ECLI:NL:RBOBR:2016:443, Rechtbank Oost-Brabant, 01-02-2016, C/01/302286 / KG ZA 15-801
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, concurrentiebeding 
        Gedeeltelijke schorsing van een concurrentiebeding, in afwijking van een vonnis in de bodemzaak, wegens wijziging van omstandigheden waardoor de belangen van de werknemer bij schorsing (thans) zwaarder wegen dan de belangen van de (ex-)werkgever bij handhaving van het beding.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/302286 / KG ZA 15-801
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 1 februari 2016
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. M. Franke te Eindhoven
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NESTINOX B.V.,
      gevestigd te Best,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.P.M. van Erp te Oss.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en Nestinox genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - de dagvaarding van 14 januari 2016 met 13 producties
      - de pleitnotitie van de zijde van Nestinox, voorafgaand aan de behandeling ter zitting ingediend bij brief van 21 januari 2016
      - de mondelinge behandeling die plaats vond op 25 januari 2016
      - de pleitnota van [eiser] 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
      2.1.
      
        
          [eiser] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van 2 januari 2012 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een jaar in dienst getreden van Nestinox in de functie van verkoopmedewerker binnendienst tegen een salaris van
        € 2.863,30 per maand bruto exclusief vakantietoeslag en emolumenten.  
      
      
    
    
      2.2.
      
        In artikel 6 van de arbeidsovereenkomst is een (non)concurrentiebeding/relatiebeding opgenomen dat luidt als volgt: 
        ' 1. 	Na beëindiging der dienstbetrekking zal werknemer gedurende twee jaar noch zelf in enigerlei vorm een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever mogen vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, noch financieel in welke vorm ook, bij een dergelijke zaak belang hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om- niet, of daarin een aandeel te hebben van welke aard ook. Deze bepaling geldt voor geheel Nederland. 
        2.	Bij overtreding van de bepaling van het voorgaande lid, zal werknemer aan werkgever schuldig worden een direct opeisbare boete van € 2.500,= voor elke dag dat werknemer in overtreding is, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien en voor zover deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen.'  
      
      
    
    
      2.3.
      Nestinox is gevestigd en Best en exploiteert een groothandel in roestvrijstalen bevestigingsmaterialen. 
      
    
    
      2.4.
      De arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Nestinox is voortgezet van 2 januari 2013 tot 1 januari 2014 en van 2 januari 2014 tot 1 januari 2015. Bij brief van 25 november 2014 heeft Nestinox [eiser] geïnformeerd dat zij de arbeidsovereenkomst niet (nogmaals) zal verlengen en dat 31 december 2014 zijn laatste werkdag is. 	 
      
    
    
      2.5.
      Omdat Nestinox weigerde op het verzoek van [eiser] in te gaan om het concurrentiebeding te laten vervallen of te wijzigen heeft [eiser] een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Eindhoven waarin hij vorderde primair de werking van het non-concurrentie-/relatiebeding te schorsen en subsidiair Nestinox te veroordelen om aan hem met ingang van 1 januari 2015 een vergoeding te betalen ingevolge het bepaalde in artikel 7:653 lid 4 BW.  
      
    
    
      2.6.
      Bij vonnis van 3 februari 2015 heeft de kantonrechter de primaire vordering van [eiser] toegewezen en de werking van het non-concurrentiebeding in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst geschorst. 
      
    
    
      2.7.
      Nestinox is van dit vonnis in hoger beroep gegaan.  
      
    
    
      2.8.
      Bij arrest van 26 mei 2015 heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch het vonnis van de kantonrechter van 3 februari 2015 vernietigd en de vorderingen van [eiser] (alsnog) afgewezen. 
      
    
    
      2.9.
      Op 23 februari 2015 is Nestinox een bodemprocedure gestart waarin zij een verklaring voor recht heeft gevraagd dat [eiser] gehouden is het concurrentiebeding na te komen en [eiser] te verbieden het concurrentiebeding te overtreden op straffe van een dwangsom.  
      
    
    
      2.10.
      De kantonrechter te Eindhoven heeft bij vonnis van 6 augustus 2015 de vorderingen van Nestinox toegewezen.
      
    
    
      2.11.
      
        [eiser] is op 22 september 2015 van het vonnis van 6 augustus 2015 in hoger beroep gekomen.  
      
    
    
      2.12.
      In het kader van de hoger beroepsprocedure heeft op 9 december 2015 een comparitie van partijen (na aanbrengen) plaatsgevonden. Partijen zijn hierbij niet nader tot elkaar gekomen.  
      
