ECLI:NL:RBOVE:2023:1445, Rechtbank Overijssel, 05-04-2023, C/08/281057 / HA ZA 22-168
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2023-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deze zaak is een beroepsaansprakelijkheidszaak. Een bij JPR werkzame advocaat heeft verzuimd namens […] hoger beroep in te stellen tegen een vonnis van deze rechtbank in een andere zaak. In dat vonnis in die andere zaak zijn […] als (indirect) bestuurders aansprakelijk gehouden tegenover een derde. In deze zaak stellen […] zich op het standpunt dat als hoger beroep zou zijn ingesteld tegen dat vonnis, voor hen een betere uitkomst zou zijn bereikt en dat hen in een betere financiële positie had geplaatst. Dat dit achterwege is gebleven merken zij aan als schade en die vorderen zij in deze procedure van JPR. De rechtbank – in deze zaak – zal de vordering van […] echter afwijzen, omdat naar het oordeel van de rechtbank in die andere zaak geen betere uitkomst zou zijn bereikt in hoger beroep, ook als dat wel had plaatsgevonden; ook het gerechtshof zou namelijk tot het oordeel zijn gekomen dat […] tegenover de derde als (indirect) bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld.

RECHTBANK Overijssel
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Zaaknummer: C/08/281057 / HA ZA 22-168
    
    
    
      
        Vonnis van 5 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] , 
    
      te [vestigingsplaats 1] , hierna: [eiser 1],2. [eiser 2] B.V., 
      te [vestigingsplaats 1] , hierna: [eiser 2],3. [eiser 3] B.V., 
      te [vestigingsplaats 1] , hierna: [eiser 3],4. [eiser 4] B.V., 
      te [vestigingsplaats 1] , hierna: [eiser 4],
      eisende partijen,
      hierna samen te noemen: [eiser 1] ,
      advocaat: mr. W.A. van Overbeek de Meyer te Deventer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        JPR ADVOCATEN COÖPERATIEF U.A., 
      te [vestigingsplaats 2] ,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: JPR,
      advocaat: mr. P.H. Kramer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Samenvatting
    
    
      1.1.
      Deze zaak is een beroepsaansprakelijkheidszaak. Een bij JPR werkzame advocaat heeft verzuimd namens [eiser 1] hoger beroep in te stellen tegen een vonnis van deze rechtbank in een andere zaak. In dat vonnis in die andere zaak zijn [eiser 1] als (indirect) bestuurders aansprakelijk gehouden tegenover een derde. In deze zaak stellen [eiser 1] zich op het standpunt dat als hoger beroep zou zijn ingesteld tegen dat vonnis, voor hen een betere uitkomst zou zijn bereikt en dat hen in een betere financiële positie had geplaatst. Dat dit achterwege is gebleven merken zij aan als schade en die vorderen zij in deze procedure van JPR . De rechtbank – in deze zaak – zal de vordering van [eiser 1] echter afwijzen, omdat naar het oordeel van de rechtbank in die andere zaak geen betere uitkomst zou zijn bereikt in hoger beroep, ook als dat wel had plaatsgevonden; ook het gerechtshof zou namelijk tot het oordeel zijn gekomen dat [eiser 1] tegenover de derde als (indirect) bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld. Dit is de samenvatting van het oordeel van de rechtbank, dat hieronder (veel uitgebreider) staat weergegeven. 
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
    
      2.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - het (tussen)vonnis van 3 augustus 2022 waarbij de mondelinge behandeling is bevolen; - de mondelinge behandeling van 17 oktober 2022. Van deze mondelinge behandeling heeft de griffier aantekeningen bijgehouden. De advocaten van partijen hebben het woord gevoerd, onder meer aan de hand van spreekaantekeningen.
      
      
    
    
      2.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        [eiser 1] is ten tijde van de gebeurtenissen waarover deze procedure gaat enig bestuurder van [eiser 4] , die op haar beurt enig bestuurder is van [eiser 3] , die op haar beurt weer enig bestuurder is van [eiser 2] , die op haar beurt weer enig bestuurder is van [eiser 3] (hierna: [eiser 3] ). Aldus is [eiser 1] de enige natuurlijk persoon die – via zijn bestuurderschap van voornoemde B.V.’s –bestuursbeslissingen bij [eiser 3] neemt. 
      
