ECLI:NL:RVS:2011:BP9284, Raad van State, 21-03-2011, 201100555/1/V3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Onder het besluit tot ongewenstverklaring van 16 december 2010 staat onder "Rechtsgevolgen van deze beschikking", voor zover thans van belang, het volgende:
        "De ongewenstverklaring heeft tot gevolg dat betrokkene na bekendmaking van de beschikking geen rechtmatig verblijf in Nederland kan hebben. Betrokkene dient Nederland onmiddellijk – binnen 24 uur – te verlaten en kan daartoe worden uitgezet."
        Uit deze bewoordingen moet worden afgeleid dat de vreemdeling Nederland onmiddellijk dient te verlaten en daartoe ook kan worden uitgezet en dat hiermee geen termijn voor zelfstandig vertrek is gegund. De toevoeging "binnen 24 uur" bevestigt slechts dat het vertrek uit Nederland onmiddellijk dient plaats te vinden. Echter in dit geval kan de vreemdeling niet worden tegengeworpen dat hij zich niet aan zijn vertrektermijn heeft gehouden, nu hij onmiddellijk nadat het besluit tot ongewenstverklaring aan hem is uitgereikt in bewaring is gesteld.
        In artikel 3, zevende lid, van de richtlijn is, anders dan de minister betoogt, onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk bepaald dat het 'risico op onderduiken' moet zijn gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria.
        Omdat zoals uit artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt, een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is, is de regeling in de Vc 2000 van de criteria, op grond waarvan een vermoeden van onttrekking aan de uitzetting mag worden aangenomen, niet in overeenstemming met het door artikel 3, zevende lid, van de richtlijn vereiste niveau van regulering.
        De Afdeling is echter van oordeel dat artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 – voor zover nodig – richtlijnconform kan worden uitgelegd in die zin dat, zolang niet aan artikel 3, zevende lid, is voldaan, een maatregel van bewaring alleen mag worden opgelegd indien de betrokken vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
        De Afdeling ziet, anders dan de minister, onvoldoende grond om punt 70 van het arrest-Kadzoev zo te lezen, dat deze overweging slechts ziet op de vraag of een vreemdeling na het verstrijken van de maximumtermijn onder bepaalde omstandigheden in bewaring kan worden gehouden. De bewoordingen van deze overweging gaan heel algemeen over de mogelijkheid om een vreemdeling 'in bewaring te stellen'. Dit betekent dat artikel 15, eerste lid, van de richtlijn – en mitsdien ook artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 – in die gevallen waarin een vreemdeling binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt aldus moet worden uitgelegd, dat aspecten van openbare orde niet aan een maatregel van bewaring ten grondslag mogen worden gelegd ter bescherming van de openbare orde dan wel de openbare veiligheid als zodanig.
        De minister kan evenwel worden gevolgd in zijn betoog dat aspecten van openbare orde niettemin aan een maatregel van bewaring ten grondslag mogen worden gelegd, indien hieruit kan worden afgeleid dat risico op onderduiken bestaat of dat de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
        De Afdeling is van oordeel dat de minister aldus in het onderhavige geval ten onrechte heeft volstaan met het vermelden van de hiervoor weergegeven omstandigheden en het daaraan verbinden van door hem als algemeen geldend beschouwde conclusies. Mede gelet op hetgeen het Hof in het arrest-Kadzoev ten aanzien van de hier bedoelde omstandigheden heeft overwogen had de minister concreet moeten toelichten dat uit de genoemde omstandigheden kan worden afgeleid dat en op welke wijze de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Daarbij duidt de tekst van artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de richtlijn op een handelen dan wel nalaten door de te verwijderen vreemdeling zelf dat rechtstreeks verband houdt met de voorbereiding van de terugkeer dan wel de verwijderingsprocedure.

201100555/1/V3.
      Datum uitspraak: 21 maart 2011
    
    
    
      RAAD VAN STATE
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Utrecht, van 7 januari 2011 in zaak nr. 10/44464 in het geding tussen:
    
    S.H. Hassan
    
    en
    
    de minister.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 27 december 2010 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 7 januari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van die dag bevolen en de vreemdeling schadevergoeding toegekend. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 13 januari 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. 
    
