ECLI:NL:GHSHE:2002:AF2808, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-11-2002, R200200432
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    	
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [de vrouw],
      wonende te Tilburg,
      appellante,
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. Y.A.W.M Molkenboer.
    
    
    Belanghebbenden zijn:
    
    
      [de man],
      wonende te Tilburg,
      hierna te noemen: de man,
    
    
    en:
    
    
      Mr. M.M.W.H. Holtackers,
      in zijn hoedanigheid van bijzonder curator
      over de hierna te noemen minderjarige,
      hierna te noemen: de bijzonder curator
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Breda van 16 mei 2002, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 29 juli 2002, heeft de vrouw verzocht vermelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat zij ontvankelijk is in haar verzoek tot ontkenning van het vaderschap van de man en haar ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap van [de man] gegrond te verklaren.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 24 september 2002, heeft de bijzonder curator primair verzocht de vrouw niet ontvankelijk te verklaren en subsidiair, onder aanhouding van de zaak, verzocht een DNA-onderzoek te gelasten.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2002. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - de vrouw, bijgestaan door haar raadsvrouwe mr. F.M. Heltzel en door haar huidige echtgenoot, de [huidige echtgenoot van de vrouw],
      - de bijzonder curator;
      - de raad voor de kinderbescherming.
      De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overlegd bij het beroepschrift en het verweerschrift;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Uit de stukken blijkt het volgende. 
      (i) De vrouw en de man zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van de rechtbank te Avanos (Turkije) is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 30 april 1997 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Tilburg.
      (ii) Gedurende het huwelijk is [het kind] geboren.
      (iii) Bij beschikking van de rechtbank te Breda van 25 september 1997 is de vrouw alleen belast met het gezag over het kind.
      (iv) De vrouw heeft op 10 december 2001 bij de rechtbank te Breda een verzoekschrift tot ontkenning van het vaderschap ingediend.
      (v) De rechtbank te Breda heeft bij beschikking van 22 februari 2002 de hiervoor genoemde bijzonder curator over het kind benoemd.
      (vi) Bij de bestreden beschikking van 16 mei 2002 is de vrouw door de rechtbank te Breda niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de vrouw haar verzoek niet tijdig heeft ingediend. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen aanleiding bestaat om middels toepassing van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) de Nederlandse wet te passeren.
    
    
    4.2. De vrouw stelt dat haar huidige echtgenoot, de [huidige echtgenoot van de vrouw], de biologische vader van het kind is en dat hij graag ook de wettige vader van het kind wil worden. Zulks blijkt ook uit een in eerste aanleg overgelegde verklaring van de [huidige echtgenoot van de vrouw]. De vrouw is in 1999 gehuwd met de [huidige echtgenoot van de vrouw] en vormt met hem en [het kind] al jaren een gezin.
    
    4.3. De vrouw heeft in eerste aanleg bij brief van 27 maart 2002 een verklaring van - naar zij stelt - de man in het geding gebracht. De man is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet verschenen. Hoewel het hof dan ook op geen enkele wijze vast kan stellen of deze verklaring daadwerkelijk van de man afkomstig is, wordt in deze verklaring gesteld dat [het kind] niet het kind van de man kan zijn, aangezien de man de vrouw vanaf mei 1992 tot na de geboorte van [het kind] niet heeft gezien. In die periode was de man gedetineerd in Turkije. Tevens wordt in deze verklaring gesteld dat de man nimmer met het kind heeft samengewoond, hij het kind zelfs nooit heeft gezien en hij niet op de hoogte was van de geboorte en van de echtscheiding. Tenslotte wordt in de verklaring gesteld dat de man zijn vaderschap ontkent en geen bezwaar heeft tegen de erkenning van het kind door de [huidige echtgenoot van de vrouw].
    
    4.4. De bijzonder curator heeft gesteld dat er eerst zekerheid dient te komen dat de [huidige echtgenoot van de vrouw] de vader van het kind is. Indien dat vast komt te staan, acht hij het in het belang van het kind dat het vaderschap van de man wordt ontkend.
    
    
      4.5. Het hof oordeelt als volgt. De geboorte van het kind heeft plaatsgevonden vóór de op 1 april 1998 in werking getreden Wet tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie. Nu het kind tijdens het huwelijk van de vrouw en de man is geboren, heeft het kind de man tot vader.
      Op grond van artikel III lid 6 van de bij voormelde wet behorende overgangsbepalingen, kan een moeder gedurende twee jaren vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van die wet een verzoek tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap doen indien de geboorte van het kind vóór de inwerkingtreding van die wet heeft plaatsgevonden en het kind op het tijdstip van het indienen van het verzoek de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt. Ingevolge dit overgangsrecht was de vrouw derhalve in de gelegenheid om tot 1 april 2000 een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap in te dienen op basis van het (huidige) artikel 1:200 BW.
      De in de hiervoor genoemde wet en haar overgangsbepalingen genoemde termijnen zijn van openbare orde, hetgeen meebrengt dat in geval van overschrijding ervan de rechter tot niet-ontvankelijkverklaring gehouden is.
    
