ECLI:NL:GHAMS:2023:2748, Gerechtshof Amsterdam, 21-11-2023, 200.329.907/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: “De rechtbank heeft op goede gronden aan de moeder vervangende toestemming verleend om met de minderjarige te verhuizen. Bekrachtiging bestreden beschikking”.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.329.907/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/730354 / FA RK 23-1420 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 21 november 2023 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. F. Spieker te Heemstede,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [plaats B] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. S.J. Zeilstra te Amsterdam.
    
    
    
      Als belanghebbende is voorts aangemerkt:
      -de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ). 
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie [plaats C] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de rechtbank) van 20 april 2023 , uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vader is op 19 juli 2023 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking.
      
    
    
      2.2
      De moeder heeft op 8 september 2023 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Voorts is bij het hof ingekomen een bericht van de zijde van de vader van 9 oktober 2023, met bijlagen. 
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 13 oktober 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat; 
      - de raad, vertegenwoordigd door N. Jansen.
      
      
        Door de advocaat van de vader zijn pleitnotities aan het hof overgelegd. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit de in 2017 verbroken relatie van de moeder en de vader (hierna gezamenlijk ook te noemen: de ouders) is [minderjarige] geboren [in] 2012 te [plaats C] . De vader heeft [minderjarige] erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [minderjarige] .
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van 17 april 2019 is door de rechtbank Amsterdam een voorlopige zorgregeling vastgesteld. Bij beschikking van 5 februari 2020 is door de rechtbank een definitieve zorgregeling vastgesteld inhoudende dat [minderjarige] eens per twee weken van zaterdag 10.00 uur tot zondag 19.00 uur en iedere woensdag van 12.00 uur tot 19.00 uur bij de vader verblijft. Als vakantieverdeling heeft de rechtbank bepaald:
      - dat de moeder tijdens de helft van de schoolvakanties de mogelijkheid heeft om met [minderjarige] op vakantie te gaan;
      - als de moeder niet met [minderjarige] op vakantie is geldt tijdens de vakanties van één of twee weken de reguliere zorgregeling, waarbij de contactmomenten steeds één dag en nacht langer zullen duren, namelijk van woensdag tot donderdag met overnachting en het weekend van vrijdag tot en met zondag;
      - [minderjarige] verblijft ieder jaar op eerste kerstdag bij de vader en op tweede kerstdag bij de moeder;
      - [minderjarige] verblijft het ene jaar tijdens oud en nieuw bij de vader en het andere jaar bij de moeder, waarbij [minderjarige] in 2020 bij de vader zal zijn;
      - partijen zullen steeds een halfjaar van tevoren afspraken maken over de vakanties voor het komende halfjaar.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover hier van belang, op verzoek van de moeder de moeder vervangende toestemming verleend om in de zomervakantie van 2024 met [minderjarige] naar [plaats D] te verhuizen. Daarnaast is op verzoek van de vader een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders bepaald, met wijziging van de zorgregeling van de rechtbank van 5 februari 2020 aldus, dat met ingang van 20 april 2023 de vader [minderjarige] bij zich heeft:
      - om de week van vrijdag na school tot zondag 20.00 uur en van woensdag na school tot
      donderdagochtend naar school;
      - de helft van de vakanties en feestdagen waarbij partijen een half jaar van tevoren in onderling
      overleg afspraken dienen te maken over de verdeling.
      
    
    
      4.2
      
        De vader verzoekt primair, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre:
        I. het inleidend verzoek van de moeder om vervangende toestemming tot verhuizing alsnog af te wijzen, en 
        II. een co-ouderschapsregeling vast te leggen waarbij het wisselmoment op zondag 17.00 uur plaatsvindt, en
        III. [minderjarige] uit te nodigen voor een kindgesprek. 
        Subsidiair verzoekt de vader (voorwaardelijk – uitsluitend wanneer de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de vervangende toestemming tot verhuizing wordt bekrachtigd) de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader te bepalen en een zorgregeling vast te stellen waarbij [minderjarige] eens per twee weken een weekend, van vrijdag tot en met zondag, bij de moeder verblijft. 
        Kosten rechtens.
      
