ECLI:NL:RBGRO:2003:AO8279, Rechtbank Groningen, 05-12-2003, AWB 02/1191 WW HOB
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2003-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Verweerder heeft bij besluit van 8 februari 2002 geweigerd eiser in aanmerking te brengen voor de gevraagde uitkering omdat het ontslag niet als rechtsgeldig wordt beschouwd vanwege het ontbreken van een schriftelijke aanzegging zoals is bepaald in paragraaf 623 van het Duitse Bürgerliche Gesetzbuch (hierna: het BGB) en paragraaf 12 van het Bundesrahmentarifvertraf für das Baugewerbe (hierna: de Duitse Bouw-CAO). In de ogen van verweerder kan eiser bij zijn werkgever de nietigheid van het ontslag inroepen en doorbetaling van loon eisen, en kan eiser om die reden niet als werkloos worden beschouwd.

RECHTBANK GRONINGEN
      SECTOR BESTUURSRECHT
      MEERVOUDIGE KAMER
    
    
    Reg. nr. : AWB 02/1191 WW HOB
    
    	U  I  T  S  P  R  A  A  K
    
    in het geschil tussen
    
    
      [eiser], wonende te [woonplaats], eiser,  
      gemachtigde: mr. E.H. Jansen,
    
    
    en
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV),  verweerder,
      gemachtigde: B.W. Kloosterhuis.
    
    
    
    1. ONDERWERP VAN GESCHIL
    
    
      Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 11 november 2002, uitgereikt door UWV Gak, districtskantoor Hengelo.
      In dit (bestreden) besluit heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de besluiten van 8 februari 2002, waarbij de aanvraag van eiser om een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (hierna: de WW) is afgewezen, respectievelijk 15 maart 2002, waarbij met ingang van 5 december 2001 alsnog een uitkering ingevolge de WW aan eiser is toegekend, met dien verstande dat deze wegens een zogenoemde benadelingshandeling tijdelijk geheel is geweigerd tot 28 februari 2002, ongegrond verklaard.
    
    
    
     2. ZITTING
    
    Het geschil is, gevoegd met de zaken AWB 02/543 WW, AWB 02/623 WW, AWB 02/788 WW en AWB 02/1164 WW,  behandeld op de zitting van 23 oktober 2003. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. E.H. Jansen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door B.W. Kloosterhuis.
    
    
    3. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
    
    3.1	De feiten
    
    Eiser was sedert 29 oktober 2001 als betontimmerman werkzaam voor [werkgever] te [plaats] (Duitsland). Met wederzijds goedvinden is het dienstverband op 30 november 2001, met ingang van 5 december 2001, wegens afloop van de werkzaamheden beëindigd. In verband daarmee heeft eiser op 10 december 2001 een werkloosheidsuitkering aangevraagd.
    
    
      Bij brief van 18 december 2001 is eiser onder meer verzocht verweerder een kopie van de ontslagbrief en de Arbeitsbescheinigung te doen toekomen. Deze laatste heeft eiser overgelegd. Op 30 januari 2002 heeft verweerder eiser verzocht aan te geven of een ontslagbrief van de werkgever heeft ontvangen. Bij brief van 4 februari 2002 heeft eiser aangegeven dat hij geen ontslagbrief heeft ontvangen.
      Verweerder heeft bij besluit van 8 februari 2002 geweigerd eiser in aanmerking te brengen voor de gevraagde uitkering omdat het ontslag niet als rechtsgeldig wordt beschouwd vanwege het ontbreken van een schriftelijke aanzegging zoals is bepaald in paragraaf 623 van het Duitse Bürgerliche Gesetzbuch (hierna: het BGB) en paragraaf 12 van het Bundesrahmentarifvertraf für das Baugewerbe (hierna: de Duitse Bouw-CAO). In de ogen van verweerder kan eiser bij zijn werkgever de nietigheid van het ontslag inroepen en doorbetaling van loon eisen, en kan eiser om die reden niet als werkloos worden beschouwd.
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiser op 12 maart 2002 bezwaar aangetekend.
     
    Op 19 februari 2002 heeft verweerder een op 20 november 2001 gedateerde ontslagbrief van eisers werkgever ontvangen.
    
    Bij brief van 5 maart 2002, herhaald op 13 maart 2002, heeft verweerder eiser gevraagd of hij wil aangeven of hij een procedure tegen zijn werkgever gaat opstarten vanwege de foutieve opzegtermijn. Op 12 maart 2002 heeft eiser meegedeeld dat hij dit niet wenst te doen.
    
