ECLI:NL:GHSHE:2003:AF3327, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-01-2003, R200200782
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH
    
    Arrest
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      1. [werknemer 1],
      2. [werknemer 2],
      3. [werknemer 3], 
      4. [werknemer 4],
      5. [werknemer 5],
      6. [werknemer 6],
      7. [werknemer 7],
      8. [werknemer 8],
      9. [werknemer 9],
      10.[werknemer 10],
      appellanten,
      hierna [de werknemers] te noemen,
      procureur: mr. G.H. Rompen,
    
    
    t e g e n 
    
    
      de besloten vennootschap Armada Imagement B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      geïntimeerde,
      hierna Imagement te noemen,
      procureur: mr. H.A. de Savornin Lohman. 
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de inhoud van de in eerste aanleg overgelegde processtukken en het op 18 december 2002 door de rechtbank te 
      's-Hertogenbosch gewezen vonnis, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
      2. Het geding in hoger beroep
    
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 31 december 2002, hebben [de werknemers]  verzocht  het  bestreden vonnis te vernietigen en alsnog, opnieuw rechtdoende, het vonnis waarbij Imagement in staat van faillissement is verklaard te vernietigen, kosten rechtens.
    
    2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 januari 2003. Bij die gelegenheid zijn gehoord [de werknemers] (7 van de 10 appellanten zijn ter zitting verschenen), Imagement, hun respectieve advocaten (mrs. Rompen en de Savornin Lohman) en mr. A.J. Keizers, die namens de curator het woord heeft gevoerd. 
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 27 november 2002;
      - de beschikking van de rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 20 december 2002;
      - de brief met bijlagen van de procureur van [de werknemers] d.d. 2 januari 2003;
      - de brief met bijlagen van de procureur van Imagement d.d. 13 januari 2003;
      - de fax met bijlage van de curator d.d. 15 januari 2003;
      - de ter zitting door voormelde advocaten overgelegde pleitnotities. 
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. [De werknemers] zijn, gelet op de verlenging van de termijn ingevolge het Koninklijke Besluit van 13 november 2001 (staatscourant 27 november 2001, nummer 230), tijdig in hoger beroep gekomen tegen het bestreden vonnis zodat zij hierin kunnen worden ontvangen.
    
    4.2. Het gaat het in deze zaak - kort gezegd - om het volgende. 
    
    
      4.2.1. Imagement voerde als onderneming een fototechnisch laboratorium. 
      De bestuurders van Imagement zijn de heren [A] en [B]. Enig aandeelhoudster van Imagement is de besloten vennootschap Armada BV, hierna Armada te noemen, waarvan voormelde heer [B] enig bestuurder is. De aandelen van Armada worden gehouden door de besloten vennootschap T.B.I. Holdings BV, verder TBI te noemen. 
      TBI, dat zich richt op installatietechniek, bouw- en industriële activiteiten, is de financier van Armada en Imagement.
    
     
    
      4.2.2. Op grond van haar slechte financiële positie, waarop in overweging 4.4.1.    nader zal worden ingegaan, heeft  Imagement zich op 25 november 2002 gewend tot de rechtbank te 's-Hertogenbosch met het verzoek haar failliet te verklaren. 
      De rechtbank heeft dit verzoek bij vonnis van 27 november 2002 toegewezen met benoeming van mr. M.A. Poelman tot curator. Nadat de rechter-commissaris hem daartoe machtiging had verleend heeft de curator op grond van de artikelen 39 en 40 van de Faillissementswet de huurovereenkomst met betrekking tot het Sciencepark 5640 te Son opgezegd en de 37 bij Imagement in dienst zijnde werknemers ontslag aangezegd. Tegen de door de rechter-commissaris gegeven machtiging de arbeidsovereenkomsten met de werknemers op te zeggen, is door vijf van hen bezwaar gemaakt. De rechtbank heeft dit bezwaar bij beschikking van 20 december 2002 verworpen.  
    
    
    4.2.3. Een twaalftal werknemers heeft op 4 december 2002 tegen het vonnis tot faillietverklaring verzet aangetekend. Na een mondelinge behandeling van de zaak op 11 december 2002 heeft de rechtbank bij vonnis 18 december 2002 het verzet afgewezen. [De werknemers] kunnen zich met laatstgenoemde beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      4.3. [De werknemers] hebben enerzijds aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat Imagement op 27 november 2002 niet in een toestand verkeerde dat zij had opgehouden te betalen en anderzijds dat Imagement misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid bij het aanvragen van haar eigen faillissement. 
      Het hof zal hierna op beide grondslagen ingaan.  
    
    
    Verkeerde Imagement op 27 november 2002 in een  toestand dat zij had opgehouden te betalen?
    
