ECLI:NL:RBZLY:2004:AQ7876, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 26-08-2004, 242051 VV 04-22
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2004-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak, arbeidsrecht, vraag of nieuwe wachttijd als bedoeld in art. 7:629 lid 1 BW alleen intreedt bij aanvankelijk volledig herstel na ziekte of ook na partieel herstel, waarna werknemer wederom uitvalt wegens ziekte.

R E C H T B A N K   Z W O L L E – L E L Y S T A D
      sector kanton – locatie Deventer
    
    
    
    
      Zaaknr.: 242051 VV 04-22
      datum :  26 augustus 2004
    
    
    Vonnis in het kort geding van:
    
    
    
      [EISERES],
      wonende te [woonplaats] 
      eiseres, 
      gemachtigde mr. A. Kraag, werkzaam ten kantore van de naamloze vennootschap D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONINKLIJKE AUPING BV,
      gevestigd te Deventer,
      gedaagde, 
      gemachtigde mr. W.L. Harenberg, Deventer.
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      -	het exploot d.d. 13 juli 2004 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2004.
      Verschenen zijn eiseres, bijgestaan door mr. Kraag voornoemd en gedaagde, bij monde van de heer J.H. Fekken en bijgestaan door mr. Harenberg voornoemd.
    
    
    
    Het geschil
    
    Eiseres (hierna ook: [eiseres]) vordert betaling van achterstallig loon en vakantietoeslag tot 1 juli 2004, verminderd met hetgeen feitelijk werd voldaan doch verhoogd met de wettelijke rente en verhoging ex artikel 7:625 BW, doorbetaling van het overeengekomen loon vanaf 1 juli 2004 tot aan het rechtsgeldige einde van de dienstbetrekking, alsmede vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Gedaagde (hierna ook: Auping B.V.) heeft de vordering gemotiveerd betwist.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
    
    
    
      a. [eiseres], thans [leeftijd] jaar oud, is op [datum] bij Auping B.V. voor onbepaalde tijd in dienst getreden in de functie van sector manager voor 40 uur per week.
      b. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO Metalektro (hierna: de CAO) van toepassing.
      c. In verband met de zwangerschap voorafgaande aan de geboorte van haar eerste kind is [eiseres] in [jaar] arbeidsongeschikt geworden.
      d. Medio 1998 liep de periode van 52 weken als bedoeld in artikel 7:629, eerste lid, BW af. Aansluitend is [eiseres] voor een gedeelte groot 25 tot 35% arbeidsongeschikt geoordeeld in de zin van de WAO.
      e. De arbeidsongeschiktheid van [eiseres] in de zin van de WAO heeft tot 1 maart 2004 ongewijzigd voortgeduurd.
      f. Mede in verband met haar door deze arbeidsongeschiktheid beperkte inzetbaarheid is [eiseres] in [maand] in de vestiging van Auping B.V. te Eindhoven de functie van manager kwaliteit gaan vervullen, en om organisatorische redenen per 8 juni 2001 die van manager productie aldaar.
      g. Volgens nadere afspraak tussen partijen zou [eiseres] per 6 mei 2003 te Deventer een aan haar beperkingen aangepaste lichtere functie, gericht op productontwikkeling (hierna: de lichtere functie), gaan vervullen.
      h. Op 2 juni 2003 heeft [eiseres] zich wederom volledig ziek gemeld.  
      i. Per 1 maart 2004 is [eiseres] door het UWV minder dan 15% arbeidsongeschikt geacht voor haar “laatste werk als sector manager”, zodat de tot dan toe aan haar toegekende uitkering verviel. Tegen dat oordeel heeft zij beroep ingesteld.
      j. Op 1 maart 2004 is [eiseres] begonnen in de lichtere functie, doch zij heeft zich op 10 maart 2004 opnieuw volledig arbeidsongeschikt gemeld.
      k. Op 4 mei 2004 heeft een deskundige van het UWV een “second opinion” gegeven en daarin verklaard dat [eiseres] “op 10 maart 2004 ongeschikt (was) voor het verrichten van het eigen werk”.
      l. Met ingang van 10 maart 2004 heeft Auping B.V. de loonbetaling aan [eiseres] gestaakt. Bij de berekening van de vakantietoeslag is vervolgens uitgegaan van de loonbetaling tot 10 maart 2004.
    
    
    
      2.
      [eiseres] heeft aangevoerd dat Auping B.V. gehouden is haar ook na 10 maart 2004 het overeengekomen loon door te betalen, omdat zij zich op die dag heeft ziek gemeld, welke ziekmelding door de “second opinion” van 4 mei 2004 achteraf is ondersteund.
    
    
    
      3.
      Auping B.V. heeft tot haar verweer het volgende, kort samengevat, aangevoerd.
    
    
    
      3.1
      De ziekte in verband waarmee [eiseres] zich op 2 juni 2003 volledig ziek meldde, was in feite dezelfde klacht als die waarvoor haar in 1998 een partiële WAO-uitkering was toegekend. Aangezien een partieel herstel niet leidt tot onderbreking van de ongeschiktheid, als bedoeld in artikel 7:629a, lid 10, BW, is (ook als de zwangerschaps- en bevallingsverloven in mindering worden gebracht) na voltooiing van de “wachttijd” van 52 weken ingevolge artikel 7:629, eerste lid, BW in 1998 nimmer een nieuwe “wachttijd” gaan lopen, ook niet op 2 juni 2003 of op 10 maart 2004. Om die reden heeft [eiseres] geen aanspraak meer op doorbetaling van loon als gevolg van enige ziekmelding.
    
