ECLI:NL:RBSGR:2004:AO6961, Rechtbank 's-Gravenhage, 02-03-2004, AWB 02/68443, 02/68451
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv / verbreking feitelijke gezinsband.
        Eisers stellen dat de bestreden besluiten onjuist zijn gemotiveerd, nu verweerder ten onrechte TBV 2002/4 toepasselijk heeft geacht. Nu de referteperiode langer dan vijf jaar heeft geduurd, is dit beleid ongunstiger dan het oude beleid met betrekking tot de feitelijke gezinsband. Verweerder heeft aldus in strijd met het beginsel van eerbiedigende werking gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank voorziet de Vw 2000 niet in een expliciete regeling van overgangsrecht met betrekking tot het toepasselijke materieelrechtelijke rechtsregime voor de te nemen beslissing op bezwaar. Verweerder moet in bezwaar ex nunc toetsen waarbij hij toepassing dient te geven aan TBV 2002/4, maar ook aan artikel 3.103 Vb 2000 dat reeds vóór het nieuwe TBV in werking is getreden. Dit brengt met zich mee dat verweerder had moeten toetsen aan hoofdstuk B2/6.4 Vc 2000, zoals dat luidde vóór de invoering van de TBV 2002/4. Nu het vóór de inwerkingtreding van het TBV 2002/4 gevoerde beleid in ruimere mogelijkheden voorzag om het voortbestaan van de feitelijke gezinsband aan te tonen en in dit geval dan ook gunstiger is in de zin van artikel 3.103 Vb 2000 dan het in TBV 2002/4 neergelegde beleid. Beroep gegrond.

RECHTBANK ’S-GRAVENHAGE
      ZITTINGHOUDENDE TE ROERMOND
    
    
    
      Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
      Vreemdelingenkamer
    
    
    
    Uitspraak van de rechtbank. 
    
    
    Proc.nrs.	: AWB 02/68443 en AWB 02/68451
    
    
      Inzake	: A en B, eisers,  
                                     gemachtigde mr. K.L.W. Brummans, advocaat te Venlo,
    
    
    tegen	: de Minister van Buitenlandse Zaken, te ‘s-Gravenhage, verweerder.
    
    
    I. PROCESVERLOOP
     
    Op 27 augustus 2002 heeft verweerder de thans bestreden besluiten genomen, waarbij de bezwaarschriften van eisers van 16 februari 2001, gericht tegen de afwijzing van hun aanvragen om een machtiging tot voorlopig verblijf bij besluiten van 23 januari 2001, ongegrond zijn verklaard.
    
    Tegen deze besluiten zijn op 5 september 2002 beroepen ingesteld. Bij schrijven van 11 oktober 2002 hebben eisers de beroepen nader gemotiveerd.
    
    Verweerder heeft naar aanleiding van de beroepen de op de zaken betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.
    
    De openbare behandeling van de beroepen heeft gevoegd plaatsgevonden op 18 december 2003. Eisers hebben zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigde mr. K.L.W. Brummans. Tevens is verschenen referent C. Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door mr. R.J.L. van Bokhoven. 
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    Op 17 mei 2000 hebben eisers, geboren op respectievelijk [...] 1986 en [...] 1988, aanvragen voor een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) ingediend in het kader van gezinshereniging bij hun vader C, woonachtig te D (verder: referent). 
    
    Bij besluiten van 23 januari 2001 heeft verweerder de aanvragen afgewezen, aangezien de feitelijke gezinsband tussen eisers en referent is verbroken. 
    
    
      In bezwaar hebben eisers en referent bestreden dat de feitelijke gezinsband is verbroken, nu referent juridisch en feitelijk invulling heeft gegeven aan het ouderlijk gezag. Ter onderbouwing hiervan heeft referent aangevoerd dat hij eisers in belangrijke mate financieel heeft onderhouden en dat hij veel contact heeft met eisers en hun moeder. Bovendien had referent de eerste 5 jaar van zijn verblijf in Nederland, gezien zijn illegale verblijf alhier, geen mogelijkheden om eisers legaal uit Turkije te laten overkomen.
      Voorts hebben eisers verwezen naar de omstandigheid dat aan hun zus E wel een mvv is afgegeven. Eisers hebben hieraan de conclusie verbonden dat verweerder er dus kennelijk van uit gaat dat immer sprake is van het bestaan van een feitelijke gezinsband tussen eisers en referent.
      Daarnaast hebben eisers en referent zich op het standpunt gesteld dat een weigering van een vergunning tot verblijf in het kader van gezinshereniging een ongerechtvaardigde schending van het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) inhoudt. 
    
