ECLI:NL:RVS:2010:BM1056, Raad van State, 14-04-2010, 200906148/1/M2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 27 november 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven (hierna: het college) aan [appellante] een last onder dwangsom opgelegd ten aanzien van [café], gelegen aan het [locatie] te [plaats] (hierna: het café).

200906148/1/M2.
      Datum uitspraak: 14 april 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven,
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 27 november 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven (hierna: het college) aan [appellante] een last onder dwangsom opgelegd ten aanzien van [café], gelegen aan het [locatie] te [plaats] (hierna: het café).
    
    Bij besluit van 25 mei 2009, verzonden op 28 mei 2009, heeft het college het door [appellante] hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft [appellante] bij brief van 7 juni 2009, bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch ingekomen op 10 juni 2009, beroep ingesteld. De rechtbank heeft op 12 augustus 2009 het beroep doorgezonden naar de Afdeling.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellante] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 januari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigden], en het college, vertegenwoordigd door mr. B. Timmermans en J. van der Werf, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. De last onder dwangsom is opgelegd wegens overtreding van de bij besluit van het college van 30 januari 2007 op grond van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer opgelegde nadere eisen 2a en 2b.
    
    Nadere eis 2a luidt: "Binnen de inrichting mag tijdens de dag- (07.00-19.00 uur), avond- (19.00-23.00 uur) en nachtperiode (23.00-07.00 uur) geen hoger muziekniveau ten gehore worden gebracht dan respectievelijk 87 dB(A), 82 dB(A) en 77 dB(A)."
    
    Nadere eis 2b luidt: "In de inrichting moet het geluidsniveau, veroorzaakt door een in de inrichting aanwezige geluidsinstallatie zodanig worden geregeld dat het geluid in de inrichting niet hoger kan worden ingesteld dan respectievelijk 87 dB(A), 82 dB(A) en 77 dB(A) in respectievelijk de dag- (07.00-19.00 uur), avond- (19.00-23.00 uur) en nachtperiode (23.00-07.00 uur). Om hieraan te kunnen voldoen moet de desbetreffende geluidsinstallatie worden voorzien van een begrenzer met een tijdklok. Indien wordt gekozen voor een begrenzer zonder een tijdklok moet de begrenzer zodanig worden geregeld dat het geluid in de inrichting niet hoger kan worden ingesteld dan 77 d(B)A."
    
    Deze nadere eisen gelden sinds 1 januari 2008 als maatwerkvoorschriften als bedoeld in het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer.
    
    2.2. [appellante] betoogt dat niet is aangetoond dat de in de maatwerkvoorschriften opgenomen geluidsnormen zijn overschreden. Zij stelt dat de geluidsmetingen waar het college zich op heeft gebaseerd, onjuist en onzorgvuldig zijn uitgevoerd. Daartoe voert zij onder meer aan dat de meetduur te kort is, de meetpositie onjuist is, het college geen rekening heeft gehouden met de invloed van stoorgeluid en met de spectrale verdeling van muziekgeluid en dat van de metingen geen rapport is opgesteld.
    
    2.2.1. Het college betoogt dat deze beroepsgrond eerst bij brief van 6 oktober 2009 is aangevoerd en derhalve wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing moet worden gelaten. Daarbij wijst het college erop dat in de bezwaarfase de overtreding niet is bestreden.
    
    2.2.2. Uit de wet noch uit enig rechtsbeginsel vloeit voort dat deze grond vanwege de enkele omstandigheid dat die niet expliciet in bezwaar is aangevoerd, buiten de inhoudelijke beoordeling van het beroep zou moeten blijven. Evenmin bestaat aanleiding deze beroepsgrond wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten. In dit verband is van belang dat, mede gelet op het verhandelde ter zitting, het college niet kan worden geacht in zijn processuele belangen te zijn geschaad door het aanvoeren van deze grond in dit stadium van de procedure.
    
    2.2.3. Het college stelt dat de op 21 maart en 18 mei 2008 uitgevoerde geluidsmetingen, waarop het besluit van 27 november 2008 tot het opleggen van een last onder dwangsom is gebaseerd, volgens de Handleiding meten en rekenen industrielawaai zijn uitgevoerd. Volgens het college geldt bij een meetduur van 10 seconden een onnauwkeurigheid van ongeveer 2 dB(A) en bij een meettijd van 60 seconden een onnauwkeurigheid van ongeveer 0,5 dB(A). Aangezien een overschrijding van meer dan 15 dB(A) is gemeten, is de gehanteerde werkwijze niet onzorgvuldig, aldus het college.
    
    2.2.4. De stellingen van [appellante] over de gebrekkigheid van de geluidsmetingen zijn gebaseerd op de geluidsmetingen die op 24 mei en 7 juni 2009 in het café zijn verricht. Volgens [appellante] gelden deze bezwaren ook voor de geluidsmetingen van 21 maart en 18 mei 2008. In hetgeen [appellante] daarover heeft aangevoerd kan echter geen aanleiding worden gevonden voor het oordeel dat het college zijn standpunt dat geluidsnormering is overschreden, niet had mogen baseren op de resultaten van de geluidsmetingen van 21 maart en 18 mei 2008. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat een overschrijding van 15 dB(A) is gemeten en dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze overschrijding uitsluitend haar oorzaak vindt in mogelijke onnauwkeurigheden door de meettijd. [appellante] verwijst in dit verband tevergeefs naar de uitspraak van de voorzitter van 26 februari 2004, in zaak nr. 200308766/2, reeds omdat in de uitspraak in de bodemprocedure in die zaak (uitspraak van 1 september 2004, in zaak nr. 200308766/1; www.raadvanstate.nl) de uitvoering van de in die zaak aan de orde zijnde geluidsmetingen niet als onjuist is geoordeeld.
    
    De beroepsgrond faalt.
    
    2.3. De conclusie is dat is gehandeld in strijd met Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer, zodat het college ter zake handhavend kon optreden.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.4. [appellante] betoogt dat het opleggen van een last onder dwangsom onredelijk is.
    
    Hetgeen [appellante] daarover heeft aangevoerd biedt geen grond voor het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bovenbedoeld, op basis waarvan het college had behoren af te zien van handhaving. Het feit dat het café is gelegen in een uitgaansgebied en reeds lange tijd ter plaatse aanwezig is, kan niet als een dergelijke bijzondere omstandigheid gelden. Hetzelfde geldt voor de bouw van nieuwe woningen in de nabijheid van het café. Verder is de financiële positie van [appellante] niet van doorslaggevende betekenis bij de vraag of handhaving in dit geval onevenredig is.
    
    De beroepsgrond faalt.
    
    2.5. Het beroep is ongegrond.
    
    2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van Diepenbeek w.g. Van der Maesen de Sombreff
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 14 april 2010
    
    190-645.