ECLI:NL:GHSGR:2003:AK3801, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-04-2003, 00/1309
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Boedelverdeling. Is overewenkomst tot stand gekomen onder invloed van bedrog, dwaling of enig ander wilsgebrek? Verdeling overwaarde verkochte woning.

Uitspraak	:	23 april 2003 
      Rolnummer	:	00/1309
      Rolnr. rb.	:	00/1710	
    
    			
    
    						
    
    
    
    
      	GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE	
      	FAMILIEKAMER
    
    
    
      	A r r e s t
      	in de zaak van:
    
    
    
      [eiseres],
      wonende te Voorburg
      appellant, teven incidenteel geïntimeerde
      hierna te noemen: vrouw,
      procureur mr. A.J. van Steensel,
    
    
    tegen
    
    
      [benadeelde partij] 
      wonende te 's - Gravenhage,
      geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, 
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. H.C. Grootveld.
    
    
    
    HET GEDING
    
    Bij exploot van 10 november 2000 is de vrouw in hoger beroep gekomen van het verstek vonnis van 17 oktober 2000 van de recht-bank te 's - Gravenhage tussen de partijen gewezen.
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het be-stre-den vonnis heeft ver-meld.
    
    Bij memorie van grieven (met producties) heeft de vrouw 2 grie-ven aangevoerd.Tevens heeft de vrouw haar eis in hoger beroep - zie punt 7  van de memorie van grieven - vermeerderd.
    
    Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de man de grie-ven bestreden. Tevens heeft hij incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van 4 grieven.
    
    Bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep heeft de vrouw de grieven bestreden alsmede heeft zij gesteld dat de man in dit hoger beroep geen vordering in reconventie kan instellen, en derhalve niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen zoals verwoord in zijn petitum onder b,c en d, alsmede moet hij niet ontvankelijk verklaard worden in de door hem in zijn memorie van grieven in incidenteel appèl opgevoerde tegenvorderingen op de vrouw waarmee de man de vordering van de vrouw wenst te verrekenen.
    
    De partijen heb-ben hun procesdossier aan het hof over-ge-legd en arrest gevraagd.
    
    
    BEOORDELING VAN DE ONTVANKELIJKHEID  VAN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP 
    
    
      1. De vrouw stelt dat de man niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen in het incidenteel appèl, verwoord in zijn petitum onder b,c en d, alsmede moet hij niet ontvankelijk verklaard worden in de door hem in zijn memorie van grieven in incidenteel appèl opgevoerde tegenvorderingen op de vrouw, waarmee hij de vorderingen van de vrouw wenst te verrekenen. De vrouw baseert haar stelling op artikel 250 Rv (oud), dat bepaalt dat indien in eerste aanleg geen eis in reconventie is gedaan, dit niet in hoger beroep kan worden gedaan. 
      Het hof is van oordeel dat de man op grond van artikel 335 Rv jo artikel 81 Rv ( oud ) ontvankelijk is in zijn in incidenteel appèl ingestelde reconventionele vordering en opgevoerde tegenvorderingen op de vrouw. Indien de vrouw - eiseres in eerste aanleg - niet in hoger beroep was gekomen had de man van het vonnis van de rechtbank in verzet kunnen komen, en had hij in het verzetexploot een vordering in reconventie  kunnen opnemen. Door het hoger beroep van de vrouw heeft de man geen verzet kunnen aantekenen, hierdoor heeft de man geen reconventionele vordering kunnen instellen. Een goede procesorde - mede gezien de samenhang tussen de conventionele en reconventionele vordering - brengt in dit specifieke geval met zich mede dat de man in het onderhavige hoger beroep een reconventionele vordering tegen de vrouw kan instellen. De man zou ernstig in zijn belangen worden geschaad indien hij niet in dit hoger beroep een reconventionele vordering kan instellen. Het verweer van de vrouw zoals hiervoor vermeld, wordt door het hof verworpen.
    
     
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE-LE HOGER BEROEP
    
    2. Tegen de feiten zoals door de rechtbank in het bestreden vonnis van 17 oktober 2000 is niet opgekomen, zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat. Het hof bespreekt eerst de grieven die de man heeft geformuleerd in zijn incidentele appèl. 
    
