ECLI:NL:RVS:2016:2403, Raad van State, 07-09-2016, 201506832/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2016-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 17 september 2013 heeft de burgemeester aan [appellante sub 2] een vergunning verleend voor het exploiteren van het binnengedeelte van [restaurant] aan de [locatie 1] en het exploiteren van het terras op het buitengedeelte van het restaurant gedoogd.

201506832/1/A3.
    Datum uitspraak: 7 september 2016
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op de hoger beroepen van:
    
    1. [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B], beiden wonend te Rotterdam,
    2. [appellante sub 2], gevestigd te Rotterdam,
    appellanten,
    
    tegen de tussenuitspraak en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 december 2014 onderscheidenlijk 17 juli 2015 in zaak nr. 14/2281 in het geding tussen:
    
    [appellanten sub 1],
    
    en
    
    de burgemeester van Rotterdam.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 17 september 2013 heeft de burgemeester aan [appellante sub 2] een vergunning verleend voor het exploiteren van het binnengedeelte van [restaurant] aan de [locatie 1] en het exploiteren van het terras op het buitengedeelte van het restaurant gedoogd.
    
    Bij besluit van 13 februari 2014 heeft de burgemeester het door [appellanten sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij tussenuitspraak van 19 december 2014 heeft de rechtbank naar aanleiding van het door [appellanten sub 1] tegen het besluit van 13 februari 2014 ingestelde beroep de burgemeester in de gelegenheid gesteld binnen vier weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen, de geconstateerde gebreken in het bestreden besluit te herstellen.
    
    Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft de burgemeester bij brief van 14 januari 2015 een nadere motivering gegeven.
    
    Bij uitspraak van 17 juli 2015 heeft de rechtbank het door [appellanten sub 1] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 13 februari 2014 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen voormelde uitspraken hebben [appellanten sub 1] en [appellante sub 2] hoger beroep ingesteld.
    
    De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 juni 2016, waar [appellant sub 1A], bijgestaan door mr. N.J.M. Beelaerts van Blokland, advocaat te Den Haag, [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. M.J.E. Boudesteijn, advocaat te Rotterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.C. Rolle, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
    
    2. [appellanten sub 1] wonen aan de [locatie 2] en [locatie 3] te Rotterdam. Onderaan het appartementencomplex waarvan hun woningen deel uitmaken aan de [locatie 1], is [restaurant] gevestigd dat door [appellante sub 2] wordt geëxploiteerd. Bij besluit van 9 oktober 2008 is aan [appellante sub 2] een exploitatievergunning voor het restaurant verleend, waarbij een terras is toegestaan van 18,4 m². Op 9 augustus 2013 heeft [appellante sub 2] een nieuwe exploitatievergunning aangevraagd, omdat de vorige exploitatievergunning verliep en zij het terras heeft uitgebreid tot 38,25 m². Bij besluit van 17 september 2013 heeft de burgemeester de aanvraag gesplitst. De aanvraag die ziet op het binnengedeelte van het restaurant is toegewezen en voor de exploitatie van dit gedeelte is een vergunning verleend. De aanvraag die ziet op het terras op het buitengedeelte is aangehouden, omdat het bestemmingsplan het terras niet toestaat en dit een weigeringsgrond is voor het verlenen van een exploitatievergunning. In het besluit van 17 september 2013 is tevens besloten de exploitatie van het uitgebreide terras te gedogen. Daarbij heeft de burgemeester in aanmerking genomen dat een nieuw bestemmingsplan in voorbereiding is waarin het terras wordt toegestaan.
    
    3. De rechtbank heeft in overweging 2 van de einduitspraak overwogen dat na de tussenuitspraak het in strijd met de goede procesorde wordt geacht indien nieuwe geschilpunten naar voren worden gebracht. De beroepsgronden dat de burgemeester ten onrechte de grondslag van de aanvraag om een exploitatievergunning heeft verlaten door de aanvraag te splitsen en dat aan enkele kwaliteitseisen van de Nota kwaliteitseisen voor terrassen in Rotterdam (hierna: de Terrassennota) niet is voldaan heeft de rechtbank daarom onbesproken gelaten.
    