    De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 januari 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. D. Kuiper, werkzaam bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, en de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. F.W. Verweij, advocaat te Amersfoort, zijn verschenen.
    
    
    2. Overwegingen
    
    
      2.1. De minister klaagt in grief 1 dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit artikel 8 van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de terugkeerrichtlijn of de richtlijn) ondubbelzinnig volgt dat de voorbereiding van de terugkeer en verwijdering in het kader van de richtlijn ziet op de uitvoering van een terugkeerbesluit, dat in artikel 15 van de richtlijn dwingend is bepaald dat de maatregel van bewaring alleen kan worden opgelegd om de terugkeer van de betrokken vreemdeling voor te bereiden of om de verwijderingsprocedure uit te voeren en dat hieruit niet anders valt af te leiden dan dat aan een maatregel van bewaring steeds een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen. 
      De minister betoogt dat een terugkeerbesluit geen formeel vereiste voor inbewaringstelling is. Het terugkeerbesluit is onderdeel van de terugkeerprocedure, maar niet kan met vrucht staande worden gehouden dat zonder terugkeerbesluit de terugkeerprocedure geen aanvang heeft genomen. De minister wijst er in dit verband op dat in artikel 6 van de richtlijn een aantal situaties is genoemd waarin geen terugkeerbesluit hoeft te worden genomen, terwijl inbewaringstelling in die gevallen niettemin mogelijk is.
    
    
    
      2.1.1. Het doel van de richtlijn is, blijkens onder meer de punten 2 en 20 van de considerans van de richtlijn, het vaststellen van gemeenschappelijke regels voor terugkeer, verwijdering, het gebruik van dwangmaatregelen, inbewaringstelling en inreisverboden, opdat op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid wordt gevoerd. 
      Ingevolge punt 5 van de considerans moeten in de richtlijn horizontale regels worden vastgesteld die van toepassing zijn op alle onderdanen van derde landen die niet of niet meer voldoen aan de voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in een lidstaat.
      In artikel 3, derde lid, van de richtlijn staat dat onder terugkeer wordt verstaan: "het proces waarbij een onderdaan van een derde land, vrijwillig gevolg gevend aan een terugkeerverplichting of gedwongen, terugkeert naar zijn land van herkomst, of een land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen, of een ander derde land waarnaar de betrokken onderdaan van een derde land besluit vrijwillig terug te keren en waar deze wordt toegelaten".
      Het terugkeerbesluit wordt in artikel 3, vierde lid, als volgt gedefinieerd: "de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld".
      Verwijdering is, aldus artikel 3, vijfde lid: "de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting, d.w.z. de fysieke verwijdering uit de lidstaat."
      In artikel 6, eerste lid, van de richtlijn staat dat de lidstaten, onverminderd de in de leden twee tot en met vijf vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uitvaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
      In artikel 8 (onder het kopje 'Verwijdering') staat in het eerste lid dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien de betrokkene niet binnen de toegestane termijn voor vrijwillig vertrek aan de terugkeerverplichting heeft voldaan. In het tweede lid staat dat – indien een termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend – het terugkeerbesluit pas kan worden uitgevoerd na het verstrijken van die termijn, tenzij tijdens die termijn een van de risico's bedoeld in artikel 7, vierde lid, ontstaat.
      In artikel 12, eerste lid, van de richtlijn staat, voor zover thans van belang, dat het terugkeerbesluit schriftelijk wordt uitgevaardigd en de feitelijke en de rechtsgronden vermeldt, alsook informatie over de rechtsmiddelen die openstaan.
      In artikel 13, eerste lid, van de richtlijn staat dat aan de betrokken onderdaan van een derde land een doeltreffend rechtsmiddel van beroep of bezwaar wordt toegekend, dat hij bij een bevoegde rechterlijke of administratieve autoriteit of bij een onpartijdig samengestelde bevoegde instantie waarvan de onafhankelijkheid is gewaarborgd, kan aanwenden tegen de in artikel 12, eerste lid, bedoelde besluiten in het kader van terugkeer.
      In artikel 15, eerste lid, van de richtlijn, voor zover thans van belang, staat dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring kan worden gehouden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien: a) er risico op onderduiken bestaat, of b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.	
    
