ECLI:NL:RBAMS:2017:4399, Rechtbank Amsterdam, 12-06-2017, 5888808 EA VERZ 17-322
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ‘Ontbinding op d-grond afgewezen’

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5888808  EA VERZ 17-322
      beschikking van:  12 juni 2017
      func.:  21924
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de besloten vennootschap Hago Rail Services B.V.
    
      gevestigd te Heerlen
      verzoekster
      nader te noemen: Hago
      gemachtigde: mr. R.M. Dessaur
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te [plaats]
      verweerder
      nader te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. E. Cekic
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Hago heeft een verzoek ingediend (binnengekomen ter griffie op 7 april 2017) dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 22 mei 2017. Voor Hago zijn verschenen [naam 1] ( [functie] ) en [naam 2] ( [functie] ), vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, Hago onder meer aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Uitgegaan wordt van het volgende.
    
    
      1.1.
      Hago is verantwoordelijk voor de reiniging van al het materieel van NS Reizigers Nederland ten behoeve van haar enige opdrachtgever NedTrain. Hago is opgericht nadat haar door NedTrain deze opdracht was gegund.
    
    
      1.2.
      
        [verweerder] , geboren op 15 augustus 1969, is sedert 1 oktober 2012 in dienst van Hago. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 40 uren per week bedraagt € 4.110,48 per maand exclusief een vakantietoeslag en een persoonlijke toeslag.
    
    
      1.3.
      Aanvankelijk vervulde [verweerder] de functie van clustercoördinator. Een clustercoördinator is verantwoordelijk voor het behalen van overeengekomen financiële en kwalitatieve doelstellingen. Leidinggevende van [verweerder] was [functie] [naam 1] . Onder de clustercoördinator staan een aantal teamleiders.
    
    
      1.4.
      Over 2013 heeft [verweerder] een voldoende beoordeling gekregen. Hierbij zijn taal en besluitvaardigheid als aandachtspunten benoemd en is opgemerkt dat hij blijft hangen in het operationele proces.
    
    
      1.5.
      Over 2014 is geen beoordeling opgemaakt.
    
    
      1.6.
      In augustus 2014 is een persoonlijk ontwikkelplan gemaakt, waarin is opgenomen wat [verweerder] de komende periode zich voorneemt anders te gaan doen en dat hij daarbij tweewekelijkse begeleiding van de regiomanager krijgt.
    
    
      1.7.
      In september 2015 is een soortgelijk persoonlijk ontwikkelplan opgesteld.
    
    
      1.8.
      Over 2015 is [verweerder] beoordeeld met een ‘matig’. Daarbij is opgemerkt dat [verweerder] zal worden ingezet voor de functie van teamleider 2.0.
    
    
      1.9.
      In een gespreksverslag van 25 juli 2016 is opgenomen dat [verweerder] medio mei is gestart in de functie van teamleider 2.0. en dat er nog punten zijn waarop Hago in december duidelijke vooruitgang wil zien. Ze spreken af maandelijkse gesprekken te voeren.
    
    
      1.10.
      In het gespreksverslag van 4 oktober 2016 is onder meer opgenomen dat ze geen projecten meer voor [verweerder] hebben en ook niet tevreden zijn over zijn functioneren. ‘Dit heeft nl. niet geleid tot meer werk en behoud van de klus.’ Hago wil met hem op zoek naar alternatieven, ook buiten Hago. 
    
    
      1.11.
      
        [verweerder] heeft zich op 4 oktober 2016 ziek gemeld.
    
    
      1.12.
      In november 2016 heeft Hago [verweerder] een beëindigingsvoorstel gedaan. 
      
        
      
    
  
  
    Verzoek en verweer
    
    2. Hago verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, onderdeel d dan wel g van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
    Aan dit verzoek legt Hago ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – disfunctioneren dan wel een verstoorde arbeidsverhouding. Bij de beoordeling van september en december 2013 is met [verweerder] besproken dat onderdelen van zijn functioneren duidelijk verbetering behoefden. [verweerder] was te veel aanwezig op de werklocaties en hield zich dan te veel bezig met de dagelijkse schoonmaakwerkzaamheden (terwijl daarvoor de teamleiders zijn) en gaf te weinig leiding en sturing. Ook moest [verweerder] aandacht besteden aan de beheersing van de Nederlandse taal, hem is een talencursus aangeboden. Ook de beoordeling over 2014 was niet overeenkomstig de verwachtingen van Hago; er bleef kritiek bestaan op de onvoldoende resultaatgerichtheid, het gestructureerd werken en de beheersing van de Nederlandse taal. In augustus 2014 is daarom een persoonlijk ontwikkelplan opgesteld voor [verweerder] . Onderdeel hiervan was het voeren van tweewekelijks overleg met de regiomanager. Omdat dit te weinig resultaat opleverde, werd in september 2015 besloten het ontwikkelplan voort te zetten en vierwekelijkse gesprekken met de afdeling P&O te voeren. In september 2015 kreeg [verweerder] een onvoldoende beoordeling. Hierna is besproken dat [verweerder] zou worden ingezet als teamleider 2.0., omdat [verweerder] onvoldoende verbetering had getoond. Dit betrof in feite een demotie. [verweerder] liet zich ook in die rol echter onvoldoende gelden. Hij was nog steeds te veel bezig met praktische zaken op de werkplek, gaf onvoldoende leiding en was onvoldoende proactief. In oktober 2016 is [verweerder] te kennen gegeven dat hij ook in de functie van teamleider niet goed functioneerde en in november 2016 is hem een vaststellingsovereenkomst aangeboden. Aldus is sprake van disfunctioneren en heeft Hago geen vertrouwen meer in een vruchtbare samenwerking met [verweerder] . Herplaatsing ligt niet in de rede en is niet mogelijk. Het opzegverbod tijdens ziekte staat niet aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg. Met betrekking tot een toe te kennen vergoeding is van belang dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap of overgang van onderneming waardoor [verweerder] bij Hago in dienst is getreden.
    3. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Tot en met 2013 verliep de samenwerking tussen partijen vlekkeloos. Er bestonden slechts kleine aandachtspunten ten aanzien van het functioneren van [verweerder] . Ook in 2014 is Hago tevreden, maar zij vindt het wel nodig een persoonlijk ontwikkelplan op te stellen. Van de begeleiding is niets terecht gekomen in de praktijk en [verweerder] is niet gewezen op de consequenties van het niet halen ervan. Hago motiveert niet welke resultaten uit het ontwikkelplan niet zouden zijn gehaald, maar wenst in september 2015 toch voortzetting daarvan. Ook toen heeft geen begeleiding plaatsgevonden. De regiomanager kwam één keer per maand op locatie, maar dit was normaal en vond niet plaats in het kader van begeleiding van [verweerder] . In september 2015 was er volgens Hago sprake van onvoldoende resultaat en is de nieuwe functie van teamleider 2.0. aan [verweerder] voorgesteld. Dit had te maken met een nieuw project van Hago waarvoor zij een leidinggevende nodig had. Pas kort voor de zomer van 2016 (na het inwerken van een nieuwe clustercoördinator – is [verweerder] die functie gaan vervullen. Die functie was erg ingewikkeld, onder meer omdat er problemen waren met kankerverwekkende stoffen en onvoldoende personeel. Nooit is [verweerder] gewezen op de consequenties van het niet behalen van bepaalde resultaten of dat sprake was van een demotie naar de functie van teamleider 2.0. Op 3 oktober 2016, direct na de vakantie van [verweerder] , kreeg hij te horen dat Hago niet meer met hem verder wilde. Hij heeft daarmee onvoldoende tijd gehad om zich te bewijzen. Daarna heeft [verweerder] zich ziekgemeld. Dat is hij nog steeds, zodat het opzegverbod tijdens ziekte aan ontbinding in de weg staat. Er is geen sprake van disfunctioneren, [verweerder] is juist vaak door zijn leidinggevende en de opdrachtgever gecomplimenteerd. Er is ook geen sprake van een verstoorde arbeidsrelatie. Hago heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de mogelijkheid voor herplaatsing. Om al die redenen dient het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te worden afgewezen. Mocht het toch worden toegewezen dan maakt [verweerder] aanspraak op een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Daarbij moet rekening worden gehouden met een arbeidsovereenkomst vanaf 1988, omdat sprake is van opvolgende werkgeverschap dan wel overgang van onderneming.
    
    
  
  
    Beoordeling
    4. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Hago stelt dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in disfunctioneren dan wel een verstoorde arbeidsrelatie.
    
    5. Wil van disfunctioneren zodanig dat dit de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, sprake zijn dan moet onder andere dit disfunctioneren zijn besproken met de werknemer, moeten hem voldoende mogelijkheden voor verbetering zijn gegeven en moet hem duidelijk zijn gemaakt welke consequenties het uitblijven van die verbetering heeft voor het dienstverband. 
    
