ECLI:NL:RBSGR:2003:AL8316, Rechtbank 's-Gravenhage, 22-08-2003, AWB 02/72367
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv / openbare orde / EU-onderdaan.
        Verweerder stelt dat eiseres niet in aanmerking komt voor een mvv, aangezien eiseres een gevaar vormt voor de openbare orde. Eiseres stelt dat de mvv-aanvraag beoordeeld dient te worden aan de hand van het voor EU-onderdanen geldende openbare-ordecriterium. De rechtbank volgt deze stelling niet. Zoals ook is overwogen in het arrest Jany van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 november 2001 wordt in casu een overtreding van een artikel van het Wetboek van Strafrecht tegengeworpen, dat ook voor Nederlandse onderdanen strafbaar is gesteld. De rechtbank is van oordeel dat verweerders motivering ten onrechte uitsluitend is ontleend aan het arrest Jany en niet is gebaseerd op het rechtstreeks toepasselijke EG-recht. Voorts past verweerder het niet-discriminatiebeginsel uit de associatieovereenkomst verkeerd toe door dit in verband te brengen met het voorbehoud van openbare orde, terwijl het in casu uitsluitend betrekking kan hebben op de in Nederland geldende regelingen van het prostitutiebeleid. De rechtbank overweegt voorts dat verweerder uitgaat van twee overwegingen uit het arrest Jany, terwijl deze overwegingen de ondergrens aangeven voor de gevallen waarin juist niet sprake is van het in het arrest Jany geformuleerde Bouchereau-criterium. Reeds daarom kan deze redenering niet worden aanvaard. Dit uitgangspunt heeft impliciet tot gevolg dat elke strafbaarstelling van een misdrijf een fundamenteel belang van de samenleving raakt. Bovendien is deze redenering in strijd met artikel 3, tweede lid, Richtlijn 64/221/EEG waarin is bepaald dat een strafrechtelijke veroordeling op zichzelf geen motivering is voor weigering en toelating. Beroep gegrond.

Rechtbank te ’s-Gravenhage
      zittinghoudende te Amsterdam
      enkelvoudige kamer vreemdelingenzaken
    
    
    
    
             Uitspraak
      artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      jo artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
    
    
    reg. nr.:       AWB 02/72367 BEPTDN
    
    
    
      inzake:         A, geboren op [...] 1979, van Poolse nationaliteit, wonende te B, eiseres,
                     gemachtigde: mr. M. Tjebbes, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:          de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,
      gemachtigde: mr. M.H.M. de Rooij, advocaat 's-Gravenhage.
    
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    1. Op 8 januari 2002 heeft eiseres bij de Nederlandse ambassade te Polen een aanvraag ingediend om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met als doel „arbeid als zelfstandig prostituee“. Bij bezwaarschrift van 6 maart 2002 heeft eiseres tegen het niet tijdig nemen van een besluit bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar zijn ingediend bij brief van 6 maart 2002. Het bezwaar is bij besluit van 11 september 2002 gegrond verklaard voor zover het bezwaar was gericht tegen het uitblijven een besluit en voor het overige ongegrond verklaard.
    
    2. Bij beroepschrift van 20 september 2002 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn ingediend bij brief van 1 oktober 2002 en aangevuld bij brieven van 3 oktober 2002, 11 oktober 2002, 11 november 2002, 27 november 2002 en 13 maart 2003. Op 11 april 2003 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 11 juli 2003 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. Eiseres heeft het beroep aangevuld bij brief van 18 juli 2003. Het verweer is aangevuld bij schrijven van 22 juli 2003.
    
    3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juli 2003. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde.
    
    II. FEITEN
    
    In dit geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.
    
    1. Op 8 april 1998 is tegen eiseres een maatregel van bewaring opgelegd, welke is opgeheven op 9 april 1998. Op 14 april 1998 is eiseres uitgezet. Op 7 september 2001 is eiseres wederom in bewaring gesteld welke op 17 september 2001 is opgeheven. Op 23 oktober 2001 is eiseres wederom uitgezet.
    
    2. Op 6 maart 2002 heeft eiseres een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend, ertoe strekkende dat aan eiseres de gevraagde mvv zal worden verleend. Bij uitspraak van 17 juni 2002 (AWB 02/16987) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank en zittingsplaats het verzoek afgewezen.
    
