ECLI:NL:GHLEE:2009:BI0951, Gerechtshof Leeuwarden, 24-03-2009, 107.001.997
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verdeling vennootschapsvermogen.
        Vergissing in taxatierapport van in eerste aanleg benoemde deskundige.

Arrest d.d. 24 maart 2009
      Zaaknummer 107.001.997
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel, 
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. R. Kuizenga, advocaat te Almere,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en gedaagde in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. W. Eelsing, advocaat te Ter Apel.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 18 juni 2003, 11 februari 2004, 14 juli 2004, 7 december 2005, 12 juli 2006 en 14 maart 2007, en de beschikkingen gegeven op 24 augustus 2004 en 9 februari 2005 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 13 juni 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 7 december 2005, 12 juli 2006 en 14 maart 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 augustus 2007.
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "Dat het uw Gerechtshof moge behagen het tussen partijen op 14 maart 2007 gewezen vonnis van de rechtbank te Assen te wijzigen/aan te vullen met instandhouding van hetgeen in genoemd vonnis is bepaald, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    Geïntimeerde te gelasten binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest medewerking te verlenen aan het doen van een gezamenlijk verzoek als genoemd in artikel 3.63 Wet Inkomstenbelasting 2001, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of dagdeel dat geïntimeerde in gebreke blijft hieraan te voldoen; met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    
      Vervolgens heeft [appellant] een "nadere memorie van grieven/tevens aanvulling eis" genomen, met als conclusie:
      "Dat het Uw Gerechtshof moge behagen het tussen partijen op 14 maart 2007 gewezen vonnis van de rechtbank Assen partieel te vernietigen, en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    te bepalen dat [appellant] wegens overbedeling aan [geïntimeerde] dient te voldoen een bedrag ad €  64.264,00, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
     
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en (deels voorwaardelijk) incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      "In het principaal appel:
      dat het het Hof behage [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn appel, althans dit af te wijzen;
      met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze instantie;
    
    
    
      in het incidenteel appel:
      dat het uw Hof behage [appellant] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke rente over het bedrag van € 89.264,-- vanaf 14 maart 2007 tot de dag van de algehele voldoening,
      met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incidenteel appèl.
    
    
    In het voorwaardelijk incidenteel appel:
    
    dat het uw Hof behage de onroerende zaak aan het [adres] aan [geïntimeerde] toe te delen en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een overbedelingsbedrag van € 125.587,04, althans € 158.087,04."
     
    
    
    
    Door [appellant] is in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te oordelen dat alle door [geïntimeerde] opgeworpen grieven niet slagen en derhalve [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in het incidenteel hoger beroep, althans dit incidenteel hoger beroep ongegrond te verklaren met veroordeling van incidenteel appellant in de kosten van dit beroep aan de zijde van [appellant] gevallen."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1. tot en met 1.9. van genoemd vonnis d.d. 11 februari 2004 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      2. Deze feiten zijn - voor zover in hoger beroep van belang - de volgende:
      2.1. Bij akte van 14 maart 1967 verleden voor [notaris], destijds notaris te Borger, hebben partijen, tezamen met hun vader [vader], een vennootschapscontract ondertekend ten aanzien van de reeds tussen hen bestaande vennootschap onder firma "[familienaam] Inter-europese Handelsonderneming", hierna te noemen: de vennootschap.
      2.2. Tot het vennootschapsvermogen behoort onder meer het industrieterrein en het woonhuis aan het [adres], het woonhuis aan het [adres a] en het woonhuis aan het [adres b].
      2.3. [appellant] en [geïntimeerde] zijn (uiteindelijk) jarenlang de enige vennoten geweest.
      2.4. De vader van partijen is inmiddels overleden.
      2.5. De zoon van [geïntimeerde] oefent een bedrijf uit onder de naam "[familienaam] Recycling".
      2.6. Omstreeks 15 maart 2002 is tussen partijen een geschil gerezen. [geïntimeerde] heeft sindsdien geen werkzaamheden meer verricht voor de vennootschap.
      2.7. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 16 januari 2003 is [geïntimeerde] geschorst in de uitoefening van zijn bevoegdheid aangaande de vennootschap, met machtiging aan [appellant] om al die beheersdaden te verrichten die nuttig en dienstbaar zijn in het kader van de vennootschap en de voortzetting van de onderneming. Daarbij is tevens bepaald dat [geïntimeerde] het bedrijfspand aan het [adres] diende te verlaten en dat hij de bescheiden met betrekking tot de bankrekeningen en de daarbij behorende bankpassen, alsmede de computer met volledige administratie diende over te dragen aan [appellant].
    