    3. In zijn eerste grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte de koopovereenkomst - inzake koop en verkoop van vier tiende gedeelte van het appartementsrecht aan de [adres] -tussen de man en de vrouw heeft vernietigd. De man stelt dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen onder invloed van bedrog, dwaling of enig ander wilsgebrek. Van dwaling in eigenlijke zin is sprake, indien er wel wilsovereenstemming is, doch de wil van een der partijen zich heeft gevormd onder invloed van een valse voorstelling. Artikel 3:44 BW verstaat onder bedrog de misleidende handelwijze van een der partijen, waarmee wordt beoogd de wederpartij in dwaling te brengen en daarmee tot het aangaan van de overeenkomst te bewegen. De inhoud van de overeenkomst tussen de man en de vrouw is verkoop van een deel van het appartementsrecht aan de [adres]. Uit punt 35 van de memorie van grieven van de vrouw volgt dat de vrouw voor het notariële transport van de hiervoor genoemde onroerende zaak overleg heeft gevoerd met de notaris en dat zij door hem op de hoogte is gesteld van de wettelijke bepalingen. De informatie die de notaris aan de vrouw heeft verstrekt, heeft voor de vrouw geen aanleiding gevormd om de door haar verstrekte herroepelijke volmacht tot levering van een deel van het appartementsrecht in te trekken. Het hof acht het aannemelijk dat de vrouw  de gevolgen heeft kunnen overzien van de onderhavige transactie. Van dwaling is naar het oordeel van het hof geen sprake. Uit punt 46 en 48 van de memorie van antwoord van de vrouw in het incidentele appèl volgt dat de vrouw in ieder geval in september 1999 op de hoogte was van een mogelijke relatie tussen de man en [vriendin]. In punt 49 van de memorie van antwoord in het incidenteel appèl stelt de vrouw dat de man op 3 oktober 1999 heeft toegezegd zijn gevoelens voor [vriendin] te onderdrukken. Ondanks de hiervoor vermelde wetenschap heeft de vrouw - zonder enig voorbehoud - op 4 oktober 1999 meegewerkt aan het transport van een deel van het appartementsrecht. Het hof is van oordeel dat de man niet onder valse voorwendselen - het al dan niet beëindigen van een mogelijke relatie met [vriendin] - de vrouw heeft bewogen tot het aangaan van de overeenkomst van koop en verkoop van een deel van het appartementsrecht aan de [adres]. Naar het oordeel van het hof is eveneens geen sprake van bedrog in de zin van artikel 3:44 BW. Voorts is het hof op basis van de door partijen gestelde feiten geen ander wilsgebrek gebleken. Grief 1 van de man treft doel. 
    
    
      4. In zijn tweede grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte de verdeling van een tussen partijen bestaande gemeenschap heeft vastgesteld conform sub 16 en 17 van het lichaam van de inleidende dagvaarding. Tevens heeft de man in zijn toelichting op grief 2 zijn eis geformuleerd inzake de vordering die hij op de vrouw heeft alsmede de wijze van verdeling van het appartementsrecht. Het hof zal op het vorenstaande puntsgewijs ingaan.
      a). Gezien hetgeen het hof onder punt drie heeft overwogen, is de vrouw gerechtigd tot één tiende gedeelte van het appartementsrecht aan de [adres]. Het hof is van oordeel dat de redelijkheid in deze met zich mede brengt dat het aandeel van de vrouw in het appartementsrecht aan de man dient te worden toebedeeld. Uit de gewisselde stukken volgt dat partijen geen overeenstemming hebben over de waarde van het aandeel in het appartementsrecht. Het hof is van oordeel dat voor de waarde van het appartementsrecht dient te worden uitgegaan van de waarde van het appartementsrecht in het vrije economische verkeer op het moment van de verdeling dan wel een moment dat zo dicht mogelijk is gelegen bij de verdeling. De vrouw heeft aanspraak op één tiende gedeelte van de waarde bij toedeling van haar aandeel in het appartementsrecht aan de man. Gezien het feit dat partijen geen overeenstemming hebben over de waarde dienen partijen zich bij akte uit te laten of het appartementsrecht door één of drie taxateurs moet worden getaxeerd en of zij overeenstemming kunnen bereiken over de te benoemen taxateurs. 
      b) De man stelt dat de vrouw ten onrechte heeft gesteld dat hij de koopsom betreffende het aandeel in het appartementsrecht aan de [adres] heeft betaald van gelden die aan partijen gemeenschappelijk toekomen. Uit de tussen partijen gewisselde stukken volgt dat op 29 september 1997 door partijen eveneens een appartementsrecht is aangekocht te [adres]. Door de man wordt gesteld dat hij - bij de aankoop van het appartementsrecht aan het [adres] - in hetzelfde appartementsgebouw in privé twee parkeerplaatsen heeft gekocht, en hij uitsluitend gerechtigd is in de opbrengst van die parkeerplaatsen. Door de vrouw is gesteld dat bij de aankoop van het appartementsrecht aan het [adres] tevens was inbegrepen één parkeerplaats. Op grond van ondermeer de door de vrouw in het geding gebrachte koop/aannemingsovereenkomst acht het hof het aannemelijk dat bij de aankoop van het appartementsrecht was inbegrepen één parkeerplaats. Voorts volgt uit de akte van levering van 5 mei 1999, waarbij de man en de vrouw het appartementsrecht aan drs. W Geijtenbeek leveren, dat deze levering geschiedt inclusief één garageplek. Het hof is derhalve van oordeel dat de overwaarde - verkoopprijs huis ƒ 293.764,87 plus verkoopopbrengst garage ƒ 30.000,- minus aftrek van de hypothecaire geldlening ƒ124.500,- - ƒ 199.264,87 aan beide partijen toekomt. Tussen partijen dient echter te worden vastgesteld voor welk gedeelte zij gerechtigd zijn in de overwaarde rekening houdend met de gelden die zij uit privé middelen hebben betaald bij de aankoop van het appartementsrecht aan het [adres]. Het hof acht het aannemelijk dat de man zijn aandeel in laatst genoemd appartementsrecht heeft gefinancierd uit eigen middelen. De man heeft gesteld - hetgeen door de vrouw niet is weersproken - dat hij zijn aandeel in het appartementsrecht ad ƒ 124.500,- - heeft aangekocht uit privé middelen. Naar het oordeel van het hof is de man gerechtigd in de overwaarde voor een bedrag van ƒ 124.500,- ( privé middelen van de man ) te vermeerderen met de helft van ( ƒ 199.264,87 - ƒ 124.500,- ) ƒ 37.382.44 ) is ƒ 161.882,44 en de vrouw is gerechtigd in de overwaarde voor ƒ 37.382,43.
