ECLI:NL:RBROT:2023:5899, Rechtbank Rotterdam, 05-07-2023, C/10/613397 / HA ZA 21-148
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht, voorlopige voorziening. Beroep op D&O polis voor kosten van verweer van bestuurders en commissarissen Imtech. Uitleg getroffen schikking leidt tot oordeel dat primary verzekering is uitgeput. Vordering commissarissen op 1st excess verzekering toegewezen. Vordering bestuurders op 2nd excess verzekering afgewezen.

vonnis

    



RECHTBANK ROTTERDAM


    
    
      
Team handel en haven

    
    
    
    
      
zaaknummer /rolnummer: C/10/613397 / HA ZA 21-148

    
    
    
      

Vonnis in het 223 Rv-incident van 5 juli 2023


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
  
  
    

1.

[eiser01] ,

    
wonende in Bosch en Duin, gemeente Zeist,

    
2.

[eiser02]

,

    
wonende in Den Haag,

    
3.

[eiser03]

,

    
wonende in Emst, gemeente Epe,

    
4.

[eiser04]

,

    
wonende in Breukeleveen, gemeente Wijdemeren,

    
5.

[eiser05]

,

    
wonende in Amstelveen,

    
6.

[eiser06]

,

    
wonende in Laren (NH),

    
7.

[eiser07]

,

    
wonende in Den Haag,

    
8.

[eiser08]

,

    
wonende in Bergen (NH),

    
9.

[eiser09]

,

    
wonende in Oegstgeest,

    
10.

[eiser10]

,

    
wonende in Bloemendaal,

    
11.

[eiser11]

,

    
wonende in Amsterdam,

    
12.

[eiser12]

,

    
wonende in Ouddorp, gemeente Goeree-Overflakkee,

    
13.

[eiser13]

,

    
wonende in Bilthoven, gemeente De Bilt,

    
14. de gezamenlijke erven van

[eiser14]

,

    
wonende in Hilversum,

    
15.

[eiser15]

,

    
wonende in Den Haag,

    
16.

[eiser16]

,

    
      
wonende in Rotterdam,

      
eisers in conventie en (1 t/m 5, 11 en 13) in het 223 Rv-incident,

      
verweerders in reconventie,

      
advocaat mr. A.Ch.H. Franken te Amsterdam,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
1. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

AIG EUROPE S.A.

,

      
gevestigd in Luxemburg, Groothertogdom Luxemburg,

      
gedaagde in conventie,

      
eiseres in reconventie,

      
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

    
    
2. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

CNA INSURANCE COMPANY EUROPE S.A.

,

      
gevestigd in Luxemburg, Groothertogdom Luxemburg,

      
gedaagde in conventie,

      
eiseres in reconventie,

      
verweerster in het 223 Rv-incident,

      
advocaat mr. F. van der Woude te Amsterdam,

    
    
3. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

LIBERTY MUTUAL INSURANCE EUROPE SE

,

      
gevestigd in Leudelange, Groothertogdom Luxemburg,

      
gedaagde,

      
verweerster in het 223 Rv-incident,

      
advocaat mr. E.M. van Orsouw te Amsterdam,

    
    
4. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALITY SE

,

      
gevestigd in München, Bondsrepubliek Duitsland,

      
gedaagde,

      
advocaat mr. D.K. Baas te Arnhem,

    
    
5. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

LLOYD’S INSURANCE COMPANY S.A.

,

      
handelend onder de naam NAVIGATORS,

      
gevestigd te Brussel, België,

      
gedaagde,

      
advocaat mr. K.P. Hoogenboezem te Amsterdam,

    
    
6. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

XL INSURANCE SE

,

      
handelend onder de naam AXA XL,

      
gevestigd in Dublin, Ierland,

      
gedaagde in conventie,

      
eiseres in reconventie,

      
advocaat mr. M.G. Kos te Amsterdam,

    
    
7. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

LLOYD’S SYNDICATE CVS 1919 (STARR COMPANIES)

,

      
gevestigd in Londen, Verenigd Koninkrijk,

      
gedaagde,

      
advocaat mr. S. Baks te Amsterdam,

    
    
8. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

BERKSHIRE HATHAWAY INTERNATIONAL INSURANCE

,

      
gevestigd in Londen, Verenigd Koninkrijk,

      
gedaagde,

      
advocaat mr. S. Baks te Amsterdam,

    
    
9. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

LLOYD’S SYNDICATE MFM 2468 (NEON)

,

      
gevestigd in Londen, Verenigd Koninkrijk,

      
gedaagde,

      
advocaat mr. S. Baks te Amsterdam,

    
    
10. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

ALTERRA EUROPE UK BRANCH (MARKEL)

,

      
gevestigd in Londen, Verenigd Koninkrijk,

      
gedaagde,

      
advocaat mr. S. Baks te Amsterdam,

    
    
11. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

ALLIED WORLD ASSURANCE COMPANY (EUROPE) LTD

,

      
gevestigd in Hamilton, Bermuda,

      
gedaagde,

      
advocaat mr. S. Baks te Amsterdam,

    
    
12. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

LLOYD’S SYNDICATE MIT 3210 (MITSUI SUMITOMO INSURANCE)

,

      
gevestigd in Londen, Verenigd Koninkrijk,

      
gedaagde,

      
advocaat mr. S. Baks te Amsterdam,

    
    
13. de vennootschap naar buitenlands recht

    
      

HCC INTERNATIONAL INSURANCE COMPANY PLC, SUCURSAL EN ESPANA

,

      
gevestigd in Barcelona, Spanje,

      
gedaagde,

      
advocaat mr. S. Baks te Amsterdam.

    
    
    
      
Eisers in het incident zullen hierna gezamenlijk D&O's 2013 worden genoemd en alle eisers gezamenlijk D&O’s. Gedaagde sub 1 zal hierna AIG worden genoemd, gedaagde sub 2 CNA, gedaagde sub 3 Liberty, gedaagde sub 4 Allianz, gedaagde sub 5 Navigators, gedaagde sub 6 AXA, gedaagden sub 7-13 Lloyds c.s. en gedaagden gezamenlijk verzekeraars.

    
    
    
  
  
    

1.

De procedure in de hoofdzaak en het 223 Rv-incident

    
      
1.1.

      
Het verloop van de procedure blijkt uit:

      
        
 de dagvaarding van 9 februari 2021 en producties,

        
 de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van AIG, met producties,

        
 de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van CNA, met producties,

        
 de conclusie van antwoord van Liberty, met producties,

        
 de conclusie van antwoord tevens houdende incidentele vordering ex 843a Rv van Allianz, met producties,

        
 de conclusie van antwoord tevens houdende incidentele vordering ex 843a Rv van Navigators, met producties,

        
 de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van AXA, met producties,

        
 de conclusie van antwoord tevens houdende incidentele vordering ex 843a Rv van Lloyds c.s., met producties,

        
 incidentele conclusie houdende een vordering tot een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv van D&O's 2013 met als gedaagden CNA en Liberty, ingediend op 10 maart 2023, met producties,

        
 de brieven van 22 maart 2023 van CNA en Liberty met een reactie op de incidentele conclusie van D&O's, met producties,

        
 de zittingsagenda van de rechtbank van 29 maart 2023,

        
 het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 19 april 2023,

        
 de spreekaantekeningen van mr. Franken voor D&O's 2013 in het 223 Rv incident en voor [eiser01] c.s. in de 843a incidenten, alsmede een grafisch overzicht van de onderscheiden verzekeringen, verzekeraars en verzekerden,

        
 de spreekaantekeningen van mrs. Van der Woude en Jeloschek voor CNA in het 223 Rv incident,

        
 de spreekaantekeningen van mr. Van Orsouw voor Liberty in het 223 Rv incident,

        
 de brief van mrs. Van der Woude en Van der Pool van 3 juli 2023 met opmerkingen over het proces-verbaal,

        
 de brief van mr. Orsouw van 4 juli 2023 met opmerkingen over het proces-verbaal,

        
 de mail van mr. Franken van 4 juli 2023 dat hij geen opmerkingen heeft over het proces-verbaal.

      
      
    
    
      
1.2.