    
    
      De beslissing in eerste aanleg
      3. In de onderhavige procedure heeft de rechtbank in het vonnis van 14 maart 2007 de vennootschap ontbonden en bepaald op welke wijze het vennootschapsvermogen dient te worden verdeeld. Daarbij is, onder meer, aan [geïntimeerde] de woning aan het [adres b] toegedeeld en aan [appellant] de woning aan het [adres a], alsmede de onroerende zaak aan het [adres].
      Voorts heeft de rechtbank, onder meer, partijen bevolen medewerking te verlenen aan de levering van de in deze verdeling betrokken goederen en schulden ten overstaan van notaris mr. [notaris 1] te Borger op de door de notaris te bepalen tijd en plaats. Verder is [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 89.264,-- wegens overbedeling.
    
    
    
    
    
      Met betrekking tot grief 1 in het principaal appel
      4. [appellant] stelt dat zijn in eerste aanleg ingestelde vordering in reconventie onvolledig is geweest, doordat relevante informatie buiten beschouwing is gebleven. Hij vordert thans dat [geïntimeerde] tevens zal worden gelast om mee te werken aan het doen van een gezamenlijk verzoek als bedoeld in artikel 3:63 Wet Inkomstenbelasting 2001.
    
    
    5. [geïntimeerde] wenst de door [appellant] gevorderde medewerking niet te verlenen.
    
    6. Artikel 3:63 Wet Inkomstenbelasting 2001 luidt voor zover van belang:
    
    "1. Indien de belastingplichtige een onderneming waaruit hij als ondernemer of als belastingplichtige als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, winst geniet, overdraagt in een geval als bedoeld in het vierde lid of vijfde lid, wordt voor het bepalen van de uit de onderneming in het kalenderjaar van overdracht genoten winst de onderneming, behalve voor de toepassing van artikel 3.54a, geacht niet te zijn gestaakt, mits zowel de belastingplichtige als degene die de onderneming voortzet dit bij de aangifte van de belastingplichtige verzoeken."
    
    
      7. Het hof neemt tot uitgangspunt dat er in het algemeen geen juridische grondslag is op basis waarvan een belastingplichtige kan worden verplicht om mee te werken aan het indienen van een verzoek tot toepassing van de doorschuifregeling als bedoeld in voornoemd artikel. 
      [appellant] heeft geen, dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die in dit geval zouden kunnen rechtvaardigen om bedoelde verplichting toch aan [geïntimeerde] op te leggen. Het hof acht daarvoor onvoldoende de stellingen dat [geïntimeerde] thans zelf een onderneming drijft en dat [appellant] door omstandigheden thans niet in staat is om fiscaal af te rekenen.
      Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige vordering van [appellant] niet kan worden toegewezen.
    
    
    8. Grief I in het principaal appel faalt.
    
    
      Met betrekking tot grief 2 in het principaal appel en de voorwaardelijke grief II in het incidenteel appel
      9. [appellant] stelt in grief 2 in het principaal appel (opgenomen in de "nadere memorie van grieven/tevens aanvulling van eis") dat de onroerende zaak gelegen aan het [adres], door de rechtbank ten onrechte is gewaardeerd op € 385.000,-- en dat de juiste waarde € 360.000,-- bedraagt. Daardoor heeft de rechtbank, aldus [appellant],  het aan [geïntimeerde] toekomende overbedelingsbedrag ten onrechte op een bedrag van  € 89.264,-- gesteld en moet dat  € 64.264,-- zijn.
    
    
    10. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling een op 12 februari 2008 gedateerde brief van Houwing-Hagedoorn Makelaars Taxateurs & Experts overgelegd. In die brief is vermeld dat bij de op 10 januari 2005 uitgevoerde taxatie van het bedrijfsobject met bovenwoning aan het [adres] is uitgegaan van een te groot grondoppervlak en dat daardoor 32 are 90 ca teveel grond is berekend. Na correctie, aldus de makelaardij, dient de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik op  € 360.000,--  te worden gesteld.
     