    3.1. [appellanten sub 1] hebben voormelde beroepsgronden in hoger beroep herhaald. Voor zover zij betogen dat de beroepsgronden ten onrechte buiten bespreking zijn gelaten, overweegt de Afdeling dat [appellanten sub 1] pas in hun zienswijze tegen de brief van de burgemeester van 14 januari 2015 deze beroepsgronden hebben aangevoerd. Hiermee zijn de beroepsgronden bij de rechtbank na de tussenuitspraak uitgebreid met nieuwe, niet eerder aangedragen beroepsgronden. Gelet op het belang van een efficiënte geschilbeslechting alsmede de rechtszekerheid van de andere partij, kan niet worden aanvaard dat na de tussenuitspraak nieuwe beroepsgronden worden ingediend die reeds tegen het oorspronkelijke besluit naar voren hadden kunnen worden gebracht. De rechtbank heeft de nieuwe beroepsgronden daarom terecht buiten bespreking gelaten. Gelet op het voorgaande kan de hogerberoepsgrond dat de burgemeester de grondslag van de aanvraag ten onrechte heeft verlaten en de hogerberoepsgrond dat aan enkele kwaliteitseisen van de Terrassennota niet is voldaan niet tot vernietiging van de tussenuitspraak en de einduitspraak van de rechtbank leiden.
    
    4. In het kader van de vraag of concreet zicht op legalisatie van de exploitatie van het terras bestaat, heeft de burgemeester beoordeeld of een exploitatievergunning voor het terras kan worden verleend. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank vastgesteld dat ten tijde van het vernietigde besluit het ontwerp van het bestemmingsplan "Parapluherziening Terrassen" ter inzage lag dat een terras op het buitengedeelte van het restaurant toestaat. Voor zover ook aan de andere voorwaarden voor het verlenen van een exploitatievergunning wordt voldaan heeft de burgemeester zich op het standpunt mogen stellen dat er zicht bestaat op verlening van een exploitatievergunning. In de Horecanota Rotterdam 2012-2016 (hierna: de Horecanota) wordt "overlast" als één van de toetsingscriteria genoemd voor het verlenen van een exploitatievergunning. Volgens de rechtbank heeft de burgemeester onvoldoende gemotiveerd dat hij de kans op geuroverlast als gevolg van de uitbreiding van het terras heeft betrokken in zijn besluitvorming.
    
    5. [appellante sub 2] betoogt, onder verwijzing naar paragraaf 4.1, pagina 32, van de Horecanota, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voor het verlenen van een exploitatievergunning voor het terras uitsluitend dient te worden getoetst aan het aspect geluid. De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak ten onrechte aangenomen dat aan de voorwaarden van paragraaf 4.3 van de Horecanota moet worden getoetst, omdat die voorwaarden geen betrekking hebben op een uitbreiding van een horeca-inrichting. Ook het aantal zitplaatsen van het restaurant of de capaciteit van de ontgeuringsinstallatie, welke omstandigheden samenhangen met het aspect geurhinder, worden volgens [appellante sub 2] niet als toetsingscriteria gesteld voor het verlenen van een exploitatievergunning.
    
    5.1. Anders dan [appellante sub 2] betoogt, volgt uit paragraaf 4.1, pagina 32, van de Horecanota niet dat voor het verlenen van een exploitatievergunning voor het terras alleen moet worden getoetst aan het aspect geluid. In paragraaf 4.1 wordt voor een volledige weergave van de voorwaarden voor het verlenen van een exploitatievergunning verwezen naar paragraaf 4.3. In paragraaf 4.3, pagina 44, staat dat een aanvraag om een exploitatievergunning ten behoeve van de bescherming van de openbare orde, veiligheid en het woon- en leefklimaat wordt getoetst aan de op deze pagina opgesomde voorwaarden. Het betoog van [appellante sub 2] dat deze voorwaarden niet van toepassing zijn op de exploitatie van het terras volgt de Afdeling niet. Deze voorwaarden gelden voor vergunningverlening voor een horeca-inrichting en derhalve ook voor de exploitatie van het terras bij het restaurant dat niet op grond van de verleende exploitatievergunning is toegestaan. Nu uit de Horecanota volgt dat moet worden getoetst of zich onaanvaardbare overlast kan voordoen heeft de rechtbank terecht het aspect geurhinder in haar uitspraak betrokken. Het betoog faalt.
    
    6. [appellanten sub 1] betogen dat de rechtbank in de einduitspraak ten onrechte de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand heeft gelaten. Zij voeren aan dat het ten tijde van belang geldende bestemmingsplan het bestaande terras niet toestond, zodat voor het terras geen exploitatievergunning kan worden verleend. Daarnaast voeren zij aan dat het onderzoek naar overlast als gevolg van het toestaan van het terras gebrekkig is. Anders dan de burgemeester stelt, is bij de totstandkoming van de Horecanota geen rekening gehouden met de uitbreiding van het restaurant met het terras. Ook voeren zij aan dat de enkele omstandigheid dat in het jaar 2014 ten opzichte van het jaar 2013 minder klachten zijn ingediend over geuroverlast niet betekent dat de overlast is verminderd.
    
    6.1. In artikel 2:28, vijfde lid, van de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012 wordt strijd met een geldend bestemmingsplan als weigeringsgrond voor een exploitatievergunning vermeld. Ten tijde van het vernietigde besluit lag het ontwerp van het bestemmingsplan "Parapluherziening Terrassen" ter inzage, dat een terras op het buitengedeelte van het restaurant toestaat. Daarom heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat, voor zover aan de overige voorwaarden voor het verlenen van een exploitatievergunning wordt voldaan, zicht op het verlenen van een exploitatievergunning voor het terras bestaat. Het betoog faalt.
    
    6.2. De rechtbank heeft in overweging 4.3 van de einduitspraak de enkele niet nader toegelichte stelling van de burgemeester dat geuroverlast als gevolg van toename van het aantal bereide maaltijden wordt voorkomen door de aanwezigheid van een ontgeuringsinstallatie onvoldoende geacht. De rechtbank heeft voorts overwogen dat onweersproken vaststaat dat in 2013 23 klachten over geur zijn ingediend en in het jaar 2014, na de uitbreiding van het terras, negentien of twintig. Daarmee zijn in het jaar 2014 minder klachten ingediend. Omdat aldus aannemelijk is geworden dat de geuroverlast na de uitbreiding van het terras niet is toegenomen, kan aan de stellingen van [appellanten sub 1] over de capaciteit van de ontgeuringsinstallatie voorbij worden gegaan en heeft de rechtbank aanleiding gezien de rechtsgevolgen van het besluit van 13 februari 2014 in stand te laten.
    
    6.3. De Afdeling is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de geuroverlast voor omwonenden van het restaurant na de uitbreiding van het terras niet is toegenomen. Uit de geringe vermindering van het aantal klachten van omwonenden in 2014, waaraan verschillende redenen ten grondslag kunnen liggen, kan op zichzelf niet worden afgeleid dat de geuroverlast na de uitbreiding niet is toegenomen. De rechtbank heeft daarom niet onderkend dat de burgemeester inzichtelijk had moeten maken of de capaciteit van de ontgeuringsinstallatie van het restaurant berekend is op een mogelijke toename van het aantal gasten als gevolg van een uitbreiding van het terras. Voor zover volgens de burgemeester handhavend zal worden opgetreden tegen onaanvaardbare geuroverlast als gevolg van een niet doelmatig functionerende ontgeuringsinstallatie, gaat de burgemeester eraan voorbij dat hij had moeten beoordelen of de ontgeuringsinstallatie onaanvaardbare geuroverlast ook bij het toegenomen aantal terrasplaatsen kan voorkomen. Omdat deze beoordeling is nagelaten, heeft de burgemeester niet inzichtelijk gemaakt dat een exploitatievergunning voor het terras kan worden verleend. Het betoog slaagt.
    
    7. Verder verzoeken [appellanten sub 1] hun in beroep aangevoerde gronden als herhaald en ingelast te beschouwen.
    
    7.1. In de overwegingen van de bestreden uitspraken is de rechtbank ingegaan op de beroepsgronden. [appellanten sub 1] hebben in het beroepschrift, noch ter zitting redenen aangevoerd waarom de weerlegging van de desbetreffende beroepsgronden in de uitspraak onjuist zou zijn. Deze beroepsgronden kunnen derhalve niet leiden tot een vernietiging van de aangevallen uitspraak.
    
    Conclusie
    
    8. De conclusie is dat het besluit van 13 februari 2014, voor zover dat ertoe strekt dat het terras op het buitengedeelte van [restaurant] wordt gedoogd, is genomen in strijd met artikel 3:2, eerste lid, en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
    
    9. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de burgemeester op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het gebrek in het besluit van 13 februari 2014 binnen de hierna te noemen termijn te herstellen. Daartoe dient de burgemeester inzichtelijk te maken of de capaciteit van de ontgeuringsinstallatie van [restaurant] berekend is op een mogelijke toename van het aantal gasten als gevolg van de uitbreiding van het terras tot 38,25 m² en zo nodig een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
    
    10. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en de vergoeding van het betaalde griffierecht.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    draagt de burgemeester van Rotterdam op om binnen twaalf weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen:
    
    1. inzichtelijk te maken of de capaciteit van de ontgeuringsinstallatie van [restaurant] berekend is op een mogelijke toename van het aantal gasten als gevolg van de uitbreiding van het terras tot 38,25 m² en zo nodig een nieuw besluit op bezwaar te nemen;
    
    2. de Afdeling de uitkomst mede te delen en een eventueel nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken.
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.
    
    w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Man
    voorzitter griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 7 september 2016
    
    629.