ECLI:NL:GHAMS:2016:360, Gerechtshof Amsterdam, 02-02-2016, 200.161.580/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldige bodemverhuurconstructie. Er is sprake van een voor partijen voldoende kenbare omschrijving van het gehuurde en door de geplaatste hekken wordt het gehuurde geacht daadwerkelijk aan de pandhouders ter beschikking te zijn gesteld.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.161.580/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 547319 / HA ZA 13-824
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 februari 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        mr. RENSE FRANK FEENSTRA,
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van ExPoSchuim B.V.,
      kantoorhoudend te Arnhem,
      appellant,
      advocaat: mr. J.L.F. van den Tooren te Ede,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de naamloze vennootschap 
    
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde sub 1;
      advocaat mr B.W. Wijnstekers te Amsterdam;
    
    
  
  
    
      2de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Expochine B.V.,
      
      gevestigd te Roermond,
      geïntimeerde sub 2;
      advocaat: mr. G.J. Schras te Spijkenisse.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna de curator, ABN AMRO en Expochine genoemd. ABN AMRO en Expochine worden gezamenlijk ook wel pandhouders genoemd.
      
    
    
      1.2
      De curator is bij dagvaarding van 25 november 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam  van 27 augustus 2014 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de curator als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en ABN AMRO en Expochine als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie.
      
    
    
      1.3
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      - memorie van grieven tevens akte wijziging eis;
      - memorie van antwoord met producties van ABN AMRO en Expochine;
      
    
    
      1.4
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 oktober 2015 doen bepleiten, de curator door mr. A.E. Mulder, advocaat te Ede, ABN AMRO door mr. Wijnstekers voornoemd en Expochine door mr W.Th. van Dijk, advocaat te Rotterdam. Mrs. Mulder en Wijnstekers hebben pleitnotities overgelegd en mr. Van Dijk heeft zich aangesloten bij de pleitnotities van mr. Wijnstekers.
      
    
    
      1.5
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
    
    
      1.6
      De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog, overeenkomstig zijn eis in eerste aanleg, na wijziging van de naam van de notaris in hoger beroep: 
      - zal verklaren voor recht dat ABN AMRO en Expochine op 12 maart 2013 over een stil pandrecht in de zin van artikel 3:237 lid 1 BW beschikten en dat de verkoopopbrengst van de voorheen aan ABN AMRO en Expochine verpande zaken op grond van het fiscale bodem (voor)recht aan de curator dient te worden afgestaan en uitgekeerd; 
      - zal verklaren voor recht dat de bij een van de notarissen van Dirkzwager Advocaten en Notarissen NV in depot gehouden verkoopopbrengst van de voorheen aan Expochine verpande machine aan de curator dient te worden afgestaan en uitgekeerd; 
      - ABN AMRO en Expochine hoofdelijk zal veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.842, - vermeerderd met rente, en in de proceskosten en nakosten vermeerderd met rente. 
      ABN AMRO en Expochine hebben geconcludeerd tot afwijzing van het beroep met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. 
      
    
    
      1.7
      Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, behoudens enkele feiten die onder 2.5 zijn vastgesteld, waarover hierna meer (voor zover voor de beoordeling van belang), in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
      
    
    
      2.2
      Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
      
      
        2.2.1
        ExPoSchuim B.V.(verder ExPoSchuim), producent van en groothandelaar in onder meer polyether en polystyreen schuimproducten is bij vonnis van 12 maart 2013 failliet verklaard met benoeming van de curator in diens hoedanigheid. 
        
      
      
        2.2.2
        ABN AMRO had vanaf 1997 een aantal overeenkomsten van geldlening en kredietovereenkomsten gesloten met ExPoSchuim. In verband daarmee had zij een bezitloos pandrecht verkregen op onder meer de heftrucks en een deel van de machines van ExPoSchuim. Op de faillissementsdatum had zij een bedrag van            € 644.310,81 van ExPoSchuim te vorderen. 
        
      
      
        2.2.3
        Expochine heeft op 23 juni 2011 een overeenkomst van geldlening gesloten met ExPoSchuim van € 145.000,-. Tot zekerheid hiervan heeft zij een bezitloos pandrecht verkregen op een contoursnijmachine van ExPoSchuim genaamd de Styropress.
        
      
      
        2.2.4
        Op 1 maart 2013 heeft het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. (hierna: NTAB) namens onder meer ABN AMRO een inventarisatierapport gemaakt van al hetgeen zich in het bedrijfsgebouw van ExPoSchuim bevond en waarop de pandhouders een stil pandrecht hadden. 
        
