ECLI:NL:RBROT:2020:3123, Rechtbank Rotterdam, 27-03-2020, KTN-8217258_27032020
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidszaak tegen Thuiszorg Naborgh B.V.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8217258 VZ VERZ 19-21301 	
    
    
    
      uitspraak: 27 maart 2020 
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        , 
      wonende te [woonplaats verzoekster] ,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. L.M. Hoogeveen, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Thuiszorg [Verweerster] B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster,
      gemachtigde: mr. R.W. de Pater.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoekster] ” en “[Verweerster]”.  
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
      
        
          het verzoekschrift van [verzoekster] , met producties, ontvangen op 9 december 2019;
        
        
          het verweerschrift van [Verweerster], met producties, ontvangen op 3 februari 2020;
        
        
          de aantekeningen van de mondelinge behandeling.
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 februari 2020. [verzoekster] is verschenen, bijgestaan door mr. Hoogeveen. Namens [Verweerster] is verschenen [naam 1] , bijgestaan door mr. De Pater. 
      
    
    
      1.3
      De datum van de uitspraak van de beschikking is bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
      2.1
      
        [Verweerster] heeft activiteiten verricht op het gebied van thuiszorg en huishoudelijke hulp. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is actief geweest bij [Verweerster] als directeur ad interim. 
      
    
    
      2.2
      Op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is [verzoekster] met ingang van 1 december 2018 in dienst getreden bij [Verweerster] en daar werkzaam geweest in de functie van Verzorgende IG, voor 24 uur tot een maximum van 36 uur per week, tegen een salaris van € 14,48 bruto per uur.
      
    
    
      2.3
      
        [naam 2] is directeur grootaandeelhouder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ).  [bedrijf 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ). [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] zijn op 25 september 2019 opgericht.
      
    
    
      2.4
      Tussen [Verweerster] als verkoper en [bedrijf 2] als koper is op 25 september 2019 een koopovereenkomst gesloten, waarbij [bedrijf 2] de activa van de onderneming van [Verweerster] heeft gekocht, bestaande uit onder andere de bedrijfsmiddelen, het volledige klantenbestand, het personeel en de (zorg)contracten, tegen een koopsom van € 113.600,00. 
      
    
    
      2.5
      In artikel 3 van de koopovereenkomst is bepaald:
      
      
        
          “1. De overdracht zal plaatsvinden op 1 oktober 2019 of zoveel eerder of later als Partijen overeenkomen (…).”
        
      
      
      
        In artikel 4 van de koopovereenkomst is bepaald:
      
      
      
        
          “1. Partijen erkennen dat de rechten en verplichtingen van Verkoper met betrekking tot de werknemers (…) bij de overdracht van de Onderneming op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege tezamen met de Onderneming op de Koper zullen overgaan. (…)”
        
      
      
      
        In artikel 6 van de koopovereenkomst is bepaald:
      
      
      
        
          “1. Partijen komen overeen dat Koper de onderhavige koopovereenkomst uiterlijk op 31 december 2019 kan ontbinden zonder enige boete verschuldigd te zijn aan Verkoper, zulks onder de voorwaarde dat minimaal drie zorgverzekeraars geen samenwerking met Koper wensen aan te gaan. (…)”
        
      
      
    
    
      2.6
      De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: IGJ) van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft op 4 oktober 2019 een aanwijzing gegeven aan [Verweerster] om uiterlijk op 11 oktober 2019 om 17:00 uur al haar cliënten die zorg ontvangen over te dragen aan een andere zorgaanbieder, niet zijnde [bedrijf 2] / [bedrijf 3] . 
      
    
    
      2.7
      
        Tussen [Verweerster] en [bedrijf 4] te [plaats] (hierna: [bedrijf 4] ) is op 
        11 oktober 2019 een overeenkomst gesloten, waarbij [Verweerster] aan [bedrijf 4] heeft overgedragen de cliënten genoemd in bijlage 1 bij de overeenkomst. In een separaat document bij die overeenkomst zijn afspraken tussen [Verweerster] en [bedrijf 4] vastgelegd onder meer ten aanzien van bevoorschotting voor de salariskosten over de periode van 11 oktober 2019 tot en met 30 november 2019 van zorgverleners die naar [bedrijf 4] overstappen. 
      
      
    
    
      2.8
      
        Bij brief van 11 oktober 2019 heeft [Verweerster] aan [verzoekster] meegedeeld dat de thuiszorgactiviteiten zijn ondergebracht bij [bedrijf 4] te [plaats] (hierna: [bedrijf 4] ) en de huishoudelijke activiteiten zijn overgenomen door [bedrijf 3] . Tevens is [verzoekster] meegedeeld dat dit betekent dat haar arbeidsovereenkomst met [Verweerster] per 
        11 oktober 2019 eindigt en dat [bedrijf 4] dan wel [bedrijf 3] het dienstverband zal voortzetten.
      
      
    
    
      2.9
      Bij schrijven van 12 oktober 2019 heeft [naam 2] in zijn hoedanigheid van directeur ad interim van [Verweerster] het personeel van [Verweerster] meegedeeld dat per 11 oktober 2019 [bedrijf 4] de zorgverantwoordelijkheid overneemt over de ongeveer 85 cliënten van [Verweerster], dat alle verpleegkundigen een contract aangeboden hebben gekregen bij [bedrijf 4] en dat per diezelfde datum al het huishoudelijke personeel een contract aangeboden heeft gekregen bij en overgaat naar [bedrijf 3] . 
      
    
    
      2.10
      Al voor 11 oktober 2019 is [verzoekster] als gevolg van ziekte uitgevallen voor haar werkzaamheden. Zij heeft tot eind oktober 2019 re-integratiewerkzaamheden verricht in de huishoudelijke hulp, niet in haar eigen functie van verzorgende.
      
    
    
      2.11
      Op 23 oktober 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en ene  [naam 3] , werkzaam als HR-manager bij [bedrijf 3] . Naar aanleiding hiervan heeft [verzoekster] op 24 oktober 2019 een WhatsApp bericht gestuurd naar [naam 2] waarin zij - zakelijk weergegeven - heeft vermeld haar werkzaamheden bij [Verweerster] te beëindigen met wederzijds goedvinden door middel van een vaststellingsovereenkomst. [verzoekster] heeft [naam 2] gevraagd of zij de opzegtermijn van een maand kan verrekenen met vakantiedagen. Bij WhatsAppbericht van 26 oktober 2019 heeft [verzoekster] - zakelijk weergegeven - aan [naam 2] meegedeeld te hebben besloten dat zij niet meer verder gaat en vragen gesteld omtrent de afwikkeling van haar contract. In reactie hierop heeft [naam 2] bij WhatsAppbericht van 26 oktober 2019 aan [verzoekster] meegedeeld dat haar bericht is doorgezet naar Wishaal en dat de afwikkeling in orde komt. Daarbij is vermeld dat [verzoekster] nog een contract heeft met [Verweerster]. Nadien heeft [verzoekster] niets meer vernomen over de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      2.12
      Bij brief van 29 oktober 2019 heeft [bedrijf 2] aan [Verweerster] meegedeeld de tussen hen gesloten overeenkomst van 25 september 2019 te ontbinden op de voet van artikel 6 lid 1 van de koopovereenkomst. 
      
    
    
      2.13
      
        [Verweerster] heeft aan [verzoekster] salaris betaald over de periode van 1 tot en met 10 oktober 2019.
      
    
    
      2.14
      Bij brief van 14 november 2019 is namens [verzoekster] - verkort weergegeven - aan [Verweerster] meegedeeld dat [verzoekster] nog bij haar in dienst is en dat zij aanspraak maakt op doorbetaling van haar loon. Daarbij is aangegeven dat [verzoekster] zich beschikbaar houdt voor haar werk, voor zover haar medische toestand dat toelaat. 
      
    
    
      2.15
      In reactie hierop is bij e-mailbericht van 26 november 2019 namens [Verweerster] - verkort weergegeven - meegedeeld dat door bedrijfsovername de bedrijfsactiviteiten van [Verweerster] zijn overgenomen, het zorgpersoneel door [bedrijf 4] en het huishoudelijk personeel door [bedrijf 3] , en dat de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] om die reden per 11 oktober 2019 is geëindigd, zodat [Verweerster] vanaf die datum geen loon betaalt. [Verweerster] wijst erop dat de arbeidsovereenkomst is voortgezet door [bedrijf 3] , waar [verzoekster] re-integratie werkzaamheden heeft verricht. 
      
    
    
      2.16
      Bij e-mailbericht van 5 december 2019 is namens [verzoekster] - verkort weergegeven - aan [Verweerster] meegedeeld dat zij niet bij [bedrijf 4] en ook niet bij [bedrijf 3] in dienst is getreden en dat, nu er geen sprake is van overgang naar een van beide organisaties, het dienstverband met [Verweerster] niet is beëindigd, zodat [Verweerster] het loon van [verzoekster] dient te betalen tot het moment waarop het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd.
      
    
  
  
    
      3. Het geschil  
    
      3.1
      
        
          [verzoekster] verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
        primair
      
      
        
          de opzegging per 11 oktober 2019 te vernietigen;
        
        
          
            [Verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van haar salaris, te vermeerderen met vakantiegeld en overige emolumenten, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen vanaf 11 oktober 2019 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
        
      
      subsidiair
      3. [Verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een billijke vergoeding ter hoogte van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou hebben voortgeduurd;
      primair en subsidiair
      4. [Verweerster] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over de onder 2 en 3 genoemde punten;
      5. [Verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag van algehele voldoening;
      6. [Verweerster] te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Aan de verzoeken legt [verzoekster] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat haar arbeidsovereenkomst op 11 oktober 2019 niet rechtsgeldig is opgezegd, want zij heeft daarmee niet ingestemd, er was geen dringende reden voor ontslag en er is daarvoor geen toestemming verleend door het UWV. Er is sprake van een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Daarom verzoekt [verzoekster] primair die opzegging te vernietigen en subsidiair om toekenning van een billijke vergoeding, met nevenverzoeken.  
      
    
    
      3.3
      
        [Verweerster] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken met veroordeling uitvoerbaar bij voorraad van [verzoekster] in de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      3.4
      De stellingen van partijen worden voor zover nodig in het kader van de beoordeling van nader besproken.
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1
      De kantonrechter heeft kennis genomen van het vonnis van 31 december 2019 gewezen in de kort geding procedure tussen een collega van [verzoekster] als eiseres en [bedrijf 2] en [bedrijf 3] (lees: [bedrijf 3] ) als gedaagden, van welk vonnis (zaaknummer 8164539 VV EXPL 19-504) [Verweerster] een afschrift heeft overgelegd. 
      
    
    
      4.2
      
        Op basis van de in deze procedure overgelegde stukken en de toelichtingen van partijen wordt vastgesteld dat sprake is geweest van overgang van onderneming, doordat [Verweerster] al haar ondernemingsactiviteiten en activa aan [bedrijf 2] respectievelijk [bedrijf 4] heeft overgedragen. In afwijking van hetgeen hierover is vermeld in genoemd kort geding vonnis stelt de kantonrechter vast dat, anders dan in artikel 3 van de koopovereenkomst (zie 2.5) is vermeld, de overdracht niet heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2019 maar op 
        11 oktober 2019; de huishoudelijke hulp naar [bedrijf 2] / [bedrijf 3] en de thuiszorg naar [bedrijf 4] . De reden hiervoor is dat de betrokken ondernemingen, [Verweerster] enerzijds en [bedrijf 2] / [bedrijf 3]  respectievelijk [bedrijf 4] anderzijds, van die datum uitgaan. De datum 11 oktober 2019 is ook gecommuniceerd naar de medewerkers. Voor zover niet anders gesteld, wordt er ook vanuit gegaan dat [Verweerster] hen tot en met 10 oktober 2019 loon heeft uitbetaald, hetgeen er eveneens op duidt dat de overdracht op 11 oktober 2019 is geëffectueerd. 
      
      
    
    
      4.3
      Op grond van artikel 7:663 BW zijn door de overgang van de onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor [Verweerster] voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoekster] van rechtswege overgegaan op [bedrijf 4] . Weliswaar was [verzoekster] ten tijde van de overgang aan het re-integreren in de huishoudelijke hulp, maar haar functie was die van Verzorgende IG en de thuiszorgactiviteiten zijn overgegaan naar [bedrijf 4] , zodat de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] ook wordt geacht te zijn overgegaan op [bedrijf 4] . Naar het zich laat aanzien hebben beide partijen zich dit niet gerealiseerd, ook [Verweerster] niet, althans zij heeft hierover onvoldoende duidelijkheid verschaft, mede gezien de inhoud van het onder 2.15 vermelde e-mailbericht van 26 november 2019.  
      
    
    
      4.4
      
        De onder 2.8 en 2.9 vermelde berichtgeving heeft een informerend karakter gehad en beschouwt de kantonrechter niet als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. In deze berichtgeving wordt [verzoekster] erover geïnformeerd dat haar arbeidsovereenkomst per 
        11 oktober 2019 door een andere entiteit wordt voortgezet als gevolg van een overgang van activiteiten.
      
      
    
    
      4.5
      Bij deze stand van zaken geldt dat de rechten en verplichtingen die voor [Verweerster] voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoekster] op 11 oktober 2019 van rechtswege zijn overgegaan op [bedrijf 4] , terwijl [Verweerster] nog gedurende een jaar hierna naast [bedrijf 4] hoofdelijk verbonden is voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, ontstaan vóór dat tijdstip. Voor de nakoming van ontstane verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst vanaf 11 oktober 2019 is alleen [bedrijf 4] verbonden. Dat geldt dan tot 25 november 2019, want toen is [verzoekster] bij een andere werkgever in dienst getreden. 
      
    
    
      4.6
      Het vorenstaande betekent voor de door [verzoekster] gedane verzoeken dat deze moeten worden afgewezen. Er is immers geen sprake geweest van opzegging van haar arbeids-overeenkomst. [verzoekster] is vanaf 11 oktober 2019 niet in dienst van [Verweerster], zodat er geen grond is [Verweerster] te veroordelen tot betaling van loon vanaf die datum. Voor toekenning van een billijke vergoeding is evenmin grond aanwezig. Dat geldt ook voor de nevenverzoeken. 
      
    
    
      4.7
      De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt. Gelet op de onduidelijke situatie die voor [verzoekster] is ontstaan, waar [Verweerster] verantwoordelijkheid voor draagt, zou het onjuist zijn [verzoekster] met de proceskosten van [Verweerster] te belasten.
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      wijst het verzochte af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. H.M. van de Ven en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      465