    
    
      3.2.
      Op 14 maart 2014 heeft (de rechtsvoorganger van) Zilveren Kruis per vergissing aan [eiser 3] een bedrag van € 232.127,81 overgemaakt. Dit bedrag was niet voor [eiser 3] bedoeld. De Rabobank-rekening van [eiser 3] vertoonde op het moment dat de betaling door Zilveren Kruis binnenkwam een debetstand van € 63.928,12. Na automatische verrekening met deze debetstand resteerde op de Rabobank-rekening van [eiser 3] nog een bedrag van iets meer dan € 168.000,--. 
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser 1] wist dat het door Zilveren Kruis betaalde bedrag niet voor [eiser 3] bedoeld was. Nog diezelfde 14 maart 2014 heeft [eiser 1] een bedrag van € 168.000,00 vanaf de rekening van [eiser 3] handmatig overgemaakt aan [eiser 2] , met daarbij de vermelding “Rente en aflossing”. 
      
    
    
      3.4.
      
        [eiser 1] hebben hierna geen bedragen aan Zilveren Kruis terugbetaald. 
      
    
    
      3.5.
      Ook [eiser 3] heeft – ondanks dat [eiser 3] bij onherroepelijk geworden verstekvonnis van 24 februari 2016 is veroordeeld om aan Zilveren Kruis (onder meer) het bedrag van € 232.127,81 te betalen – niets aan Zilveren Kruis terugbetaald.
      
    
    
      3.6.
      Eind 2017 heeft Zilveren Kruis, voor zover hier van belang, [eiser 1] in rechte betrokken om, naar de kern, het per abuis overgemaakte bedrag vergoed te krijgen. JPR heeft [eiser 1] bij deze procedure bijgestaan, in het bijzonder in de persoon van [betrokkene] , (destijds) werkzaam als advocaat bij JPR . 
      
    
    
      3.7.
      Bij (niet gepubliceerd) vonnis van 20 november 2019 (zaak-/rolnr. C/08/213871 / HA ZA 18-62) heeft de rechtbank Overijssel [eiser 1] – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijk veroordeeld om aan Zilveren Kruis een bedrag van € 168.200,69 in hoofdsom te betalen, plus (kort gezegd) rente en kosten. Kort na dit vonnis en op grond daarvan heeft Zilveren Kruis aanspraak gemaakt op betaling van in totaal € 209.562,26. Dit bedrag is van de zijde van [eiser 1] ook aan haar betaald.
      
    
    
      3.8.
      
        [eiser 1] hebben [betrokkene] tijdig geïnstrueerd om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 20 november 2019. [betrokkene] heeft tijdig de appeldagvaarding doen betekenen, maar vervolgens verzuimd deze bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan te brengen. Als gevolg daarvan is het vonnis van 20 november 2019 onherroepelijk geworden.
      
    
    
      3.9.
      
        [eiser 1] hebben JPR aansprakelijk gesteld voor het niet tijdig aanbrengen van de appeldagvaarding door [betrokkene] . 
      
    
    
      3.10.
      JPR heeft tegenover [eiser 1] erkend dat [betrokkene] een beroepsfout heeft gemaakt door de appeldagvaarding niet tijdig aan te brengen.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        [eiser 1] vorderen - samengevat - JPR te veroordelen om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 210.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 mei 2020 tot de dag van volledige betaling, met veroordeling van JPR in de proceskosten en nakosten.
      
    
    
      4.2.
      Aan deze vordering leggen [eiser 1] het volgende ten grondslag. JPR is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met [eiser 1] , doordat [betrokkene] , ondanks daartoe strekkende opdracht, heeft verzuimd namens hen hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 20 november 2019.
      
