ECLI:NL:GHSHE:2013:5118, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-10-2013, HV200.130.045_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Een omzettingsverzoek vanuit een faillissement naar de toepassing van de schuldsaneringsregeling kan slechts eenmaal  worden gedaan, althans indien een eerder verzoek tot opheffing van een door een derde bewerkstelligd faillissement en omzetting in een schuldsaneringsregeling is afgewezen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 3 oktober 2013
      Zaaknummer: HV 200.130.045/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/261008 / FT RK F 13/501
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],   
      advocaat: mr. F.H.H. Smeets.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 3 juli 2013
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 juli 2013, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en te bepalen dat zij wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Het betreft hier een (tweede) omzettingsverzoek op de voet van artikel 15b Fw.
      
    
    
      2.2.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 september 2013. 
        Bij die gelegenheid is [appellante] gehoord, bijgestaan door mr. Smeets.
        Voorts is ter zitting verschenen mr. P.C.H.H. Kager, curator in het faillissement van [appellante] (hierna: de curator).
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 19 juni 2013;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de curator d.d. 18 juli 2013;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van [appellante] d.d. 25 juli 2013;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van [appellante] d.d. 15 augustus 2013;
      - de brief met bijlage (het advies van de curator van 26 april 2013) van de advocaat van [appellante] d.d. 30 augustus 2013.
      
      
        Voorts heeft het hof, na hierom [appellante] te hebben verzocht, kennisgenomen van de inhoud van het door [appellante] in eerste aanleg ingediende verzoekschrift d.d. 25 maart 2013.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [appellante] heeft van 2007 tot 2010 een eenmanszaak, genaamd “Het Ornament Woondecoraties”, geëxploiteerd.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellante] heeft op 13 augustus 2010 de rechtbank ’s-Hertogenbosch verzocht om ten aanzien van haar de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Bij vonnis van 
        18 oktober 2010 heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] afgewezen, nu [appellante]  naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. [appellante] is van deze beslissing in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 18 januari 2011 [appellante] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar inleidende verzoek ex artikel 284 van de Faillissementswet (hierna: Fw), omdat geen minnelijk traject was gestart. [appellante] heeft geen cassatieberoep ingesteld. Hiermee is het vonnis van 18 oktober 2010 in kracht van gewijsde gegaan.  
      
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] is vervolgens op verzoek van een derde bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch  van 19 juli 2011 in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van 5 oktober 2012 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch een (eerste) verzoek van [appellante] om op de voet van artikel 15b Fw dit faillissement op te heffen en om te zetten in een schuldsaneringsregeling afgewezen. Bij arrest van 11 december 2012 heeft het hof in beroep het vonnis van 5 oktober 2012 bekrachtigd.  
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] heeft op 25 maart 2013 een (tweede) verzoek gedaan om op de voet van artikel 15b Fw haar faillissement op te heffen en om te zetten in een schuldsaneringsregeling. 
      
    
    
      3.5.
      
        Bij vonnis waarvan beroep, is het verzoek van [appellante] afgewezen. 
        De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet aannemelijk is dat [appellante] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest.
        Voorts heeft de rechtbank op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is, dat [appellante] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
        
          [appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
      
    
    
      3.6.
      
        De rechtbank heeft in haar vonnis geoordeeld dat uit het verzoekschrift en het verhandelde ter terechtzitting niet is gebleken van nieuwe feiten of gewijzigde omstandigheden. 
        Daarnaast oordeelde de rechtbank dat [appellante] nog steeds onvoldoende inzicht heeft gegeven in het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden, dat tijdens het faillissement een nieuwe schuld is ontstaan die [appellante] had moeten voorkomen en dat zij als failliet niet aan haar inlichtingenplicht heeft voldaan.
      
      
    
    
      3.7.
      
        [appellante] heeft in het beroepschrift - kort samengevat – het volgende aangevoerd:
      
      
        
          de rechtbank miskent dat bij verzoekschrift in eerste aanleg financiële administratieve stukken zijn overgelegd die noch door [appellante] noch door de curator eerder in het geding zijn gebracht;
        
        
          de rechtbank miskent dat [appellante] ondanks haar faillissement zich heeft ingespannen om inzicht te geven in haar financiële administratie;
        
        
          uit niets is gebleken dat [appellante] op onaanvaardbare wijze gelden uit de onderneming heeft onttrokken voor privégebruik;
        
        
          
            [appellante] heeft voldoende blijk gegeven dat zij in voldoende mate in staat is om de verplichtingen zoals die voortvloeien uit de schuldsaneringsregeling na te komen.
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        [appellante] heeft tot slot opnieuw een beroep gedaan op de hardheidsclausule en daarbij aangevoerd dat zij haar onderneming reeds geruime tijd heeft beëindigd waardoor zij haar financiën onder controle heeft gekregen, waarbij [appellante] blijk heeft gegeven van een daadwerkelijke gedragsverandering. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        3.10.. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. 
        Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
        Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
      
      
    
    
      3.11.
      
        Zoals uit de inhoud van de processtukken blijkt, heeft [appellante] gedurende de looptijd van haar bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch  van 19 juli 2011 uitgesproken faillissement de rechtbank op 19 juli 2012 verzocht om op grond van het bepaalde in artikel 15b Fw haar faillissement op te heffen en om te zetten in een schuldsaneringsregeling. 
        
          [appellante] heeft bij verzoekschrift d.d. 25 maart 2013 opnieuw verzocht tot opheffing van haar faillissement onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling.
        Het hof is van oordeel dat [appellante] in haar verzoek niet-ontvankelijk is nu, indien het faillissement op verzoek van een derde is gedaan, een omzettingsverzoek vanuit een faillissement naar de toepassing van de schuldsaneringsregeling slechts eenmaal kan worden gedaan, althans indien een eerder verzoek tot opheffing van een door een derde bewerkstelligd faillissement en omzetting in een schuldsaneringsregeling is afgewezen (vgl. Hoge Raad 24 juni 2011, LJN BQ1686 met conclusie A-G L. Timmerman), een tweede verzoek niet mogelijk is.
      
      
    
    
      3.12.
      Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep van [appellante] is het hof overigens (en ten overvloede) met de rechtbank van oordeel dat andermaal niet is gebleken of aannemelijk is geworden tot [appellante] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van haar schulden voortvloeiend uit de door haar gedreven onderneming te goeder trouw is geweest. 
      
    
    
      3.13.
      Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat niet getoetst kan worden op welke wijze de door de boekhouder van de stichting LEV in samenwerking met de ex-echtgenoot van [appellante] opgestelde administratieve gegevens tot stand zijn gekomen, nu deze gegevens niet zijn voorzien van een deugdelijke toelichting, terwijl daarnaast de onderliggende stukken ontbreken, zoals bijvoorbeeld afschriften van de ondernemersrekening en belastingaangiftes en/of aanslagen. Daarbij verdient het nog vermelding dat in de stukken van de boekhouder bij bepaalde posten vraagtekens staan, althans cijfers zelfs helemaal ontbreken.
      
        3.14.. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt met zich dat het verzoek van [appellante] strekkende tot toelating tot de schuldsaneringsregeling onder gelijktijdige opheffing van haar faillissement - indien ontvankelijk - reeds op die grond zou moeten worden afgewezen. 
        Dat betekent tevens dat de overwegingen van de rechtbank  ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van een nieuwe schuld  tijdens het faillissement van [appellante] - [appellante] heeft een huurachterstand doen laten ontstaan - en het niet voldoen door [appellante] aan haar inlichtingenplicht geen afzonderlijke bespreking meer behoeven.
      
      
    
    
      3.15.
      Het vonnis waarvan beroep zou, indien [appellante] ontvankelijk zou zijn geweest in haar tweede verzoek, op inhoudelijke gronden zijn bekrachtigd. Nu evenwel [appellante] aanstonds niet- ontvankelijk had moeten worden verklaard, zal het hof (uitsluitend daarom) het vonnis vernietigen en [appellante] alsnog niet-ontvankelijk verklaren.
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar tweede omzettingsverzoek. 
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, R.R.M. de Moor en G. Feddes en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2013.