ECLI:NL:GHARL:2023:1047, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-02-2023, 200.295.819
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Referteperiode van artikel 7:610b BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.295.819
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 8876866)
    
    
    
      
        arrest van 7 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] 
      
      die woont in [woonplaats1] 
      en die in hoger beroep is gegaan 
      en bij de kantonrechter optrad als eiseres 
      hierna: [appellante]
      advocaat: mr. J.P. Volk
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Stichting Huize Het Oosten
      
      die gevestigd is in Bilthoven (gemeente De Bilt)
      die bij de kantonrechter optrad als gedaagde
      hierna: de Stichting
      advocaat: mr. B.K. van de Ven-Meier. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Naar aanleiding van het arrest van 14 juni 2022 heeft op 21 december 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (proces-verbaal).  
      
    
    
      1.2
      Partijen hebben het hof gevraagd om arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      De kernvraag in deze zaak is of de door [appellante] gekozen referteperiode van haar werkzaamheden gedurende de laatste drie maanden van 2019 (oktober, november en december 2019) representatief is voor het bepalen van de omvang van de arbeidsovereenkomst. Naast haar werkzaamheden op de receptie en ten behoeve van de huishoudelijke planning was [appellante] gedurende die maanden voor een belangrijk deel van haar tijd werkzaam op de financiële administratie. 
      
    
    
      2.2
      
        [appellante] heeft bij de kantonrechter een verklaring voor recht gevorderd dat de overeengekomen arbeidsomvang per 1 januari 2020 30,13 uur per week bedraagt (gebaseerd op de hiervoor genoemde laatste drie maanden). Daarnaast heeft zij veroordeling van de Stichting gevraagd om haar over de periode van 1 januari 2020 tot en met 31 augustus 2020 achterstallig loon en vakantiebijslag te betalen, loon vanaf 1 september 2020 vermeerderd met vakantiebijslag tot einde arbeidsovereenkomst, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de gevorderde loonbedragen, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 
      
    
    
      2.3
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Volgens de kantonrechter is de periode van drie maanden die zij op de financiële administratie heeft gewerkt niet bepalend voor de omvang van de arbeidsovereenkomst. Voor de omvang van de arbeidsovereenkomst zijn volgens de kantonrechter daarentegen de tijdens de gehele arbeidsovereenkomst gewerkte uren bepalend. [appellante] is het daar niet mee eens. 
      
    
    
      2.4
      In hoger beroep vordert [appellante] nog dat het hof de Stichting veroordeelt tot betaling van het in 2.2 genoemde loon alsmede de daarover berekende toeslagen, een vergoeding voor de vakantie-uren, de wettelijke verhoging en de proceskosten. Ook vordert zij dat het hof de Stichting veroordeelt tot terugbetaling van wat zij betaald heeft om aan het vonnis te voldoen. 
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        de beslissing 
      
    
    
    
      3.1
      Het hof is het niet eens met de beslissing van de kantonrechter en zal deze vernietigen en de vorderingen van [appellante] alsnog toewijzen. Het hof legt deze beslissing hierna uit. 
      
      
        
          de achtergrond van het geschil
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] is op 1 november 2018 bij de Stichting voor de duur van één jaar in dienst getreden in de functie van receptioniste voor 52 uur op jaarbasis met de mogelijkheid tot oproep. Vanaf 1 juni 2019 is [appellante] naast haar werkzaamheden als receptioniste werkzaamheden voor de huishoudelijke planning gaan verrichten. In het najaar van 2019 ontstond een vacature op de financiële administratie, waarvoor [appellante] belangstelling had. In een gesprek op 30 september 2019 hebben [appellante] en van de zijde van de Stichting Holtkamp (hoofd van de financiële administratie) en [naam1] (hoofd receptie en planning) met elkaar afgesproken dat [appellante] gedurende een periode van drie maanden (de maanden oktober, november en december 2019) op de financiële administratie zou werken en dat deze periode daarna zou worden geëvalueerd en dat bij wederzijdse tevredenheid nieuwe afspraken over haar arbeidsovereenkomst zouden worden gemaakt. 
      
    
    
      3.3
      In haar e-mail van 3 januari 2020 schrijft [appellante] aan de Stichting dat er aanleiding bestaat om haar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden met een arbeidsomvang van 24 uur per week in schaal FWG 65. In een gesprek op 13 januari 2020 heeft de Stichting afwijzend gereageerd op dit voorstel van [appellante] tot wijziging van haar arbeidsovereenkomst. De Stichting was bereid haar een arbeidsomvang van 16 uur aan te bieden, tegen een lager dan het door [appellante] voorgestelde loon, te weten in schaal FWG 40. 
      
