ECLI:NL:RBDHA:2023:12254, Rechtbank Den Haag, 15-08-2023, C/09/649841 / FT RK 23/499
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Bestuurder van aanvrager en gerekwestreerde zelfde persoon, misbruik van bevoegdheid
        Twee broers voerden samen een huisartsenpraktijk, zij waren beiden voor 50% (indirect) aandeelhouder. De praktijk is niet meer actief behalve dat de broer, die enig (indirect) bestuurder is, de gehuurde bedrijfsruimte onderverhuurt. Hij heeft er genoeg van de onderhuur steeds te moeten voorschieten. Daarom heeft hij met een andere vennootschap (waarvan hij ook bestuurder is) het faillissement van de huisartsenpraktijk aangevraagd. Aanvrager en gerekwestreerde zijn dus dezelfde persoon en de broers (en hun vennootschappen) zijn de enige schuldeisers.
        Het faillissementsverzoek wordt door de rechtbank afgewezen wegens misbruik van bevoegdheid. De broer wist namelijk bij aanvraag dat de boedel leeg is en dat onderzoek naar het vermogen door een curator in dit geval zinloos is. Het verzoek is dus uitsluitend bedoeld om de onenigheid tussen de broers door een curator te laten oplossen en van de huurovereenkomst af te komen. Daarvoor is een alternatieve route beschikbaar in de vorm een turboliquidatie.

beschikking
    
      RECHTBANK 
      DEN HAAG
    
    
    
      Team Insolventies
    
    
    
      rekestnummer:  C/09/649841 / FT RK 23/499
    
    
    
      
        vonnis van 15 augustus 2023
      
    
    
    
      in de zaak
    
    
    
      [verzoekster] (hierna: [verzoekster] ),
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verzoekster,
      advocaat: mr. J.K.A. van Loo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      [gerekwestreerde] (hierna: [gerekwestreerde] ),
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gerekwestreerde,
    
    
    
    
      
        Waar deze zaak over gaat
      
      Door [gerekwestreerde] werden in 2018 twee huisartsenpraktijken gevoerd. [gerekwestreerde] heeft twee aandeelhouders die ieder 50% van de aandelen houden: [A] (enig aandeelhouder en bestuurder [X] ) en [B] (enig aandeelhouder en bestuurder [Y] ). [X] en [Y] zijn broers. [A] is enig bestuurder van [gerekwestreerde] .
      
        [B] heeft een vordering op [gerekwestreerde] . Sinds de broers (in 2018) een conflict hebben gekregen, wordt er geen huisartsenpraktijk meer gevoerd in [gerekwestreerde] , enkel het (gehuurde) bedrijfspand wordt nog onderverhuurd aan een derde. 
      Enig aandeelhouder en bestuurder van [verzoekster] is [A] [verzoekster] heeft een vordering op [gerekwestreerde] en heeft het faillissement van [gerekwestreerde] aangevraagd.  Dit verzoek wordt door de rechtbank afgewezen. De rechtbank legt hierna uit waarom zij zo beslist.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        
          [verzoekster] heeft een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot faillietverklaring van [gerekwestreerde] . 
        	  De rechtbank heeft verder kennis genomen van de volgende stukken:
        	- de brief van [X] van 20 juli 2023
        	- de e-mails van mr. J. Mesman, advocaat van [Y] van 26 en 28 juli 2023; 
        	- de e-mail van mr. J.K.A. van Loo van 31 juli 2023. 
      
      
    
    
      1.2.
      
        [X] heeft bij brief van 20 juli 2023 aan de rechtbank namens [gerekwestreerde]     aangegeven dat hij afwezig zou zijn bij de behandeling van het faillissementsverzoek, en dat hij, als indirect bestuurder van [gerekwestreerde] , van mening was dat het faillissement zou moeten worden uitgesproken. 
      
    
    
      1.3.
      
        De behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 31 juli 2023. De rechtbank heeft de zitting een week aangehouden omdat de rechtbank J.A Beeker wenste te horen en om [Y] en [B] in de gelegenheid te stellen op het verzoekschrift te worden gehoord. [Y] en [B] hebben, bij monde van hun advocaat J. Mesman, aangegeven hier geen gebruik van te willen maken. 
        Het verzoekschrift is op 1 augustus 2023 in raadkamer behandeld. Bij die gelegenheid zijn de advocaat van verzoekster en [X] verschenen en gehoord. 
      
      
    
    
      1.4.
      De uitspraak is bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2Standpunten van partijen
    
      2.1.
      
        [verzoekster] heeft het faillissement van [gerekwestreerde] aangevraagd. Zij stelt dat [gerekwestreerde] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen (de faillissementstoestand), nu zij een vordering uit een rekeningcourantverhouding heeft van € 133.354,54. Daarnaast heeft [Y] een vordering op [gerekwestreerde] van € 57.547,93 (uit hoofde van een vonnis van 14 juni 2023) die [gerekwestreerde] onbetaald laat. 
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster] verklaart dat [gerekwestreerde] geen bedrijfsactiviteit meer uitoefent en dat er geen activa meer in [gerekwestreerde] aanwezig zijn. Er staat € 600,- op de rekening en er komt iedere maand nog € 3.800,- aan (onder)huur binnen, wat aan de hoofdhuurder moet worden doorbetaald. [X] geeft aan “dat hij er klaar mee is om de huur steeds te moeten voorschieten en hij wil dat de curator het huurprobleem oplost”. Ook heeft hij door de omstandigheden besloten zijn functie als bestuurder van [gerekwestreerde] neer te leggen. 
      