      
Op de zitting van 19 april 2023 hebben alle eiseressen in de 843a Rv incidenten (te weten Allianz, Navigators en Lloyds c.s.) bevestigd dat de 843a Rv vorderingen als ingetrokken kunnen worden beschouwd. De betreffende incidenten zijn daarmee ten einde gekomen en de in dat kader verder gewisselde stukken zijn hierboven niet opgenomen.

      
    
    
      
1.3.

      
Ten slotte is vonnis bepaald in het 223 Rv incident.

      
      
    
  
  
    

2.

De feiten

    
      
2.1.

      

Functies van eisers binnen Imtech:


      
        
2.1.1.

        
[eiser01] was tot en met 3 april 2013 lid van de Raad van Bestuur van Royal Imtech N.V. (hierna: Imtech). [eiser02] vervulde diezelfde functie tot en met 11 februari 2013. Gezamenlijk worden [eiser01] en [eiser02] aangeduid als “RvB 2013”.

        
      
      
        
2.1.2.

        
[eiser03] , [eiser04] en [eiser05] waren alle drie tot medio 2013 lid van de Raad van Commissarissen van Imtech. [eiser11] en [eiser13] vervulden diezelfde functie in 2013. [eiser13] bleef lid van de Raad van Commissarissen tot en met 8 oktober 2014 en [eiser11] tot en met 25 september 2015. Gezamenlijk worden deze vijf eisers aangeduid als “RvC 2013”.

        
      
      
        
2.1.3.

        
De overige eisers waren in de periode 2013 tot en met 25 september 2015 op verschillende momenten bestuurder, commissaris of functionaris bij Imtech.

        
      
    
    
      
2.2.

      
Imtech was polishouder van de Businessguard D&O Premier Non-Sec 2013, een Directors & Officers aansprakelijkheidsverzekering 2013 (hierna: de D&O verzekering 2013). Op de D&O verzekering 2013 is Nederlands recht van toepassing. Verzekerd onder de polis waren Imtech als verzekeringnemer/verzekerde/

company

en D&O’s 2013 als verzekerden/

insured persons.

De D&O verzekering 2013 bestond uit verschillende lagen of

layers

waarop verschillende verzekeraars als risicodragers betrokken waren.

Primary

verzekeraar bij de D&O 2013 is AIG tot een verzekerd bedrag van € 25 miljoen. CNA is de eerste

excess

verzekeraar tot een bedrag van € 15 miljoen. Liberty is de tweede

excess

verzekeraar tot een bedrag van € 10 miljoen. De

primary

en de

excess

verzekeringen staan op zichzelf maar zijn ook met elkaar verbonden. Zo zijn op alle

excess

verzekeringen de algemene voorwaarden van de

primary

verzekering van toepassing.

      
      
        
De structuur van de D&O verzekering 2013 ziet er, voor zover voor de provisionele vordering van belang, als volgt uit:

      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
Laag

              
              
                
Polisnummer

              
              
                
Aansprakelijkheid (in EUR)

              
              
                
Verzekeraar

              
            
            
              
                
Primary

              
              
                
[polisnummer01]

              
              
                
25.000.000

              
              
                
AIG (100%)

              
            
            
              
                
1e

                
Excess

              
              
                
[polisnummer02]

              
              
                
15.000.000

              
              
                
CNA (100%)

              
            
            
              
                
2e

                
Excess

              
              
                
[polisnummer03]

              
              
                
10.000.000

              
              
                
Liberty (100%)

              
            
          
        
      
      
    
    
      
2.3.

      
De algemene voorwaarden van de

primary

verzekering (hierna: algemene voorwaarden 2013) bevatten onder meer de volgende bepalingen:

      
      
        

ARTICLE 1- Covers


        

The following Covers apply to claims first made during the policy period and reported as required by this policy.


      
    
    
      
1.1

      
        

Management Liability


        

The insurer will:


        

(i) pay to or on behalf of each insured person any loss except to the extent that the Insured person has been indemnified by the company for such loss; and


        

(ii) reimburse or pay on behalf of the company any loss for which it has indemnified an insured person.


      
      
    
    
      
1.2

      
        

Company Securities


        

The insurer will pay the loss of each company arising from a securities claim.


      
      
      
        
Cover 1.1 (i) wordt ook wel aangeduid als

a-side

, Cover 1.1 (ii) als

b-side

en Cover 1.2 als

c-side cover

.

      
      
    
    
      
7.7

      
        

Notice & Authority


        

The policyholder shall act on behalf of all insureds in connection with all matters relevant to this policy. (…)


      
      
    
    
      
2.4.

      
Op de D&O verzekering 2013 zijn naast de algemene voorwaarden 2013 de

excess

-algemene voorwaarden 2013 (hierna:

excess

voorwaarden 2013) van toepassing.

      
      
        
Artikel III van de

excess

voorwaarden 2013 bepaalt - voor zover relevant-:

        

“III. LIMIT OF LIABILITY and DEPLETION OF UNDERLYING LIMITS OF LIABILITY


        

(…)


        

1.This policy shall apply as excess in the event of the exhaustion or reduction of the limit(s) of liability of the Underlying policies as result of actual payment of losses there under;


      
      

2. (…)


      

3. Any covered losses under the Underlying policies which for any reason remains unpaid, in whole or in part, by the insurers of the Underlying policies shall be retained by the Insureds. The Insurer shall nevertheless recognize this retention by the Insured as contributing to the exhaustion or reduction of the limit of the Underlying policies and the attachment point of this policy shall not be altered as such in this respect.


      

(…)”.


      
    
    
      
2.5.

      
Op 4 februari 2013 heeft Imtech een persbericht gepubliceerd waarin zij aankondigde dat zij een afschrijving in de jaarrekeningen voorzag van minimaal € 100 miljoen op een aantal investeringen in Polen, en dat mogelijk sprake was geweest van onregelmatigheden bij deze investeringen. Naar aanleiding van dit persbericht is de aandelenkoers van Imtech sterk gedaald.

      
    
    
      
2.6.

      
Individuele D&O’s zijn, zowel voor als na het faillissement van Imtech, door - in verschillende samenstellingen optrekkende - aandeelhouders aansprakelijk gesteld, onder meer vertegenwoordigd door Vereniging VEB NCVB (“VEB”) en DRS Belgium C.V.B.A. (“Deminor”). VEB en Deminor stelden schade te hebben geleden als gevolg van gebeurtenissen binnen het concern die hebben geleid tot het verlies van aandeelhouderswaarde van Imtech en hielden daarvoor Imtech en de aangesproken D&O’s hoofdelijk aansprakelijk.

      
    
    
      
2.7.

      

Beroep op dekking door Imtech en daarop volgende contacten:


      
        
2.7.1.

        
In verband met diverse aansprakelijkstellingen door aandeelhouders heeft Imtech in 2013 aan de primaire verzekeraar AIG verzocht om dekking aan D&O’s te verlenen voor bestuurdersaansprakelijkheid-claims op grond van Cover 1.1 en aan Imtech in verband met aanspraken van aandeelhouders op grond van Cover 1.2.

        
      
      
        
2.7.2.

        
Naar aanleiding van de dekkingsverzoeken door Imtech heeft er overleg tussen AIG en Imtech plaatsgevonden en heeft Imtech, op verzoek van AIG, nadere informatie toegestuurd. Bij brief van 14 november 2013 heeft (de advocaat van) AIG haar dekkingsstandpunt uiteengezet. Deze brief luidt - voor zover relevant - als volgt:

        
        
          

“


Te late melding / het geven van onjuiste of onvoldoende informatie


          

(…)


        
        

18 Als Imtech in december 2012 het juiste antwoord had gegeven op de gestelde vragen en, zoals tussen partijen overeengekomen was, althans uit de overeenkomst voortvloeien, de voor de verlenging van de verzekeringsovereenkomst relevante informatie had gegeven, dan was de verzekeringsovereenkomst van 2013 niet, althans tegen andere voorwaarden, verlengd.