    III. STANDPUNTEN PARTIJEN
    
    
      1.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet in aanmerking komt voor verlening van de gevraagde mvv aangezien eiseres - nog afgezien van de vraag of eiseres in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning als zelfstandige - een gevaar vormt voor de openbare orde.
      Gebleken is dat eiseres bij onherroepelijk geworden vonnis van 9 juni 1999 is veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf wegens overtreding van artikel 231, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (WvSr). Voorts is uit telefonische navraag op 30 augustus 2002 bij het Parket van B gebleken dat eiseres wegens overtreding van artikel 231, tweede lid, van het WvSr op 7 mei 2001 is veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, waartegen op 22 augustus 2001 beroep is ingesteld. Uit een bericht van de korpschef van de politieregio Amsterdam-Amstelland van 18 juni 2002 (model M62) is gebleken dat eiseres tot 17 september 2006 in het politieopsporingsregister staat gesignaleerd als niet tot het Schengengebied toe te laten vreemdeling.
      De stelling van eiseres dat de aanvraag beoordeeld dient te worden aan de hand van het openbare orde criterium zoals dat voor gemeenschapsonderdanen van de Europese Gemeenschappen (hierna: EG) geldt, wordt niet gevolgd, aangezien - zoals ook is overwogen in rechtsoverwegingen 58 tot en met 62 van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJ) in de zaak Jany van 20 november 2001 (C-268/99) - in dit geval een overtreding van een in het WvSr opgenomen artikel wordt tegengeworpen dat eveneens voor eigen onderdanen van Nederland strafbaar is gesteld.
    
    
    1.2. In het verweerschrift van 22 juli 2003 heeft verweerder - voor zover hier van belang - aanvullend het volgende gesteld. Niet staat op voorhand vast dat het openbare orde voorbehoud als bedoeld in artikel 53, eerste lid, van de Europa-Overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de EG en zijn lidstaten enerzijds en Polen anderzijds (hierna: Associatieovereenkomst) op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het openbare orde voorbehoud van het Verdrag tot oprichting van de EG (hierna: EG-Verdrag) en de richtlijn 64/221/EEG van de EG. Verweerder verwijst hiertoe naar de arresten van het HvJ inzake Gloszczuk (27 september 2001, C-63/99, Jur. I-6369), Barkoci en Malik (27 september 2001, C-257/99, Jur. I-6557), Metalsa (1 juli 1993, C-312/91, Jur. I-3751), Kupferberg (26 oktober 1982 (104/81, Jur. 3641) en Polydor (9 februari 1982, 270/80, Jur. 329). Van groot belang daarbij is om de doelstellingen en de context van de overeenkomst te vergelijken met die van het EG-Verdrag. Zo heeft het HvJ in rechtsoverweging 51 inzake Gloszczuk overwogen dat uit de bewoordingen van artikel 58, eerste lid, van de Associatieovereenkomst, volgt dat de aan Poolse onderdanen verleende rechten van toelating en verblijf niet absoluut zijn, maar dat de uitoefening door de regels van de lidstaat van ontvangst betreffende toelating, verblijf en vestiging van Poolse onderdanen kan worden beperkt (vergelijk ook Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) 10 januari 2003, JV 2003, 131, rechtsoverweging 2.8.2). In rechtsoverweging 55 (lees: 52) in het arrest Gloszczuk concludeert het HvJ vervolgens dat de uitlegging van (thans) artikel 43, van het EG-Verdrag („beperkingen van de vrijheid van vestiging zijn verboden“, toevoeging rechtbank) niet kan worden toegepast op artikel 45 (lees: 44), derde lid, van de Associatie-overeenkomst („recht van vestiging voor Poolse onderdanen als voortvloeisel van dat recht en verblijfsrecht in verband met (…) activiteiten van de vrije beroepen in een lidstaat“, toevoeging rechtbank). Blijkens de bewoordingen ziet artikel 58, eerste lid, van de Associatieovereenkomst ook op artikel 53, van de Associatieovereenkomst: de Associatieovereenkomst staat niet in de weg aan toepassing van nationale wetten en regelingen betreffende toelating, verblijf, vestiging, tewerkstelling en arbeidsvoorwaarden mits de bepalingen niet zodanig worden toegepast dat de voor een partij, specifiek uit de Associatieovereenkomst voortvloeiende, voordelen teniet worden gedaan of beperkt. Maar deze bepaling doet geen afbreuk aan toepassing van artikel 53, van de Associatieovereenkomst („beperkingen zijn toepasselijk als deze gerechtvaardigd zijn om redenen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid“, toevoeging rechtbank). Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ kan een nationale autoriteit zich slechts op een afwijking uit hoofde van de openbare orde beroepen als er een echte en voldoende ernstige bedreiging bestaat die een fundamenteel belang van de samenleving raakt (zie HvJ 27 oktober 1977, 30/77, Jur. 1999, hierna: het „Bouchereau-criterium“, toevoeging rechtbank). Zoals in de bestreden beschikking is overwogen, wordt het misdrijf van een vals/vervalst reisdocument op grond van artikel 231, tweede lid, van het WvSr bedreigd met een gevangenisstraf. De door eiseres gepleegde misdrijven zijn als voldoende ernstig te kwalificeren. Anders dan in het arrest Calfa (HvJ 19 januari 1999, C-348/96, Jur.I-11) is een tijdelijke weigering om eiseres toe te laten niet strijdig met het „Boucherau-criterium“. De enkele stelling van eiseres dat geen recidive is te duchten, mist doel. Zij heeft er in het recente verleden immers blijk van gegeven voornoemd misdrijf te plegen en aldus voor een verblijf van meer dan drie maanden naar Nederland te reizen zonder zich gelegen te laten liggen aan de bepalingen betreffende toelating, verblijf en tewerkstelling. Als deze bepalingen haar op enig moment wederom minder goed van pas komen, is het aannemelijk dat zij dezelfde of andere bepalingen zal overtreden.
    
