ECLI:NL:GHARL:2022:2253, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-03-2022, 200.301.060/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Betaling facturen door gefailleerde vennootschap. Geen pauliana. Redelijkheid en billijkheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.301.060/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen 9077178)
    
    
    
    
      
        arrest van 22 maart 2022
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      mr. Jan Maarten Pol q.q., 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      de besloten vennootschap Euracon B.V.,
      kantoorhoudende te Assen,
      appellant,
      bij de kantonrechter: eiser,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. B.W. Zagers te Assen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        PlasBossinade Advocaten N.V.,
      gevestigd te Groningen, 
      geïntimeerde,
      bij de kantonrechter: gedaagde,
      hierna te noemen: PlasBossinade,
      advocaat: mr. J. Keekstra te Groningen. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de kantonrechter
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het verwijzingsvonnis van 17 februari 2021 en het herstelvonnis van 3 maart 2021 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen en de vonnissen van 30 maart 2021 en 6 juli 2021 die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, (hierna: de kantonrechter) heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de appeldagvaarding met grieven van 5 oktober 2021 en de memorie van antwoord van 28 december 2021.
      
    
    
      2.2
      
        Vervolgens is arrest gevraagd en zijn daartoe de stukken aan het hof overgelegd, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald.
        3. Waar gaat deze procedure over?
      
      
      
        Deze zaak betreft een geschil tussen de curator en PlasBossinade over de betaling van een aantal facturen voor verrichte werkzaamheden kort voor het faillissement van Euracon B.V. De curator vindt dat de betaling van die facturen een paulianeuze rechtshandeling heeft opgeleverd, die door hem kon worden vernietigd. Het hof is dat net als de kantonrechter niet met de curator eens en zal dit na een bespreking van de feiten en de beslissing van de kantonrechter verder toelichten.
      
      
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    
      4.1
      Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
      
    
    
      4.2
      De heer [naam1] was enig bestuurder van Euracon B.V. (hierna ook de failliet te noemen). Zijn echtgenote, mevrouw [naam2] , was gevolmachtigde van Euracon. Alle aandelen in Euracon werden gehouden door [naam3] Beheer BV, de persoonlijke beheervennootschap van [naam1] . 
      
    
    
      4.3
      
        Op 10 mei 2019 heeft [naam1] zich gewend tot mr. L.H. Hooites van PlasBossinade
        met het verzoek om juridische bijstand met betrekking tot Euracon en [naam3] Beheer. Dit
        in verband met de slechte financiële situatie van Euracon, het niet slagen van de verkoop van
        Euracon en de slechte gezondheid van [naam1] . PlasBossinade heeft op 15 mei 2019 een opdrachtbevestiging verstuurd. De opdrachtbevestiging is gericht aan [naam1] , [naam2] , [naam3] Beheer en Euracon. 
      
      
    
    
      4.4
      
        Vervolgens heeft op 17 mei 2019 een bespreking plaatsgevonden van de mogelijke opties naar aanleiding van een “dossieraantekening” van PlasBossinade. Op 20 mei 2019 bleek dat een eigen faillissementsaanvraag de enige gerede optie was, waarna het faillissement door PlasBossinade is voorbereid. Op 22 mei 2019 heeft PlasBossinade per 
        e-mail een factuur verstuurd voor reeds door haar verrichte werkzaamheden van € 4.553,25, exclusief btw en kantoorkosten. Deze factuur is dezelfde dag voldaan door Euracon. 
      
      
    
    
      4.5
      
        Eveneens op 22 mei 2019 heeft PlasBossinade per e-mail een voorschotfactuur van 
        € 2.000,-, exclusief btw en kantoorkosten, verstuurd. Deze factuur is op 27 mei 2019 door Euracon voldaan. 
      
      
    
    
      4.6
      Op 27 mei 2019 is de eigen aangifte ingediend bij de rechtbank Noord-Nederland en op 28 mei 2019 is Euracon failliet verklaard, met aanstelling van mr. Pol tot curator. 
      
    
    
      4.7
      Na verrekening met het betaalde voorschot is op 12 juni 2019 een derde factuur door PlasBossinade verzonden van € 1.844,65. Die factuur heeft Euracon niet betaald en is voldaan door [naam1] / [naam3] Beheer, welke vennootschap nog steeds bestaat.
      