    
    
      3.4
      
        In haar e-mail van 14 januari 2020 deelt [appellante] aan de Stichting mee dat zij haar werkzaamheden op de financiële administratie zou opschorten totdat de Stichting haar een passend aanbod met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden zou doen. Hierop volgt een reactie van de Stichting in een e-mail van dezelfde dag waarin de Stichting schrijft: 
        ‘We hadden de afspraak dat wij van beide kanten een proefperiode zouden hebben van drie maanden (tot 1 januari) en daarna te bekijken wat we wilden (…).
        
          Qua ureninzet denk ik i.d.d. aan 16 uur (als alles op orde is) maar gezien het vele achterstallige werk zal er 24 uur gewenst zijn. Dit hebben we besproken.’
      
      
    
    
      3.5
      
        [appellante] heeft op enig moment in januari 2020 haar werkzaamheden op de financiële administratie gestaakt maar heeft zich beschikbaar gehouden voor de werkzaamheden op de receptie/planningswerkzaamheden. Zij is na 30 januari 2020 echter niet meer door de Stichting opgeroepen. 
      
    
    
      3.6
      Op 31 oktober 2020 is de arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd. De Stichting heeft [appellante] tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst het loon met toebehoren over een gemiddelde omvang van 13,71 uur voldaan (berekend over de door [appellante] gewerkte 4-weekse periode vanaf het moment van indiensttreding in november 2018 tot en met het einde van haar laatste werkzaamheden in januari 2020). [appellante] meent dat zij recht heeft op uitbetaling van het loon c.a. gebaseerd op de gemiddelde arbeidsomvang van 30,13 uur per week over de drie laatste maanden van 2019. Zij vordert vanaf januari 2020 het loon over het verschil tussen de door haar berekende arbeidsomvang minus de door de Stichting berekende (en aan haar uitbetaalde) arbeidsomvang tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [appellante] geen (al dan niet subsidiair) nakoming van haar loonvordering vordert op grond van de op 30 september 2019 gemaakte afspraken (zie 3.2). 
      
      
        
          referteperiode van artikel 7:610b BW
        
      
      
    
    
      3.7
      Artikel 7:610b BW bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de voorafgaande drie maanden. Artikel 7:610b BW formuleert daarmee een rechtsvermoeden ten aanzien van de omvang van de arbeidsovereenkomst en beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeidsovereenkomst zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.
      
    
    
      3.8
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] zich op artikel 7:610b BW kan beroepen (er is sprake van een arbeidsovereenkomst die tenminste drie maanden heeft geduurd). Vaststaat verder dat [appellante] sinds haar indiensttreding meer uren gewerkt heeft dan de minimale 52 uur per jaar die zij met de Stichting is overeengekomen en ook staat vast hoeveel uren zij meer heeft gewerkt. Ten slotte staat vast dat de aanvankelijke arbeidsovereenkomst van [appellante] nooit aan de urenuitbreiding is aangepast, hoewel [appellante] daar bij de Stichting om heeft gevraagd. 
        De vraag die partijen verdeeld houdt is of de periode oktober, november en december 2019 een representatieve periode is voor de vaststelling van de arbeidsomvang van [appellante] . [appellante] meent dat dit het geval is en komt uit op een gemiddelde arbeidsomvang van 30,13 uur per week. De Stichting daarentegen stelt zich op het standpunt dat het gehele dienstverband representatief is voor de arbeidsomvang van [appellante] , wat leidt tot een arbeidsomvang van 13,71 uur per week. 
        Gelet op het in artikel 7:610b BW neergelegde bewijsvermoeden dat de arbeidsomvang gelijk is aan de gemiddelde omvang van de werkzaamheden verricht in de voorafgaande drie maanden (in dit geval: de periode oktober, november en december 2019), is de vraag of de Stichting erin is geslaagd dit bewijsvermoeden te ontzenuwen.
      
