ECLI:NL:RBSGR:2003:AJ9987, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-07-2003, AWB 03/17535
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / bijzondere omstandigheden.
        Ten behoeve van een minderjarig Turks kind is een aanvraag ingediend voor verlening van een verblijfsvergunning in het kader van gezinshereniging. De aanvraag is afgewezen wegens het ontbreken van een mvv. Het hiertegen ingestelde beroep is ongegrond verklaard. Vervolgens is opnieuw een aanvraag met het doel gezinshereniging ingediend en verweerder heeft wederom het mvv-vereiste tegengeworpen. Thans is aan de orde het verzoek voor een voorlopige voorziening hangende de bezwaarfase.
        De voorzieningenrechter concludeert dat geen sprake is van nova in de zin van artikel 4:6 Awb. De voorzieningenrechter verwijst naar de Afdelingsuitspraak 200300396/1 van 3 april 2003 en constateert dat nu de rechtbank in de vorige procedure de zaak reeds in het licht van artikel 8 EVRM heeft beoordeeld, die weg niet meer gevolgd kan worden. Onder verwijzing naar de uitspraak in de zaak Bahaddar versus Nederland van het EHRM van 19 februari 1998 en de Afdelingsuitspraak 200200237/1 van 5 maart 2002 overweegt de voorzieningenrechter dat deze uitspraken in asielprocedures zijn gedaan en dat in deze uitspraken de motivering is toegespitst op (zelfs) het geval waarin bij gedwongen terugkeer een risico bestaat op een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling of bestraffing. Echter, de voorzieningenrechter is van oordeel dat waar de procedurerechtelijke hoofdregel uit bovengenoemde asieluitspraken naar zijn aard ook in reguliere procedures toepassing dient te vinden, in het verlengde van deze vaststelling ook de vraag voor kan liggen of in een concreet geval sprake is van bijzondere, op een individuele zaak betrekking hebbende feiten of omstandigheden, die het niet tegenwerpen van artikel 4:6 Awb noodzakelijk maken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van dergelijke bijzondere feiten en omstandigheden. Toewijzing verzoek.

RECHTBANK DEN HAAG
      zittinghoudende te Utrecht
    
    
    Reg.nr.: AWB 03/17535 OVERIO
    
    
    UITSPRAAK van de voorzieningenrechter, inzake het verzoek om voorlopige voorziening van:
    
    
    
      A, geboren op [...] 1993,
      van Turkse nationaliteit, verzoekster,
      gemachtigde: mr. L. Louwerse, advocaat te Utrecht,
    
    
    hangende het bezwaar tegen een besluit van
    
    
      de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, voorheen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
      gemachtigde: mr. R.R. Berkhout, werkzaam bij de onder verweerder ressorterende Immigratie- en Naturalisatiedienst te Den Haag.
    
    
    
    1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Aan de orde is het verzoek om een voorlopige voorziening hangende de behandeling van het bezwaarschrift van 19 maart 2003 tegen de beschikking van 17 maart 2003 strekkende tot niet-inwilliging van de aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning met als doel 'gezinshereniging bij ouders; arbeid vrij toegestaan, bij moeder B'.
    
    Ingevolge artikel 73, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) wordt de werking van het besluit tot afwijzing van de aanvraag niet opgeschort. Verzoeker heeft de rechtbank verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat uitzetting achterwege dient te blijven, totdat op het bezwaar is beslist.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en ongegrondverklaring van het bezwaar met toepassing van artikel 78 Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw).
    
    De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 12 juni 2003. Ter zitting hebben verzoekster en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan -onder meer- indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Bij deze beoordeling acht de rechtbank met name van belang of het bezwaar tegen de niet-inwilliging van de aanvraag een redelijke kans van slagen heeft. De rechtbank geeft hierbij geen definitief, maar slechts een voorlopig oordeel. 
    
    Verzoekster heeft aan haar aanvraag ten grondslag gelegd dat zij in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning met als doel: 'gezinshereniging bij ouders; arbeid vrij toegestaan, bij moeder B'. Deze aanvraag is afgewezen wegens het ontbreken van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv).
    
    Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat verzoekster behoort tot één van de categorieën vreemdelingen die ingevolge het bepaalde in artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a tot en met f, Vw en/of artikel 3.71, tweede lid, Vb van het mvv-vereiste zijn vrijgesteld. Voorts is in het geval van verzoekster geen sprake van een situatie waarin het onverkort vasthouden aan het bezit van een geldige mvv leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard.
    
    
      Verzoekster heeft hier in bezwaar, onder verwijzing naar een brief van haar raadsman aan de Vreemdelingendienst van 24 februari 2003, tegen aangevoerd dat zij op grond van de hardheidsclausule van het mvv-vereiste vrijgesteld dient te worden. Verzoekster heeft inmiddels de helft van haar leven in Nederland verbleven en zij heeft op de beslissingen betreffende de plaats waar zij zou wonen gezien haar jeugdige leeftijd geen enkele invloed kunnen uitoefenen. Een eerdere verblijfsprocedure heeft inmiddels geleid tot een uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Rotterdam op 23 december 2002. In deze procedure zijn echter onjuistheden vermeld, nu men eerder bevreesd was mededeling te doen van het gegeven dat de vader een relatie heeft aan twee vrouwen, aldus verzoeksters raadsman in het aanvullend bezwaarschrift van 25 maart 2003.
      Verzoekster voert voorts aan dat hetgeen destijds in het TBV 2002/4 is gesteld aanleiding geeft te veronderstellen dat mogelijk wel voldaan wordt aan de voorwaarden om te komen tot verblijf. Daarbij komt dat verzoekster opgevoed en verzorgd is door de 'buitenvrouw' van haar vader, C genaamd, en niet, zoals in de eerdere procedure is aangegeven, bij haar grootouders.
      Indien vastgesteld zou moeten worden dat de band tussen verzoekster en haar biologische moeder B zou zijn verbroken, dan moet onderkend worden dat verzoekster in deze het slachtoffer is. Zij heeft na het vertrek van haar moeder uit Turkije - enkele maanden na haar geboorte - altijd verbleven bij C. De andere kinderen, zowel die geboren uit C als die uit B, zijn in Nederland woonachtig. Verzoekster is inmiddels geïntegreerd in de Nederlandse samenleving, is nooit meer naar Turkije teruggeweest en volgt reeds vijf jaar onderwijs. Zij woont in hetzelfde flatgebouw samen met haar moeder, stiefmoeder, vader en de overige kinderen, in goede onderlinge harmonie. Voorzover haar krachtens het beleid inzake gezinshereniging geen verblijf kan worden toegestaan beroept verzoekster zich op artikel 8 EVRM en op het IVRK. Tenslotte verzoekt zij om een hoorzitting.
    
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
      Het in de bestuursrechtspraak in vreemdelingenzaken in artikel 8:1 Awb en artikel 69 Vw 2000 verankerde beginsel dat eenzelfde geschil niet ten tweede male aan de rechter kan worden voorgelegd, verzet zich ertegen dat door het instellen van beroep tegen het besluit op een herhaalde aanvraag wordt bereikt dat de rechter de zaak beoordeelt, als ware het beroep gericht tegen het eerdere besluit. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 19 oktober 1998, JB 1998/258, waarin is geoordeeld dat voor de rechter het beperkte toetsingskader ook geldt indien het bestuursorgaan, zoals in de onderhavige procedure, in de motivering van zijn beslissing buiten het (beperkte) toetsingskader van artikel 4:6, Awb is getreden. De regels inzake toegang tot de rechter staan niet ter vrije beschikking van partijen, maar zijn van openbare orde.
      Nu reeds bij uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Rotterdam, van 23 december 2002 (AWB 00/65261) onherroepelijk is beslist op de eerdere aanvraag van verzoekster ter verkrijging van een vergunning tot verblijf met als doel 'verblijf bij moeder B', dient de onderhavige aanvraag als een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6, Awb te worden beschouwd.
      Ingevolge artikel 4:6, eerste lid, van de Awb is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden, indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan. Ingevolge het tweede lid kan het bestuursorgaan de aanvraag, zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 van de Awb, afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking, wanneer niet zulke feiten of omstandigheden worden vermeld.
    