    
    Ingevolge artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) kan, indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert, met het oog op de uitzetting, in bewaring worden gesteld een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft.
    
    
      2.1.2. In artikel 6 van de richtlijn is bepaald in welke gevallen de lidstaten gehouden zijn tot het uitvaardigen van een terugkeerbesluit en in welke gevallen hiervan kan worden afgezien. Behoudens de specifiek in het tweede tot en met vijfde lid vermelde gevallen waarin een terugkeerbesluit niet nodig wordt geacht, wordt het terugkeerbesluit, waarin de terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld, volgens de richtlijn gezien als een onderdeel van de terugkeer- of verwijderingsprocedure, van welke procedure ook de maatregel van bewaring deel kan uitmaken. De artikelen 12 en 13 van de richtlijn waarborgen de rechtsbescherming tegen een terugkeerbesluit, hetgeen het belang onderstreept van een terugkeerbesluit als markering van de start van de terugkeerprocedure. De verwijdering van de vreemdeling wordt bovendien beschouwd als een maatregel ter uitvoering van het terugkeerbesluit. Dit betekent dat de bewaring met het oog op de verwijdering – behoudens de in artikel 6 van de richtlijn vermelde gevallen waarin een terugkeerbesluit niet nodig is –  eveneens moet worden aangemerkt als strekkende ter uitvoering van het terugkeerbesluit. 
      Gelet hierop heeft de rechtbank, anders dan de minister betoogt, terecht overwogen dat uit artikel 15 en de systematiek van de richtlijn rechtstreeks volgt dat een maatregel van bewaring, opgelegd aan een onderdaan van een derde land die illegaal in Nederland verblijft, behoudens de in artikel 6 van de richtlijn benoemde uitzonderingsgevallen, uitsluitend mag worden opgelegd indien voorafgaand aan dan wel gelijktijdig met die maatregel een terugkeerbesluit is genomen.	
    
    
    2.1.3. Grief 1 faalt.
    
    
      2.2. In grief 2 klaagt de minister dat de rechtbank weliswaar terecht heeft overwogen dat de ongewenstverklaring van de vreemdeling mede als een terugkeerbesluit kan worden aangemerkt, maar er ten onrechte vanuit is gegaan dat de vreemdeling, nu hem een verkorte termijn voor vrijwillig vertrek van 24 uur is gegund – gelet op het bepaalde in artikel 8, eerste en tweede lid van de richtlijn – niet in bewaring mocht worden gesteld.
      De minister betoogt – onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 16 augustus 2001, in zaak nr. 200103239/1 (www.raadvanstate.nl) – dat geen sprake is van een vertrektermijn. Het besluit moet aldus worden gelezen, dat de vreemdeling Nederland onmiddellijk uit eigen beweging diende te verlaten, maar in de gelegenheid is gesteld om onmiddellijke uitzetting te voorkomen door binnen 24 uur een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening bij de rechtbank in te dienen.
      De minister betoogt voorts dat de rechtbank, gelet op het voorgaande, eveneens ten onrechte heeft overwogen dat niet aan de maatregel van bewaring ten grondslag mocht worden gelegd dat de vreemdeling zich niet aan zijn vertrektermijn heeft gehouden. 
    
    
    
      2.2.1. Onder het besluit tot ongewenstverklaring van 16 december 2010 staat onder "Rechtsgevolgen van deze beschikking", voor zover thans van belang, het volgende:
      "De ongewenstverklaring heeft tot gevolg dat betrokkene na bekendmaking van de beschikking geen rechtmatig verblijf in Nederland kan hebben. Betrokkene dient Nederland onmiddellijk – binnen 24 uur – te verlaten en kan daartoe worden uitgezet."
    