    
    
      3.2
      Subsidiair heeft [eiseres] geen aanspraak op doorbetaling van loon, omdat zij zich na haar ziekmelding van 10 maart 2004 niet voor aangepaste arbeid beschikbaar heeft gehouden, eenvoudig in weerwil van het toen bekende medische oordeel omtrent haar volledige arbeidsgeschiktheid te kennen heeft gegeven tot niets in staat te zijn.
    
    
    
      3.3
      Meer subsidiair heeft [eiseres] geen aanspraak op doorbetaling van de door haar gevorderde 100% van het overeengekomen loon maar slechts van 70% van dat loon, omdat:
      a. Zij voorafgaande aan 2 juni 2003 en 10 maart 2004 slechts 70% van dat loon ontving, en voor de rest een partiële WAO-uitkering;
      b. de door haar aanvaarde nieuwe functie per 6 mei 2003, de lichtere functie, in een belangrijk lagere salariscategorie valt, en volgens de CAO-bepaling(en) inzake afbouw van salaris dat lagere salaris per 1 september 2004 van kracht is.
    
    
    
      3.4
      Nog meer subsidiair heeft Auping B.V. aangevoerd, dat [eiseres] hoogstens recht op salarisdoorbetaling toekomt tot 2 juni 2004, en wel in het geval de kantonrechter zou oordelen dat met de ziekmelding van 2 juni 2003 een nieuwe “wachtperiode” van 52 weken is gaan lopen. De ziekmelding van 10 maart 2004 kwam immers binnen een periode van vier weken na werkhervatting op 1 maart 2004 en onderbrak aldus niet de op 2 juni 2003 aangevangen “wachttijd”.
    
    
    
      4.
      De vorderingen van [eiseres] zijn naar hun aard – doorbetaling van loon na algehele staking daarvan – voldoende spoedeisend.
    
    
    
      4.1
      In het onderhavige kort geding gaat het om de vraag of de kans dat de vorderingen van [eiseres] in een eventuele bodemprocedure zullen worden toegewezen dermate groot te achten is, dat het verantwoord is op die toewijzing in dit kort geding vooruit te lopen.
    
    
    
      4.2
      Partijen zijn het erover eens, dat, als gevolg van een ziekmelding van [eiseres] in 1997, in 1998 de eerste “wachttijd” van 52 weken ingevolge artikel 7:629, eerste lid, BW is verstreken. Voorts zijn partijen het erover eens, dat de ziekmeldingen van [eiseres] op 2 juni 2003 en op 10 maart 2004 dezelfde oorzaak hadden als die in 1997. Partijen houdt aldus verdeeld de vraag of het partiële herstel van [eiseres] in 1998, toen zij voor een gedeelte groot 25 tot 35% arbeidsongeschikt in de zin van de WAO bleef, verhinderde dat na de ziekmeldingen van 2 juni 2003, respectievelijk 10 maart 2004 een nieuwe “wachttijd” van 52 weken is gaan lopen. Volgens Auping B.V. moet artikel 7:629, lid 10, BW aldus worden begrepen, dat uitsluitend een volledig herstel van vier weken of langer een nieuwe “wachttijd” volgens het eerste lid van dat wetsartikel doet aanvangen. [eiseres] bestrijdt die visie en is van oordeel dat bij gedeeltelijke werkhervatting gedurende vier weken of meer dat gevolg ook intreedt.
    
    
    
      4.3
      De kantonrechter is van oordeel dat het gelijk in dit dispuut aan de zijde van Auping B.V. ligt.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] ongeveer op het moment waarop zij gedeeltelijke arbeidsongeschikt is verklaard (medio 1998) ook een andere functie is gaan vervullen als gevolg van haar beperkte inzetbaarheid. Zij heeft eind 2002 of begin 2003 ook ingestemd met de vervulling van de lichtere functie, ingaande 6 mei 2003. Wat van het gewicht van die andere functies overigens ook zij, [eiseres] heeft niet betwist dat zij haar oorspronkelijke functie van sectormanager na de toekenning van de gedeeltelijke WAO-uitkering, en dus na ommekomst van de “wachttijd” van 52 weken, in 1998, niet meer volledig heeft vervuld als rechtstreeks gevolg van de ziekte oorzaak die haar ook op 2 juni 2003 en 10 maart 2004 noopte zich ziek te melden. Waar artikel 7:629, lid 10, BW enkel spreekt van “onderbreking” van ziekteperiodes en in dit geval die ziekteperiode nimmer (volledig) werd onderbroken, moet de conclusie luiden dat na het verlopen van de “wachttijd” van 52 weken ingevolge artikel 7:629, eerste lid, BW in 1998 geen nieuwe “wachttijd” is gaan lopen en dus thans op Auping B.V. jegens [eiseres] geen verplichting meer rust tot doorbetaling van loon. De vorderingen van [eiseres] stuiten op dit verweer af. De overige verweren behoeven daarom geen verdere bespreking meer.
    
    
    
      5.
      De vorderingen van [eiseres] worden mitsdien afgewezen. Zij wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
    
    
    
    De beslissing in kort geding
    
    De kantonrechter:
    
    -	wijst de vordering van [eiseres] af;
    
    -	veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Auping B.V. begroot op € 360,00 voor salaris gemachtigde.
    
    Aldus gewezen door mr. A.H. Canté, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 26 augustus 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.