ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9684, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-05-2013, HV 200.119.623
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bevoegdheid Nederlandse rechter; artikel 8 lid 1 Brussel IIbis; gewone verblijfplaats; toepasselijke recht; artikel 15 lid 1 HKV '96; ouderlijke verantwoordelijkheid

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 2 mei 2013
      Zaaknummer: HV 200.119.623/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 246521 FA RK 12-2169
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te Israël,
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. W.A. van der Stroom-Willemsen,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. A.H.A. Beijersbergen van Henegouwen.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 21 september 2012.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 december 2012, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover daarbij de bevoegdheid is aangenomen om beslissingen te nemen betreffende onderwerpen de ouderlijke verantwoordelijkheid betreffende, waaronder beslissingen omtrent ouderlijk gezag, vaststelling hoofdverblijfplaats en de zorg en/of contactregeling en voor zover daarbij is bepaald dat ouders het gezamenlijk gezag (blijven) uitoefenen over de hierna genoemde [zoon A.] en [zoon B.], zulks af te wijzen, met vaststelling - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - primair dat de Nederlandse rechter in deze onbevoegd is om kennis te nemen van de verzoeken aangaande de ouderlijke verantwoordelijkheid, subsidiair dat de moeder alleen met het ouderlijk gezag zal blijven c.q. worden bekleed met betrekking tot [zoon B.] en [zoon A.].
    
    2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 februari 2013, heeft de vader verzocht alle grieven van de moeder af te wijzen en voormelde beschikking te bekrachtigen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 maart 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. Van den Stroom-Willemsen;
      - de vader, bijgestaan door mr. Beijersbergen van Henegouwen;
      - Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), vertegenwoordigd door mr. H. Werger.
    
    
    2.3.1. De moeder is, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen. 
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 10 juli 2012;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 18 januari 2013 (toezending procesdossier in eerste aanleg);
      - de brief van de raad d.d. 25 januari 2013;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 14 maart 2013;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de vader d.d. 15 maart 2013;
      - de ter zitting door de advocaat van de moeder overgelegde pleitnota.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen hebben van 2007 tot maart 2012 een affectieve relatie met elkaar gehad.
      Uit de relatie van partijen zijn geboren:
      - [A.] (hierna: [zoon A.]), op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats],
      - [B.] (hierna: [zoon B.]), op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats].
      De vader heeft de kinderen erkend. 
      Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [zoon A.] uit. Sedert de bestreden beschikking hebben partijen ook het gezamenlijk gezag over [zoon B.]. 
      De kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Israëlische nationaliteit. De vader heeft de Nederlandse, de moeder de Israëlische nationaliteit.
    
    
    3.2. Op 21 april 2012 is de moeder buiten medeweten van de vader met [zoon A.] en [zoon B.] naar Israël vertrokken.
    
    3.3. Bij de bestreden - met betrekking tot de getroffen gezagsvoorziening uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader te bepalen dat het ouderlijk gezag over [zoon B.] mede aan de vader toekomt, toegewezen en het verzoek van de moeder haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [zoon A.] afgewezen. De beslissing ten aanzien van het hoofdverblijf van [zoon A.] en [zoon B.] heeft de rechtbank pro forma aangehouden, in afwachting van de uitkomsten van de in Israël in het kader van het Haagse Verdrag betreffende burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, trb. 1987, 139 (hierna: HKOV) aanhangig gemaakte procedure tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland.
    
    3.4. Bij vonnis d.d. 3 februari 2013 heeft de familierechtbank in Rishon Lezion, Israël, de moeder gelast [zoon A.] en [zoon B.] binnen 20 dagen terug te brengen naar hun vaste verblijfplaats in Nederland. De moeder is van deze beslissing in hoger beroep gekomen. Hangende deze procedure is een uitreisverbod uit Israël tegen [zoon A.] en [zoon B.] van kracht.
    