    
    
      4.8
      De curator heeft zich na zijn benoeming jegens PlasBossinade op het standpunt gesteld dat de betaling door de failliet van de facturen van PlasBossinade (in totaal € 8.260,- inclusief btw en kantoorkosten) als paulianeus bestempeld dient te worden. Hij heeft gesteld deze te hebben vernietigd en heeft betaling van dit bedrag gevorderd. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De vordering en de beslissing van de kantonrechter
    
    
      5.1
      De curator heeft bij de kantonrechter een verklaring voor recht gevorderd dat de betalingen van Euracon van 22 mei en 27 mei 2019 buitengerechtelijk zijn vernietigd en heeft veroordeling gevorderd van PlasBossinade tot terugbetaling van een bedrag van € 8.260,-, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van PlasBossinade in de proceskosten. 
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter heeft in haar eindvonnis de vorderingen van de curator afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep
    
    
      
        De vorderingen in hoger beroep
      
    
    
    
      6.1
      De curator heeft in hoger beroep negen genummerde grieven (bezwaren) tegen het vonnis geformuleerd. Zijn vordering in hoger beroep strekt ertoe dat de door de kantonrechter afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen, met dien verstande dat de door hem gevorderde verklaring voor recht anders is geformuleerd en er thans op ziet dat de betalingen die Euracon op 22 mei en 27 mei 2019 aan PlasBossinade deed, alsmede het samenstel van rechtshandelingen dat heeft geleid tot de gewraakte betalingen, buitengerechtelijk zijn vernietigd op grond van het bepaalde in artikel 42 Fw en/of 47 Fw.
      
    
    
      6.2
      De grieven van de curator  worden hierna thematisch - en zo veel mogelijk in onderlinge samenhang – besproken. 
      
      
        
          Eiswijziging
        
      
      
    
    
      6.3
      De curator heeft door de gewijzigde formulering van de verklaring voor recht in hoger beroep zijn eis vermeerderd. PlasBossinade heeft geen bezwaar gemaakt tegen een eiswijzing als zodanig, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat de curator zijn eis formeel niet heeft gewijzigd en dat daarom beslist moet worden over de vorderingen zoals die bij de kantonrechter waren ingesteld. Het hof volgt PlasBossinade hierin niet en ziet verder ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal dan ook worden gedaan op de gewijzigde eis.
      
      
        
          Feiten die van belang zijn voor de beoordeling van het geschil
        
      
      
    
    
      6.4
      In grief 1 wordt door de curator betoogd dat de feiten door de kantonrechter onvolledig zijn weergegeven. Het hof merkt op dat dat de curator bij die grief geen belang heeft omdat het hof de voor de beoordeling van het geschil relevante feiten zelf zal vaststellen.
      
      
        
          Geen onverplichte rechtshandeling als bedoeld in art. 42 Fw
        
      
      
    
    
      6.5
      Het debat tussen partijen spitst zich ook in hoger beroep toe op de vraag of de betalingen door Euracon kort voor de eigen faillissementsaanvraag een paulianeuze rechtshandeling in de zin van artikel 42 van de Faillissementswet (hierna: Fw) inhielden. Voor een succesvol beroep op dat artikel dient aan drie voorwaarden te zijn voldaan: er dient sprake te zijn van (a) een onverplichte rechtshandeling, (b) benadeling van schuldeisers en (c) wetenschap van benadeling. De kantonrechter heeft beslist dat de betaling van de facturen van PlasBossinade door Euracon niet onverplicht is geweest. 
      
    
    
      6.6
      Grief 2 van de curator richt zich tegen die beslissing. Daarin stelt hij enerzijds dat geen afspraak is gemaakt over onmiddellijke opeisbaarheid van de facturen van PlasBossinade en anderzijds dat, voor zover die afspraak wel bestond, deze door de curator op grond van art. 42 Fw is vernietigd, nu deze afspraak een onverplichte rechtshandeling inhield. Er bestond geen grond waarop Euracon tot het maken van een dergelijke afspraak gehouden was, aldus de curator. Het hof gaat in dat betoog niet mee. 
      