    Nadien heeft verweerder aan eiser, bij besluit van 15 maart 2002, met ingang van 5 december 2001 een uitkering ingevolge de WW toegekend, met dien verstande dat deze tijdelijk geheel wordt geweigerd tot 28 februari 2002 omdat sprake is van een benadelingshandeling wegens het niet (eisen van het) in acht nemen van de juiste opzegtermijn dan wel wegens het niet claimen van een schadevergoeding.
     
    Tegen dit besluit heeft eiser op 22 maart 2002, aangevuld op 18 april 2002, bezwaar aangetekend.
     
    Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de besluiten van 8 februari en 15 maart 2002 ongegrond verklaard.
    
    3.2	Standpunt partijen
    
    Eiser stelt zich op het standpunt dat de maatregel ten onrechte is opgelegd omdat niet kan worden gezegd dat hij verwijtbaar heeft gehandeld. Op het moment dat hij een WW-uitkering aanvroeg is hij niet gewezen op de noodzakelijkheid van een schriftelijke opzeggingsbrief. Verweerder had dat wel moeten doen nu sprake is van een beleidswijziging. Voorheen was immers het overleggen van een Arbeitsbescheinigung voldoende. Eiser heeft daarbij gewezen op een verklaring van een medewerker van het Centrum voor Werk en Inkomen (hierna: het CWI) die (ook) niet op de hoogte was van het schriftelijkheidsvereiste van het ontslag. Eiser heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat volgens Duits recht, de brief van 20 november 2001 moet worden beschouwd als een schriftelijke opzegging. Tenslotte heeft eiser aangevoerd dat volgens Duits recht de nietigheid van het ontslag binnen drie weken bij het Ambtsgericht moet worden ingesteld en dat het loon alleen kan worden gevorderd wanneer de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd en de werknemer zijn diensten aan de werkgever heeft aangeboden. In de ogen van eiser is er dan ook geen sprake van verwijtbaarheid en is de maatregel ten onrechte opgelegd.
    
    Verweerder heeft in het verweerschrift verwezen naar de bestreden beslissing en aangegeven dat hij in de door eiser aangevoerde argumenten geen aanleiding ziet om te oordelen dat dit besluit voor onjuist zou moeten worden gehouden.
    
    3.3	Het wettelijk kader
    
    Ingevolge artikel 71, eerste lid, onder a, sub ii, van de EG-Verordening nr. 1408/71 heeft de volledig werkloze grensarbeider recht op uitkering volgens de wettelijke regeling van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij woont, alsof die wettelijke regeling tijdens het verrichten van zijn laatste werkzaamheden op hem van toepassing was geweest.
    
    Ingevolge paragraaf 125 van het BGB is een rechtshandeling welke de bij wet voorgeschreven vorm ontbeert, nietig.
    
    In paragraaf 623 van het BGB is onder meer bepaald dat een ontslagaanzegging alleen dan rechtsgeldig is als deze schriftelijk heeft plaatsgevonden.
    
    Op grond van de artikelen 1.1 en 1.3 van paragraaf 12 van de Duitse bouw-CAO dient de arbeidsovereenkomst schriftelijk te worden beëindigd en bedraagt de opzegtermijn bij een dienstverband van tussen 6 en 36 maanden 12 werkdagen.
    
    In artikel 24, zesde lid, van de WW is bepaald dat de werknemer verplicht is zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds niet benadeelt of zou kunnen benadelen.
    
    
      Ingevolge het bepaalde in artikel 27, derde lid, van de WW weigert het UWV de uitkering tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk, indien de werknemer een verplichting hem op grond van artikel 24, zesde lid van de WW opgelegd, niet of niet behoorlijk is nagekomen.
      Op grond van het vierde lid van dit artikel wordt de maatregel als bedoeld in het derde lid afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de werknemer de gedraging kan worden verweten. In elk geval wordt van het opleggen van een maatregel afgezien indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt.
      Blijkens het zesde lid van artikel 27 kan het UWV besluiten van het opleggen van een maatregel af te zien indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn.
      Krachtens het bepaalde in het achtste lid van meergenoemd artikel stelt het UWV nadere regels met betrekking tot het derde en vierde lid. Deze regels zijn opgenomen in het Maatregelenbesluit.
    