    
      4.4.1. Het hof overweegt dat uit de zich bij de processtukken bevindende financiële gegevens, waarbij speciaal wordt verwezen naar de openbare verslagen van de curator, blijkt dat de omzet en het resultaat van Imagement de laatste vijf jaar een sterk dalende lijn te zien geven. Haar omzet, die in 1998 nog 
      € 4.300.000,- beliep, is teruggelopen tot een (verwacht) bedrag van € 1.500.000,- over 2002, terwijl de bedrijfsresultaten sedert 2000 (in toenemende mate) negatief zijn geweest en het eigen vermogen van de onderneming in sterke mate is teruggelopen. Verder staat vast dat in het kader van de tussen hen bestaande rekening-courantverhouding de vordering van TBI op Imagement in de periode van 1998 tot begin 2003 is toegenomen van ongeveer € 250.000,- tot ongeveer 
      € 1.200.000,-. TBI heeft op 18 november 2002 voormeld rekening-courantkrediet  met onmiddellijke ingang opgezegd en opgevorderd. Als gevolg daarvan was Imagement niet meer in staat de salarissen van de werknemers over november 2002 te betalen.
    
    
    
      4.4.2. [De werknemers], die de juistheid van voormelde financiële gegevens op zichzelf niet hebben betwist, hebben zich op het standpunt gesteld dat de vordering van TBI uit hoofde van de rekening-courantverhouding bij de beoordeling van de financiële positie van Imagement buiten beschouwing dient te blijven. 
      Zij hebben deze stelling onderbouwd door aan te voeren dat TBI en Imagement (fiscaal) met elkaar verweven zijn, dat TBI gedurende vele jaren de interne bankier van Imagement is geweest en dat zij via het verstrekken van krediet in rekening-courant telkens en in toenemende mate de financiële tekorten bij Imagement heeft aangezuiverd. Ook hebben zij gewezen op de rol, die TBI heeft gespeeld bij de (uiteindelijk afgebroken) onderhandelingen in de maanden voorafgaande aan het faillissement. 
      Imagement heeft de stellingen van [de werknemers] gemotiveerd bestreden.
    
    
    
      4.4.3. Het hof overweegt dat TBI en Imagement verschillende rechtspersonen zijn, met een eigen onderneming met onderling geheel verschillende kernactiviteiten en eigen identiteit, die reeds daarom niet met elkaar te vereenzelvigen zijn. Hieraan kan niet afdoen de omstandigheid dat TBI, via Armada, houdster is van de aandelen van Imagement en dat zij in dat kader via de bestaande rekening-courantverhouding meermaals  financiële tekorten bij Imagement heeft aangezuiverd. 
      Verder behoeft bij de (summiere) beoordeling van de financiële positie van Imagement in het kader van de artikelen 1 juncto 6, lid 3, van de Faillissementswet (Fw), niet de vraag te worden betrokken of en, zo ja, welke rol TBI heeft gespeeld in de (uiteindelijk mislukte) pogingen van Imagement om de onderneming via een management buy-out (MBO) in afgeslankte vorm aan een derde over te dragen. Nu ook overigens niet valt in te zien waarom de vordering van TBI op Imagement bij de bepaling van haar crediteurenportefeuille buiten beschouwing moet worden gelaten, is het hof van oordeel dat TBI als crediteur van Imagement moet worden aangemerkt. Dit oordeel resulteert per datum van de faillissementsaanvrage in een crediteurenportefeuille van Imagement van afgerond € 1.354.000,- en een debiteurenportefeuille van € 273.000,-. Vorenstaande overwegingen leiden het hof tot de conclusie dat Imagement, afgezien van de hierna te beantwoorden vraag of er bij de faillissementsaanvraag sprake is misbruik van bevoegdheid, op 27 november 2002 verkeerde in een toestand dat zij had opgehouden te betalen. 
    
    
    Heeft Imagement bij het aanvragen van haar faillissement misbruik gemaakt van haar bevoegdheid? 
    
    
      4.5.1 [De werknemers] zijn van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Ter onderbouwing hiervan hebben zij aangevoerd dat in de periode van augustus tot medio november 2002 door TBI en Imagement onderhandelingen zijn gevoerd met zestien werknemers (die zouden moeten afvloeien) over een sociaal plan en, nadat de heer [C] was afgevallen, met de heer [D] over een MBO. Zij hebben gesteld dat met TBI en Imagement overeenstemming is bereikt over voormeld sociaal plan, althans dat door TBI en Imagement is toegezegd dat de daaraan verbonden kosten (ontbindingsvergoedingen ten behoeve van de af te vloeien werknemers) zouden worden betaald. Toch hebben TBI en Imagement de onderhandelingen afgebroken en is het faillissement aangevraagd.   
      Met een beroep op artikel 3:13, lid 2, BW  hebben [de werknemers] betoogd dat het faillissement van Imagement is aangevraagd met het enkele doel de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers te omzeilen. Zij hebben gewezen op de onevenredigheid tussen het belang dat gediend wordt met de faillissementsaanvraag en het belang van de werknemers, bestaande uit het ontvangen van een ontbindingsvergoeding, dat daardoor wordt geschaad.
      Imagement heeft ook op dit punt de stellingen van [de werknemers] gemotiveerd weersproken.
    
    
    4.5.2. Het hof stelt voorop dat Imagement en niet TBI in rechte is betrokken, terwijl de (directie van) Imagement degene is geweest die het faillissement heeft aangevraagd, zodat in het kader van deze procedure enkel beoordeeld kan worden of Imagement misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. De vraag of op TBI in deze kwestie bijvoorbeeld uit hoofde van onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming jegens [de werknemers] enige aansprakelijkheid rust, ligt niet ter beantwoording voor.
    