    
    Op 23 juli 2002 zijn de gemachtigde van eisers en referent in de gelegenheid gesteld de belangen van eisers nader te bepleiten ten overstaan van een ambtelijke commissie.
    
    
      Bij de thans bestreden besluiten zijn de bezwaren van eisers ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder -voor zover in dit geding relevant- in heroverweging zijn standpunt gehandhaafd dat de feitelijke gezinsband is verbroken. In heroverweging heeft verweerder getoetst aan het beleid inzake gezinshereniging zoals neergelegd in het Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire (TBV) 2002/4. 
      Voor zover door eisers in bezwaar is verwezen naar de mvv-procedure van E, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen. Dit nu in deze procedure sprake is geweest van een ambtelijke misslag, waarbij abusievelijk de feitelijke gezinsband niet nader is onderzocht en mitsdien niet is tegengeworpen.
      Daarnaast kan naar de mening van verweerder een beroep op artikel 8 EVRM niet slagen, nu de weigering eisers in Nederland verblijf toe te staan er niet toe strekt hun een verblijfstitel te ontnemen die hun tot het uitoefenen van het familie- of gezinsleven in Nederland in staat stelde. Ook noopt een belangenafweging tussen de belangen van de staat en die van eisers en/of referent niet tot een positieve verplichting voor de Nederlandse Staat om eisers verblijf hier te lande toe te staan. Niet is immers gebleken van een objectief beletsel om het familie- of gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen.
    
    
    In deze procedure dient te worden beoordeeld of de bestreden besluiten toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kunnen doorstaan. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Artikel 7 van het Souverein Besluit (van 12 december 1813, Stcrt. 1814, nr. 4) is de wettelijke grondslag voor de visumverlening door de Minister van Buitenlandse Zaken. Een mvv is volgens artikel 1, aanhef en onder h, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), een door een Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het buitenland na voorafgaande machtiging van onze Minister van Buitenlandse Zaken afgegeven visum voor een verblijf van langer dan drie maanden. Op grond van artikel 72, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een beschikking omtrent de afgifte van een visum, waaronder begrepen een mvv, voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, gelijkgesteld met een beschikking gegeven krachtens de Vw 2000. De rechtbank is derhalve bevoegd. Overigens is de rechtbank niet gebleken van feiten op grond waarvan het beroep niet-ontvankelijk moet worden geacht.
    
    Het verzoek van eisers strekt tot verlening van een mvv voor gezinsherenigingsdoeleinden. Daarvoor geldt het volgende. Voor een verblijf in Nederland van langer dan drie maanden behoeft een vreemdeling in beginsel een verblijfstitel als genoemd in artikel 8 van de Vw 2000. Met het oog hierop pleegt een aanvraag om een mvv te worden getoetst aan dezelfde criteria als die welke strekken tot het verkrijgen van een verblijfsvergunning. 
    
    Verlening van een verblijfsvergunning, als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, is een discretionaire bevoegdheid van verweerder, zodat de rechtbank ter zake slechts een beperkte toetsing toekomt. Dat brengt mee, dat de rechtbank het besluit van verweerder heeft te respecteren, tenzij gezegd moet worden, dat verweerder bij de uitoefening van die bevoegdheid in strijd heeft gehandeld met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel.
    
    
      Blijkens artikel 13 van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts ingewilligd indien:
      a. internationale verplichtingen daartoe nopen;
      b. met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend.
      c. klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen.
    
    
    Gesteld noch gebleken is, dat internationale verplichtingen nopen tot het verlenen van een verblijfsvergunning en dat met de aanwezigheid van eisers hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend.
    
    Aan de orde is aldus de vraag of klemmende redenen van humanitaire aard tot het verlenen van een verblijfsvergunning nopen. 
    
    Ingevolge artikel 3.13, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) wordt de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, onder een beperking verband houdend met gezinshereniging of gezinsvorming, verleend aan het in artikel 3.14 genoemde gezinslid van de in artikel 3.15 bedoelde hoofdpersoon, indien wordt voldaan aan alle in de artikelen 3.16 tot en met 3.22 gestelde eisen. Ingevolge het tweede lid kan in de overige gevallen de in het eerste lid bedoelde verblijfsvergunning worden verleend.
    
