ECLI:NL:GHLEE:2011:BT8727, Gerechtshof Leeuwarden, 11-10-2011, 200.077.626/01 en 200.077.644/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Rechtbank buiten toepassingsgebied van artikel 31 RV getreden. Doorbreking appelverbod van artikel 31 lid 4 RV.

Beschikking d.d. 11 oktober 2011
      Zaaknummers 200.077.626/200.077.644
    
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant,
      	hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. F. Gosselaar, kantoorhoudende te Winschoten,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	advocaat mr. W. Chr. de Roos, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank Groningen van 26 mei 2009, 10 november 2009, 16 februari 2010 en 31 augustus 2010, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie op 24 november 2010, heeft de man verzocht de beschikkingen van 10 november 2009, 16 februari 2010 en 31 augustus 2010 te vernietigen en opnieuw beslissende alsnog het hoofdverblijf van de minderjarigen kinderen van partijen bij de man te bepalen, subsidiair - voor het geval het hoofdverblijf van de kinderen bij de vrouw gehandhaafd blijft - rekeninghoudend met de kosten van de man als in het beroepschrift genoemd, de draagkracht van de man vast te stellen op nihil en dan ook de vordering kinderalimentatie van de vrouw af te wijzen en voorts te bepalen dat partijen voor wat betreft hun boedelverdeling zijn overeengekomen als in de overeenkomst van 15 december 2008 tussen partijen is neergelegd.
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen bij de griffie op 12 januari 2011, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de bestreden beschikkingen te bekrachtigen en daarbij expliciet vast te stellen dat het gestelde met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgemeenschap zal worden afgewezen.
    
    Tevens heeft de vrouw bij voormeld verweerschrift voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht te beslissen dat de beschikking van de rechtbank van 26 mei 2009 met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgemeenschap wordt vernietigd, aangezien de rechtbank bij deze beslissing het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden.
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen bij de griffie op 23 februari 2011, heeft de man het verzoek in het voorwaardelijk incidenteel beroep bestreden en verzocht (naar het hof begrijpt) de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit haar te ontzeggen.
    
    Het hof heeft tevens kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 2 december 2010 van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Groningen en Drenthe, locatie Groningen (hierna: de raad), een brief met bijlagen van 15 december 2010 van mr. Gosselaar, een brief met bijlagen van 30 mei 2011 van mr. De Roos, een brief met bijlagen van 31 mei 2011 van mr. Gosselaar en een brief met bijlagen van 6 juni 2011 van mr. De Roos.
    
    Ter zitting van 18 augustus 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man en de vrouw, beiden bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad is de heer J. Scholte Aalbes verschenen. 
    
    Op grond van het bepaalde in artikel 1.4.4 van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven kan een advocaat tijdens de mondelinge behandeling een pleitnotitie van hooguit twee bladzijden voordragen en overleggen. Aangezien de door mr. De Roos ter zitting overgelegde pleitnotitie ruimschoots de op grond van het procesreglement toegestane hoeveelheid bladzijden overschreed, slaat het hof slechts acht op deze notitie voor zover deze betrekking heeft op het hoofdverblijf, zoals het hof ter zitting ook heeft meegedeeld. 
    
    
      De beoordeling
      Vaststaande feiten
      1.	Partijen zijn op 16 februari 2004 in de gemeente Haren in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.
    
    
    2.	Uit het huwelijk zijn geboren de thans nog minderjarige [kind 1] (geboren [in 2004]) en [kind 2] (geboren [in 2005]).
    
    3.	De vrouw heeft op 2 februari 2009 een verzoekschrift ingediend tot echtscheiding en zij heeft daarbij nevenvoorzieningen verzocht. De man heeft een verweerschrift ingediend, onder meer inhoudende zelfstandige verzoeken, waartegen de vrouw een verweerschrift heeft ingediend.
    
    
      4.	Bij beschikking van 26 mei 2009 heeft de rechtbank - voor zover van belang - de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijkse gemeenschap gelast onder de bepaling dat partijen daarbij zijn gehouden aan de inhoud van de tussen hen gesloten overeenkomst van
      15 december 2008, en de beslissingen inzake het hoofdverblijf en de kinderalimentatie aangehouden.
    
    
    5.	De echtscheidingsbeschikking is op 9 september 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, waardoor het huwelijk van partijen is ontbonden.
    