    
    2.2.2. Uit deze bewoordingen moet worden afgeleid dat de vreemdeling Nederland onmiddellijk dient te verlaten en daartoe ook kan worden uitgezet en dat hiermee geen termijn voor zelfstandig vertrek is gegund. De toevoeging "binnen 24 uur" bevestigt slechts dat het vertrek uit Nederland onmiddellijk dient plaats te vinden. Echter in dit geval kan de vreemdeling niet worden tegengeworpen dat hij zich niet aan zijn vertrektermijn heeft gehouden, nu hij onmiddellijk nadat het besluit tot ongewenstverklaring aan hem is uitgereikt in bewaring is gesteld. Grief 2 faalt daarom.	
    
    
      2.3. In de grieven 4 en 5 klaagt de minister, samengevat weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de inbewaringstelling niet mag baseren op een 'risico op onderduiken' als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de richtlijn, omdat de criteria, ter bepaling van een zodanig risico, in strijd met artikel 3, zevende lid, van de richtlijn niet in een wettelijk voorschrift zijn neergelegd. 
      De minister betoogt daartoe dat het bepaalde in artikel 3, zevende lid, van de richtlijn onvoldoende nauwkeurig en concreet is om rechtstreekse werking te hebben. Daarbij komt dat de uitleg van de rechtbank een te vergaande beperking oplevert voor effectieve uitvoering van de richtlijn. De criteria voor inbewaringstelling zijn thans immers neergelegd in het in de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) vervatte beleid, waaraan ook volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie juridische betekenis niet kan worden ontzegd. Tenslotte wijst de minister erop dat de criteria 'risico op onderduiken' en 'ontwijken of belemmeren van de terugkeer- of verwijderingsprocedure' onderling uitwisselbaar zijn, laatstvermeld criterium volgens de richtlijn geen uitwerking behoeft, en artikel 15, eerste lid, van de richtlijn, gelet op de woorden 'met name', geen limitatieve opsomming van bewaringsgronden bevat.
    
    
    
      2.3.1. In artikel 15, eerste lid, van de richtlijn worden, onder a en b, twee omstandigheden genoemd waaronder een maatregel van vreemdelingenbewaring met name mag worden opgelegd. Gelet op de woorden ‘met name’ in de aanhef van deze bepaling is dit geen limitatieve opsomming.
      In artikel 3, zevende lid, staat dat onder 'risico op onderduiken' moet worden verstaan: "het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land, jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht". 
      In de memorie van toelichting bij de Vw 2000 (Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, blz. 60) staat dat bewaring ingevolge artikel 59, eerste lid, van de Vw 2000, overeenkomstig artikel 26 van de Vw (oud), slechts mogelijk is indien het belang van de openbare orde of nationale veiligheid dat vordert en dat dit, ingevolge vaste jurisprudentie, pas het geval wordt geacht indien er aanwijzingen zijn om te vermoeden dat de vreemdeling zich aan de uitzetting zal onttrekken.
      In paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vc 2000 is het volgende vermeld:
    
    
    
      "De openbare orde wordt geacht de bewaring van de vreemdeling te vorderen wanneer de noodzakelijke bescheiden ten behoeve van de uitzetting (zoals een geldig document voor grensoverschrijding, een reisbiljet en/of een claim op een vervoersmaatschappij) voorhanden zijn, dan wel binnen korte termijn voorhanden zullen zijn (zie artikel 59, tweede lid, Vw en A6/5.3.3.5).
      Het belang van de openbare orde kan de bewaring voorts bijvoorbeeld vorderen:
      - indien het gevaar bestaat dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan zijn uitzetting; 
      - indien de criminele antecedenten van de vreemdeling daartoe 	aanleiding geven; 
      Overigens mag bewaring op grond van de Vw niet voor strafvorderingsdoeleinden worden toegepast; wel is het toegestaan om een vreemdeling als verdachte van een strafbaar feit marginaal te horen en daarvan proces-verbaal op te maken;
      - indien de vreemdeling Nederland op illegale wijze is binnengekomen en zich in strijd met de vreemdelingenwetgeving gedurende enige tijd aan het toezicht op vreemdelingen heeft onttrokken; 
      - indien de vreemdeling Nederland niet uit eigen beweging binnen de opgelegde vertrektermijn heeft verlaten; 
      - indien de vreemdeling niet dan wel niet voldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit; 
      - indien de vreemdeling meerdere aanvragen tot het verlenen van een verblijfsvergunning heeft ingediend en verschillende personalia heeft opgegeven; 
      - indien de vreemdeling zich zonder noodzaak heeft ontdaan van zijn reisdocumenten; 
      - indien de vreemdeling gebruik maakt van valse of vervalste documenten; 
      - indien de vreemdeling in verband met zijn aanvraag om toelating onjuiste of tegenstrijdige gegevens heeft verstrekt met betrekking tot zijn identiteit of de reis naar Nederland; 
      - indien de vreemdeling geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;
      - indien de vreemdeling niet beschikt over voldoende middelen van bestaan; 
      - indien de vreemdeling heeft gewerkt in strijd met de Wav."
    
    
    2.3.2. In de nota naar aanleiding van het verslag inzake het voorstel tot wijziging van de Vw 2000 ter implementatie van de richtlijn (Kamerstukken II 2010/11, 32 420, nr. 7, blz. 5) merkt de minister van Justitie namens de regering op dat de bewoordingen 'risico op onderduiken' of 'het belemmeren van het terugkeerproces', zoals die in artikel 15 van de richtlijn voorkomen, niet nopen tot wijziging van het in de Nederlandse regelgeving gehanteerde criterium 'dat het belang van de openbare orde de maatregel kan vorderen indien het gevaar bestaat dat de vreemdeling zich aan zijn uitzetting zal onttrekken'. Hierin staat voorts dat de in paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vc 2000 genoemde criteria, aanwijzingen zijn dat de vreemdeling zich aan de regels van toezicht zal onttrekken en dus zal onderduiken of zijn verwijdering belemmeren. Het gaat daarbij steeds om situaties waarin de vreemdeling geen gevolg heeft gegeven aan regels van toezicht of eerder wettelijke voorschriften niet in acht heeft genomen, zoals de regels van het Wetboek van Strafrecht of de Wet arbeid vreemdelingen, waardoor het vermoeden gerechtvaardigd is dat de vreemdeling ook de wettelijke bepalingen van de Vw 2000 gericht op zijn terugkeer niet zal respecteren. De implementatieverplichting, bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de richtlijn kan, aldus de minister van Justitie, worden ingevuld met gebruikmaking van de reeds in de Nederlandse regelgeving bestaande kaders die ook in de jurisprudentie zijn bevestigd en uitgewerkt. Daartoe zullen de desbetreffende regels uit de Vc 2000 worden overgeheveld naar het Voorschrift Vreemdelingen 2000.
    
    
      2.3.3. In artikel 3, zevende lid, van de richtlijn is, anders dan de minister betoogt, onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk bepaald dat het 'risico op onderduiken' moet zijn gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria.
      Omdat zoals uit artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt, een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is, is de regeling in de Vc 2000 van de criteria, op grond waarvan een vermoeden van onttrekking aan de uitzetting mag worden aangenomen, niet in overeenstemming met het door artikel 3, zevende lid, van de richtlijn vereiste niveau van regulering. 
      De Afdeling is echter van oordeel dat artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 – voor zover nodig – richtlijnconform kan worden uitgelegd in die zin dat, zolang niet aan artikel 3, zevende lid, is voldaan, een maatregel van bewaring alleen mag worden opgelegd indien de betrokken vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. In dit verband is van belang dat de minister weliswaar terecht heeft opgemerkt dat artikel 15, eerste lid, van de richtlijn geen limitatieve opsomming bevat, maar niet heeft gesteld dat artikel 59, eerste lid, van de Vw 2000, verder reikt dan de twee, onder a en b, in artikel 15, eerste lid, van de richtlijn genoemde omstandigheden. 
      De grieven 4 en 5 falen.
    
