ECLI:NL:GHARN:2004:AO9344, Gerechtshof Arnhem, 27-04-2004, B03/860
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bijzonder curator, gezag minderjarige, omgangsregeling

27 april 2004
      Familiekamer
      Rekestnummer 860/2003 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    [verzoeker],
    
    wonende te [woonplaats] (Duitsland),
    
    verzoeker in het principaal beroep,
    
    verweerder in het incidenteel beroep,
    
    verder te noemen “de vader”,
    
    procureur mr J.M. Bosnak,
    
    
    tegen
    
    
    [verweerster],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    verweerster in het principaal beroep, 
    
    verzoekster in het incidenteel beroep,
    
    verder te noemen “de moeder”,
    
    procureur mr R.E.F. Bergwerf Bok.
    
    
     1 Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn (verder te noemen “de kantonrechter”) van 26 augustus 2003, uitgesproken onder zaaknummer 181233 VG 03-138.
    
    2 Het geding in het principaal en het incidenteel beroep
    
    
      2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 25 november 2003, is de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De vader verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen  
      - dat een bijzonder curator wordt benoemd;
      - dat primair de vader alleen wordt belast met het gezag over de hierna te noemen [H.], en subsidiair partijen gezamenlijk met het gezag over [H.] worden belast, met de bepaling dat deze beschikking in de plaats komt van de machtiging van de moeder aan de vader om inschrijving daarvan in het gezagsregister te doen plaatsvinden, zulks voor zover noodzakelijk;
      - dat een omgangsregeling tussen de vader en [H.] van een weekend per veertien dagen van vrijdag 15.45 uur tot zondag 20.00 uur wordt vastgesteld, alsmede gedurende de helft van schoolvakanties en feestdagen, alsmede gedurende de verjaardag van de vader en vaderdag, waarbij de vader [H.] ophaalt en terugbrengt, zulks met veroordeling van de moeder in de kosten van dit geding, althans met compensatie van de proceskosten.
    
    
    2.2 Bij verweerschrift, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 25 december 2003, heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van de vader bestreden. Daarbij heeft de moeder tevens incidenteel beroep ingesteld. Zij verzoekt het hof in het principaal beroep de vader in zijn verzoeken in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans die verzoeken af te wijzen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking voor zover de moeder in incidenteel beroep daarvan geen wijziging als hierna te melden verzoekt, en in het incidenteel beroep te bepalen dat de door de kantonrechter vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en [H.] (definitief) wordt gewijzigd in een weekend per veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur, met dien verstande dat indien [H.] op een zaterdag een voetbalwedstrijd heeft de vader hem na afloop daarvan zal ophalen, in beide gevallen kosten rechtens.
    
    2.3 Daarop heeft de vader in het incidenteel beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 23 januari 2004, waarin hij het hof verzoekt om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder in haar verzoek in het incidenteel beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar dit verzoek te ontzeggen. 
    
    2.4 De mondelinge behandeling heeft op 6 april 2004 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de vader bijgestaan door mr W.J.L. Zwaan, advocaat te Apeldoorn, en de moeder bijgestaan door mr P.P. Verdoorn, eveneens advocaat te Apeldoorn. De Raad voor de Kinderbescherming te Zutphen (verder te noemen “de raad”) is -hoewel behoorlijk opgeroepen- niet verschenen. 
    
    2.5 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een faxbericht van de advocaat van de vader van 29 maart 2004 met een bijlage en een faxbericht van de advocaat van de moeder van 30 maart 2004 met bijlagen. 
    
    3 De vaststaande feiten
    
    3.1 Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad die in maart 1999 is geëindigd. Uit deze relatie is op 13 februari 1995 [H.]  (verder te noemen “[H.]”) geboren. De moeder is van rechtswege met het gezag over hem belast. De vader heeft [H.] erkend. [H.] woont bij de moeder.
    
    3.2 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de sector kanton, locatie  Apeldoorn, op 11 juni 2003, heeft de vader verzocht (1) het gezag over [H.] zodanig te wijzigen dat hij uitsluitend met het gezag over [H.] zal worden belast en dat [H.] voorlopig zijn hoofdverblijfplaats bij de vader zal hebben. De vader heeft voorts verzocht (2) een omgangsregeling vast te stellen die minimaal gelijk is aan de regeling die tot voor kort tussen hem en [H.] heeft gegolden. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter onder meer het onder 1 verzochte afgewezen en een omgangsregeling tussen de vader en [H.] vastgesteld van een weekend per veertien dagen, alsmede de helft van de schoolvakanties, waarbij er van wordt uitgegaan dat deze omgangsregeling in goed overleg tussen partijen zal worden uitgevoerd.
    
