ECLI:NL:GHAMS:2022:3219, Gerechtshof Amsterdam, 15-11-2022, 200.293.798/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: art. 3:194 lid 2 BW; opzettelijk verzwijgen; stelplicht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team III familie- en jeugdrecht
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.293.798/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 8479181 \ CV EXPL 20-7759
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige familiekamer van 15 november 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser ]
        ,
      wonende te [plaats A] ,
      appellante,
      advocaat: mr. H. den Besten te Almere,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde ]
        ,
      wonende te [plaats B] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R. Gardeslen te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [eiser ] en [gedaagde ] genoemd.
    
    
    
      
        [eiser ] is bij dagvaarding van 28 april 2021 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 5 februari 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [eiser ] als eiseres en [gedaagde ] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven tevens vermeerdering/wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord.	
    
    
      Ter zitting van 21 juli 2022 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten en vragen van het hof beantwoord. De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 6 september 2022 voor uitlating procedure ten aanzien van de vordering tot informatieverstrekking. Partijen hebben op deze roldatum geen bericht aan het hof verstuurd.
      Er is om arrest gevraagd.
    
    
    
    
      
        [eiser ] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en,  uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde ] zal bevelen 
    
    
    
      -tot afgifte van het saldo van bankrekeningnummer [bankrekeningnummer] , de factuur van de uitvaartkosten en de uitkeringen door Ardanta op de polissen L138746 en L233613, de factuur van de auto en de aangifte IB 2017 van [gedaagde ] , op straffe van een dwangsom
    
    
    
      en zal veroordelen 
      -tot betaling aan [eiser ] van € 13.250,- plus mogelijke p.m. en te vermeerderen met rente,
      -in de buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met rente,
      -in de kosten van de beslaglegging
      en
      -in de kosten van het geding in beide instanties en nakosten. 
    
    
    
      
        [gedaagde ] heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bekrachtiging van het bestreden vonnis, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [eiser ] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      
        [eiser ] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.5. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [eiser ] , [kind 1] en [kind 2] (hierna gezamenlijk: de kinderen) zijn de kinderen van [de erflater] (hierna: erflater) uit zijn eerste huwelijk met [X] . Erflater is [in] 1978 met [gedaagde ] in algehele gemeenschap van goederen getrouwd. 
      
    
    
      2.2
      
        Op 21 september 2017 is erflater overleden. Bij testament van 31 mei 1991 heeft hij over zijn nalatenschap beschikt. In het testament is [gedaagde ] tot executeur benoemd, welke benoeming zij heeft aanvaard. Het testament luidt verder onder meer als volgt:
        (…)
        “Ik deel toe:
      
      A. aan mijn voornoemde echtgenote [hof: [gedaagde ] ] alle door mij na te laten zaken,
      
        
          onder de verplichting om:
        
        
                   1. voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen, alle tot mijn 
        
        
          nalatenschap behorende schulden en alle kosten en rechten terzake van mijn overlijden verschuldigd, waaronder begrepen de successierechten, wegens de verkrijgingen uit mijn nalatenschap verschuldigd;
        
        
                  2. aan ieder van mijn overige erfgenamen [hof: de kinderen] een bedrag    
        
                  overeenstemmende met ieders erfdeel bij versterf verminderd met hun aandeel in 
        
        
                  de hiervoor omschreven kosten en rechten (…) 
      
      
        aan ieder van mijn overige erfgenamen een vordering ten laste van mijn echtgenote als hiervoor onder A sub 2 omschreven (…)”
      
    
    
      2.3
      
        In september 2019 is een beschrijving van de nalatenschap gemaakt en naar [eiser ] toegestuurd. 
        Deze beschrijving luidt als volgt:
        “BESCHRIJVING
      
      
      
        
          van de algehele nalatenschap van goederen van [de erflater] en [gedaagde ] , welke gemeenschap is ontbonden door zijn overleden op 21 september 2017 (volgens opgave van [gedaagde ] )
        
      
      
      
        
          Activa:
        
      
      
        -        liquide middelen                                                            € 130.000,00
      
      
        -       34 aandelen Ahold Delhaize                                          €        654,23
      
      
        -       1.562 aandelen Heineken                                               € 136.262,60
      
      
        -       Nissan New Note 1.2 (kenteken [kenteken] )                   
        €     7.500,00
      
      
        totaal € 274.416,83 
      
      
      
        
          De erfenis van [de erflater] beloopt 50% van de algehele gemeenschap van goederen oftewel (circa) 
          €137.208,42.
        
        
          Daarin zijn de drie kinderen van [de erflater] en [gedaagde ] ieder voor het één/vierde (1/4e) onverdeeld aandeel gerechtigd, zijnde een bedrag van € 34.302,10.”
      