    
    
      2.4. In grief 3 klaagt de minister, samengevat weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat omstandigheden die verband houden met de bescherming van de openbare orde en de nationale veiligheid, zoals in dit geval dat de vreemdeling ongewenst is verklaard, is veroordeeld ter zake van een misdrijf en wordt verdacht van het plegen van een misdrijf, gelet op hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) in het arrest van 30 november 2009, C-357/09 PPU, Kadzoev (hierna: het arrest-Kadzoev; www.curia.europa.eu) heeft overwogen, niet meer aan een maatregel van bewaring ten grondslag mogen worden gelegd. De minister betoogt dat de rechtbank is uitgegaan van een verkeerde lezing van dit arrest. Aan het arrest kan in dit verband geen verderstrekkende betekenis worden toegekend dan dat geen enkele omstandigheid voortzetting van de bewaring na ommekomst van achttien maanden rechtvaardigt. Het arrest-Kadzoev heeft dan ook geen betekenis voor de vraag, of argumenten ontleend aan overtreding van de strafwetgeving van betekenis kunnen zijn bij het opleggen van de maatregel van bewaring, aldus de minister.
      Ter zitting van de Afdeling heeft de minister nader toegelicht dat het Hof een en ander heeft overwogen naar aanleiding van de vraag van de verwijzende rechter of, en zo ja in welke gevallen, een maatregel van bewaring ook na achttien maanden kan voortduren. Daarbij heeft het Hof slechts vastgesteld dat bewaring niet op grond van openbare orde kan worden gelast, een uitgangspunt dat ook de minister in zijn beleid hanteert, nu het doel van de maatregel de uitzetting is en niet de bescherming van de samenleving. Deze overweging wettigt, aldus de minister, echter niet de veel verdergaande conclusie, dat aspecten van openbare orde geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of het risico op onderduiken of het ontwijken van verwijderingsprocedures bestaat.
    
    
    2.4.1. In het arrest-Kadzoev heeft het Hof, voor zover thans van belang, onder het kopje 'vierde vraag' het volgende overwogen:
    
    
      "68. Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het op basis van artikel 15, leden 4 en 6, van richtlijn 2008/115 mogelijk is om, ondanks dat de bij deze richtlijn voorziene maximumtermijn voor inbewaringstelling is verstreken, de betrokkene niet onmiddellijk vrij te laten op grond dat hij niet in het bezit is van geldige documenten, dat hij agressief is en dat hij noch over eigen bestaansmiddelen noch over een woning of middelen die de lidstaat daartoe verstrekt, beschikt.
      69. In dit verband dient te worden benadrukt dat, zoals met name uit de punten 37, 54 en 61 van het onderhavige arrest blijkt, artikel 15, lid 6, van richtlijn 2008/115 in geen geval toestaat dat de in deze bepaling gedefinieerde maximumtermijnen worden overschreden.
      70. De mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen, kan geen grondslag vinden in richtlijn 2008/115. Bijgevolg kan geen van de door de verwijzende rechter aangevoerde omstandigheden op zich een reden voor bewaring krachtens de bepalingen van die richtlijn vormen.
      71. Derhalve dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 15, leden 4 en 6, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de in deze richtlijn voorziene maximumtermijn voor inbewaringstelling is verstreken, op basis van dit artikel niet kan worden beslist om de betrokkene niet onmiddellijk vrij te laten op grond dat hij niet in het bezit is van geldige documenten, dat hij agressief is en dat hij noch over eigen bestaansmiddelen noch over een woning of middelen die de lidstaat daartoe verstrekt, beschikt."
    
    
    