    
    
      2.13.
      Inmiddels heeft [eiser] een memorie van grieven ingediend en staat de zaak op de rol van 16 februari 2016 voor memorie van antwoord.  
      
    
    
      2.14.
      
        Eind 2014 heeft [eiser] een open sollicitatie gestuurd aan Ven Fasteners B.V.. Deze vennootschap is gevestigd te Hapert en exploiteert een groothandel in ijzer-en metaalwaren, bevestigingsmaterialen en technische lijmen, tapes en kitten. 
        Ven Fasteners had begin 2015 en in juni 2015 een vacature beschikbaar voor [eiser] als magazijnmedewerker en in de sales maar Ven Fasteners heeft uiteindelijk gekozen voor een andere persoon vanwege het concurrentiebeding van [eiser] . Momenteel is er binnen Ven Fasteners opnieuw een vacature, dit maal in de functie van medewerker binnendienst. [naam medewerker Ven Fasteners B.V.] heeft namens Ven Fasteners in een verklaring van 18 december 2015 aangegeven dat zij [eiser] graag in deze functie zou willen aannemen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert  samengevat -: 
        Primair: vernietiging van het concurrentie- en relatiebeding in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst, zodat het [eiser] vrij staat in dienst te treden bij Ven Fasteners, 
        Subsidiair: de werking van het concurrentie- en relatiebeding in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te schorsen dan wel te beperken op zodanige wijze dat het [eiser] vrij staat in dienst te treden van Ven Fasteners; 
        Meer subsidiair: Nestinox te veroordelen aan [eiser] met ingang van 1 januari 2016 een vergoeding te betalen ingevolge het bepaalde in artikel 7:653 lid 5 BW van € 1.095,42 bruto per maand zolang de beperking uit hoofde van het concurrentie- en relatiebeding voortduurt, met veroordeling van Nestinox in de kosten van de procedure. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] legt aan zijn vorderingen – zakelijk weergegeven – ten grondslag dat Nestinox geen rechtens te respecteren belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Het door Nestinox naar voren gebrachte argument, dat [eiser] zou beschikken over informatie over prijzen op grond van prijsafspraken met klanten die voor de duur van een tot twee jaar gemaakt worden, gaat niet op. [eiser] stelt dat er van prijsafspraken die zich uitstrekken over een tijdsbestek van twee jaar geen sprake is. Bovendien is er inmiddels ruim een jaar verstreken na het einde van het dienstverband van [eiser] bij Nestinox en zijn prijsafspraken, voor zover die al voor langere tijd zouden zijn gemaakt, inmiddels verlopen. 
        
          [eiser] licht verder toe dat zijn rol en invloed op de prijzen bij Nestinox beperkt was. De directeur en verkoopleider van Nestinox bepaalden de prijzen. Contacten met grote klanten liepen via de verkoopleider en het management en de prijsstellingen varieerden telkens.  
        Nestinox kan [eiser] in redelijkheid niet langer aan het concurrentiebeding houden, mede gelet op de nieuwe wetgeving waarin aan het opnemen van een concurrentiebeding bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zoals die van [eiser] bij Nestinox, voorwaarden worden gesteld. 
      
      
    
    
      3.3.
      Nestinox voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.  
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
      4.1.
      
        Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 19 mei 2000, NJ 2001/407) volgt dat de voorzieningenrechter zijn beslissing in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien 
        het vonnis klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat een oordeel in hoger beroep niet kan worden afgewacht, of indien er zich een zodanige wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, NJ 2011/304). 
        De kantonrechter heeft op 6 augustus 2015 geoordeeld over de gebondenheid van [eiser] jegens Nestinox aan het concurrentiebeding. Gelet op het feit dat de door [eiser] ingestelde vorderingen in het onderhavige kort geding eveneens betrekking hebben op de werking van het concurrentiebeding, moet het vonnis van de kantonrechter worden aangemerkt als een vonnis in de hoofdzaak, waarvan de voorzieningenrechter zich bij zijn oordeel en beslissing in deze zaak rekenschap dient te geven (HR 24 april 2015, NJ 2015/266). Hoe groot de kans van slagen van het door [eiser] ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter is, kan hierbij in het midden worden gelaten.
      
      
    
    
      4.2.
      In zijn vonnis van 6 augustus 2015 concludeert de kantonrechter dat [eiser] gehouden is het concurrentiebeding, zoals dat is overeengekomen tussen hem en Nestinox, na te leven op basis van (samengevat) de volgende overwegingen:
      - de kantonrechter is ervan overtuigd dat [eiser] gedurende zijn dienstverband bekend is geworden met bedrijfsgevoelige informatie van Nestinox;
      - Nestinox heeft onweersproken gesteld dat zij met klanten prijsafspraken maakt voor een periode van 1 tot 2 jaar, zodat de informatie waarover [eiser] beschikt nog steeds waarde heeft;
      - niet, of niet voldoende is gebleken dat een concurrent van Nestinox daadwerkelijk bereid was om [eiser] in dienst te nemen, laat staan dat [eiser] schade heeft geleden ten gevolge van het concurrentiebeding;
      - de in het concurrentiebeding neergelegde termijn van twee jaar wordt door de kantonrechter niet onredelijk geacht, temeer nu Nestinox onweersproken heeft aangevoerd dat zij in het algemeen prijsafspraken met haar klanten maakt voor een periode van twee jaar.
      
    
    
      4.3.
      
        Dat het vonnis van 6 augustus 2015 berust op een kennelijke misslag is niet gesteld noch gebleken. Dit betekent dat, waar [eiser] in dit kort geding stelt dat het onjuist is dat hij beschikt over bedrijfsgevoelige informatie en waar [eiser] de duur van het concurrentiebeding ter discussie stelt, hem deze stellingen niet kunnen baten omdat de bodemrechter hierover reeds (in het nadeel van [eiser] ) heeft geoordeeld. 
        Ditzelfde geldt voor de aanname van de kantonrechter dat de prijsafspraken van Nestinox met klanten zich uitstrekken over een termijn van 1 à 2 jaar, welke onder meer tot het oordeel van de kantonrechter heeft geleid dat een termijn van twee jaar in het concurrentiebeding niet onredelijk werd geacht. Over de door [eiser] in deze kort gedingprocedure overgelegde verklaring van [naam ex-werknemer] , ex-werknemer van Nestinox, inzake de prijsafspraken, heeft Nestinox gesteld dat deze niet objectief is gelet op de wijze waarop het dienstverband met [naam ex-werknemer] is geëindigd. Deze verklaring kan op zichzelf dan ook niet leiden tot het oordeel dat, in afwijking van het oordeel van de kantonrechter in de bodemzaak, een termijn van 2 jaar onredelijk moet worden geacht. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        In deze kort gedingprocedure heeft [eiser] gewezen op de omstandigheid dat hij (wederom) zicht heeft op een baan bij Ven Fasteners, en wel per 1 januari 2016 in de functie van medewerker binnendienst. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [eiser] een verklaring van 18 december 2015 overgelegd afkomstig van [naam medewerker Ven Fasteners B.V.] namens Ven Fasteners. Ondanks dat [eiser] er bij de behandeling ter zitting van dit kort geding niet in slaagde om meer concrete informatie te geven omtrent de aan hem aangeboden vacature, acht de voorzieningenrechter op basis van de overgelegde verklaring voorshands voldoende aannemelijk dat er een vacature is voor [eiser] in het bedrijf van Ven Fasteners. 
        Deze omstandigheid is aan te merken als een in de hierboven aangehaalde jurisprudentie bedoelde wijziging van omstandigheden. De vraag rijst dan ook of moet worden aangenomen dat de bodemrechter, indien hij van deze omstandigheid op de hoogte was geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.
      
      
    
    
      4.5.
      Aangenomen wordt dat de onderneming Ven Fasteners een bedrijf is dat valt in de categorie bedrijven waarop het in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding doelt. Op zichzelf staat dit ook niet tussen partijen ter discussie. Om tot een oordeel te komen zullen de wederzijdse belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen waarbij het gaat om het belang van Nestinox om [eiser] te houden aan het concurrentiebeding en om het belang van [eiser] om op het aanbod van Ven Fasteners in te gaan. 
      
    
    
      4.6.
      In antwoord op vragen van de voorzieningenrechter heeft [eiser] ter zitting verklaard dat hij in het afgelopen jaar, na beëindiging van het dienstverband door Nestinox veelvuldig heeft gesolliciteerd in verschillende branches maar dat hij telkens is afgewezen, waarbij in veel gevallen zijn leeftijd een rol speelde. Uitgaande van de juistheid van deze verklaring (voorshands is er geen aanleiding om uit te gaan van het tegendeel) pleit dit voor het belang van [eiser] bij het kunnen grijpen van de thans door Ven Fasteners aan hem geboden kans om bij die vennootschap in dienst te treden, na ruim een jaar werkloosheid.  
      
    
    
      4.7.
      
