ECLI:NL:RBARN:2003:AM3261, Rechtbank Arnhem, 23-07-2003, 73648 / HA ZA 01-751
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: artikel 47 FW,
        Samenspanning tussen schuldeiser en schuldenaar?

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak-/rolnummer:	73648 / HA ZA 01-751
      	Datum vonnis:	23 juli 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      X,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOLENLAND B.V.,
      wonende te Nieuw Vennep, gemeente Haarlemmermeer,
      eiser,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. D. Winters te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HOLDING GIJBA ANGEREN B.V.,
      gevestigd te Angeren,
      gedaagde,
      procureur mr. J.M.J. Huver,
      advocaat mr. P.J.A. Plattel te Arnhem.
    
    
    Partijen worden hierna de curator en Gijba genoemd.
    
    
    
      1. Het verloop van de procedure
      1.1 Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 20 juni 2002 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis heeft getuigenverhoor plaatsgevonden. De proces-sen-verbaal daarvan bevinden zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2. De verdere beoordeling van het geschil
      2.1 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 20 juni 2002 Gijba toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat (i) de gezamenlijke aandeelhouders in Molenland (Amvie, Gijba, Fertomy en Rain-bow) in het najaar van 1999 geen vertrouwen meer hadden in een goede afloop van Molenland en dat (ii) de opzeggingsbrieven van A en B door Molenland zijn ontvangen en voorts tot bewijs van haar stelling dat zij gerechtigd was haar lening op te zeggen we-gens achterstand met de rentebetalingen, ook al was dit niet als opzeggingsgrond in de leningsovereenkomst vermeld. Tevens is Gijba toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands door de rechtbank als bewezen aangemerkte stelling van de curator dat er sprake is geweest van overleg in de zin van artikel 47 Fw tussen Molenland en Gijba met betrekking tot de aflossing van de geld-lening.
      2.2 Gijba heeft in enquête doen horen de heer C, bestuurder van Gij-ba, de heer A, voormalig bestuurder van Molenland, de heer B, voormalig bestuurder van Molenland, en de heer D, voormalig bestuurder van Amvie. De curator heeft afgezien van contra-enquête.
      Artikel 42 Fw
      2.3 Tijdens de getuigenverhoren is komen vast te staan dat Gijba, Rainbow en Fertomy op 28 en 30 december 1999 hun respectie-velijke leningsovereenkomsten met Molenland hebben opgezegd, omdat zij het vertrouwen in Molenland hadden opgezegd en dat deze opzeggingen Molenland hebben bereikt. De opzeggingsbrie-ven zijn in de procedure overgelegd. De curator was er nog niet van overtuigd dat ook A en B, gezien hun eerdere verklaringen, werkelijk van oordeel waren dat Molenland niet meer te redden was en dat daarom de leningen moesten worden opgezegd. 
      2.4 A heeft hierover het navolgende verklaard:
      “Toen zijn B, C en ik rond de tafel gaan zitten en hebben be-sloten tot opzegging van de leningen. C was al eerder (juli 1999) van oordeel dat het heel slecht ging met Molenland en dat de leningen moesten worden opgezegd. In december 1999 was ik ook overtuigd van de onmogelijkheid om Mo-lenland nog te redden. Mij staat niet bij dat B zich toen heeft verzet tegen het voornemen om de leningen op te zeggen.”
      2.5 B heeft hierover het navolgende verklaard:
      “Er werd door C en mij besloten de activiteiten van Molen-land te stoppen. Ik denk dat deze beslissing op 22 of 23 de-cember 1999 is genomen. De intentie was om te stoppen om onze leningen veilig te stellen en om de zaak verder buiten faillissement af te wikkelen. De werkzaamheden zijn vanaf dat moment feitelijk stilgelegd.
      Uiteindelijk is het C geweest die mij heeft overtuigd dat we met Molenland moesten stoppen. Ik heb achteraf beoor-deeld, de zaken wellicht te rooskleurig ingezien. U wijst mij erop dat in mijn schriftelijke verklaring de indruk wordt ge-wekt dat C tegen mijn zin de leningen heeft opgezegd. Ik verklaar dat C en ik op of omstreeks 22 of 23 december 1999 gezamenlijk hebben besloten om te stoppen met de werk-zaamheden van Molenland.” 
      2.6 Het is niet gebleken dat Amvie het vertrouwen in Molenland heeft opgezegd. Uit het door de curator als productie 1 bij conclusie van repliek gevoegde overzicht van betalingen blijkt dat Molen-land de schuld aan Amvie heeft afgelost op 26 en 27 oktober en 20 november 1999. Zij was derhalve eind december 1999 geen schuldeiser meer, terwijl zij haar aandelen in Molenland op 23 november 1999 had geleverd aan Rainbow. Dat betekent dat haar oordeel over het vertrouwen in Molenland niet meer relevant was.