Om die reden ontbindt AIG buitengerechtelijk de verzekering met deze brief en wel met onmiddellijke ingang voor zover het Imtech als verzekerde betreft voor Cover 1.2


. De grondslag voor deze gedeeltelijke ontbinding is wanprestatie bij het aangaan van de verlenging van de overeenkomst. Bovendien heeft Imtech met haar handelwijze haar recht op uitkering verspeeld. (…)


        
        

19 (…) Voor een aantasting van de dekking van de ("insured') voormalig bestuurders (Cover 1.1) is vooralsnog onvoldoende aanleiding. (.. . )


        
        
        
          

Uitsluiting


        
        

20 Imtech heeft met het uitbrengen van het Report to Shareholders op een aantal plaatsen


        
          

aangegeven dat er (in Duitsland en Polen) sprake is geweest van "deliberate dishonest


          

or fraudulent act[s]". Volgens Imtech (Report to Shareholders)' is deze fraude primair oorzaak geweest van het financieel verlies van Imtech. Aangezien de VEB-claim voortvloeit uit dat verlies (afschrijvingen gevolgd door daling beurskoers) en dus het gevolg is van deze frauduleuze handelingen, of daarop gebaseerd is of daaraan kan worden toegerekend, is daarvoor gezien artikel 3.1 (ii) geen polisdekking. De consequenties van het beroep op artikel 3.1 raken de voormalig bestuurders van Imtech bij deze stand van zaken niet, nu zij vallen onder de definitie van "insured person".


        
        
        

21 Voor de voormalig bestuurders kan dit wel gevolgen hebben voor zover aandeelhouders


        

hun claim zouden baseren op de informatie die Imtech naar aanleiding van het rapport van ABN Amro aan het publiek domein toevertrouwde (zie art. 3.1 (ii), "deliberately dishonest act").


        
        

22 De conclusie is dus dat er vooralsnog dekking is voor Cover 1.1 maar niet voor Cover 1.2. (…)


        
        

24 Ter zake van de thans gegeven informatie behoudt AIG zich overigens alle rechten voor om naar aanleiding van deze informatie nog nadere standpunten in te nemen dan wel die aan te vullen. (…)


        
        
          

Schikking VEB?


          

(…)


        
        

28 Door Imtech is medegedeeld dat deze zaak mogelijk in een vroeg stadium zou kunnen worden geschikt. AIG onderkent daar mogelijk belang bij te hebben, maar zij kan dat in een zaak die nog niet voldoende duidelijk is, niet goed overzien. Desalniettemin staat AIG niet op voorhand afwijzend tegenover het idee om een regeling met alle mogelijke claimanten bespreekbaar te maken. Dat is dan tegen de achtergrond (wat AIG betreft) dat er slechts dekking is voor Cover 1.1 en dat de bestuurders (goed) verweer kunnen voeren tegen deze claims. (…) "


        
      
      
        
2.7.3.

        
Bij brief van 26 november 2013 schrijft de advocaat van CNA en Liberty (destijds vertegenwoordigd door dezelfde advocaat)

        
        
          

"Overigens nemen CNA en Liberty ten aanzien van de dekking een gelijkluidend standpunt in zoals dat door AIG is verwoord in de brief van mr. (...) van 14 november 2013.”


        
        
      
    
    
      
2.8.

      

Bereikte minnelijke schikkingen:


      
        
2.8.1.

        
Op 7 oktober 2014 is naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van VEB een schikking bereikt tussen (onder meer) Imtech, D&O’s 2013 en VEB (hierna: de VEB-schikking). Onderdeel van deze schikking was dat er een schikkingsfonds van € 25 miljoen zou komen. Imtech zou daar een bijdrage aan leveren van € 12,5 miljoen. Eveneens op 7 oktober 2014 is een schikking bereikt tussen, onder andere, AIG, Imtech en D&O's 2013 (hierna: de AIG-schikking). Onderdeel van de AIG-schikking was dat AIG eveneens € 12,5 miljoen zou bijdragen aan het hiervoor bedoelde schikkingsfonds. De AIG-schikking bevat - voor zover relevant - de volgende bepalingen:

        
        
          

“


WHEREAS:


        
        
        
          

(…)


        
        
        
          

(D) Certain (former) shareholders of Imtech represented by Vereniging VEB NCVB ("VEB"), Deminor International SCRL / CVBA ("Deminor") and Stichting


          

Belangenbehartiging Gedupeerde Beleggers Imtech ("SBGBI") claim damages in relation to the aforementioned events (collectively the "Shareholder Representative Demands"). There also have been other alleged shareholders that have claimed damages or reserved the right to do so. SBGBI served a writ of summons to Imtech, the Former Members of the Board of Management and the (Former) Members of the Supervisory Board (collectively the "Imtech


          

Defendants"). In anticipation of such claims and based on such claims, the Imtech Defendants have incurred defence costs in an amount of approximately EUR 1,5 million (including unbilled costs) excluding VAT for which AIG confirms its approval by executing - and under the terms of - this agreement.


        
        
        
          

(E) Imtech, on behalf of itself and the other Imtech Defendants, has asserted claims (the "Claims") against AIG under the AIG D&O Insurance. (…)


        
        
        
          

(G) In anticipation of the VEB Shareholder Settlement Agreement, the Imtech Defendants and Imtech Deutschland on one hand and AIG on the other hand are desirous of achieving resolution of all issues between them with regard to the AIG D&O Insurance, all on the terms as set forth below (the "Agreement'). Only by executing this Agreement and under the terms of this Agreement AIG will consent with the insured entering into the VEB Shareholder Settlement Agreement as meant in article 5.4 of the AIG D&O Insurance, and with a potential settlement with other claimants including Deminor and SBGBI as foreseen therein.


        
        
        
          

(H) In anticipation of the VEB Shareholder Settlement Agreement, the Imtech Defendants and Imtech Deutschland on one hand and AIG on the other hand wish to enter into a settlement agreement with respect to the amount AIG is willing to contribute to the funding of a settlement with claimants including constituencies of VEB, Deminor and SBGBI. AIG will contribute to a settlement up to the amounts laid down in this agreement, taking into account the fact that at this stage it is uncertain whether liability of the insureds under the AIG D&O Insurance will be established and the fact that Imtech itself will also make a


          

contribution to the settlement.


        
        
        
          

(I) The settlement between the Parties is made under the assumption that in the event liability of one or more insureds would be established the amounts claimed by the claimants should be covered under the AIG D&O Insurance, up to an amount equal to the total sum insured under the AIG D&O Insurance. (…)


        
        
        
          

(K) Imtech declares that to its knowledge, and apart from Imtech Deutschland, there are no insured entities that suffered damages - apart from damages resulting in potential b-side coverage - that can be claimed under AIG's D&O Insurance. (…)


        
        
      
    
  
  
    

2.

PAYMENT BY IMTECH TO THE SETTLEMENT FUND

    
      

(…)


      

2.1.3 Imtech will pay a further conditional amount of EUR 8.7M maximum to the Settlement Fund on the conditions set out in the Settlement Agreement. (…) Imtech, however, can decide to make this contribution earlier to exhaust the full limit of EUR 25 M of the AIG D&O Insurance.


    
    
    
      

2.1.4. The Parties to this Agreement acknowledge that after the Settlement Fund has been financed to the amount of EUR 25M, the AIG D&O Insurance (for the avoidance of doubt: only for 2013) shall be exhausted to the full covered limit.


    
    
  
  
    

3.

PAYMENT BY AIG TO THE SETTLEMENT FUND

    
3.1.1(…) AIG will pay a total amount of EUR 12.5M to the Settlement Fund on behalf of the insureds, including in particular the Former Members of the Board of Management and the (Former) Members of the Supervisory Board, also in light of Imtech's indemnifications to the aforementioned insureds. This payment only serves to compensate the insureds under the AIG D&O Insurance. (…)

    
  
  
    

6.

DISCHARGE

    
6.1.1. Imtech,(…) the Former Members of the Board of Management and the (Former) Members of the Supervisory Board declare that, except for claims that may arise from this Agreement, they shall have no further claims against AIG arising out of, derived from or attributable to the events having led up to Imtech’s press release on February 4 2013 and the subsequent Notification and shall grant AIG full, final and irrevocable discharge (finale kwijting) under the AIG D & O Insurance (for the avoidance of doubt: for 2013). This shall also apply if circumstances emerge which were not or could not have been known at the time that this Agreement was entered into.”