        Ten aanzien van de concurrentiepositie van Ven Fasteners ten opzichte van Nestinox heeft [eiser] aangevoerd dat Ven Fasteners zich richt op een bredere en andere markt. Waar Nestinox vooral klanten bedient als jachtbouwers, balkonbouwers, de foodindustrie, die rvs-materialen afnemen in grote aantallen, bedient Ven Fasteners vooral klanten uit het midden- en kleinbedrijf die aanzienlijk kleinere hoeveelheden rvs-materiaal afnemen, en ook andere producten kopen die Nestinox niet in haar assortiment heeft, zoals lijmen, kunststof producten, wielen en tapes.
        Verder is volgens [eiser] het bedrijf Ven Fasteners aanzienlijk kleiner dan Nestinox. Bij Ven Fasteners werken volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel twee personen, bij Nestinox werken er 37. 
        Nestinox heeft deze stellingen van [eiser] grotendeels onweersproken gelaten. Ten aanzien van de door Ven Fasteners aangeboden producten stelt Nestinox dat het voornaamste bestanddeel in het assortiment van Ven Fasteners de rvs-bevestigers zijn, zodat Ven Fasteners volgens Nestinox een van de belangrijkste concurrenten is.
        Deze laatste stelling van Nestinox is, gelet op hetgeen [eiser] onweersproken naar voren heeft gebracht omtrent de omvang van het bedrijf Ven Fasteners en de klanten die zij bedient, onvoldoende onderbouwd, zodat de belangenafweging in het voordeel van [eiser] uitvalt.
      
      
    
    
      4.8.
      De inschatting van de voorzieningenrechter is dan ook dat de bodemrechter, indien [eiser] tijdens de bodemprocedure een concreet aanbod had gehad van Ven Fasteners, het belang van Nestinox om [eiser] ervan te weerhouden bij Ven Fasteners in dienst te treden, minder zwaar had laten wegen dan het belang van [eiser] bij indiensttreding. Deze conclusie leidt tot de volgende beslissing.
      
    
    
      4.9.
      De primaire vordering waarin wordt gevraagd het concurrentie- en relatiebeding te vernietigen leidt tot een constitutief vonnis waarvoor in kort geding geen plaats is. Deze vordering wordt dan ook afgewezen.
      
    
    
      4.10.
      Het schorsen van de (totale) werking van het concurrentiebeding gaat wat de voorzieningenrechter betreft te ver. De omstandigheid dat [eiser] een baan aangeboden heeft gekregen bij Ven Fasteners geeft onvoldoende aanleiding om zozeer af te wijken van de eerdere beslissing van de bodemrechter. Aan de aan [eiser] dankzij de hierna volgende (gedeeltelijke) toewijzing van zijn vorderingen toekomende vrijheid om bij een andere werkgever in dienst te treden zal als volgt een grens worden gesteld. 
      
    
    
      4.11.
      
        Het concurrentiebeding zal in zoverre worden beperkt dat het [eiser] vrij staat in dienst te treden uitsluitend bij Ven Fasteners als medewerker binnendienst, en onder de ontbindende voorwaarde dat [eiser] direct of indirect actief contacten onderhoudt met klanten die klant waren van Nestinox in de periode dat [eiser] als werknemer bij Nestinox in dienst was.
        De voorzieningenrechter hecht eraan [eiser] erop te wijzen dat dit vonnis een beslissing is in het kader van een voorlopige voorziening, en dat, indien het Hof in de bodemzaak in hoger beroep het vonnis van de kantonrechter in stand laat, de kans bestaat dat achteraf moet worden geoordeeld dat de indiensttreding door [eiser] bij Ven Fasteners in strijd met het concurrentiebeding was. 
      
      
    
    
      4.12.
      Nu de subsidiaire vordering wordt toegewezen bestaat voor toewijzing van de meer subsidiaire vordering geen grondslag meer. 
      
    
    
      4.13.
      Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld zodat de proceskosten in deze procedure tussen partijen zullen worden gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing 
    De voorzieningenrechter;
    
    
      5.1.
      schorst het in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding in die zin dat het [eiser] is toegestaan als medewerker binnendienst in dienst te treden bij Ven Fasteners en in die hoedanigheid werkzaamheden voor haar te verrichten, onder de ontbindende voorwaarde dat [eiser] direct of indirect actief contacten onderhoudt met klanten die klant waren van Nestinox in de periode dat [eiser] als werknemer bij Nestinox in dienst was,
    
    
      5.2.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.3.
      wijst af het meer of anders gevorderde,
      
    
    
      5.4.
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2016.