    3.3 Op verzoek van de moeder heeft de kantonrechter te Apeldoorn bij beschikking van 12 december 2003 de omgangsregeling tussen de vader en [H.] tijdelijk, totdat het hof zal hebben beslist op het appèl van de vader, in die zin gewijzigd dat de vader omgang heeft met [H.] gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur, met dien verstande dat indien [H.] op de zaterdag een voetbalwedstrijd heeft, de vader [H.] na afloop daarvan zal ophalen, waarbij de kantonrechter tevens een omgangsregeling heeft vastgesteld voor vakanties en feestdagen in december 2003 en februari 2004.
    
    4 De motivering van de beslissing
    
    4.1 Wanneer onder meer in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding van een minderjarige de belangen van de met het gezag over die minderjarige belaste ouder of ouders in strijd zijn met de belangen van de minderjarige, dan benoemt de rechter, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator om de minderjarige ter zake te vertegenwoordigen (zie art. 1:250 BW). Dit betekent dat in het onderhavige geval slechts dan plaats is voor benoeming van een bijzondere curator, indien blijkt van zodanige problemen als gevolg van strijdigheid van de belangen van de moeder met die van [H.], dat inmenging door een bijzondere curator niet gemist kan worden. Van zo’n belangenstrijd is het hof echter niet voldoende gebleken. Weliswaar is daarvan volgens de vader sprake, maar klaarblijkelijk baseert hij zich daarbij uitsluitend op zijn mening dat de moeder niet goed voor [H.] zorgt en dat zij (desondanks) geen gevolg geeft aan [H.]’s wens om bij de vader te wonen. Die enkele mening geeft naar het oordeel van het hof onvoldoende aanleiding om een bijzondere curator te (laten) benoemen voordat de inhoudelijke verzoeken van de vader kunnen worden beoordeeld. Het hof acht de desbetreffende grief van de vader dan ook ongegrond.
    
    4.2 Nu de moeder uit hoofde van het bepaalde in artikel 1:253b lid 1 BW van rechtswege is belast met het gezag over [H.] en zodoende geen rechterlijke gezagsbeslissing ten grondslag ligt aan de huidige rechtstoestand, is het hof van oordeel dat niet artikel 1: 253o BW maar artikel 1: 253c lid 2 BW van toepassing is op het primaire verzoek van de vader om hem (in plaats van de moeder) met het gezag over [H.] te belasten. Ingevolge laatstbedoeld artikellid wordt dat verzoek slechts ingewilligd indien dit in het belang van [H.] wenselijk is. 
    
    4.3 Het subsidiaire verzoek van de vader, dat ertoe strekt dat hij samen met de moeder het ouderlijk gezag over [H.] zal uitoefenen en dat voor het eerst in hoger beroep is gedaan, kan slechts toewijsbaar zijn indien aan de daaraan in artikel 1:252 BW gestelde voorwaarden is voldaan. Voor de vader biedt de wet immers geen andere mogelijkheid om die rechtstoestand te bereiken. Alleen al omdat het hier niet een gezamenlijk verzoek van de beide ouders van [H.] betreft - de moeder verzet zich zelfs tegen toewijzing daarvan - is de vader niet-ontvankelijk in zijn subsidiaire verzoek. Anders dan de vader betoogt, kan het vereiste dat het verzoek van de beide ouders afkomstig moet zijn, niet als een ontoelaatbare inmenging in het recht op eerbiediging van ‘family life’ van de vader als de niet met het gezag belaste ouder worden geoordeeld. De situatie van het onderhavige geval verschilt van die in het arrest van het hof Leeuwarden van 5 februari 2003, NJ 2003/352, waarop de vader doelt. In het onderhavige geval is de vader niet gehuwd geweest met de moeder, voor welke situatie de -nog recentelijk gewijzigde- wetgeving niet de mogelijkheid creëert om tegen de wil van de moeder te bewerkstelligen dat het ouderlijk gezag over het kind wordt gewijzigd van een eenhoofdig gezag in een gezamenlijk gezag. Het door het hof Leeuwarden besliste geval betrof evenwel een inbreuk bij echtscheiding in het recht op eerbiediging van ‘family life’, waar immers het ouderlijk gezag aan een van de ouders was toegekend nà echtscheiding, in welk kader het vereiste van artikel 1: 253o BW, eerste lid, tweede volzin, een ontoelaatbare inmenging in het familie- en gezinsleven van die ouder werd geoordeeld.
    
    4.4 De vader stelt dat de door hem verzochte gezagswijziging gerechtvaardigd is en voert aan dat de moeder [H.] geen veilige en stabiele opvoedingssituatie kan bieden. Hij is van mening dat een onderzoek naar de opvoedingsomstandigheden door de raad noodzakelijk is, gelet op de meldingen van [H.]. Volgens de vader is er geen gevaar dat [H.] klem of verloren raakt tussen partijen. 
    