      
      
        2.2.5
        Bij brief van 5 maart 2013 heeft ABN AMRO de kredietfaciliteit van ExPoSchuim opgezegd. Op diezelfde dag heeft NTAB namens ABN AMRO en Expochine een overeenkomst gesloten, genaamd ‘huur en verhuurovereenkomst’  betreffende een gedeelte van het gehuurde van de bij ExPoSchuim in gebruik zijnde bedrijfsruimte aan de Binderskampweg 27 in Nijmegen. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat ABN AMRO en Expochine hun stille pandrechten wensen om te zetten in vuistpandrechten, dat ExPoSchuim haar bedrijfsactiviteiten in de bedrijfsruimte met onmiddellijke ingang staakt, dat (personeel) van ExPoSchuim behoudens toestemming van huurders geen toegang meer heeft tot het gehuurde en dat het gehuurde zal worden gebruikt als opslagruimte voor de aan ABN AMRO en Expochine verpande roerende zaken. Diezelfde dag zijn hekken geplaatst ter afscheiding van het gehuurde van het overige gedeelte van de bedrijfsruimte.
        
      
      
        2.2.6
        Vanaf 5 maart 2013 bevonden de aan ABN AMRO en Expochine verpande zaken zich binnen het hekwerk op het gehuurde. In de periode van 5 tot 8 maart 2013 is met toestemming van ABN AMRO en Expochine door derden gebruik gemaakt van verpande heftrucks buiten het gehuurde. De bedrijfsruimte was alleen toegankelijk met een sleutel die in het bezit was van ExPoSchuim. In de huurovereenkomst is voorts bepaald dat ExPoSchuim aan huurders een recht van overpad verleent, teneinde het verhuurde te bereiken. 
        
      
      
        2.2.7
        
          Uit de lijst van voorlopig erkende crediteuren van de curator blijkt dat de
          belastingdienst een vordering heeft op de boedel van in totaal € 167.441,02 waarvoor het bodemvoorrecht van de artikelen 21 en 22 van de Invorderingswet geldt.
        
        
      
      
        2.2.8
        De Styropress is met goedvinden van partijen verkocht voor € 155.000,-. Van de verkoopopbrengst wordt een deel groot € 114.025,15, te weten het bedrag van de openstaande vordering van Expochine, in depot gehouden bij notaris mr. T.K. Lekkerkerker. De aan ABN AMRO verpande machines zijn verkocht voor € 33.000,-.
        
      
      
        2.2.9
        De curator maakt in dit geding aanspraak op de verkoopopbrengst. ABN AMRO en Expochine hebben tegenvorderingen ingesteld die strekken tot een verklaring voor recht dat zij over een vuistpand beschikten en dat de verkoopopbrengst aan hen toekomt.
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van de curator afgewezen, terwijl de vorderingen van ABN AMRO en Expochine in reconventie zijn toegewezen. 
      
    
    
      3.2
      De curator heeft vijf grieven geformuleerd die gezamenlijk zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat met de onder 2.5 van het vonnis genoemde huurovereenkomst een geldige bodemverhuurconstructie tot stand is gekomen, zodat de verpande zaken zich op het moment van faillissement niet meer op de bodem van ExPoSchuim bevonden maar in de macht van de pandhouders. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
      
    
    
      3.3
      Het hof overweegt het volgende. Ingevolge art. 21 Invorderingswet 1990 gaat het voorrecht van de fiscus op zaken van de belastingschuldige boven een stil pandrecht, voor zover het zaken betreft die zich bevinden op de bodem van de belastingschuldige en daar kort gezegd duurzaam gebruikt worden (zoals inventariszaken). De bodem van de belastingschuldige is een perceel of gedeelte van een perceel dat bij de belastingschuldige feitelijk in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de (feitelijke) beschikking heeft. 
      
    
    
      3.4
      De vraag die ter beantwoording voorligt is of de aan ABN AMRO en Expochine verpande zaken aan de werking van dit bodemvoorrecht zijn ontkomen door de vóór het faillissement van ExPoSchuim met haar gesloten huurovereenkomst, die ertoe strekte het feitelijk gebruik van de daarin beschreven bodem door ExPoSchuim te beëindigen, zodat de daar aanwezige zaken zich niet langer op de bodem van ExPoSchuim (de belastingschuldige en pandgever), maar in de macht van ABN AMRO en Expochine (de pandhouders) - want op de feitelijk bij deze in gebruik zijnde bodem - bevonden. 
      