    
    
      2.3.
      
        [Y] en [B] hebben aangegeven niet te willen reageren op het faillissementsverzoek.  
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    	  Bevoegdheid
    
      3.1.
      De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Verordening 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie (herschikking IVO), bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van de huisartsenpraktijk in Nederland ligt.
      
      
        
          	  Het beoordelingskader
        
      
    
    
      3.2.
      Een faillissement kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken dat ten tijde van de aanvraag een bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede een steunvordering is, waarmee verweerster in de toestand is gekomen te hebben opgehouden te betalen. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          Geen baten
        
        	Op de zitting is door [verzoekster] zelf verklaard dat er geen bezittingen of activa in [gerekwestreerde] aanwezig zijn en dat de (enige) inkomsten komen uit een (onder)huurovereenkomst, waarvan de inkomsten uit onderverhuur meteen moeten worden betaald aan de hoofdhuurder, zodat er redelijkerwijs van uit mag worden gegaan dat er nagenoeg geen baten (te verwachten) zijn. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          Oordeel van de rechtbank
        
        	De rechtbank stelt vast dat [gerekwestreerde] voldoet aan de eisen voor het uitspreken van een faillissement, maar overweegt dat [verzoekster] met haar aanvraag misbruik maakt van haar bevoegdheid, zodat het verzoek niet zal worden toegewezen. De rechtbank overweegt hierbij als volgt. 
      
      
      
        	Er is  sprake van misbruik van bevoegdheid als de aanvrager van het faillissement naar redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn bevoegdheid om het faillissement aan te vragen had kunnen komen vanwege de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Die situatie kan zich voordoen als de aanvrager van het faillissement op het moment van de aanvraag weet of behoort te weten dat de boedel leeg is en geen voldoende gerechtvaardigd belang bij aanvraag heeft, eventueel mede in verband met de voor de aanvrager beschikbare alternatieven (vgl. HR 22 december 2017, ECLI:2017:3269).
      
      
      
        	De rechtbank stelt ook vast dat [verzoekster] geen ander belang heeft bij de aanvraag van het faillissement dan de opmerking van [X] ter zitting op 1 augustus 2023 “dat hij er klaar mee is om de huur steeds te moeten voorschieten en hij wil dat de curator het huurprobleem oplost”. [verzoekster] heeft immers zelf aangegeven dat de boedel nagenoeg leeg is en dat er geen baten te verwachten zijn. Ook is een onderzoek naar het (te verwachten) vermogen van gerekwestreerde door een curator in dit geval, gelet op de dubbele rol van [X] , zinloos. [X] is tenslotte zowel (indirect) bestuurder van de aanvrager als van gerekwestreerde, zodat de vermogenspositie van de gerekwestreerde hem welbekend is. Het faillissementsverzoek lijkt daarmee feitelijk op een eigen aangifte. Daar komt bij dat de broers, al dan niet via aan hen toebehorende vennootschappen, de enige schuldeisers van [gerekwestreerde] zijn. Daardoor kan de rechtbank zich niet aan de indruk onttrekken dat het faillissementsverzoek uitsluitend is bedoeld om de onenigheid, die kennelijk tussen de broers en hun vennootschappen speelt, door een curator te laten oplossen en op een voor hen eenvoudige wijze van de huurovereenkomst af te komen. Daarvoor is een faillissement echter niet bedoeld. Dit klemt te meer nu [verzoekster] -door middel van een turboliquidatie- een alternatieve weg ten dienste staat om, al dan niet na vereffening van het vermogen, de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon te bewerkstelligen (vgl. HR 22 december 2017, ECLI:2017:3269). Die weg heeft [verzoekster] niet gekozen. 
      
      
      
        	[verzoekster] heeft met betrekking tot het (onverhaalbare) salaris van de curator desgevraagd ter zitting verklaard dat deze “de (onder)huur kan innen en het faillissement anders maar moet opheffen wegens gebrek aan baten”. De rechtbank merkt hierbij op dat de verhuurder die thans maandelijks de onderhuur, via [gerekwestreerde] , ontvangt, deze dan niet meer zou ontvangen, maar een vordering op het failliete [gerekwestreerde] zou krijgen. Het is de vraag of de verhuurder uit het faillissement dan nog een uitkering zou krijgen, na aftrek van de kosten (waaronder de kosten van de aanvraag van het faillissement door [verzoekster] ).
      
      
      
        	Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat [verzoekster] de onevenredigheid van het belang om het faillissement aan te vragen en het belang van de curator om verschoond te blijven van de niet verhaalbare kosten, nog naast het belang van de verhuurder, kende. Door het faillissement van [gerekwestreerde] desondanks aan te vragen heeft [verzoekster] misbruik gemaakt van haar bevoegdheid. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
      
      
    
    
      3.5.
      De rechtbank wijst het verzoek tot faillietverklaring af.
      
      
      
        
          BESLISSING
        
      
      
      
        De rechtbank:
      
      
      
        - wijst het verzoek tot faillietverklaring van [gerekwestreerde] voornoemd, af.
      
      
      
      
        Dit is een beslissing van mr. J.C.A.T. Frima, rechter, in samenwerking met mr. R.S.S. Huizinga, griffier. Deze beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
        
        Tegen deze uitspraak kan degene die is verschenen en aan wie de Faillissementswet dat recht toekent gedurende acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen. Dat kan door een advocaat een verzoekschrift in te laten dienen bij de griffie van het gerechtshof in Den Haag.