ECLI:NL:GHDHA:2014:3546, Gerechtshof Den Haag, 26-08-2014, 200.114.855
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ogv objectieve en subjectieve factoren is het hof tot de overtuiging gekomen dat werknemer de frauduleuze handelingen heeft verricht. Sluitend bewijs in strafrechtelijke zin niet vereist. Vordering tot terugbetaling van het frauduleleus weggesluisde bedrag terecht toegewezen. Vonnis bekrachtigd.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel Recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.114.855/01
      Rolnummer Rechtbank	: 369263 / HA ZA 10-2201
    
    
  
  
    Arrest van 26 augustus 2014
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. T. Venneman te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Woningstichting Haag Wonen, 
    
      gevestigd te Den Haag, 
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      hierna te noemen: Haag Wonen,
      advocaat: mr. R. van Gelder te Bleiswijk. 
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1. Bij exploot van 3 oktober 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de op 8 juni 2011 en 4 juli 2012 door de rechtbank, sector civiel recht tussen partijen in conventie en reconventie gewezen vonnissen. Bij memorie van grieven zijn tegen die vonnissen zes grieven opgeworpen, die alle bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met daarin opgenomen één grief (met producties) zijn bestreden. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] de incidentele grief bestreden. Op 26 juni 2014 hebben partijen hun standpunten nader doen bepleiten door hun voornoemde advocaten. Hierbij is namens [appellant] een voorwaardelijke – voor het geval geoordeeld zou worden dat hij bewijs moet leveren – incidentele vordering ex art. 843a Rv, ingesteld. 
      Arrest wordt, met instemming van partijen, gewezen op de stukken die het hof ter voorbereiding van het pleidooi zijn toegezonden.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        In het principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
    
    
      2. In deze zaak gaat het om het volgende.
    
    
      2.1
      
        
          [appellant], geboren [in] 1985, is in mei 2006 bij Haag Wonen in dienst 
              getreden in de functie van medewerker debiteuren/crediteuren administratie. De arbeids-
              overeenkomst van partijen is door de kantonrechter ontbonden per 1 oktober 2010.
      
    
    
      2.2
      
        In mei 2010 heeft Haag Wonen geconstateerd dat er op 6 mei 2010 van haar  
              bankrekening twee betalingen zijn verricht van respectievelijk € 157.515,48 en 
              € 196.542,23 naar rekeningnummers van derden die geen crediteuren van Haag Wonen 
              waren. Tezamen gaat het om een bedrag groot € 354.057,71.
      
    
    
      2.3
      
        Het bedrag van € 157.515,48 is bijgeschreven op de rekening van Flatlands. Het bedrag 
              van € 196.542,23 is overgemaakt naar de rekening van A&O Admin.
      
    
    
      2.4
      
        Haag Wonen heeft Deloitte Bijzonder Onderzoek & Integriteitsadvies B.V. (hierna: 
              Deloitte) de opdracht gegeven de hiervoor genoemde betalingen te onderzoeken. Deloitte 
              heeft haar bevindingen in een rapport neergelegd.
      
      
      3. Stellende dat [appellant] genoemde bedragen frauduleus van de rekening van Haag Wonen heeft weggesluisd en aldus heeft verduisterd, vorderde Haag Wonen in eerste aanleg, voor zover thans nog van belang, (hoofdelijke) veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van het hiervoor onder 2.2 genoemde totaal bedrag. Tevens vorderde Haag Wonen (hoofdelijke) veroordeling van [appellant] in de kosten van het rapport van Deloitte, neerkomende op een bedrag groot € 49.307,44, alsmede veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, de kosten van de beslaglegging daaronder begrepen. 
      
      4. De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 juni 2011 Haag Wonen toegelaten tot het leveren van het bewijs – kort gezegd – van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] gelden ten belope van € 354.057,71 heeft verduisterd. Daarop heeft Haag Wonen vier getuigen voorgebracht en is [appellant] in contra-enquête als getuige gehoord. Bij eindvonnis  van 4 juli 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat Haag Wonen geslaagd is in het leveren van het op haar gelegde bewijs waarop zij de (conventionele) vordering van Haag Wonen heeft toegewezen, met dien verstande dat zij de kosten voor het rapport van Deloitte heeft beperkt tot € 15.000,--. 
      
      5. [appellant] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. In hoger beroep vordert hij vernietiging van genoemd vonnis met afwijzing van de door Haag Wonen ingestelde vorderingen en veroordeling van Haag Wonen in de kosten van de procedure in beide instanties.
      
        In incidenteel appel vordert Haag Wonen vernietiging van het vonnis van 4 juni 2012 voor zover daarbij de vordering ad € 49.307,44 ter zake van het rapport van Deloitte niet integraal is toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incidenteel appel.
        De in het kader van het appel opgeworpen grieven worden hieronder (gezamenlijk) besproken.
      
