ECLI:NL:RBSGR:2004:AQ9873, Rechtbank 's-Gravenhage, 12-08-2004, AWB 04/13659
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / hardheidsclausule / 8 EVRM.
        Verzoekster is sedert 1998 tot haar inreis in Nederland in 2003 gedurende vijf jaren van haar echtgenoot gescheiden geweest, Door toedoen van de reisagent is zij van haar zeer jonge kinderen gescheiden geraakt. Nadat zij weer met haar kinderen is herenigd is verzoekster opnieuw van hen gescheiden, toen zij na in juli 2002 in het bezit te zijn gesteld van een mvv, naar Nederland vertrokken. Door alarmerende berichten over de gezondheidstoestand van haar jongste zoon zag zij geen andere keus dan naar Nederland te vertrekken. In bezwaar zijn medische gegevens overgelegd ter onderbouwing van deze stelling. Verzoekster heeft weliswaar, door niet de uitkomst van de mvv-procedure af te wachten, met haar aanwezigheid hier te lande verweerder voor een voldongen feit gesteld, maar daar staat tegenover dat in de mvv-procedure al verzoeksters identiteit als echtgenote en moeder was vastgesteld, zij aangetoond had dat haar huwelijk met de vader van haar kinderen in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente ’s-Gravenhage is geregistreerd en zij een kopie van haar paspoort heeft overgelegd. Tenslotte is niet zonder betekenis dat vanaf 6 juni 2001 de door haar echtgenoot in gang gezette referentenprocedure is gevolgd en zij het verloop van die procedure in Moskou ruim twee jaar heeft afgewacht. Hoewel zij vooruitlopend op de uitkomst van de mvv-procedure naar Nederland is gereisd, kan bezwaarlijk worden gezegd dat daarvoor geen goede grond bestond. Het standpunt van verweerder, dat de medische stukken met betrekking tot de zoon niet nopen tot vrijstelling van het mvv-vereiste omdat de omstandigheden die aanleiding geven tot toepassing van de hardheidsclausule gelegen dienen te zijn in de persoon van verzoekster kan niet gevolgd worden. Uit de wetsgeschiedenis op artikel 16a Vw (oud) komt naar voren dat bij toepassing van de hardheidsclausule met name gedacht is aan situaties, waarin de terugreis voor een betrokkene buitengewoon bezwaarlijk zou zijn in verband met de zorg voor kinderen. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat, gelet op de bijzondere feiten en betrokken belangen, het tegenwerpen van het mvv-vereiste zich evenmin verdraagt met het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op respect voor het familie- of gezinsleven. Toewijzing verzoek.

Rechtbank ’s-Gravenhage
      nevenvestigingsplaats Haarlem
      voorzieningenrechter
    
    
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
      artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw)
    
    
    
    reg.nr:	AWB 04 / 13659 BEPTDN F
    
    
    
      inzake:	A, geboren op [...] 1963, van Afghaanse nationaliteit, verzoekster,
      	gemachtigde: mr. L. Sinoo, advocaat te Utrecht,
    
    
    
    
      tegen:	de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder,
      	gemachtigde: mr. Y.P. Ong, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING
    
    1.1 Bij besluit van 11 maart 2004, verzonden op 16 maart 2004, is de aanvraag van verzoekster van 3 oktober 2003 tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het doel gezinshereniging bij echtgenoot afgewezen. Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het bezwaar de werking van het besluit niet opschort.
    
    1.2 Bij verzoekschrift van 23 maart 2004 heeft verzoekster verzocht te bepalen dat de werking van het besluit wordt opgeschort tot op het bezwaar is beslist en te gelasten dat verweerder uitzetting van verzoekster achterwege dient te laten totdat op het bezwaar is beslist.
    
    1.3 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en ongegrondverklaring van het bezwaar met toepassing van artikel 78 Vw.
    
    1.4 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 29 juli 2004. Verzoekster is daar in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigde.
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.2 Ingevolge artikel 73, eerste lid, Vw wordt de werking van het besluit tot afwijzing van de aanvraag opgeschort totdat de termijn voor het maken van bezwaar is verstreken of, indien bezwaar is gemaakt, totdat op het bezwaar is beslist. Ingevolge het tweede lid is het vorenstaande niet van toepassing, indien de aanvraag is afgewezen op de grond dat de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het doel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. 
    