    
    
      4.3.
      JPR concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser 1] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser 1] in de kosten van deze procedure (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover dat voor de beoordeling nodig is, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Uitgangspunten
      
    
    
    
      5.1.
      Tussen partijen staat niet ter discussie dat [betrokkene] een beroepsfout heeft gemaakt, door – in afwijking van de door [eiser 1] gegeven opdracht – niet (deugdelijk) namens hen hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 20 november 2019 (hierna: het Vonnis), en dat JPR jegens [eiser 1] voor die toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen aansprakelijk is. De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of [eiser 1] als gevolg van deze fout van [betrokkene] schade hebben geleden (en zo ja: in welke omvang). [eiser 1] stellen zich op het standpunt van wel, omdat zij menen dat als er een hoger beroep had plaatsgevonden, het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof), dat deze zaak in hoger beroep zou hebben behandeld, het Vonnis zou hebben vernietigd en de vorderingen van Zilveren Kruis zou hebben afgewezen of een lager bedrag aan schadevergoeding zou hebben toegekend. JPR stelt zich daarentegen op het standpunt dat het hoger beroep voor [eiser 1] niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid, omdat het Hof, al dan niet op andere gronden, dezelfde uitkomst als de rechtbank zou hebben bereikt. Partijen zijn het er overigens over eens, dat niet aannemelijk is dat het Hof op juridische goede grond een voor [eiser 1] slechtere uitkomst zou hebben bereikt (bijvoorbeeld op grond van een incidenteel hoger beroep van de kant van Zilveren Kruis, dat zich zou richten tegen het (kleinere) deel van haar vordering dat door de rechtbank was afgewezen). De discussie gaat dus enkel om de vraag of het Hof een bedrag van € 168.200,69 aan hoofdsom of een lager bedrag zou hebben toegewezen.
      
      
        
          Juridische maatstaf
        
      
      
    
    
      5.2.
      De rechtbank oordeelt als volgt. Het gaat in dit geding om de vraag of en, zo ja, in welke omvang de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd op juiste wijze hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen (de zogenoemde trial within a trial-methode). Daarbij moet in beginsel tot uitgangspunt worden genomen dat de rechter het recht juist zou hebben toegepast, tenzij er specifieke aanwijzingen bestaan dat deze tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Wanneer deze methode niet gehanteerd kan worden, bijvoorbeeld omdat onduidelijkheid bestaat over de feiten, is het mogelijk om het toewijsbare bedrag te schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad (‘verlies van een kans’-methode). De rechter dient bij de hiervoor bedoelde beoordelingen uit te gaan van de stand van de rechtsontwikkeling op het moment waarop – de beroepsfout weggedacht – over de vordering of het rechtsmiddel zou zijn geoordeeld.
      
    
    
      5.3.
      In deze zaak bestaat aanleiding om te bezien hoe de appelrechter had behoren te beslissen (de trial within a trial-methode), omdat goed mogelijk is te beoordelen hoe de procedure zou zijn verlopen als de zaak bij het Hof was aangebracht.
      
    
    
      5.4.
      Dit betekent dat de rechtbank hierna zal beoordelen hoe het Hof had behoren te oordelen over de vorderingen van Zilveren Kruis tegen [eiser 1] , als deze in hoger beroep aan hem zouden zijn voorgelegd. In die zaak die tot het Vonnis heeft geleid, heeft Zilveren Kruis [eiser 1] aansprakelijk gehouden op de grond dat [eiser 1] als bestuurders onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door ervoor te zorgen dat [eiser 3] het per vergissing ontvangen bedrag niet terugbetaalde en te veroorzaken dat [eiser 3] ook niet meer aan die betalingsverplichting kon voldoen.
      
      
        
          Het Vonnis van 20 november 2019
        
      
      
    
    
      5.5.
      In het Vonnis heeft de rechtbank de volgende juridische uitgangspunten gehanteerd.
      
      
        “Het juridisch kader
      
    
    
      4.3.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser 3] op grond van het vonnis van
        24 februari 2016 tot terugbetaling aan Zilveren Kruis is gehouden maar dat zij deze
        verbintenis niet kan nakomen en daarvoor geen verhaal biedt. Als een rechtspersoon tekort schiet in de nakoming van een terugbetalingsverbintenis is het uitgangspunt dat alleen de rechtspersoon aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is daarnaast ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de rechtspersoon. Voor het aannemen van een zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (ECLI:NL:HR:2014:2628, [naam 8] ).
        Het bewerkstelligen of toelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele
        verplichtingen niet nakomt terwijl de bestuurder weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de rechtspersoon tot gevolg zal hebben dat deze haar verplichtingen niet of niet binnen redelijke termijn zal nakomen, en ook geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, kan een dergelijk persoonlijk ernstig verwijt opleveren (ECLI:NL: HR:2006:AZ0758, Ontvanger/ [naam 1] ). Het gaat hierbij steeds om de concrete omstandigheden van het geval en de voorzienbaarheid dat de crediteur niet zal worden voldaan en schade zal lijden (ECLI:NL:HR:2000:AA4873, New Holland Belgium/ [naam 2] ).
      