      c) De man stelt dat hij in 1996, 1997 en 1998 aan de vrouw telkens ƒ 10.000,- heeft betaald voor de opbouw van pensioenrechten. De man acht het redelijk dat deze bedragen door de vrouw aan hem worden terug betaald. De vrouw stelt zich op het standpunt dat nu de man de betaling niet heeft aangetoond, het ervoor moet worden gehouden dat de man de bedragen niet heeft voldaan. Voorts stelt de vrouw dat als in rechte komt vast te staan dat de man de bedragen heeft betaald, hij zich hiertoe moreel verplicht voelde. Het hof is van oordeel dat de man bij akte in de gelegenheid moet worden gesteld om stukken in het geding te brengen waaruit kan worden afgeleid of hij de bedragen al dan niet heeft betaald. Voorts dient de man zich uit te laten onder welke voorwaarden hij de gelden aan de vrouw heeft betaald. Bij akte dient de vrouw hierop te reageren.
      d). De man stelt dat hij de aankoopsom van een BMW 735 i heeft betaald, echter de betreffende auto is op naam gesteld van de vrouw. Voor de vraag wie eigenaar is van de BMW is relevant aan wie de auto is geleverd. Gezien het feit dat de auto op naam staat van de vrouw bestaat er een vermoeden dat zij de eigenaresse is. Voorts stelt de man dat de auto - naar het hof aanneemt op of omstreeks eind 1999 - een waarde had van ƒ 12.500,-. De vrouw heeft niet ontkend dat de auto door de man is betaald. Beoordeeld dient te worden welk bedrag de man van de vrouw te vorderen heeft terzake de betaling van de auto. De man dient bij akte bewijsmiddelen in het geding te brengen dat hij de auto heeft betaald. Uit de stelling van de man leidt het hof af dat hij terzake de gelden die hij gefourneerd heeft voor de BMW de betaling beperkt tot het bedrag ƒ 12.500,-. De vrouw dient bij akte te reageren op het vorenstaande.
      e). De man stelt dat de vrouw inboedel zaken heeft meegenomen bestaande uit; de inventaris van de studeerkamer van de man conform productie 14 van de memorie van antwoord, 100 cd 's, een meubel, een stoel en bekabeling van de cd speler. De vrouw heeft gesteld dat zij alleen die goederen heeft meegenomen die haar eigendom zijn en dat zij aan de man heeft teruggegeven de eigendommen die zij van hem had meegenomen. Het hof is van oordeel dat de man bij akte, doormiddel van aankoopbewijzen en betaalbewijzen dient aan te tonen dat hij eigenaar is van de betreffende goederen, voorts dient hij aan te geven op welke wijze hij kan bewijzen dat de vrouw de betreffende goederen heeft meegenomen. De vrouw dient bij akte hierop te reageren.
      f). De man stelt dat de vrouw braakschade heeft veroorzaakt. Door de vrouw is niet ontkend dat zij zich de toegang tot het appartement heeft verschaft. De man dient bij akte bewijsmiddelen in het geding te brengen waaruit volgt de door hem gestelde schade van ƒ 760,-. De vrouw dient hierop bij akte te reageren.
      g). De man stelt dat de vrouw zijn administratie, correspondentie, al diens op floppy disk opgeslagen documenten, alsmede de op cd - roms aanwezige software heeft meegenomen. Het hof is van oordeel dat de man onvoldoende nauwkeurig heeft aangegeven over welke zaken het exact gaat. Deze vordering dient als onvoldoende gespecificeerd te worden af gewezen.
      Gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen treft de tweede grief van de man doel dat de rechtbank de door de vrouw gevorderde verdeling onjuist heeft vastgesteld.
    
    
    5. In zijn derde grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte de man heeft veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over hetgeen de man krachtens het vonnis aan de vrouw dient te betalen. Het hof is met de man van oordeel dat de wettelijke rente eerst verschuldigd is vanaf de datum dat de man in verzuim is een vordering uit overbedeling te voldoen aan de vrouw. Grief drie treft doel.
    
    6. In zijn vierde grief stelt de man dat hij ten onrechte in de kosten van de procedure is veroordeeld. Gezien het feit dat er tussen de man en de vrouw sprake is van een zeer langdurige relatie, brengt de redelijkheid en billijkheid met zich mede dat de proceskosten tussen partijen moeten worden gecompenseerd. Grief vier treft doel.
    
    
      7. De vrouw heeft tegen het vonnis van de rechtbank een tweetal grieven geformuleerd, alsmede heeft zij haar eis vermeerderd. Alvorens nader in te gaan op de door de vrouw geformuleerde grieven bespreekt het hof eerst de vermeerdering eis.  
      a). Vanaf punt 22 tot en met punt 31 - memorie van grieven van de vrouw - stelt de vrouw dat beide partijen gelijk gerechtigd zijn in de overwaarde van het appartementsrecht + garage te [adres] ad ƒ 199.264,87 en dat zij uitgaande van een aantal door haar opgevoerde verrekeningen nog gerechtigd is op ƒ 8132,44. Terzake de verdeling van de hiervoor genoemde overwaarde van ƒ 199.264,87 verwijst het hof naar hetgeen onder 4.b is overwogen.
      b). De vrouw stelt dat zij een bedrag van ƒ 24.700,- naar de giro - rekening van de man heeft overgeboekt, om via de kapitaalrekening van de man een hogere rentevergoeding over dit bedrag te verkrijgen. Het vorenstaande is niet door de man weersproken, derhalve staat hiermee vast dat de vrouw van de man betaling kan vorderen van voormeld bedrag.
      c). De man en de vrouw vorderen over en weer elkaar te veroordelen, onder verbeuring van een dwangsom, om hun medewerking te verlenen aan het transport van het aandeel van de vrouw in het appartementsrecht aan de [adres]. Gezien het vorenstaande verzoekt het hof de man en de vrouw zich bij akte uit te laten of zij overeenstemming kunnen bereiken ten overstaan van welke notaris het notariële transport dient plaats te vinden. Indien partijen geen overeenstemming weten te bereiken zal het hof een notaris aanwijzen.
      d). De vrouw vordert tevens dat dit arrest - terzake levering van het onder c genoemde aandeel in het appartementsrecht - dezelfde kracht dient te hebben als een in de wettige vorm opgemaakte notariële akte en als zodanig kan worden ingeschreven in de daartoe bestemde registers. Conform artikel 300 tweede zin BW zal het hof voor de man een verplichte vertegenwoordiger benoemen, indien de man niet binnen vier weken nadat het eindarrest van dit hof in kracht van gewijsde is gegaan, zijn medewerking verleent aan het onder c genoemde notariële transport van het aandeel in het appartementsrecht.
      e). De vrouw vordert - ervan uitgaande dat zij voor 50% - gerechtigd is in het appartement aan de [adres], vanaf 1 december 1999 een vergoeding voor het gebruik van het appartementsrecht van ƒ 1500,- per maand. In het onderhavige geval is de vrouw voor slechts één tiende gedeelte gerechtigd in het appartementsrecht. De man en de vrouw zijn niet met elkaar overeengekomen dat de man aan de vrouw een vergoeding dient te voldoen voor het gebruik van het appartementsrecht. Het hof gaat ervan uit dat de man de lasten van het appartementsrecht voor zijn rekening heeft genomen. Het hof acht in het onderhavige geval geen gronden van redelijkheid en billijkheid aanwezig die een vergoeding als door de vrouw gevorderd rechtvaardigen. Het hof zal de vordering van de vrouw ontzeggen.
    
    
    8. Het hof gaat thans in op de door de vrouw geformuleerde grieven. In grief één stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte haar heeft bevolen een bedrag te betalen van ƒ 65.400,-, zijnde de helft van de door haar ontvangen koopsom voor haar aandeel in de woning aan de [adres] Gezien het feit dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt, behoeft deze grief geen verdere bespreking. In de tweede grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, mits tegen zekerheidstelling tot een bedrag ter grootte van het totaal van de toegewezen bedragen, vermeerderd met 10%. Gezien het feit dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt behoeft deze grief eveneens geen verdere bespreking. 
    
    9. Het bovenstaande brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden ver-nie-tigd. 
    
     
    BESLISSING VAN DE ZAAK IN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    
    Vernietigt het vonnis door de rechtbank te 's Gravenhage tussen de partijen op 17 oktober 2000;
    
    Bepaalt dat de man en de vrouw zich bij akte dienen uit te laten of er één of drie taxateurs moeten worden benoemd voor de taxatie van het appartementsrecht aan de [adres], en of zij overeenstemming hebben kunnen bereiken over de te benoemen taxateurs;
    
    Bepaalt dat de man bij akte stukken in het geding dient te brengen waaruit volgt dat hij de onder 4 c genoemde bedragen heeft betaald, alsmede dient hij aan te geven onder welke voorwaarden hij de gelden heeft voldaan. Bepaalt dat de vrouw bij akte op het vorenstaande dient te reageren;
    
    Bepaalt dat de man bij akte stukken in het geding dient te brengen waaruit volgt dat de man de onder 4 d genoemde BMW 735 i heeft betaald. Bepaalt dat de vrouw bij akte op het vorenstaande dient te reageren;
    
    Bepaalt dat de man bij akte door middel van aankoopbewijzen en betaalbewijzen dient aan te tonen dat hij eigenaar is van de onder 4 e genoemde zaken, alsmede dient hij aan te geven op welke wijze hij kan bewijzen dat de vrouw de betreffende goederen heeft meegenomen. Bepaalt dat de vrouw bij akte op het vorenstaande dient te reageren;
    
    Bepaalt dat de man bij akte bewijsmiddelen in het geding dient te brengen waaruit volgt dat de onder 4 f gestelde schade ƒ 760,- bedraagt. Bepaalt dat de vrouw bij akte op het vorenstaande dient te reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    sluit tussentijdse cassatie uit;
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Dusamos, Duindam en Labohm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.