    3.5. De moeder kan zich met voormelde beslissing van 21 september 2012 voor zover daarbij de bevoegdheid is aangenomen om beslissingen te nemen betreffende onderwerpen de ouderlijke verantwoordelijkheid betreffende, waaronder beslissingen omtrent ouderlijk gezag, vaststelling hoofdverblijfplaats en de zorg en/of contactregeling en voor zover daarbij is bepaald dat het ouderlijk gezag over [zoon B.] mede aan de vader toekomt en het verzoek van de moeder haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [zoon A.] is afgewezen, niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.6. De moeder voert - kort samengevat - het volgende aan.
      De Nederlandse rechter heeft zich ten onrechte bevoegd verklaard om met betrekking tot de gezagsuitoefening beslissingen te nemen omdat de rechter in Israël bevoegd is op basis van de gewone verblijfplaats van de kinderen. Hieruit volgt tevens dat niet Nederlands maar Israëlisch recht van toepassing is. De gewone verblijfplaats van de kinderen bevond zich op het moment van indienen van het verzoekschrift in Israël. De moeder verbleef daar al - met instemming van de vader - sinds juni 2011. Haar tijdelijke terugkeer naar Nederland was met de bedoeling een relatieherstel te onderzoeken. Na het mislukken van de verzoeningspoging keerde de moeder met de kinderen terug naar haar geboorteland Israël met de intentie in Israël te blijven wonen en werken. 
      Voorts heeft de rechtbank ten onrechte het verzoek van de moeder om haar te bekleden met het eenouder gezag over [zoon A.] afgewezen en het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag over [zoon B.] toegewezen. De vader laat niets van zich horen en neemt geen enkel contact met de moeder op. Ook tijdens de relatie had de moeder de volledige zorg voor de kinderen en nam zij nagenoeg alle beslissingen met betrekking tot de kinderen alleen. De vader droeg zorg- noch opvoedverantwoordelijkheid. De vader en de moeder hebben verschillende zienswijzen ten aanzien van de opvoeding en niet te verwachten is dat zij in de toekomst kunnen samenwerken. De moeder is bang voor de vader en diens agressie die zij in het huwelijk heeft ondervonden, zowel fysiek als geestelijk. Ten onrechte heeft de rechtbank een uitspraak gedaan over het gezag zonder beschikbare rapportages van de raad, zoals dat voor de vaststelling van het hoofdverblijf van de kinderen wel geïndiceerd wordt geacht.
    
    
    
      3.7. De vader voert - kort samengevat - het volgende aan.
      Op het moment van indienen van het verzoekschrift hadden de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland. Op basis daarvan heeft de rechtbank terecht de bevoegdheid aangenomen om van het verzoek kennis te nemen en Nederlands recht daarop toegepast. Terecht ook heeft de rechtbank bepaald dat het ouderlijk gezag over [zoon B.] mede aan de vader toekomt, zodat de vader en de moeder gezamenlijk het gezag over [zoon A.] en [zoon B.] uitoefenen. Het reeds langer bestaande gezamenlijk gezag ten aanzien van [zoon A.] is zonder problemen verlopen. Er is geen reden om af te zien van het gezamenlijk gezag over beide kinderen dan wel de moeder alleen met het gezag over beide kinderen te belasten. De door de moeder verzochte rapportage van de raad is niet in de wet opgenomen en in dit geval ook niet noodzakelijk. De ouder bij wie de kinderen verblijven, zal de mogelijkheid moeten behouden om dagelijkse besluiten te nemen. Echter daar waar belangrijke beslissingen genomen moeten worden, vraagt het belang van de kinderen de betrokkenheid van beide ouders.
    
    
    3.8. De raad heeft ter zitting geadviseerd de door de rechtbank genomen gezagsbeslissingen in stand te laten.
    
    3.9. Het hof overweegt als volgt.
    
    3.10. Het hof stelt voorop dat onafhankelijk van de thans in Israel aanhangige procedure tot teruggeleiding van [zoon A.] en [zoon B.] naar Nederland in dit hoger beroep ter beoordeling voorligt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ter zake de dit geding inleidende verzoeken van partijen betreffende het ouderlijk gezag over voornoemde kinderen. Indien het hof rechtsmacht aanneemt, staat voorts ter beoordeling de vraag naar het toepasselijk recht en zal het hof vervolgens overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van voornoemde verzoeken. 
    
    Ten aanzien van de rechtsmacht
    
    3.11. Ter beoordeling van het hof staat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de onderhavige zaak. Het hof stelt vast dat de verzoeken van partijen vallen binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel IIbis). De rechtsmacht inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid is in Verordening Brussel IIbis geregeld in hoofdstuk II, afdeling 2, meer in het bijzonder de artikelen 8 tot en met 14.
    