    
      6.	Bij beschikking van 10 november 2009 heeft de rechtbank haar beschikking van 26 mei 2009 verbeterd op het punt van de verdeling van de huwelijksgemeenschap op zodanige manier, kort gezegd, dat de beslissing op dat punt wordt aangehouden. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat partijen het niet eens zijn over de wijze waarop voornoemde overeenkomst van
      15 december 2008 tot stand is gekomen en de inhoud daarvan en dat de rechtbank daarin aanleiding ziet de beschikking van 26 mei 2009 te herstellen. Voorts zijn - voor zover van belang - de beslissingen omtrent het hoofdverblijf en de kinderalimentatie aangehouden.
    
    
    7.	Bij beschikking van 16 februari 2010 heeft de rechtbank - voor zover van belang - de beslissingen ten aanzien van de verdeling van de huwelijkse gemeenschap, het hoofdverblijf en de kinderalimentatie aangehouden.
    
    8.	Bij beschikking van 31 augustus 2010 heeft de rechtbank - voor zover van belang - bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijf hebben bij de vrouw en dat de man met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking tot 1 december 2009 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] van € 50,- per kind per maand aan de vrouw moet betalen en met ingang van 1 december 2009 een bijdrage van € 125,- per kind per maand. Voorts heeft de rechtbank omtrent de verdeling van de huwelijkse gemeenschap beslist als omschreven in het dictum van die beschikking.
    
    
      Het oordeel van het hof
      Ten aanzien van zaaknummer 200.077.644
      a. de procedurele grieven van de man
      9.	De man heeft zich erover beklaagd dat de rechtbank in haar beschikking van 10 november 2009 het dictum van haar beschikking van 26 mei 2009 heeft gewijzigd. Volgens de man kon de rechtbank niet terugkomen op de einduitspraak over de boedelverdeling in de beschikking van 26 mei 2009. Voor herstel op de voet van artikel 31 Rv bestond naar het inzien van de man geen ruimte omdat het niet ging om een kennelijke verschrijving of fout.
    
    
    10.	De vrouw heeft er op gewezen dat de rechtbank haar niet in de gelegenheid had gesteld om op het standpunt van de man ten aanzien van de boedelverdeling te reageren, toen daarover in de beschikking van 26 mei 2009 werd beslist. Deze schending van het principe van hoor en wederhoor rechtvaardigde – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank de beschikking van 26 mei 2009 op dit punt herstelde aldus dat alsnog rekening werd gehouden met het standpunt van de vrouw.
    
    11.	Het hof stelt voorop dat de rechtbank naar het oordeel van het hof met het herstel van de beschikking van 26 mei 2009 is getreden buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv aangezien in dit geval van een kennelijke, voor eenvoudig herstel vatbare en voor partijen en derden direct duidelijke vergissing geen sprake was, maar van een (ernstig) processueel verzuim van de rechtbank. Tegen de – inderdaad onjuiste want in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor gegeven - beschikking van 26 mei 2009 had op dit punt appel moeten worden ingesteld.
    
    12.	Het bovenstaande rechtvaardigt een doorbreking van het appelverbod van art. 31 lid 4 Rv.
    
    13.	Aangezien echter in de beschikking van 10 november 2009 geen eindbeslissing werd gegeven over de boedelverdeling – het onderdeel waarop ten onrechte art. 31 Rv was toegepast – kon hiertegen eerst worden geappelleerd tegelijk met het appel tegen de eindbeslissing op dit punt. Dat heeft de man ook gedaan.
    
    14.	Nu in hoger beroep moet worden geoordeeld dat de rechtbank niet had mogen terugkomen op haar eindbeslissing met betrekking tot de boedelverdeling, zoals gegeven in de beschikking van 26 mei 2009, slagen de grieven van de man op dit punt. De beschikkingen van 10 november 2009, 16 februari 2010 en 31 augustus 2010 dienen in zoverre te worden vernietigd.
    
    15.	Daarmee komt het voorwaardelijk incidenteel appel van de vrouw aan de orde, waarin zij heeft verzocht de beschikking van 26 mei 2009 te vernietigen wegens strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.
    
    16.	Hoewel de vrouw inhoudelijk op dit punt gelijk heeft kan het hof haar niet ontvankelijk achten in haar incidenteel appel. Dit richt zich immers tegen een eindbeslissing in de beschikking van 26 mei 2009, waartegen binnen drie maanden na uitspraak appel had moeten worden ingesteld. Dit klemt temeer nu de rechtbank de herstelbeschikking niet binnen de appeltermijn heeft gegeven.
    
    
      b. de boedelverdeling
      17.	Uit het bovenoverwogene volgt, dat de boedel van partijen zal moeten worden afgewikkeld overeenkomstig hetgeen partijen zijn overeengekomen in de overeenkomst van 15 december 2008.
    
