ECLI:NL:GHSHE:2016:2730, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-07-2016, 15/00024 en 15/00025
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Onzakelijke lening, afwaardering vordering. Lening, gezien toenmalige (markt)omstandigheden, niet onzakelijk. Afwaardering vordering niet toegestaan omdat bewijs lagere waarde niet is geleverd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    
    
      Kenmerken: 15/00024 en 15/00025
    
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 26 november 2014, nummers AWB 14/60 en 14/61, in het geding tussen
    
    
    
      
        belanghebbende,
      
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
      betreffende de hierna te vermelden belastingaanslagen.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is met dagtekening 17 november 2012 de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 249.250. Na daartegen gemaakt bezwaar is die aanslag bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
      
    
    
      1.2.
      Aan belanghebbende is met dagtekening 26 oktober 2013 de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2009 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 95.540. Na daartegen gemaakt bezwaar is die aanslag bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. 
      
    
    
      1.3.
      
        Belanghebbende is van die hiervóór genoemde uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van zowel het beroep betreffende de aanslag voor het jaar 2008 als het beroep betreffende de aanslag voor het jaar 2009 heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 318.
        De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      1.4.
      
        Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende in de zaak met kenmerk 15/00024 een griffierecht geheven van € 497.
        De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.5.
      De zitting heeft plaatsgehad op 26 mei 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A] , belastingadviseur te [B] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [C] en [D] .
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
      
    
    
      1.7.
      Aan het slot van deze zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    
    
      2.1.
      Enig aandeelhouder en directeur van belanghebbende is de heer [E] . Belanghebbende houdt 25 percent van de geplaatste aandelen in het kapitaal van [F] B.V. (hierna: [F] ). De resterende geplaatste aandelen in het kapitaal van [F] worden voor steeds 25 percent gehouden door drie andere besloten vennootschappen, wier aandelen worden gehouden door andere personen dan de heer [E] voornoemd.
      
    
    
      2.2.
      In 1997 heeft belanghebbende een geldlening verstrekt aan [F] . Ultimo 2008 was het totaalbedrag van de vordering van belanghebbende op [F] € 310.883, inclusief bijgeschreven rente. Ultimo 2009 was het totaalbedrag van de vordering van belanghebbende op [F] € 338.624, inclusief bijgeschreven rente. De overige onder 2.1 bedoelde aandeelhouders in [F] hebben vergelijkbare geldleningen aan [F] verstrekt. In de akte van geldlening die door belanghebbende en [F] is ondertekend, is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        ‘De ondergetekende:
        I [F] ” B.V. (…)
        II [belanghebbende] B.V. (…)
        Verklaren met elkander de volgende geldlening te zijn aangegaan:
        De schuldeiser verstrekt ter leen aan de schuldenaar, die zulks erkent een som van ƒ 90.000,-- per 4 juni 1997, vermeerderd met een storting van ƒ 20.000,-- per 22 oktober 1997, vermeerderd met de rente over 1997, overeenkomstig artikel 1 ad. ƒ 2.764,--, vermeerderd met een storting van ƒ 15.000,--. Per 13 mei 1998, zulks tezamen ƒ 127.764,-- (…) waaromtrent de volgende bedingen zijn gemaakt.
      
      1. Over de hoofdsom zal een rente worden betaald met een rentehoogte als volgt te bepalen: een rente van 5% per jaar, ingaande 4 juni 1997 welke halfjaarlijks zal worden bijgeboekt op de vordering.
      2. Jaarlijks op 1 februari zal worden bekeken of er aanleiding bestaat om de rente voor de komende periode te herzien.
      3. Van de zijde van de schuldenaar kan de hoofdsom te allen tijde, zowel in zijn geheel als in gedeelten worden afgelost, zonder extra rentevergoeding; de sub 1 overeengekomen rente wordt dan naar tijdsgelang gerekend.
      4. De schuldenaar behoeft voor de nakoming van zijn verplichtingen geen zekerheid te stellen.
      5. De hoofdsom of het restant daarvan is met rente en kosten zonder voorafgaande opzegging dadelijk opeisbaar, bij niet nakoming van enige andere verplichting tegenover de schuldeiser, bij ontbinding van de vennootschap-schuldenaar, bij verklaring in staat van faillissement van de schuldenaar of bij diens aanvraag om surséance van betaling. De schuldenaar is in gebreke door het enkel verloop van de bepaalde termijn, zonder dat daartoe een bevel of andere akte van inverzuimstelling vereist wordt.
      6. De uit deze geldlening voortvloeiende verbintenissen voor de schuldenaar zijn ondeelbaar.
      7. Alle kosten welke de schuldeiser naar zijn oordeel moet maken tot uitoefening van zijn rechten en alle verdere kosten waartoe deze geldlening nu of in de toekomst aanleiding mocht geven, alsmede de kosten verbonden aan het opmaken van deze akte komen voor rekening van de schuldenaar.’
      