      2.4.2. De Afdeling ziet, anders dan de minister, onvoldoende grond om punt 70 van het arrest-Kadzoev zo te lezen, dat deze overweging slechts ziet op de vraag of een vreemdeling na het verstrijken van de maximumtermijn onder bepaalde omstandigheden in bewaring kan worden gehouden. De bewoordingen van deze overweging gaan heel algemeen over de mogelijkheid om een vreemdeling 'in bewaring te stellen'. Dit betekent dat artikel 15, eerste lid, van de richtlijn – en mitsdien ook artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 – in die gevallen waarin een vreemdeling binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt aldus moet worden uitgelegd, dat aspecten van openbare orde niet aan een maatregel van bewaring ten grondslag mogen worden gelegd ter bescherming van de openbare orde dan wel de openbare veiligheid als zodanig. Deze conclusie vindt steun in de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn, waaruit valt af te leiden – zie onder meer amendement 55 in de ontwerp-wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 20 september 2007, A6-0339/2007 – dat wel is gedacht over het mogelijk maken van vreemdelingenbewaring in gevallen waarin een vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of veiligheid, maar dat deze mogelijkheid uiteindelijk niet in de richtlijn is opgenomen. De advocaat-generaal merkt in dit verband onder punt 101 van diens conclusie in de zaak-Kadzoev op, dat de maatregel van bewaring is onderworpen aan een strenge rechtvaardiging en alleen mag worden toegepast met het oog op en in verband met de procedure tot verwijdering.
      De minister kan evenwel worden gevolgd in zijn betoog dat aspecten van openbare orde niettemin aan een maatregel van bewaring ten grondslag mogen worden gelegd, indien hieruit kan worden afgeleid dat risico op onderduiken bestaat of dat de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de omstandigheden dat de vreemdeling ongewenst is verklaard, is veroordeeld ter zake van een misdrijf en wordt verdacht van het plegen van een misdrijf zonder meer niet aan de maatregel ten grondslag mochten worden gelegd. De klacht is in zoverre terecht voorgedragen, maar de grief leidt gelet op hetgeen hierna wordt overwogen niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
    
    
    2.5. In grief 6 klaagt de minister tenslotte dat de rechtbank, mede gelet op hetgeen hij in zijn overige grieven naar voren heeft gebracht, ten onrechte heeft overwogen dat maar één grond resteert die aan de maatregel van bewaring ten grondslag mocht worden gelegd en dat deze grond de maatregel van bewaring niet zelfstandig kan dragen.
    
    
      2.5.1. Aan de maatregel van bewaring is ten grondslag gelegd dat de vreemdeling 
      (a) niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000), 
      (b) ongewenst is verklaard, 
      (c) zich niet aan zijn vertrektermijn heeft gehouden, 
      (d) geen vaste woon- of verblijfplaats heeft, 
      (e) veroordeeld is ter zake van een misdrijf en 
      (f) verdacht wordt van het plegen van een misdrijf.
    
    
    
      Ter zitting van de Afdeling heeft de minister toegelicht dat het niet beschikken over documenten als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000 kan duiden op gevaar voor onderduiken, maar ook, indien de vreemdeling omtrent het ontbreken van deze documenten een verwijt kan worden gemaakt, op het belemmeren van de verwijderingsprocedure. 
      Ook het ontbreken van een vaste woon- of verblijfplaats kan duiden op een risico op onderduiken alsook op het ontwijken of belemmeren van de terugkeer. Deze omstandigheid belemmert immers het vreemdelingentoezicht en maakt het – als de uitzetting aanstaande is – feitelijk onmogelijk deze te effectueren, nu de verblijfplaats van de vreemdeling onbekend is, aldus de minister.
      De verdenking of veroordeling wegens het plegen van een misdrijf duidt volgens de minister eveneens zowel op een risico op onderduiken als op het ontwijken of belemmeren van de terugkeer, nu de vreemdeling de Nederlandse rechtsorde niet heeft gerespecteerd door zich schuldig te maken aan een strafbaar feit, hetgeen twijfel doet rijzen of hij zich zal houden aan de verplichtingen voortvloeiend uit vreemdelingenwetgeving.
    