    
    18.	Het hof overweegt ten overvloede dat het ook tot deze uitkomst zou zijn gekomen wanneer wel inhoudelijk over de totstandkoming van bedoelde overeenkomst had moeten worden geoordeeld, en wel om de volgende redenen.
    
    19.	De vrouw heeft ter zitting van het hof desgevraagd verklaard dat zij degene is geweest die de tekst van de overeenkomst heeft opgesteld en opgeschreven, en dat zij deze ter ondertekening aan de man heeft voorgelegd. Zij was daartoe gekomen omdat - aldus zakelijk weergegeven de verklaring van de vrouw - zij de man enige tijd daarvoor had meegedeeld dat zij wilde scheiden, waarop een sfeer was ontstaan waar de vrouw slecht tegen kon, met grote spanningen. Omdat de man geld heel belangrijk vindt en had laten merken dat hij al het geld van partijen wilde hebben, 	hoopte de vrouw met bedoelde overeenkomst te bereiken dat er rust zou ontstaan en de spanningen zouden afnemen. Daarbij speelde ook een rol dat de vrouw geld niet zo belangrijk vindt. De vrouw zag geen andere mogelijkheid om te proberen rust te creëren. 
    
    20.	De man heeft de verklaring van de vrouw in grote trekken bevestigd, met uitzondering van enkele hier niet ter zake dienende details.
    
    21.	Uit de aldus vaststaande feitelijke gang van zaken rond de totstandkoming van de overeenkomst 	van 15 december 2008 kan niet worden afgeleid dat er daarbij sprake is geweest van dwang, bedreiging of misbruik van omstandigheden. De vrouw heeft zelf het initiatief genomen om te proberen de man met haar aanbod rustig te krijgen. Het gedrag van de man, dat de vrouw kennelijk als dreigend heeft ervaren, was niet gericht - dat is althans niet gesteld en ook niet aannemelijk geworden - op het tot stand komen van een overeenkomst zoals tussen partijen gesloten. De vrouw had een plausibele reden om de man aan te bieden de boedel te verdelen zoals in de door haar opgestelde overeenkomst is opgenomen. Dat zij in haar verwachtingen op dit punt is teleurgesteld is geen grond om tot vernietiging van de overeenkomst te kunnen overgaan, nu deze niet op een wijze tot stand gekomen is die vernietiging kan rechtvaardigen.
    
    22.	Volledigheidshalve stelt het hof nog - eveneens ten overvloede - vast dat hetgeen partijen ten aanzien van de uitsluiting van de pensioenverrekening zijn overeengekomen niet strijdig is met de wettelijke regels dienaangaande.
    
    
      Ten aanzien van zaaknummer 200.077.626
      c. het hoofdverblijf
      23.	Uit het raadsrapport komt naar voren dat de vrouw vanaf de geboorte van de kinderen de primaire verzorger en vertrouwenspersoon voor hen is. De kinderen lijken zich goed te ontwikkelen en hebben een goede band met de vrouw. De raad heeft de indruk dat de vrouw over goede pedagogische vaardigheden beschikt. De raad is niet gebleken van de door de vader gestelde zorgen ten aanzien van de depressieve stemmingen van de vrouw en het vermeende alcoholmisbruik. 
    
    
    24.	In hetgeen de man heeft aangevoerd ziet het hof geen reden om van het advies van de raad af te wijken. Weliswaar stelt de man dat de vrouw nog steeds overmatig alcohol consumeert en dat om die reden het hoofdverblijf niet bij haar kan worden bepaald, maar naar het oordeel van het hof heeft hij zijn stelling geenzins aannemelijk gemaakt. Derhalve is het hof met de rechtbank van oordeel dat het hoofdverblijf van de kinderen bij de vrouw dient te worden bepaald. 
    
    25.	Het hof merkt nog het volgende op. Uit de stukken en de behandeling ter zitting is gebleken dat er geen sprake is van constructieve communicatie tussen partijen. De man heeft ter zitting aangegeven dat van zijn zijde de communicatie niet goed verloopt doordat het hem (onder meer) dwars zit dat de vrouw aangifte van huiselijk geweld tegen hem heeft gedaan. Het hof wijst partijen erop dat ouders in aangelegenheden die de kinderen betreffen hun eigen belangen dienen weg te cijferen, zodat in het belang van de kinderen een constructieve communicatie mogelijk is.
    
    
      d. de alimentatie
      26.	De man heeft verzocht om de kinderalimentatie op een lager bedrag vast te stellen dan de rechtbank heeft gedaan. Hij heeft daartoe twee grieven (c.q. onderdelen daarvan) aangevoerd.
    