    
    
      6.7
      Het hof is van oordeel dat de curator de betalingsafspraak die bij verlening respectievelijk aanvaarding van de opdracht is gemaakt onvoldoende heeft betwist. In dat kader merkt het hof op dat de curator weliswaar stelt dat hij die afspraak al buitengerechtelijk heeft vernietigd tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter, maar dat dit in het daarvan opgemaakte proces-verbaal niet terug is te lezen. Het hof weegt ook mee dat het maken van een dergelijke afspraak in het benarde soort omstandigheden als waarin Euracon zich bij het verlenen van de opdracht aan PlasBossinade bevond alleszins voor de hand ligt. De aannemelijkheid ervan wordt voorts bevestigd door de e-mail van 22 mei 2019 van PlasBossinade aan [naam1] en zijn echtgenote. Tot slot weegt het hof mee dat de curator zich in zijn (hierna nog te behandelen) beroep op art. 47 Fw juist wel weer op deze afspraak heeft beroepen. Gelet op dit alles gaat ook het hof van het door partijen gemaakt zijn van de betalingsafspraak uit bij de beoordeling van de vorderingen van de curator. De kantonrechter heeft in het eindvonnis onder 4.4 op goede gronden overwogen dat uit de inhoud van die betalingsafspraak (een verplichting tot onverwijlde betaling van ontvangen facturen) gevoeglijk kan worden opgemaakt dat partijen daarmee hebben beoogd af te wijken van de in de algemene voorwaarden en/of op facturen aangegeven betaaldata. Aan die andere betaaldata komt derhalve geen betekenis meer toe bij het bepalen van het moment van verschuldigdheid van de facturen. Deze waren derhalve ook naar het oordeel van het hof meteen verschuldigd (opeisbaar) vanaf het moment van ontvangst daarvan. 
      
    
    
      6.8
      Dan komt het hof toe aan de vraag of de betalingsafspraak met PlasBossinade een onverplicht karakter had. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Uit de gedingstukken blijkt duidelijk waarom [naam1] zich op 10 mei 2019 heeft gewend tot PlasBossinade met het verzoek om juridische bijstand. Euracon verkeerde op dat moment in zwaar weer en dreigde failliet te gaan, met alle bijbehorende mogelijke consequenties op korte termijn voor Euracon, [naam3] Beheer, [naam1] zelf en zijn echtgenote. In het licht hiervan begrijpt het hof de afspraken van partijen aldus dat PlasBossinade weliswaar bereid was in dit precaire stadium bijstand te verlenen, maar dat daar tegenover stond dat tussen partijen helder diende te zijn dat de in dat kader door PlasBossinade te verzenden facturen onverwijld zouden moeten worden voldaan. Gelet op die logische samenhang tussen de bereidheid tot het uitvoeren van de opdracht en de betalingsafspraak kan niet worden gezegd dat deze laatste een onverplicht karakter had; de betalingsafspraak was immers een direct - en in wezen onontkoombaar - uitvloeisel van de door [naam1] c.s. geaccepteerde voorwaarden waaronder PlasBossinade in dit geval bereid was om haar diensten te verlenen. Bij gebreke van onverplichtheid van de betalingsafspraak kon de curator deze niet vernietigen met een beroep op art. 42 Fw. Ook de verrekening door PlasBossinade van het door haar ontvangen voorschot met een deel van haar derde factuur kon niet op grond van dit wetsartikel worden vernietigd; PlasBossinade heeft er terecht op gewezen dat deze verrekening geen door Euracon verrichte rechtshandeling betrof en dus eveneens buiten het bereik van art 42 Fw viel. Een andere grond waarom die verrekening niet zou zijn toegestaan, is niet door de curator aangevoerd. Grief 2 faalt op grond van het voorgaande. 
      
    
    
      6.9
      Voor zover de vierde grief blijkens de toelichting daarop voortbouwt op grief 2, moet deze in het lot van grief 2 delen. Voor zover in grief 4 wordt betoogd dat de curator een “samenstel van rechtshandelingen” heeft vernietigd op de voet van art. 42 Fw, merkt het hof op dat het uit de toelichting op deze grief niet kan afleiden dat de curator daarbij andere rechtshandelingen op het oog heeft gehad dan enkel de betalingsafspraak, die blijkens het voorgaande geen onverplicht karakter had. Het hof merkt in dit kader op dat de curator ook in hoger beroep zijn pijlen niet (kenbaar) mede heeft gericht op de met PlasBossinade aangegane overeenkomst van opdracht die ten grondslag heeft gelegen aan de verrichte betalingen. De geldigheid van die overeenkomst is dus (terecht) niet in het geding. Ook gelet daarop kunnen de door Euracon gedane betalingen niet als onverplicht in de ban worden gedaan. 
      