    2.3 De in het kader van artikel 8:81 Awb te maken belangenafweging zal in de regel nopen tot het treffen van een voorziening, indien naar voorlopig oordeel de afwijzing van de aanvraag in bezwaar geen stand kan houden. Aanleiding voor het treffen van een voorziening is er voorts, indien intreding van de rechtsgevolgen van het besluit - met name de daar uit voortvloeiende bevoegdheid voor verweerder tot uitzetting over te gaan - bij weging van de wederzijdse belangen vooralsnog achterwege moet blijven.
    
    
      2.4 Bij de beoordeling van het geschil gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten.	
      De echtgenoot van verzoekster, B, is in 1998 uit Afghanistan gevlucht wegens vrees voor vervolging van de zijde van de Taliban. Hij kon zijn gezin niet met zich meenemen. Op 4 augustus 1998 heeft hij in Nederland een aanvraag ingediend om toelating als vluchteling. Hij is thans in het bezit van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. Verzoekster en haar kinderen zijn eind 1999 uit Afghanistan vertrokken. Tijdens hun reis zijn verzoekster en haar oudste dochter C door toedoen van de reisagent gescheiden geraakt van de drie jongste kinderen van verzoekster: D, E en F. Op 13 december 2000 heeft de echtgenoot van verzoekster voor de drie jongste kinderen een aanvraag ingediend om verlening van een mvv. Nadat verzoekster in 2001 in Rusland met haar drie jongste kinderen herenigd was, heeft haar echtgenoot op 6 juni 2001 ook voor haar en haar oudste dochter een aanvraag om afgifte van een mvv ingediend. In de beroepsprocedure bij deze rechtbank en nevenvestigingsplaats naar aanleiding van de afwijzing van de mvv-aanvragen voor de jongste kinderen, heeft de gemachtigde de rechtbank verzocht die zaak te voegen met de door verzoekster en haar oudste dochter aanhangig gemaakte voorlopige voorziening hangende hun bezwaar tegen de afwijzing van hun mvv-aanvragen. De rechtbank heeft aan dit verzoek niet voldaan, onder meer omdat zich van de zaak van verzoekster en haar oudste dochter geen stukken in het dossier bevonden. Bij uitspraak van 10 januari 2002 (AWB 01/50693) heeft deze rechtbank en nevenvestigingsplaats het beroep van de jongste kinderen van verzoekster gegrond verklaard en de Minister van Buitenlandse Zaken opgedragen om D, E en F in het bezit te stellen van een mvv met als doel “verblijf bij vader B”. Daartoe is overwogen dat er naar het oordeel van de rechtbank voor die Minister een positieve verplichting bestond om hen tot Nederland toe te laten. Nadat DNA-onderzoek heeft plaatsgevonden en bevestigd is dat de drie jongste kinderen de biologische kinderen zijn van verzoekster en haar echtgenoot, is aan deze drie kinderen in juli 2002 een mvv verstrekt. Na hun inreis in Nederland zijn zij door verweerder in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning regulier met als doel “verblijf bij vader”. In de mvv-procedure van verzoekster en haar oudste dochter heeft de Minister van Buitenlandse Zaken bij besluiten van 16 december 2002, verzonden op 23 januari 2002, de aanvragen afgewezen. Tegen die besluiten is op 24 januari 2003 bezwaar gemaakt. In juli 2003 zijn verzoekster en haar oudste dochter Nederland ingereisd. Op 3 oktober 2003 hebben zij aanvragen ingediend om een verblijfsvergunning regulier met als doel “verblijf bij echtgenoot respectievelijk (stief)vader”. Ter zitting heeft verzoekster verklaard dat haar oudste dochter om haar moverende redenen heeft besloten niet langer deel uit te maken van het gezin van verzoekster. 
    