    
    
      
2.8.2. In mei 2015 is een schikking bereikt tussen (onder meer) Imtech, de RvB 2013 en de Belgische aandeelhouders van Imtech die werden vertegenwoordigd door Deminor (hierna: de Deminor-schikking). Eveneens in mei 2015 is een schikking bereikt tussen, onder andere, Imtech, de RvB 2013 en CNA (hierna: de CNA-schikking). CNA heeft op grond van de CNA-schikking € 4 miljoen betaald. De CNA-schikking bevat - voor zover relevant, volgens de bij dagvaarding als productie 26 overgelegde

draft

versie, waarnaar ook CNA verwijst - de volgende bepalingen:

    
    
    
      

“


WHEREAS:


    
    
    
      

(D) Certain (former) shareholders of Imtech represented by DRS Belgium C.V.B.A.


      

("Deminor") and Stichting Belangenbehartiging Gedupeerde Beleggers Imtech


      

("SBGBI ") claim damages in relation to the Events. On 6 August 2014 SBGBI served a writ of summons to Imtech, the Former Members of the Board of Management and the (Former) Members of the Supervisory Board (collectively the "Imtech Defendants "). (…)


    
    
    
      

(E) Imtech and the Former Members of the Board of Management have entered into a settlement agreement with VEB dated 7 October 2014 which provides for a settlement of the claims of the constituencies of VEB and other retail investors through the use of an opt-in mechanism and a settlement foundation (the "Foundation "), with the (Former) Members of the Supervisory Board named as third-party beneficiaries (the "VEB Settlement Agreement").(…)


    
    
    
      

(H) (…) the Imtech Defendants have incurred defence costs in an aggregate amount of


      

approximately EUR 1.2M (…) since October 2014 up to various dates in February and expect to incur an additional aggregate amount of EUR 1.4 M (…) By executing this Agreement, CNA confirms its approval of each of costs.


    
    
    
      

(I) Imtech and the Former Members of the Board of Management expect to agree on a settlement agreement with Deminor which provides for a settlement of the claims of the shareholders represented by Deminor and SBGBI through the use of an opt-in mechanism (…) (the "


Deminor Settlement Agreement


") (…). As a result of the Deminor Settlement Agreement, Imtech will pay (i) to Deminor a maximum amount of EUR 10,250,000 (ten million two hundred fifty thousand euro), of which EUR 7,000,000 (seven million) we be funded by the Foundation and EUR 3,250,000 (three million two hundred fifty thousand) will be paid directly by Imtech, and (ii) to VEB a maximum amount of EUR 1,155,000 (one million one hundred fifty-five thousand euro) in 2015 and a maximum amount of EUR 1,435,500 (one million four hundred thirty-five thousand five hundred euro) in 2018. By signing this Agreement, CNA irrevocably consents to Imtech entering into the Deminor Settlement Agreement.(…)


    
    
    
      

(L) The settlement between the Parties is made under the assumption that in the event liability of one or more insureds would be established the amounts claimed by the claimants referred to in (D) should be covered under the CNA 2013 D&O Insurance, up to an amount equal to the total sum insured under the CNA 2013 D&O Insurance.


    
    
    
      

(M) Imtech declares that to its knowledge, and apart from Imtech Deutschland, there are no insured entities that suffered damages — apart from damages resulting in potential b-side coverage — that can be claimed under the CNA 2013 D&O Insurance.


      

(…)


    
    
  
  
    

3.

FULL,FINALANDIRREVOCABLEDISCHARGE

    
      
3.1.

      

Imtech, (…), the Former Members of the Board of Management declare that, except for claims that may arise in relation to this Agreement, they shall have no further claims against CNA under the CNA 2013 D&O Insurance arising out of, derived from or attributable to the Events and shall grant CNA full, final and irrevocable discharge (finale kwijting) under the CNA D&O Insurance for the Events (…).”


      
    
    
      
2.9.

      
In augustus 2015 is Imtech failliet gegaan. De curatoren in het faillissement van Imtech (hierna: de curatoren) hebben na het faillissement onderzoek verricht naar mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid van verschillende D&O’s.

      
    
    
      
2.10.

      

Kort geding procedure I:


      
        
2.10.1.

        
[eiser03] , [eiser04] en [eiser05] hebben CNA in 2019 in kort geding betrokken. Zij vorderden in die procedure - samengevat - CNA te veroordelen tot betaling van alle in de first

excess-

verzekering van de D&O 2013 gedefinieerde en daaronder gedekte gemaakte en nog te maken onderzoeks- en verweerkosten met betrekking tot (in ieder geval) de zogenoemde Lean Lawyers procedure en verschillende onderzoeksrapporten van de curatoren. Bij vonnis van 9 september 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, die vordering (grotendeels) toegewezen. CNA heeft op grond van dit vonnis € 297.570,96 aan eisers in kort geding betaald.

        
      
      
        
2.10.2.

        
Bij arrest van het hof Amsterdam van 17 maart 2020 is het vonnis van 9 september 2019 vernietigd. Het ging er in die procedure in de kern om of de betaling (van € 12,5 miljoen) door Imtech al dan niet kan worden aangemerkt als een daadwerkelijke betaling onder de

primary

. Het hof oordeelde van niet en oordeelde voorts dat niet kan worden aangenomen dat AIG voor een hoger schadebedrag dan € 12,5 miljoen daadwerkelijk dekking heeft verleend en dat de limiet van de

primary

nog niet is uitgeput. De vorderingen van [eiser03] , [eiser04] en [eiser05] zijn daarom alsnog afgewezen.

        
      
      
        
2.10.3.

        
Tegen het arrest van 17 maart 2020 is cassatie ingesteld. De Advocaat-Generaal heeft geconcludeerd tot afwijzing met gebruikmaking van artikel 81 RO; de Hoge Raad heeft die conclusie gevolgd.

        
      
    
    
      
2.11.

      

Kort geding procedure II:


      
        
2.11.1.

        
In 2020 is CNA (opnieuw) in kort geding betrokken. Dit keer door D&O’s 2013 en voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam. D&O’s 2013 vorderden in die procedure - samengevat - CNA te veroordelen tot betaling van alle in de first

excess

-verzekering van de D&O 2013 gedefinieerde en daaronder gedekte gemaakte en nog te maken onderzoeks- en verweerkosten met betrekking tot (in ieder geval) de zogenoemde Lean Lawyers procedure en verschillende onderzoeksrapporten van de curatoren. Bij vonnis van 16 december 2020 heeft de voorzieningenrechter die vordering afgewezen, onder meer op grond van misbruik van procesrecht.

        
      
      
        
2.11.2.

        
Bij arrest van het hof Den Haag van 15 juni 2021 is het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam bekrachtigd.

        
      
    
    
      
2.12.

      
Op 7 oktober 2022 hebben de curatoren D&O’s 2013 gedagvaard. De curatoren vorderen - kort samengevat - hoofdelijke veroordeling van D&O's 2013 tot vergoeding van primair de boedelschuld van ca. € 1,446 miljard, met veroordeling tot betaling van een voorschot van € 150 miljoen; subsidiair een bedrag van € 172,4 miljoen aan schade die door het handelen van de D&O's 2013 is veroorzaakt.

      
      
    
  
  
    

3.

Het geschil in de hoofdzaak

    
      
3.1.

      
D&O’s doen een beroep op dekking onder de verschillende D&O aansprakelijkheidsverzekeringsprogramma’s die Imtech ten behoeve van hen heeft afgesloten. Zij doen dit beroep in verband met de diverse aansprakelijkheidsclaims die tegen (sommigen van ) hen zijn ingediend, dan wel mogelijk nog zullen worden ingediend. D&O’s wensen dekking voor schade waartoe zij jegens derden aansprakelijk zijn en de redelijke kosten van verweer tegen de aansprakelijkheidsclaims en vorderen in dit verband verschillende verklaringen voor recht. Verzekeraars wijzen dekking af.

    
    
      
3.2.