      
        
          De werkzaamheden hielden voldoende verband met de (dreigende) insolventie van Euracon
        
      
      
    
    
      6.10
      
        Voor zover de curator in zijn toelichting op grief 3 heeft willen betogen dat de gedane betalingen onverplicht waren omdat die verband hielden met werkzaamheden die niet 
        (of onvoldoende) in relatie stonden met (de belangen van) Euracon – en, naar het hof uit het gestelde begrijpt, daarom niet verschuldigd waren – verwerpt het hof deze stelling als niet deugdelijk onderbouwd. Uit de stukken blijkt voldoende duidelijk dat de gedane betalingen rechtstreeks voortvloeiden uit werkzaamheden die werden verricht in het kader van de redding, dan wel het (bij gebreke van mogelijkheden daartoe) op ordentelijke wijze doen failleren van Euracon. Dat bij die werkzaamheden mede ook de belangen van Beheer, [naam1] en zijn echtgenote in ogenschouw werden genomen, kan geen verrassing worden genoemd, gelet op de terecht door PlasBossinade onder de aandacht gebrachte en ook logisch te verwachten verwevenheid tussen de belangen van Euracon, Beheer, [naam1] en zijn echtgenote. Het maakt zonder toelichting, die de curator niet gegeven heeft, niet dat Euracon geen verplichting had voor die werkzaamheden te betalen overeenkomstig de betalingsvoorwaarden – waaronder hoofdelijke verbondenheid - die in dat kader waren afgesproken. 
      
      
    
    
      6.11
      Voor zover in grief 4 en in andere grieven wordt ingegaan op de andere wettelijke vereisten voor toepassing van art. 42 Fw, geldt dat de curator geen belang meer heeft bij een behandeling van dat betoog, nu gelet op het voorgaande de betalingsafspraak geen onverplicht karakter had en art. 42 Fw daarom hoe dan ook toepassing mist. Om dezelfde reden behoeft ook het in de derde grief van de curator gevoerde betoog ten aanzien van het vermeende “om niet”-karakter van de rechtshandeling(en) geen bespreking meer.
      
    
    
      6.12
      
        Uit het voorgaande volgt dat de grieven 5, 6 en 7 evenmin doel kunnen treffen; PlasBossinade heeft naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk uiteengezet wat het nut, de ratio en de omvang zijn geweest van de door haar verrichte werkzaamheden in relatie tot de dreigende insolventie van Euracon en de direct daarbij betrokkenen. Haar declaraties komen het hof ook niet buitensporig voor. Met PlasBossinade is het hof het eens dat de curator er blijk van geeft een te eng begrip te hanteren van wat onder ‘faillissements-gerelateerd’ moet worden verstaan, althans in dit kader te hoge eisen heeft gesteld aan de wijze waarop PlasBossinade de door haar gefactureerde werkzaamheden heeft verantwoord. Dit geldt ook in relatie tot het verwijt dat PlasBossinade onnodig veel tijd heeft besteed aan de opdracht. Dat verwijt, dat het eveneens zonder toereikende onderbouwing moet stellen, wordt dan ook door het hof gepasseerd.  
        
          Geen samenspanning als bedoeld in art. 47 Fw
        
      
      
    
    