      
    
    
      3.9
      De Stichting voert hiervoor aan dat de door [appellante] gekozen referteperiode niet representatief is vanwege de piek in de door haar gewerkte uren op de financiële administratie juist in de drie maanden oktober, november en december 2019, wat als een proefperiode was afgesproken. Dat zij toen fors meer uren dan in de periode daarvoor heeft gewerkt, hield verband met het vertrek van een collega en het wegwerken van achterstanden. Daardoor was er op de financiële administratie tijdelijk (veel) meer werk voorhanden. Bovendien heeft [appellante] veel uren gewerkt omdat het werk haar nog veel tijd kostte nu deze werkzaamheden relatief nieuw voor haar waren en zij er (begrijpelijkerwijs) langer over deed dan een ervaren kracht. De Stichting wijst in dit verband ook nog op de vacature op de financiële administratie die ziet op een arbeidsomvang van 12-20 uur per week. Op de zitting heeft de Stichting naar voren gebracht dat die vacature inmiddels is opgevuld voor 16 uur per week. Dat laat volgens de Stichting zien dat de 30,13 uur per week die [appellante] de laatste drie maanden van 2019 heeft gewerkt, een uitschieter was en niet een representatieve periode om de arbeidsomvang op te baseren.  
      
    
    
      3.10
      Het hof volgt de Stichting niet in haar betoog. Partijen hebben op 30 september 2019 met elkaar afgesproken dat [appellante] gedurende drie maanden op de financiële administratie zou werken en dat die werkzaamheden daarna zouden worden geëvalueerd en dat bij wederzijdse tevredenheid nieuwe afspraken over haar arbeidsovereenkomst zouden worden gemaakt. Omdat [appellante] ook na afloop van deze periode (na 1 januari 2020) haar werkzaamheden op de financiële administratie onveranderd heeft voortgezet zonder dat voorafgaand overleg had plaatsgevonden (laat staan een evaluatie), was het kennelijk niet de bedoeling van de Stichting dat aan haar werkzaamheden op de financiële administratie een einde zou komen. De Stichting heeft [appellante] evenmin te kennen gegeven dat er een einde aan de proefperiode was gekomen en dat zij weer terug zou moeten keren naar haar werkzaamheden op de receptie en de huishoudelijke planning. Integendeel, de Stichting was bereid haar een arbeidsovereenkomst met een omvang van 16 uur per week aan te bieden voor de werkzaamheden op de financiële administratie, waarbij zij bovendien heeft aangegeven dat een arbeidsomvang van 24 uur (vanwege het achterstallige werk op de financiële administratie) eigenlijk gewenst zou zijn. Het hof begrijpt dit niet anders dan dat de Stichting tevreden was over haar werkzaamheden op de financiële administratie, zodat er na afloop van deze proefperiode nieuwe afspraken over de arbeidsovereenkomst van [appellante] zouden worden gemaakt. Vervolgens zijn partijen het niet eens geworden over het precieze aantal uren en de daarbij behorende beloning (de inschaling) en heeft [appellante] haar werkzaamheden op de financiële administratie opgeschort om de Stichting te bewegen haar een passend aanbod te doen. 
      
    
    
      3.11
      
        Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de maanden oktober, november en december 2019 representatief zijn voor de arbeidsomvang van [appellante] . 
        Het was immers de bedoeling dat [appellante] de werkzaamheden op de financiële administratie – naast haar werk op de receptie/planning – structureel ging uitoefenen. Dat partijen het uiteindelijk niet eens zijn geworden over het aantal uren en het salaris doet hier niet aan af. Dat de uren gemoeid met de werkzaamheden op de financiële administratie mogelijk na verloop van tijd zouden afvlakken, kan evenmin tot de conclusie leiden dat de referteperiode van de laatste drie maanden niet representatief is voor het loon/de gewerkte uren per week gedurende de arbeidsovereenkomst. Nu de Stichting heeft nagelaten een en ander schriftelijk vast te leggen, komt dit voor haar rekening.
      
      
    
    
      3.12
      Het voorgaande betekent dat de Stichting er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden van artikel 7:610b BW te ontzenuwen. Het hof zal daarom uitgaan van de referteperiode als bedoeld in dit artikel, wat betekent dat de door [appellante] verrichte werkzaamheden gedurende de laatste drie maanden van 2019  representatief zijn voor het loon/de gewerkte uren per week gedurende de gehele arbeidsovereenkomst. 
      