      
Partijen zijn onder meer verdeeld over de volgende kwesties:

      
        
          
i) Hoe de verschillende vorderingen van D&O’s onder de verschillende D&O verzekeringsprogramma's gealloceerd moeten worden;

        
        
          
ii) Voor zover de vorderingen onder het D&O 2013 verzekeringsprogramma thuishoren: in hoeverre de

primary layer

van AIG onder het D&O 2013 verzekeringsprogramma

exhausted

(uitgeput) is als gevolg van de schikkingen die in 2014 en 2015 met VEB respectievelijk Deminor zijn getroffen, in welk geval CNA als

first excess

verzekeraar en mogelijk Liberty als

second excess

verzekeraar dekking moeten verlenen onder het D&O 2013 verzekeringsprogramma;

        
        
          
iii) Of verzekeraars een beroep kunnen doen op moedwillige verzwijging(en) van kenbaar relevante informatie bij het aangaan van de verschillende verzekeringen.

        
      
      
    
  
  
    

4.

De provisionele vordering en het verweer daartegen

    
      
4.1.

      
D&O's 2013 vorderen bij vonnis - na wijziging van eis -, voor zover wettelijk toelaatbaar, uitvoerbaar bij voorraad:

      
      
        
          
i) CNA (

first excess

) te gebieden aan [eiser03] , [eiser04] , [eiser05] , [eiser11] en [eiser13] alle redelijke verweerkosten (

'Defence costs'

) en onderzoekskosten (

'Investigation costs'

) in verband met het verweer tegen de Dagvaarding te vergoeden onder art. 1.1 sub (i)

Management Liability

, zulks conform art. 5.6 van de Algemene Voorwaarden uiterlijk 14 dagen na ontvangst van factuurgegevens;

        
        
          
ii) Liberty (

second excess

) te gebieden aan [eiser01] en [eiser02] alle redelijke verweerskosten (

'Defence costs'

) en onderzoekskosten (

'Investigation costs'

) in verband met het verweer tegen de Dagvaarding te vergoeden onder art. 1.1 sub (i)

Management Liability

, zulks conform art. 5.6 van de Algemene Voorwaarden uiterlijk 14 dagen na ontvangst van factuurgegevens;

        
        
          
iii) CNA en Liberty hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit incident, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het te wijzen vonnis, indien en voor zover verzekeraars deze kosten niet hebben voldaan.

        
      
      
    
    
      
4.2.

      
CNA en Liberty voeren verweer tegen de provisionele vordering en concluderen tot afwijzing daarvan. Zij wijzen erop dat diverse gerechtelijke instanties de eerdere vorderingen van D&O’s 2013 tot bekostiging van hun verweerkosten onder de D&O verzekering 2013 in de hiervoor genoemde twee kort gedingen reeds hebben afgewezen. Op grond van formele en inhoudelijke redenen stellen CNA en Liberty dat deze rechtbank zich bij die afwijzende oordelen zou moeten aansluiten. CNA en Liberty betwisten ook dat er sprake is van voldoende spoedeisend belang.

      
    
    
      
4.3.

      
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

      
      
    
  
  
    

5.

De beoordeling van de provisionele vordering

    
      
5.1.

      
Op grond van artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Ter zitting hebben D&O's 2013 bevestigd dat hun vordering inderdaad voor de duur van de procedure is ingesteld.

      
    
    
      
5.2.

      
Ingevolge lid 2 van artikel 223 Rv moet de vordering samenhangen met de hoofdvordering. Aan dit vereiste is ook voldaan en gemotiveerd verweer op dit punt ontbreekt. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering.

      
    
    
      
5.3.

      
Voorts is vereist dat de partij die een voorlopige voorziening vraagt, daarbij een voldoende belang heeft, in die zin dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. Tussen partijen staat in dit verband niet ter discussie dat de curatoren D&O’s 2013 in oktober 2022 hebben gedagvaard en hen aansprakelijk houden voor het boedeltekort van Imtech van zo’n € 1,5 miljard. Dat het in de rede ligt dat D&O’s 2013 zich verweren tegen deze claim en derhalve verweerkosten zullen maken, hebben CNA en Liberty niet gemotiveerd betwist en de rechtbank gaat daar ook vanuit. Evenmin hebben CNA en Liberty betwist dat D&O’s 2013 reeds voor het einde van de bodemzaak verweerkosten zullen maken. Daarmee is het belang van D&O’s 2013 bij hun vordering in beginsel gegeven. CNA en Liberty hebben nog aangevoerd dat D&O’s 2013 zelf over voldoende middelen zouden moeten beschikken om hun verweerkosten te kunnen dragen, zodat het belang bij de vordering om die reden ontbreekt. De rechtbank verwerpt dit verweer. Of D&O’s 2013 over voldoende draagkracht beschikken om zelf hun kosten van verweer te betalen, is niet relevant nu het gaat om een vordering tot nakoming van een verzekeringsovereenkomst die (onder meer) strekt tot

up front

vergoeding van die kosten van verweer. Het verweer van CNA en Liberty dat er sprake zou zijn van een restitutierisico aan de zijde van D&O’s 2013, leidt niet tot een ander oordeel. Dat sprake is van zodanig restitutierisico dat dat, mede in aanmerking nemend de aard van de vorderingen en de wederzijdse belangen, in de weg zou staan aan toewijzing van de vordering is onvoldoende aannemelijk.

      
    
    
      
5.4.

      
Tot slot geldt dat de vordering van D&O’s 2013 in dit incident toewijsbaar is als voldoende aannemelijk is dat deze vordering op grond van de voorhanden zijnde informatie en het (vooralsnog) gevoerde partijdebat ook in de hoofdzaak toewijsbaar is. De rechtbank overweegt daarover als volgt.

      
      
        

Moet de vordering van D&O's 2013 worden afgewezen op grond van misbruik van recht?


      
      
    
    
      
5.5.

      
CNA en Liberty voeren allereerst aan dat de gevraagde voorlopige voorziening een herhaling van zetten is, na de eerder gevoerde kort geding procedures. D&O's 2013 komen volgens hen niet met nieuwe feiten en/of stellingen. Reeds om processuele redenen moet de voorlopige voorziening dan ook worden afgewezen, aldus CNA en Liberty. De rechtbank begrijpt dit verweer als een beroep op misbruik van procesrecht wegens strijd met het “ne bis in idem” beginsel. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

      
    
    
      
5.6.

      
Het beginsel “ne bis in idem” houdt een verbod in om - anders dan via het instellen van een rechtsmiddel - tegen dezelfde wederpartij een herhaalde vordering van gelijke inhoud en strekking in te stellen. Dit beginsel kan een rol spelen bij de vraag of sprake is van misbruik van procesrecht. Van misbruik van procesrecht is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.

      
    
    
      
5.7.

      
De rechtbank stelt voorop dat de onderhavige voorlopige voorziening-procedure een andersoortige procedure betreft dan de eerdere kort gedingen. De kort geding procedures waren op zichzelf staande procedures die hebben geleid tot voorlopige oordelen. De gevorderde voorlopige voorziening maakt daarentegen onderdeel uit van de bodemprocedure tussen partijen, waarin deze rechtbank gevraagd wordt om een definitief oordeel te vellen over - onder meer - het recht op vergoeding van de verweerkosten van D&O's 2013 onder de aansprakelijkheidsverzekeringen. De D&O's 2013 hebben in beginsel op grond van artikel 223 Rv het recht om voor de duur van de bodemprocedure een voorlopige voorziening te vragen, ook al is de betreffende kwestie eerder onderwerp geweest van twee kort gedingen. Afgezien van de stelling dat er sprake is van een herhaling van zetten, hebben CNA en Liberty niet onderbouwd waarom D&O's 2013 dat recht toch niet zou toekomen. Nu bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken, is van misbruik van recht door D&O's 2013 naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

      
    
    
      
5.8.

      
De rechtbank zal dan ook overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de gevraagde voorlopige voorziening.

      
      
        

Is de primary layer van de D&O verzekering 2013 uitgeput?


      
      
    
    
      
5.9.

      
Vast staat dat verweerkosten, zoals gevorderd door D&O’s 2013, worden aangemerkt als schade (

loss

) en in beginsel gedekt zijn onder D&O verzekering 2013. D&O’s 2013 spreken

excess

verzekeraars CNA en Liberty aan voor deze kosten nu volgens hen de

primary

verzekering uitgeput (

exhausted

) is op grond van de AIG-schikking in de zin van artikel III van de

excess

voorwaarden 2013. CNA en Liberty betwisten dat dat het geval is. Zij voeren in dit kader aan dat de

excess

verzekeringen zijn gesloten op de voorwaarde dat AIG onder de

primary

verzekering de volledige verzekerde som heeft betaald terzake van verzekerde schade (

covered loss

). Volgens CNA en Liberty is het

attachment point

van de

excess

verzekeringen echter niet bereikt toen AIG in het kader van de schikking met VEB de helft van het overeengekomen schikkingsbedrag betaalde, te weten € 12,5 miljoen, en dus maar de helft van de verzekerde som, en Imtech en D&O’s 2013 voor het overige hun aanspraken op dekking onder de

primary

verzekering bij AIG prijsgaven.

      
    
    
      
5.10.

      
Ten einde de vraag te beantwoorden of de

primary

verzekering met de AIG schikking is uitgeput zal de rechtbank de AIG-schikking uitleggen en vervolgens beoordelen hoe deze schikking zich verhoudt tot artikel III leden 1 en 3 van de

excess

voorwaarden 2013

.


      
    
    
      
5.11.

      
Bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van de door partijen gemaakte afspraken in de AIG-schikking komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (de Haviltex-formule). Bij de uitleg van (algemene) verzekeringsvoorwaarden komt het met name aan op objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling, zij het dat deze gelezen en begrepen moeten worden in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel en van de eventueel daarbij behorende toelichting (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, Chubb/Dagenstaed)

      
    
    
      
5.12.

      
CNA en Liberty voeren aan dat het hof Amsterdam in Kort Geding procedure I de AIG-schikking al heeft beoordeeld en – ook volgens de Hoge Raad – terecht heeft geoordeeld dat het

attachment point

van de

excess

verzekering niet is bereikt. Volgens CNA en Liberty bestaat er in deze procedure dan ook feitelijk geen ruimte meer om tot een ander oordeel te komen. De rechtbank verwerpt dit verweer. Een oordeel in een kort geding procedure bindt de bodemrechter niet, ook niet in een incident tot een voorlopige voorziening. Daarnaast geldt dat de Hoge Raad geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven over het arrest van het hof Amsterdam, maar het verzoek tot cassatie heeft afgedaan op grond van artikel 81 RO, waarbij geldt dat de uitleg van een polis en/of een schikking een voornamelijk feitelijke vraag is en het gaat om een voorlopig oordeel in kort geding. Tot slot is van belang dat, anders dan het hof kennelijk heeft gedaan, de rechtbank ook (uitdrukkelijker) de fase voorafgaand aan het sluiten van de AIG-schikking bij de uitleg van deze schikking betrekt. In die periode hebben zich omstandigheden voorgedaan die van belang zijn voor het antwoord op de vraag wat partijen bij die schikking over en weer van elkaar mochten verwachten.

      
      
        

Aanloop naar en achtergrond van de VEB en AIG-schikkingen


      
      
    
    
      
5.13.

      
        
Vast staat dat D&O’s 2013 niet op persoonlijke titel waren betrokken bij het sluiten van de AIG-schikking en evenmin bij de daaraan voorafgaande correspondentie, geciteerd onder 2.7. Op twee D&O’s na, waren allen toen ook al uit functie. Hun belangen werden behartigd door Imtech en haar advocaten van De Brauw Blackstone Westbroek. Dit is ook in overeenstemming met artikel 7.7 van de algemene polisvoorwaarden 2013. Imtech trad dus zowel namens zichzelf op bij het aangaan van de VEB/AIG-schikkingen als namens D&O’s 2013.

        
Voorts staat vast dat Liberty en CNA geen partij waren bij de bereikte AIG-schikking. CNA was weliswaar in de beginfase wel betrokken bij de onderhandelingen over de VEB/AIG-schikkingen en wenste zich bij de schikkingen als verzekeraar aan te sluiten, maar haar aanbod tot bijdrage aan de schikking werd als te laag bestempeld en niet geaccepteerd door de andere partijen bij de schikking. Uiteindelijk was CNA dan ook niet meer betrokken bij de totstandkoming van de AIG-schikking.

        
De conclusie is dan ook dat geen van de partijen bij het 223 Rv incident zelf partij waren bij het sluiten van de AIG-schikking. Alle partijen verwijzen voor de uitleg van de AIG-schikking naar de tekst van deze schikking en de daaraan voorafgaande correspondentie. De rechtbank neemt deze stukken ook in aanmerking bij haar oordeel.

      
      
    
    
      
5.14.

      
Tussen partijen is niet in geschil dat AIG haar dekkingsstandpunt uiteen heeft gezet in de brief van 14 november 2013 (zie 2.7.2). In deze 7 pagina’s lange brief gaat AIG voornamelijk in op de positie van verzekerde Imtech. Na de conclusie van AIG, dat zij geen dekking verleent aan Imtech onder Cover 1.2 in verband met onjuiste voorlichting door Imtech aan AIG, schrijft AIG dat “

Voor een aantasting van de dekking van de (“insured”) voormalig bestuurders (Cover 1.1) vooralsnog onvoldoende aanleiding [is].”

En iets verder in de brief schrijft AIG onder het kopje “Uitsluiting” dat “

de conclusie is (…) dat er vooralsnog dekking is voor Cover 1.1 maar niet voor Cover 1.2

.” Over de strekking van het woord ‘vooralsnog’ verschillen partijen van mening. De rechtbank volgt hierin de uitleg van D&O’s 2013, namelijk dat AIG hier niets anders mee heeft willen zeggen dan dat zij

op het moment

van schrijven van de brief onvoorwaardelijk dekking verleende aan D&O’s 2013, maar dat zij de mogelijkheid openliet dat zij eventueel op een later moment alsnog een beroep op uitsluiting van de dekking zou doen. AIG sluit het onderwerp ‘Uitsluiting’ in haar brief ook af met de zinsnede dat zij zich alle rechten voorbehoudt om naar aanleiding van de informatie die zij had ontvangen “

nog nadere standpunten in te nemen dan wel die aan te vullen

”. Dit voorbehoud past bij het gebruik van het woord ‘vooralsnog’ in voormelde betekenis. Dat AIG op het moment van schrijven van voornoemde brief onvoorwaardelijk dekking verleende aan D&O’s 2013 wordt ook bevestigd door hetgeen zij schrijft in de brief over haar bereidheid om een schikking met VEB te bespreken, te weten: “

Dat is dan tegen de achtergrond (wat AIG betreft) dat er slechts dekking is voor Cover 1.1 (…)”

en, zo voegt AIG daaraan toe, “

dat de bestuurders (goed) verweer kunnen voeren tegen de claims

.” AIG schrijft over het voeren van verweer door de RvB 2013 in haar brief dat “

zelfs als zou worden aangenomen dat er een misleidende voorstelling van zaken zou zijn gegeven, (…) voormalig RvB (volgens de AIG aangereikte informatie) goed [kan] verdedigen dat de mogelijke fouten in de halfjaarcijfers 2012 niet aan één van hen beiden valt te verwijten

.” En over RvC 2013 schrijft AIG dat “

Een onderbouwing van de aansprakelijkstelling jegens de voormalige Raad van Commissarissen (…) ontoereikend [is] en (…) op basis van de thans bekende gegevens niet [zal] worden toegewezen, althans dat lijkt onwaarschijnlijk.

”


    
    
      
5.15.

      
Tussen partijen is niet in geschil dat AIG nadien haar dekkingsstandpunt niet meer heeft gewijzigd, zodat voor het aangaan van de AIG-schikking tot uitgangspunt moet worden genomen dat de VEB claim ten opzichte van D&O’s 2013 onder D&O verzekering 2013 wel was gedekt en ten opzichte van Imtech niet, behoudens voor het geval van 1.1 ii (de b-side cover).

      
      
        

Uitleg VEB- en AIG-schikkingen


      
      
    
    
      
5.16.

      
Op 7 oktober 2014 zijn de schikkingen met VEB en AIG gesloten op grond waarvan Imtech en AIG ieder € 12,5 miljoen aan het schikkingsfonds van VEB zouden bijdragen. . De rechtbank stelt vast dat er met de AIG-schikking slechts sprake was van een

actual payment

van € 12,5 miljoen, te weten de helft van de door AIG verzekerde som, in de zin van artikel III.1. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag of artikel III.3 van de

excess

voorwaarden van toepassing is omdat Imtech zich verbond de helft van het met de VEB overeengekomen schikkingsbedrag voor haar rekening te nemen (

retained

in de zin van dit artikel).

      
    
    
      
5.17.

      
In artikel III.3 van de

excess

voorwaarden is bepaald dat als verzekerde schade (

any covered losses

) om welke reden dan ook geheel of gedeeltelijk niet wordt betaald door de verzekeraar onder een onderliggende verzekering, daarmee wel rekening wordt gehouden bij de vraag of de onderliggende verzekering is uitgeput. Uit de stellingen van partijen volgt dat partijen het erover eens zijn dat deze bepaling kan meebrengen dat het voor eigen rekening nemen van een bepaald bedrag door een verzekerde kan worden meegenomen bij de beantwoording van de vraag of een verzekeringslimiet is bereikt. De rechtbank volgt partijen in die uitleg van artikel III.3, die in lijn is met de bewoordingen daarvan. Voor een positieve beantwoording van die vraag is dan in ieder geval nodig dat het bedrag dat de verzekerde voor eigen rekening heeft genomen, als verzekerde, gedekte schade kan worden aangemerkt. De rechtbank zal hierna ingaan op de vraag of Imtech’s bijdrage aan het VEB schikkingsfonds ook als gedekte schade moet worden beschouwd.

      
    
    
      
5.18.

      
De rechtbank ziet allereerst in de AIG-schikking bevestigd dat de VEB claim ten opzichte van D&O’s 2013 en de door hen te maken verweerkosten, gedekt zijn onder D&O verzekering 2013. De rechtbank verwijst hiervoor naar overweging D - waarin AIG haar goedkeuring geeft aan verweerkosten van € 1,5 miljoen - en overweging 3.1.1. - waarin AIG specifiek de (voormalig) bestuurders benoemt als

insureds

namens wie zij de betaling aangaat. Deze lezing van de AIG-schikking is ook in lijn met het eerder door AIG verwoorde dekkingstandpunt ten opzichte van D&O’s 2013. Dat de aansprakelijkheid van D&O’s niet vast stond op het moment van het treffen van de VEB/AIG-schikkingen, wordt in de AIG schikking bevestigd in overweging H (“

it is uncertain whether liabitlity of the insureds under the AIG D&O Insurance will be established

”). Dit dekkingsstandpunt is in lijn met eerdere communicatie van AIG, en ook overigens geheel in lijn met de ratio van de verzekering.

      
    
    
      
5.19.

      
        
Het feit dat de aansprakelijkheid van D&O’s niet vast stond en het feit dat AIG

        
€ 12,5 miljoen betaalde, maakt niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, dat AIG slechts dat bedrag als

covered loss

zag. De AIG-schikking maakt met overweging I juist duidelijk dat als er aansprakelijkheid van verzekerden zou worden vastgesteld het door VEB geclaimde bedrag is gedekt tot aan de limiet van de verzekerde som. Nu gesteld noch gebleken is dat AIG in de correspondentie voorafgaand aan de AIG-schikking een inhoudelijk standpunt heeft ingenomen over de hoogte van gedekte schade van D&O’s 2013, gaat de rechtbank er bij deze stand van zaken vanuit dat een

covered loss

van D&O’s 2013 de volledige verzekerde som van € 25 miljoen kon beslaan. Daarvan uitgaande, betekent dit dat de aansprakelijkheid van Imtech uit hoofde van de aan de D&O’s afgegeven vrijwaringen eveneens de volledige verzekerde som kon beslaan. Niet in geschil is dat Imtech voor deze aansprakelijkheid nog wel steeds aanspraak op dekking kon maken op grond van Cover 1.1 ii, oftewel de

b-side coverage

. Dit leidt dan ook tot de conclusie dat AIG met de AIG-schikking niet alleen dekking accepteerde voor een

covered loss

van D&O’s 2013 tot het bedrag van de voor hen geldende verzekerde som maar ook van Imtech uit hoofde van haar vrijwaringen jegens D&O’s 2013. De rechtbank ziet deze uitleg bevestigd in overweging K, waarin gerefereerd wordt aan “

damages resulting in potential b-side coverage

” en overweging 3.1.1, waarin AIG bevestigt een betaling te doen van € 12,5 miljoen namens met name de D&O’s 2013 “

also in light of Imtech’s indemnifications to the aforementioned insureds.

”

      
      
    
    
      
5.20.

      
Het bovenstaande leidt bij deze stand van het partijdebat, zonder dat bewijslevering heeft plaatsgevonden, tot het (voorlopig) oordeel dat Imtech’s bijdrage aan het schikkingsfonds van € 12,5 miljoen als een eigen bijdrage (

retention

) kan worden beschouwd van onder Cover 1.1 ii gedekte schade van de daarvoor verzekerde Imtech. Daarmee voldoet deze eigen bijdrage van Imtech aan de voorwaarden van artikel III.3

excess

voorwaarden. Het gevolg hiervan is dat de rechtbank D&O’s 2013 voorshands volgt in hun stelling dat de

primary

verzekering “uitgeput” is. Dit oordeel is ook in lijn met overwegingen 2.1.3 en 2.1.4 van de AIG-schikking waarin wordt bevestigd dat wanneer Imtech aan haar bijdrageplicht van € 12,5 miljoen aan het schikkingsfonds heeft voldaan de D&O polis 2013 is ‘

exhausted

’. Tot slot stemt deze uitleg van de AIG-schikking overeen met de herhaald door D&O’s 2013 ingenomen stelling dat het nimmer hun, dan wel Imtech’s, bedoeling is of kan zijn geweest om de

excess

verzekeringsdekking van D&O’s in gevaar te brengen nu het op het moment van sluiten van de VEB/AIG-schikkingen al duidelijk was dat er andere partijen waren, zoals Deminor, die nog een claim meenden te hebben op - onder meer - D&O’s 2013. Verzekeraars hebben geen – onderbouwde - stellingen ingenomen waaruit volgt dat, of waarom, zij iets anders mochten aannemen.

      
    
    
      
5.21.

      
Partijen hebben in het kader van de vraag of de

primary

verzekering uitgeput was, nog uitgebreid gedebatteerd over de inhoud van de brief van CNA en Liberty aan Imtech van 18 september 2014 (productie 24 dagvaarding). In deze brief schrijft de raadsman van deze twee verzekeraars onder meer het volgende: “

Imtech has asked CNA and Liberty if they can accept a settlement proposal with VEB and Deminor [and] that such settlement would constitute an actual payment of loss under the excess policy wording. CNA and Liberty will answer these questions. (.. . ) Article III.3 is not applicable because there is no situation of a covered loss that remains unpaid by AIG.

" De rechtbank overweegt allereerst dat deze brief voor de uitleg van de AIG-schikking niet van belang is nu CNA op het moment van schrijven van deze brief niet meer betrokken was bij de onderhandelingen over en het sluiten van de schikkingen met VEB en AIG. Verder blijkt hieruit slechts de visie op dat moment van de raadsman van die verzekeraars. Uit de hierboven beschreven uitleg van de AIG-schikking volgt dat, voor zover CNA met deze brief heeft willen zeggen dat D&O’s in haar visie geen dekking meer zouden hebben onder de

excess

verzekering na de AIG schikking, de rechtbank dit standpunt niet volgt. Tot slot overweegt de rechtbank dat de hierboven geciteerde passage niet uitblinkt in duidelijkheid. Waarom en ten aanzien van welke verzekerden geen sprake is van een

covered loss

, wordt door CNA in haar brief niet toegelicht. CNA geeft evenmin aan op welk

loss

of welk niet-

covered

(on)verzekerd belang zij doelt en na navraag door Imtech heeft zij dit evenmin in latere correspondentie opgehelderd. Gelet op de zeer verstrekkende gevolgen van het verlies van

excess

verzekeringsdekking, in de context van de gelaagde verzekeringsstructuur, kan de vraag worden gesteld of CNA niet duidelijker had moeten maken welke gevolgen er in de ogen van CNA (en Liberty) moesten worden verbonden aan het aangaan van de AIG-schikking en de daarin opgenomen vrijwaring van AIG. Dit geldt temeer nu D&O’s natuurlijke personen/consumenten zijn, wier belangen de nodige bescherming dienen te krijgen, gelet ook op jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie.