    4.5.3. Het hof overweegt in algemene zin dat de Fw geen voorschriften kent voor welke doeleinden een faillissementsaanvraag mag worden gebruikt. Indien de aanvrager verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, komt hem de (discretionaire) bevoegdheid toe zijn faillissement aan te vragen, zodat langs die weg een ordelijke afwikkeling ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kan worden verkregen (paritas creditorum). Nu vaststaat dat Imagement op 27 november 2002 in een dergelijke toestand verkeerde, kwam haar op deze grond de bevoegdheid haar eigen faillissement aan te vragen. Reeds om deze reden gaat de stelling van [de werknemers] niet (langer) op dat de faillissementsaanvraag enkel en uitsluitend is geschied met het doel de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers te ontgaan. 
    
    4.5.4. Voor zover [de werknemers] beoogd hebben te stellen dat de faillissementsaanvraag mede ten doel heeft gehad de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers te ondergraven, overweegt het hof dat het niet uitgesloten is dat een dergelijke handelwijze misbruik van bevoegdheid kan opleveren. Voor een beoordeling of daar in het onderhavige geval sprake van is, acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.
    
    
      4.5.5. Naar aanleiding van de steeds slechter wordende financiële positie van Imagement heeft  TBI begin 2002 gepoogd de onderneming te verkopen. Dat is niet gelukt omdat in juli 2002 een potentiële Duitse koper definitief afhaakte. 
      Vervolgens hebben Imagement en TBI in augustus 2002 besprekingen gevoerd met (uiteindelijk) de heer [D], die voornemens was de onderneming via een MBO in afgeslankte vorm over te nemen. Voor het welslagen van het MBO-plan was het noodzakelijk dat 16 werknemers dienden af te vloeien. Imagement heeft in de periode van augustus tot medio november 2002 gepoogd om ten behoeve van deze werknemers te komen tot de vaststelling van een sociaal plan. Door Imagement is met TBI gesproken over een ter beschikking te stellen bedrag van € 945.000,-. Imagement heeft de werknemers voorgesteld om de arbeidsovereenkomsten door de kantonrechter te laten ontbinden onder toekenning aan hen van een vergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor C is 0,7. Noch met de werknemers noch met de vakbond (FNV Kiem) is hierover overeenstemming bereikt. Hun tegenvoorstellen kwamen erop neer dat er pas een sociaal akkoord mogelijk was indien daarvoor een bedrag van € 1.400.000,- beschikbaar was. TBI wenste dit bedrag niet te financieren. Imagement zelf was niet in staat dit bedrag te financieren. 
    
    
    
      4.5.6. Desgevraagd hebben [de werknemers] ter zitting bevestigd dat het nimmer tot een sociaal akkoord met Imagement is gekomen. Verder is noch uit de verslagen van de managementteamvergaderingen noch anderszins gebleken dat Imagement op enig moment een ondubbelzinnige toezegging heeft gedaan met betrekking tot de betaling van de (nog niet vaststaande) ontbindingsvergoedingen aan de litigieuze werknemers. Dit ligt ook niet voor de hand nu uiteindelijk TBI verantwoordelijk was voor de financiering daarvan. Bij gebreke van overeenstemming hierover
      zag Imagement zich uiteindelijk genoodzaakt de - op voorhand - bij de kantonrechter te Eindhoven ingediende ontbindingsverzoeken in te trekken. 
    
    
    4.5.7. Tegelijkertijd bleek dat ook omtrent een aantal andere aspecten van het MBO-plan van [D] geen, althans onvoldoende, vooruitgang werd geboekt. Niet alleen was nog geen concrete oplossing gevonden voor een vermindering van de te hoge huurkosten, ook de besprekingen met een externe financier(ABN-AMRO bank) strekkende tot het verkrijgen van een aanvullende financiering hadden niet tot resultaat geleid. TBI heeft op 18 november 2002 het almaar oplopende rekening-courantkrediet opgezegd hetgeen weer tot gevolg heeft gehad dat Imagement, mede gelet op de slechte financiële positie van de onderneming, de onderhandelingen heeft afgebroken en haar eigen faillissement heeft aangevraagd. 
    
    
      4.5.8. Het hof is van oordeel dat het Imagement, gelet op het stadium waarin zich in november 2002 de onderhandelingen tussen enerzijds Imagement en anderzijds de werknemers en [D] bevonden, vrij stond deze af te breken en, gelet op haar financiële positie, het faillissement aan te vragen.   
      Verder is het hof op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden van oordeel dat Imagement de bevoegdheid tot het aanvragen van haar faillissement niet voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor zij is verleend, terwijl ook niet gezegd kan worden dat [de werknemers] door de faillissementsaanvraag op een onevenredige wijze zijn geschaad in hun arbeidsrechtelijke belangen. 
    
    
    4.6. De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koens, Drijkoningen en Den Hartog Jager en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 januari 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.