    
    Bij de beoordeling van de onderhavige herhaalde aanvraag dient de rechtbank zich derhalve te beperken tot de vraag of verzoekster zich beroept op nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden in de zin van artikel 4:6 Awb.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is in casu van nieuwe feiten of omstandigheden in voormelde zin niet gebleken. De rechtbank gaat daarbij uit van de navolgende feiten en omstandigheden:
    
    
      1. B (hierna: B), de biologische moeder van verzoekster, geboren op [...] 1953,  is op 29 juli 1971 gehuwd met D (hierna: D), de vader van verzoekster, geboren op [...] 1947.
      2. B is in 1973 naar Nederland gekomen. De ouders hebben ieder een verblijfstitel voor onbepaalde tijd. In 1993 is B naar Turkije teruggekeerd om aldaar, op [...] 1993, te bevallen van verzoekster.
      3. Twee maanden na de bevalling is B naar Nederland teruggekeerd, verzoekster achterlatende bij  haar grootmoeder van moederszijde (m.z.). In de gronden van het beroepschrift d.d. 17 november 2000 èn in de onderhavige procedure is weliswaar naar voren gebracht dat niet deze grootmoeder maar C (hierna: C), de stiefmoeder van verzoekster, verzoekster heeft opgevoed, doch ter zitting heeft verzoekster, desgevraagd, bevestigd dat zij door haar grootmoeder m.z. is opgevoed.
      4. Op 7 mei 1997 is door de rechtbank te Utrecht de echtscheiding tussen B en D uitgesproken, waarbij de rechtbank heeft bepaald dat de ouders gezamenlijk belast zouden blijven met de uitoefening van het ouderlijk gezag over de in Nederland wonende broers van verzoekster. De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard om over het gezag over verzoekster te beslissen, daartoe overwegende dat uit de overgelegde stukken is gebleken dat verzoekster haar gewone verblijfplaats buiten Nederland heeft.
      5. Op 17 september 1997 is D met C in het huwelijk getreden.
      6. C heeft op 24 september 1997 een mvv-aanvraag ingediend met als doel 'verblijf bij echtgenoot'.
      7. Ten behoeve van verzoekster heeft zij op diezelfde datum een mvv-aanvraag met als doel 'gezinshereniging bij ouder' ingediend.
      8. Op 22 oktober 1997 is aan beiden een machtiging tot voorlopig verblijf geweigerd. Uit de stukken blijkt dat verzoekster daarbij werd aangemerkt als  "haar zoon A".
      9. Op 28 januari 1998 heeft de korpschef, uitsluitend ten aanzien van C, een positief advies uitgebracht omtrent de afgifte van een mvv - met als doel 'verblijf bij echtgenoot'.
      10. Uit de stukken blijkt niet op welke grond(en) aan verzoekster alstoen geen mvv is verleend. Dàt deze niet is verleend leidt de rechtbank af uit het volgende;
      11. Op enig moment nadien heeft B ten behoeve van verzoekster, in het kader van gezinshereniging, een mvv aangevraagd. De rechtbank leidt dit af uit het gegeven dat de korpschef ten aanzien van verzoekster op 28 januari 1998 een negatief advies heeft uitgebracht omtrent de afgifte van een mvv, op de navolgende gronden: verbreking van de gezinsband, onvoldoende middelen van bestaan bij referente en onduidelijkheid over het gezag en de verblijfplaats van verzoekster - bij vader dan wel bij moeder.
      12. Desalniettemin is verzoekster - tezamen met B, althans zo is in de nadere aanvulling op het beroepschrift d.d. 28 maart 2001 aangegeven - op 20 april 1998 Nederland ingereisd. Sindsdien woont zij in gezinsverband, tezamen met haar broer E, geboren op [...] 1988, bij B, in een appartement in het zelfde flatgebouw waar haar andere broer, F, geboren op [...] 1990, in een ander appartement in gezinsverband woont met de vader en stiefmoeder van verzoekster, C, alsmede met de uit dit huwelijk op [...] 1999 geboren G.
      13. Verzoekster volgt sinds 20 april 1998 onafgebroken basisonderwijs, thans in groep vijf.
      14. Op 14 mei 1998 heeft B ten behoeve van verzoekster een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf met als doel 'verblijf bij moeder B'. Bij beschikking van 10 juni 1998 heeft verweerder deze aanvraag, uitvoerig gemotiveerd, niet ingewilligd wegens het ontbreken van een mvv. Het tegen deze beslissing ingediende bezwaarschrift is bij beschikking van 5 september 2000 ongegrond verklaard. Bij brief van 2 oktober 2000 heeft verzoekster tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De zaak is door de rechtbank 's-Gravenhage, zittinghoudende te Rotterdam, behandeld ter zitting van 25 november 2001. Bij uitspraak van 23 december 2002 heeft deze rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
      15. Op 20 februari 2003 heeft verzoekster de onderhavige aanvraag ingediend.
    