      
    
    
      
5.22.

      
CNA en Liberty hebben nog betwist dat Imtech de volle € 12,5 miljoen heeft betaald aan het VEB schikkingsfonds als gevolg waarvan volgens CNA en Liberty geen sprake is van uitputting van de

primary

verzekering. In het kader van dit incident hebben beide verzekeraars echter niet concreet toegelicht op grond waarvan de conclusie kan worden getrokken dat Imtech niet het volle bedrag heeft betaald, laat staan dat daarvan bewijs wordt geleverd. Gelet op hetgeen D&O’s op dit punt in hun dagvaarding hebben aangevoerd (randnummer 270, dagvaarding), konden CNA en Liberty niet volstaan met de enkele betwisting van betaling.

      
    
    
      
5.23.

      
Voor zover CNA en Liberty in dit incident (ook) het standpunt innemen dat er sprake is van een ‘gat’ onder de

primary

verzekering omdat de betaling van AIG niet geheel zal hebben gezien op de D&O verzekering 2013 en zodoende niet geheel zal kwalificeren als

actual payment

geldt dat verzekeraars deze stelling, in het licht van het partijdebat over de uitleg van de AIG-schikking, onvoldoende hebben onderbouwd. De rechtbank gaat daar dan ook aan voorbij.

      
      
      
      
      
        

Toewijzing vordering op CNA


      
      
    
    
      
5.24.

      
CNA en Liberty hebben hun verweer gericht op de uitleg van de AIG-schikking. Met betrekking tot de CNA-schikking hebben zij geen specifieke verweren gevoerd. Deze schikking bevat veel bepalingen die gelijkluidend zijn aan de bepalingen in de AIG-schikking. Uit de stellingen van partijen maakt de rechtbank ook op dat partijen deze schikkingen vergelijkbaar vinden. De rechtbank gaat er bij de CNA-schikking dan ook - net als bij de AIG-schikking - voorshands vanuit dat CNA geen dekking verleende aan Imtech op grond van Cover 1.2 maar wel aan voormalig bestuurders [eiser01] en [eiser02] , ofwel RvB 2013, op grond van Cover 1.1 i. Voor deze gedekte schade had Imtech vrijwaringen afgegeven, waarvoor zij op grond van Cover 1.1 ii (

b-side coverage

) nog steeds was verzekerd onder D&O verzekering 2013. Ook bij de CNA-schikking zou dan sprake kunnen zijn van

retention

in de zin van artikel III.3 in verband met een eigen bijdrage van Imtech.

      
    
    
      
5.25.

      
Waar de VEB/AIG-schikkingen waren gesloten door alle D&O’s 2013 (en twee andere commissarissen), zijn de Deminor/CNA-schikkingen enkel gesloten door de RvB 2013. In de CNA-schikking heeft de RvB 2013 kwijting verleend aan CNA onder D&O verzekering 2013. De voorlopige voorziening is ten opzichte van CNA dan ook enkel ingesteld door [eiser03] , [eiser04] , [eiser05] , [eiser11] en [eiser13] , ofwel de RvC 2013. De RvB 2013 vordert in dit incident betaling van verweerkosten op grond van de second

excess

verzekering van Liberty. Daarvan kan enkel sprake zijn indien de CNA verzekering is volgelopen. De rechtbank overweegt daarover het volgende.

      
      
        

Second excess


      
      
    
    
      
5.26.

      
        
Uit de Deminor/CNA-schikkingen volgt dat Imtech een bedrag van maximaal

        
€ 10.250.000 aan het Deminor-fonds zou betalen. Vast staat dat CNA op grond van de CNA-schikking € 4 miljoen heeft betaald aan Imtech. Het is de rechtbank vooralsnog onvoldoende duidelijk of Imtech het restant van het schikkingsbedrag zelf heeft betaald aan Deminor, althans het Deminor schikkingsfonds. Zoals Liberty ook aanvoert in haar conclusie van antwoord (randnummer 2.29 (b)) kan uit de CNA-schikking worden opgemaakt dat € 7 miljoen zou worden betaald vanuit het reeds bestaande VEB schikkingsfonds (in overweging E van de CNA-schikking aangeduid als de

Foundation

). Dit doet de vraag rijzen of het

covered loss

gelijk kan worden gesteld aan het bedrag van

        
€ 10.250.000. Indien daar veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan en vervolgens bij voornoemd bedrag het bedrag van € 297.570,96 wordt opgeteld, dat CNA op grond van het kort geding vonnis van 9 september 2019 als verweerkosten aan de RvC 2013 heeft betaald, leidt dat tot een mogelijk restant van de verzekerde som van de CNA verzekering van

        
€ 4.452.429,04. De rechtbank acht het onaannemelijk dat de RvC 2013 gedurende deze hoofdzaak verweerkosten zal maken voor dit bedrag. De rechtbank gaat er dan ook, op grond van het thans gevoerde partijdebat, niet vanuit dat de D&O verzekering 2013 van CNA met het toewijzen van de door de RvC 2013 gevorderde voorlopige voorziening zal vollopen. Dit betekent dat de vordering van RvB 2013 op Liberty op dit moment niet toewijsbaar is. Het staat Liberty natuurlijk wel vrij om, zoals zij ook na het kort geding vonnis van 9 september 2019 heeft gedaan, met een bepaalde

cap

verweerkosten te vergoeden aan de RvB 2013 vooruitlopend op het eventueel vollopen van de CNA verzekering.

      
      
    
    
      
5.27.

      
De slotsom met betrekking tot de vordering in dit incident is dan ook dat de rechtbank de vordering van de RvC 2013 op CNA toewijst en de vordering van RvB 2013 op Liberty afwijst.

      
      
        

Proceskosten


      
      
    
    
      
5.28.

      
De rechtbank houdt de beslissing omtrent de veroordeling in de kosten van dit 223 Rv-incident aan, totdat in de hoofdzaak wordt beslist.

      
      
        

Het geding in de hoofdzaak


      
      
    
    
      
5.29.

      
De rechtbank zal de zaak, conform de ter zitting van 19 april 2023 gemaakte procesafspraken, naar de rol verwijzen van 27 september 2023 voor conclusie na mondelinge behandeling aan de zijde van Allianz, Navigators en Lloyds c.s. De rechtbank verwijst naar het proces-verbaal van deze zitting voor de daarop volgende processtappen.

      
      
    
  
  
    

6.

De beslissing

    
De rechtbank

    
    
      

in het incident


    
    
    
      
6.1.

      
gebiedt CNA aan [eiser03] , [eiser04] , [eiser05] , [eiser11] en [eiser13] alle redelijke verweerskosten (

'Defence costs'

) en onderzoekskosten (

'Investigation costs'

) in verband met het verweer tegen de dagvaarding van curatoren te vergoeden onder art. 1.1 sub (i)

Management Liability

, zulks conform art. 5.6 van de algemene voorwaarden, uiterlijk 14 dagen na ontvangst van factuurgegevens;

      
    
    
      
6.2.

      
houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan,

      
    
    
      
6.3.

      
wijst het meer of anders gevorderde af,

      
      
        

in de hoofdzaak


      
      
    
    
      
6.4.

      
verwijst de zaak naar de rol van

27 september 2023

voor conclusie na mondelinge behandeling aan de zijde van Allianz, Navigators en Lloyds c.s.,

      
    
    
      
6.5.

      
houdt iedere nadere beslissing aan.

      
      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.F. Koekebakker en mr. M. Witkamp en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2023.

      
      
      
        
2054/106/1582