    2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte de gevraagde mvv heeft geweigerd. Daartoe voert eiseres aan dat verweerder een evident onjuiste uitleg heeft gegeven aan het communautaire openbare orde beleid door het non-discriminatiebeginsel daarvoor als grondslag te nemen. Verweerder heeft verzuimd om bij de beoordeling van de aanvraag te onderzoeken of de bedreiging van de openbare orde zo ernstig is dat zij een fundamenteel belang van de samenleving raakt. Voorts heeft verweerder niet gemotiveerd of eiseres op grond van haar persoonlijk gedrag een actuele bedreiging vormt voor de openbare orde. Hoewel eiseres strafrechtelijk is veroordeeld vanwege het gebruik van een vals/vervalst paspoort is geen sprake van een zo ernstige bedreiging. Nu eiseres weet dat ze rechtmatig als zelfstandig prostituée werkzaam kan zijn in Nederland, is de kans op recidive uitgesloten. Ter zitting heeft eiseres gesteld dat zij voor de beoordeling van deze elementen gehoord had dienen te worden.
    
    IV. OVERWEGINGEN
    
    1. Een aanvraag tot het verlenen van een mvv wordt getoetst aan dezelfde criteria als een aanvraag om een vergunning tot verblijf. Blijkens artikel 13 van de Vw 2000 geldt daarbij als uitgangspunt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts wordt ingewilligd indien met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel internationale verplichtingen of klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen.
    
    2. In artikel 43, van het EG-Verdrag is - voor zover hier van belang - bepaald dat in het kader van het recht op vestiging de beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn.
    
    3. In artikel 46, eerste lid, van het EG-Verdrag is - voor zover hier van belang - bepaald dat de voorschriften van het hoofdstuk met betrekking tot het recht op vestiging en de maatregelen uit hoofde daarvan genomen, niet afdoen aan de toepasselijkheid van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarbij een bijzondere regeling is vastgesteld voor vreemdelingen welke bepalingen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn.
    
    4. In artikel 1, eerste lid, van de Richtlijn 64/221/EEG, van de Raad van 25 februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid, is bepaald dat de bepalingen van deze richtlijn betrekking hebben op de onderdanen van een lidstaat die verblijf houden in of zich begeven naar een andere lidstaat van de Gemeenschap om er al dan niet in loondienst werkzaamheden te verrichten of in de hoedanigheid van personen te wier behoefte diensten worden verricht.
    
    5. In artikel 3, eerste lid en tweede lid, van de Richtlijn 64/221/EEG is bepaald dat de maatregelen van openbare orde of openbare veiligheid uitsluitend moeten berusten op het persoonlijke gedrag van de betrokkene. Het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen vormt op zichzelf geen motivering van deze maatregelen.
    
    6. In artikel 53, eerste lid, van de Associatieovereenkomst is bepaald dat de bepalingen van dit hoofdstuk van toepassing zijn onder voorbehoud van de beperkingen die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid.
    
    7. Ingevolge artikel 58, eerste lid, van de Associatieovereenkomst belet geen enkele bepaling van de overeenkomst de partijen hun wetten en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende toelating en verblijf, tewerkstelling, arbeidsvoorwaarden, de vestiging van natuurlijke personen en het verrichten van diensten toe te passen, mits zij dat niet op zodanige wijze doen dat de voor een partij uit een specifieke bepaling van de overeenkomst voortvloeiende voordelen teniet worden gedaan of beperkt.
    