    
    
      De rechtbank overweegt allereerst dat het bij de onderhavige aanvraag naar voren gebrachte, te weten dat de stiefmoeder van verzoekster haar in Turkije heeft opgevoed, niet kan worden aangemerkt als een nieuw feit of omstandigheid, reeds omdat ter zitting is gebleken dat niet de stiefmoeder maar de grootmoeder m.z. deze taak heeft vervuld. Voor zover verzoekster beoogt te stellen dat alle omstandigheden tezamen een hernieuwd beroep rechtvaardigen op artikel 8 EVRM, jo het IVRK, is de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van State van 3 april 2003, nr. 200300396/1, JV 2003/217, van oordeel dat, gelet op de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Rotterdam van 23 december 2002, ook al zou deze rechtbank artikel 8 EVRM tekort hebben gedaan, niettemin ook ten aanzien van gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM moet worden voldaan aan de in het nationale recht neergelegde procedure-regels, welke ertoe strekken de nationale autoriteiten in staat te stellen de zaken op een ordelijke wijze af te doen.
      Mutatis mutandis geldt deze redenering ook met betrekking tot het door de raadsman ter zitting gedane beroep op artikel 27 van het Internationale Verdrag tot bescherming van de rechten van het kind (IVRK). Nog daargelaten het tijdstip van dit beroep kan het verzoekster niet baten, nu volgens vaste jurisprudentie van de Raad van State aan het IVRK geen rechten van verblijfsrechtelijke aard kunnen worden ontleend die verder gaan dan uit hoofde van artikel 8 EVRM mogelijk is.
    
    
    
      Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in haar uitspraak van 19 februari 1998 in de zaak Bahaddar versus Nederland (JV 1998/45) geoordeeld dat zelfs indien sprake is van een gedwongen terugkeer naar een land waar naar gesteld een risico bestaat op een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling of bestraffing, in de regel moet worden voldaan aan de in het nationale recht neergelegde procedureregels en termijnen, welke er toe strekken de nationale autoriteiten in staat te stellen aanvragen om een verblijfsvergunning op een ordelijke wijze af te doen. Onder meer in haar uitspraak van 5 maart 2002 (JV 2002/125) heeft de Raad van State, onder verwijzing naar bovengemelde uitspraak van het EHRM, geoordeeld dat slechts onder bijzondere op de individuele zaak betrekking hebbende omstandigheden noodzaak kan bestaan om deze regels niet tegen te werpen. De Raad van State oordeelt voorts -opnieuw- dat artikel 4:6 Awb een nationaalrechtelijke procedureregel is in voorbedoelde zin.
      Weliswaar zijn voormelde uitspraken in asielprocedures gedaan en is in deze uitspraken de motivering toegespitst op (zelfs) het geval waarin bij gedwongen terugkeer een risico bestaat op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling of bestraffing, echter de rechtbank is van oordeel dat waar de hoofdregel uit bovengenoemde asieluitspraken naar zijn aard ook in reguliere procedures toepassing dient te vinden, in het verlengde van deze vaststelling ook de vraag voor kan liggen of in een concreet geval sprake is van bijzondere, op een individuele zaak betrekking hebbende feiten of omstandigheden, die het niet tegenwerpen van artikel 4:6 Awb noodzakelijk maken.
    