      
    
    
      4.3
      De moeder verzoekt de grieven van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Kindgesprek 
      
    
    
    
      5.1
      Het hof heeft ter zitting in hoger beroep het verzoek van de vader om [minderjarige] uit te nodigen voor een kindgesprek, afgewezen. Het hof spreekt (vooralsnog) met kinderen vanaf de leeftijd van 12 jaar en aangezien [minderjarige] de leeftijd heeft van 10 jaar, komt hij daarvoor niet in aanmerking. Het hof heeft geen aanleiding gezien om hiervan af te wijken.
      
      
        
          Vervangende toestemming
        
      
      
    
    
      5.2
      Aan het hof ligt de vraag voor of aan de moeder vervangende toestemming dient te worden verleend om in de zomervakantie 2024 met [minderjarige] te verhuizen naar [plaats D] . 
      
      
        
          Wettelijk kader 
        
      
      
    
    
      5.3
      Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over de minderjarige zijn belast, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van de minderjarige een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te nemen.
      
      
        
          Standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      5.4
      De vader stelt, samengevat, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de moeder een zwaarwegend belang heeft bij een verhuizing naar [plaats D] en ten onrechte heeft aangenomen dat er voor de moeder noodzaak bestaat om samen met [minderjarige] te verhuizen naar [plaats D] . De vader vindt dat de rechtbank de gevolgen van de verhuizing voor de zorgregeling, de binding met [plaats A] en de mate waarin [minderjarige] in die omgeving is geworteld onvoldoende heeft meegewogen. De vader vindt dat de belangenafweging moet leiden tot afwijzing van het verzoek om toestemming voor de verhuizing.
      
    
    
      5.5
      De moeder verweert zich en stelt zich op het standpunt dat de rechtbank haar verzoek om haar vervangende toestemming te verlenen om met [minderjarige] naar [plaats D] te kunnen verhuizen, terecht heeft toegewezen. 
      
      
        
          Advies van de raad
        
      
      
    
    
      5.6
      De raad heeft zich ter zitting in hoger beroep onthouden van het geven van een concreet advies omtrent de vraag of aan de moeder al dan niet vervangende toestemming zou moeten worden verleend om met [minderjarige] naar [plaats D] te verhuizen. De raad heeft wel naar voren gebracht dat er geen redenen zijn om aan te nemen dat de relatie tussen de vader en [minderjarige] zou verslechteren door de verhuizing. 
      
      
        
          Het oordeel van het hof
        
      
      
    
    
      5.7
      Het hof acht zich voldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen over de vervangende toestemming voor een verhuizing van de moeder met [minderjarige] naar [plaats D] , zodat geen aanleiding bestaat hierover een raadsonderzoek te gelasten of een bijzondere curator voor [minderjarige] aan te stellen, zoals door de vader verzocht. 
      
    
    
      5.8
      Het hof overweegt als volgt. De ouders woonden eerst samen in [plaats C] en daarna, sinds 2015, in [plaats B] . Zij zijn in 2017 uit elkaar gegaan. In de jaren daarna waren beide ouders woonachtig in/rondom [plaats C] – de vader uiteindelijk in [plaats A] –, op niet al te lange afstand van elkaar. Op enig moment ontstond bij de moeder de wens om te verhuizen naar haar huidige partner in [plaats D] , om daar samen een gezinsleven op te bouwen. Het was en is volgens de moeder namelijk niet mogelijk voor haar partner om in [plaats B] te komen wonen, omdat hij in [plaats D] een co-ouderschapsregeling uitvoert met de moeder van zijn drie dochters en zijn werk daar gevestigd is. Een verhuizing zou de moeder bovendien meer financiële ruimte geven, wat zowel haar als [minderjarige] ten goede zal komen. Ten aanzien van de vader geldt dat aan hem bij beslissing van de gemeente [plaats B] van 2 augustus 2023 een woonurgentie stadsvernieuwing is toegekend voor een woning in [plaats E] .
      
