst op te schorten totdat het hof arrest zou hebben gewezen. BCD heeft geen van deze wegen gevolgd.
    
    8.	Ter zake van de juistheid van de weergave van het gesprek tussen de Staat en de KLM bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg hebben zowel BCD als de Staat getuigenbewijs aangeboden. Zij miskennen daarbij dat daarvoor in het kader van een spoedappel in beginsel geen ruimte is. De door BCD op dit punt naar voren gebrachte stelling kan in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de Staat niet bijdragen aan de conclusie dat het hof een ordemaatregel dient te treffen.
    
    9.	Voor zover BCD het standpunt heeft ingenomen dat de litigieuze eis disproportioneel is, onvoldoende rekening houdt met de belangen van de inschrijver en de opdrachtnemer dwingt tot contractbreuk, overweegt het hof als volgt. Het is primair aan de aanbestedende dienst om te bepalen welke eisen zij in het PvE wenst op te nemen. De Staat heeft gemotiveerd naar voren gebracht om welke reden hij een leveranciersverklaring als de onderhavige wenst. Gelet daarop valt die eis voorshands niet als willekeurig of kennelijk onredelijk aan te merken. Indien de bestaande overeenkomsten tussen leveranciers en potentiële inschrijvers aan het voldoen aan deze eis in de weg staan, dan ligt het op de weg van de inschrijver om terzake een nadere overeenkomst met de leverancier te sluiten, zoals de Staat in de derde Nota van Inlichtingen in het antwoord op vraag 12 heeft medegedeeld. Dat dat onmogelijk is, is niet aannemelijk geworden, gezien de omstandigheid dat VCK verschillende producties heeft overgelegd waaruit blijkt dat leveranciers daartoe bereid zijn. Het hof verwerpt daarom de stelling van BCD dat de onderhavige eis de inschrijver dwingt tot contractbreuk. Met de belangen van de inschrijvers heeft de Staat aldus rekening gehouden dat hij in de derde Nota van Inlichtingen in het antwoord op vraag 16 heeft meegedeeld dat, als in het kader van de uitvoering van de overeenkomst een leverancier weigert een verklaring als bedoeld te ondertekenen, de opdrachtgever, eventueel samen met de opdrachtnemer, de benodigde acties zal ondernemen om de uitgangspunten van transparantie te waarborgen. Het hof deelt het standpunt van BCD niet.
    
    10.	De stelling van BCD dat de Staat een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht zou hebben geschonden begrijpt het hof aldus, dat de Staat het gelijkheidsbeginsel zou hebben geschonden door BCD op grond van (met name) het niet voldoen aan eis 3.3.1 uit te sluiten, terwijl hij VCK niet heeft uitgesloten. BCD stelt niet dat zij aan de betreffende eis heeft voldaan, maar betoogt dat VCK evenmin aan die eis heeft voldaan, omdat zij daaraan niet kàn voldoen. Zij heeft daartoe naar voren gebracht dat uit geen van de door VCK en de Staat in het geding gebrachte producties blijkt, dat VCK aan de eis voldoet.
    
    11.	Het moge zo zijn dat uit de in het geding gebrachte producties niet blijkt dat VCK aan de litigieuze eis voldoet, daarmee is nog niet aannemelijk gemaakt dat zij daaraan niet kan voldoen of niet voldoet. De Staat diende de vraag of aan de eis is voldaan, te toetsen aan de akkoordverklaring van VCK terzake en aan de daarbij over te leggen aanvullende stukken, te weten de Projectie 2012, de Beschrijving van het proces voor vaststellen en vastleggen van de Leveranciersverklaringen en de Voorbeeld leveranciersverklaring (zie Bijlage 6 bij het PvE, onder Eis & Wens 3.3.1). Deze stukken zijn niet in het geding gebracht; de Staat en VCK waren daartoe ook niet gehouden omdat het vertrouwelijke bedrijfsgegevens betreft. De enkele stelling van BCD dat VCK niet aan de litigieuze eis heeft voldaan omdat zij daaraan niet kàn voldoen, is onvoldoende om aannemelijk te maken dat de Staat de inschrijving van VCK anders heeft getoetst dan de inschrijvingen van BCD en de andere inschrijvers. De conclusie moet zijn dat niet aannemelijk is geworden dat de Staat het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.
    
     
    12.	Voor het overige komt het onderhavige geschil erop neer dat tussen BCD enerzijds en de Staat en VCK anderzijds onenigheid bestaat over de vraag hoe eis 3.3.1 (en in het bijzonder het laatste streepje daarvan – De voorwaarden die gelden voor het bepalen en uitkeren van de betreffende voordelen en inkomsten –) moet worden uitgelegd. Een zodanig interpretatiegeschil kan er over het algemeen niet toe leiden dat het hof een ordemaatregel treft ter zake van een na een vonnis in eerste aanleg in een aanbestedingsprocedure gegeven opdracht. Feiten en omstandigheden die in het onderhavige geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken.
    
    13.	De slotsom is dat ook de tweede tot en met negende grief niet tot resultaat leiden. Het hof zal het beroepen vonnis – voor zover thans aan het oordeel van het hof onderworpen – bekrachtigen. Daarbij past een veroordeling van BCD in de proceskosten van de Staat en van VCK. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 30 oktober 2012, voor zover gewezen tussen partijen;
    
    -	veroordeelt BCD in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de Staat, tot op heden vastgesteld op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	veroordeelt BCD in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van VCK tot op heden vastgesteld op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.Y. Bonneur en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.