    
    Mede in het licht van de hiervoor gerelateerde feiten en omstandigheden die als uitgangspunt hebben gegolden voor de vaststelling dat in casu geen sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden in de zin van artikel 4:6 Awb, beantwoordt de rechtbank de vraag of in casu sprake is van bijzondere op de individuele zaak betrekking hebbende omstandigheden, die het niet tegenwerpen van artikel 4:6 Awb noodzakelijk maken, bevestigend.
    
    
      * Als bijzondere op de individuele zaak van verzoekster betrekking hebbende omstandigheid geldt naar het oordeel van de rechtbank allereerst het feit dat verzoekster na het vertrek van haar moeder uit Turkije op dan wel nabij 3 mei 1993, op vijfjarige leeftijd door toedoen van ouders en stiefmoeder kennelijk zonder over een mvv te beschikken Nederland is ingereisd, waarna zij onafgebroken in Nederland heeft verbleven en onderwijs heeft gevolgd.
      * Een dergelijke omstandigheid acht de rechtbank ook het gegeven dat verzoekster bij terugkeer naar Turkije, na een inmiddels meer dan vijf jaar durende ononderbroken ontwikkeling in Nederland, opnieuw zal zijn aangewezen op de zorg van haar grootmoeder m.z. Zulks terwijl deze reeds bij brief van 7 september 1998 te kennen heeft gegeven dat zij, gelet op haar leeftijd en gezondheidsproblemen, niet langer in staat is voor verzoekster te zorgen. Dit gegeven is ook tijdens de hoorzitting d.d. 10 maart 1999 aan de orde geweest. De uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 23 december 2002 is niet conclusief met betrekking tot de mogelijkheid van opvang door de grootmoeder of andere familieleden van verzoekster in Turkije. Op de onderhavige zitting is desgevraagd meegedeeld dat de grootmoeder thans bijna tachtig jaar oud is.
      * Voorts is het feit dat verzoeksters beide broers rechtmatig in Nederland wonen een omstandigheid in vorenbedoelde zin, in welk verband de rechtbank tevens in aanmerking neemt dat de vijftigjarige moeder van verzoekster sinds 1986 een bijstandsuitkering ontvangt.
      * Van een nadere gezagsregeling voor verzoekster is de rechtbank niet gebleken. Deze -  ongewenste - situatie duurt thans reeds vijf jaar.
      * De ouders en stiefmoeder hebben in de loop van de procedure(s) wisselende verklaringen afgelegd over hun feitelijke leefomstandigheden respectievelijk die van verzoekster. Weliswaar dient dit voor rekening en risico van de ouders te blijven, doch in het onderhavige geval lijken de gevolgen daarvan voor verzoekster van ernstige en, gezien haar leeftijd, bepalende orde.
    
    
    De hiervoor genoemde omstandigheden, tezamen en in onderling verband gezien, leiden de rechtbank tot het voorlopig oordeel dat in casu het gestelde in artikel 4:6 Awb niet (alsnog) aan verzoekster mag worden tegengeworpen. Het bezwaar heeft derhalve een redelijke kans van slagen.
    
    Het verzoek om een voorlopige voorziening komt mitsdien voor toewijzing in aanmerking.
    
    In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten. De kosten zijn op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 322,--).
    
    De rechtbank ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb, te bepalen dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht ad € 116,-- zal vergoeden.
    
    3. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
    
    verbiedt verweerder verzoekster uit Nederland te verwijderen tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet voldoen;
    
    wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door verzoekster betaalde griffierecht ad € 116,--.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Gorter, voorzieningenrechter, en uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2003, in tegenwoordigheid van mr. S. de Regt als griffier.
    
    afschrift verzonden op: 10 juli 2003
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Ingevolge artikel 37, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wet op de Raad van State staat tegen deze uitspraak geen hoger beroep open.