ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2988, Gerechtshof Den Haag, 12-02-2013, 200.092.185/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen buren over eigendom betreffende een strook grond, een ongehakte rij coniferen, een schutting en een grensoverschrijdende blokhut. Onrechtmatige daad. Omvang schadevergoeding.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.092.185/01
      Zaak- en rolnummer rechtbank	: 310099 / HA ZA 08-1614
    
    
    
    Arrest van 12 februari 2013 
    
    inzake
    
    
      [appellant sub 1 ] en 
      [appellante sub 2],
      wonende te Ouddorp, gemeente Goedereede,
      appellanten,
      hierna te zamen te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. W.J. Lenstra te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2],
      wonende te Ouddorp, gemeente Goedereede,
      geïntimeerden,
      hierna te zamen te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A.A. den Hollander te Middelharnis.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 27 juli 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen door de rechtbank Rotterdam gewezen vonnissen van 24 maart 2010, 30 maart 2011 en 6 juli 2011. Bij memorie van grieven (met producties en waarbij tevens de in de appeldagvaarding omschreven vordering is aangepast) heeft [appellant] vier (vijf) grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Daarna heeft elk van partijen nog een akte overgelegd. Tenslotte heeft [geïntimeerde] onder overlegging van processtukken arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1	Partijen zijn buren en hebben elk een perceel met opstallen in eigendom. Zij hebben een geschil gekregen over de vragen 
      (i) aan wie van hen een tussen de opstallen gelegen strook grond in eigendom toebehoort, 
      (ii) of [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door een (eertijds) op die strook staande rij coniferen om te hakken, 
      (iii) of [appellant] als gevolg hiervan jegens [geïntimeerde] gehouden is tot het betalen van schadevergoeding en zo ja, tot welk bedrag, 
      (iv) of [geïntimeerde] een (eertijds) tussen de opstallen aanwezige schutting heeft verplaatst naar het perceel van [appellant] en gehouden is tot terugplaatsing naar zijn eigen perceel, 
      (v) of een door [appellant] gebouwde blokhut gedeeltelijk op grond van [geïntimeerde] staat en of [appellant] daarom tot verplaatsing naar zijn eigen perceel gehouden is, en 
      (vi) of [appellant] diverse voorwerpen op het perceel van [geïntimeerde] heeft geplaatst of gelegd en gehouden is die voorwerpen te verwijderen. 
      Dit geschil is aan de rechtbank voorgelegd. Deze heeft daarover beslist bij genoemde vonnissen. 
    
    
    2	Het tussenvonnis van 24 maart 2010 is deels (ten aanzien van de door [appellant] ingestelde vordering in conventie) een eindvonnis, waartegen geen van partijen in hoger beroep is gekomen. Het tussenvonnis van 30 maart 2011 en het eindvonnis van 6 juli 2011 hebben alleen betrekking op de (door [geïntimeerde] ingestelde) vordering in reconventie. Het hoger beroep is alleen tegen de door de rechtbank in reconventie gegeven beslissingen gericht.
    
    
      3	Op grond van het verloop van het geding in eerste aanleg en de onherroepelijk geworden beslissingen van de rechtbank neemt het hof als uitgangspunt dat 
      (i) de aanvankelijk in geschil zijnde strook aan [geïntimeerde] in eigendom toebehoort,
      (ii) het omhakken van de rij coniferen een onrechtmatige gedraging van [appellant] jegens [geïntimeerde] inhield, op grond waarvan [appellant] jegens [geïntimeerde] schadeplichtig is geworden, 
      (iii) de door [geïntimeerde] verplaatste schutting op zijn eigen terrein stond en daarop ook na de verplaatsing is blijven staan, 
      (iv) de blokhut van [appellant] deels op het perceel van [geïntimeerde] staat, en 
      (v) [appellant] gehouden is om voorwerpen die door hem op het perceel van [geïntimeerde] zijn geplaatst, te verwijderen. 
    
    
    
      4	Met inachtneming hiervan moeten thans in hoger beroep, binnen de grenzen van de door [appellant] aangevoerde grieven, nog de volgende vragen worden beantwoord:
      (i) tot welk bedrag dient [appellant] [geïntimeerde] schadeloos te stellen vanwege het omhakken van de rij coniferen ?
      (ii) is [appellant] gehouden de blokhut te verwijderen voor zover deze op het perceel van [geïntimeerde] staat ?
      (iii) in hoeverre heeft [geïntimeerde] nog belang bij zijn vordering dat [appellant] voorwerpen van het terrein van [geïntimeerde] behoort te verwijderen ?
      Bij de beantwoording van deze vragen neemt het hof als uitgangspunt de in het tussenvonnis van 24 maart 2010 sub 2.1 tot en met 2.7 vastgestelde feiten. Tegen deze vaststelling is in hoger beroep niet opgekomen.
    