    
    
      5.9
      De vader wijst erop dat zijn belang bij afwijzing van het verzoek van de moeder niet alleen is gelegen in de mogelijkheid om op dezelfde manier als vóór de verhuizing de zorg voor [minderjarige] - die recent was uitgebreid - te blijven dragen, maar ook in de omstandigheid dat een verhuizing de uitbreiding van de zorgregeling naar co-ouderschap – zoals de vader dat al jaren wenst - onmogelijk zou maken. Hij is van mening dat hij bij een verhuizing van de moeder met [minderjarige] naar [plaats D] in onredelijke mate gehinderd wordt om op een aanvaardbaar niveau contact met [minderjarige] te onderhouden.
      
    
    
      5.10
      Het hof stelt voorop dat de vader niet heeft betwist dat de moeder een belang heeft bij de verhuizing, om met haar partner een gezinsleven op te kunnen bouwen. Het is de vraag of dit opweegt tegen het belang van [minderjarige] en de vader om dichter bij elkaar te (blijven) wonen en het belang van [minderjarige] om in [plaats B] te (blijven) wonen.
      
    
    
      5.11
      
        Het hof zal eerst ingaan op de impact die een verhuizing van de moeder met [minderjarige] naar [plaats D] zal hebben op het contact tussen de vader en [minderjarige] en op de verdeling van de zorgtaken tussen de ouders. Daarbij neemt het hof onder meer in aanmerking de frequentie van het contact tussen [minderjarige] en de vader vóór en na de voorgenomen verhuizing en de door de moeder geboden alternatieven ter compensatie.
        Het hof overweegt daarover als volgt. Uit de overgelegde stukken en hetgeen op de zitting in hoger beroep is besproken, is gebleken dat de verbreking van de relatie tussen de ouders voor veel spanning heeft gezorgd en dat het de ouders, ondanks een traject bij Spirit, niet is gelukt om de communicatie tussen hen te verbeteren. De vader stelt dat hij vele pogingen heeft gedaan om de zorgregeling tussen de vader en [minderjarige] uit te breiden zodat deze vergelijkbaar is met de verdeling van de zorg ten tijde van de samenleving, maar dat hij telkens op weerstand stuitte van de moeder. De moeder voert daarentegen aan dat er sinds de beschikking van de rechtbank van 5 februari 2020, waarin de zorgregeling is uitgebreid, geen enkele omstandigheid is gewijzigd in de situatie van de vader waardoor ineens een andere zorgregeling wenselijk zou zijn. De vader bleef vasthouden aan de uitbreiding van de zorgregeling zoals hij die voor ogen had. Wat daar ook van zij: het hof constateert dat op het moment dat bij de moeder de wens ontstond om met [minderjarige] te verhuizen van [plaats B] naar [plaats D] , feitelijk sprake was van een reguliere zorgregeling waarbij [minderjarige] om de week van zaterdagochtend tot en met zondagavond en iedere week op woensdagmiddag bij de vader verbleef en er geen concreet zicht was op uitbreiding van deze regeling in de nabije toekomst. Uitgaande van de feitelijke situatie voorafgaand aan het voornemen tot verhuizing, is het hof van oordeel dat de verhuizing naar [plaats D] niet tot nauwelijks verandering gaat brengen in de omvang van het contact tussen de vader en [minderjarige] . De contactmomenten tussen de vader en [minderjarige] in de weekenden zijn reeds uitgebreid in de in zoverre niet bestreden beschikking waarvan beroep, met een extra avond en nacht en daarnaast een verdeling van de vakanties en feestdagen bij helfte. Aan deze uitgebreidere zorgregeling wordt nu ook al uitvoering gegeven. Beide ouders hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat deze regeling over het algemeen goed verloopt. 
      