      6.13
      Ook het in grief 4 gevoerde betoog dat in dit geval art. 47 Fw van toepassing is, wordt door het hof gepasseerd. Dit wetsartikel bepaalt dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen dan kan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond (i) dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, of (ii) dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Aan het vereiste van ‘overleg’ is volgens vaste rechtspraak niet snel voldaan. Het bewijs van overleg in de zin van art. 47 Fw is aanzienlijk moeilijker te leveren dan dat van de wetenschap van benadeling in art. 42 e.v. Fw. De bewijslast van de samenspanning rust in beginsel op de curator. Deze bewijslast is zwaar. Het vereiste overleg wordt in de jurisprudentie van de Hoge Raad restrictief uitgelegd. Voor de aanwezigheid van overleg als in art. 47 Fw bedoeld is vereist dat sprake is van samenspanning. Dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten om deze schuldeiser door de gewraakte betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor het aannemen van overleg niet voldoende is dat partijen wisten dat het faillissement onontkoombaar was. Ook onvoldoende voor het aannemen van samenspanning is volgens de Hoge Raad dat de wederpartij weet dat de gezamenlijke schuldeisers benadeeld zullen worden. Indachtig de hiervoor bedoelde hoge eisen die aan de stelplicht van de curator mogen worden gesteld, schieten zijn in dit geding ingenomen stellingen tekort. Dat tijdens het maken van de betalingsafspraak het faillissement van Euracon al was aangevraagd, is gesteld noch gebleken, terwijl evenmin uit de stellingen van de curator volgt dat op het moment van het maken van de betalingsafspraak al zeker zou zijn dat een faillissement van Euracon zou volgen. Ook is het hof niet gebleken dat de intenties van partijen er toen op gericht waren om PlasBossinade te bevoordelen en andere schuldeisers te benadelen. Veeleer laat zich uit de stukken afleiden dat het lot van Euracon bij het maken van de betalingsafspraak onzeker was, maar dat er op dat moment ook nog hoop bestond dat middels een buitengerechtelijk akkoord een oplossing voor de moeilijkheden zou kunnen worden bereikt. Een faillissement zou dan niet noodzakelijk zijn. Gelet op dit alles ziet het hof geen reden om de door de curator gestelde samenspanning aan te nemen en faalt het beroep van de curator op art. 47 Fw.
      
      
        
          Redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      6.14
      Tot slot overweegt het hof nog dat in de lagere rechtspraak al meermaals is gewezen op de maatschappelijk onwenselijke situatie dat een partij niet in aanmerking kan komen voor rechtsbijstand in verband met een mogelijk faillissement omdat de aangezochte advocaat het risico loopt of denkt te lopen onbetaald te blijven. Dit kan er toe leiden dat zo de toegang tot behoorlijke rechtsbijstand wordt geblokkeerd, juist op een moment dat die dringend nodig is. Uit de gedingstukken leidt het hof af dat PlasBossinade verschillende werkzaamheden heeft verricht ter voorbereiding op en verkrijging van een buitengerechtelijk akkoord voor Euracon en, toen dat niet meer mogelijk bleek, ter voorbereiding op een ordentelijk faillissement van Euracon. Gelet op de hiervoor genoemde verwevenheid tussen de belangen van Euracon, Beheer, [naam1] en zijn echtgenote was het onvermijdelijk dat bij het uitvoeren van die werkzaamheden ook op hun belangen acht werd geslagen. Het hof is van oordeel dat het beroep van de curator op de genoemde wetsbepalingen in die  omstandigheden (ook) dient af te stuiten op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, omdat dit beroep onaanvaardbaar is, mede in aanmerking nemende het grote maatschappelijke belang dat ermee gediend is dat een in zwaar weer verkerende partij - juist wanneer het ‘erop aankomt’ - rechtsbijstand kan ontvangen. Hierbij weegt het hof mee dat het gewoonlijk ook in het belang van de andere schuldeisers van zo’n partij is dat met een deskundig oog de nog resterende mogelijkheden voor een redding, buitengerechtelijk akkoord en/of doorstart worden beproefd en dat er een groot maatschappelijk belang mee gediend is dat geen onnodige faillissementen worden veroorzaakt en niet onnodig economische waarde wordt vernietigd (vgl. art. 3:12 BW). Dit alles brengt naar het oordeel van het hof mee dat ook op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de curator in de gegeven omstandigheden geen beroep op art. 42 en 47 Fw toekwam. 
      
      
        
          Geen bewijslevering
        
      
      
    
    
      6.15
      Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven. Omdat de curator zijn stellingen ook in hoger beroep niet deugdelijk feitelijk heeft onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. 
      
    
  
  
    
      7Slotsom
    
    
      De slotsom is dat geen van de grieven van de curator doel treft en het hoger beroep niet slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarvan (tariefgroep I, 1 punt). 
    
  
  
    
      8De beslissing
    Het hof, recht doende in hoger beroep, 
    - bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 6 juli 2021;
    
    - veroordeelt de curator in de kosten van het geding, aan de zijde van PlasBossinade tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 772,- aan griffierecht en € 787,- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af hetgeen anders of meer gevorderd is.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, M.W. Zandbergen en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      22 maart 2022.
    
  
  
     HR 24 maart 1995, NJ 1995/628 (Gispen q.q./IFN).
  
  
     HR 29 juni 2001, JOR 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo).
  
  
     HR 20 november 1998, NJ 1999/611 (Verkerk/Tiethoff q.q.).