      
    
    
      4.4.
      Artikel 2:9 BW bepaalt dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Ook een bestuurder die zijn taken onbezoldigd verricht, kan met zijn privévermogen aansprakelijk zijn. Het doet daarbij niet ter zake of het gaat om een bestuurder van een besloten dan wel naamloze vennootschap of van een vereniging of stichting.”
      
    
    
      5.6.
      Ten aanzien van het bedrag van € 63.928,12, het bedrag dat is verrekend met het negatieve saldo van de bankrekening van [eiser 3] (zie hiervoor, in rechtsoverweging 3.2) overwoog de rechtbank dat [eiser 1] ten aanzien daarvan geen ernstig persoonlijk verwijt treft, omdat de verrekening van rechtswege plaatsvond (artikel 6:140 BW) en dus in zoverre niet kon worden voorkomen, en [eiser 1] heeft daarover ook niet kunnen beschikken. Dit oordeel speelt in de onderhavige zaak geen rol omdat partijen het erover eens zijn dat dit correct is en door het Hof (indien dat aan de orde was gekomen) niet anders zou zijn beslist.
      
    
    
      5.7.
      Ten aanzien van het resterende bedrag van € 168.200,69 oordeelde de rechtbank in het Vonnis anders:
      
      
        “Het resterende bedrag
      
    
    
      4.6.
      
        Ten aanzien van het resterende bedrag ligt het anders.
        
          [eiser 1] heeft dit bedrag dat niet door de hiervoor bedoelde verrekening was getroffen meteen na ontvangst handmatig vrijwel volledig overgeboekt naar de bankrekening van [eiser 2] , de enig bestuurder van [eiser 3] . Tijdens de comparitie heeft [eiser 1] verklaard dat hij het bedrag op een veilige plaats wilde wegzetten om te voorkomen dat het getroffen zou kunnen worden door repeterende pogingen van (andere) schuldeisers tot het leggen van beslag. Daargelaten of een en ander naar maatschappelijke maatstaven als betamelijk kan worden gekwalificeerd, stelt de rechtbank vast dat het bedrag niet op een derdenrekening of bij een andere buitenstaander werd geparkeerd maar aan een belangrijke schuldeiser van [eiser 3] werd overgemaakt, met als omschrijving “Rente en aflossing”. Dat wijst op een bepaald andere bedoeling dan tijdelijk separeren. De gekozen omschrijving sluit bovendien naadloos aan bij de stelling die [eiser 1] eerder en bij herhaling innam,
        te weten dat het bedrag is aangewend om een schuld van [eiser 3] aan [eiser 2] te voldoen. [eiser 1] heeft die aflossing bovendien ook ter zitting weer verdedigd (met een beroep op de paritas creditorum, waarover hierna meer). Bij die stand van zaken dient het ervoor te worden gehouden dat hier geen sprake was van het veiligstellen van gelden maar van bewuste afbetaling van een crediteur, te weten een crediteur die onderdeel is van de eigen [eiser 3] .
      
      
    
    
      4.7.
      