    4.5 De moeder bestrijdt een en ander. De moeder vindt een onderzoek van de raad niet noodzakelijk. Wat betreft het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling, verzoekt de moeder het hof om bij de vaststelling daarvan zoveel mogelijk rekening te houden met de inmiddels bij beschikking van 12 december 2003 door de kantonrechter vastgestelde omgangsregeling. De moeder heeft bij gelegenheid van de  mondelinge behandeling verklaard dat het op school goed gaat met [H.]. Zij geeft aan dat de vader geen enkele objectieve grond heeft aangevoerd waaruit blijkt dat [H.] niet goed wordt verzorgd. Zij stelt dat er juist contra-indicaties zijn tegen gezamenlijk gezag. De moeder voert aan dat de vader aan [H.] trekt en dat [H.] op deze manier klem of verloren raakt tussen partijen. 
    
    4.6 Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten.
    
    4.7 De moeder heeft de argumenten van de vader voor de door hem beoogde gezagswijziging -zoals te laat naar bed gaan, alleen thuis gelaten worden en onvoldoende aandacht voor verzorging van [H.] ten aanzien van schoeisel en eten- gemotiveerd betwist. Deze argumenten, indien al juist, leveren echter als onvoldoende zwaarwegend onvoldoende grond op voor het oordeel dat het in het belang van [H.] wenselijk is dat een gezagswijziging plaatsvindt. Daarbij merkt het hof op dat uit het schoolrapport van [H.] blijkt dat hij prima presteert. Ook overigens is niet gebleken dat de moeder onvoldoende aandacht en zorg heeft voor de opvoeding van [H.]. Naar het oordeel van het hof dient dan ook het primaire verzoek van de vader te worden afgewezen. 
    
    4.8 Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het hof toekomt aan het verzoek van de vader tot het treffen van een omgangsregeling. De vader acht de door de kantonrechter getroffen omgangsregeling te beperkt en te onduidelijk; de moeder acht die regeling te ruim en komt daartegen op in haar incidenteel beroep.
    
    4.9 De vader heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat hij is verhuisd naar [woonplaats] in Duitsland en dat hij [H.] eind februari 2004 voor het laatst heeft gezien. De moeder acht de door de kantonrechter bij de beschikking van 12 december 2003 getroffen voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [H.] juist. Zij stelt dat een omgangsregeling dient te worden opgebouwd, gelet op de omstandigheden die zij in het kader van haar verweer tegen het verzoek inzake het gezag reeds heeft aangevoerd. 
    
    4.10 Naar het oordeel van het hof zijn de door de vader aangevoerde bezwaren tegen de omgangsregeling zoals vastgesteld door de kantonrechter te Apeldoorn bij beschikking van 12 december 2003 onvoldoende steekhoudend om te concluderen dat deze omgangsregeling thans niet in het belang van [H.] is. De moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling voldoende aannemelijk gemaakt dat [H.] teveel is betrokken bij de vraag wie van zijn beide ouders de dagelijkse zorg over hem zou moeten hebben en dat hij op dit moment rust nodig heeft. Voorts is het hof -met de moeder- van oordeel dat het tijdens de mondelinge behandeling gedane voorstel van de vader om [H.] in het kader van de omgangsregeling te laten spelen bij een tweede voetbalclub in Duitsland in strijd is met het belang van [H.]. In dat geval zou immers [H.] niet in staat zijn deel te nemen aan voetbalwedstrijden van zijn Nederlandse voetbalclub waarvan hij al lid is, die plaatsvinden op zaterdagen die in het omgangsweekeinde vallen, hetgeen strijdig met zijn belang moet worden geacht. Het hof stelt na te melden omgangsregeling tussen de vader en [H.] vast, die overeenkomt met de door de kantonrechter bij beschikking van 12 december 2003 getroffen tijdelijke regeling, omdat deze het meest in het belang van [H.] wordt geoordeeld.
    
    5 De slotsom
    
    5.1 Op grond van hetgeen hierboven is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover het de omgangsregeling tussen de vader en [H.] betreft, te vernietigen.
    
    5.2 Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.
    
    6 De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel beroep:
    
    verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn (subsidiaire) verzoek om te bepalen dat partijen gezamenlijk gezag over [H.] verkrijgen en dat deze beschikking in de plaats komt van een machtiging van de moeder aan de vader om inschrijving hiervan in het gezagsregister te laten plaatsvinden;
    
    vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank te Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn) van 26 augustus 2003, voor zover het de omgangsregeling tussen de vader en [H.] betreft, en opnieuw beschikkende:
    
    
      stelt vast als omgangsregeling tussen de vader en [H.]:
      - een weekend per veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur, met dien verstande dat indien [H.] een voetbalwedstrijd heeft, de vader [H.] eerst na afloop daarvan zal ophalen;
      - de helft van de schoolvakanties en feestdagen en
      - de verjaardag van de vader en vaderdag, 
      een en ander waarbij de vader [H.] telkenmale ophaalt en terugbrengt bij de moeder;
    
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
    
    compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs De Boer, Wesseling-Lubberink en Wammes en is op 27 april 2004 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.