      
        
          artikel 7:628 lid 1 BW
        
      
      
    
    
      3.13
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Stichting – voor het geval het hoger beroep van [appellante] zou leiden tot een uitkomst waarbij de verloonde arbeidsomvang uitstijgt boven 13,71 uur per week – aangevoerd dat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen (het tenzij-gedeelte van artikel 7:628 lid 1 BW). Volgens de Stichting heeft [appellante] zelf haar werkzaamheden gestaakt zodat het niet werken voor haar rekening behoort te komen en de Stichting over die periode geen loon aan haar is verschuldigd. De advocaat van [appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanvulling omdat die in strijd zou zijn met de twee-conclusieregel. 
      
    
    
      3.14
      Het hof gaat aan het beroep van de Stichting op voormeld gedeelte van artikel 7:628 lid 1 BW, dat als een aanvullend verweer tegen de vordering van [appellante] moet worden aangemerkt, als te laat ingesteld voorbij. Als hoofdregel geldt immers dat nieuwe verweren in beginsel niet in een later stadium dan in de memorie van antwoord mogen worden aangevoerd. De door de Hoge Raad in vaste jurisprudentie aanvaarde uitzonderingen op de “in beginsel strakke twee-conclusie regel” (kort gezegd: ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, nova en de bijzondere aard van de desbetreffende procedure) zijn door de Stichting niet gesteld, noch zijn die uitzonderingen op een andere wijze gebleken. [appellante] heeft ook bezwaar tegen dit nieuwe verweer gemaakt.
      
      
        
          artikel 7:625 BW (wettelijke verhoging wegens late betaling)
        
      
      
    
    
      3.15
      De Stichting heeft aangevoerd dat in de omstandigheden van het geval aanleiding moet worden gezien de gevorderde wettelijke verhoging te matigen. Daartoe voert zij aan dat [appellante] zelf haar werkzaamheden heeft gestaakt en dat de Stichting het loon heeft doorbetaald, voor zover zij meende dat zij daartoe gehouden was. Het verweer slaagt in zoverre, dat het hof meeweegt dat partijen van mening verschilden over welk loon de Stichting op grond van het recht zou moeten betalen en dat de opvatting daarover van de Stichting verdedigbaar was. Dat blijkt alleen al uit het vonnis van de kantonrechter, die de Stichting in het gelijk heeft gesteld. Gelet hierop zal het hof de toe te kennen wettelijke verhoging matigen tot 10 %.
      
      
        
          conclusie 
        
      
      
    
    
      3.16
      De slotsom luidt dat het hoger beroep van [appellante] slaagt en dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [appellante] in de eerste aanleg zullen worden vastgesteld op € 83,- voor griffierecht en op € 746,- voor salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 338- voor griffierecht en op € 2.366,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten x tarief II hoger beroep). De kostenveroordeling levert ook voor de nakosten (en de wettelijke rente daarover) een executoriale titel op, zodat afzonderlijke vermelding ervan in het dictum achterwege blijft.
      
    
    
      3.17
      Het hof passeert het bewijsaanbod van de Stichting, omdat de stellingen die zij aanbiedt te bewijzen het hof niet tot een ander oordeel kunnen brengen. 
      
    
    
      3.18
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1
      vernietigt het (mondeling gewezen) vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) van 18 maart 2021 en doet opnieuw recht:
      
    
    
      4.2
      veroordeelt de Stichting tot betaling aan [appellante] van:
      a. € 8.282,98 bruto ter zake van loon over de periode van 1 januari 2020 tot en met 31 oktober 2020; 
      b. € 662,64 bruto ter zake van 8% vakantiebijslag over het onder a. genoemde bedrag;
      c. € 689,97 bruto ter zake van 8,33% eindejaarsuitkering over het onder a. genoemde bedrag;
      d. € 1.340,90 bruto ter zake van opgebouwde vakantie-uren in de periode van 1 januari 2020 tot en met 31 oktober 2020; 
      e. 10% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de onder a. tot en met d. genoemde bedragen;
      
    
    
      4.3
      veroordeelt de Stichting tot terugbetaling van hetgeen [appellante] heeft voldaan ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling;
      
    
    
      4.4
      veroordeelt de Stichting in de kosten van de procedure bij de kantonrechter aan de zijde van [appellante] , vastgesteld op € 83,- voor griffierecht en op € 746,- voor salaris gemachtigde; 
      
    
    
      4.5
      veroordeelt de Stichting in de kosten van het hoger beroep vastgesteld op € 338,- voor griffierecht en op € 2.366,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief; 
      
    
    
      4.6
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, C. Hoogland en R. Verkijk en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2023.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Kamerstukken II 1996/1997, 25 263 nr. 3, MvT, p. 22-23