    8. Op grond van artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een verblijfsvergunning als bedoeld in dat artikel verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.
    
    9. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 kan een aanvraag van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid.
    
    10. In artikel 3.77, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 is - voor zover hier van belang - bepaald dat de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Wet, op grond van artikel 16, eerste lid, onder d, van de Vw 2000 kan worden afgewezen wegens gevaar voor de openbare orde, indien de vreemdeling is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
    
    11. In artikel 8.7, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 is - voor zover hier van belang -bepaald dat aan een gemeenschapsonderdaan de toegang tot Nederland slechts kan worden geweigerd indien hij een actuele bedreiging voor de openbare orde of de nationale veiligheid vormt.
    
    12. De rechtbank overweegt als volgt. Door in het bestreden besluit te overwegen als weergegeven in rechtsoverweging III.1.1., laatste zin, is verweerders motivering ten onrechte uitsluitend ontleend aan het arrest Jany en niet gebaseerd op het rechtstreeks toepasselijke EG-recht. Voorts geeft verweerder daarin een onjuiste toepassing aan het non-discriminatiebeginsel, zoals weergegeven in artikel 58, eerste lid, van de Associatie-overeenkomst, door dit in verband te brengen met het openbare orde voorbehoud, terwijl het in verband met de onderhavige casus uitsluitend betrekking kan hebben op de in Nederland geldende regelingen (en uitvoering daaraan) van het prostitutiebeleid. De rechtbank overweegt voorts hieromtrent dat verweerders redenering uitgaat van de rechtsoverwegingen 60 en 61 van het arrest Jany, terwijl deze overwegingen (negatief geformuleerd) de ondergrens aangeven voor de gevallen waarin juist geen sprake is van het (onder meer) in rechtsoverweging 59 van het arrest Jany geformuleerde „Bouchereau-criterium“. Reeds daarom kan deze redenering van verweerder niet worden aanvaard omdat diens uitgangspunt impliciet tot gevolg heeft dat elke strafbaarstelling van een misdrijf volgens het WvSr een fundamenteel belang van de samenleving raakt. Bovendien is deze redenering in strijd met artikel 3, tweede lid, van de Richtlijn 64/221/EEG waarin is bepaald dat een strafrechtelijke veroordeling op zichzelf geen motivering is voor weigering en toelating.
    
    13. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder het bezwaar van eisers niet zonder meer kennelijk ongegrond had mogen achten. Verweerder heeft derhalve ten onrechte van het horen op grond van artikel 7:3, onder b, van de Awb, afgezien aangezien uit het bezwaarschrift niet reeds aanstonds bleek dat de bezwaren ongegrond waren en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was over die conclusie.
    
    14. Hetgeen in het aanvullend verweer als weergegeven in rechtsoverweging III.1.2. naar voren is gebracht, laat voorgaande rechtsoverweging onverlet, omdat de afweging van verweerder of het handelen van eiseres voldoet aan het „Bouchereau-criterium“ alsmede of van het persoonlijk gedrag van eiseres een actuele bedreiging vormt van de openbare orde uitgaat, haaks staat op verweerders toepassing in het bestreden besluit van artikel 7:3, onder b, van de Awb, nog afgezien van hetgeen overigens in het voorgaande is overwogen.
    
    15. Het bestreden besluit is derhalve genomen in strijd met de artikelen 3:2, 7:2 en 7:12, van de Awb. Gelet hierop wordt het beroep gegrond verklaard en zal het bestreden besluit worden vernietigd. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. De overige gronden van het beroep behoeven geen bespreking meer.
    
    16. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
    
    17. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht.
    
    V. BESLISSING
    
    De rechtbank
    
    1.  verklaart het beroep gegrond;
    
    2.  vernietigt het bestreden besluit;
    
    3.  bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
    
    4.  veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644 ,-- (zegge: zeshonderd en vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiseres;
    
    5.  wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht ad € 109,-- (zegge: honderd en negen euro).
    
    
    Gewezen door mr. S.J. Bosma, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. D. Tajik-Smeets, griffier en openbaar gemaakt op 22 augustus 2003.
    
    De griffier                                                             De voorzitter
    
    Afschrift verzonden op: 22 augustus 2003
    
    
      Conc: SJ/DT
      Coll:
      Bp: -
      D: B
    
    
    Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Ingevolge artikel 69, eerste lid, van de Vw 2000 bedraagt de termijn voor het instellen van hoger beroep vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.