ECLI:NL:CRVB:2004:AR4435, Centrale Raad van Beroep, 06-10-2004, 04/4739 AW-VV
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2004-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Eervol ontslag wegens onbekwaamheid en/of ongeschiktheid voor de functie, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken; verrichte herplaatsingsinspanningen zijn niet toereikend.

04/4739 AW-VV
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    van
    
    
    DE VOORZIENINGENRECHTER VAN DE CENTRALE RAAD VAN BEROEP
    
    inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 21 van de Beroepswet in het geding tussen:
    
    de Minister van Economische Zaken, verzoeker,
    
    en
    
    [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
    
    
    I. INLEIDING
    
    Namens verzoeker is hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 12 mei 2004, nr. AWB 03/4231 AW. Tevens is namens verzoeker verzocht met toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen, ertoe strekkende dat de werking van de aangevallen uitspraak wordt geschorst totdat op het hoger beroep zal zijn beslist.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 27 september 2004. Verzoeker heeft zich daar laten vertegenwoordigen door mr. L.A.G. Meyer en B.A. Wanders-Korving, beiden werkzaam bij het Ministerie van Economische Zaken. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. W.G. Poiesz, advocaat te Gouda.
    
     
    II. MOTIVERING
    
    1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
      1.1. Gedaagde, sedert 1980 aangesteld bij verzoekers ministerie, was vanaf 1994 werkzaam in de functie van assistent AO/IC bij de directie Interne Zaken. In 1998/1999 is deze functie opgegaan in de functie van medewerker AO/IC. In 1999/2000 zijn problemen gerezen met betrekking tot de wijze waarop de aldus gewijzigde functie 
      door gedaagde werd vervuld.
    
    
    1.2. Bij besluit van 17 december 2002, na bezwaar gehandhaafd bij het bestreden besluit van 29 augustus 2003, heeft verzoeker aan gedaagde met ingang van 1 juni 2003 eervol ontslag verleend op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement wegens onbekwaamheid en/of ongeschiktheid voor de functie, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.
    
    1.3. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van gedaagde tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en zelf in de zaak voorzien door het primaire ontslagbesluit te herroepen. Voorts heeft de rechtbank de Staat der Nederlanden veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke rente over het achterstallige salaris en bepalingen gegeven omtrent proceskosten en griffierecht. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen dat genoegzaam is gebleken van het onvoldoende functioneren van gedaagde, anders dan tengevolge van ziekten of gebreken, en dat voldoende is getracht dit functioneren te verbeteren, doch dat de door verzoeker verrichte herplaatsingsinspanningen onder de gegeven omstandigheden niet toereikend zijn geweest. 
    
    2. Omtrent het verzoek om bij wijze van voorlopige voorziening de werking van de aangevallen uitspraak te schorsen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    2.1. Ingevolge artikel 21 van de Beroepswet in verbinding met artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de Raad op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.2. De wetgever heeft aan het instellen van hoger beroep in zaken als de onderhavige uitdrukkelijk geen schorsende werking willen toekennen en daarmee het risico van eventuele moeilijkheden bij de naleving van een in hoger beroep aangevochten uitspraak bij het betrokken bestuursorgaan gelegd. Er zijn echter gevallen denkbaar waarin de door onmiddellijke uitvoering van die uitspraak getroffen belangen dermate zwaarwegend zijn dat er aanleiding bestaat dit door de wetgever gewenste stelsel te doorbreken. Of deze situatie zich voordoet, kan mede afhankelijk zijn van een voorlopig oordeel omtrent de mate van waarschijnlijkheid dat de aangevallen uitspraak in de hoofdzaak in stand zal blijven. Zulk een voorlopig oordeel is niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
    