    
    4.6. De vrouw heeft in dit kader nog gesteld dat indien zij niet ontvankelijk wordt verklaard er sprake is van een ontoelaatbare inmenging op haar door artikel 8 EVRM beschermde familie- en gezinsleven. Immers indien het vaderschap van de man niet kan worden ontkend zullen er volgens de vrouw geen familierechtelijke betrekkingen tussen de [huidige echtgenoot van de vrouw] en het kind kunnen ontstaan, omdat de [huidige echtgenoot van de vrouw] het kind niet kan erkennen. Onder verwijzing naar EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 en HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 96 meent de vrouw dat er geen maatschappelijk belang aanwezig is om tot niet ontvankelijkheid te concluderen. Zij is dan ook van oordeel dat, nu alle betrokkenen het met elkaar eens zijn, het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op familie- en gezinsleven prevaleert boven het wettelijk vermoeden ten aanzien van het vaderschap op grond van de Nederlandse wet.
    
    4.7. Ten aanzien van de vermeende schending van artikel 8 EVRM oordeelt het hof als volgt. Met de vrouw en de rechtbank is ook het Hof van oordeel dat de band tussen de vrouw, de [huidige echtgenoot van de vrouw] en het kind gekwalificeerd kan worden als "family-life". Zoals het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de onder 4.6. genoemde uitspraak heeft aangenomen rust er in een dergelijk geval een positieve verplichting op de lidstaten om een familierechtelijke betrekking tussen de diverse betrokkenen mogelijk te maken. De wetgever heeft hier ook gevolg aan gegeven middels de Wet van 27 december 1997, Stb. 772 tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie. Deze wet schiep voor de vrouw de - onder het ten tijde van de geboorte van het kind geldende recht niet bestaande - mogelijkheid om het vaderschap van de man in een geval als het onderhavige te ontkennen. Ook aan het kind zelf is thans de mogelijkheid geboden om tot drie jaar na zijn meerderjarigheid een verzoek in te dienen tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap, terwijl ook tijdens de minderjarigheid een dergelijk verzoek kan worden gedaan. De vrouw heeft van de hier bedoelde mogelijkheid voor haarzelf binnen de daartoe haar ter beschikking staande termijn geen gebruik gemaakt.
    
    
      4.8. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:200 lid 5 BW kan een moeder binnen één jaar na de geboorte van haar kind een verzoek indienen tot gegrondverklaring van de ontkenning van een door het huwelijk ontstaan vaderschap. Bij deze termijn is de wetgever ervan uitgegaan dat een vrouw op de hoogte moet zijn van degene die als verwekker van haar kind moet worden aangemerkt. Dit zou slechts anders zijn, indien de vrouw bijvoorbeeld in de periode van het conceptietijdvak meerdere seksuele partners zou hebben gehad of indien het kind is verwekt tijdens een bewusteloze toestand van de vrouw. Een zodanige uitzondering doet zich hier echter niet voor. 
      Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat uit een oogpunt van rechtszekerheid er aan de ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap termijnen zijn gesteld. Hierdoor wordt voorkomen dat nog jaren nadat duidelijk is geworden dat een ander de biologische vader van het kind moet zijn, de onzekerheid over het al dan niet ontkennen van het vaderschap blijft voortduren.
      In de omstandigheden van het geval, waarin de vrouw vanaf de geboorte van het kind ervan op de hoogte was dat de [huidige echtgenoot van de vrouw] de biologische vader van het kind was en niet de (gedetineerde) man, en waarin zij voorts gedurende meerdere jaren geen gebruik heeft gemaakt van een haar ten dienste staande wettelijke mogelijkheid om het vaderschap van de man te ontkennen, is het hof van oordeel dat, nu de termijn voor het gebruikmaken van die mogelijkheid is verstreken, er thans niet gesproken kan worden van een ontoelaatbare inmenging in het gezinsleven van de vrouw. Aangenomen dient immers te worden dat het stellen van een termijn uit het oogpunt van de rechtszekerheid, dat omtrent de afstamming van een kind niet lang onzekerheid mag bestaan, geen strijd oplevert met het bepaalde in artikel 8 EVRM (EHRM 28 november 1984, NJ 1986, 4, inz. Rasmussen en HR 17 september 1993, NJ 1994, 373).
      Evenals de rechtbank zal het hof de vrouw dan ook niet-ontvankelijk verklaren. Indien de vrouw het door de rechtbank aangedragen alternatief van adoptie niet gelijkwaardig acht, overweegt het hof - ten overvloede - het navolgende.
    
    
    
      4.9. Hoewel ontkenning van het vaderschap van de man door de vrouw thans niet meer mogelijk is, behoort een ontkenning door de man of door het kind nog wel tot de mogelijkheden. De man heeft hierbij belang, nu hij immers in familierechtelijke betrekking tot het kind staat, hetgeen met zich brengt dat hij op grond van het bepaalde in artikel 1:392 BW onderhoudsplichtig is en van hem verlangd kan worden dat hij financieel bijdraagt in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Tevens geldt het kind bij het overlijden van de man als zijn erfgenaam. Indien de man een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning in zou dienen, dient dit te geschieden binnen één jaar nadat hij er bekend mee is geworden dat hij vermoedelijk niet de biologische vader van het kind is.
      Ook het kind zélf heeft nog de mogelijkheid om tot drie jaar na zijn minderjarigheid een verzoek in te dienen tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man. Voorzover het kind een dergelijk verzoek zou willen doen tijdens zijn minderjarigheid dient het te worden vertegenwoordigd door een bijzonder curator en dient het voorts naar het oordeel van het hof tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat te zijn.
    
    
    4.10. Gelet op al het voorgaande, dient de bestreden beschikking te worden bekrachtigd. De proceskosten van dit hoger beroep worden gecompenseerd.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te Breda van 16 mei 2002, gewezen onder zaaknummer 103836 / FA RK 01-4688;
    
    compenseert de op het hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Etten, Van Soest-Van Dijkhuizen, Smeets en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 19 november 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.