    
    5	Vraag (i)
    
    
      5.1	Het hof gaat op grond van het processuele debat uit van het volgende.
      De coniferen zijn in 1987 of 1988 door [geïntimeerde] geplant in de vorm van een haag, dus niet als solitaire bomen, en waren op dat moment circa 2,5 m hoog. Toen de coniferen in 2007 door [appellant] werden omgehakt, waren zij circa 8 m hoog geworden. Van enig protest van [appellant] (of een rechtsvoorvanger) tegen deze hoogtes is in rechte niet gebleken.
    
    
    
      5.2	Ook indien, zoals [appellant] stelt, aangenomen zou moeten worden dat de coniferen al bij het planten of door hun groei nadien een hoogte hadden (gekregen) waartegen [appellant] (of een rechtsvoorganger) op grond van bepalingen van burenrecht had kunnen opkomen – op deze redenering wordt hierna nog nader ingegaan – , dan nog stond het [appellant] niet vrij zo maar zelf de bijl ter hand te nemen. Het omhakken is in de gegeven omstandigheden als eigenrichting te beschouwen. Daardoor werd aan [geïntimeerde] de mogelijkheid ontnomen om de hoogte van de coniferen door snoeiwerk aan een mogelijkerwijs in acht te nemen wettelijke norm te laten beantwoorden. De functionaliteit van de coniferen is door het kappen geheel verdwenen. De onrechtmatigheid van de gedraging van [appellant] is daarmee gegeven.
      Het lijdt dan ook geen twijfel dat [appellant] gehouden is de schade van [geïntimeerde] te vergoeden. 
    
    
    5.3	[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de schadevergoeding op een zodanig bedrag bepaald moet worden, dat hij een nieuwe rij coniferen, met een hoogte van 6 m, kan laten plaatsen en daartoe eerst de stobben van de omgehakte exemplaren kan laten amoveren. Een gespecificeerde begroting van een hoveniersbedrijf laat zien dat daarmee een uitgave van € 9.630,- gemoeid is. De rechtbank heeft [appellant] in het eindvonnis tot betaling van dat bedrag veroordeeld.
    
    5.4	[appellant] meent – kennelijk subsidiair – dat volstaan zou moeten worden met coniferen van 2,5 tot 3 m. In hoger beroep heeft hij een offerte van een hoveniersbedrijf overgelegd, waaruit valt op te maken dat daarmee een uitgave van € 2.850,- gemoeid zou zijn.
    
    
      5.5	Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in beginsel in de toestand moet worden gebracht die aanwezig zou zijn geweest indien de onrechtmatige gedraging van [appellant] achterwege gebleven zou zijn. Daarbij dient echter bezien te worden of de coniferenhaag zelf niet, zoals [appellant] heeft betoogd, in strijd met bepalingen van burenrecht ter plaatse aanwezig was. Volgens [appellant] was de coniferenhaag, gelet op de hoogte van de coniferen, te dicht op de erfgrens geplant, hetgeen een verboden toestand als bedoeld in artikel 5:42 BW oplevert. Hij had hiertegen kunnen opkomen. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      Dit wetsartikel bepaalt dat het niet geoorloofd is om binnen twee meter van de erfgrens bomen en binnen een halve meter heesters en heggen te hebben. De door [geïntimeerde] in of omstreeks 1988 aangebrachte coniferenhaag stond, zoals hij erkend heeft, op 1.90 meter uit de perceelsgrens. Een coniferenhaag is, wanneer zij geplant is met de kennelijke bedoeling een afscheiding in de zin van artikel 5:48 BW te vormen, te beschouwen als een heg. De plaatsing op 1.90 meter uit de perceelsgrens was dus geoorloofd en dat geldt ook voor de hoogte ten tijde van het planten (2,5 meter). [geïntimeerde] heeft de coniferenhaag echter laten uitgroeien tot een zodanige hoogte dat deze het karakter van een heg in de loop der tijd heeft verloren. Daarmee is de rechtmatigheid van de coniferenhaag 'van kleur verschoten'. [appellant] had dan ook in rechte hiertegen kunnen opkomen, waarbij hij niet had kunnen vorderen dat de haag zou worden gerooid, maar wel dat deze gesnoeid zou worden tot een voor een heg gebruikelijke hoogte. Hij heeft een dergelijke vordering echter niet ingesteld en in rechte (bij conclusie van dupliek in reconventie) pas een beroep op zijn bevoegdheid gedaan toen de desbetreffende vordering was verjaard. Dit laat onverlet dat [geïntimeerde] thans niet mag verlangen dat hij in staat gesteld wordt een onrechtmatig (geworden) toestand te herstellen.
    
    
    
      5.6	Uitgangspunt moet derhalve zijn dat de schadevergoeding [geïntimeerde] in staat moet stellen weer een coniferenhaag terug te brengen, maar daarbij dient wel in acht genomen te worden dat deze het karakter van een heg zal hebben. Het hof volgt de rechtbank dan ook niet in het oordeel dat de door [geïntimeerde] gewenste hoogte van 6 m niet onredelijk geacht kan worden. De omstandigheid dat [geïntimeerde] voornemens is de nieuwe haag op meer dan twee meter uit de perceelsgrens te plaatsen, acht het hof niet van belang. Het gaat immers om vergoeding van het nadeel dat hij geleden heeft in zoverre als hij in een rechtmatig belang getroffen is. 
      Bovendien mag er daarbij  niet aan voorbijgezien worden, dat [geïntimeerde] in eerste aanleg bij conclusie van antwoord/eis heeft gesteld:
      "4. Omdat de coniferen in de loop der tijd van onder af bruin waren geworden en daarin gaten waren ontstaan, heeft de dochter van [geïntimeerde] [die ter plaatse woont, toevoeging hof] een aantal jaren geleden vóór deze coniferen een houten schutting geplaatst. Daardoor was haar tuin weer goed afgesloten en konden de kinderen daar weer veilig spelen."
      Deze passage wijst erop dat de rij coniferen door (natuurlijke) veroudering een deel van zijn waarde verloren had. Het nu, 'voor rekening van' [appellant], plaatsen van een rij gave, gezonde coniferen zou [geïntimeerde] in een betere positie brengen dan waarin hij verkeerde toen [appellant] de coniferen omhakte. Een aftrek van nieuw voor oud is dus gepast.
    
    
    5.7	Met inachtneming van dit laatste en lettend op de offertes van de  hoveniers-bedrijven zal het hof de schade van [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid schatten, en wel op een bedrag van € 2.000,-. [appellant] is gehouden dat bedrag aan [geïntimeerde] te betalen.
    
    6	Vraag (ii)
    
    6.1	Vervolgens bespreekt het hof de vraag of de rechtbank [appellant] op goede gronden veroordeeld heeft het gedeelte van de blokhut, dat staat op het perceel van [geïntimeerde], te verwijderen.
    
    6.2	Tussen partijen is niet in geschil dat een gedeelte van de blokhut op de grond van [geïntimeerde] is gebouwd. Partijen verschillen van inzicht hoe groot dat gedeelte ten opzichte van het geheel precies is, maar duidelijk is wel dat het niet om een onbeduidend gedeelte gaat. De rechtbank heeft dan ook terecht als uitgangspunt genomen, dat [appellant] het over de grens stekende gedeelte moet verwijderen.
    
    6.3	Op grond van het door [appellant] gevoerde verweer heeft de rechtbank daarna onderzocht of hem een vordering als bedoeld in artikel 5:54 BW lid 1 toekomt. Bij dat onderzoek heeft de rechtbank het aan de jurisprudentie ontleende, strenge criterium gehanteerd waarop ook door [appellant] de aandacht gevestigd is. Na afweging van de relevante omstandigheden, met name de onvoldoende weersproken stelling van [geïntimeerde] dat verplaatsing van de blokhut op vrij eenvoudige en relatief goedkope wijze zou kunnen plaatsvinden, is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat [appellant] door die verplaatsing niet onevenredig zwaarder wordt benadeeld dan [geïntimeerde] benadeeld zou zijn bij handhaving van het overstekende deel en is zij tot de sub 6.1 weergegeven veroordeling gekomen.
    
    6.4	In hoger beroep heeft [appellant] zijn in de vorige instantie geuite argumenten herhaald. Voorts heeft hij een rapport van ing. M. Willemsen in het geding gebracht, dat drie methoden van verplaatsing van de blokhut en de aan elke methode verbonden kosten in beeld brengt.
    
    6.5	[appellant] heeft herhaald dat [geïntimeerde] behulpzaam is geweest bij het plaatsen van de blokhut en toen niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat bij de plaatsing de eigendomsgrens werd overschreden. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat hij een helpende hand heeft geboden, maar heeft er, zo begrijpt het hof, in plaats daarvan op gewezen dat dat in een sfeer van harmonie is gebeurd, waarbij de precieze eigendomsgrens niet helemaal duidelijk was en door partijen niet van groot gewicht werd geacht. Dat is anders geworden doordat [appellant] later onverhoeds de coniferen heeft omgehakt en een gerechtelijke procedure is begonnen, aldus [geïntimeerde]. Deze wijst er verder op dat [appellant] zelf het risico van een grensoverschrijdende bouw heeft genomen door zich niet tijdig bij het kadaster te informeren over het juiste verloop van de eigendomsgrens.
    
    6.6	Het hof ziet in de omstandigheid dat ook [geïntimeerde] bij de plaatsing van de blokhut kennelijk niet alert is geweest op het inachtnemen van de eigendomsgrens onvoldoende reden om het ervoor te houden dat hij zijn recht heeft verwerkt de verwijdering van het overstekende deel te vorderen. Die omstandigheid zou wel een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of het voor [appellant] onevenredig bezwarend zou zijn tot verplaatsing van de blokhut te  moeten overgaan. 
    
    6.7	Wat dit laatste betreft vormt het rapport van genoemde Willemsen echter een bevestiging van de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat er een vrij eenvoudige methode beschikbaar is voor de verplaatsing van de blokhut en dat die tegen relatief lage kosten gerealiseerd zal kunnen worden. Uit het rapport valt niet op te maken dat, zoals [appellant] stelt, de breuk in de nokbalk een (onoplosbare) complicerende factor is, zodat het hof aan dat aspect voorbijgaat.
    
    6.8	Het betoog van [appellant] en de wederzijdse belangen wegend sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat [appellant] gehouden is het gedeelte van de blokhut, dat op het perceel van [geïntimeerde] staat, te verwijderen en dat hem geen beroep op artikel 5:54 BW toekomt. Het hof onderschrijft voorts de daarvoor door de rechtbank gegeven motivering en verwerpt dientengevolge hetgeen [appellant] in hoger beroep nog heeft betoogd.
    
    7	Vraag (iii)
    
    7.1	[appellant] heeft bij memorie van grieven aangevoerd dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij zijn vordering tot het verwijderen van tuinafval en andere voorwerpen, omdat [appellant] niets op het perceel van [geïntimeerde] achtergelaten heeft. 
    
    7.2	Nu de vordering van [geïntimeerde] mede ziet op de toekomst en [geïntimeerde] beoogt te voorkomen dat er in de toekomst tuinafval en andere voorwerpen door [appellant] op het perceel van [geïntimeerde] worden gelegd of achtergelaten, is de stelling dat er niets is achtergelaten onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij zijn vordering. Overigens blijkt uit de door [geïntimeerde] overgelegde foto's en de door [appellant] ingenomen stellingen met betrekking tot de op het perceel aanwezige verharding, dat er recent nog wel voorwerpen van [appellant] op het terrein aanwezig waren.
    
    7.3	Partijen hebben nog gedebatteerd over de vraag of [appellant] nog verharding van het terrein dient te verwijderen. Nu partijen niet (meer) van mening verschillen over het verloop van de eigendomsgrens, staat het vast dat [appellant] de eventuele terreinverharding die is aangebracht zonder inachtneming van die grens, dient te verwijderen en dat de rechtbank in zoverre terecht de verharding niet heeft uitgezonderd. Voor het overige betreft het hier uiteindelijk een executiegeschil, waarover partijen zo nodig de voorzieningenrechter zullen moeten benaderen.
    
    8	Conclusie
    
    8.1	De grieven treffen slechts doel in zoverre als [appellant] in het eindvonnis veroordeeld is aan [geïntimeerde] een hoger bedrag aan schadevergoeding dan € 2.000,- te betalen. Voor het overige falen de grieven.
    
    8.2	Het hof zal het eindvonnis dan ook deels vernietigen en voor het overige bekrachtigen.
    
    8.3	Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van [appellant], deels omdat zij niet ter zake dienend zijn, voor het overige omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.
    
    8.4	Bij deze uitkomst van het geding in hoger beroep acht het hof het passend dat partijen elk de eigen proceskosten dragen. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 6 juli 2011 in zoverre als [appellant] daarbij veroordeeld is een bedrag van € 9.630,- aan [geïntimeerde] te betalen,
    
    -	en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    -	veroordeelt appellanten hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tegen kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 2.000,-:
    
    -	bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;
    
    -	compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat elk van hen de eigen kosten draagt..
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, H.J.H. van Meegen en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2013 in aanwezigheid van de griffier.