ECLI:NL:RBSHE:2004:AS3131, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 21-12-2004, AWB  03/827 WW
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Beëindiging recht op WW wegens werkzaamheden als zelfstandige.
      
      De grief van eiseres dat zij op 25 oktober 1999 nog niet echt was begonnen met haar gasterij kan volgens de rechtbank niet slagen. Eiseres heeft immers zelf verklaard dat zij op volledige wijze logies en ontbijt en diner heeft aangeboden en verzorgd voor haar gasten. Voorts heeft eiseres de kosten van dit verblijf op normale wijze in rekening gebracht bij haar gasten. De rechtbank is van oordeel dat dit verder gaat dan proefdraaien en dat de werkzaamheden die dit verblijf met zich mee hebben gebracht aangemerkt moeten worden als werkzaamheden als zelfstandige. Verweerder heeft dan ook terecht geconcludeerd dat dit werkzaamheden als zelfstandige waren. Dat die werkzaamheden, zoals eiseres heeft verklaard, alleen in de vroege ochtend werden verricht maakt dit niet anders. De rechtbank kan zich echter met de vaststelling van de omvang van de gewerkte uren niet verenigen. De gegevens waarop de urenomvang is gebaseerd bieden daarvoor naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende steun. De rechtbank acht het in het onderhavige geval niet op haar weg liggen om zelf tot een vaststelling van de omvang van eiseresses werkzaamheden te komen. Verweerder zal hieromtrent nader onderzoek moeten doen.

RECHTBANK ’S-HERTOGENBOSCH
      sector bestuursrecht
      enkelvoudige kamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    
    AWB  03/827 WW
    
    Uitspraak van de rechtbank ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen
    
    
      [eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres, 
      gemachtigde mr. R.W. Janssen, advocaat te Weert,
    
    
    en
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), gevestigd te Amsterdam, verweerder,
      gemachtigde M. Tiemersma, werkzaam bij het Uwv te Arnhem.
    
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan het bestuur van het Lisv.
    
    Eiseres genoot een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) berekend naar een urenverlies van 38 uur per week.
    
    Bij besluit van 5 juli 2002 heeft verweerder eiseresses recht op uitkering met ingang van 25 oktober 1999 blijvend beëindigd voor 36 uur per week. Met ingang van 22 november 1999 is de werkloosheidsuitkering blijvend geheel beëindigd. De als gevolg van deze beëindiging ten onrechte genoten uitkering over de periode van 25 oktober 1999 tot en met 15 juli 2001 ten bedrage van € 32.298,64 is bij dit besluit van eiseres teruggevorderd. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
     
    Bij brief van 21 maart 2003, ontvangen op 24 maart 2003, heeft eiseres beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar.
    
    Bij besluit van 17 april 2003, heeft verweerder het bezwaar van eiseres kennelijk ongegrond verklaard.
    
    De rechtbank heeft onder toepassing van artikel 6:20 van de Awb het beroep mede gericht geacht tegen het besluit van 17 april 2003. 
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 12 oktober 2004, waar eiseres is verschenen in persoon, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is, daartoe ambtshalve opgeroepen, verschenen bij gemachtigde.
    
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder bij het besluit van 17 april 2003 alsnog heeft beslist op het bezwaar van eiseres en dat daarmee de grondslag aan het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar is komen te ontvallen. De rechtbank zal het beroep wat dit betreft dan ook niet-ontvankelijk verklaren.
    
    In dit geding is vervolgens de vraag aan de orde of het bestreden besluit van 17 april 2003 in rechte stand kan houden.
    
    De rechtbank acht de navolgende feiten en omstandigheden van belang. 
    