    
    2.5 Verweerder heeft de aanvraag van verzoekster afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv. Verzoekster valt niet onder één van de categorieën van vrijgestelde vreemdelingen ex artikel 3.71, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb). Er is geen grond gevonden om aan te nemen dat toepassing van het mvv-vereiste in het onderhavige geval zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. De weigering om aan verzoekster verblijf hier te lande toe te staan betekent geen schending van het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), aldus verweerder.
    
    2.6 Verzoekster heeft aangevoerd dat zij dient te worden vrijgesteld van het mvv-vereiste omdat, gelet op de speciale omstandigheden van haar geval, in redelijkheid niet van haar verlangd kan worden dat zij terugkeert naar Afghanistan om aldaar een mvv aan te vragen. In casu levert het stellen van het mvv-vereiste een onevenredig hardheid op. Verzoekster heeft ter onderbouwing van haar standpunt onder meer aangevoerd dat er in Afghanistan geen Nederlandse diplomatieke vertegenwoordiging aanwezig is en dat de Nederlandse Ambassade in Pakistan voor haar niet bereikbaar is. Voorts gaat verweerder geheel voorbij aan de kwetsbare positie waarin een alleenstaande vrouw in Afghanistan verkeert, mede gelet op de algehele (onveilige) situatie in Afghanistan. Bovendien meent verzoekster dat de gezondheidstoestand van haar zoon F dient te worden betrokken bij de besluitvorming. Ten slotte levert het tegenwerpen van het mvv-vereiste in onderhavig geval een schending op van artikel 8 EVRM. 	
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    
      2.7 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, Vw kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de vergunning is aangevraagd. 	
      In artikel 17 Vw en artikel 3.71, tweede lid, Vb zijn de categorieën vreemdelingen opgesomd aan wie het mvv-vereiste niet wordt tegengeworpen. 	
      Ingevolge het vierde lid van artikel 3.71 Vb kan verweerder afzien van afwijzing van de aanvraag wegens het niet beschikken over een mvv, voor zover afwijzing op die grond naar het oordeel van verweerder zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (de zogenaamde hardheidsclausule).
      Verweerder heeft in zijn beleid zoals is neergelegd in paragraaf B1/1.2.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) aangeven dat van de bevoegdheid om tot toepassing van de hardheidsclausule over te gaan alleen gebruik wordt gemaakt in zeer bijzondere gevallen.
    
    
    2.8 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder niet in redelijkheid kunnen oordelen dat afwijzing van de aanvraag wegens het niet beschikken over een mvv niet leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard. Hierbij is het volgende in aanmerking genomen.
    