      
      
        
          Verder in het principaal appel
        
      
      
      6. Het hof merkt allereerst op dat in civielrechtelijk zaken absolute zekerheid niet vereist is, het gaat er daar om dat het hof op grond van een combinatie van objectieve en subjectieve factoren tot zijn overtuiging komt. Sluitend bewijs in strafrechtelijke zin is niet vereist. 
      In de voorliggende (civiele) zaak komt het hof tot de slotsom dat [appellant] (mede, als actief deelnemer) betrokken is bij de fraude waarvan Haag Wonen hem verdenkt. In dat kader overweegt het hof het volgende.
      7. De debiteuren/crediteuren administratie van Haag Wonen wordt gevoerd met behulp van het softwareprogramma SAP (hierna: SAP). Ten tijde van de fraude waren op de debiteuren/crediteuren administratie werkzaam [A] (hierna [A]), [B] en [appellant]. Om te kunnen werken in  SAP, hadden de medewerkers van de administratie, zoals [appellant], een zogenoemd “useraccount”. Wekelijks werden in SAP de (eerder ingevoerde) facturen geselecteerd die (op dat moment) betaald dienden te worden. De wekelijkse betaalronde in SAP werd doorgaans uitgevoerd door [A]. [appellant]  was tot het werken in SAP ook gerechtigd en had in het verleden ook wel betalingen met SAP verricht. 
      
      8. Op 6 mei 2010, zou eigenlijk [A] de betaalronde in SAP verzorgen, maar [appellant] heeft die dag aangegeven de betaalronde voor zijn rekening te willen nemen. [A] is daarmee akkoord gegaan. Het hof gaat hierbij uit van hetgeen [A] daarover in het kader van het door Deloitte gevoerde onderzoek heeft verklaard. Dat [A] [appellant] verzocht heeft die werkzaamheden uit te voeren, oordeelt het hof minder waarschijnlijk, nu van enige grond voor dat verzoek niet gebleken is. Dat [A] zich onzeker zou voelen met over het werken in SAP is daarom niet voor de hand liggend omdat [A] met het werken in SAP ruime ervaring had.
      
      9. SAP selecteert zelf de facturen die in de betreffende week door Haag Wonen betaald dienen te worden. Onbestreden is dat [appellant], bij het uitvoeren van de betaalronde op 6 mei 2010, de (deel)betaling van twee facturen, te weten de facturen van B&B (Van Beukering & Borsboom) en Rendon, geheel eigener beweging en zonder overleg, naar voren heeft gehaald; de facturen kwamen niet voor op de lijst die SAP zelf voor die betreffende week geselecteerd had. Voor dat naar voren halen van die betalingen was geen enkele noodzaak; het door [appellant] gevoerde argument dat hij er op toe moest zien dat facturen tijdig betaald zouden worden overtuigt niet, nu betaling een week later ook nog tijdig geweest zou zijn. Daar komt bij dat het om (in totaal) een wezenlijk bedrag gaat, waarvan niet zondermeer kan worden aangenomen dat een dergelijk naar voren halen Haag Wonen wel “uitkomt”. [C], teamleider financiële administratie bij Haag Wonen, verklaart, door de rechtbank als getuige gehoord, ook dat voor het naar voren halen van een betaling door een medewerker van de debiteuren/crediteuren administratie (vooraf) toestemming  nodig is van een leidinggevende.
      
      10. Alvorens tot betaling van de in SAP opgevoerde facturen over te kunnen gaan (de betaling definitief te kunnen maken), heeft [appellant], zoals voorgeschreven, de lijst met te betalen facturen, met daarin opgenomen de facturen van B&B en Rendon, ter controle aan [D], medewerkster grootboek, aangeboden. Nadat [appellant] een paar kleine door [D] aangedragen wijzigingen had uitgevoerd, heeft [D] de betaallijst geparafeerd en aan [appellant] afgegeven; dat was na 14.00 uur. [appellant] heeft de betaallijst om 14.25 uur definitief gemaakt. 
      
      11. Vast staat dat [appellant] om 14.11 en 14.12 uur nog handelingen op zijn eigen computer heeft uitgevoerd, vanaf die tijd is (tot 14.25) geen activiteit meer op zijn computer vastgesteld. In het tijdsbestek tussen 14.17 en 14.23 uur zijn de frauduleuze handelingen van af de scancomputer, een computer in een ander vertrek, uitgevoerd. Daarbij zijn de namen van B&B en Rendon gewist en zijn de (nieuw ingevoerde) namen van A&O en Flatlands gekoppeld aan de bedragen die volgens de door [D] geparafeerde lijst aan B&B en Rendon uitbetaald zouden moeten worden. Zo ongeveer direct nadat de frauduleuze handelingen waren uitgevoerd, heeft [appellant] de betaallijst definitief gemaakt en (om 14.29) geëxporteerd naar de “elektronic banking” van de BNG.
      
      12. Alles bij elkaar opgeteld komt het hof tot de reeds onder 6. genoemde overtuiging. Zonder duidelijke redenen (zie hiervoor onder 8) heeft [appellant] op 6 mei 2010 het opstellen van de betaallijst aan zich getrokken en de betalingen van de (deel)facturen van B&B en Rendon (zonder gegronde reden en zonder de voorgeschreven toestemming van een leidinggevende) naar voren gehaald. Door het naar voren halen van de facturen is de fraude mogelijk geworden. In de tijd dat de fraude werd uitgevoerd was [appellant] niet actief op zijn eigen computer ([appellant] ontkent dat ook niet), terwijl zo ongeveer direct nadat de frauduleuze handelingen waren uitgevoerd, [appellant] de betaallijst (op zijn eigen computer) definitief gemaakt heeft. De scancomputer was niet ver verwijderd van de plaats waar [appellant] normaal zijn werkzaamheden uitvoerde. Dat de facturen van B&B en Rendon op 6 mei 2010 naar voren gehaald zijn, wist alleen [appellant]; [D] kon dat op de haar gepresenteerde betaallijst niet zien. Dat met bedoelde facturen grote bedragen gemoeid waren, heeft [D] wel kunnen zien, maar zij is met SAP niet vaardig zodat het niet voor de hand ligt dat zij met de fraude te maken heeft. Dat een derde de fraude (mede) gepleegd heeft is hoogst onwaarschijnlijk omdat niemand melding maakt van een derde op de afdeling waar [appellant] werkzaam was. Zo’n derde zou toch op zijn minst aan [appellant] moeten laten weten dat de frauduleuze handelingen waren voltooid opdat [appellant] de betaallijst definitief kon maken. Vaststaat dat er, alvorens de fraude uitgevoerd kon worden, op de scancomputer ingelogd is met het “user account” van [A], maar dat impliceert niet dat [A] de verduistering zou hebben gepleegd. Uit niets blijkt dat [A] wist van de naar voren gehaalde bedragen. Verder blijkt uit niets dat [A] in de tijd dat de fraude gepleegd is, werkzaam was op de scancomputer. Als [A] “kwade voornemens” had, dan had zij ook zeker [appellant] niet toegestaan de betaalronde te verrichten, tenzij zij met [appellant] zou samenspannen. Voor een “gelegenheidsoptreden” (omdat zij van [D]  gehoord zou kunnen hebben dat er grote bedragen betaald werden) is ook geen aanwijzing omdat de fraude van te voren is opgezet en omdat zij dan ook geweten zou moeten hebben hoe snel zij moest handelen alvorens [appellant] de betaallijst definitief zou maken en fraude niet meer mogelijk was. De bedrijven waar het verduisterde geld naar toegesluisd is waren kort te voren (met het oog op de te plegen fraude), opgericht. Naar het oordeel van het hof moet een ander dan [A], met het “user account” van [A] zijn ingelogd. 
      Bij zijn overtuiging laat het hof ook meewegen dat [appellant] van zijn kant zo goed als geen gebruik gemaakt heeft van de hem geboden gelegenheid getuigen in contra-enquête voor te brengen en om via die weg te proberen aan te geven dat hij met de hem toegedachte fraude niets van doen heeft. Ook in hoger beroep doet [appellant] geen geconcretiseerd en/of relevant bewijsaanbod. Het aanbod dat [appellant] gedaan heeft wordt door het hof gepasseerd nu het niet ziet op het bewijs van feiten die voor de beslissing relevant zijn. Dat [appellant] (tot de fraude) zijn werkzaamheden steeds op deugdelijke wijze vervuld heeft, wil het hof wel aannemen, maar zegt niets over hetgeen op 6 mei 2010 is voorgevallen. 
      
      13. Tot de overtuiging komende dat [appellant] de frauduleuze handelingen gepleegd heeft, moet het oordeel zijn dat in principaal appel de grieven niet op gaan. Voor zover aan het oordeel van het hof onderwerpen zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Als de in het ongelijk te stellen partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Voor zover in het voorgaande op opgeworpen grieven niet is gerespondeerd, zal het hof dat ook nu niet doen omdat het niet tot een andere uitkomst van de procedure kan leiden.
      
      
        
          Verder in het incidenteel appel
        
      
      
      14. Wat betreft het incidenteel appel, ook dat zal worden verworpen. De gevorderde hoofdsom ad € 49.307,44 komt ook het hof bovenmatig voor. Het is de keuze van Haag Wonen geweest Deloitte, een gerenommeerd bedrijf met navenante kosten, in te schakelen. Enige kosten ter zake van onderzoek kunnen wel op [appellant] verhaald worden, het hof schaart zich ook hier achter het oordeel van de rechtbank. De € 15.000,-- heeft de kantonrechter inbegrepen in het toegewezen bedrag van € 211.542,23. Haag Wonen wordt veroordeeld  in de kosten van het incidenteel appel.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In het principaal en incidenteel appel
      
    
    
    - bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag, sector civiel, van 8 juni 2011 en 4 juli 2012;
    
    
      
        in het principaal appel
      
    
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van Haag Wonen tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd : 
    
      vastrecht		:	€ 4.836,--;
      salaris advocaat	:	€ 9.789,--;
    
    
    - verklaart dit arrest tot zover ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
      
        in het incidenteel appel
      
    
    
    - veroordeelt Haag Wonen in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd : 
    salaris advocaat	:	€ 1.631,50. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, V. Disselkoen en L.G. Verburg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 augustus 2014 in aanwezigheid van de griffier.