ECLI:NL:GHSHE:2021:278, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-02-2021, 200.267.454_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op artikel 7:268 lid 2 BW afgewezen.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.267.454/01
    
    
    
      
        arrest van 2 februari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      appellant,
      verder: [appellant] ,
      advocaat: mr. P.H. Pijpelink te Terneuzen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Stichting Clavis,
      gevestigd te Terneuzen,
      geïntimeerde,
      verder: Clavis,	
      advocaat: mr. G.S. Geurts te Utrecht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2019 ingeleide hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen vonnissen van 20 maart 2019 en 24 juli 2019 tussen [appellant] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Clavis als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7543372 / 19-817) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 8 oktober 2019 met een productie (de vonnissen van 20 maart 2019 en 24 juli 2019);
      
      
        het exploot van anticipatie van Clavis van 31 oktober 2019;
      
      
        de memorie van grieven van [appellant] van 7 januari 2020 met producties;
      
      
        de memorie van antwoord van Clavis van 17 maart 2020 met producties;
      
      
        de akte van [appellant] van 19 mei 2020;
      
      
        de antwoordakte van Clavis van 14 juli 2020.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Tegen het tussenvonnis van 20 maart 2019 staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open, zodat [appellant] in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zal worden.
      
      
        
          De feiten
        
      
    
    
      3.2
      In het eindvonnis van 24 juli 2019 heeft de kantonrechter onder 2. de volgende feiten vermeld: 
    
    
      2.1
      De oma van [appellant] huurde van Clavis de woning aan de [adres] te [plaats] . De oma van [appellant] is op 27 oktober 2018 overleden.
    
    
      2.2
      Begin november 2018 heeft [appellant] een verzoek bij Clavis ingediend om de huurovereenkomst van de woning over te nemen.
    
    
      2.3
      
        
          [appellant] heeft zich op 29 november 2019 bij de gemeente ingeschreven op voornoemd adres.
        
          [appellant] heeft als eerste grief aangevoerd dat de kantonrechter de feiten onvoldoende heeft vastgesteld door eraan voorbij te gaan dat oma onverwachts overleed, dat [appellant] na het overlijden van oma de huur bleef doorbetalen en dat de woning van oma is opgeschilderd. Volgens Clavis voldoet de vaststelling van de feiten, met dien verstande dat datum van inschrijving bij de gemeente 14 november 2019 is.
        Het hof gaat uit van de feiten zoals door de kantonrechter vastgesteld en neemt daarbij de kanttekeningen van partijen in aanmerking. Tot enig ander oordeel leidt een en ander niet. 
      
      
      
        
          De procedure bij de kantonrechter
        
      
    
    
      3.3
      Bij dagvaarding van 6 februari 2019 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen Clavis aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellant] dat zij in verband met haar echtscheiding met haar twee minderjarige kinderen bij haar oma is gaan wonen. Zij beschikte over een urgentieverklaring. De oma en [appellant] hebben een gemeenschappelijke huishouding gevoerd en waren van plan die situatie te bestendigen. Na korte tijd is de oma onverwachts komen te overlijden. [appellant] is in de woning blijven wonen en heeft zij aan Clavis, die daarvan volgens [appellant] op de hoogte was, steeds de huur voldaan. Daardoor is volgens [appellant] tussen partijen stilzwijgend een huurovereenkomst ontstaan. Subsidiair stelt [appellant] zich op het standpunt dat zij op de voet van artikel 7:268 lid 2 BW als huurster van de woning moet worden aangemerkt omdat zij daarin haar hoofdverblijf heeft en met haar oma een duurzame gemeenschappelijke huishouding heeft gevoerd. Op grond daarvan vordert [appellant] in conventie, samengevat, primair een verklaring voor recht dat tussen partijen een huurovereenkomst is ontstaan en subsidiair bepaling dat zij de huur voortzet in de zin van artikel 7:268 lid 2 BW, in beide gevallen met een gebod aan Clavis om haar een gelijke huurovereenkomst aan te bieden, op verbeurte van een dwangsom.
      
    
    
      3.4
      
        Clavis heeft de vorderingen van [appellant] bestreden. Clavis betwist dat [appellant] haar hoofdverblijf had in de woning die door haar oma werd gehuurd, dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat sprake is geweest van een duurzame gemeenschappelijke huishouding. De betalingen van [appellant] leiden niet tot een huurovereenkomst nu Clavis daar niet mee instemt. Volgens Clavis verblijft [appellant] zonder recht of titel in de woning zodat zij deze dient te ontruimen. Op grond daarvan vorderde Clavis in eerste aanleg in reconventie, samengevat, een daartoe strekkende verklaring voor recht en veroordeling tot ontruiming en tot betaling van een bedrag gelijk aan de huur tot het moment van ontruiming.
        