    2.3. Ter ondersteuning van zijn belang bij een voorlopige voorziening heeft verzoeker aangevoerd dat gedaagde als gevolg van de aangevallen uitspraak met terugwerkende kracht tot 1 juni 2003 weer bij hem in dienst is. Dit betekent dat gedaagde aanspraak heeft op betaling van (ook achterstallig) salaris en in de gelegenheid zal moeten worden gesteld om arbeid te verrichten. Bij gegrondverklaring van het hoger beroep zal het alsdan onverschuldigd betaalde van gedaagde moet worden teruggevorderd. Gelet op het feit dat gedaagde in financiële moeilijkheden verkeert, zal dit naar verwachting niet of nauwelijks mogelijk zijn. Voorts stuit het vinden van passende werkzaamheden - die vooralsnog slechts van tijdelijke aard kunnen zijn - op aanzienlijke organisatorische problemen, aangezien de functie van gedaagde inmiddels in het kader van een reorganisatie is verdwenen. Deze consequenties van de aangevallen uitspraak zijn onaanvaardbaar nu alles is gedaan om gedaagde aan een andere baan te helpen, zodat te verwachten valt dat het ontslag in hoger beroep alsnog zal standhouden, aldus verzoeker.
    
    2.4. De voorzieningenrechter overweegt daaromtrent dat verzoeker desgevraagd geen concrete gegevens naar voren heeft kunnen brengen die de aanwezigheid van een bijzonder verhaalsrisico aannemelijk maken. De overige door verzoeker geschetste gevolgen van onmiddellijke uitvoering van de aangevallen uitspraak gaan niet uit boven hetgeen in het algemeen, krachtens het wettelijk stelsel zoals onder 2.2. aangegeven, voor rekening van het betrokken bestuursorgaan dient te worden gelaten. Daarbij is nog in aanmerking genomen dat gedaagde ter zitting de bereidheid heeft uitgesproken zich hangende het hoger beroep zoveel mogelijk te schikken naar het bij verzoeker aanwezige arbeidsaanbod.
    
    2.5. De voorzieningenrechter is voorts niet gebleken van een zodanige mate van waarschijnlijkheid dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven dat om die reden het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening gerechtvaardigd is.
    
    2.5.1. Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de vraag of verzoeker voldoende herplaatsingsinspanningen heeft verricht. Dat hij daartoe op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel gehouden was, wordt door verzoeker erkend. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het daarbij om een inspanningsverplichting van aanzienlijk gewicht, gelet op de lange duur van het dienstverband en op de wijzigingen die de oorspronkelijke functie van gedaagde buiten diens wil heeft ondergaan. Vooralsnog moet er, met de rechtbank, van worden uitgegaan dat gedaagde in de gewijzigde functie niet meer de juiste man op de juiste plaats was en dat daarin de primaire oorzaak van de functioneringsproblemen was gelegen. Desondanks zijn de inspanningen van verzoeker in hoofdzaak beperkt gebleven tot het aanbieden van tests, vaardigheidstraining en sollicitatiebegeleiding van algemene aard, waarbij steeds de nadruk is gelegd op het verwerven van een functie buiten het ministerie. Naar twee of drie interne vacatures die (blijkbaar) passend werden geacht en beschikbaar waren heeft gedaagde moeten solliciteren op gelijke voet als iedere willekeurige andere gegadigde, omdat verzoeker - zo is ter zitting gebleken - het niet wenselijk vond gedaagde aan een andere directie van zijn ministerie op te dringen. Aldus heeft verzoeker de strekking van de op hem rustende inspanningsverplichting miskend.
    
    2.6. Het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb zal derhalve worden afgewezen.
    
    3. Verzoeker dient met overeenkomstige toepassing van artikel 8:75 van de Awb te worden veroordeeld tot vergoeding van een bedrag groot € 322,- aan kosten wegens aan gedaagde verleende rechtsbijstand.
    
    
    III. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep,
    
    
      Wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht af;
      Veroordeelt verzoeker in de proceskosten van gedaagde tot een bedrag van € 322,-, te betalen door de Staat der Nederlanden.
    
    
    Aldus gegeven door mr. R. Kooper als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. P.J.W. Loots als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2004.
    
    
    (get.) R. Kooper.
    
    
    
    (get.) P.J.W. Loots.