    
      2.9 Uit de hierboven weergegeven feiten komt naar voren dat verzoekster sedert 1998 tot haar inreis in Nederland in 2003 gedurende vijf jaren van haar echtgenoot gescheiden is geweest. In die periode is zij geconfronteerd geweest met een door een derde veroorzaakte scheiding van haar zeer jonge kinderen, toentertijd 11, 8 en 2 jaar oud. Na hun hereniging hebben verzoekster en de kinderen, zoals door deze rechtbank en nevenvestigingsplaats in bovengenoemde uitspraak van 10 januari 2002 vastgesteld, in Rusland illegaal en onder slechte omstandigheden verbleven. Vervolgens is verzoekster opnieuw van haar kinderen gescheiden, nadat deze in juli 2002 in het bezit waren gesteld van een mvv en naar Nederland vertrokken. Tijdens deze laatste scheiding van haar kinderen vernam verzoekster, zo heeft zij ter zitting verklaard, van haar echtgenoot alarmerende berichten over de gezondheidstoestand van haar zoon F. Hierdoor zag zij geen andere keus dan, zonder de  uitkomst van de lopende mvv-procedure af te wachten, naar Nederland te vertrekken. Deze verklaring wordt ondersteund door de in bezwaar overgelegde medische gegevens in het dossier over F. Zo blijkt uit de “Diagnose en behandelplan” van Altrecht Afdeling Jeugd, opgemaakt door A. Rezamand op 9 december 2003, dat F op 16 april 2003 is aangemeld voor behandeling in verband met depressie en zelfmoordneigingen. Door de behandelend therapeut is in de beschrijvende diagnose gesteld dat F onder meer lijdt aan separatieangst en nachtmerries, regressief gedrag en suïcidale gedachten. Hij is in het verleden langdurig gescheiden geweest van beide ouders, het langst van zijn moeder, en hij heeft tijdens de vluchtperiode traumatische gebeurtenissen meegemaakt. Er is sprake van een bedreigde ontwikkeling van F. In een overgelegd schrijven d.d. 26 juli 2004 van R. Schipper van Altrecht Afdeling Jeugd, wordt vermeld dat sedert verzoekster weer met het gezin is herenigd, het op verschillende vlakken met F beter gaat. Hij groeit voorzichtig op sociaal, emotioneel en cognitief gebied sinds zij weer in zijn leven is. Stabiliteit en continuïteit in de relatie met beide ouders zijn voor F onontbeerlijk om tot groei te komen. Aangegeven is dat  aannemelijk is dat de groei van F stagneert op het moment dat zijn moeder weer uit zijn leven verdwijnt. Voorts is het volgende van belang. Verzoekster heeft weliswaar, door niet de uitkomst van de mvv-procedure af te wachten, met haar aanwezigheid hier te lande verweerder voor een voldongen feit gesteld, maar daar staat tegenover dat door de Minister van Buitenlandse Zaken in de mvv-procedure al verzoeksters identiteit als echtgenote en moeder was vastgesteld, zij aangetoond had dat haar huwelijk met de vader van haar kinderen in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente ’s-Gravenhage is geregistreerd en zij een kopie van haar paspoort heeft overgelegd. Tenslotte is niet zonder betekenis dat verzoekster vanaf 6 juni 2001 de door haar echtgenoot in gang gezette - toen nog gebruikelijke - referentenprocedure is gevolgd en het verloop van die procedure in Moskou ruim twee jaar heeft afgewacht. Hoewel zij de uitkomst van de mvv-procedure niet in Moskou heeft afgewacht en vooruitlopend daarop naar Nederland is gereisd, kan bezwaarlijk worden gezegd dat daarvoor geen goede grond bestond.	
      Gelet op het vorenstaande kan in redelijkheid niet van verzoekster gevergd worden dat zij andermaal van haar echtgenoot en haar drie kinderen wordt gescheiden en naar haar land van herkomst terugkeert om via dat land naar Pakistan te reizen om aldaar bij de Nederlandse ambassade een mvv-aanvraag in te dienen en die procedure in Pakistan af te wachten. De voorzieningenrechter heeft bij dit oordeel nog uitdrukkelijk daargelaten het gegeven - zoals dit naar voren komt uit het ambtsbericht van de Minister van Buitenlandse Zaken over Afghanistan van november 2003 en de brief van Amnesty International aan verweerder van 5 maart 2004 - dat alleenstaande vrouwen in Afghanistan een aanzienlijk risico lopen slachtoffer te worden van seksueel geweld en andere mensenrechtenschendingen. 
    
    
    2.10 Het door verweerder in het verweerschrift ingenomen standpunt, dat de medische stukken met betrekking tot F niet nopen tot vrijstelling van het mvv-vereiste omdat de omstandigheden die aanleiding geven tot toepassing van de hardheidsclausule gelegen dienen te zijn in de persoon van verzoekster kan niet gevolgd worden. Uit de wetsgeschiedenis op artikel 16a Vw (oud) komt naar voren dat bij toepassing van de hardheidsclausule met name gedacht is aan situaties, waarin de terugreis voor een betrokkene buitengewoon bezwaarlijk zou zijn in verband met de zorg voor kinderen (antwoorden van de toenmalige Staatssecretaris van Justitie op vragen van leden van de  Eerste Kamer der Staten-Generaal tijdens het plenaire debat op 23 juni 1998 over het initiatiefvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet). Met het huidige artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a Vw is ten opzichte van artikel 16a Vw (oud) geen wijziging beoogd. 
    
    2.11 De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat het tegenwerpen van het mvv-vereiste zich evenmin verdraagt met het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op respect voor het familie- of gezinsleven. Hiertoe is het volgende overwogen. 
    