    Ingevolge artikel 3.14, aanhef en onder c, van het Vb 2000 wordt de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, verleend aan het minderjarige biologische of juridische kind van de hoofdpersoon, dat naar het oordeel van de minister feitelijk behoort en reeds in het land van herkomst feitelijk behoorde tot het gezin van die hoofdpersoon en dat onder het rechtmatige gezag van die hoofdpersoon staat.
    
    Verweerder heeft in de bestreden besluiten zijn standpunt inzake de feitelijke gezinsband enkel aan het beleid getoetst, zoals neergelegd in het Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire TBV 2002/4 (hierna: TBV 2002/4), zoals dat luidt sedert 23 maart 2002.
    
    Ingevolge TBV 2002/4 wordt indien de scheiding tussen de ouder(s) en het kind 5 jaar of langer heeft geduurd, aangenomen dat de feitelijke gezinsband tussen de ouder(s) en het kind is verbroken. Dit leidt slechts uitzondering, indien sprake is van een van de in deze TBV genoemde, limitatief opgesomde omstandigheden. In het onderhavige zijn deze uitzonderingen niet in geschil.  
    
    Eisers hebben zich in beroep op het standpunt gesteld dat de bestreden besluiten onjuist zijn gemotiveerd, nu verweerder ten onrechte TBV 2002/4 toepasselijk heeft geacht. Nu de referteperiode langer dan 5 jaar heeft geduurd, is dit beleid ongunstiger dan het oude beleid met betrekking tot de feitelijke gezinsband. Verweerder heeft aldus in strijd met het beginsel van eerbiedigende werking gehandeld. Het voorgaande klemt te meer daar, zou verweerder zich aan de wettelijke beslistermijn hebben gehouden, nimmer TBV 2002/4 toepasselijk zou zijn geweest. In dit verband hebben eisers gewezen op een uitspraak van deze rechtbank, zittinghoudende te Amsterdam, van 15 augustus 2001 (JV 2002/18).
    
    
      Volgens paragraaf B2/6.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000), waarin het beleid uit hoofdstuk B1/5.1. van de Vc 1994 als gevolg van de invoering van de Vw 2000 is overgenomen, zoals die luidde vóór de bij TBV 2002/4 per 23 maart 2002 ingevoerde wijziging daarvan, wordt een aanvraag afgewezen, indien het kind niet feitelijk behoort of niet reeds in het land van herkomst feitelijk behoorde tot het gezin van de in Nederland wonende ouder(s), bij wie verblijf wordt beoogd.
      Dit houdt volgens die paragraaf in dat:
      - de gezinsband reeds in het buitenland moet hebben bestaan;
      - sprake is van morele en financiële afhankelijkheid van de ouder(s), welke afhankelijkheid reeds in het buitenland moet hebben bestaan; en
      - het kind moet gaan samenwonen bij de ouder(s).
      Volgens in voormelde paragraaf neergelegde beleidsuitgangspunten behoort het kind niet langer feitelijk tot het gezin, indien de feitelijke gezinsband als verbroken kan worden beschouwd. Dit doet zich in elk geval voor, in geval van: 
      - duurzame opneming in een ander gezin en degene, bij wie verblijf wordt beoogd, is niet meer belast met het gezag; of
      - duurzame opneming in een ander gezin en degene bij wie verblijf wordt beoogd, voorziet niet meer in de kosten van opvoeding en verzorging;
      Volgens het gevoerde beleid moet de vreemdeling aannemelijk maken dat de feitelijke gezinsband niet is verbroken. Naarmate de scheiding tussen ouder en kind langer duurt, wordt dat minder gemakkelijk aangenomen. De - objectief verifieerbare - intentie om het kind zo spoedig mogelijk naar Nederland te laten overkomen, is daarbij in elk geval van belang. De ouder zal, om het gestelde aannemelijk te maken, goede redenen moeten aanvoeren, waarom hij of zij het kind niet eerder naar Nederland heeft laten overkomen. Tevens zal deze moeten aantonen, op welke wijze invulling is gegeven aan zijn of haar relatie met het kind in de periode van scheiding.
    
    
    De rechtbank ziet zich aldus geplaatst voor de vraag aan welk beleid verweerder de aanvragen had dienen te toetsen. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
    
    Ingevolge het bepaalde in artikel 118, tweede lid, van de Vw 2000 blijft op de behandeling van een bezwaarschrift tegen een besluit op grond van de Vreemdelingenwet (hierna: Vw) dat is bekendgemaakt voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het (procedurele) recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. 
    