    
    Ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van het Maatregelenbesluit bedraagt de hoogte en de duur van de maatregel bij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting opgenomen in de vijfde categorie, ten 1°, van de WW, de gehele uitkering voor de duur dat de verzekerde aanspraak op loon zou hebben kunnen doen gelden, dan wel de dienstbetrekking zou hebben kunnen voortduren.
    
    In de vijfde categorie, ten 1°, (opgenomen in de bijlage, onder C.) van het Maatregelenbesluit is bepaald dat de verzekerde verplicht is zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds of het wachtgeldfonds niet benadeelt of zou kunnen benadelen doordat hij door de wijze van beëindiging van de dienstbetrekking loonaanspraken prijsgeeft.
    
    3.4	Ten aanzien van het geschil
    
    
      De rechtbank stelt voorop dat de mondelinge beëindiging van de dienstbetrekking van eiser op 30 november 2001, met ingang van 5 december 2001, gelet op het bepaalde in paragraaf 125 en 623 van het BGB als nietig moet worden beschouwd. Daaruit volgt dat de dienstbetrekking is blijven bestaan, en dat op de werkgever een loondoorbetalingsplicht is blijven berusten indien en voor zover eiser zich beschikbaar is blijven stellen voor arbeid bij deze werkgever. 
      De rechtbank heeft hierbij, anders dan de rechtbank Assen in haar uitspraak van 12 november 2003, kenmerk: 02/1044 WW, overwogen dat het overleggen van een Arbeitsbescheinigung niet als een schriftelijke ontslagaanzegging als bedoeld in paragraaf 623 van het BGB kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank dient een Arbeitsbescheinigung een ander doel, te weten het geven van informatie in verband met het bepalen van de omvang van de aanspraken op sociale zekerheidsvoorzieningen zoals een werkloosheidsuitkering. Dat het ook niet de bedoeling is geweest van de Duitse werkgever om een Arbeitsbescheinigung aan te merken als een wilsuiting van de werkgever blijkt uit het gegeven dat de Duitse wetgever het nodig heeft gevonden om -ter bescherming van de werknemers-, het schriftelijkheidsvereiste in paragraaf 623 van het BGB neer te leggen.
    
    
    Nu evenwel tussen partijen niet in geschil is dat eiser met ingang van 5 december 2001 recht heeft op een WW-uitkering zal de rechtbank bij de beoordeling van het geschil daar ook van uitgaan. De voorwaarden voor het recht op WW-uitkering zijn immers niet te beschouwen als voorschriften van openbare orde waaraan de rechtbank ambtshalve dient te toetsen. 
    
    Daarvan uitgaande dient de rechtbank slechts te beoordelen of verweerder op goede gronden eiser tijdelijk geheel een uitkering krachtens de WW heeft geweigerd, wegens het plegen van een benadelingshandeling. 
    
    Uit de gedingstukken blijkt dat de werkgever aan eiser op 30 november 2001, met ingang van 5 december 2001, mondeling ontslag heeft aangezegd. De werkgever heeft zich daarbij niet gehouden aan de in paragraaf 623 van het BGB voorgeschreven schriftelijke ontslagaanzegging. Ook heeft verweerder zich niet gehouden aan de in paragraaf 12 van de Duitse Bouw-CAO voorgeschreven wettelijke opzegtermijn van 12 dagen.
    
    Vast staat, en dit wordt door eiser ook niet betwist, dat hij geen actie heeft ondernomen tegen de door de werkgever gestelde beëindiging van de dienstbetrekking. De rechtbank is derhalve met verweerder van oordeel dat kan worden gesteld dat eiser heeft berust in het ontslag en daarmee loonaanspraken heeft prijsgegeven. Door zijn doen en laten heeft hij het Algemeen Werkloosheidsfonds benadeeld als bedoeld in artikel 24, zesde lid, van de WW. 
    
    Gelet op het voorgaande was verweerder, op grond van artikel 27, derde lid, van de WW, bevoegd een maatregel op te leggen door de uitkering tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk, te weigeren.
    
    Deze bevoegdheid van verweerder is van discretionaire aard. Dit betekent dat de rechtbank slechts kan toetsen of verweerder bij afweging van alle belangen in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot een tijdelijk gehele weigering van eisers WW-uitkering over de periode van 5 december 2001 tot 28 februari 2002.
    
    Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen heeft eiser door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds benadeeld doordat hij door de wijze van beëindiging van zijn dienstbetrekking loonaanspraken heeft prijsgegeven. Een dergelijke gedraging betreft het niet nakomen van een verplichting als genoemd in de vijfde categorie, ten 1° (zie de bijlage, onder C.) van het Maatregelenbesluit. Bij het niet nakomen van een dergelijke verplichting wordt ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b van het Maatregelenbesluit de uitkering geheel geweigerd voor de duur dat de verzekerde aanspraak op loon zou hebben kunnen doen gelden, dan wel de dienstbetrekking zou hebben kunnen voortduren.
    
    De rechtbank stelt vast dat eiser aanspraak op loon had kunnen doen gelden dan wel dat zijn dienstbetrekking had kunnen voortduren tot aan het einde van de wettelijk geldende opzegtermijn van 12 dagen, gerekend vanaf 19 februari 2002, zijnde de dag waarop eiser op zijn vroegst de schriftelijke ontslagaanzegging van zijn werkgever heeft ontvangen. Uit het voorgaande blijkt reeds dat de rechtbank, anders dan eiser heeft doen betogen, in de Duitse wetgeving geen aanknopingspunten heeft kunnen vinden voor het oordeel dat de nietigheid van het ontslag binnen drie weken had moeten worden ingeroepen. De grief van eiser dat hij geen loonvorderingsprocedure jegens zijn werkgever had kunnen opstarten faalt derhalve.
    
    De rechtbank is evenwel van oordeel dat verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 27, vierde lid, van de WW, de opgelegde maatregel onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd. Volgens dat artikel dient immers een maatregel te worden afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de werknemer de gedraging verweten kan worden. Voorts dient van het opleggen van een maatregel te worden afgezien indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt.
    
    Blijkens de toelichting van het Maatregelenbesluit is in dit besluit niet nader aangegeven wanneer sprake is van verminderde verwijtbaarheid of het ontbreken daarvan, omdat dit volledig afhankelijk wordt gesteld van de relevante omstandigheden en van de belangenafweging in het concrete geval. Teneinde enige invulling te geven aan het begrip verwijtbaarheid wordt in de toelichting van het Maatregelenbesluit opgemerkt dat gedacht kan worden aan de intentie waarmee de verzekerde zijn verplichting niet is nagekomen. Deze intentie kan variëren van bewust opzettelijk een verplichting negeren tot het ‘domweg’ vergeten zijn. Ook kan gedacht worden aan herstel uit eigen beweging. Tenslotte kan er in een concreet geval sprake zijn van overige bijzonder omstandigheden. Al deze omstandigheden kunnen dan ook aanleiding zijn om een mindere mate van verwijtbaarheid dan wel geen verwijtbaarheid aan te nemen.
    
    In de rechtspraak is herhaaldelijk benadrukt dat met het oog op de verstrekkende gevolgen van het opleggen van een maatregel een deugdelijk en zorgvuldig onderzoek ter vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden van groot belang is.
    
    De rechtbank is van oordeel dat daarvan in casu geen, althans onvoldoende, sprake is geweest en overweegt daartoe het volgende.
    
    Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verschaft de aanvrager de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs kan beschikken. Blijkens de Memorie van Toelichting heeft het bestuursorgaan hierbij het initiatief. Dat zal er in het algemeen voor moeten zorgen dat het beschikt over de gegevens die het nodig heeft voor het nemen van een verantwoorde beslissing. De plicht van de aanvrager is daarvan afgeleid.
    
    De rechtbank stelt vast, en dat is tussen partijen ook niet in geschil, dat betrokkenen voorheen bij het aanvragen van een uitkering op grond van de WW konden volstaan met het overleggen van een Arbeitsbescheinigung. Ten gevolge van een wetswijziging in Duitsland met ingang van 1 mei 2000 wordt thans voor een rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband een schriftelijke opzegging, een zogenaamde Kündigung, vereist.
    
    De rechtbank stelt voorop dat zij met verweerder van oordeel is dat de aanvrager van een uitkering in beginsel zelf verantwoordelijk is voor het overleggen van de juiste bescheiden, waartoe sinds 1 mei 2000 een dergelijke Kündigung kan worden gerekend. Eveneens is een aanvrager zelf verantwoordelijk voor het ondernemen van acties tegen de beëindiging van zijn dienstbetrekking en de wijze waarop dat gebeurt. Onbekendheid met de (gewijzigde) Duitse regelgeving is op zichzelf genomen geen reden verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. Het vorenstaande kan echter anders komen te liggen indien, zoals thans het geval lijkt te zijn, eiser door verweerder op het verkeerde been is gezet of verweerder onduidelijkheid heeft geschapen. 
    