    
      Eiseres heeft 32 jaar in de gezondheidszorg gewerkt, de laatste jaren voornamelijk als interim-manager. Na beëindiging van dit dienstverband per 1 oktober 1997 heeft eiseres korte tijd een werkloosheidsuitkering genoten. Deze uitkering is met ingang van 1 december 1997 beëindigd omdat zij per die datum een winkel in versspecialiteiten, genaamd “[naam]”, is begonnen. Op 4 juli 1998 is eiseres gestopt met deze winkel. Met ingang van juli 1998 is eiseres weer in aanmerking gebracht voor een werkloosheidsuitkering, berekend naar een verlies van 38 arbeidsuren. Eiseres heeft in deze werkloosheidsperiode veel gesolliciteerd en is ook anderszins actief geweest om een baan te verkrijgen, zonder dat dit geleid heeft tot resultaat. Op 26 oktober 1999 heeft eiseres tijdens een intakegesprek met de uitvoerend consulent arbeidsvoorziening te kennen gegeven dat ze als zelfstandige een “gasterij” wil beginnen, waarbij ze logies en ontbijt voor gasten bij haar thuis zal verzorgen. Van 26 oktober 1999 tot 27 oktober 1999 heeft eiseres in haar “[gasterij]” twee gasten ontvangen die bij haar hebben overnacht en voor wie ze twee ontbijten, vier lunches en vier diners heeft bereid. Van 23 november 1999 tot 27 november 1999 heeft een gast verbleven in eiseresses gasterij, waarvoor zij logies en ontbijt heeft verzorgd. Van deze werkzaamheden heeft eiseres op de inkomstenverklaringen die betrekking hebben op deze periode geen mededeling gedaan aan verweerder. Op het mutatieformulier van 9 mei 2000 heeft eiseres voor de eerste keer aangegeven dat zij logies met ontbijt is gaan verzorgen. Zij heeft hierbij medegedeeld dat niet het aantal beschikbare uren is gewijzigd maar het tijdstip. Van deze werkzaamheden heeft eiseres op de inkomstenverklaringen die betrekking hebben op deze periode evenmin mededeling gedaan aan verweerder. Vervolgens heeft R. de Witte, werkzaam bij verweerder, bij brief van 17 mei 2000 aan eiseres medegedeeld dat alle bezigheden waarbij sprake is van het verwerven van inkomen, zowel in dienstverband als zelfstandige, moeten worden opgegeven op de inkomstenverklaringen. Eiseres heeft hierop bij brief van 31 juli 2000 gereageerd.
      Verweerder heeft een onderzoek gedaan naar eiseresses werkzaamheden als zelfstandige, waarbij eiseres tweemaal is gehoord, op 7 december 2001 en 21 januari 2002. Deze verklaringen zijn neergelegd in een proces-verbaal. De resultaten van dit onderzoek zijn weergegeven in een rapport van 22 januari 2002.
    
    
    
      Verweerder heeft uit dit rapport de conclusie getrokken dat eiseres met ingang van 26 oktober 1999 gedurende 36 uur arbeid als zelfstandige heeft verricht in haar gasterij en met ingang van 22 november 1999 gedurende 38 uur. De ten gevolge van deze (gedeeltelijke) beëindiging van de uitkering ten onrechte genoten werkloosheidsuitkering dient te worden teruggevorderd. 
      Uitgaande van door eiseres afgelegde verklaringen tegenover de opsporingsambtenaar heeft verweerder geen reden gezien een hoorzitting te houden en heeft verweerder het bezwaar kennelijk ongegrond verklaard. 
    
    
    Eiseres is het niet eens met het bestreden besluit en heeft aangevoerd dat zij op 26 oktober 1999 en 23 november 1999 nog niet echt was begonnen met haar gasterij. Die gasten waren kennissen, die op haar verzoek waren komen “proefdraaien”. Pas sinds mei 2000 is zij vaker gasten gaan ontvangen. Voorts heeft eiseres gesteld dat zij na 8.30 uur geen werkzaamheden meer hoefde te verrichten voor de gasten in haar gasterij. Zij was dan ook volledig beschikbaar voor de arbeidsmarkt ook al was die beschikbaarheid verschoven na 8.30 uur. Eiseres heeft daarnaast aangevoerd dat zij verweerder steeds volledig en tijdig heeft geïnformeerd over haar plannen en bedrijfsactiviteiten. Dit blijkt uit de brief van 17 juli 2000 van de heer De Witte van het Uwv en haar reactie daarop van 31 juli 2000. Doordat er geen reactie kwam van De Witte op haar brief van 31 juli 2000 en de adviezen van haar accountant Oprins mocht eiseres er volgens haar op vertrouwen dat zij conform de wet handelde. Eiseres heeft voorts de terugvordering betwist omdat zij in de betreffende periode een negatief inkomen heeft gehad. Tenslotte heeft eiseres aangevoerd dat zij ten onrechte niet is gehoord.
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Ingevolge artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW, eindigt het recht op uitkering voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest. Ingevolge het tweede lid van dit artikel eindigt het recht op uitkering voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is, ter zake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van deze wet wordt beschouwd.
    
    Artikel 21, eerste lid, van de WW, bepaalt dat indien het recht op uitkering op grond van artikel 20, eerste lid, onderdeel a, b, c of d, geheel of gedeeltelijk is geëindigd en vervolgens de omstandigheid die tot dat eindigen heeft geleid heeft opgehouden te bestaan, het recht op uitkering herleeft met inachtneming van het tweede lid, de in artikel 8 van het derde lid genoemde termijnen en de op grond van het vierde lid gestelde regels, voor zover geen nieuw recht op uitkering ingevolge dit hoofdstuk bestaat.
     
    Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de WW, behoudt een persoon wiens dienstbetrekking is geëindigd, de hoedanigheid van werknemer voor zover hij geen werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van deze wet niet als werknemer wordt beschouwd. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat een persoon wiens werknemerschap is geëindigd door het verrichten van werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, de hoedanigheid van werknemer herkrijgt bij beëindiging van die werkzaamheden, voor zover die beëindiging plaatsvindt binnen een tijdvak van anderhalf jaar nadat die werkzaamheden een aanvang hebben genomen. 
    
    De ratio van deze bepalingen is dat het recht op WW-uitkering eindigt als de werknemer als zelfstandige gaat werken. Ter zake van het aantal uren die als zelfstandige zijn gewerkt eindigt het recht op uitkering. Daarbij is niet van belang op welk moment van de dag of de week die uren als zelfstandige zijn gewerkt. Steun voor dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 19 november 1996, 95/7670 WW, gepubliceerd in USZ 1997,6.
    
    De grief van eiseres dat zij op 25 oktober 1999 nog niet echt was begonnen met haar gasterij kan daarom niet slagen. Eiseres heeft immers zelf verklaard dat zij op volledige wijze logies en ontbijt en diner heeft aangeboden en verzorgd voor haar gasten. Voorts heeft eiseres de kosten van dit verblijf op normale wijze in rekening gebracht bij haar gasten. De rechtbank is van oordeel dat dit verder gaat dan proefdraaien en dat de werkzaamheden die dit verblijf met zich mee hebben gebracht aangemerkt moeten worden als werkzaamheden als zelfstandige. Verweerder heeft dan ook terecht geconcludeerd dat dit werkzaamheden als zelfstandige waren. Dat die werkzaamheden, zoals eiseres heeft verklaard, alleen in de vroege ochtend werden verricht maakt dit niet anders. 
    
    Voorts is de rechtbank van oordeel dat na het vertrek van eiseresses gasten op 26 oktober 1999 en 27 november 1999 het recht op WW-uitkering niet kon herleven als bedoeld in artikel 21 van de WW. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat eiseres na 25 oktober 1999 - in het najaar van 1999 en begin 2000 - een verbouwing van haar gasterij heeft gerealiseerd. Nu deze verbouwing er op was gericht om haar werkzaamheden in de gasterij uit te breiden, is van een gehele beëindiging van werken als zelfstandige geen sprake. Eerst indien eiseres haar werkzaamheden binnen anderhalf jaar geheel zou hebben beëindigd, zou zij haar werknemerschap herkrijgen. De rechtbank verwijst hierbij naar een uitspraak van de CRvB van 8 december 1992, WW-R 1991/7, gepubliceerd in RSV 1993/106, waarin gelijke zin werd beslist.
    
    De rechtbank oordeelt dat eiseres haar inlichtingenplicht als bedoeld in artikel 25 van de WW niet volledig is nagekomen. Eiseres heeft haar werkzaamheden in haar gasterij in oktober en november 1999 immers niet gemeld aan verweerder op de zogenaamde inkomstenverklaringen. Zij heeft hierop steeds ingevuld dat zij niet als zelfstandige heeft gewerkt. Op 9 mei 2000 heeft eiseres voor het eerst gemeld dat zij is begonnen met haar gasterij. Bij voornoemde brief van 17 juli 2000 heeft verweerder eiseres laten weten dat zij alle werkzaamheden waarbij sprake is van het verwerven als inkomen, moet opgeven op de inkomstenverklaringen.  Eiseres heeft hier geen gehoor aan gegeven en steeds op de inkomstenverklaringen ingevuld dat ze niet als zelfstandige heeft gewerkt. In die brief van 17 juli 2000 is tevens aan eiseres gevraagd aan te geven hoeveel uren zij bezig was geweest met haar werkzaamheden als pensionhoudster, inclusief de voorbereiding en administratie. De rechtbank stelt vast dat eiseres bij brief van 31 juli 2000, waarin ze haar werkzaamheden heeft vermeld,  gevolg heeft gegeven aan dit verzoek, maar dat verweerder hierover geen opheldering heeft gevraagd aan eiseres. Dit had wel voor de hand had gelegen omdat deze informatie niet duidelijk was en niet overeen kwam met de inkomstenverklaringen. Dit laat onverlet dat het primair op de weg van eiseres lag om juiste en volledige informatie te verstrekken omtrent haar werkzaamheden. Steun voor dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de CRvB van 10 maart 1992, WW 1990/71, gepubliceerd in RSV 1992/250.
    
    De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat zij er op mocht vertrouwen dat zij niet in strijd met de wet handelde. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is volgens vaste jurisprudentie vereist dat zijdens verweerder ondubbelzinnige, ongeclausuleerde schriftelijke mededelingen zijn gedaan. Daarvan is hier niet gebleken.
    
    Met betrekking tot de omvang van de uren die eiseres heeft gewerkt als zelfstandige overweegt de rechtbank als volgt.
    