        
          [eiser 1] heeft aangevoerd dat het hem niet vrij stond om het bedrag aan
        Zilveren Kruis terug te betalen omdat hij daarmee de gelijkheid van crediteuren (paritas creditorum) geweld aan zou doen.
        De rechtbank wil wel aannemen dat [eiser 3] in zodanig financieel zwaar weer verkeerde dat er met juridische begeleiding actief aan een minnelijke regeling met schuldeisers werd gewerkt; dat is door Zilveren Kruis ook niet voldoende betwist. Op zichzelf is het verder juist dat het selectief betalen van crediteuren in een situatie van dreigende betalingsonmacht bestuurdersaansprakelijkheid kan opleveren. Dat alles kan [eiser 1] in dit geval echter niet baten. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat [eiser 1] dit uitgangspunt juist zelf met voeten heeft getreden door [eiser 2] af te betalen. Vóór andere crediteuren en nog vóórdat er met het geheel der crediteuren (waartoe intussen dus ook Zilveren Kruis behoorde) een regeling was beproefd. Uitgaande van zijn eigen standpunt levert dat een niet toegestane doorbreking van de bedoelde paritas op.
        Belangrijker nog is evenwel dat aan de vordering van Zilveren Kruis in een daadwerkelijke concursus een superpreferentie toekwam. De betaling van Zilveren Kruis aan [eiser 3] was immers slechts het gevolg van een onmiskenbare vergissing, en tussen hen bestond ten aanzien van die betaling geen enkele rechtsverhouding. In dat geval ontstaat een verplichting tot directe terugbetaling (ECLI:NL:HR:l997:ZC2419, Ontvanger/ [naam 3] en ECLI:NL:HR:2007:
        AZ4569, [naam 4] ). Daarom stond het [eiser 3] niet alleen wel degelijk vrij om het niet in de roodstand opgegane bedrag direct aan Zilveren Kruis terug te boeken, maar was zij daar - ook in de situatie van dreigende betalingsonmacht - twijfelloos zelfs toe gehouden.
      
      
    
    
      4.8.
      
        
          [eiser 1] heeft echter anders beschikt, door eigenhandig nagenoeg het hele
        (restant)bedrag aan [eiser 2] over te maken. Hij deed dit in het volle besef dat de
        ontvangen gelden niet voor [eiser 3] bedoeld waren en met het aan hem bekende gevolg dat [eiser 3] niet meer aan haar verplichting jegens Zilveren Kruis kon voldoen en daar ook niet binnen redelijke termijn toe in staat zou zijn. Gelet daarop is hem ter zake van de benadeling van Zilveren Kruis naar het oordeel van de rechtbank als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt te maken.
      
      
    
    
      4.9.
      
        
          [eiser 1] heeft ter rechtvaardiging van het gedrag van [eiser 1] ook nog
        aangevoerd dat [eiser 3] een vordering van € 30.849,90 in verband met in 2012
        geleverde zorg op Zilveren Kruis had, die zij met haar terugbetalingsverplichting mocht verrekenen. Nog daargelaten dat hiermee nog niet is verklaard waarom er in het geheel niets aan Zilveren Kruis werd terugbetaald, heeft [eiser 1] ten aanzien van die beweerdelijke vordering onvoldoende gesteld. De achtergrond ervan is onvoldoende inzichtelijk gemaakt en dat klemt temeer nu [eiser 1] niet, althans niet voldoende duidelijk, heeft weersproken dat er tussen [eiser 3] en Zilveren Kruis geen contractuele relatie bestond. De rechtbank volgt [eiser 1] dan ook niet in zijn stelling dat [eiser 3] op 14 maart 2014 een verrekenbare tegenvordering op Zilveren Kruis had. Gelet daarop kan het tussen partijen gevoerde debat over het zogenoemde Hinderpaalcriterium onbesproken blijven.
      
      
      
        
          Conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid van [eiser 1]
        
      
    
    
      4.10.
      
        De slotsom is dat [eiser 1] persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die bij
        Zilveren Kruis is ontstaan doordat het niet tegen de debetstand weggestreepte bedrag op 14 maart 2014 niet aan haar werd terugbetaald. De stelling dat [eiser 1] handelde op advies van een advocaat doet aan de verwijtbaarheid niet af omdat zo’n advies, als het inderdaad gegeven zou zijn, hem als bestuurder tegenover Zilveren Kruis niet disculpeert. Het gegeven dat hij onbezoldigd bestuurder van [eiser 3] was maakt het evenmin anders, zoals hiervoor in 4.4. al is gememoreerd. De rechtbank laat dan nog daar dat [eiser 1] weliswaar geen salaris uit [eiser 3] , maar wel uit [eiser 2] ontving.
      
      
    
    
      4.11.
      Gelet op het bepaalde in art. 2:11 BW rust deze aansprakelijkheid tevens hoofdelijk op de bestuurlijke tussenschakels [eiser 2] , [eiser 3] en [eiser 4] . Maar ook los daarvan zijn zij gelet op hun onderlinge concernverhouding aansprakelijk: door toe te staan c.q. te faciliteren dat één hunner ten koste van Zilveren Kruis in een gunstigere positie werd gebracht dan voorheen, in de wetenschap dat voor Zilveren Kruis niets meer zou resteren zijn ook zij aansprakelijk voor het daardoor bij Zilveren Kruis ontstane nadeel (ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, [naam 5] ).”
      
    
    
      5.8.
      Over de schade wordt in het Vonnis als volgt geoordeeld.
      
      
        
          “Schade
        
      
    
    
      4.12.
      
        Het [eiser 1] aan te rekenen nadeel is gelet op het voorgaande gelijk aan het
        verschil tussen € 232.127,81 (de abusievelijke betaling) en € 63.928,12 (het in de debetstand opgegane bedrag) en bedraagt € 168.200,69. De gevorderde hoofdsom is in zoverre toewijsbaar, vermeerderd met rente ex art. 6:119 BW vanaf 14 maart 2014 als de dag waarop het onrechtmatig handelen plaatsvond en de schade is ontstaan.”
      
      
      
        
          Hoe had het Hof geoordeeld, als sprake was geweest van hoger beroep?
        
      
      
    
    
      5.9.
      De vraag is, zoals hiervoor al aangestipt, of het Hof het Vonnis zou hebben bekrachtigd – als een beoordeling in hoger beroep zou hebben plaatsgevonden – of dat het Hof tot een andere, voor [eiser 1] gunstigere uitkomst zou zijn gekomen. Die vraag komt in feite neer op de vraag of het Hof, evenals de rechtbank, [eiser 1] jegens Zilveren Kruis aansprakelijk zou hebben gehouden, waarbij het als gezegd enkel gaat om het resterende bedrag van € 168.200,69. De rechtbank is van oordeel dat het Hof inderdaad tot een zelfde uitkomst als de rechtbank zou zijn gekomen en [eiser 1] voor dat bedrag aansprakelijk zou hebben gehouden. Daartoe dient het volgende.
      
      
        
          Nog een juridische maatstaf: bestuurdersaansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      5.10.
      Als er sprake was geweest van een hoger beroep dan moet ervan uit worden gegaan dat het Hof het recht juist had toegepast en dat betekent dat het Hof het volgende voorop had gesteld. 
      
    
    
      5.11.
      
        Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat indien een vennootschap – maar dit geldt ook voor andere rechtspersonen, zoals een stichting – tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, het uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.
        Indien een bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
      
      
    
    
      5.12.
      In de kern komt dit criterium neer op de eis dat de bestuurder bij zijn handelen (dat erop uitliep dat de rechtspersoon haar verplichtingen niet nakwam) wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de rechtspersoon hierdoor schade zou leiden.
      
      
        
          Toepassing maatstaf: [eiser 1] hebben als bestuurders onrechtmatig gehandeld
        
      
      
    
    
      5.13.
      Concreet betekent dit dus dat de bestuurder van [eiser 3] bij het omgaan met de gelden die Zilveren Kruis per vergissing aan [eiser 3] betaalde, heeft geweten of heeft moeten begrijpen dat Zilveren Kruis daardoor schade zou lijden. 
      
    
    
      5.14.
      Naar het oordeel van de rechtbank zou het Hof hebben geoordeeld dat dit het geval was.
      
    
    
      5.15.
      
        Allereerst staat vast dat [eiser 1] wist dat Zilveren Kruis de gelden per vergissing naar [eiser 3] had overgemaakt. Vast staat ook dat [eiser 1] de door Zilveren Kruis overgemaakte gelden – die [eiser 3] op grond van de wet verplicht was als onverschuldigd aan Zilveren Kruis terug te betalen – naar de eigen bankrekening van [eiser 2] heeft overgemaakt. [eiser 2] (in de persoon van [eiser 1] , haar middellijk bestuurder) heeft vervolgens zelf over die gelden beschikt en daarmee haar eigen belangen en/of die van de met haar verbonden rechtspersonen – die alle door [eiser 1] bestuurd werden – gediend. Het geld is dus bewust bij Zilveren Kruis vandaan gehouden. Als het echt zo zou zijn dat het handelen namens [eiser 3] , zoals [eiser 1] stellen, erdoor gemotiveerd was om de gelden veilig te stellen, dan had het in de rede gelegen om die gelden rechtstreeks aan Zilveren Kruis terug te betalen. De stelling dat dit niet mogelijk was hebben [eiser 1] niet van een plausibele of anderszins voldoende duidelijke of begrijpelijke onderbouwing voorzien. De stelling van [eiser 1] dat geprobeerd werd in het belang van Zilveren Kruis te handelen past verder ook niet bij de feiten: vast staat immers dat [eiser 1] de gelden heeft overgeboekt naar de eigen rekening van de bestuurder van [eiser 3] ( [eiser 2] ) onder vermelding van “rente en aflossing”. Aangezien [eiser 2] zelf ook een schuldeiser van [eiser 3] was, heeft deze overboeking in combinatie met die gekozen omschrijving er juist alle schijn van dat de bedoeling was dat [eiser 2] haar eigen vordering op [eiser 3] met de van Zilveren Kruis afkomstige gelden voldaan zou krijgen. Voor de opvatting dat hiermee geheel onbaatzuchtig en in het belang van Zilveren Kruis werd gehandeld bestaat geen enkel aanknopingspunt. [eiser 1] hebben bovendien gesteld dat het van Zilveren Kruis afkomstige geld gebruikt is om crediteuren te betalen; let wel: geen crediteuren van Zilveren Kruis, maar van [eiser 3] zelf. Vast staat dat door [eiser 3] met het geld verschillende betalingen zijn verricht, maar dat ervoor is gekozen om – hoewel ten aanzien van de ruim 168 duizend euro die ruimte er wel was – géén van die betalingen aan Zilveren Kruis te richten, terwijl het geld van haar afkomstig was. Vast staat ook dat Zilveren Kruis (in de periode vóór het Vonnis) niets van haar geld heeft teruggezien. 
        Onder deze omstandigheden kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de bestuurder van [eiser 3] – [eiser 2] , handelend via haar middellijk bestuurder [eiser 1] – moet hebben geweten dat Zilveren Kruis haar vordering niet voldaan zou krijgen. 
      
      
    
    
      5.16.
      De stelling van [eiser 1] dat is gehandeld in het belang van de gezamenlijke schuldeisers van [eiser 3] , en dat zij Zilveren Kruis niet hadden mogen voortrekken door haar (terug) te betalen, is geen reden om over het vorenstaande anders te denken, reeds omdat er ten tijde van het gewraakte handelen door [eiser 1] geen sprake was van een faillissementssituatie en dus, anders dan [eiser 1] in hun processtukken steeds benadrukken, geen sprake was van een ‘paritas’ van schuldeisers. Er is niet gebleken waarom het [eiser 3] niet vrij had gestaan om – zonder tevens eventuele andere schuldeisers van [eiser 3] te voldoen – Zilveren Kruis prompt terug te betalen. Integendeel, er deed zich juist het omgekeerde geval van het ‘voortrekken’ van Zilveren Kruis voor: er was sprake van een situatie waarin bewust betaling aan, of verhaal door, Zilveren Kruis uit de weg is gegaan.
      
    
    
      5.17.
      Samenvattend: [eiser 1] heeft als (middellijk) bestuurder van [eiser 3] willens en wetens geld gebruikt dat niet voor [eiser 3] bestemd was, wetende dat Zilveren Kruis, die dat per vergissing had overgemaakt, het niet zou terugkrijgen, en er is geen enkele omstandigheid of rechtsregel die dat onder de gegeven omstandigheden billijkt. Er was dus sprake van bewuste benadeling. Van deze handelwijze valt [eiser 2] – maar ook [eiser 3] , [eiser 4] en [eiser 1] in privé, aangezien het [eiser 1] was die namens al deze vennootschappen de gewraakte handelingen verrichtte – persoonlijk een ernstig verwijt te maken. 
      
      
        
          
            [eiser 1] zijn allen als bestuurder aansprakelijk
        
      
      
    
    
      5.18.
      Hiervoor is aangegeven dat [eiser 1] heeft gehandeld op een manier die ernstig verwijtbaar is. Dat handelen verrichtte [eiser 1] weliswaar feitelijk, maar dit deed hij als (middellijk) bestuurder van [eiser 2] . De rechtstreeks bestuurder van [eiser 3] , [eiser 2] , is dus op grond van het vorenstaande aansprakelijk – naast [eiser 3] – voor de terugbetaling aan Zilveren Kruis van de € 168.200,69 (aan hoofdsom) in kwestie. De andere als eiser optredende rechtspersonen, en [eiser 1] in privé, zijn aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW, dat bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Aldus zijn [eiser 1] allen aansprakelijk. 
      
    
    
      5.19.
      Ervan uitgaande dat het Hof het recht correct zou hebben toegepast, moet dus worden geoordeeld dat het Hof [eiser 1] , evenals de rechtbank in het Vonnis, voor een bedrag van € 168.200,69 aan hoofdsom aansprakelijk zou hebben gehouden, daarover ook vanaf 14 maart 2014 wettelijke rente zou hebben toegekend, en dus tot een bekrachtiging van het Vonnis zou zijn gekomen.
      
      
        
          Ook geen schade door verlies van onderhandelingspositie
        
      
      
    
    
      5.20.
      Voor zover [eiser 1] zich op het standpunt hebben gesteld dat zij schade hebben geleden doordat vanwege de beroepsfout van JPR hun onderhandelingspositie tegenover Zilveren Kruis verloren is gegaan, gaat dit naar het oordeel van de rechtbank niet op.
      
    
    
      5.21.
      
        [eiser 1] hebben namelijk weliswaar hier het nodige over gesteld, maar die stellingen betreffen allemaal algemene en indirecte omstandigheden. Allicht was het in algemene zin niet uit te sluiten dat partijen tot een regeling waren gekomen. Maar een algemene theoretische mogelijkheid is in dit geval niet voldoende, ook omdat partijen (voorafgaand aan en) tijdens de gehele duur van de procedure bij de rechtbank ook al de kans hadden een regeling te treffen en dat niet is gebeurd. Nu was Zilveren Kruis juist gesterkt in haar positie, door het voor haar gunstige Vonnis. Het standpunt van [eiser 1] dat zij een onderhandelingspositie hadden met zicht op een (gunstigere) regeling vraagt dus om concrete aanknopingspunten in de omstandigheden van het geval. Maar [eiser 1] wijzen nergens op een omstandigheid die meebrengt dat er een concreet uitzicht was op de bereidheid van partijen om een mogelijke regeling te onderzoeken, die door het niet-doorgaan van het hoger beroep vervolgens verloren is gegaan. [eiser 1] hebben dus, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van JPR op dit punt, dit standpunt onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      5.22.
      Dit standpunt van [eiser 1] is overigens ook onaannemelijk gelet op de e-mail van [eiser 1] aan [betrokkene] van 25 september 2019, waarop JPR in dit verband heeft gewezen, waarin [eiser 1] aangeeft dat hij niet Zilveren Kruis, maar zichzelf ziet als degene die het slachtoffer is van een fout (van Zilveren Kruis) en dat híj degene is die een schadevergoeding zou moeten ontvangen. Dit sentiment heeft [eiser 1] tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak nog eens herhaald. Dat er, gelet op deze kennelijk bij [eiser 1] levende gedachten en opstelling een kans bestond op een minnelijke regeling is dan ook niet aannemelijk, naast dat [eiser 1] voor die veronderstelling geen enkel aanknopingspunt hebben aangedragen. Ook in zoverre volgt de rechtbank hun betoog niet.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.23.
      De conclusie is dat JPR weliswaar een beroepsfout heeft gemaakt, maar dat deze geen schade tot gevolg heeft gehad. Het Hof zou [eiser 1] ook in hoger beroep ongelijk hebben gegeven en het Vonnis hebben bekrachtigd.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.24.
      
        [eiser 1] zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van JPR als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                5.737,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                5.290,00
              
              
                (2,00 punten × € 2.645,00)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                11.027,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.25.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van [eiser 1] af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiser 1] in de proceskosten, aan de zijde van JPR tot dit vonnis vastgesteld op € 11.027,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [eiser 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 173,00 aan salaris advocaat;
      - te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [eiser 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden;
      - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Essed en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2023.
      
    
  
  
     Zie onder meer HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:981, rov. 4.2.2; de conclusie van [naam 6] van 9 maart 2018 onder 5.4, ECLI:NL:PHR:2018:205; HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0859 en HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905.
  
  
     Zie onder meer HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/ [naam 1] ), geval (ii), later bevestigd in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 ( [naam 7] ) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 (RCI). Zie ook HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73, NJ 2020/51 en HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/251.