    
    
      2.5.2. De minister heeft slechts in zijn algemeenheid betoogd dat en waarom de omstandigheid dat een vreemdeling niet over documenten als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000 beschikt, kan duiden op het ontwijken of belemmeren van de verwijderingsprocedure. Nu de minister niet heeft toegelicht dat en op welke wijze de vreemdeling – door het ontbreken van documenten – metterdaad de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert, mocht hij deze omstandigheid niet aan de maatregel ten grondslag leggen. Dit zou anders zijn geweest, indien het ontbreken van documenten aan de vreemdeling kan worden toegerekend, bijvoorbeeld omdat hij deze heeft zoekgemaakt.
      Indien een vreemdeling niet over een vaste woon- of verblijfplaats beschikt en zich daarnaast – bijvoorbeeld – niet aan zijn vertrekplicht of zijn verplichting tot aanmelding heeft gehouden, bestaat in beginsel aanleiding aan te nemen dat hij de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Ook als een vreemdeling regelmatig van adres wisselt, ontwijkt en belemmert hij – actief – de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure. In dit geval heeft de rechtbank echter onbestreden overwogen dat de vreemdeling voor zijn inbewaringstelling in het asielzoekerscentrum in Aalten verbleef, waar hij wekelijks aan zijn meldplicht voldeed. Los van de vraag, of de vreemdeling hiermee niet over een vaste woon- en verblijfplaats beschikte, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister het niet beschikken over een vaste woon- en verblijfplaats niet zonder een nadere motivering aan de maatregel van bewaring ten grondslag heeft mogen leggen. 
      Wat betreft de verdenking of veroordeling wegens het plegen van een misdrijf geldt evenzeer dat deze omstandigheden zonder nadere toelichting niet aan de maatregel van bewaring ten grondslag kunnen worden gelegd. Het gaat hierbij om gedragingen en omstandigheden die in het verleden hebben plaatsgevonden en die in beginsel niet zijn gerelateerd aan zijn terugkeer of uitzetting. De enkele stelling dat de vreemdeling zich niet aan de verplichtingen voortvloeiend uit de vreemdelingenwetgeving zal houden omdat hij zich niet aan bepaalde Nederlandse regelgeving heeft gehouden, levert onvoldoende grond op om aan te nemen dat de vreemdeling de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. 
      In gevallen waarin een vreemdeling na zijn ongewenstverklaring niet onmiddellijk uit Nederland is vertrokken, bestaat in beginsel grond om aan te nemen dat hij de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. In dit geval is de vreemdeling echter aansluitend op zijn ongewenstverklaring in bewaring gesteld, waardoor hij geen gelegenheid heeft gehad zelfstandig te vertrekken. Gelet hierop levert de ongewenstverklaring – zonder nadere toelichting – onvoldoende grond op om aan te nemen dat de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
      De omstandigheid dat de vreemdeling zich niet aan zijn vertrektermijn heeft gehouden geeft in beginsel grond om aan te nemen dat hij de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Zoals de Afdeling echter hiervoor, onder 2.2.2, heeft overwogen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat aan de inbewaringstelling van de vreemdeling niet ten grondslag mocht worden gelegd dat de vreemdeling zich niet aan zijn vertrektermijn heeft gehouden.
      De Afdeling is van oordeel dat de minister aldus in het onderhavige geval ten onrechte heeft volstaan met het vermelden van de hiervoor weergegeven omstandigheden en het daaraan verbinden van door hem als algemeen geldend beschouwde conclusies. Mede gelet op hetgeen het Hof in het arrest-Kadzoev ten aanzien van de hier bedoelde omstandigheden heeft overwogen had de minister concreet moeten toelichten dat uit de genoemde omstandigheden kan worden afgeleid dat en op welke wijze de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Daarbij duidt de tekst van artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de richtlijn op een handelen dan wel nalaten door de te verwijderen vreemdeling zelf dat rechtstreeks verband houdt met de voorbereiding van de terugkeer dan wel de verwijderingsprocedure.
      Grief 6 faalt.
    
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust. 
    
    2.7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    
      I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
      II. veroordeelt de minister voor Immigratie en Asiel tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient aan de secretaris van de Raad van State (bankrekening Raad van State 56.99.94.977) onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald.
    
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. van Dokkum, ambtenaar van staat.
    
    
    
      w.g. Lubberdink
      voorzitter
      w.g. Van Dokkum
      ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2011
    
    
      480.
      Verzonden: 21 maart 2011
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift,
      de secretaris van de Raad van State,
    
     
    mr. H.H.C. Visser