    2.12 Niet in geschil is dat tussen verzoekster, haar echtgenoot en haar kinderen sprake is van familie- of gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM. Voorts staat vast dat het onverkort vasthouden aan het mvv-vereiste tot gevolg heeft dat verzoekster Nederland zal dienen te verlaten en dat familie- of gezinsleven tijdelijk niet kan worden uitgeoefend.	
    
    
      2.13 Vooropgesteld wordt dat in het algemeen in procedures als de onderhavige niet snel sprake zal zijn van strijd met artikel 8 EVRM. Het tegenwerpen van het mvv-vereiste houdt immers niet noodzakelijkerwijs in dat niet te eniger tijd hier te lande alsnog invulling aan het gezinsleven gegeven zal kunnen worden. Het mvv-vereiste beoogt bovendien slechts te bewerkstelligen dat de toetsing van de vraag of aan de toelatingsvoorwaarden wordt voldaan plaatsvindt voordat een vreemdeling Nederland inreist. Dit belang van verweerder zal in het kader van artikel 8 EVRM doorgaans dan ook zwaarder wegen dan aan het belang van betrokkenen om het familie- of gezinsleven zonder tijdelijke onderbreking uit te kunnen oefenen.	
      In het onderhavige geval ligt dit anders. Sprake is van een situatie waarbij verzoekster en haar kinderen door omstandigheden buiten hun invloedssfeer al gedurende vijf respectievelijk vier jaar het gezinsleven met hun echtgenoot respectievelijk vader niet hebben kunnen uitoefenen. Bovendien zijn de drie kinderen in die periode ook nog geruime tijd van hun moeder gescheiden geraakt en hebben zij het in een onbekende omgeving zonder enig familie- of gezinsleven met hun ouders moeten stellen. Van verzoekster te verlangen naar Afghanistan terug te keren en zich aldaar tot de Pakistaanse diplomatieke vertegenwoordiging te wenden om een visum voor Pakistan te verkrijgen om vervolgens naar Pakistan af te reizen teneinde bij de Nederlandse diplomatieke vertegenwoordiging aldaar een mvv-procedure op te starten en de uitkomst daarvan in Pakistan af te wachten, brengt andermaal een scheiding teweeg tussen verzoekster, haar echtgenoot en drie kinderen met alle gevolgen van dien, waarvan die voor zoon F evident zijn. De voorzieningenrechter acht dit, mede gelet op hetgeen hierboven onder 2.9 is overwogen, onaanvaardbaar. De conclusie luidt dan ook dat verweerder zijn belang bij het onverkort handhaven van het mvv-vereiste niet zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang van verzoekster, haar echtgenoot en kinderen om hun familie- en gezinsleven ononderbroken in Nederland uit te oefenen. 
    
    
    2.14 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de afwijzing van de aanvraag in bezwaar geen stand kan houden alsmede dat intreding van de rechtsgevolgen van het bestreden besluit - met name de daaruit voortvloeiende bevoegdheid voor verweerder tot uitzetting over te gaan - na weging van de wederzijdse belangen vooralsnog achterwege dient te blijven. Er is mitsdien aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. 
    
    2.15 De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 78 Vw.
    
    2.16 In dit geval ziet de voorzieningenrechter aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). 
    
    2.17 De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb, te bepalen dat verweerder aan verzoekster het voor het verzoek om voorlopige voorziening betaalde griffierecht ad € 136,-- zal vergoeden.
    
    3. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    3.1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe; 
    
    3.2 verbiedt verweerder verzoekster uit te (doen) zetten tot vier weken nadat verweerder op het bezwaarschrift van 23 maart 2004 zal hebben beslist en schorst de werking van het besluit van 11 maart 2004 tot afwijzing van de aanvraag tot vier weken nadat verweerder op het bezwaarschrift van 23 maart 2004 zal hebben beslist;
    
    3.3 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet voldoen;
    
    3.4 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door verzoekster betaalde griffierecht ad € 136,--.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, voorzieningenrechter, en uitgesproken in het openbaar op 12 augustus 2004, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Bertels als griffier.
    
    afschrift verzonden op: 19 augustus 2004
    
    Coll:
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.