    
      11. [geïntimeerde] bestrijdt niet dat de oppervlakte van de onroerende zaak aan het [adres]  ruim 30 are kleiner is dan waarvan de door de rechtbank benoemde deskundige op 10 januari 2005 is uitgegaan. [geïntimeerde] is echter van mening dat dat geen verschil uitmaakt voor de aan de onroerende zaak toe te kennen waarde, mede omdat in zijn visie de indertijd getaxeerde waarde, ad € 385.000,--, al veel te laag was. 
      Voor het geval de waarde van de onroerende zaak wel moet worden gecorrigeerd, stelt [geïntimeerde] in grief II in het voorwaardelijk incidenteel appel, dat de rechtbank ten onrechte die onroerende zaak niet aan hem heeft toebedeeld uitgaande van een waarde van € 385.000,--, althans  € 450.000,-- (zonder aftrek van de bodemsanering).
    
    
    12. Het hof neemt in aanmerking dat de rechtbank [deskundige], verbonden aan Makelaardij Houwing-Hagedoorn heeft benoemd tot deskundige om de onderhavige onroerende zaak te taxeren en dat deze deskundige in het rapport van 14 januari 2005 heeft vermeld dat het bedrijfsobject met bovenwoning [adres] op 10 januari 2005 is opgenomen en dat de vrije verkoopwaarde daarvan per 31 december 2003 € 385.000,-- bedraagt. Daarbij is uitgegaan van een totaal oppervlakte van het perceel van 1 ha 17 are en 7 ca. 
    
    
      13. Nu dezelfde makelaardij als die in eerste aanleg de onderhavige onroerende zaak heeft getaxeerd thans stelt dat bij de taxatie op 10 januari 2005 van een te groot oppervlakte is uitgegaan en dat daardoor de vrije verkoopwaarde van die zaak 
      € 360.000,--  moet zijn, acht het hof voldoende komen vast te staan dat de door de rechtbank in aanmerking genomen waarde van € 385.000,-- op een misslag berust en daarom correctie met een bedrag van € 25.000,-- behoeft.
      Het hof merkt hierbij op dat [geïntimeerde] geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat de in eerste aanleg op een bedrag van € 385.000,-- getaxeerde waarde van de onderhavige onroerende zaak per 31 december 2003, uitgaande van een oppervlakte van 1 ha 17 are en 7 ca., te laag is geweest, zodat het hof geen aanleiding ziet om [geïntimeerde] te volgen in diens wens de zaak opnieuw te laten taxeren tegen de indertijd gehanteerde peildatum van 31 december 2003.
      Het hof merkt tevens op dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat voormeld waardeverschil ad € 25.000,-- op 31 maart 2003 (substantiëel) anders is dan op 31 december 2003.
    
    
    14. Gelet op het voorgaande komt het hof toe aan de beoordeling van grief II in het incidenteel appel, nu de daaraan verbonden voorwaarde is vervuld. 
    
    15. [appellant] heeft zich verzet tegen toedeling van de onroerende zaak aan [geïntimeerde].
    
    
      16. Het hof neemt tot uitgangspunt dat ter beantwoording van de in de grief aan de orde gestelde vraag of de onroerende zaak aan [geïntimeerde] moet worden toebedeeld, niet alleen van belang is welk bedrag [geïntimeerde] bereid is daarvoor te voldoen, maar dat bij de beoordeling van die vraag ook rekening moet worden gehouden met de overige gerechtvaardigde belangen van partijen.
      In dat verband acht het hof van belang dat in de in rechtsoverweging 2.7. genoemde kortgeding-procedure reeds in januari 2003 is beslist dat [appellant], met uitsluiting van [geïntimeerde], gerechtigd is de bedrijfsvoering van de vennootschap voort te zetten en dat [appellant] niet alleen dat feitelijk heeft gedaan maar vervolgens ook na de ontbinding van de vennootschap, met gebruikmaking van de onderhavige onroerende zaak, de bedrijfsvoering heeft voortgezet. 
      Het hof is in het licht daarvan van oordeel dat het belang van [appellant] bij toedeling van de onderhavige onroerende zaak aan hem, zwaarder dient te wegen dan het belang van [geïntimeerde].
      Daarbij komt dat het vaststellen van de wijze van verdeling van de tot de vennootschap behorende vermogensbestanddelen een complexe zaak is geweest, waarbij onder meer de keuze om de onderhavige onroerende zaak aan [appellant] toe te delen, niet los valt te zien van de, in hoger beroep niet bestreden, beslissing van de rechtbank om de dicht bij de onderhavige zaak gelegen en eveneens tot de ontbonden vennootschap behorende woning aan het [adres a] eveneens aan [appellant] toe te delen.
      Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om te rechtvaardigen dat de onderhavige onroerende zaak aan hem zal worden toebedeeld.
    
    
    
      17. Het hof is voorts, met [geïntimeerde], van oordeel dat het hiervoor bedoelde verschil in waarde, ad € 25.000,--, niet volledig ten laste van [geïntimeerde] kan worden gebracht, nu partijen ieder voor de helft gerechtigd zijn in de waarde van de onderhavige onroerende zaak en daarom het verschil in waarde bij helfte ten laste van partijen dient te komen.
      Het voorgaande leidt er toe dat het door de rechtbank op het bedrag van €  89.264,-- gestelde bedrag dat [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigd is wegens overbedeling, moet worden verminderd met € 12.500,-- en derhalve op € 76.764,-- moet worden gesteld.
    
    
    18. Grief 2 in het principaal appel slaagt en grief II in het incidenteel appel faalt.
    
    
      Met betrekking tot grief 1 in het incidenteel appel
      19. [geïntimeerde] stelt dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering om het aan hem toe te kennen overbedelingsbedrag te vermeerderen met wettelijke rente niet heeft toegewezen.
    
    
    20. Het hof neemt tot uitgangspunt dat, zolang de verdeling van een tot de gemeenschap behorende bate niet is vastgesteld, een daarop gebaseerde vordering niet kan worden beschouwd als een vordering tot betaling van een geldsom ter zake waarvan de debiteur in verzuim is.
    
    21. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 14 maart 2007, onder meer, de wijze van verdeling van de tot de gemeenschap behorende zaken vastgesteld, partijen bevolen medewerking te verlenen aan de levering van de in de verdeling betrokken goederen en schulden ten overstaan van een notaris en daarbij tevens vastgesteld welk bedrag [appellant] aan [geïntimeerde] wegens overbedeling van [appellant] zal moeten voldoen.
    
    
      22. Het voorgaande betekent dat [appellant] niet eerder in verzuim heeft kunnen komen met de betaling van het overbedelingsbedrag dan nadat het eindvonnis was gewezen. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde], strekkende tot toewijzing van wettelijke rente over het overbedelingsbedrag vanaf 31 december 2003 terecht niet toegewezen.
      Voorts heeft [geïntimeerde] niet gesteld en is ook niet gebleken dat [geïntimeerde] [appellant] ingebreke heeft gesteld ter zake van de nakoming van het, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, eindvonnis of dat [appellant] kenbaar heeft gemaakt in het geheel niet te willen nakomen. Gelet daarop, is niet gebleken dat [appellant] inmiddels met de afdracht van het door de rechtbank vastgestelde overbedelingsbedrag in verzuim is. Het hof acht daarom geen plaats voor toewijzing van de huidige vordering van [geïntimeerde], strekkende tot veroordeling van [appellant] tot betaling van wettelijke rente over het overbedelingsbedrag vanaf 14 maart 2007, de datum waarop de rechtbank het eindvonnis heeft gewezen.
    
    
    23. De grief slaagt.
    
    
      De slotsom in het principaal en in het incidenteel appel
      24. Het hof zal, nu dat doelmatig voorkomt, het vonnis van 14 maart 2007 vernietigen voor wat betreft de in het dictum van dat vonnis onder 2 en 4 gegeven beslissingen en te dien aanzien opnieuw beslissen als na te melden. Het hof zal dat vonnis voor het overige bekrachtigen, evenals de andere vonnissen waarvan beroep.
    
    
    25. Voorts ziet het hof in de omstandigheid dat partijen broers zijn, aanleiding om de kosten van het geding in beide instanties te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof
    
    
    
      In het principaal en in het incidenteel appel
      vernietigt het vonnis van 14 maart 2007 van de rechtbank Assen, doch uitsluitend voor zover in het dictum onder 2 en 4 als onder-/overbedelingsbedrag in totaal driemaal wordt genoemd het bedrag van € 89.264,--;
    
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende
    
    
      In conventie en in reconventie
      bepaalt dat in het dictum van het vonnis van 14 maart 2007 van de rechtbank Assen onder 2 en 4, het daarin in totaal drie maal genoemde bedrag van
      € 89.264,--  telkens wordt gewijzigd in een bedrag van € 76.764,00;
    
    
    bekrachtigt het vonnis van 14 maart 2007, voor het overige;
    
    bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Assen van 7 december 2005 en 12 juli 2006 ;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, De Bock en Willems, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 maart 2009 in bijzijn van de griffier.