    6. De kantonrechter overweegt dat verwacht mag worden dat eventueel disfunctioneren in een beoordelingsgesprek tot uitdrukking wordt gebracht. [verweerder] is over 2013 met een voldoende beoordeeld. Daarbij zijn wel aandachtspunten benoemd, maar een ieder heeft ontwikkelpunten en dit betekent niet dat sprake is van disfunctioneren. Over 2014 is geen beoordeling opgemaakt, zo heeft Hago ter zitting medegedeeld. Dit verbaast de kantonrechter; wanneer sprake was van (ernstig) disfunctioneren dan zal dit toch zeker hebben genoopt tot het houden van een beoordelingsgesprek waarin dat tot uitdrukking wordt gebracht. Over 2015 is het functioneren met een matig beoordeeld. Hierin is echter niet benoemd of en welke consequenties dit voor het dienstverband kan hebben. Verder zijn geen beoordelingsgesprekken gehouden. In augustus 2014 en september 2015 is een persoonlijk ontwikkelplan voor [verweerder] opgesteld. Hierin staan bepaalde doelen benoemd en wordt begeleiding beloofd. Dat die begeleiding daadwerkelijk is geboden, heeft Hago onvoldoende onderbouwd. Zo is geen enkel gesprek (voor zover gehouden) schriftelijk vastgelegd. Met name vanwege de ernst van het disfunctioneren van [verweerder] zoals Hago dit nu schetst, had dit van haar wel verwacht mogen worden. Al was het maar omdat op die manier ook [verweerder] nog eens duidelijk werd gemaakt wat van hem werd verwacht en op welke punten hij in de ogen van Hago tekort schoot. Dit gebrek aan het vastleggen van het functioneren en de geboden begeleiding maakt dat niet goed kan worden nagegaan of, wat en hoe het disfunctioneren van [verweerder] met hem is besproken. 
    
    7. Voor zover er sprake was van disfunctioneren van [verweerder] in de functie van clustercoördinator heeft dat volgens Hago geleid tot een demotie naar de functie van teamleider 2.0. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] onvoldoende in de gelegenheid is gesteld zich in die functie te bewijzen en dat onvoldoende met hem zijn disfunctioneren in die functie is besproken. Hij is de functie immers niet eerder dan medio mei 2016 gaan vervullen (blijkens het gespreksverslag van 25 juli 2016) en heeft begin oktober 2016 te horen gekregen dat Hago hem niet langer (in die functie) wil hebben. Dit terwijl hij in de tussentijd nog een vakantie heeft genoten en in het gespreksverslag van 25 juli 2016 nog is vermeld dat hij tot (en met) december 2016 de kans zou krijgen om zich te bewijzen. Ook staat in dat gespreksverslag niet dat het functioneren dusdanig te wensen overlaat, dat dit gevolgen kan hebben voor zijn dienstverband. Daar komt nog bij dat hij in de functie van teamleider 2.0. geconfronteerd werd met  de bijzondere situatie van het werken met kankerverwekkende stoffen. In het gespreksverslag van 4 oktober 2016 staat dat Hago niet tevreden is met het functioneren van [verweerder] omdat het niet heeft geleid tot meer werk en het behoud van de klus, maar onduidelijk is waarom dit te wijten is aan (het disfunctioneren van) [verweerder] . Uit datzelfde gesprek blijkt dat Hago zich geconfronteerd zag met het feit dat zij geen werk meer had voor [verweerder] . Dit is evenwel een geheel andere omstandigheid.
    
    8. De kantonrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat geen sprake is van een voldragen d-grond, zeker niet ten aanzien van de functie van teamleider 2.0. Dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie heeft Hago onvoldoende onderbouwd. Thans is wellicht sprake van een bekoeling in de relatie, maar van een duurzame verstoring is naar het oordeel van de kantonrechter thans geen sprake.  
    
    9. Dit betekent dat het verzoek tot ontbinding zal worden afgewezen. De vraag of het opzegverbod tijdens ziekte ook tot afwijzing van het verzoek had genoopt, behoeft derhalve geen verdere beantwoording. Evenmin hoeft de vraag te worden beantwoord wat de duur van het dienstverband is waarmee rekening moet worden gehouden bij vaststelling van een transitievergoeding.
    
    10. Hago zal als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten worden belast.
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de verzochte ontbinding af;
    
    
    
      veroordeelt Hago in de proceskosten die aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot worden op € 400,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
    
      veroordeelt Hago tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het beschikking heeft plaatsgevonden en Hago niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing inclusief BTW; 
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juni 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.