    
    
      2.3.
      Op 3 juni 1997 is door [G-bank] aan [F] een geldlening verstrekt van ƒ 1.000.000. Deze geldlening is gedeeltelijk afgelost en voor het restant, zijnde € 360.000, in het jaar 2004 geherfinancierd door middel van een geldlening, verstrekt door [H-bank] . De voorwaarden van deze respectieve bancaire geldleningen waren vergelijkbaar. De beide banken hadden een recht van eerste hypotheek op onroerende zaken in eigendom van [F] . De voornoemde aandeelhouders in [F] hebben zich, ieder voor een gelijk bedrag, borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [F] jegens de voornoemde banken.
      
    
    
      2.4.
      Het eigen vermogen van [F] , zoals vermeld in de aangifte voor de vennootschapsbelasting van [F] voor het jaar 2009, is zowel ultimo 2008 als ultimo 2009 negatief.
      
    
    
      2.5.
      De (hoofd)activiteit van [F] is projectontwikkeling. De vorenbedoelde gelden worden ten behoeve van projectontwikkeling aangewend. [F] heeft recreatiecomplex [J] gekocht. Aanvankelijk wilde [F] op de desbetreffende locatie een hotelresort ontwikkelen. Zij heeft lange tijd moeten wachten op de daarvoor vereiste vergunningen, waardoor eerst in het jaar 2011 met de verkoop is gestart. Wegens tegenvallende verkopen heeft [F] in het jaar 2012 besloten tot wijziging van het project in de ontwikkeling van vrijstaande recreatiewoningen. Zij heeft de daarvoor benodigde vergunningen echter niet verkregen. Daarna is besloten tot de bouw van tien landhuizen. [F] wachtte ten tijde van het onderzoek ter zitting op een voor de verdere ontwikkeling van dit project (hierna: het project) benodigde bestemmingsplanwijziging. 
      
    
    
      2.6.
      Belanghebbende heeft in haar aangiften voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 € 67.500 en voor het jaar 2009 € 52.250 ten laste van de winst gebracht. Deze bedragen betreffen de gedeeltelijke afwaardering van de onder 2.2 bedoelde vordering (hierna: de vordering). De Inspecteur heeft deze respectieve afwaarderingen geweigerd.
      
    
  
  
    
      3Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende de vordering mag afwaarderen ten laste van de winst. 
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord; de Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
      
    
    
      3.3.
      Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Zij hebben hieraan ter zitting van het Hof, zakelijk weergegeven, het volgende toegevoegd:
      
      
        Inspecteur 
        Bij de Belastingdienst is de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2014 ingediend. Ik zie daarin aangegeven een positief resultaat van iets meer dan 5 ton. Dat werpt licht op de verwachtingen die ook eerder bestonden. Er was steeds wel uitzicht op resultaat in [F] hetgeen terugbetaling mogelijk zou maken. 
      
      
      
        Belanghebbende
        De winst in 2014 is veroorzaakt door de verkoop van grond. Dit was in 2008/2009 niet te voorzien. In de voormalige boerderij wilde men een hotel realiseren. Dat project is in 2011 in de verkoop gegaan. Het is niet gerealiseerd, omdat de locatie toch te ver van het strand gelegen is. Men probeert er nu een andersoortige bestemming voor te krijgen. Geen recreatie, maar een vaste woonbestemming. Tot op heden wil de gemeente niet meewerken aan bestemmingswijziging.
      
      
    
    
      3.4.
      Belanghebbende concludeert tot vermindering van de onder 1.1 en 1.2 genoemde belastingaanslagen (hierna: de aanslagen). De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Het geschil is beperkt tot de antwoorden op de vragen of: (1) de vordering is voortgevloeid uit een zakelijke, dan wel een onzakelijke lening zoals bedoeld in, onder meer, het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, en (2) een afwaardering van de vordering ultimo 2008 en/of ultimo 2009 goed koopmansgebruik is. Wat betreft de eerste vraag is het geschil beperkt tot het antwoord op de vraag of de lening vanaf het moment van geldverstrekking in 1997 als onzakelijk in vorenbedoelde zin moet worden aangemerkt. Indien moet worden geoordeeld dat de vordering zakelijk is, is niet in geschil of de vordering op enig moment na de oorspronkelijke geldverstrekking onzakelijk is geworden.
      
    
    
      4.2.
      De Rechtbank heeft ten aanzien van de eerste vraag het volgende overwogen:
      
      
        ‘2.6.
        Indien een geldverstrekking door een vennootschap aan een gelieerde vennootschap plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door de geldverstrekkende vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, ook niet tegen een hogere niet winstdelende rente, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap als aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet in mindering op winst van de vennootschap kan worden gebracht (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37)
        2.7.
        De omstandigheden dat geen formele zekerheden zijn gesteld, dat geen aflossingsschema is overeengekomen en dat de rente wordt bijgeschreven, brengt niet zonder meer mee dat sprake is van een onzakelijke lening (vgl. Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI: NL:HR:2012:BP8608, BNB 2012/79). Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI: NL:HR:2011:BN3442 en Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI: NL:HR:2013:BZ2735, BNB 2013/148).
        2.8.
        De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende met het verstrekken van de lening in 1997 een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De bewijslast van deze stelling rust op de inspecteur. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur zijn standpunt niet voldoende onderbouwd en daarmee niet aan zijn bewijslast voldaan. Meer in het bijzonder heeft de inspecteur naar het oordeel van de rechtbank, tegenover de gemotiveerde betwisting van belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt dat derden in die tijd onder de destijds geldende marktomstandigheden niet bereid waren om vergelijkbare leningen te verstrekken. Derhalve acht de rechtbank de lening zakelijk. Partijen hebben ter zitting aangegeven dat voor dat geval niet in geschil is dat de lening gedurende de looptijd niet alsnog onzakelijk is geworden.’
      
      
    
    
      4.3.
      In hoger beroep hebben partijen in wezen volstaan met een herhaling van hun reeds in eerste aanleg ingenomen stellingen. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur onvoldoende inzicht heeft verschaft in het gedrag van een onafhankelijke schuldeiser die, behoudens de aandeelhoudersrelatie tussen belanghebbende en [F] , in vergelijkbare omstandigheden zou hebben verkeerd als belanghebbende ten tijde van de onderwerpelijke geldverstrekking in 1997. De Inspecteur heeft weliswaar gesteld dat een onafhankelijke verstrekker van vreemd vermogen nimmer onder dezelfde voorwaarden als tussen belanghebbende en [F] overeengekomen zou financieren, gelet op het risico van niet-terugbetaling van (een gedeelte van) de hoofdsom, maar belanghebbende heeft deze stelling weersproken, onder andere onder verwijzing naar de toenmalige omstandigheden op de vastgoedmarkt. De Inspecteur heeft in het bijzonder onvoldoende onderbouwd de voor zijn gelijk noodzakelijke stelling dat een zodanige onafhankelijke derde ook niet tegen een hoger rentepercentage dan het tussen belanghebbende en [F] overeengekomene bereid zou zijn een overigens gelijke geldlening te verstrekken. Het gelijk ten aanzien van de onderhavige vraag is derhalve aan belanghebbende.
      
    
    
      4.4.
      Ten aanzien van de tweede vraag heeft belanghebbende betoogd dat de door haar gewenste afwaardering goed koopmansgebruik is, wegens (1) het langdurig uitblijven van de verkrijging van de door belanghebbende verlangde vergunningen, en (2) de economische crisis die in 2007/2008 begon. Door deze omstandigheden was het op de respectieve balansdata volgens belanghebbende zeer onzeker of en in hoeverre het project van de grond zou komen en, in verband daarmee, in hoeverre belanghebbende terugbetaling van de uitgeleende gelden zou kunnen verwachten. De door belanghebbende gewenste afwaarderingen zijn beperkt tot rentebedragen omdat, naar zij ter zitting te kennen heeft gegeven, ultimo 2008 onderscheidenlijk 2009 niet langer de verwachting bestond dat [F] die rentebedragen nog zou kunnen voldoen. 
      
    
    
      4.5.
      Het Hof is evenals de Rechtbank van oordeel dat belanghebbende tegenover de betwisting van de zijde van de Inspecteur onvoldoende inzicht heeft gegeven in de werkelijke waarde van haar vordering op [F] op de respectieve balansdata 31 december 2008 en 31 december 2009. Met de enkele verwijzing naar de onder 4.4 genoemde omstandigheden maakt zij niet aannemelijk dat haar vordering op [F] op die data onvolwaardig was en, derhalve, evenmin in welke mate. Het Hof heeft in dit verband tevens acht geslagen op de onder 2.5 genoemde, op realisatie van het project van en door [F] gerichte activiteiten en op de ter zitting van het Hof gebleken omstandigheid dat ook op die dag nog werd gewerkt aan de bedoelde realisatie. Weliswaar sluit de omstandigheid dat anno 2016 nog wordt gewerkt aan die realisatie niet uit dat de vordering van belanghebbende op [F] op enig daaraan voorafgaand moment onvolwaardig is (geworden), maar een, bijvoorbeeld cijfermatig, nader inzicht in die waardering op de onderwerpelijke balansdata heeft belanghebbende niet verschaft. Bij de stand van stellingen over en weer luidt het oordeel van het Hof dan ook dat belanghebbende niet het van haar, voor haar gelijk te verlangen, bewijs heeft geleverd. Het gelijk ten aanzien van de onderhavige vraag is aan de Inspecteur.
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      4.6.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. Het Hof zal de uitspraak van de Rechtbank bevestigen.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.7.
      Het Hof acht geen termen aanwezig een vergoeding van enig griffierecht te gelasten.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.8.
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
      Aldus gedaan op 8 juli 2016 door P.C. van der Vegt, voorzitter, A.J. Kromhout en G.D. van Norden, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel:
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        een dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.