ECLI:NL:GHLEE:2004:AR3398, Gerechtshof Leeuwarden, 30-07-2004, Rekestnummer 04/00270
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geschil tussen biologische (draag)ouders en wensouders. Schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beslissing van de rechtbank dat de wensouders het kind aan de biologische ouders dienen af te geven.
        Zie voor de beslissing in de hoofdzaak Hof Leeuwarden 6 oktober 2004, LJN AR3391.

Beschikking d.d. 30 juli 2004
      Rekestnummer 04/00270
    
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Beschikking in het incident inzake de schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de zaak van
    
    
    
      1.	[appellante],
      	wonende te [woonplaats appellanten],
      2.	[appellant],
      	wonende te [woonplaats appellanten],
      	appellanten,
      	hierna gezamenlijk te noemen: Appellanten/Wensouders
      	procureur mr P.R. van den Elst,
      	advocaten mr H.A.Th. Yspeert en mr M.J.C. Schutte,
    
    	
    	tegen
    	
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats geintimeerden],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats geintimeerden],
      	geïntimeerden,
      	hierna gezamenlijk te noemen: Geintimeerden/ Biologische ouders,
      	advocaat mr F.B. Flooren.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 20 juli 2004 heeft de rechtbank te Groningen in de procedure tussen partijen onder meer de verbetering gelast van de akte met nummer [nummer], voorkomend in het register van geboorten van de gemeente [naam gemeente] over het jaar 2003, in die zin dat de geslachtsnaam van [het kind] wordt verbeterd in [achternaam (biologische) ouders] en dat als moeder wordt vermeld [naam (biologische) moeder], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] en dat als vader wordt vermeld [naam (biologische) vader], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] en dat in voornoemd akte de geslachtsnamen, voornamen en geboortedata en geboorteplaatsen van de thans vermelde vader en moeder worden doorgehaald. Voorts heeft de rechtbank appellanten bevolen om binnen een termijn van twee weken na dagtekening van de beschikking waarvan beroep over te gaan tot afgifte van [het kind] aan geïntimeerden.  De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 26 juli 2004 hebben appellanten in het incident verzocht, zoals ook nader ter zitting toegelicht, de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van 20 juli 2004 te schorsen, voor zover deze betrekking heeft op de afgifte van [het kind] aan geïntimeerden binnen een termijn van twee weken.
    
    
    Ter zitting van 29 juli 2004 is het incident behandeld. Partijen hebben hun standpunten mede aan de hand van overgelegde pleitnota's doen toelichten.
    
    
      De beoordeling
      Vaststaande feiten
      1.	Geïntimeerden zijn de biologische ouders van de op [geboortedatum] geboren [het kind]. [appellant] heeft [het kind] bij de burgerlijke stand te [naam gemeente] aangegeven als zijnde de wettige dochter van appelanten. [het kind] is vanaf haar geboorte in het ziekenhuis te [plaats] tot 7 mei 2003 verzorgd door [de (biologische) moeder]. Met ingang van 7 mei 2003 verblijft [het kind] bij appellanten.
    
    
    
      Standpunt van appellanten in het incident
      2.	Appellanten hebben aan hun verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de voornoemde beslissing van de rechtbank, onder meer, ten grondslag gelegd dat het niet in het belang is van [het kind] dat zij thans zal worden overgedragen aan geïntimeerden. [het kind] bevindt zich thans in een fase van ontwikkeling van hechting en een veilige hechting is van belang om op te groeien tot een evenwichtig mens. Verbreking van veilige hechting kan heftige reacties bij het kind oproepen. Hierbij valt te denken aan protest, wanhoop en onthechting. [het kind] heeft op dit moment een veilige hechting met haar wensouders en door overdracht van [het kind] zal deze veilige hechting worden verstoord. Voor de verdere ontwikkeling van [het kind] is het van belang de huidige situatie te handhaven totdat definitief over haar toekomstige opvoedingssituatie is beslist. Indien [het kind] thans aan de biologische ouders zou worden overgedragen zal zij worden blootgesteld aan de kans dat zij tweemaal van verzorgers en woonomgeving dient te veranderen, hetgeen een ernstige verstoring van het hechtingsproces zou betekenen
    
    
    
      Standpunt van geïntimeerden in het incident
      3.	Ter zitting in hoger beroep hebben geïntimeerden de stellingen van appellanten gemotiveerd weersproken. Geïntimeerden hebben gesteld te zijn "overvallen" door het feit dat het verzoekschrift pas op 26 juli rond 16.00 uur op het kantoor van hun advocaat is afgeleverd zonder op de hoogte te zijn gebracht van het voornemen hiertoe. Geïntimeerden maken hiertegen dan ook bezwaar, nu zij niet in staat zijn geweest zich een afgewogen oordeel te vormen ten aanzien van de inhoud van het verzoekschrift. Voorts stellen geïntimeerden dat appellanten, niettegenstaande het spoedeisend belang ervoor hebben gekozen in hoger beroep schorsing te verzoeken van de afgifte van [het kind]. Door aldus te handelen wordt de voor de hand liggende weg naar de voorzieningenrechter omzeild en wordt geïntimeerden een instantie ontnomen nu zij van een beschikking van een voorzieningenrechter in hoger beroep kunnen en tegen een beschikking ingevolge artikel 360 lid 2 RV geen gewoon rechtsmiddel openstaat. Vanuit procesrechtelijk oogpunt verzoeken geïntimeerden dan ook om appelanten niet ontvankelijk te verklaren. Voorts hebben geïntimeerden aangevoerd dat het uitgangspunt in dezen dient te zijn dat biologische ouders en kinderen recht hebben op een gezinsleven met elkaar. De aard van het geschil staat, mede vanwege het hechtingsaspect, weinig tijdsverloop toe. Het is niet voor niets dat de rechtbank haar beschikking, mede op dit punt uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard en bovendien, met betrekking tot het bevel tot afgifte van [het kind], heeft bevolen dat dit dient te geschieden binnen een termijn die ruimschoots ligt voor het verstrijken van de beroepstermijn. De hechtingsproblematiek wordt door appelanten zelf gecreëerd door de afgifte van [het kind] aan haar ouders te frustreren. Het feit dat appellanten misbruik maken van het feit dat [het kind] nog steeds bij hen verblijft, met alle gevolgen voor de hechting van [het kind] vandien is onmiskenbaar immoreel. Nu vaststaat dat geïntimeerden de ouders van [het kind] zijn en het gezag over haar hebben is een schorsing in strijd met het elementaire recht van [het kind] om verzorgd te worden door haar eigen ouders. Temeer nu niet is gebleken van zwaarwegende omstandigheden die zich hiertegen verzetten. Tot slot stellen geïntimeerden dat aan de mogelijk om in te grijpen in de tenuitvoerlegging van een beschikking of een vonnis zware eisen zijn gesteld. Aan deze vereisten wordt in casu niet voldaan. Ook zijn er geen andere zwaarwegende feiten en omstandigheden aan te wijzen die een schorsing kunnen rechtvaardigen. 
    