      2.7 Het voorgaande brengt mee dat de opzeggingsgrond in artikel van artikel 1, laatste zin van de overeenkomst tussen Molenland en Gijba aanwezig was en dat Gijba daarom gerechtigd was de over-eenkomst op te zeggen. Dit brengt weer mee dat de aflossing van de geldlening geen onverplichte rechtshandeling was. Uit de ver-klaringen van C en B blijkt dat Molenland verplicht was geduren-de de looptijd van de geldleningsovereenkomsten rente te beta-len. De rentebetalingen aan Gijba van 6 december 1999 en 2 fe-bruari 2000 zijn daarom evenmin onverplicht verricht. Dit bete-kent dat het beroep van de curator op artikel 42 Fw niet slaagt. 
      2.8 De vraag of Gijba gerechtigd was de overeenkomst op te zeggen wegens achterstand in de rentebetalingen is daarom niet meer relevant en kan blijven rusten.
      Artikel 47 Fw
      2.9 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.14 van het tussenvonnis van 21 februari 2002 overwogen dat zij voorshands bewezen achtte dat C/Gijba in die mate betrokken was bij (het besturen van) Molenland, dat er sprake is geweest van overleg in de zin van artikel 47 Fw en dat Gijba werd toegelaten tot tegenbewijs. C heeft, kort gezegd, verklaard dat hij louter als financier bij Gijba was betrokken en dat hij zich nooit met bestuurstaken heeft in-gelaten. Hij had via Gijba naast het krediet van ƒ 200.000,-, dat op de rekening-courant van Molenland was gestort, ook een bankga-rantie afgegeven op grond waarvan de Rabobank een debetsaldo toeliet. Om ervoor te zorgen dat het debetsaldo spoedig werd af-gelost of niet te hoog opliep was de afspraak gemaakt dat hij toe-stemming diende te geven voor betalingen die leidden tot een (verhoogde) debetstand. C heeft voorts verklaard dat hij via Tele-bankieren inzicht had in de stand van de bankrekening van Mo-lenland, dat hij gemachtigd was betalingen van deze rekening te verrichten, maar dat hij bewust niet de aflossing van de lening zelf heeft verzorgd, en dat heeft besproken met B. Hij heeft ook verklaard dat hij heeft aangedrongen bij B dat deze de lening zou aflossen. A heeft verklaard dat C eens in de twee weken, op een woensdag, bij Molenland kwam en dat hij dan overlegde met B: hij kwam volgens A niet op de werkvloer. B heeft verklaard dat hij de vrije hand van C had, mits hij de limiet van ƒ 200.000,- niet te boven ging. Voor transacties die buiten deze limiet gingen, diende C de transactie te fiatteren. Voorts heeft B verklaard dat het de verwachting van C en hem was ten tijde van het aflossen van de leningen aan Gijba en Rainbow, dat alle crediteuren zouden wor-den betaald en dat Molenland buiten faillissement zou worden geliquideerd: hij had samen met de administrateur een rekensom gemaakt, waaruit bleek dat er nog voldoende geld werd verwacht om de crediteuren te voldoen. Deze rekensom heeft B ook nog geverifieerd bij een accountantskantoor.
      2.10 De rechtbank overweegt dat uit de verklaringen van C, A en B niet blijkt dat de positie van C een was van een feitelijk bestuurder. Daarvoor was hij te weinig betrokken bij de dagelijkse gang van zaken in Molenland. Dat C zich intensief bemoeide met de finan-ciën van Molenland is verklaarbaar omdat hij naast een lening (via Gijba) ook een bankgarantie had afgegeven voor de debet-stand op de rekening-courant van Molenland bij de Rabobank. Dit betekent dat de intenties van C bij de aflossing van het krediet niet kunnen worden toegerekend aan Molenland. 
      2.11 B heeft verklaard dat ten tijde van de aflossing van de lening - op 1 en 2 februari 2000 - bij C en B de verwachting bestond dat de li-quidatie van Molenland buiten faillissement zou kunnen plaats-vinden en dat alle crediteuren zouden worden betaald. De recht-bank heeft geen aanwijzingen dat deze verklaring ongeloofwaar-dig is, ook tegen de achtergrond dat het faillissement op 29 fe-bruari 2000 is uitgesproken. Dit betekent dat er van overleg in de zin van artikel 47 Fw, te weten samenspanning, inhoudende dat zowel bij de schuldeiser als de schuldenaar de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen (HR 20 november 1998, NJ 1999, 611) geen sprake is. Schuldenaar Molenland verkeerde immers tijdens de betalingen in de veronderstelling dat er nog voldoende mid-delen zouden binnenkomen om de andere schuldeisers te vol-doen. Gijba is daarom naar het oordeel van de rechtbank geslaagd in het leveren van tegenbewijs van de stelling dat er sprake was van overleg tussen Molenland en Gijba in de zin van artikel 47 Fw: een dergelijk overleg is niet komen vast te staan. De recht-bank verwerpt het beroep van de curator op dit artikel.
      2.12 Het voorgaande betekent dat een eventuele vernietiging door de curator van de betalingen aan Gijba zonder rechtsgevolg is geble-ven en dat de vordering van de curator zal worden afgewezen en dat de curator zal worden veroordeeld in de kosten van het ge-ding.
    
    
    
      	De beslissing
      	De rechtbank
      1. wijst de vordering af,
      2. veroordeelt de curator in de kosten van het geding, tot op heden begroot aan de zijde van Gijba op € 2.461,88 wegens verschotten en op € 5.512,50 voor salaris procureur.
      Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitge-sproken op 23 juli 2003.
      de griffier								de rechter