    
    
      3.5
      De curator bepleit een ontkennende beantwoording van die vraag, nu de overeenkomst (hierboven vermeld onder 2.2.5) niet gekwalificeerd kan worden als een huurovereenkomst. Het gehuurde zou niet voldoende bepaalbaar zijn en het gehuurde zou niet ter beschikking zijn gesteld aan de pandhouders. Daartoe voert hij aan dat de pandhouders geen zelfstandige toegang hadden tot zowel het buitenterrein als de bedrijfsruimte van ExPoSchuim. Volgens de curator was niet alleen het buitenterrein maar ook de centrale toegangsduur tot de bedrijfsruimte afgesloten met een sleutel waarover alleen ExPoSchuim beschikte. Bovendien was het hek, dat om de verpande goederen was geplaatst, slechts deels afgesloten met een slot en op sommige plaatsen met een metalen plaatje dat volgens de curator eenvoudig met een moersleutel was los te draaien. ExPoSchuim had dus gewoon toegang tot het gehuurde. De curator verbindt daaraan de conclusie dat er geen sprake van is geweest dat de zaken in de macht van de pandhouders zijn gebracht en dat de goederen zich op de bodem van ExPoSchuim zijn blijven bevinden. 
      
    
    
      3.6
      Het hof volgt de curator niet in dit betoog. De hierboven onder 2.2.5 beschreven overeenkomst bevat een voor partijen voldoende kenbare omschrijving van het gehuurde en door de hekken wordt het gehuurde geacht daadwerkelijk aan de pandhouders ter beschikking te zijn gesteld. De - door de pandhouders betwiste - stelling dat die hekken telkens anders zouden zijn geplaatst, is door de curator niet nader onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Dat ExPoSchuim andere delen van de bedrijfsruimte nog zelf in gebruik had (in de zin dat haar administratie zich nog in de kantoorruimte bevond) en dat zich in de bedrijfsruimte nog zaken van derden bevonden, kan - gegeven het hekwerk - aan de bepaalbaarheid van het gehuurde niet afdoen.
      
    
    
      3.7
      De omstandigheid dat ExPoSchuim ook na het sluiten van de huurovereenkomst nog beschikte over de sleutels van de buitenruimte en de centrale toegangsduur, en ABN AMRO en Expochine derhalve de medewerking van ExPoSchuim nodig hadden om het gehuurde te bereiken, dwingt niet tot de conclusie dat ABN AMRO en Expochine niet - onafhankelijk van derden - de feitelijke beschikking hadden over het gehuurde. De hekken worden aangemerkt als een voldoende duidelijke markering van  de rechthebbenden (ABN AMRO en Expochine) die door anderen diende te worden gerespecteerd. Dat het hekwerk op sommige plekken zonder verbreking toegankelijk was, omdat het niet op alle plaatsen met een slot was afgesloten, maakt dat niet anders.
      
    
    
      3.8
      Het feit dat tussen 5 en 8 maart 2013 nog gebruik is gemaakt van de verpande heftrucks is in dit verband niet relevant. Nog daargelaten dat het gebruik van de heftrucks heeft plaatsgevonden met toestemming van ABN AMRO, staat – als onbetwist - vast dat de heftrucks zich op 12 maart 2013, de datum van het faillissement, binnen het (met hekken afgesloten) gehuurde gedeelte en aldus in de macht van de pandhouders bevonden. 
      
    
    
      3.9
      Bij dit alles komt dat, volgens afspraak, door ExPoSchuim in het gehuurde geen bedrijfsactiviteiten meer werden ontplooid. Ook in het licht daarvan kan niet worden gezegd dat de verhuurde ruimte nog bij ExPoSchuim in gebruik was. 
      
    
    
      3.10
      Voor zover de curator nog heeft betoogd dat de overeengekomen huurprijs niet reëel zou zijn, zal het hof daarop geen acht slaan nu dit voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd. 
      
    
    
      3.11
      Uit al het voorgaande volgt dat het gehuurde gedeelte van de bedrijfsruimte op de dag van faillissement feitelijk niet meer in gebruik was bij ExPoSchuim en dat de verpande zaken zich in de macht van de pandhouders bevonden. Op dat moment was derhalve sprake van een vuistpandrecht, zodat deze zaken niet onder werking van het bodemvoorrecht vallen. 
      
    
    
      3.12
      Daarmee falen de grieven 2 tot en met 5. Voor zover de grieven zijn gericht tegen een aantal door de kantonrechter vastgestelde feiten, volgt uit het voorgaande dat deze grieven deels ongegrond zijn (grief 1A) en deels geen doel treffen omdat zij niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden (grief 1B en 1C). 
      
    
    
      3.13
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 704,- aan verschotten en € 2.235,- voor salaris en aan de zijde van Expochine begroot op € 704,- aan verschotten en € 2.235,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, W.A.H. Melissen en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2016.