          [appellant] heeft de reconventionele vordering van Clavis op haar beurt bestreden. 
      
    
    
      3.5
      
        Bij tussenvonnis van 20 maart 2019 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. De comparitie heeft op 26 juni 2019 plaatsgevonden; hiervan is geen proces-verbaal opgemaakt.
        Bij eindvonnis van 24 juli 2019 heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van [appellant]  afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter alleen de vordering tot ontruiming toegewezen, niet uitvoerbaar bij voorraad, en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Voor het overige zijn de reconventionele vorderingen van Clavis afgewezen.
      
      
      
        
          De omvang van het hoger beroep   
        
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] heeft tegen het eindvonnis van 24 juli 2019 zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie en het afwijzen van de vorderingen van Clavis in reconventie, met veroordeling van Clavis in de kosten van beide instanties. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen geen stilzwijgende huurovereenkomst is ontstaan, heeft [appellant] geen grieven gericht. Dit brengt mee dat de primaire vordering van [appellant] , die op het bestaan daarvan was gebaseerd, in dit hoger beroep niet aan de orde is.  
      
    
    
      3.7
      Clavis heeft de grieven van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis van 24 juli 2019 met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. Tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vorderingen in reconventie heeft Clavis niet (incidenteel) geappelleerd, zodat in dit hoger beroep die vorderingen alleen aan de orde zijn voor zover deze door de kantonrechter zijn toegewezen.
      
      
        
          Grief 1 
        
      
    
    
      3.8
      
        De eerste grief van [appellant] betreft de feiten. Voor zover de grief betrekking heeft op de vaststelling daarvan door de kantonrechter, is het hof daar hiervoor in rechtsoverweging 3.2 op ingegaan. 
        Daarnaast stelt [appellant] in de toelichting op deze grief dat zij bij de comparitie van partijen in eerste aanleg nog meer naar voren heeft gebracht over haar huishouding met oma. Zij wil dat het hof de kantonrechter verzoekt alsnog een proces-verbaal van die zitting op te maken. Het hof zal dit niet doen. Op grond van artikel 90 lid 1 sub b Rv kan het hof wanneer de eerdere rechter geen proces-verbaal heeft opgemaakt, zoals hier het geval is, dat alsnog doen opmaken. Daarvoor kan aanleiding zijn wanneer tijdens de zitting bijvoorbeeld erkentenissen zijn gedaan of vorderingen zijn ingetrokken. Van een dergelijk belang is in dit geval niets gebleken. Wanneer [appellant] bepaalde omstandigheden die zij bij de comparitie van partijen in eerste aanleg had gemeld ook in hoger beroep naar voren wilde brengen, is daarvoor het proces-verbaal van die zitting niet nodig. Haar memorie van grieven bood daarvoor immers alle gelegenheid. 
        Een en ander brengt mee dat grief 1 wordt verworpen. 
      
      
      
        
          Grieven 4, 5 en 6
        
      
    
    
      3.9
      De grieven 4, 5 en 6 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] haar stellingen over het bestaan van een duurzame gemeenschappelijke huishouding met haar oma onvoldoende heeft onderbouwd. Op grond daarvan is de subsidiaire vordering van [appellant] , die was gebaseerd op het bestaan daarvan en op toepassing van artikel 7:268 lid 2 BW, afgewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      3.10
      Artikel 7:268 lid 2 BW strekt ertoe aan iemand die samenwoont met een huurder zonder medehuurder te zijn bescherming te verlenen voor het geval de huurovereenkomst door het overlijden van de huurder eindigt. De samenwoner die met de overleden huurder een duurzame gemeenschappelijke huishouding heeft gehad, heeft door deze bepaling de mogelijkheid binnen zes maanden na het overlijden te vorderen dat de huur door hem wordt voortgezet. Op deze bepaling doet [appellant] een beroep. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] haar vordering tijdig heeft ingesteld. 
      
    
    
      3.11
      Artikel 7:268 lid 2 BW bepaalt dat degene die de vordering instelt zijn hoofdverblijf in het gehuurde moet hebben en met de overleden huurder een duurzame gemeenschappelijke huishouding moet hebben gehad. Artikel 7:268 lid 3 BW bepaalt dat de  rechter de vordering tot voortzetting van de huur als bedoeld in artikel 7:268 lid 2 BW in ieder geval moet afwijzen:
      
        
          indien eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij aan de vereisten van lid 2 voldoet;
        
        
          indien eiser vanuit financieel oogpunt onvoldoende waarborg biedt voor een behoorlijke nakoming van de huur;
        
        
          indien het woonruimte betreft waarop hoofdstuk II van de Huisvestingswet van toepassing is, indien eiser niet een in die wet bedoelde huisvestingsvergunning overlegt.
        
      
      Om de huurovereenkomst te kunnen voortzetten na het overlijden van haar oma dient [appellant] te voldoen aan de voorwaarden van artikel 7:268 lid 2 en 3 BW. 
      
    
    
      3.12
      Of sprake was van een duurzame gemeenschappelijke huishouding wordt bepaald door objectieve factoren, zoals de feitelijke duur die de gemeenschappelijke huishouding heeft gekend, en subjectieve factoren, zoals de bedoeling van de betrokkenen. Bij dit laatste is het van belang welke bedoelingen partijen voor de toekomst hadden, in welke mate die geëffectueerd zijn en welke onderlinge wisseling er plaatsvond (zoals gezamenlijke aankopen, verrekening van uitgaven, onderlinge zorg en sociaal verkeer). Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval in onderling verband worden gewaardeerd. De gemeenschappelijke huishouding tussen (groot)ouders en (klein)kinderen wordt in beginsel niet als duurzaam beschouwd, behoudens bijzondere omstandigheden, omdat het in het algemeen de bedoeling is dat kinderen op zichzelf wonen. De stelplicht en bewijslast van de (bijzondere) omstandigheden rusten op degene die een beroep doet op artikel 7:268 lid 2 BW, hetgeen ten aanzien van de gemeenschappelijkheid van de huishouding een verzwaarde stelplicht is.
      
    
    
      3.13
      Het hof is van oordeel dat [appellant] - mede gelet op de betwisting daarvan door Clavis - onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om tot het oordeel te komen dat zij voldoet aan de vereisten van artikel 7:268 lid 2 BW. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. In eerste aanleg heeft [appellant] in de dagvaarding en in haar conclusie van antwoord in reconventie niet concreet vermeld wanneer zij met haar beide kinderen de woning van oma heeft betrokken. De kantonrechter gaat er in rechtsoverweging 3.2 van het eindvonnis van 24 juli 2019 van uit dat [appellant] heeft gesteld dat dit eind juli 2018 het geval was. In haar memorie van grieven is [appellant] niet op deze vermelding ingegaan. In punt 51 van haar memorie van grieven vermeldt [appellant] dat zij in mei 2019 haar huis moest ontvluchten en toen bij haar oma is ingetrokken. Deze vermelding laat zich niet rijmen met het vaststaande moment van overlijden van haar oma, 27 oktober 2018, en als sprake is van een verschrijving en bedoeld is mei 2018, dan spoort dat niet met de onbestreden vermelding van haar stelling in het vonnis. De onduidelijkheid van de stellingen van [appellant] op dit punt wordt niet verminderd door de inschrijving bij de gemeente, die volgens [appellant] op 29 november 2018 plaatsvond en volgens Clavis op 14 november 2018, maar in ieder geval na het overlijden van de oma van [appellant] . Door [appellant] zijn ook overigens geen bescheiden overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat en wanneer zij bij oma is ingetrokken, bijvoorbeeld correspondentie met instanties, de school van de kinderen en dergelijke. Het overzicht van betalingen bij een supermarkt dat [appellant] als productie 2 bij memorie van grieven heeft overgelegd kan daarvoor geen dienst doen, reeds omdat hieruit niet blijkt van welke rekening de desbetreffende bedragen zijn afgeschreven, in welk jaar dat is gebeurd en welk verband er is tussen die betalingen en het huishouden in de woning van de oma.   
      
    
    
      3.14
      
        
          [appellant] heeft bij memorie van grieven negen verklaringen overgelegd die op 2 en 3 januari 2020 zijn ondertekend door familieleden en kennissen. Deze verklaringen bevatten steeds dezelfde getypte tekst. Deze luidt als volgt:
        
          “Ondergetekende verklaart door ondertekening hiervan dat hij/zij uit eigen wetenschap weet dat [appellant] en haar oma van plan waren om langdurig met elkaar één gemeenschappelijke huishouding te voeren in de huurwoning van oma en daar daadwerkelijk een gemeenschappelijke huishouding met elkaar voerden.”
        
        Het hof stelt vast dat de negen verklaringen in het geheel geen concrete gegevens bevatten bijvoorbeeld over de relatie van de ondertekenaar met [appellant] en haar oma, de aard en frequentie van eventuele contacten met hen, de periode waarop een en ander betrekking heeft en/of de inhoud van de ‘eigen wetenschap’ ten aanzien van de feitelijke inrichting huishouding en de subjectieve bedoelingen van oma, kortom over het hoe, wie, waar, wat en wanneer. De verklaring is kennelijk toegeschreven op de inhoud van artikel 7:268 lid 2 BW maar bevat geen objectieve of subjectieve gegevens die voor de toepassing van die bepaling enig relevant aanknopingspunt bieden. Ook met deze verklaringen heeft [appellant] haar stellingen in onvoldoende mate onderbouwd en in ieder geval niet aannemelijk gemaakt dat in dit geval is voldaan aan de vereisten van artikel 7:268 lid 2 BW. Dat is evenmin het geval met hetgeen [appellant] overigens in eerste aanleg en in hoger beroep hierover naar voren heeft gebracht. Aan bewijslevering als door [appellant] aangeboden komt het hof niet toe nu [appellant] niet heeft voldaan aan haar (deels verzwaarde) stelplicht. 
      
      
    
    
      3.15
      Het voorgaande brengt mee dat het hof met betrekking tot het beroep van [appellant] op artikel 7:268 lid 2 BW tot dezelfde conclusie komt als de kantonrechter zodat de daartegen gerichte grieven worden verworpen.
      
      
        
          Grieven 2 en 3
        
      
    
    
      3.16
      Deze twee grieven richten zich tegen de toewijzing van de reconventionele vordering tot ontruiming van de woning. Volgens [appellant] heeft Clavis daar geen belang bij nu de gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] zonder recht of titel in de woning verblijft, is afgewezen. Afgezien daarvan dient Clavis haar toch al een woning aan te bieden zodat Clavis er geen belang bij heeft haar de woning waar zij nu in woont te laten ontruimen. De ontruiming acht [appellant] onder de gegeven omstandigheden een disproportionele maatregel. Clavis heeft de verschillende verweren van [appellant] tegen de gevorderde ontruiming bestreden. Zij voert daartoe aan dat bij toepassing van artikel 7:268 lid 2 BW een (verdere) belangenafweging niet aan de orde is. De bescherming van de samenwonende persoon is daarin geregeld. De laatste volzin van die bepaling geeft degene die er tijdig een beroep op doet de bevoegdheid de huur voort te zetten totdat op de vordering onherroepelijk is beslist.
    
    
      3.17
      Het hof overweegt hierover het volgende. In artikel 7:268 lid 2 BW zijn de belangen van zowel de verhuurder als de samenwoner in aanmerking genomen. In deze regeling is de bescherming van de samenwoner verdisconteerd, zodat een nadere belangenafweging na toepassing van deze bepaling niet meer aan de orde is. Dit is slechts anders indien vanwege bijzondere omstandigheden een beroep op de uitkomst van die toepassing naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat dergelijke omstandigheden zich in dit geval voordoen is door [appellant] evenwel niet aannemelijk gemaakt. De samenwoner die de vordering van artikel 7:268 lid 2 BW instelt is bevoegd de huur voort te zetten totdat op die vordering onherroepelijk is beslist. 
      
    
    
      3.18
      Wanneer in dit geval de uitkomst van de procedure is dat aan [appellant] geen beroep op artikel 7:268 lid 2 BW toekomt, dient zij de woning te ontruimen. Dat is wat de kantonrechter heeft toegewezen, zonder die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De ontruiming dient niet geëffectueerd te worden zolang niet onherroepelijk in afwijzende zin is beslist op de vordering van [appellant] . Of de ontruiming daadwerkelijk kan plaatsvinden hangt af van de definitieve beslissing op de vordering van [appellant] . Dat strookt met de strekking van artikel 7:268 lid 2 BW, zodat de beslissing van de kantonrechter op de ontruimingsvordering van Clavis in stand kan blijven.
      
    
    
      3.19
      Het voorgaande brengt mee dat het hof met betrekking tot de gedeeltelijke  toewijzing van de reconventionele vordering van Clavis tot dezelfde conclusie komt als de kantonrechter zodat beide daartegen gerichte grieven worden verworpen.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      3.20
      Nu alle grieven zijn verworpen, zal het eindvonnis van 24 juli 2019 worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 20 maart 2019;
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van 24 juli 2019;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Clavis begroot op € 741,= aan griffierecht en op € 1.671,= aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, C.B.M. Scholten van Aschat en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 februari 2021.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer