ECLI:NL:RBOVE:2024:3345, Rechtbank Overijssel, 25-06-2024, ak_23_1280
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2024-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom i.v.m. verwijderen dakkapellen; beroep ongegrond. Geen ‘criminal charge’. Geen strijd met rechtszekerheid. De last is niet onevenredig belastend.

RECHTBANK OVERIJSSEL
  
  
    Zittingsplaats Zwolle
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ZWO 23/1280 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres], uit [woonplaats], eiseres
    (gemachtigde: M.V. Hazekamp),
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van Enschede, het college 
    (gemachtigde: D. Gülec-Sentürk).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. Bij besluit van 21 juli 2022 (het primaire besluit) heeft het college aan eiseres een last onder dwangsom ten bedrage van in totaal € 32.000,- opgelegd om twee dakkapellen aan de [adres] te verwijderen en verwijderd te houden.
    
    
    
      1.1.
      Met het bestreden besluit van 17 mei 2023 op het bezwaar van eiseres is het college bij dat besluit gebleven.
      
    
    
      1.2.
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft het beroep op 11 april 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres, de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van het college, vergezeld door [naam 1] en mr. [naam 2]. 
      
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    2. Het college heeft op 26 juni 2018 aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd wegens het realiseren van twee dakkapellen in het voor- en achterdakvlak van de woning op het perceel [adres], zonder te beschikken over een daartoe strekkende omgevingsvergunning. Indien eiseres niet aan deze last zou voldoen, verbeurt zij een dwangsom van respectievelijk € 12.000,- en € 15.000,-. Tegen dit besluit heeft eiseres geen bezwaar aangetekend, waardoor het in rechte vast is komen te staan.
    
    3. Bij brief van 25 oktober 2018 heeft het college aan eiseres laten weten dat een dwangsom van € 27.000,- is verbeurd, omdat de overtredingen niet zijn beëindigd. Op 19 mei 2022 heeft de rechtbank het door eiseres ingestelde beroep tegen deze invorderingsbeschikking ongegrond verklaard.
    4. Uit controles van de bouwinspecteur van het college tussen 16 november 2021 en 1 februari 2022 is gebleken dat de betreffende dakkapellen nog steeds aanwezig waren zonder een daarvoor verleende omgevingsvergunning.
    
    5. Het college heeft eiseres op 14 april 2022 bij brief geïnformeerd voornemens te zijn om opnieuw een last onder dwangsom op te leggen teneinde de overtredingen te doen beëindigen. Eiseres heeft bij mail van 27 april 2022 haar zienswijze tegen deze vooraankondiging ingediend. De zienswijze van eiseres heeft niet geleid tot een afwijkend besluit.
    
    6. Op 8 juli 2022 heeft de echtgenoot van eiseres een aanvraag omgevingsvergunning ingediend voor het legaliseren van de aanwezige dakkapellen. Het college heeft bij besluit van 22 december 2022 deze omgevingsvergunning geweigerd.
    
    7. Op 21 juli 2022 heeft het college opnieuw gelast om voor 1 oktober 2022 de dakkapellen in het voordakvlak en het achterdakvlak te verwijderen en verwijderd te houden. Daarbij heeft het college eiseres laten weten dat indien zij niet aan deze last zou voldoen, zij een dwangsom zal verbeuren van € 14.500,- voor de dakkapel in het voordakvlak en € 17.500,- voor de dakkapel in het achterdakvlak.
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    8. De rechtbank beoordeelt of het college de last onder dwangsom aan eiseres op heeft kunnen leggen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
    
    9. De rechtbank oordeelt dat het beroep ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
      
        Juridisch kader
      
    
    
    10. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven.
    
    11. Bij besluit van 21 juli 2022 heeft het college aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. Dat betekent dat in dit geval de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
    
    12. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage die onderdeel van deze uitspraak uitmaakt.
    
    
    
      
        Is het bestreden besluit in strijd met het motiveringsbeginsel?
      
    
    
    13. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de opgelegde last onder dwangsom onduidelijk is, omdat eveneens aan haar echtgenoot een last onder dwangsom voor dezelfde overtreding is opgelegd. Het college heeft daarbij echter niet duidelijk aangegeven of ieder een dwangsom kan verbeuren of gezamenlijk één dwangsom. In de uitspraak op bezwaar gaat het college hier niet op in. Dit is in strijd met het motiveringsbeginsel.
    
    14. De rechtbank overweegt dat zowel in de last onder dwangsom die aan eiseres is opgelegd op 21 juli 2022, als in de last onder dwangsom van 21 juli 2022 die aan haar echtgenoot is gericht, het college heeft opgenomen dat aan de ander separaat een last onder dwangsom wordt opgelegd. Hieruit had eiseres reeds kunnen opmaken dat zowel zij als haar echtgenoot een dwangsom kon verbeuren. In haar bezwaarschrift leest de rechtbank bovendien geen gronden waarin eiseres aanvoert dat de opgelegde last onduidelijk zou zijn omdat niet is aangegeven of alleen zij, haar echtgenoot of beide afzonderlijk een dwangsom kunnen verbeuren. Het college had hier daarom in de uitspraak op bezwaar niet op hoeven (of kunnen) reageren.
    
    15. Gelet op het bovenstaande is het bestreden besluit niet in strijd met het motiveringsbeginsel.
    
    
      
        Is de last onder dwangsom onevenredig belastend?
      
    
    
    16. Eiseres voert aan dat de last onder dwangsom onevenredig belastend is, omdat er enkel aan de last kan worden voldaan door de dakkapellen volledig te verwijderen. Er bestaat volgens de last geen ruimte om de overtreding aan de achterzijde te beëindigen door de dakkapel te verkleinen en in overeenstemming te brengen met de voorwaarden voor het vergunningsvrij plaatsen van een dakkapel aan de achterzijde van een woning, zoals opgenomen in artikel 2, vierde lid, bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor). De last onder dwangsom strekt daarmee verder dan noodzakelijk. 
    
    17. De rechtbank overweegt dat in het primaire besluit het college inderdaad enkel de mogelijkheid biedt om aan de last te voldoen door de dakkapellen te verwijderen en verwijderd te houden. In de uitspraak op bezwaar, het bestreden besluit, heeft het college echter de motivering aangevuld en aangegeven dat ook aan de last kan worden voldaan door de dakkapel in het achterdakvlak aan te passen zodat deze qua afmetingen voldoet aan artikel 2, vierde lid, bijlage II van het Bor en voor de dakkapel in het voordakvlak in het bezit te komen van een omgevingsvergunning. 
    
    18. De beroepsgrond van eiseres dat het college enkel de mogelijkheid biedt om aan de last te voldoen door de dakkapellen te verwijderen, mist gelet op het hiervoor overwogene feitelijke grondslag. De opgelegde last onder dwangsom is niet onevenredig belastend.
    
    19. Ter zitting heeft eiseres nog aangevoerd dat het bezwaar gegrond verklaard had moeten worden omdat het college de motivering van het primaire besluit heeft aangevuld. Ook dit standpunt kan niet slagen. Volgens artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vindt er in bezwaar een volledige heroverweging van het besluit plaats. In het kader van deze heroverweging kan een gewijzigde, of aangevulde motivering aan het bestreden besluit ten grondslag worden gelegd. Dit heeft het college gedaan door de hiervoor genoemde aanvullende motivering op te nemen. De rechtsgevolgen – de opgelegde last onder dwangsom – is echter wel in stand gebleven. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat het college het bezwaar van eiseres gegrond had moeten verklaren.
    
    
      
        Is er sprake van een criminal charge?
      
    
    
    20. Eiseres stelt dat de last onder dwangsom het resultaat is van een criminal charge, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit levert volgens eiseres strijd op met het verbod op détournement de pouvoir, vastgelegd in artikel 3:3 van de Awb. Ook levert dit volgens eiseres strijd op met het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel zoals vastgelegd in artikel 7, eerste lid, van het EVRM.
    
    21. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een criminal charge. Hiertoe overweegt zij als volgt.
    
    22. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) is een last onder dwangsom naar nationaal recht geclassificeerd als een herstelsanctie en daarmee niet te beschouwen als een criminal charge in de zin van artikel 6 van het EVRM. Het doel van de last onder dwangsom is immers dat de overtreding wordt beëindigd. Indien de overtreding ongedaan wordt gemaakt, verbeurt eiseres ook geen dwangsom. In die zin is de zwaarte van de last ook beperkt. 
    
    23. Eiseres heeft met de door haar aangehaalde argumenten en verwijzing naar jurisprudentie van onder andere het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) de rechtbank er niet van kunnen overtuigen waarom de aan haar opgelegde last onder dwangsom in afwijking van de lijn van de Afdeling wel als criminal charge moet worden gezien. Daarvoor overweegt de rechtbank dat de last onder dwangsom in het licht van de Engel-criteria van het EHRM niet wijzen op de conclusie dat er alsnog sprake is van een bestraffende sanctie. De last onder dwangsom is namelijk naar nationaal recht geclassificeerd als herstelsanctie (het eerste criterium) en niet als bestraffende sanctie, zie artikel 5:31d van de Awb. Ten aanzien van het tweede criterium, de aard van de overtreding, geldt dat de last onder dwangsom aan eiseres is opgelegd om een overtreding van de Wabo ongedaan te maken. De bepalingen uit de Wabo zijn geen bestraffende normen. Ook het derde criterium (de zwaarte van de maatregel) leidt niet tot de conclusie dat de last onder dwangsom een bestraffend karakter zou hebben. Het college heeft voldoende onderbouwd dat de opgelegde dwangsom in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking daarvan.
    
    24. Nu de rechtbank vaststelt dat er geen sprake is van een criminal charge, heeft het college niet gehandeld in strijd met het verbod op détournement de pouvoir en levert de last onder dwangsom ook geen strijd op met het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel uit artikel 7, eerste lid, van het EVRM.
    
    
      
        Is de last onder dwangsom in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel?
      
    
    
    25. Eiseres voert verder aan dat de opgelegde last in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Het college was ruim zes jaar bekend met de overtreding en heeft vier jaar na de eerste dwangsom stilgezeten. Omdat het college zo lang heeft stilgezeten is de last een inbreuk op het recht op ongestoord genot van haar eigendom, zoals bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.
    
    26. De rechtbank overweegt dat er geen sprake is van een situatie waarin het college jarenlang geen actie heeft ondernomen of heeft stilgezeten. Na het verbeuren van de dwangsom in 2018 zijn er door eiseres en haar echtgenoot meerdere vergunningsaanvragen ingediend teneinde de dakkapellen te legaliseren. Deze vergunningsaanvragen hebben om uiteenlopende redenen niet geleid tot een omgevingsvergunning waarmee de overtreding gelegaliseerd had kunnen worden. Het college heeft daarnaast meerdere malen controles uitgevoerd om te bezien of de overtreding was beëindigd. Toen dit niet het geval bleek te zijn, heeft het college op 14 april 2022 eiseres geïnformeerd met het voornemen om handhavend op te treden. 
    
    27. Gelet op het bovenstaande is er geen sprake van een lange periode van stilzitten door het college waardoor de rechtszekerheid in het geding is gekomen bij alsnog handhavend optreden. Ook maakt dit niet dat het college met het handhavend optreden een onrechtmatige inbreuk maakt op eiseres haar recht van ongestoord genot van haar eigendom.
    
    
      
        Is de opgelegde last onder dwangsom onevenredig?
      
    
    
    28. Eiseres stelt tot slot dat er sprake is van concreet zicht op legalisering, dan wel dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding met de daarmee te dienen doelen.
    
    29. De rechtbank overweegt dat volgens vaste rechtspraak, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisering bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    30. In tegenstelling tot wat eiseres betoogt, stelt de rechtbank vast dat er geen sprake is van concreet zicht op legalisering. De echtgenoot van eiseres heeft op 8 juli 2022 een aanvraag ingediend om de dakkapellen te legaliseren. Het college heeft bij besluit van 22 december 2022 de gevraagde omgevingsvergunning echter geweigerd. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit op 17 mei 2023 was bij het college dus reeds bekend dat de gevraagde vergunning was geweigerd. Er kan daarom volgens de rechtbank geen sprake zijn van concreet zicht op legalisering. De argumenten van eiseres die zij aanvoert in haar beroepschrift die (moeten) aantonen dat de weigering van de omgevingsvergunning niet in stand kan blijven, vallen buiten het toetsingskader van de rechtbank in onderhavige procedure en zal de rechtbank dan ook verder onbesproken laten.
    
    31. Ten aanzien van het standpunt van eiseres dat het handhavend optreden van het college onevenredig is in verhouding met de daarmee te dienen doelen, volstaat de rechtbank met de opmerking dat eiseres dit standpunt niet heeft onderbouwd en reeds daarom niet kan slagen. 
    
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      32. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat het college de last onder dwangsom aan eiseres op heeft kunnen leggen. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. V.P.K. van Rosmalen, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. J.P. Fortuin, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
    Bijlage: relevante wet- en regelgeving
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
  
  
    Artikel 3:3 
    Het bestuursorgaan gebruikt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.
    
  
  
    Artikel 5:31d
    Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
    
      
        een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
      
      
        de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
      
    
    
  
  
    Artikel 7:11
    1. Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.
    2. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.
    
    
    
      
        Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
      
    
    
  
  
    Artikel 2.1   
    1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk,
    b. het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald,
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,
    (…)
    
    
    
      
        Besluit omgevingsrecht (bijlage II)
      
    
    
  
  
    Artikel 2
    (…)
    4. een dakkapel in het achterdakvlak of een niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerd zijdakvlak, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    a. voorzien van een plat dak,
    b. gemeten vanaf de voet van de dakkapel niet hoger dan 1,75 m,
    c. onderzijde meer dan 0,5 m en minder dan 1 m boven de dakvoet,
    d. bovenzijde meer dan 0,5 m onder de daknok,
    e. zijkanten meer dan 0,5 m van de zijkanten van het dakvlak, en
    f. niet op:
    
      1°. een woonwagen,
      2°. een gebouw waarvoor in de omgevingsvergunning voor het bouwen daarvan is bepaald dat het slechts voor een bepaalde periode in stand mag worden gehouden, of
      3°. een bouwwerk ten behoeve van recreatief nachtverblijf door één huishouden;
      (…)
    
    
    
    
      
        Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden
      
    
    
  
  
    Artikel 6. Recht op een eerlijk proces 
    
      1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.
      (…)
    
    
  
  
    Artikel 7. Geen straf zonder wet
    
      1. Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was.
      (…)
    
    
    
    
      
        Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden
      
    
    
  
  
    Artikel 1. Bescherming van eigendom  
    Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.
    
    
      De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.
    
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 14 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2747, of van 11 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1361.
  
  
     Zie de uitspraak van het EHRM van 8 juni 1976, NJ 1978/223 (Engel v. Nederland).
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 5 juni 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2313.