      
    
    
      2.4
      
        [eiser ] heeft de nalatenschap van erflater bij verklaring van 6 december 2019 ter griffie van de rechtbank Amsterdam aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving. 
      
    
    
      2.5
      
        Naar aanleiding van vragen over de beschrijving is in augustus 2020 een herziene beschrijving van de nalatenschap naar [eiser ] gestuurd. In deze beschrijving zijn de activa uitgewerkt in betaalrekeningen bij ING eindigend op [000] en [0000] , spaarrekeningen en beleggingsrekeningen en de Nissan. Bovendien zijn passiva opgenomen met bedragen van € 6.008,00 voor uitvaartkosten en 
        € 8.429,05 voor een traplift en is het saldo van de nalatenschap berekend op 
        € 404.969,91.
      
      
    
    
      2.6
      Bij beslissing van 10 september 2020 heeft op verzoek van [eiser ] de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam [gedaagde ] ontslagen als executeur-testamentair in de nalatenschap van erflater en notaris E. Rozelaar te Amsterdam (hierna: de notaris) benoemd tot opvolgend executeur-testamentair.
      
    
    
      2.7
      
        In maart 2021 heeft de notaris een concept-afrekening van de nalatenschap naar [eiser ] gestuurd.  
        De concept-afrekening bestaat uit een beschrijving van de nalatenschap die overeenkomt met de onder 2.5 genoemde beschrijving en is voorzien van mutaties van rekeningen vanaf 21 september 2017.
      
      
    
    
      2.8
      Na vragen en opmerkingen van [eiser ] heeft de notaris in mei 2021 een aangepaste afrekening naar [eiser ] gestuurd. De aanpassing is dat bij de activa ook nog twee op naam van [gedaagde ] staande certificaten [Y] ter waarde van in totaal € 2.834,00 zijn opgenomen. Deze afrekening is bovendien, naast de mutaties, voorzien van een notariële akte inhoudende een verklaring van [gedaagde ] waarbij zij onder ede verklaart dat -kort gezegd- de beschrijving volledig is.  
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        Voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang heeft [eiser ] in eerste aanleg de volgende vorderingen tegen [gedaagde ] ingesteld:
        - [gedaagde ] te veroordelen € 13.500,- aan [eiser ] te betalen. [eiser ] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de nalatenschap € 55.000,- groter is dan de nalatenschap zoals die door [gedaagde ] in september 2019 is beschreven. Omdat [gedaagde ] aldus opzettelijk vermogen van de nalatenschap heeft verzwegen, verbeurt zij op grond van art. 3:194 lid 2 BW dat vermogen aan de kinderen en heeft [eiser ] een vordering op [gedaagde ] van € 13.750,-;
        - [gedaagde ] te veroordelen tot afgifte aan [eiser ] van in de vordering van [eiser ] omschreven stukken. Deze vordering is gebaseerd op art. 4:148 BW;
        - [gedaagde ] te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.  
      
      
    
    
      3.2
      
        De kantonrechter heeft de vordering op grond van art. 3:194 lid 2 BW afgewezen, omdat -kort gezegd- voor een geslaagd beroep op artikel 3:194 lid 2 BW nodig is dat [gedaagde ] wist dat de volgens [eiser ] op de beschrijving van september 2019 ontbrekende vermogensbestanddelen tot de nalatenschap behoorden en dat [eiser ] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit dat volgt. 
        De vordering op grond van art. 4:148 BW is afgewezen, omdat naar het oordeel van de kantonrechter dit artikel aan de executeur de verplichting oplegt inlichtingen aan de erfgenamen te verstrekken en [gedaagde ] inmiddels geen executeur meer is.
        Omdat er geen wettelijke verplichting van [gedaagde ] is tot schadevergoeding heeft de kantonrechter ook de vordering om [gedaagde ] te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten van [eiser ] , afgewezen. 
      
      
    
    
      3.3
      
        Tegen deze beslissingen van de kantonrechter komt [eiser ] met 3 grieven op.
        Grief I houdt in dat de kantonrechter ten onrechte concludeert dat [gedaagde ] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om haar beroep op artikel 3:194 lid 2 BW te onderbouwen c.q. te rechtvaardigen. 
        
          [eiser ] wijst erop dat [gedaagde ] bij de aangifte Inkomstenbelasting 2017 een vermogen van haar en erflater van afgerond € 394.000,- heeft opgegeven en dat [gedaagde ] een externe administrateur had voor haar financiële zaken. 
        Volgens [eiser ] is overduidelijk dat [gedaagde ] wist dat zaken tot de gemeenschap behoorden waarover zij geen openheid van zaken heeft gegeven. Ter onderbouwing van deze stelling formuleert [eiser ] vragen die -samengevat- als volgt luiden:
        -waarom verzwijgt [gedaagde ] het saldo per 21 september 2017 van de op haar naam staande ING rekening met het nummer eindigend op [bankrekeningnummer] terwijl [gedaagde ] weet dat ze de rekening heeft en dat die tot de gemeenschap van goederen behoort?
        -waarom verzwijgt [gedaagde ] de factuur van de kosten van uitvaart van erflater en de uitkeringen op de polissen bij Ardanta terwijl zij weet dat ook dat vermogen is dat tot de gemeenschap van goederen behoort?  
        -waarom verzwijgt [gedaagde ] de factuur van de Nissan door alleen bladzijde 2 van de factuur te overleggen, terwijl ook deze auto tot het vermogen behoort en [gedaagde ] dat moet weten?
        -hoe verklaart [gedaagde ] het verschil tussen € 100.000,- waartegen de inboedel verzekerd was en de taxatie van de inboedel op nihil?
        -waarom laat [gedaagde ] de IB-aangifte 2017 niet zien? Is dat omdat daarin het vermogen van de gemeenschap staat en [gedaagde ] dat weet?
        - waarom worden pas in de laatste afrekening de twee certificaten [Y] genoemd met als verklaring dat [gedaagde ] die zou zijn vergeten, maar de certificaten € 2.834,00 waard zijn en kort na het overlijden van erflater [gedaagde ] een adreswijziging met betrekking tot de certificaten heeft doorgegeven en zij dus wel degelijk wist van het bestaan van de certificaten?
        Door bovengenoemde informatie niet te geven verbeurt [gedaagde ] volgens [eiser ] haar aandeel in de betreffende goederen. Volgens [eiser ] is hieraan nog geen exact bedrag te koppelen, maar is het minimaal € 13.250,-.
        
          [eiser ] biedt bewijs aan door het horen van getuigen. Volgens [eiser ] kunnen getuigen antwoord geven op voornoemde vragen.
        Ook heeft [eiser ] aangevoerd dat [gedaagde ] de bestelling van de traplift na overlijden van erflater had kunnen annuleren voor € 250,00 en [gedaagde ] , door dit na te laten, de nalatenschap met ruim € 8.000,- heeft benadeeld.
      
      
      
        Grief II houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat, omdat de notaris per 10 september 2020 als opvolgend executeur is benoemd, [eiser ] geen belang meer heeft bij afgifte van de gevorderde stukken door [gedaagde ] . Ter onderbouwing van deze grief verwijst [eiser ] naar grief I. Volgens [eiser ] blijkt daaruit dat [gedaagde ] nog steeds geen inzage verschaft in en dat er vraagtekens rijzen bij het vermogen van de gemeenschap. [eiser ] heeft daarom recht en belang bij afgifte door [gedaagde ] als voormalig testamentair-executeur van de gevorderde stukken. [gedaagde ] is weliswaar geen executeur meer, maar moet volgens [eiser ] nog wel steeds de notaris van informatie voorzien. Door informatie achter te houden handelt zij onrechtmatig. 
      
      
      
        Grief III is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door [eiser ] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Onder verwijzing naar grief I en II stelt [eiser ] dat zij door [gedaagde ] is benadeeld en daarom een vordering tot schadevergoeding op [gedaagde ] heeft. Daaruit volgt dat [eiser ] recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.    
      
      
    
    
      3.4
      
        [gedaagde ] voert verweer.
      
    
    
      3.5
      Met betrekking tot grief I overweegt het hof als volgt. Als grondslag van de vordering tot betaling van € 13.250,- + p.m. voert [eiser ] -ook in hoger beroep- aan dat [gedaagde ] opzettelijk tot de nalatenschap van erflater behorende goederen heeft verzwegen. Volgens [eiser ] is het gevolg hiervan dat [gedaagde ] haar aandeel in die goederen op grond van artikel 3:194 lid 2 BW aan de andere deelgenoten verbeurt. 
      
    
    
      3.6
      Artikel 3:194 BW maakt onderdeel uit van titel 7 van boek 3 BW, welke titel de gemeenschap van goederen regelt. Lid 2 van artikel 3:194 BW bepaalt dat een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen verbeurt aan de andere deelgenoten. Uit het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3262) volgt dat “opzettelijk” betekent dat de deelgenoot wist dat het betreffende goed tot de gemeenschap behoorde. Opzet is er niet als de deelgenoot (niet wist, maar alleen) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde. Verder volgt uit het arrest dat de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden die worden aangevoerd ter toelichting van een beroep op artikel 3:194 lid 2 BW rusten op degene die zich op deze bepaling beroept en dat aan het bewijs van de opzet hoge eisen worden gesteld. 
      
    
    
      3.7
      Blijkens haar stellingen gaat [eiser ] ervan uit dat artikel 3:194 lid 2 BW ook op een ouderlijke boedelverdeling als de onderhavige van toepassing is. Net als de kantonrechter, kan het hof die vraag evenwel in het midden laten. Toepasselijkheid van artikel 3:194 lid 2 BW zou voor [eiser ] betekenen dat zij pas aan haar stelplicht voldoet als zij zodanige feiten en omstandigheden naar voren brengt dat daaruit volgt dat [gedaagde ] wist dat goederen, die niet in (één van) de beschrijvingen van de nalatenschap staan vermeld, van de nalatenschap van erflater deel uitmaken.    
      
    
    
      3.8
      
        
          [eiser ] stelt ter onderbouwing van haar beroep op artikel 3:194 lid 2 BW vooral 
        -door getuigen te beantwoorden- vragen. Dat zijn geen feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [gedaagde ] die wetenschap had.. [eiser ] stelt verder dat [gedaagde ] de gemeenschap heeft benadeeld door de bestelling van de traplift niet te annuleren, maar dit is iets anders dan verzwijgen en kan daarom niet dienen voor de onderbouwing van het beroep van [eiser ] op artikel 3:194 lid 2 BW. Ter zitting heeft [eiser ] gesteld dat [gedaagde ] de traplift ook als actief op de beschrijvingen van de nalatenschap had moeten (doen) vermelden. Dit betreft een aanvulling van de grieven. Door dit niet al te stellen in de memorie van grieven handelt [eiser ] in strijd met de in hoger beroep toepasselijke twee conclusie-regel. Deze regel brengt mee dat, behoudens hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, alle bezwaren tegen het bestreden vonnis in de memorie van grieven moeten worden aangevoerd en dat een later in de procedure aangevoerd bezwaar buiten beschouwing wordt gelaten. Voor zover [eiser ] stelt dat [gedaagde ] wetenschap had, onderbouwt [eiser ] dit niet met feiten of omstandigheden anders dan dat [gedaagde ] bij de aangifte Inkomstenbelasting 2017 een vermogen van haar en erflater van afgerond € 394.000,- heeft opgegeven en dat [gedaagde ] kort na het overlijden van erflater een adreswijziging met betrekking tot de certificaten heeft doorgegeven, welke (aanvankelijk vergeten) certificaten volgens [gedaagde ] een waarde vertegenwoordigen van € 2.384,-. In het licht van het verweer van [gedaagde ] is die onderbouwing onvoldoende, nu deze niet uitsluit dat [gedaagde ] daadwerkelijk vergeten is goederen van de nalatenschap te (doen) vermelden op beschrijvingen van de nalatenschap, niet wist dat niet vermelde goederen tot de nalatenschap behoorden ook al had zij dat wel moeten weten of dat [gedaagde ] , zoals zij ter zitting ook heeft bevestigd, in de (verkeerde) veronderstelling was dat uitsluitend op haar naam staande goederen niet hoefden te worden vermeld. Het voorgaande wordt niet anders als [gedaagde ] een externe financiële adviseur zou hebben gehad voor haar financiële zaken. 
      
      
    
    
      3.9
      De conclusie van het voorgaande is dat [eiser ] ook in hoger beroep voor haar beroep op artikel 3:194 lid 2 BW niet aan haar stelplicht voldoet. Aan bewijslevering wordt dan niet toegekomen. Dat betekent dat grief I geen doel treft.
      
    
    
      3.10
      In grief II verwijst [eiser ] naar grief I. Grief II strekt ertoe dat [gedaagde ] alsnog bepaalde stukken overlegt. Al deze stukken hebben betrekking op goederen die [eiser ] ook noemt bij grief I. Omdat grief I faalt en heeft nagelaten te onderbouwen waarom zij desondanks belang zou hebben bij afgifte van de desbetreffende stukken faalt ook grief II.
      
    
    
      3.11
      Grief III treft evenmin doel. Voor zover [gedaagde ] al verplicht zou zijn tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, is daarvoor in de onderhavige zaak geen aanleiding omdat de overige grieven niet slagen. 
      
    
    
      3.12
      Nu alle grieven falen, zal het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd en het meer of anders gevorderde worden afgewezen. In de familierelatie ziet ook het hof aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.       
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J. Kloosterhuis, A.V.T. de Bie en M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022.