    De rechtbank heeft op grond van de gedingstukken in de gevoegd behandelde zaken, in onderlinge samenhang bezien, de indruk gekregen dat niet alleen de werknemers (waaronder eiser in dit geding) en hun werkgevers, doch ook verweerder zelf zich niet, althans onvoldoende, de gevolgen van de gewijzigde Duitse regelgeving hebben gerealiseerd. Verweerder heeft het administratieve proces ten aanzien van de aanvragen door grensarbeiders van WW-uitkeringen dan ook niet, althans onvoldoende gestroomlijnd en op elkaar afgestemd. Het gevolg daarvan is geweest dat verweerder naar eiser toe onduidelijkheid, althans onvoldoende duidelijkheid, heeft geschapen. De rechtbank overweegt hierbij dat zij verweerder ook verantwoordelijk acht voor dat deel van de uitvoering dat is geschied door het CWI.
     
    
      Naar het oordeel van de rechtbank blijkt dat uit het feit dat eisers, voor zover daarvan sprake is geweest, tijdens de intakegesprekken niet zijn gewezen op de noodzaak van het overleggen van een schriftelijke ontslagaanvraag. Wel is bijvoorbeeld in de onderhavige zaak gevraagd om een Arbeitsbescheinigung. Naar de overtuiging van de rechtbank, gelet ook op gedingstuk B4 in deze zaak, omdat het CWI zelf ook niet op de hoogte was van de gewijzigde Duitse wetgeving.
      De rechtbank is van oordeel dat de rol van verweerder in dezen een omstandigheid vormt die moet worden meegewogen bij de beoordeling of, en zo ja, in hoeverre er sprake is van verwijtbaar handelen door eisers. Zeker indien, zoals in sommige gevallen (zie AWB 02/623 WW, AWB 02/788 WW en AWB 02/1164 WW) is gebeurd, het CWI de aanvraag van betrokkene heeft geparafeerd. 
      Voorts dient als omstandigheid te worden meegewogen of aan betrokkene reeds eerder na de wetswijziging van 1 mei 2000, onder overlegging van uitsluitend een Arbeitsbescheinigung, een WW-uitkering is toegekend.
    
     
    Vast staat dat ook in het geval van eiser een intake bij het CWI heeft plaatsgevonden en verweerder bij het thans bestreden besluit onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt in hoeverre een afweging van de feiten en omstandigheden als hiervoor gemeld heeft plaatsgevonden. De rechtbank is derhalve van oordeel dat het beroep van eiser gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit wegens strijd met het bepaalde in artikel 27, vierde lid van de WW, alsmede het bepaalde in de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb dient te worden vernietigd. De rechtbank zal daarbij verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
    
    Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb, te worden bepaald, dat het door eiser betaalde griffierecht van € 29,-- door het UWV aan eiser wordt vergoed.
    
    
      De rechtbank acht verder termen aanwezig verweerder op de voet van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken en wijst het UWV aan als de rechtspersoon die de kosten moet betalen. 
      Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalt de rechtbank deze kosten op € 976,66, zoals nader aangegeven op een bij de uitspraak gevoegde bijlage, waarbij wordt opgemerkt dat voor het gewicht van de zaak een wegingsfactor van 1,5 is toegepast.
    
    
    
    4. BESLISSING
    
    De rechtbank Groningen, 
    
    RECHT DOENDE,
    
    
      - 	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit van 11 november 2002;
      -	bepaalt dat het UWV een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      - 	bepaalt dat het UWV eiser het betaalde griffierecht € 29,-- vergoedt;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser, welke zijn vastgesteld op € 976,66 en bepaalt dat het UWV eiser deze kosten vergoedt.
    
    
    Aldus gegeven door mrs. M.P. den Hollander, voorzitter, D.J. Klijn en A. Verweij, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2003 in tegenwoordigheid van A.M. van der List - van Winden als griffier.
    
    De griffier,                                                                                            De rechter,
    
    
    
    
    De rechtbank wijst er op dat partijen en andere belanghebbenden binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak daartegen hoger beroep kunnen instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA in Utrecht.
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      Typ: ls