    Verweerder heeft zich bij de vaststelling van het aantal gewerkte uren gebaseerd op een verklaring van eiseres die is opgenomen in het proces-verbaal van 21 januari 2002. Hierin heeft eiseres verklaard dat de gasten op 25 oktober 1999 om 9.00 uur zijn aangekomen en de volgende dag om 21.00 uur zijn vertrokken, en dat zij in principe voor haar gasten beschikbaar is als zij gasten heeft. Op grond van dit deel van de verklaring heeft verweerder de omvang van het aantal gewerkte uren als zelfstandige per 25 oktober 1999 vastgesteld op 36 uur per week en per 22 november 1999 op 38 uur per week.
    
    De rechtbank kan zich met deze vaststelling van de omvang van de gewerkte uren als zelfstandige niet verenigen. De gegevens waarop die urenomvang is gebaseerd bieden daarvoor naar het oordeel van de rechtbank, mede gelet op hetgeen van de zijde van eiseres is aangevoerd, onvoldoende steun. Hierbij wijst de rechtbank er op dat eiseres bij haar eerste melding van haar werkzaamheden op het mutatieformulier van 9 november 2000, gedetailleerd heeft weergegeven dat zij alleen logies en ontbijt verzorgde en inkopen deed voor haar gasterij. Bovendien heeft eiseres bij haar eerste verklaring van 7 december 2001 tegenover de opsporingsambtenaar medegedeeld dat haar werkzaamheden alleen betrekking hadden op het verzorgen van logies en ontbijt en inkopen doen. Verweerder heeft zich bij de vaststelling van de urenomvang eenzijdig gericht op de opmerking van eiseres zoals weergegeven in het proces-verbaal van 21 januari 2002 omtrent haar beschikbaarheid als zij gasten heeft en is ten onrechte aan de andere verklaringen van eiseres voorbij gegaan. Evenals in de uitspraak van de CRvB van 7 november 2001, 99/4456 WW, gepubliceerd in USZ 2002, 3 had het in een dergelijk geval op de weg van verweerder gelegen om eiseres  nadere vragen te stellen en onderzoek te doen om tot een juiste omvang van de gewerkte uren als zelfstandige te komen. Dit heeft verweerder niet gedaan. De vaststelling door verweerder van eiseresses werkzaamheden op 36 uur per 25 oktober 1999 en op 38 uur per 22 november 1999 vindt onvoldoende steun in de stukken en is verder ook niet zodanig beredeneerd dat daardoor de gestelde omvang alsnog aannemelijk wordt geacht. Hiermee heeft verweerder in strijd met artikel 3:2 van de Awb gehandeld, omdat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen, zodat dit besluit voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank zal verweerder daarom opdragen een nieuw besluit te nemen. 
    
    De rechtbank acht het in het onderhavige geval niet op haar weg liggen om zelf tot een vaststelling van de omvang van eiseresses werkzaamheden te komen. Verweerder zal hieromtrent nader onderzoek moeten doen. Verweerder kan daarbij ook alle voorbereidende werkzaamheden betrekken die gericht zijn op het schoonhouden van de kamers en het inkopen doen, en niet slechts beperken tot het verzorgen van ontbijt, lunch en diner en het doen van boodschappen.
      
    Nu het bestreden besluit met betrekking tot het aantal uren waarin eiseres als zelfstandige heeft gewerkt niet in stand kan blijven, is ook de grondslag aan de terugvordering komen te vervallen. Hieromtrent dient verweerder ook een nieuw besluit te nemen.
    
    Met betrekking tot het afzien van een hoorzitting overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 7:2 van de Awb stelt het bestuursorgaan, voordat het op het bezwaar beslist, de belanghebbende in de gelegenheid te worden gehoord. Ingevolge artikel 7:3, aanhef en onder a, van de Awb kan van het horen worden afgezien als het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is. De rechtbank heeft hiervoor reeds geoordeeld dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan. Daaruit volgt dat verweerder ten onrechte het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk heeft verklaard onder toepassing van artikel 7:3 van de Awb.
    
    
       De rechtbank acht termen  aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      · 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      · 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      · waarde per punt € 322,00
      · wegingsfactor 1.
    
    
    Tevens zal de rechtbank bepalen dat door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ad € 31,00 dient te worden vergoed.
    
    Mitsdien wordt beslist als volgt.
    
    
    III. BESLISSING
    
    De rechtbank,
    
    
      -	verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar niet-ontvankelijk;
      -	verklaart het beroep tegen het besluit van 17 april 2003 gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit van 17 april 2003;
      -	bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      -	gelast het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ad € 31,00;
      -	veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00;
      -	wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan door mr. J.R. van Es-de Vries als rechter en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van J.H. van Wordragen-van Kampen als griffier op 21 december 2004.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Belanghebbenden kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
    
    Afschrift verzonden: