ECLI:NL:RBARN:2004:AQ8681, Rechtbank Arnhem, 26-07-2004, AWB  04/1491
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Strafontslag ambtenaar die na arbeidsgeschiktverklaring weigert zijn werk te hervatten. Schorsing ontslagbesluit, omdat deze straf voorshands onevenredig wordt geacht aan de omvang van het plichtsverzuim in de context waarin het is begaan.

Rechtbank Arnhem 
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Registratienummer: AWB  04/1491 
    
    
    Uitspraak
    
    van de voorzieningenrechter ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
    
    
      [naam], verzoeker,
      wonende te [plaats], vertegenwoordigd door mr. M.K. Rack, advocaat te Arnhem,
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Arnhem, verweerder.
    
    1. Procesverloop
    
    Verweerder heeft verzoeker bij besluit van 11 juni 2004 disciplinair ontslagen per 16 juni 2004.
    
    
      Tegen dit besluit heeft verzoeker op 6 juli 2004 bezwaar gemaakt.
      Op dezelfde datum heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat het besluit van 11 juni 2004 wordt geschorst.
    
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 21 juli 2004. Verzoeker is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. M.K. Rack, advocaat te Arnhem. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. A.A.J. Schuurmans, mw. D.D. Vloedbeld-Bloemendaal en M.J.C.M. Postulart, ambtenaren van de gemeente Arnhem.
    
    2. Overwegingen
    
    Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Voor toewijzing van een verzoek als het onderhavige zal eerst plaats kunnen zijn indien een gerede kans aanwezig is dat het beroep tegen het bestreden besluit in een eventuele hoofdzaak gegrond zal worden verklaard. Daarbij wordt nog aangetekend dat de beslissing van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter heeft en niet bindend is voor de uitspraak in het bodemgeschil. 
    
    Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende relevant te achten feiten en omstandigheden.
    
    Verzoeker is sinds ongeveer twintig jaar in dienst van verweerder werkzaam als zwemonderwijzer op de locatie [locatie]. Op 28 januari 2004 heeft tussen verzoeker, de directeur van het Sportbedrijf en twee ambtenaren van de afdeling Personeel en Organisatie (P&O) een gesprek plaatsgevonden naar aanleiding van een ingekomen schriftelijke klacht betreffende het verrichten van seksuele handelingen met anderen door verzoeker op de werkplek in of buiten werktijd. Verzoeker heeft daarbij ontkend dergelijke handelingen te hebben gepleegd. Hierop is hem onder meer medegedeeld dat een nader onderzoek naar de klacht zou worden uitgevoerd, dat hij voor de keuze werd gesteld zich voor de duur van het onderzoek ziek te melden dan wel te worden geschorst en dat hem een geheimhoudingsplicht werd opgelegd. Verzoeker heeft hierbij gekozen voor een ziekmelding.
    
    Bij brief van 28 januari 2004 is het personeel van het sportcentrum [locatie] ingelicht over de aard van de klacht tegen verzoeker en het in te stellen onderzoek dienaangaande. Bij brief van 29 januari 2004 is verzoeker voorts in kennis gesteld van verweerders besluit dat het hem voor de duur van het onderzoek niet is toegestaan zijn werk te doen, noch de locatie [locatie] te bezoeken. 
    
    Omstreeks medio februari 2004 is verzoeker door het hoofd P&O, leider van het onderzoek, in kennis gesteld van de tussentijdse resultaten. Bij aangetekende brief van 10 maart 2004 is namens verweerder aan verzoeker bericht dat de resultaten van het onderzoek geen aanleiding geven om disciplinaire maatregelen tegen hem te treffen. Verzoeker is hierbij uitgenodigd voor een gesprek op 15 maart 2004 met de directeur van het Sportbedrijf en de beide onderzoekers. Verzoeker heeft aan deze uitnodiging geen gevolg gegeven, omdat hij zijn postbus niet zou hebben geleegd. Vervolgens is verzoeker op 16 maart 2004 door mw. D. Vloedbeld, medewerkster van P&O en een der onderzoekers, telefonisch in de gelegenheid gesteld bedoeld gesprek alsnog te voeren op 17 maart 2004. Verzoeker heeft blijkens verweerders brief van 18 maart 2004 hierbij aangegeven daarvoor geen tijd te hebben en bovendien eerst "de aanklacht op papier" te willen ontvangen. Bij dit schrijven is verzoeker erop gewezen dat zijn handelwijze als plichtsverzuim valt aan te merken en is hem opgedragen zijn werkzaamheden op 25 maart 2004 te hervatten, nu verzoeker daartoe naar het oordeel van de bedrijfsarts niet medisch ongeschikt was te achten. Ten slotte is verzoeker nog eenmaal de gelegenheid geboden een gesprek te voeren met de directeur van het Sportbedrijf, waartoe hij binnen drie dagen contact diende op te nemen. Bij brief van 23 maart 2004 heeft verweerder geconstateerd dat verzoeker op geen enkele wijze gehoor aan de uitnodigingen heeft gegeven en hem alsnog in de gelegenheid gesteld vóór 25 maart 2004 contact te zoeken. Zulks heeft ertoe geleid dat op 25 maart 2004 een gesprek tussen verzoeker, de leidinggevenden van het Sportbedrijf en de beide P&O-functionarissen heeft plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is verzoeker gewezen op de consequenties van het niet-hervatten van zijn werk. Verzoeker heeft zijn werkzaamheden niet hervat, blijkens het gespreksverslag daartoe aangevende eerst te willen overleggen met zijn advocaat en verder schriftelijke stukken af te wachten.
    
