ECLI:NL:CBB:2023:631, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-11-2023, 22/999
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Voor subsidieperiode Q3 2021, kon de ondernemer op grond van artikel 2.4.3, tweede lid, van de TVL, kiezen voor Q3 2019 of Q3 2020 als referentieperiode. Niet in geschil is dat de ondernemer in Q3 2019 te maken had met bijzondere omstandigheden waardoor hij minder omzet heeft gerealiseerd en dat er in Q3 2020 geen sprake meer was van deze omstandigheden. Het College volgt de minister in zijn standpunt dat er (alleen al daarom) geen aanleiding was om, in afwijking van de TVL, aansluiting te zoeken bij een alternatieve referentieperiode (zie ook de door minister genoemde uitspraak van 20 december 2022, overweging 6.1.3). De omstandigheid dat de omzetgegevens over Q3 2020 evenmin tot een aanspraak op TVL kunnen leiden, maakt niet dat de minister toch een alternatieve referentieperiode had moeten onderzoeken. De ondernemer heeft geen omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat toepassing van de TVL in dit geval leidt tot onevenredige gevolgen. Het College ziet daarom geen grond voor het oordeel dat de afwijzing van de aanvraag in het concrete geval van de ondernemer tot strijd met het evenredigheidsbeginsel leidt. Verder is geen sprake van willekeur. De minister was niet verplicht om te motiveren waarom hij het geval van de ondernemer niet aan de klankbordgroep heeft voorgelegd. Dat laat echter onverlet dat de minister in het bestreden besluit wel had moeten motiveren waarom hij in geval van de ondernemer geen aanleiding zag om af te wijken van de TVL, nu de ondernemer daar in bezwaar om had gevraagd. Het besluit berust op dit punt op een ondeugdelijke motivering. Pas met het verweerschrift en op de zitting heeft de minister voldoende inzichtelijk gemaakt waarom hij is uitgegaan van de gekozen referentieperiode 
        Q3 2019. Zoals uit het voorgaande volgt, mocht de minister daarvan uitgaan. Het College ziet daarin aanleiding om het motiveringsgebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat aannemelijk is dat de onderneming daardoor niet is benadeeld.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/999
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 november 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , (de ondernemer)
    (gemachtigde: mr. M.J.S. Spanjersberg),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mrs. O. Andich en E. Brouwers).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 11 oktober 2021 heeft de minister de aanvraag van de ondernemer voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het derde kwartaal (Q3) van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 22 april 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 4 mei 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van de ondernemer en de gemachtigden van de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Verzoek tot vrijstelling van betaling van het griffierecht
      
    
    
    1. De ondernemer heeft een verzoek om vrijstelling van het betalen van griffierecht ingediend. In zijn uitspraak van 23 maart 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:104) heeft het College zich aangesloten bij de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 13 februari 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:282), waarin is geoordeeld dat bij onvoldoende financiële draagkracht heffing van het griffierecht de toegang tot de rechter kan belemmeren. In een dergelijke situatie kan vrijstelling van het betalen van griffierecht worden verleend. Een rechtzoekende moet daarvoor aannemelijk maken dat zijn maandelijkse netto-inkomen minder bedraagt dan 90% van de voor een alleenstaande geldende (maximale) bijstandsnorm en dat hij ook niet beschikt over vermogen waaruit het griffierecht kan worden betaald. Op basis van de door de ondernemer ingediende gegevens vindt het College aannemelijk dat hij in de periode waarin griffierecht was verschuldigd voldeed aan de voorwaarden voor vrijstelling van de betaling van griffierecht zoals genoemd in de uitspraak van 13 februari 2015. Aan hem wordt daarom vrijstelling van de betaling van griffierecht verleend.
    
    
      
        Aanleiding van de procedure
      
    
    
    2 De ondernemer staat sinds 27 november 2017 ingeschreven in het handelsregister. Hij heeft een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van de TVL voor Q3 van 2021. Hij heeft daarbij Q3 2019 als referentieperiode opgegeven. De minister heeft de aanvraag afgewezen op de grond dat de ondernemer niet voldoet aan het vereiste dat de vaste lasten, die worden berekend aan de hand van de omzet in de referentieperiode, minimaal € 1.500,- bedragen (drempeleis). In het bestreden besluit heeft de minister dat standpunt gehandhaafd. 
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    3 Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 
    Standpunt van de ondernemer 
    
    4 De ondernemer voert aan dat het bestreden besluit niet zorgvuldig tot stand is gekomen. In de eerste plaats niet omdat daarin gesproken wordt over Q2 2021 als subsidieperiode, terwijl het om Q3 2021 gaat. Verder heeft de minister bij de afwijzing van de aanvraag ten onrechte de omzet uit Q3 2019 als referentieomzet gebruikt. Na de zomer van Q3 2018 en in 2019 heeft de ondernemer namelijk te kampen gehad met ernstige ziekte van beide ouders, bij wie hij woont en aan wie hij mantelzorg verleende. Om die reden heeft de ondernemer verzocht om de referentieperiode te verleggen op grond van bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in de Kamerbrief van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35420, nr. 233). Uit het bestreden besluit blijkt echter dat de minister, zonder enige toelichting, de subsidieaanvraag niet aan de daarvoor ingestelde klankbordgroep heeft voorgelegd. Verder voert de ondernemer aan dat de minister willekeur heeft toegepast. Bij zijn vader, die ook een onderneming heeft, is de referentieperiode vanwege diens ziekte namelijk wel verlegd. De ondernemer zou daarvoor ook in aanmerking moeten komen. De minister heeft in de bezwaarfase opgemerkt dat Q3 2018 als alternatieve referentieperiode de ondernemer niet helpt, omdat de omzet ook toen niet hoog genoeg was om aan de drempeleis te voldoen. Het is echter onredelijk dat de minister geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de periode van ziekte is begonnen aan het eind van dat kwartaal. De ondernemer merkt daarbij nog op dat zijn werkelijke vaste lasten in Q3 2021 € 1.555,05 bedroegen. 
    Standpunt van de minister
    
    
      5.1
      De minister wijst er op dat de ondernemer voor de toepasselijke referentieperiode kon kiezen uit Q3 2019 of Q3 2020. De minister meent dat hij terecht is uitgegaan van Q3 2019 als referentieperiode. Immers, de ondernemer heeft zelf gekozen voor die referentieperiode en niet voor Q3 2020, toen de bijzondere omstandigheden waar hij zich op beroept zich niet meer voordeden. De minister verwijst in dit kader naar de uitspraak van het College van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:815).
      
      
        De minister merkt op dat als de ondernemer voor Q3 2020 als referentieperiode had gekozen, hij op basis van de bekende omzet in dat kwartaal (nihil) niet in aanmerking zou komen voor subsidie. Voor zover de minister daar al naar kan kijken, kan de opgeven omzet van Q3 2018 de ondernemer niet baten, omdat die omzet niet hoog genoeg is om aan de drempeleis voor vaste lasten te voldoen. Dat geldt ook voor de omzet in (andere) periodes in 2020 en 2021 toen zich geen bijzondere omstandigheden meer voordeden. De minister heeft gelet op de keuze die de ondernemer had voor wat betreft de referentieperiodes, alsmede het gegeven dat ook in de periodes dat geen sprake meer was van bijzondere omstandigheden maar er desalniettemin onvoldoende omzet was, geen aanleiding gezien om de aanvraag voor te leggen aan de klankbordgroep. De minister heeft dat in het bestreden besluit niet gemotiveerd, maar hij had dat in een e-mailbericht van 4 april 2022 al uitgelegd. Volgens de minister is er geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel. 
      
      
    
    
      5.2
      Volgens de minister is ook geen sprake van schending van het verbod van willekeur. De ondernemer heeft zijn standpunt daarover niet onderbouwd. Indien en voor zover de vader van de ondernemer subsidie heeft ontvangen op grond van de TVL, dan kan de ondernemer daaraan volgens de minister geen rechten ontlenen. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      6.1
      Het klopt dat, zoals de ondernemer heeft opgemerkt, in het bestreden besluit (onder de beoordeling) over Q2 2021 als subsidieperiode wordt gesproken. Hoewel dat slordig is, ziet het College daarin geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit niet zorgvuldig tot stand is gekomen. Uit de aanhef van het besluit en de bijlage met wettelijke bepalingen blijkt namelijk voldoende duidelijk dat het besluit betrekking heeft op de aanvraag om subsidie voor Q3 2021. De minister heeft ook geen onjuiste bedragen, percentages of berekeningen gehanteerd. Het College gaat daarom aan dit punt voorbij.
      
    
    
      6.2
      Het College is van oordeel dat de minister de aanvraag terecht heeft afgewezen. Hierna licht het College dit oordeel toe.
    
    
      6.3
      Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. De regelgever heeft daarom geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. De minister maakt in zeer bijzondere gevallen een uitzondering op de referentieperiode. In de brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021, waarnaar beide partijen hebben verwezen, wordt als voorbeeld van deze bijzondere gevallen genoemd dat een ondernemer in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL.
    
    
      6.4
      Voor subsidieperiode Q3 2021, kon de ondernemer op grond van artikel 2.4.3, tweede lid, van de TVL, kiezen voor Q3 2019 of Q3 2020 als referentieperiode. Niet in geschil is dat de ondernemer in Q3 2019 te maken had met bijzondere omstandigheden waardoor hij minder omzet heeft gerealiseerd en dat er in Q3 2020 geen sprake meer was van deze omstandigheden. Het College volgt de minister in zijn standpunt dat er (alleen al daarom) geen aanleiding was om, in afwijking van de TVL, aansluiting te zoeken bij een alternatieve referentieperiode (zie ook de door minister genoemde uitspraak van 20 december 2022, overweging 6.1.3). De omstandigheid dat de omzetgegevens over Q3 2020 evenmin tot een aanspraak op TVL kunnen leiden, maakt niet dat de minister toch een alternatieve referentieperiode had moeten onderzoeken. De ondernemer heeft geen omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat toepassing van de TVL in dit geval leidt tot onevenredige gevolgen. Het College ziet daarom geen grond voor het oordeel dat de afwijzing van de aanvraag in het concrete geval van de ondernemer tot strijd met het evenredigheidsbeginsel leidt. 
    
    
      6.5
      Naar het oordeel van het College is ook niet gebleken van willekeur. De ondernemer heeft niet inzichtelijk gemaakt op basis van welke periode(s) en op basis van welke (omzet)gegevens de minister in geval van zijn vader een uitzondering op de referentieperiode heeft gemaakt. Deze beroepsgrond stuit daarom al af op de omstandigheid dat niet is onderbouwd dat sprake is van vergelijkbare situaties.
      
    
    
      6.6
      
        Over het betoog dat de minister in het bestreden besluit niet heeft gemotiveerd waarom de klankbordgroep niet is ingeschakeld, overweegt het College als volgt. Uit de Kamerbrief van 26 februari 2021 volgt dat de klankbordgroep een interne commissie is die meedenkt met de afdelingen die aanvragen en bezwaarschriften behandelen. De commissie heeft, anders dan de ondernemer stelt, geen eigen bevoegdheden. Er is ook geen sprake van een externe adviescommissie als bedoeld in artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het betreft een interne aangelegenheid. Dat betekent dat de minister niet verplicht was om te motiveren waarom hij het geval van de ondernemer niet aan de klankbordgroep heeft voorgelegd. Dat laat echter onverlet dat de minister in het bestreden besluit wel had moeten motiveren waarom hij in geval van de ondernemer geen aanleiding zag om af te wijken van de TVL, nu de ondernemer daar in bezwaar om had gevraagd. Het besluit berust op dit punt op een ondeugdelijke motivering. Pas met het verweerschrift en op de zitting heeft de minister voldoende inzichtelijk gemaakt waarom hij is uitgegaan van de gekozen referentieperiode 
        Q3 2019. Zoals uit het voorgaande volgt, mocht de minister daarvan uitgaan. Het College ziet daarin aanleiding om het motiveringsgebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat aannemelijk is dat de onderneming daardoor niet is benadeeld.  
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      7 Het beroep is ongegrond.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
      8 Vanwege het onder 6.6 genoemde gebrek, ziet het College aanleiding om de minister te veroordelen in de proceskosten in beroep. De kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond;
      
      
        veroordeelt de minister in de proceskosten tot een bedrag van € 1.674,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. E.C.C. Deen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023.
    
    
    
    
    
    
    
      C.T. Aalbers	E.C.C. Deen
      
        Bijlage
      
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2.4.1 (begripsbepalingen), tweede lid
    
    2. In de artikelen 2.4.2, tweede lid, onderdeel b […] staat:- A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;- B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;- C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage (https://wetten.overheid.nl/BWBR0044808/2022-03-16/0), uitgedrukt in procenten;- D voor het subsidiepercentage, dat 100% bedraagt.
    Artikel 2.4.2 (verstrekking subsidie), eerste en tweede lid, aanhef en onder a en b
    1. De Minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen 
    MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juli, augustus en september van 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. 	waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b. 	waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
    
    
      Artikel 2.4.3 (bepaling omzetverlies), eerste, tweede en derde lid
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 juni 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    
    
      Artikel 2.4.6. (afwijzingsgronden), eerste lid, aanhef en onder a
    
    1. De Minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;