    
    27.	Ten eerste stelt de man herinrichtingskosten gemaakt te hebben waarmee rekening gehouden dient te worden.
    
    28.	Niet alleen is door de man niet onderbouwd welke herinrichtingskosten hij gemaakt heeft, hij heeft evenmin gesteld dat hij daartoe een lening heeft gesloten (hetgeen ook niet aannemelijk is omdat de man over enkele tienduizenden euro's aan spaargeld beschikte) en ook niet waarom zou dienen te worden afgeweken van de Tremanorm die meebrengt dat bij de bepaling van kinderalimentatie geen rekening wordt gehouden met herinrichtingskosten. De grief op dit onderdeel faalt.
    
    29.	Ten tweede stelt de man dat vanaf 1 december 2009 rekening moet worden gehouden met zijn werkelijke verwervingskosten, bestaande uit de kosten van zijn woon-werkverkeer.
    
    30.	Hoewel het standpunt van de man op dit punt juist is, baat zijn grief hierover hem niet. 
    
    
      31.	Over de periode van 1 december 2009 tot 1 maart 2010 heeft de rechtbank vastgesteld - en daartegen is in hoger beroep niet opgekomen - dat de draagkracht van de man een kinderalimentatie van € 500,- per maand in totaal toeliet (exclusief fiscaal voordeel), maar dat slechts € 250,- per maand in totaal werd opgelegd omdat de vrouw niet meer had verzocht. Houdt het hof rekening met de kosten van woon-werkverkeer van de man over deze periode, dan daalt de draagkracht van de man daarmee niet zodanig ten opzichte van de door de rechtbank berekende draagkracht dat de kinderalimentatie op een lager bedrag zou moeten worden vastgesteld dan de rechtbank heeft gedaan. 
      Aangezien de man in deze periode in [woonplaats] woonde en in [plaats] werkte beliepen de kosten van zijn woon-werkverkeer, berekend op de niet bestreden wijze waarop de rechtbank dat gedaan heeft, € 98,20 per maand: 20,5 km enkele reis op 5 dagen per week gedurende 46 weken per jaar.
    
    
    32.	Over de periode vanaf 1 maart 2010 heeft de rechtbank rekening gehouden met    € 177,- aan kosten woon-werkverkeer, op de hierboven weergegeven wijze berekend, uitgaande van 37 km enkele reis, aangezien de man per 1 maart 2010 in [woonplaats] is gaan wonen. De man heeft gesteld dat de enkele reis [woonplaats]-[plaats] 42 km is, maar heeft zich ter zitting van het hof neergelegd bij de mededeling van het hof dat uit de ANWB routeplanner volgt dat de afstand tussen het woon- en het werkadres van de man 38,7 km is en dat daarmee een kostenpost van € 185,40 per maand gepaard gaat. Gelet op de door de rechtbank berekende ruimte die de man in deze periode voor de betaling van kinderalimentatie heeft brengt het aldus te verwerken verschil van € 8,40 per maand geen wijziging in de hoogte van de door de rechtbank opgelegde kinderalimentatie.
    
    33.	Het hof komt er aldus niet aan toe om rekening te houden met het feit dat de man sinds 1 januari 2011 een reiskostenvergoeding van zijn werkgever van € 137,56 ontvangt, hetgeen bij verder ongewijzigde omstandigheden een ruimere draagkracht met zich brengt. Eveneens kan het hof laten rusten de vraag waarom de man niet met eerdere ingang bedoelde reiskostenvergoeding heeft bedongen, nu niet valt in te zien dat hij daarop pas met ingang van 1 januari 2011 recht zou hebben.
    
    
      Slotsom
      34.	Op grond van het voorgaande zal het hof beslissen als hierna vermeld.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    in de zaak onder nummer 200.077.644
    
    vernietigt de beschikkingen van de rechtbank Groningen van 10 november 2009, 16 februari 2010 en 31 augustus 2010 voor zover daarin beslissingen zijn opgenomen met betrekking tot de verdeling van de boedel van partijen en de pensioenverrekening;
    
    stelt vast dat partijen voor wat betreft hun boedelverdeling zijn overeengekomen als in de overeenkomst van 15 december 2008 tussen partijen is neergelegd;
    
    bekrachtigt de beschikkingen waarvan appel voor het overige;
    
    in de zaak onder nummer 200.077.626
    
    bekrachtigt de beschikkingen waarvan appel.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J.D.S.L. Bosch, voorzitter, G.M. van der Meer en G.K. Schipmölder, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.