    Bij schrijven van 26 maart 2004 heeft verweerder vervolgens het voornemen kenbaar gemaakt verzoeker met toepassing van artikel 8:13 van de Arbeidsvoorwaarden van de gemeente Arnhem (verder: de Arbeidsvoorwaarden) de disciplinaire straf van ontslag op te leggen. Bij besluit van 8 april 2004 is verzoeker op grond van artikel 8:15:1, lid 1, van de Arbeidsvoorwaarden geschorst en op dezelfde datum heeft verzoeker zich ter zake het ontslagvoornemen mondeling verantwoord ten overstaan van wethouder R. Gast en meergenoemde twee medewerkers van P&O.  
    
    Nadat verzoeker de gelegenheid is geboden alsnog een "second opinion" omtrent zijn gezondheidstoestand over te leggen dat door verweerder in de afweging zou worden betrokken, heeft verweerder bij het uitblijven hiervan op 11 juni 2004 het thans bestreden besluit genomen.
    
    Aan dit besluit ligt ten grondslag dat verzoeker ondanks daartoe strekkende schriftelijke en mondelinge opdrachten heeft geweigerd op 25 maart 2004 zijn werkzaamheden als zwemonderwijzer te hervatten. Verzoeker heeft volgens verweerder op geen enkele wijze onderbouwd dat hij wegens ziekte niet in staat was tot werkhervatting, nu door hem, ondanks de daartoe geboden gelegenheid, geen zogeheten "second opinion" omtrent zijn gezondheidstoestand is overgelegd. Verweerder heeft dit gedrag als ernstig plichtsverzuim aangemerkt dat een strafontslag rechtvaardigt.
    
    De kern van verzoekers bezwaren tegen het ontslagbesluit is gelegen in zijn opvatting dat hij door de wijze waarop het onderzoek tegen hem is uitgevoerd onnodig in een kwaad daglicht is gesteld, dat zijn goede naam is bezoedeld en dat verweerder heeft nagelaten hem van alle blaam te zuiveren en te rehabiliteren. Verzoeker is van oordeel dat van hem onder deze omstandigheden niet kan worden gevergd dat hij zijn werk hervat.
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    Ingevolge artikel 16:1:1, eerste lid, van de Arbeidsvoorwaarden kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege disciplinair worden gestraft. Plichtsverzuim omvat ingevolge het tweede lid van deze bepaling zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. Als disciplinaire straf kan ingevolge artikel 8:13 van de Arbeidsvoorwaarden aan de ambtenaar ongevraagd ontslag worden verleend.
    
    Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden moet naar dezerzijds voorlopig oordeel worden afgeleid dat verzoeker zich aan plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt door - ook na uitdrukkelijk te zijn gewaarschuwd - te volharden in zijn weigering zijn werkzaamheden te hervatten, hoewel hij daartoe door de bedrijfsarts op medische gronden niet ongeschikt werd geacht. Verzoeker heeft niet aannemelijk kunnen maken dat zijn (psychische) gezondheidstoestand op 25 maart 2004 zodanig was dat hij buiten staat was zijn functie te vervullen. In de overgelegde gegevens van de bedrijfsarts en de huisarts kunnen geen aanknopingspunten worden gevonden voor het bestaan van een medisch objectiveerbare ziekte of gebrek. 
    
    Op grond van vaste jurisprudentie vormt een dergelijke handelwijze (ernstig) plichtsverzuim, op grond waarvan het bevoegd gezag de bevoegdheid toekomt de ambtenaar disciplinair te straffen. De door de rechter aan te leggen toetsingsmaatstaf bij besluiten als de onderhavige wordt gevormd door de vraag of er onevenredigheid bestaat tussen de verweten gedraging en de opgelegde straf. Daarbij zal tevens moeten worden meegewogen of, en zo ja in hoeverre, het gepleegde plichtsverzuim aan de ambtenaar kan worden toegerekend.
    
    Vaststaat dat verzoeker op 28 januari 2004 is geconfronteerd met een klacht omtrent op de werkplek gepleegde seksuele handelingen, waarbij - blijkens het verslag van dit gesprek - de identiteit van de kla(a)g(st)er, noch de omstandigheden waaronder de verweten gedragingen zich zouden hebben afgespeeld aan hem kenbaar zijn gemaakt. Ter zitting heeft verweerder desverzocht verklaard dat de "klacht" niet zag op ongewenste seksuele gedragingen van verzoeker - op grond waarvan de "Klachtenregeling seksuele intimidatie, discriminatie, agressie en geweld" ook niet toepasbaar was - maar de mededeling behelsde van een voormalig vrouwelijk personeelslid, dat zich tussen haar en verzoeker seksuele gedragingen op de werkplek hadden afgespeeld, hetgeen voor haar aanleiding was niet in te gaan op een haar aangeboden (nieuwe) aanstelling in dienst van verweerder.  
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had verweerder uit een oogpunt van zorgvuldigheid en fair play verzoeker tijdens het gesprek op 28 januari 2004 niet onkundig mogen laten van de juiste aard en de herkomst van deze - kennelijk ten onrechte als "klacht" omschreven - melding en de context waarbinnen deze is gedaan. Voorts moet worden geoordeeld dat, in dit licht bezien, aan de brief van 28 januari 2004 aan de medewerkers van [locatie] de nodige nuance ontbreekt, omdat daarin de suggestie kan worden gelezen dat het een klacht betrof inzake door een derde als ongewenst, althans jegens hem of haar grensoverschrijdend, ervaren seksueel gedrag. Mogelijk had ook verzoeker op 28 januari 2004 door meer opening van zaken te geven kunnen voorkomen dat de affaire buitenproportionele vormen zou aannemen, maar zulks neemt niet weg dat primair op verweerder de taak rust juist in gevallen als de onderhavige de grootst mogelijke zorgvuldigheid en de beginselen van fair play in acht te nemen. Hieraan dient nog te worden toegevoegd dat uit het onderzoek tegen verzoeker kennelijk niet is gebleken van feiten die aanleiding vormden verzoeker disciplinair te straffen. Het lag aldus op verweerders weg om na afronding van dit onderzoek alles in het werk te stellen om verzoekers - hoe dan in diskrediet geraakte - positie binnen het Sportbedrijf van alle blaam te zuiveren. Hiervan is evenwel niet genoegzaam gebleken. 
    
    Mede gezien verzoekers verklaringen ter zitting kan de voorzieningenrechter zich bovendien niet aan de indruk onttrekken dat verzoeker, bij een adequate afhandeling van de "klacht", zich ten tijde van het gesprek op 28 januari 2004, alsook tijdens en na afloop van het tegen hem gerichte onderzoek, op een andere wijze zou hebben opgesteld dan hij thans heeft gedaan.
    
    Hoewel de hiervoor geschetste omstandigheden geen rechtvaardiging opleveren voor verzoekers opstelling ten aanzien van de opdracht zijn werk te hervatten, kan hieraan bij de vaststelling van de mate van verwijtbaarheid van het plichtsverzuim naar dezerzijds oordeel toch niet worden voorbijgegaan. Zulks brengt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat verzoekers weigering zijn werkzaamheden op 25 maart 2004 te hervatten in de gegeven omstandigheden niet als een zodanig toerekenbaar plichtsverzuim valt aan te merken, dat de zwaarste straf van onvoorwaardelijk ontslag daaraan evenredig kan worden geacht. 
    
    Het vorenstaande laat onverlet dat verweerder bevoegd is verzoeker een lichtere straf op te leggen, maar zulks leidt niet tot een beëindiging van het dienstverband. 
    
    Het verzoek om voorlopige voorziening wordt derhalve toegewezen, zoals hierna bepaald.
    
    De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten, welke zijn begroot op € 644 ter zake van rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is niet gebleken.
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    
      wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;
      schorst het besluit van 11 juni 2004;
      veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker ten bedrage van € 644; 
      wijst de gemeente Arnhem aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
      bepaalt dat de gemeente Arnhem aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ad € 136 vergoedt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. F.H. de Vries, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E.M. Vermeulen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2004.
    
    De griffier,					De voorzieningenrechter,
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
      Verzonden op: