ECLI:NL:RBALM:2004:AR2400, Rechtbank Almelo, 20-09-2004, 03 / 678 WW44 V1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2004-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: In geschil is de vraag of het besluit van 13 juni 2002 in rechte in stand kan blijven. Hierbij is het bezwaarschrift van eisers ongegrond verklaard en de bouwvergunning voor het oprichten van een woongebouw met parkeerkelder op het perceel Haaksbergerstraat 169 te Enschede onder het alsnog verlenen van vrijstelling van de bouwverordening, gehandhaafd.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige Kamer
    
    
    
    Registratienummer: 03 / 678 WW44 V1 A
    
    
    
    UITSPRAAK 
    
    
    in het geschil tussen:
    
    
    
      [eisers], wonende te [woonplaats], eisers,
      gemachtigde: mr. S. Maakal, advocaat te Zwolle,
    
    
    en
    
    het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Enschede, verweerder,
    
    
    
      Derde-belanghebbende: Aannemersbedrijf [vergunninghoudster] B.V., vergunninghoudster,
      gemachtigde: mr. E.W. Roessingh, advocaat te Hengelo.
    
    
    
    
      1. Aanduiding bestreden besluit
      Besluit van verweerder d.d. 13 juni 2003.
    
    
    
    
      2. De feiten en het verloop van de procedure
      Bij besluit van 20 november 2000 heeft de raad van verweerders gemeente besloten dat een bestemmingsplan wordt voorbereid voor een in dit besluit aangegeven gebied. Hierbij is aangegeven dat dit besluit op 20 december 2000 in werking treedt en vervalt op 20 december 2002.
      Bij aanvraagformulier van 30 juli 2001, binnengekomen 1 augustus 2001, heeft vergunninghoudster verweerder verzocht haar bouwvergunning te verlenen voor het bouwen van een woongebouw (bestaande uit zes woningen) met een parkeerkelder op het perceel Haaksbergerstraat 169 te Enschede. Op 8 augustus 2001, nader gemotiveerd bij schrijven van 3 december 2001, heeft de welstandscommissie een positief advies gegeven.
      Bij besluit van 26 maart 2002 (het primaire besluit) heeft verweerder onder toepassing van het bepaalde in artikel 50, vierde lid, van de Woningwet de gevraagde bouwvergunning verleend. 
      Bij bezwaarschriften van 6 mei 2002, aangevuld bij brief van 13 mei 2002, 7 mei 2002 en 5 mei 2002 hebben eisers een bezwaarschrift ingediend tegen het primaire besluit. Eisers zijn op 18 juni 2002 gehoord door de commissie voor bezwaar en beroep (hierna: de commissie). De commissie heeft op 9 juli 2002 advies uitgebracht.
      Bij brieven van 8 november 2002 heeft verweerder eisers meegedeeld dat hij heeft verzuimd de procedure voor het verlenen van vrijstelling van de bouwverordening te doorlopen. 
      Verweerder heeft het voornemen om vrijstelling van de bepalingen van de bouwverordening te verlenen gepubliceerd in Huis aan Huis op 13 november 2002. Van de geboden gelegenheid tot het indienen van zienswijzen hebben eisers bij ongedateerde brieven, binnengekomen 28 november 2002 en 14 maart 2003, gebruik gemaakt. 
      Bij besluit van 13 juni 2003 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard en, onder het in bezwaar vrijstelling verlenen als bedoeld in artikel 2.5.8, eerste lid, aanhef en onder d, van de bouwverordening, de in primo verleende bouwvergunning gehandhaafd. 
    
    
    
      Bij fax van 24 juli 2003 heeft gemachtigde van eisers namens hen een beroepschrift ingediend, dat niet was voorzien van gronden. Hierbij is aangeven dat binnen 4 weken een nadere motivering zal worden ingediend. Bij brief van 30 juli 2003 heeft de rechtbank gemachtigde van eisers in de gelegenheid gesteld de gronden binnen 4 weken na dagtekening aan te vullen. Deze termijn is verstreken zonder dat gronden zijn ingediend.
      Bij fax gedateerd 24 september 2003, op 1 oktober 2003 bij de rechtbank binnengekomen, hebben eisers meegedeeld dat zij alle contact met hun gemachtigde hebben verloren en dat zij ervan uitgaan dat hun gemachtigde heeft verzuimd tijdig beroep in te stellen. Eisers hebben voorts aangegeven dat hun fax moet worden aangemerkt als pro forma beroepschrift. 
      Bij fax van 10 oktober 2003 hebben eisers verzocht hen uitstel te verlenen voor het indienen van gronden. De rechtbank heeft uitstel verleend tot 14 november 2003. Bij fax van 14 november 2003 hebben eisers gronden ingediend.
    
    
    
      Bij brief van 30 september 2003 heeft verweerder, onder toezending van de op de zaak betrekking hebbende stukken, een verweerschrift ingediend. 
      Vergunninghoudster heeft bij brieven van 3 november 2003 en 29 december 2003 een reactie gegeven.
      Bij brief van 19 januari 2004, op 3 februari 2004 bij de rechtbank binnengekomen, hebben eisers gereageerd op de reactie van vergunninghoudster.
    
    
    Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 8 september 2004, waar eisers en hun gemachtigde zijn verschenen, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. W.D. Piek, ambtenaar in dienst van verweerders gemeente. Vergunninghoudster heeft zich doen vertegenwoordigen door J.B. Niehof en A.H. Alsté, bijgestaan door gemachtigde voornoemd.
    
    
    
      3. Overwegingen
      In geschil is de vraag of het besluit van 13 juni 2002 in rechte in stand kan blijven. Hierbij is het bezwaarschrift van eisers ongegrond verklaard en de bouwvergunning voor het oprichten van een woongebouw met parkeerkelder op het perceel Haaksbergerstraat 169 te Enschede onder het alsnog verlenen van vrijstelling van de bouwverordening, gehandhaafd. 
    
    
    
      Ten aanzien van de ontvankelijkheid
      Wettelijk kader
      Artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt, voor zover van belang, dat het beroepschrift wordt ondertekend en ten minste de gronden van het  beroep bevat.
    
    
    Artikel 6:6 van de Awb bepaalt, voor zover van  belang, dat indien niet is voldaan aan artikel 6:5 of aan enig ander bij de wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen van het beroep, dit niet-ontvankelijk kan worden verklaard, mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een hem daartoe gestelde termijn.
    
    Artikel 4 van de Procesregeling bepaalt dat indien de rechtbank vaststelt dat sprake is van een verzuim als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb, zij daarvan kennis geeft aan de indiener van het beroepschrift en daarbij de indiener van het beroepschrift in de gelegenheid stelt het verzuim binnen vier weken te herstellen.
    
    Artikel 6:11 van de Awb bepaalt, voor zover van belang, dat ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege blijft indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
    
    
      Artikel 8:41, eerste lid, van de Awb bepaalt, voor zover van belang, dat van de indiener van het beroepschrift door de griffier een griffierecht wordt geheven. 
      Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de griffier de indiener van het beroepschrift wijst op de verschuldigdheid van het griffierecht en hem meedeelt dat het verschuldigde bedrag binnen vier weken na de dag van verzending van zijn mededeling dient te zijn bijgeschreven op de rekening van de rechtbank dan wel ter griffie dient te zijn gestort. Indien het bedrag niet binnen deze termijn is bijgeschreven of gestort, wordt het beroep niet-ontvankelijk verklaard, tenzij redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
    
    
    
      Artikel 5, eerste lid, van de Procesregeling bepaalt dat na ontvangst van het beroepschrift de indiener per gewone post wordt uitgenodigd het griffierecht binnen vier weken te voldoen.
      Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien na verzending van de uitnodiging per gewone post de termijn waarbinnen dient te worden betaald is verstreken en het verschuldigde griffierecht niet is ontvangen, de mededeling, bedoeld in artikel 8:41, tweede lid, van de Awb, aangetekend wordt verzonden.
      Het derde lid van dit artikel bepaalt dat indien na verzending van de mededeling, bedoeld in het tweede lid, het griffierecht niet binnen de gestelde termijn is bijgeschreven of gestort, toepassing wordt gegeven aan de tweede volzin van artikel 8:41, tweede lid, van de Awb.
    
    
    
      Standpunten van partijen
      Eisers zijn van mening dat de termijnoverschrijding voor het indienen van gronden verschoonbaar - als bedoeld in artikel 6:11 van de Awb - is nu hun gemachtigde “verdwenen” is. Eisers zijn van mening dat het verzuim van hun (toenmalige) gemachtigde hen niet mag worden aangerekend. 
    
    
    Verweerder heeft ter zitting aangevoerd dat eisers niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard omdat eisers hebben nagelaten om binnen de gestelde termijn het verzuim met betrekking tot de gronden te herstellen.
    
    Vergunninghoudster is van mening dat het beroep kennelijk niet-ontvankelijk is wegens  schending van artikel 6:5, eerste lid, onder d, van de Awb juncto artikel 4 van de Procesregeling. Dit betreft zowel het aanvoeren van gronden in eerste termijn alsmede in tweede instantie (na hun fax van 1 oktober 2003), aldus vergunninghoudster. Het beroep op artikel 6:11 van de Awb kan eisers niet baten aangezien het verzuim van een gemachtigde voor rekening van de door hem/haar vertegenwoordigden komt. Vergunninghoudster is voorts van mening dat het beroep niet ontvankelijk is omdat het griffierecht niet tijdig is betaald. Hierbij wordt verwezen naar het bepaalde in artikel 8:41, tweede lid, van de Awb juncto artikel 5 van de Procesregeling. 
    
    
      Overwegingen van de rechtbank
      De rechtbank onderschrijft het betoog van vergunninghoudster dat het handelen van een gemachtigde voor rekening komt van degene die zich door deze gemachtigde laat vertegenwoordigen. Het beroep op artikel 6:11 van de Awb onder verwijzing naar het verzuim van de gemachtigde dient dan ook te falen. De rechtbank is, ondanks vorenstaande, van oordeel dat eisers in hun beroep kunnen worden ontvangen. Hiertoe wordt het volgende aangevoerd.
    
    
    
      Het beroepschrift dat namens eisers bij fax van 24 juli 2003 is ingediend, vermeldt als gronden: strijd met de wet, strijd met de vereiste zorgvuldigheid en motiveringsgebreken. Aangezien deze gronden dermate vaag en nietszeggend zijn, had dit beroepschrift door de rechtbank moeten worden aangemerkt als een zogenaamd pro forma beroepschrift. Op een dergelijk beroepschrift wordt door de rechtbank gereageerd met het bieden van de mogelijkheid van het herstellen van het verzuim binnen 4 weken, waarbij de indiener van het beroepschrift erop wordt gewezen dat het beroep niet-ontvankelijk kan worden verklaard bij niet-tijdig herstel van het verzuim. 
      Abusievelijk heeft de rechtbank het pro forma beroepschrift van 24 juli 2003 aangemerkt als een gemotiveerd beroepschrift dat nog kan worden aangevuld. Hierdoor heeft de rechtbank ten onrechte artikel 6:6 van de Awb niet van toepassing geacht en heeft de rechtbank geen verzuimbrief als genoemd in dat artikel verzonden. Een niet-ontvankelijk verklaring onder verwijzing naar artikel 6:6 van de Awb behoort dan niet tot de mogelijkheden. 
    
    
    De rechtbank heeft, na een verzoek hiertoe van eisers in hun fax van 10 oktober 2003, eisers de gelegenheid geboden gronden in het geding te brengen tot 14 november 2003. Hierbij heeft de rechtbank wederom nagelaten eisers een verzuimbrief ex artikel 6:6 van de Awb te doen toekomen. Gelet op de bewoording van de uitstelstempel dienden de gronden uiterlijk 13 november 2003, 24.00 uur, binnen te zijn. Eisers hebben evenwel hun gronden op 14 november 2003, 0.46 uur, in het geding gebracht. Dit betekent dat de gronden 46 minuten te laat zijn ingediend. Nu evenwel eisers geen verzuimbrief in de zin van artikel 6:6 van de Awb hebben ontvangen, kan van een niet-ontvankelijkverklaring onder verwijzing naar genoemd artikel wederom geen sprake zijn. 
    
    
      Ten aanzien van de grief van vergunninghoudster dat eisers het griffierecht niet tijdig hebben voldaan zodat onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 8:41, tweede lid, van de Awb het beroep van eisers niet-ontvankelijk moet worden verklaard merkt de rechtbank het volgende op.
      Gelet op artikel 5, eerste, tweede en derde lid, van de Procesregeling geeft de rechtbank de indiener van een beroepschrift twee keer een termijn van vier weken voor het voldoen van het griffierecht. Pas nadat de tweede termijn is verstreken zonder dat het griffierecht is voldaan, kan van een niet-ontvankelijkverklaring sprake zijn. In casu heeft de rechtbank eisers bij schrijven van 1 augustus 2003 een eerste termijn van vier weken gegund voor de betaling van het griffierecht. Het griffierecht is op 5 september 2003 betaald per bank. Nu er geen sprake is van het ongebruikt laten verstrijken van een tweede termijn, is het griffierecht door eisers tijdig voldaan.
    
    
    Eisers kunnen derhalve in hun beroep worden ontvangen.
    
    
      Ten aanzien van het inhoudelijke geschil
      Wettelijk kader
      Op 1 januari 2003 is de herziening van de Woningwet in werking getreden.
    
    
    Artikel VII, derde lid, van de Wijzigingswet woningwet (bouwvergunningprocedure en welstandstoezicht) bepaalt, voor zover van belang, dat tenzij artikel I, onderdeel N, ertoe leidt dat voor het bouwen geen vergunning is vereist, op een aanvraag om bouwvergunning als bedoeld in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet die is ingediend vóór de inwerkingtreding van de desbetreffende bepaling van deze wet, het recht van toepassing is zoals dat gold op de dag waarop die aanvraag is ingediend. Gelet hierop is op de op 26 maart 2002 verleende bouwvergunning, welke aanvraag op 1 augustus 2001 bij verweerder is binnengekomen, de Woningwet van toepassing zoals deze luidde op laatst genoemde datum. Waar in deze uitspraak naar de Woningwet wordt verwezen, wordt hiermee bedoeld de wettekst zoals deze luidde op 1 augustus 2001.
    
    Artikel 40, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    
      Artikel 44 van de Woningwet bepaalt dat de bouwvergunning alleen mag en moet worden geweigerd, indien:
      a. 	(...);
      b. 	het bouwwerk niet voldoet aan de voorschriften van de bouwverordening en, zolang de bouwverordening  daarmee nog niet in overeenstemming is gebracht, aan de voorschriften die bij een in artikel 8, achtste lid, of bij of krachtens een in artikel 120 bedoelde algemene maatregel van bestuur zijn gegeven;
      c. 	het bouwwerk in strijd is met een bestemmingsplan of de krachtens zodanig plan gestelde eisen;
      d. 	het bouwwerk naar het oordeel van burgemeester en wethouders niet voldoet aan artikel 12, eerste lid, of
      e. 	(...).
    
    
    
      Artikel 46, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat burgemeester en wethouders binnen dertien weken na de dag waarop zij de aanvraag hebben ontvangen beslissen omtrent een aanvraag om bouwvergunning.
      Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat, indien burgemeester en wethouders niet voldoen aan het eerste lid, de bouwvergunning van rechtswege is verleend.
    
    
    
      Artikel 50, eerste lid, van de Woningwet bepaalt, voor zover van belang, dat in afwijking van artikel 46, eerste lid, burgemeester en wethouders de beslissing op een aanvraag om bouwvergunning aanhouden indien er geen grond is om de vergunning te weigeren en voor het gebied, waarin het bouwwerk zal worden uitgevoerd, voordat de aanvraag is ingekomen een voorbereidingsbesluit als bedoeld in artikel 21 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening in werking is getreden.
      Het tweede lid van  dit artikel bepaalt, voor zover van belang, dat de aanhouding duurt totdat het voorbereidingsbesluit overeenkomstig artikel 21, vierde of zesde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening is vervallen.
      Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat in afwijking van het eerste lid burgemeester en wethouders de bouwvergunning kunnen verlenen indien het bouwplan niet in strijd is met het in voorbereiding zijnde bestemmingsplan of met de in voorbereiding zijnde herziening daarvan dan wel met het provinciaal en nationaal ruimtelijk beleid. 
    
    
    Artikel 2.5.6 van de bouwverordening bepaalt dat, onverminderd het bepaalde in artikel 2.5.7, het verboden is een bouwvergunningplichtig bouwwerk te bouwen met overschrijding van de voorgevelrooilijn.
    
    Artikel 2.5.8, eerste lid, aanhef en onder d, van de bouwverordening bepaalt dat burgemeester en wethouders, met inachtneming van het bepaalde in het tweede lid, vrijstelling kunnen verlenen van het verbod tot het bouwen met overschrijding van de voorgevelrooilijn voor erkers, serres en andere uitbouwen, alsmede balkons en galerijen die de voorgevelrooilijn met meer dan 1,50 meter overschrijden.
    
    
      Standpunten van partijen
      Eisers voeren aan dat het bouwplan is getoetst aan een stedenbouwkundige visie, die geen formele status heeft. Hierdoor zijn de belangen van eisers niet goed afgewogen. Eisers stellen vervolgens dat de wijze waarop de welstandscommissie het bouwplan heeft beoordeeld niet juist is, nu de welstandscommissie heeft verzuimd zich uit te spreken over stedenbouwkundige aspecten. Verweerder heeft verzuimd deugdelijk te motiveren waarom is afgeweken van het advies van de commissie, waarom gebruik is gemaakt van de bevoegdheid tot het doorbreken van de aanhoudingsplicht alsmede het verlenen van een drietal vrijstellingen van de bouwverordening. Hierbij speelt met name dat verweerder heeft aangegeven dat het aspect verkeersveiligheid geen rol kan spelen bij de onderhavige vrijstellingen en het doorbreken van de aanhoudingsplicht alsmede dat verweerder heeft verzuimd inhoudelijk in te gaan op de door eisers aangevoerde zienswijzen tegen de beoogde verlening van vrijstelling van de bouwverordening. Eisers stellen dat de ontbrekende vrijstellingen in bezwaar niet alsnog kunnen worden verleend. Ter afsluiting stellen eisers dat verweerder niet zorgvuldig heeft gehandeld doordat de verantwoordelijk wethouder zijn voorstel om de bezwaren onderwerp te maken van een mediation-procedure, zonder nadere motivering niet heeft uitgevoerd. In de nadere reactie van eisers, welke op 3 februari 2004 bij de rechtbank is binnengekomen, stellen eisers dat er van een van rechtswege verleende bouwvergunning geen sprake is, nu de voorbereidingsbescherming pas op tot 20 december 2003 is vervallen. Voorts verwijzen eisers naar een tweede bouwaanvraag. 
    
    
    Verweerder stelt dat de bezwaarfase bij uitstek bedoeld is om fouten te herstellen. Derhalve heeft hij in bezwaar alsnog vrijstelling van een bepaling van de bouwverordening verleend, na hiertoe de procedure te hebben doorlopen. Hierbij heeft hij alle in het geding zijnde belangen afgewogen, aldus verweerder. Van een doorbreken van de aanhoudingsplicht was in bezwaar geen sprake meer, nu het voorbereidingsbesluit ten tijde van de beslissing op bezwaar was vervallen. De welstandstoetsing door de welstandscommissie is in overeenstemming met de jurisprudentie. Verweerder stelt dat hij het advies van de commissie niet over heeft genomen vanwege strijd met de jurisprudentie. Dit is in het bestreden besluit uitvoerig gemotiveerd, aldus verweerder. 
    
    Vergunninghoudster voert aan dat zij beschikt over een van rechtswege verleende bouwvergunning. Hiertoe voert zij aan dat, zo er al sprake is geweest van een aanhoudingsplicht, deze plicht is vervallen op het moment dat het voorbereidingsbesluit op 20 december 2001 was vervallen. Verweerder was dan ook gehouden binnen de in artikel 46, eerste lid, van de Woningwet gestelde termijn te beslissen op de aanvraag om bouwvergunning. Hieraan is niet voldaan. Vergunninghoudster onderschrijft verweerders standpunt ten aanzien van de welstandstoetsing door de welstandscommissie alsmede verweerders visie ten aanzien van de herstelmogelijkheden in de bezwaarfase. Een eventuele mediation-procedure kan het stelsel van artikel 44 van de Woningwet niet opzij zetten, aldus vergunninghoudster. 
    
    
      Overwegingen van de rechtbank
      In dit geschil staat de in bezwaar gehandhaafde bouwvergunning, welke op 1 augustus 2001 bij verweerder is aangevraagd, centraal. Dat er wellicht nog een eerdere aanvraag om bouwvergunning is geweest die door verweerder is geweigerd, is voor de beoordeling van dit geschil niet relevant.
    
    
    
      Tussen partijen is niet in geschil dat voor het gebied alwaar het bouwplan zal worden gerealiseerd een voorbereidingsbesluit heeft gegolden dat op 20 december 2000 in werking is getreden. Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer dit voorbereidingsbesluit is vervallen. Vergunninghoudster stelt dat de voorbereidingsbescherming op 20 december 2001 is vervallen, terwijl eisers stellen dat deze datum 20 december 2003 betreft. Ter zitting heeft verweerder meegedeeld dat dit voorbereidingsbesluit waarschijnlijk een (type)fout bevat met betrekking tot de werkingsduur en dat de intentie is geweest om het voorbereidingsbesluit op 20 december 2001 te laten vervallen in plaats van 20 december 2002. 
      De rechtbank merkt op dat voor de beoordeling van het voorliggende geschil niet relevant is wanneer de voorbereidingsbescherming is vervallen. De rechtbank laat hierbij in het midden of dit voorbereidingsbesluit in overeenstemming met artikel 21 van de WRO is genomen, gelet op de door verweerder genoemde (type)fout. Hiertoe wordt het volgende opgemerkt. 
    
    
    Uit de stukken blijkt dat verweerder ten tijde van de primaire besluitvorming veronderstelde dat er geen grond was om de gevraagde vergunning voor het onderhavige bouwplan te weigeren zodat hij gehouden was om het bouwplan op grond van het bepaalde in artikel 50, eerste lid, van de Woningwet aan te houden. Immers het bouwplan is ingediend nadat het voorbereidingsbesluit voor het gebied in werking was getreden. In de bezwaarfase onderkende verweerder dat het bouwplan in strijd is met het bepaalde in artikel 2.5.6 van de bouwverordening. Van een aanhoudingsplicht als bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Woningwet ten tijde van het primaire besluit kon dan ook pas sprake zijn nadat verweerder tijdig (te weten binnen de termijn als bedoeld in artikel 46, eerste lid, van de Woningwet) vrijstelling van de bouwverordening had verleend. De aanhoudingsplicht als bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Woningwet is immers slechts van toepassing indien er geen grond is om de vergunning te weigeren. Nu verweerder heeft verzuimd tijdig deze vrijstelling in primo te verlenen (zodat er wel grond was om de bouwvergunning te weigeren), was de aanhoudingsplicht als bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Woningwet niet van toepassing. Aangezien strijd ex artikel 44, onderdeel b, van de Woningwet de fatale termijn van artikel 46, eerste lid, van de Woningwet niet doorbreekt, was de bouwvergunning per 1 november 2001 van rechtswege verleend. 
    
    
      Vorenstaande betekent dat verweerder ten tijde van het primaire besluit niet meer bevoegd was om op de bouwaanvraag te beslissen. Verweerder heeft verzuimd deze status in bezwaar te onderkennen en in bezwaar de fictieve bouwvergunningverlening te herroepen. 
      Gelet hierop kan het bestreden besluit in rechte niet in stand blijven. De rechtbank zal het bestreden besluit dan ook vernietigen. De rechtbank zal vervolgens bezien of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.
    
    
    Aangezien de bouwvergunning op 1 november 2001 van rechtswege was verleend, is de bezwarentermijn gaan lopen op 2 november 2001. De laatste dag voor het indienen van een bezwaarschrift was derhalve 13 december 2001. Dit betekent dat de bezwaarschriften van eisers buiten de wettelijke termijn voor het indienen van een bezwaarschrift zijn ingediend. Nu evenwel deze termijnoverschrijding is veroorzaakt door handelen van verweerder en eisers hierdoor “op het verkeerde been” zijn gezet, acht de rechtbank de termijnoverschrijding verschoonbaar. 
    
    Tussen partijen is niet in geschil dat voor het gebied alwaar het beoogde bouwplan zal worden gerealiseerd, geen bestemmingsplan geldt. De rechtbank begrijpt uit de grief van eisers met betrekking tot de stedenbouwkundige visie dat eisers veronderstellen dat verweerder het bouwplan aan deze visie heeft getoetst als ware deze visie een bestemmingsplan in de zin van artikel 44, onder c, van de Woningwet. Deze grief betreft een foutieve interpretatie van de stukken en is dan ook tevergeefs voorgesteld. Uit de stukken blijkt immers dat verweerder het bouwplan heeft getoetst aan de toetsingscriteria van artikel 44 van de Woningwet en bij gebreke aan een vigerend bestemmingsplan heeft getoetst aan de planologische bepalingen in de bouwverordening. Deze handelwijze is juist. 
    
    De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat hij in bezwaar manco’s in de primaire besluitvorming kan herstellen. Anders dan eisers veronderstellen, gaat deze herstelmogelijkheid zelfs zo ver dat verweerder in bezwaar ontbrekende vrijstellingen kan verlenen. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 20 maart 1997, AB kort 1997/263. Uit de stukken blijkt dat verweerder in de bezwaarfase aanvankelijk oordeelde dat het bouwplan in strijd is met een drietal bepalingen van de bouwverordening en heeft verweerder zijn voornemen tot het verlenen van vrijstelling van deze drie bepalingen gepubliceerd. Eisers hebben tegen dit voornemen hun zienswijzen kenbaar gemaakt. Verweerder heeft vervolgens zijn aanvankelijke oordeel bijgesteld en geoordeeld dat het bouwplan “slechts” in strijd is met één bepaling van de bouwverordening, te weten artikel 2.5.6, waarvan verweerder op grond van het bepaalde in artikel 2.5.8, eerste lid, aanhef en onder d, van de bouwverordening vrijstelling kan verlenen. Eisers stellen dat verweerder heeft verzuimd genoegzaam te motiveren waarom vrijstelling van een drietal bepalingen van de bouwverordening is verleend. Gelet op vorenstaande mist deze grief, voor zover het betreft het verlenen van vrijstelling van de artikelen 2.5.15 en 2.5.4 van de bouwverordening, feitelijke grondslag. 
    
    Eisers stellen dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat het bouwplan niet in strijd is met het bepaalde in de artikelen 2.5.4 en 2.5.15 van de bouwverordening. Noch in de stukken noch tijdens de zitting hebben eisers deze stelling onderbouwd. Ter zitting hebben verweerder en vergunninghoudster genoegzaam gemotiveerd waarom er van strijd met beide artikelen geen sprake is. De grief is derhalve tevergeefs voorgesteld. 
    
    
      Verweerder heeft in bezwaar vrijstelling verleend als bedoeld in artikel 2.5.8, eerste lid, aanhef en onder d, van de bouwverordening. Het gaat hierbij om een discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat het al dan niet gebruik maken van die bevoegdheid door de rechter slechts kan worden aangetast, indien zou moeten worden geoordeeld dat het bestuursorgaan bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen, dan wel anderszins heeft gehandeld in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
      Eisers stellen dat verweerder in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld omdat het vrijstellingsbesluit niet duidelijk is geformuleerd. Eisers verwijzen hierbij naar de zinsnede “voor zover nodig ten behoeve van de realisatie van het bouwplan.” Verweerder heeft  ter zitting meegedeeld dat hij niet in strijd met genoemd beginsel heeft gehandeld. De overschrijding van de voorgevelrooilijn bedraagt òf 1,20 meter òf 0,60 meter, een en ander afhankelijk van de vraag hoe de voorgevelrooijlijn moet worden bepaald. Verweerder verwijst hierbij naar de bouwverordening. Voorts stelt verweerder dat de exacte overschrijding blijkt uit de bouwtekening, welke behoort het primaire besluit en is gehandhaafd in bezwaar. 
    
    
    De rechtbank onderschrijft het betoog van verweerder. Van schending van het rechtszekerheidsbeginsel is derhalve geen sprake.
    
    In casu ziet de vrijstelling op het overschrijden van de voorgevelrooilijn door erkers en balkons. Verweerder heeft terecht geoordeeld dat bij de afweging van belangen slechts ter zake relevante belangen door hem tegen elkaar moeten worden afgewogen. Een vermeend verkeersonveilige situatie vanwege de parkeergarage heeft niets van doen met het verlenen van vrijstelling voor het overschrijden van de voorgevelrooilijn door erkers en balkons zodat verweerder terecht dit aspect niet heeft meegenomen in zijn besluitvorming. De belangen die in het kader van de vrijstelling wel moeten worden beoordeeld, zoals de versmalling van het trottoir en het ontstaan van een gevaarlijke situatie door de balkons, zijn door verweerder beoordeeld en afgewogen tegen de belangen van vergunninghoudster. De rechtbank oordeelt dat verweerder in redelijkheid het standpunt heeft kunnen innemen dat de belangen van vergunninghoudster in casu dienen te prevaleren. 
    
    In de beslissing op bezwaar heeft verweerder vervolgens geoordeeld dat - nadat in bezwaar vrijstelling van de bouwverordening is verleend en er derhalve geen grond meer is om de bouwvergunning te weigeren - van een aanhoudingsplicht als bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Woningwet ten tijde van het bestreden besluit geen sprake (meer) is. Hierdoor is het doorbreken van deze aanhoudingsplicht als bedoeld in artikel 50, vierde lid, van de Woningwet logischerwijze eveneens niet aan de orde, aldus verweerder. Dit standpunt is juist. Immers in bezwaar dient het bouwplan beoordeeld te worden aan de hand van het wettelijk kader en feiten zoals die gelden ten tijde van de beslissing op bezwaar. Het voorbereidingsbesluit dat op 20 november 2000 is genomen, en al dan niet in werking is getreden, was in ieder geval ten tijde van de beslissing op bezwaar vervallen. Op basis van dit voorbereidingsbesluit kan dan ook geen aanhoudingsplicht ten tijde van de beslissing op bezwaar worden aangenomen. Dat op 20 december 2002 een nieuw voorbereidingsbesluit in werking is getreden, kan aan vorenstaande niets afdoen. Het bouwplan is immers ingediend voordat dit laatst genoemde voorbereidingsbesluit in werking is getreden zodat artikel 50, eerste lid, van de Woningwet toepassing mist. Nu verweerder in bezwaar terecht artikel 50, eerste en vierde lid, van de Woningwet niet van toepassing heeft geacht, mist de grief met betrekking tot het niet afdoende motiveren waarom verweerder de aanhoudingsplicht heeft doorbroken feitelijke grondslag.
    
    De rechtbank kan de grief van eisers dat verweerder zijn afwijkende standpunt van het advies van de commissie niet heeft gemotiveerd niet plaatsen. In het bestreden besluit heeft verweerder genoegzaam gemotiveerd waarom hij het advies van de commissie grotendeels niet onderschrijft.
    
    Aan de grief met betrekking tot het niet volgen van een mediation-procedure kan geen belang worden gehecht. Het staat verweerder immers vrij om al dan niet voor dit traject te kiezen. Dit betreft evenwel een standpunt van verweerder en niet van de verantwoordelijk wethouder. Dat een (wellicht afwijzend) standpunt van verweerder niet aan eisers is meegedeeld betekent niet dat aan het bestreden besluit een zorgvuldigheidsgebrek kleeft. 
    
    Ten aanzien van de grief van eisers dat het advies van de welstandscommissie ondeugdelijk is merkt de rechtbank het volgende op.
    
    
      Bij de welstandstoetsing moet als regel aan het advies van de welstandscommissie groot gewicht worden toegekend. Hoewel verweerder aan dit advies niet is gebonden en de verantwoordelijkheid voor de welstandstoetsing bij hem berust, mag verweerder aan dit advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Het overnemen van het welstandsadvies behoeft in de regel geen nadere toelichting, tenzij de derde-belanghebbende een tegenadvies overlegt van een deskundig te achten persoon of instantie. Dit is anders indien het welstandsadvies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat verweerder dit advies niet - of niet zonder meer - aan zijn welstandsoordeel ten grondslag heeft mogen leggen. 
      In casu stellen eisers dat de welstandscommissie haar taak onvoldoende heeft vervuld doordat deze commissie de stedenbouwkundige aspecten, zoals de bebouwingsdichtheid en de bouwhoogte, niet heeft beoordeeld. De rechtbank interpreteert deze grief aldus dat eisers van mening zijn dat het welstandsadvies qua inhoud dermate gebreken vertoont dat verweerder dit advies niet aan zijn welstandsoordeel ten grondslag heeft mogen leggen. Ten aanzien hiervan wordt het volgende opgemerkt. 
    
    
    Uit de jurisprudentie (onder andere de Afdeling, 19 mei 2004, LJN AO9696) blijkt dat door het volgen van de welstandsadviezen de verwezenlijking van de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan toestaat, niet mag worden belemmerd. De welstandstoets dient zich in beginsel te richten naar de bouwmogelijkheden die het geldende bestemmingsplan biedt, omdat dit hèt wettelijk instrument is waarmee, langs de in de WRO aangegeven en met bijzondere waarborgen omklede weg, aan gronden een bestemming wordt gegeven en voorts de daarbij behorende bebouwings- en gebruiksmogelijkheden worden aangegeven. Uit het algemeen karakter van het welstandsvereiste vloeit voort dat bij de welstandstoets de voor de grond geldende bebouwingsmogelijkheden als uitgangspunt dienen te worden gehanteerd. Naarmate het bestemmingsplan meer keuze laat tussen verschillende mogelijkheden om een bouwplan te realiseren, heeft verweerder, met inachtneming van de uitgangspunten van het bestemmingsplan, meer beoordelingsruimte om in het kader van de welstandsbeoordeling een ter beoordeling voorliggend bouwplan in strijd met redelijke eisen van welstand te achten zonder dat dat oordeel geacht moet worden te leiden tot een belemmering van de verwezenlijking van de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt. Indien echter uit de voorschriften en de systematiek van het bestemmingsplan volgt dat zulk een keuze niet of slechts in beperkte mate aanwezig is, met name indien de bebouwingsmogelijkheden daarin gedetailleerd zijn aangegeven, vormt die opzet bij de welstandstoets een dwingend gegeven. In dat geval wordt de grens van de welstandstoets eerder overschreden.
    
    Eisers en verweerder verschillen van mening hoe deze jurisprudentie in het concrete geval, waarin voor het bouwperceel geen bestemmingsplan geldt, moet worden geduid. Eisers interpreteren deze jurisprudentie aldus dat de verwezenlijking van de bouwmogelijkheden niet onmogelijk mag worden gemaakt maar dat het opwerpen van belemmeringen wel zijn toegestaan. Voor het opwerpen van belemmeringen is met name ruimte indien bepaalde onderwerpen niet zijn genormeerd in een bestemmingsplan of, zoals in casu, helemaal geen bestemmingsplan geldt voor het gebied alwaar het bouwplan is geprojecteerd. Eisers concluderen dat de welstandscommissie in casu had moeten bezien wat de maximaal toelaatbare bouwhoogte en bebouwingsdichtheid van het perceel is. Verweerder huldigt daarentegen het standpunt dat van een belemmering van de verwezenlijking van de bouwmogelijkheden geen sprake mag zijn, ook in situaties dat er geen bestemmingsplan geldt. De welstandscommissie heeft naar mening van verweerder zich dan ook terecht niet uitgelaten over de maximale bouwhoogte en bebouwingsdichtheid. 
    
    Ten aanzien van de relatie tussen de welstandstoetsing en het bestemmingsplan merkt de rechtbank het volgende op.
    
    
      Het bestemmingsplan is hèt wettelijk instrument waarmee aan gronden een bestemming wordt gegeven en voorts de daarbij behorende bebouwings- en gebruiksmogelijkheden worden aangegeven. Voor wat betreft de bouwmogelijkheden dient de welstandstoets zich dan ook te richten naar het bestemmingsplan. Voor de (impliciete) stelling van eisers dat, bij gebreke aan een bestemmingsplan, de welstandscommissie stedenbouwkundige voorwaarden, zoals bouwhoogte en bouwmassa, dient te normeren in haar advies, is geen plaats. Dit zou immers betekenen dat de welstandscommissie, zonder hiertoe een wettelijke bevoegdheid te hebben, een algemene regel (betreffende bijvoorbeeld de bouwhoogte en de bouwmassa) invoert die gegeven zou kunnen zijn in een bestemmingsplan. Hierdoor wordt niet alleen het daartoe bevoegde bestuursorgaan (in casu de raad van verweerders gemeente) buiten spel gezet maar tevens worden de waarborgen die de WRO biedt omzeilt. Gelet hierop oordeelt de rechtbank dat de grenzen van de welstandstoetsing worden overschreden indien de welstandscommissie, bij gebreke aan een bestemmingsplan, zelf  bepaalt wat de maximale bouwhoogte en de maximale bebouwingsdichtheid is. In zoverre volgt
      de rechtbank verweerders standpunt. De rechtbank wenst aan dit standpunt evenwel de navolgende nuancering aan te brengen.
    
    
    De welstandscommissie beziet een bouwplan niet slechts op zich maar tevens in relatie tot de omgeving van het bouwplan. Door deze relatie mag de welstandstoets bijvoorbeeld bepalen dat een dakkapel over de halve breedte (in plaats van de gehele breedte) van het dakvlak wordt geplaatst in de situatie dat het vigerende bestemmingsplan niets regelt over dakkapellen (de Afdeling, 9 mei 2000, Bouwrecht 2001 pagina 223). Dit betekent dat de welstandstoets zich, bij gebreke aan algemene regels hieromtrent in een bestemmingsplan, wel mag richten op de bouwhoogte en de bebouwingsdichtheid in relatie tot de bebouwde omgeving. Hierdoor kan de welstandscommissie, zonder dat een bestemmingsplan hiervoor voorschriften geeft, oordelen dat een bouwplan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand indien dit bouwplan, qua bouwhoogte, niet aansluit bij de bebouwde omgeving. Een en ander impliceert dat in een welstandstoets impliciet algemene regels, die normaliter in een bestemmingsplan thuis horen maar daarin niet zijn geregeld, kunnen worden gegeven echter slechts voor zover expliciet een relatie met de omgeving wordt gelegd. Zonder deze expliciete relatie met de bebouwde omgeving is, zoals hiervoor reeds is aangegeven, voor het stellen van algemene regels in de welstandstoetsing geen plaats.
    
    In het nader gemotiveerde welstandsadvies van 3 december 2001 (gedingstuk 21) stelt de welstandscommissie het volgende: “Met name richten de bezwaren zich op de hoogte van de bouwmassa’s en de bebouwingsdichtheid van het project die, volgens de bezwaarmakers, onvoldoende aansluiting vinden bij de bestaande omgeving. Dit onderdeel van de bezwaarschriften gaat dus in op de stedenbouwkundige aspecten van het bouwplan. Een oordeel dat buiten de adviseringsbevoegdheid van de welstandscommissie valt.”
    
    Gelet op het hiervoor geschetste kader heeft de welstandscommissie haar adviseringsbevoegdheid te beperkt opgevat. Immers, de welstandscommissie had wel iets mogen opmerken over de hoogte van de bouwmassa’s en de bebouwingsdichtheid van het project in relatie tot de bestaande omgeving. Nu er sprake is van een inhoudelijk gebrek had verweerder dit advies niet aan zijn besluitvorming ten grondslag mogen leggen. Hierdoor ontbeert verweerders besluitvorming de daadkrachtige motivering die op grond van artikel 3:49 van de Awb wordt geëist. 
    
    Gelet op de schending van het motiveringsbeginsel kunnen de rechtsgevolgen niet in stand worden gelaten.
    
    Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in rechte niet in stand kan worden gelaten nu verweerder in bezwaar heeft verzuimd te onderkennen dat er sprake is van een van rechtswege verleende bouwvergunning die in bezwaar herroepen moet worden. Alhoewel verweerder in bezwaar het besluit heeft heroverwogen met in achtneming van het wettelijk kader en de feiten zoals deze gelden ten tijde van de beslissing op bezwaar en verweerder in redelijkheid in bezwaar gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 2.5.8, eerste lid, aanhef en onder d, van de bouwverordening, kunnen de rechtsgevolgen niet in stand worden gelaten. Dit wordt veroorzaakt doordat verweerder het welstandsadvies, dat een inhoudelijk gebrek bevat, aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd. Hierdoor heeft verweerder het motiveringsbeginsel ex artikel 3:49 van de Awb geschonden. 
    
    Op grond van het vorenoverwogene acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten voor het verlenen van door een derde beroepsmatig verleende rechtskundige bijstand (slechts voor zover eisers gemachtigde ter zitting het woord heeft gevoerd) ad Eur 322,-- en de reiskosten van eisers voor het bijwonen van de zitting ad Eur 18,60.
    
    Beslist wordt derhalve als volgt.
    
    
    4. Beslissing
    
    De Rechtbank Almelo,
    
    Recht doende:
    
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 13 juni 2003;
      -	bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing neemt op het bezwaarschrift van eisers met inachtneming van hetgeen hieromtrent in deze uitspraak is overwogen;
      -	veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR  340,60, door de gemeente Enschede te betalen aan eisers;
      -	verstaat dat de gemeente Enschede aan eisers het griffierecht ad EUR 116,- vergoedt.
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    
    
      Gewezen en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2004
      door mr. R.J. Jue, in tegenwoordigheid van A.E.M. Lever, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      mtl