    
    
      Standpunt van de raad
      4.	Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van de raad naar voren gebracht-kort samengevat- dat ingeval de beschikking van de rechtbank in hoger beroep wordt vernietigd, [het kind] mogelijk weer terug dient te keren naar de wensouders. Deze wisselingen van verzorgers/opvoeders zijn niet in het belang van [het kind].
    
    
    
      De beoordeling
      5.	Ter zitting in hoger beroep heeft de raadsman van appellanten aangeven dat, ondanks het feit dat [het kind] als appellante in de processtukken wordt vermeld, zij in dit geding geen partij is. Het hof zal haar dan ook niet als zodanig aanmerken. 
    
    
    6.	Het hof zal het verweer van geïntimeerden betreffende het niet ontvankelijk verklaren van appellanten als eerste behandelen, nu dit het meeste verstrekkend is.
    
    7.	Op grond van artikel 360, lid 2, RV kan de hogere rechter schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad bevelen. Deze wettelijke mogelijkheid tot het verzoeken van schorsing bestaat naast de mogelijkheid om schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te verzoeken bij de voorzieningenrechter in een kort geding. Partijen hebben derhalve met betrekking tot een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de keuze uit de twee bovengenoemde mogelijkheden. De enkele omstandigheid dat appellanten kiezen voor de in artikel 360 lid 2 RV gekozen mogelijkheid brengt niet mee dat zij daardoor misbruik maken van hun in dat artikel gegeven recht. Ook overigens is van een dergelijk misbruik niet gebleken, met name niet gelet op de omstandigheid dat afgifte van [het kind] binnen twee weken dient plaats te vinden. 
    
    8.	Het hof zal het ontvankelijkheidsverweer van geïntimeerden derhalve verwerpen.
    
    9.	Bij de beoordeling van het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bevel tot afgifte van [het kind] aan geïntimeerden komt het aan op een belangenafweging.
    
    10.	Aangezien het in deze zaak gaat om de afgifte van een kind, brengt de aard van de zaak mee dat daarbij het belang van het kind voorop staat. Dat vloeit niet alleen voort uit artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), maar is ook het uitgangspunt van de verschillende bepalingen welke betrekking hebben op maatregelen betreffende kinderen zoals deze zijn neergelegd in het hier te lande geldende Burgerlijk Wetboek.
    
    11.	Gelet op het vorenstaande overweegt het hof dat de behandeling van het appel in de hoofdzaak  is vastgesteld op 26 augustus 2004. Naar aanleiding van hetgeen alsdan naar voren zal worden gebracht bestaat er zowel de mogelijkheid dat de beschikking, voor zover deze betrekking heeft op de afgifte van [het kind], zal worden vernietigd dan wel bekrachtigd.
    
    12.	Er bestaat derhalve, gelet op het vorenstaande de mogelijkheid dat, in geval het hof thans het schorsingsverzoek van appelanten zou afwijzen, [het kind] wederom terug zou moeten keren naar appellanten. 
    
    13.	Het hof acht het niet in het belang van [het kind] dat zij mogelijkerwijs op korte termijn tot tweemaal toe van verzorgers en woonomgeving dient te veranderen. 
    
    14.	Gelet op het vorenstaande is het hof dan ook van oordeel dat de tenuitvoerlegging van de beschikking waarvan beroep thans niet in het belang van [het kind] is en dat het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking waarvan beroep toewijsbaar is.
    
    15.	Na het voorgaande behoeft hetgeen door partijen in het incident overigens naar voren is gebracht geen behandeling.
    
    
      Slotsom
      16.	Op grond van het voorgaande dient het verzoek in het incident te worden toegewezen.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
      Vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover deze betrekking heeft op de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bevel tot afgifte van [het kind] aan geïntimeerden binnen een termijn van twee weken na 20 juli 2004;
    
    
    schorst de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van 20 juli 2004, voor zover deze betrekking heeft op het bevel tot afgifte van [het kind] aan geïntimeerden; 
    
    Aldus gegeven door mrs Boon, voorzitter, Bax-Stegenga en Melssen, raden, en uitgesproken door mr Boon, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr van der Werf als waarnemend griffier ter bijzondere openbare terechtzitting van dit hof van vrijdag 30 juli 2004.