      
    
    
      5.12
      Thans is er ook nog een contactmoment tussen de vader en [minderjarige] van woensdag na school tot donderdagochtend naar school. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat als de moeder is verhuisd naar [plaats D] en de vader nog in [plaats A] (dan wel [plaats E] ) woont, de overnachting doordeweeks vanwege de reistijd naar school praktisch niet uitvoerbaar, althans niet wenselijk is. Als de vader dichterbij [plaats D] zou gaan wonen, zou dit wellicht wel mogelijk kunnen zijn. De ouders dienen daar, kijkend naar de dan geldende (woon-)situatie van de vader en het lesrooster van [minderjarige] , onderling afspraken over te maken, waarbij het belang van [minderjarige] voorop dient te staan. De moeder stelt dat het nog steeds mogelijk is om doordeweeks contact plaats te laten vinden tussen de vader en [minderjarige] , doordat de vader kan komen kijken bij [minderjarige] zijn [X ] , zoals hij dat nu ook doet. De afstand is niet van dien aard dat dat onmogelijk zou zijn. Daarnaast blijft het dagelijkse app en/of belcontact tussen de vader en [minderjarige] ook na de verhuizing van de moeder in stand. Uit het voorgaande volgt dat de contacten tussen [minderjarige] en de vader grotendeels doorgang kunnen blijven vinden en dat, voor zover een doordeweeks contact bemoeilijkt wordt, het hof ervan uitgaat dat dit door de moeder zal worden gecompenseerd.
      
    
    
      5.13
      De verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg voor en na verhuizing is echter niet de enige omstandigheid waarmee het hof rekening zal moeten houden bij de beoordeling van het verzoek tot vervangende toestemming voor verhuizing. Een ander punt is de leeftijd van de minderjarige en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen. De vader heeft daarover naar voren gebracht dat de rechtbank ten onrechte de mate waarin [minderjarige] geworteld is in [plaats B] buiten beschouwing heeft gelaten. Hij voert aan dat [minderjarige] geboren en getogen is in [plaats B] en de ambitie heeft om (samen met zijn vriendjes) op hoger niveau te gaan [X ] , iets wat onderschreven wordt door de [X academy] en wat mogelijk is bij deze club. Bij [XX] . [plaats D] is deze mogelijkheid er echter niet, gelet op het lagere niveau van deze club. Het belang van [minderjarige] is gelegen in de bestendigheid in de situatie waarin hij opgroeit, in die zin dat het in zijn belang is dat hij in zijn huidige omgeving kan blijven wonen, waar hij geworteld is, en waar hij het contact met zijn vriendjes en vriendinnetjes in zijn huidige omgeving kan blijven voortzetten, aldus de vader. De moeder voert verweer.
      
    
    
      5.14
      Het hof kan zich eveneens vinden in de belangenafweging van de rechtbank op dit onderdeel. Vaststaat dat [minderjarige] in [plaats B] is geworteld omdat hij daar is opgegroeid en naar school gaat, maar [minderjarige] is al vaak en gedurende een lange tijd in [plaats D] (bij de partner van de moeder en diens dochters) geweest en is ook daar inmiddels vertrouwd. Mocht [minderjarige] in de toekomst contact willen blijven onderhouden met vrienden in [plaats B] of [plaats A] , is het hof met de rechtbank van oordeel dat de ouders dit, mede vanwege de beperkte afstand, kunnen realiseren. Daarbij neemt het hof ook in overweging dat door de zorgregeling een deel van het leven van [minderjarige] zich nog steeds in de omgeving van [plaats C] – [plaats A] , [plaats E] dan wel [plaats B] – zal afspelen. Contact met vrienden en familie blijft dus mogelijk. Niet is gebleken dat een wijziging in de leefomgeving van [minderjarige] niet in het belang van zijn ontwikkeling zal zijn. Dit geldt ook voor een eventuele wisseling van [X ] . De huidige wens van [minderjarige] om op hoog niveau te kunnen [X ] is invoelbaar, maar dit belang van [minderjarige] is niet dermate zwaarwegend dat daardoor aan de moeder geen toestemming zou kunnen worden verleend voor een verhuizing met [minderjarige] naar [plaats D] . Het is aan de ouders om hier een nadere invulling aan te geven. Daarnaast is het hof met de raad van oordeel dat het door de moeder gekozen moment van de verhuizing – de zomervakantie 2024 – een in het belang van [minderjarige] gekozen moment is omdat [minderjarige] dan overgaat van de basisschool naar de middelbare school. Een dergelijke overgang is in het leven van elke minderjarige een grote verandering en zal ook een nieuw sociaal leven met zich mee brengen. 
      
    
    
      5.15
      Op grond van de genoemde omstandigheden en belangen – en een afweging daarvan – komt het hof tot het oordeel dat de rechtbank op goede gronden de moeder vervangende toestemming heeft verleend om in de zomer van 2024 met [minderjarige] naar [plaats D] te verhuizen. Het belang van de moeder om met haar partner een toekomst op te bouwen in [plaats D] weegt zwaarder dan het belang van [minderjarige] en de vader om de situatie te houden zoals deze nu is. Het hof zal daarom de bestreden beschikking op dat onderdeel bekrachtigen.
      
    
    
      5.16
      Ten aanzien van het verzoek van de vader om een co-ouderschapsregeling vast te leggen, overweegt het hof als volgt. De moeder heeft aangevoerd dat de vader in zijn verzoek om co-ouderschap niet kan worden ontvangen, omdat dit geen onderdeel was van de rechtsstrijd in eerste aanleg. Het verzoek om co-ouderschap dat de vader in hoger beroep heeft gedaan, begrijpt het hof als een uitbreiding van zijn in eerste aanleg gedane verzoek ten aanzien van de zorgregeling. De vader mag in hoger beroep zijn eerder gedane verzoeken aanvullen of uitbreiden, zodat hij in dit deel van zijn verzoek ontvankelijk is. 
      
    
    
      5.17
      Het hof zal het verzoek om vastlegging van een co-ouderschapsregeling afwijzen. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat het belang van [minderjarige] nu vraagt om de huidige zorgregeling te veranderen. Het hof zal dan ook de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling bekrachtigen. Met de raad is het hof daarnaast van oordeel dat het van belang is dat de ouders in gesprek gaan via ouderschapsbemiddeling of mediation. Hierdoor kan de communicatie over [minderjarige] tussen de ouders verbeteren en dit zal spanningen bij hem kunnen wegnemen. Tevens kunnen de ouders overleggen over de buitenschoolse activiteiten van [minderjarige] , waaronder [X ] . 
      
      
        
          Subsidiaire verzoeken van de vader
        
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid 
        
      
      
    
    
      5.18
      De moeder heeft bezwaar gemaakt tegen de subsidiair gedane verzoeken van de vader - tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] en bijbehorende zorgregeling - en verzocht de vader daarin niet-ontvankelijk te verklaren, omdat deze verzoeken voor het eerst in hoger beroep zijn gedaan, hetgeen op grond van artikel 362 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet mogelijk is.
      
    
    
      5.19
      De vader meent dat hij wel ontvankelijk is in zijn subsidiair gedane verzoeken, nu grieven en het veranderen of vermeerderen van verzoeken in hoger beroep bij verzoek dienen te worden aangevoerd, hetgeen is gebeurd. 
      
    
    
      5.20
      Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de vader in eerste aanleg een zelfstandig verzoek heeft gedaan om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader te bepalen en daarbij een zorgregeling tussen de moeder en [minderjarige] vast te stellen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de vader dit voor het eerst in hoger beroep heeft verzocht. Het hof oordeelt dat de vader niet voor het eerst in hoger beroep een dergelijk verzoek kan doen, nu artikel 362 Rv zich daartegen verzet. Dit artikel wordt doorgaans strikt toegepast en het hof ziet in de door de vader aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om hierop thans een uitzondering te maken. Het hof zal de vader dan ook niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoeken om bepaling van het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem en de daarbij verzochte zorgregeling tussen de moeder en [minderjarige] .
      
    
    
      5.21
      Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
      
    
    
      5.22
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn subsidiair gedane verzoeken;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.F. Miedema, mr. F. Kleefmann en mr. A.E. Oderkerk, in tegenwoordigheid van mr. M.S. de Boer als griffier en is op 21 november 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.