    3.11.1. Ingevolge artikel 8 lid 1 Verordening Brussel IIbis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend (perpetuatio-fori beginsel). 
    
    3.11.2. Beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is, is derhalve het antwoord op de vraag of [zoon A.] en [zoon B.] op 25 april 2012, de datum van indiening van het inleidend verzoek, hun gewone verblijfplaats (nog) in Nederland hadden. Het hof is van oordeel dat de rechtbank deze vraag terecht en op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, positief heeft beantwoord. De Nederlandse rechter is derhalve bevoegd om van de verzoeken van partijen kennis te nemen. 
    
    Voor zover de moeder - kennelijk met de bedoeling haar argument dat de gewone verblijfplaats van de kinderen naar Israël was verplaatst kracht bij te zetten - heeft aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat haar bedoeling was gericht op een voorgezet permanent verblijf met de kinderen in Israël, hetgeen onder meer zou blijken uit het feit dat de kinderen in Israël stonden ingeschreven, zij daar hun kleding en speelgoed hadden, er naar de crèche gingen en tegen ziektekosten waren verzekerd, overweegt het hof vooreerst dat de gestelde bedoeling van de moeder, gelet op de door de vader ingestelde kort geding procedure op de dag van het vertrek van de moeder met de kinderen, alsmede op de door de vader geïnitieerde onderhavige procedure, in ieder geval niet strookt met de intentie van de vader. Bovendien heeft het er naar het oordeel van het hof, gelet op de loop der gebeurtenissen zoals deze blijkt uit de overgelegde documenten en zoals ook door de rechtbank voor familiezaken te Rishon Le’Zion is overwogen, alle schijn van dat de moeder de door haar geschetste ‘gesettelde’ situatie in Israël heeft geënsceneerd teneinde de kinderen naar Israël over te kunnen brengen zonder dat haar handelen wordt gekwalificeerd als ongeoorloofd in de zin van het HKOV en zij aldus een (eventueel) permanent verblijf van haar met de kinderen in Israël veilig heeft willen stellen. Wat daar verder ook van zij: niet de intentie van een der ouders is doorslaggevend, maar gekeken dient te worden naar de feitelijke omstandigheden, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen.
    
    Ten aanzien van het toepasselijk recht
    
    3.12. Eveneens staat in hoger beroep ter beoordeling de vraag welk recht op het onderhavige geschil moet worden toegepast. Het geschil betreft de ouderlijke verantwoordelijkheid en valt daarmee binnen de materiële werkingssfeer van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299 (hierna: Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996). Ingevolge artikel 15 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 past de bevoegde rechter zijn interne recht toe. Dit betekent in onderhavige zaak dat de Nederlandse rechter Nederlands recht toepast. Het onderhavige verzoek zal dan ook worden beoordeeld naar Nederlands recht.
    
    Ten aanzien van het gezag over [zoon B.] 
    
    3.13.1. Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    3.13.2. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft geoordeeld dat het in het belang van [zoon B.] is dat het gezag over hem voortaan door beide ouders wordt uitgeoefend. In hoger beroep zijn namens de moeder geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die tot een ander oordeel leiden.
    
    Ten aanzien van het gezag over [zoon A.]
    
    3.14. Ingevolge artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Op dezelfde gronden als genoemd in rechtsoverweging 3.13.1. bepaalt de rechter dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt.
    
    3.14.1. Naar het oordeel van het hof brengt de beslissing ten aanzien van het gezag over [zoon B.] met zich dat het verzoek van de moeder om alleen te worden belast met het ouderlijk gezag over [zoon A.] dient te worden afgewezen.
    
    3.15. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 21 september 2012 voor zover daarbij is bepaald dat het ouderlijk gezag over [zoon B.] mede aan de vader toekomt en het verzoek van de moeder haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [zoon A.] is afgewezen
    
    verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost Brabant afdeling civiel recht team familie en jeugdrecht, ter attentie van het gezagsregister;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. W.Th.M. Raab, E.F.G.M. Gelderman en E.L. Schaafsma-Beversluis en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2013.