ECLI:NL:CBB:2019:612, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-11-2019, 18/2338
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Fosfaatrechten. Appellante heeft te maken gehad met dierziekte op haar bedrijf, maar voldoet niet aan de voorwaarden van de knelgevallenregeling. Er is ook geen sprake van strijd met artikel 1 van het EP en een individuele en buitensporige last. Appellante heeft haar uitbreidingsplannen in 2014 en 2015 in weerwil van aangekondigde productiebegrenzende maatregelen doorgezet en heeft daarmee een groot risico genomen. De gevolgen daarvan komen voor rekening van appellante.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/2338
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 november 2019 in de zaak tussen
    V.O.F. [naam 1] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. J.G. de Wit),
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
    (gemachtigde: R. Kuiper).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 5 januari 2018 (primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
    
    
    
      Bij besluit van 31 augustus 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante opnieuw vastgesteld.
    
    
    
      Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit en heeft nadien aanvullende stukken ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2019. Namens appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Verder was voor appellante aanwezig [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder is tevens verschenen [naam 4] . 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 
      
    
    
      1.2
      Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw wordt, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
      
    
    
      1.3
      Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. 
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      2.1
      Appellante exploiteert een melkveebedrijf in [plaats] . 
      
    
    
      2.2
      Met het oog op de toekomstige opvolgingssituatie en zekerstelling van de continuïteit van het bedrijf op lange termijn is appellante in 2013 plannen gaan maken voor een uitbreiding naar 200 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee. Zij had toen ongeveer 119 melk- en kalfkoeien en 129 stuks jongvee. 
      
    
    
      2.3
      Op 17 juni 2013 heeft appellante voor 200 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee (en 50 vleeskalveren) een Melding Activiteitenbesluit gedaan. Op 22 oktober 2013 is aan appellante een omgevingsvergunning verleend voor het uitbreiden van de melkveestal. Op 30 april 2015 is aan appellante een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) verleend voor het houden van 200 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee (en 50 vleeskalveren).
      
    
    
      2.4
      Om de uitbreiding te bekostigen heeft appellante op 17 februari 2014 een financieringsovereenkomst gesloten met de [naam 5] voor een bedrag van in totaal € 825.000,-. In 2014 en 2015 is de uitbreiding van de stal gerealiseerd en heeft appellante melkrobots aangeschaft.  
      
    
    
      2.5
      Op de peildatum 2 juli 2015 hield appellante op haar bedrijf 144 melk- en kalfkoeien en in totaal 140 stuks jongvee. 
      
    
    
      2.6
      Op 30 maart 2018 heeft appellante een melding bijzondere omstandigheden ingediend. Daarin is vermeld dat zij vanaf 1 januari 2013 te maken heeft gehad dierziekte BVD op het bedrijf.
      
      
        
          Besluiten van verweerder 
        
      
      
      
        3.	Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.681 kg. Wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, omdat aannemelijk is geacht dat de melkproductie te laag was vastgesteld. Verweerder heeft daarom het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht vastgesteld op 7.879 kg. Verweerder heeft het beroep op de knelgevallenregeling afgewezen, omdat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat het toegekende fosfaatrecht minimaal 5% lager is dan wanneer de bijzondere omstandigheid zich niet zou hebben voorgedaan. 
      
      
      
        
          De beroepsgronden
        
      
      
    
    
      4.1
      Appellante voert aan dat zij op grond van de knelgevallenregeling in aanmerking zou moeten komen voor verhoging van het fosfaatrecht. Zij heeft in 2013 en 2014 te maken gehad met dierziekte BVD op haar bedrijf, wat heeft geleid tot veel uitval van vee en een lagere melkproductie. Daardoor is ook de beoogde groei gestagneerd en was het dieraantal op 2 juli 2015 lager dan onder normale omstandigheden het geval was geweest. Volgens appellante moet bij beoordeling van de knelgevallenregeling een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie op de peildatum en de situatie zonder dat de bijzondere omstandigheid zich zou hebben voorgedaan. Onder normale omstandigheden zou de uitbreiding volledig zijn gerealiseerd en zou het fosfaatrecht zijn vastgesteld op 11.325 kg. Er is dus ruim voldaan aan de 5%-eis. Volgens appellante is het verder onterecht dat dierziekte in de knelgevallenregeling wel is aangemerkt als bijzondere omstandigheid, maar dat, als deze omstandigheid samenvalt met uitbreiding, geen rekening wordt gehouden met het feit dat op de peildatum de veebezetting nog niet volledig was.
      
    
    
      4.2
      Appellante voert verder aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. In ieder geval was niet voorzienbaar dat productiebeperkende maatregelen als hier aan de orde zouden volgen en er geen enkele voorziening of compensatie zou zijn voor uitbreiders die ook met dierziekte te maken hadden. Appellante verwijst daarbij onder meer naar de parlementaire geschiedenis en beroept zich tevens op de uitspraken van het College over de melkveefosfaatreferentie in relatie tot het eigendomsrecht en op de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag over de fosfaatreductieregeling 2017. Verder is in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Appellante heeft in totaal een bedrag van € 795.038,81 (exclusief btw en leges) geïnvesteerd, maar de investeringen leveren door het fosfaatrechtenstelsel geen rendement meer op. Door de gedane investeringen zit appellante wel met hoge lasten, terwijl de opbrengsten niet mee stijgen. Dit leidt op termijn tot een onhoudbare situatie. Appellante had op basis van het vergunde dieraantal dus 11.325 kg fosfaatrecht toegekend moeten krijgen, terwijl haar nu slechts 7.879 kg is toegekend. Appellante is daarmee in feite gekort met 30,5%, terwijl andere melkveehouders die niet te maken hadden met dierziekte en uitbreiding slechts 8,3% zijn gekort. Dit getuigt volgens appellante van rechtsongelijkheid en willekeur. Appellante kan de lege stalruimte niet voor andere doelen aanwenden en extra fosfaatrechten bijkopen is voor haar niet haalbaar. Appellante heeft ter onderbouwing van haar betoog een financieel rapport overgelegd van Accon avm adviseurs en accountants van 26 november 2018 (rapport), waarin de gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel zijn beschreven op basis van verschillende scenario’s. Uit dit rapport blijkt volgens appellante dat de continuïteit van het bedrijf in gevaar is.
      
      
        
          Het standpunt van verweerder 
        
      
      
    
    
      5.1
      Het beroep op de knelgevallenregeling is terecht afgewezen. Verweerder erkent wel dat sprake is geweest van dierziekte en heeft daarom de situatie op peildatum 2 juli 2015 (8.592 kg, zonder korting) vergeleken met de situatie op 1 januari 2013 (6.763,6 kg, zonder korting). Verweerder is daarbij uitgegaan van de daadwerkelijke dieraantallen en melkproductie op die data en niet van de met de uitbreiding beoogde aantallen en melkproductie. De knelgevallenregeling is niet bedoeld voor niet gerealiseerde uitbreidingen. Uit de vergelijking volgt dat appellante op de peildatum meer fosfaatrechten had dan op de alternatieve peildatum van 1 januari 2013. 
      
    
    
      5.2
      Verweerder acht verder het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Volgens verweerder is geen sprake van bijzondere omstandigheden, anders dan een financiële last. Appellante heeft in weerwil van aangekondigde productiebegrenzende maatregelen gekozen voor uitbreiding van haar veestapel en de gevolgen daarvan komen voor haar rekening. De dierziekte is in dit verband niet doorslaggevend, omdat een deel van de groei op de peildatum is vertaald naar fosfaatrechten. Volgens verweerder heeft appellante verder geen inzicht verschaft in de redenen waarom een uitbreiding naar 200 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee noodzakelijk was. Ook plaatst verweerder verschillende kanttekeningen bij het rapport dat appellante heeft overgelegd. Uit het rapport blijkt ook niet dat het voortbestaan van het bedrijf op het spel staat. Appellante heeft bovendien in 2018 en 2019 in totaal 370 kg extra fosfaatrechten verworven, waarvoor appellante kennelijk financiële ruimte had. Alles overziend heeft appellante volgens verweerder de gestelde schade als gevolg van het fosfaatrecht onvoldoende onderbouwd en is er geen grond voor compensatie of ontheffing op grond van art. 38, tweede lid, van de Msw. 
      
      
        
          Beoordeling 
        
      
      
      6. Het College stelt allereerst vast dat appellante ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat de melkproductie geen punt van geschil meer is. Dat wat appellante daarover in het beroepschrift heeft aangevoerd, laat het College daarom buiten beschouwing.
      
      7. Over de knelgevallenregeling overweegt het College het volgende. Zoals volgt uit eerdere rechtspraak van het College, bijvoorbeeld de uitspraken van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232) en 25 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:246), moet bij beoordeling van de knelgevallenregeling, ook in het geval van (deels gerealiseerde) uitbreidingsplannen, een vergelijking worden gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. Dat dit tot gevolg kan hebben dat de stagnatie in de groei ten gevolge van de buitengewone omstandigheid, niet meer kan worden gecompenseerd, heeft het College in die uitspraak onder ogen gezien en aanvaard. De wetgever heeft bewust gekozen voor een beperkte knelgevallenvoorziening. Dit betekent dat verweerder bij de vergelijking terecht niet is uitgegaan van de vergunde dieraantallen en de daarmee beoogde melkproductie, maar van de daadwerkelijke dieraantallen en melkproductie op 1 januari 2013. Appellante heeft die datum op zichzelf ook niet betwist. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet. Voor de niet gerealiseerde uitbreiding staat wel beroep op artikel 1 van het EP open. Het College zal dit aspect dan ook meenemen bij de beoordeling van de individuele en buitensporige last. 
      
    
    
      8.1
      Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
    
    
      8.2
      Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, r.o. 6.8.2).
      
    
    
      8.3
      Het fosfaatrechtenstelsel (en meer in het bijzonder de peildatum en de generieke korting van 8,3%) leidt ertoe dat aan appellante voor minder melkkoeien fosfaatrechten is verleend dan zij op grond van haar vergunningen in haar stal kan houden. In het rapport staat dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel buitensporig wordt getroffen en dat de toekomst van het bedrijf onzeker is. Verweerder heeft in het verweerschrift vraagtekens geplaatst bij de uitgangspunten, waaronder de gehanteerde prijs voor het aankopen van fosfaatrechten, en de conclusies van het rapport. Hierop heeft appellante weer gereageerd bij brief van 27 september 2019 waarin zij uiteenzet dat ook met een lagere aankoopprijs van € 130,- geen rendabele exploitatie mogelijk is. Het College wil wel aannemen dat de invoering van het fosfaatrechtstelsel voor appellante een forse financiële aderlating betekent, maar dat betekent niet zonder meer dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Daargelaten of de beoogde groei in 2013 nu uitging van 106 melk- en kalfkoeien en 70 stuks jongvee (de destijds blijkens de Nbw-vergunning van 30 april 2015 vergunde situatie) of van 119 melk- en kalfkoeien en 129 stuks jongvee (die appellante destijds feitelijk hield), betreft die groei naar 200 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee zoals sinds 2015 is vergund een aanzienlijke uitbreiding. Het College stelt verder vast dat de investeringen zijn gedaan vanaf 2014. Zo is de financieringsovereenkomst met de [naam 5] afgesloten op 17 februari 2014, dateren de facturen voor de ligboxen van augustus en oktober 2014 en zijn de melkrobots blijkens de facturen aangeschaft in maart 2015. Zoals het College in zijn eerder genoemde uitspraak van 23 juli 2019 onder 6.7.5.4 heeft overwogen had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Appellante had daarom ten tijde van haar investeringsbeslissingen een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen, temeer nu appellante in die periode tevens te maken kreeg met dierziekte op haar bedrijf. Hoewel het College begrijpt dat appellante, zoals zij ter zitting heeft toegelicht, de uitbreiding is aangegaan met het oog op het toekomstbestendig maken van het bedrijf en zij de uitbreiding gereed wilde hebben voor de overname door de zoon, neemt dit niet weg dat zij met het doorzetten van haar plannen in 2014, gelet op de aangekondigde productiebegrenzende maatregelen, een groot risico heeft genomen. Daar komt bij dat niet is gebleken dat een uitbreiding van deze omvang om bedrijfseconomische of andere redenen noodzakelijk was. Tot slot acht het College van belang dat aan appellante voor een deel van de uitbreiding, namelijk tot 144 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee, wel fosfaatrechten met de daaraan verbonden economische waarde is toegekend. Mede hierom maakt de omstandigheid dat appellante niet in aanmerking komt voor verhoging van het fosfaatrecht op grond van de knelgevallenregeling, niet dat sprake is van een individuele en buitensporige last. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) dienen daarom in dit geval zwaarder te wegen dan de belangen van appellante. 
      
    
    
      8.4
      Het College komt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Om die reden bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder appellante compensatie zou moeten bieden of ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw zou moeten verlenen. 
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      9.1
      Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
      
    
    
      9.2
      Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) vastgesteld op € 1.084,52, bestaande uit € 1.024,- voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1) en € 60,52 aan reiskosten. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundigenrapport een tarief van ten hoogste € 126,47 per uur. Dit betekent dat de door Accon avm adviseurs en accountants gedeclareerde kosten van € 2.630,58 (20,8 uur x € 126,47), voor vergoeding in aanmerking komen. Appellante heeft ook verzocht om vergoeding van de proceskosten in bezwaar. Verweerder heeft dit verzoek in het bestreden besluit gemotiveerd afgewezen. Volgens verweerder is het primaire besluit niet herroepen wegens een aan hem te wijten onrechtmatigheid, aangezien appellante destijds niet heeft gereageerd op de servicemelding en verweerder dus mocht uitgaan van de juistheid van de daarin vermelde gegevens. Appellante heeft tegen dit onderdeel van het bestreden besluit geen gronden gericht, zodat het College geen aanleiding ziet dat verzoek om vergoeding van de kosten in bezwaar te honoreren.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond; 
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 3.715,10,-.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.
    
    
    
    
    
    
      w.g. A. Venekamp	w.g. D. de Vries