    De rechtbank stelt vervolgens vast dat bij de invoering van de Vw 2000 niet een in dit kader relevante materieelrechtelijke overgangsregeling is getroffen met betrekking tot de te nemen besluiten op bezwaar. Derhalve dient, zoals blijkt uit artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de heroverweging van de bestreden besluiten, met inachtneming van alle feiten en omstandigheden zoals die zijn op het tijdstip van de beslissingen op bezwaar, op de grondslag van het bezwaar plaats te vinden. 
    
    Ingevolge artikel 3.103 van het Vb 2000 wordt de aanvraag getoetst aan het recht dat gold op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen, tenzij uit de Wet anders voortvloeit of het recht dat geldt op het tijdstip waarop de beschikking wordt gegeven, voor de vreemdeling gunstiger is.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank brengt het voorgaande met zich mee dat verweerder – onder toepassing van een ex nunc toetsing – aan artikel 3.103 van het Vb 2000 toepassing had dienen te geven. Gelet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 augustus 2003 (nr. 200303809/1, LJN: AK4384) is genoemd artikel geen bepaling van procedurele aard en heeft het ná de inwerkingtreding van de Vw 2000 onmiddellijke werking op beleidswijzigingen die ná de invoering van Vw 2000 van kracht zijn geworden.
    
    Nu de rechtbank van oordeel is dat artikel 3.103 van het Vb 2000 in de onderhavige procedures toepasbaar moet worden geacht, is vervolgens de vraag aan de orde welk beleid voor eisers in de zin van genoemd artikel gunstiger is.
    
    Volgens het in TBV 2002/4 neergelegde en in paragraaf B2/6.4 van de Vc 2000 opgenomen beleid wordt tot uiterlijk vijf jaar na de scheiding tussen ouder en kind in beginsel aangenomen dat het kind tot het gezin van de ouder behoort. Indien de scheiding tussen de ouder(s) en het kind vijf jaar of langer heeft geduurd, wordt aangenomen dat de feitelijke gezinsband is verbroken, tenzij sprake is van een van de in onderdeel 6.4.2.2., onder a en b, van de Vc 2000 vermelde omstandigheden.
    
    Indien, zoals in het onderhavige geval, de referteperiode langer is dan vijf jaar, kan volgens het bij TBV 2002/4 gewijzigde beleid slechts een machtiging tot voorlopig verblijf worden verleend, indien zich één van de vermelde omstandigheden voordoet. Naar het oordeel van de rechtbank voorzag het vóór inwerkingtreding van de TBV 2002/4 gevoerde beleid dan ook in ruimere mogelijkheden om het voortbestaan van de feitelijke gezinsband aan te tonen en is in dit geval dan ook gunstiger in de zin van artikel 3.103 van het Vb 2000, dan het in TBV 2002/4 neergelegde beleid. 
    
    Gelet op het vorenstaande was verweerder dan ook gehouden de aanvragen van eisers te toetsen aan het beleid in paragraaf B2/6.4 van de Vc 2000, zoals dat luidde vóór de invoering van het TBV 2002/4. Nu verweerder in de bestreden besluiten zijn standpunt inzake de feitelijke gezinsband enkel aan het beleid heeft getoetst zoals neergelegd in het TBV 2002/4, is de rechtbank van oordeel dat de bestreden besluiten wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking komen. 
    
    Uit het voorgaande vloeit voort dat de beroepen voor gegrond moeten worden gehouden.
     
    De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van de beroepen, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Vanwege de samenhang worden de beroepen voor de vaststelling van de hoogte van de proceskostenvergoeding beschouwd als één zaak. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen worden dan in totaal 2 punten toegekend (1 punt voor de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting). Het gewicht van de zaken wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.
    
    Mitsdien wordt beslist als volgt.
    
    III. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    verklaart de beroepen gegrond en vernietigt de bestreden besluiten;
    
    draagt verweerder op nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van deze uitspraak; 
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten aan de zijde van eisers begroot op € 644,- (zijnde de kosten van rechtsbijstand) te vergoeden door de Staat der Nederlanden aan eisers;
    
    bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eisers het door of namens dezen gestorte griffierecht volledig vergoedt.
    
    Aldus gedaan door mr. C.A.M. Schaap-Meulemeester in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Utteren-Hoving als griffier en bij afwezigheid van voornoemde griffier uitgesproken in het openbaar in aanwezigheid van mr. D.D.R.H. Lechanteur als griffier op 02 maart 2004.
    
    
      Voor eensluidend afschrift:
      de wnd. griffier:
    
    
    verzonden op: 02 maart 2004
    
    Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep mogelijk.