ECLI:NL:GHAMS:2022:1565, Gerechtshof Amsterdam, 24-05-2022, 200.280.902/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest.
      
      Onrechtmatige daad bank. Inhouding uitkering uit levensverzekering met beroep op een niet-gevestigd pandrecht. Hof wil verduidelijking over de gestelde schade.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:					200.280.902/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/657941 / HA ZA 18-1214
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 mei 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante,
      tevens geïntimeerde in het voorwaardelijke incidentele appel,
      advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        VAN LANSCHOT KEMPEN WEALTH MANAGEMENT N.V.,
      gevestigd te ‘s-Hertogenbosch, mede kantoorhoudende te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      tevens appellante in het voorwaardelijke incidentele appel, 
      advocaat: mr. F.M.A. ’t Hart te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en Van Lanschot genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Van Lanschot heeft de voldoening van een vordering op de insolvente vennootschap Oberon BV verzekerd door een borgtocht van de (overleden) ex-echtgenoot van [appellante] , door hypotheekrechten ten laste van een aan [appellante] toebehorend registergoed en, naar Van Lanschot stelt, door een pandrecht op een aan [appellante] toekomende uitkering krachtens een verzekeringsovereenkomst op het leven van de ex-echtgenoot van [appellante] . Nadat de vordering van Van Lanschot was voldaan uit de uitkering krachtens de levensverzekeringsovereenkomst, heeft Van Lanschot de hypotheekrechten ten laste van het registergoed van [appellante] doorgehaald en heeft [appellante] het registergoed verkocht. [appellante] stelt in deze procedure dat de uitkering krachtens de levensverzekeringsovereenkomst niet aan Van Lanschot was verpand, dat zij er niet mee heeft ingestemd dat Van Lanschot zich op die uitkering verhaalde en dat zij door het onterechte verhaal op de uitkering schade heeft geleden. Van Lanschot zou die schade aan haar moeten vergoeden.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij appeldagvaarding van 22 april 2020 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 januari 2020, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en Van Lanschot als gedaagde. 
        Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      
      
        
          memorie van grieven, met producties;
        
        
          memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
        
        
          akte uitlating producties in principaal appel, tevens memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. 
        
      
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 december 2021 mondeling laten toelichten door hun advocaten, aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
      
    
    
      2.3.
      Ten slotte hebben partijen uitspraak van het hof gevraagd.
      
    
    
      2.4.
      
        In het principale hoger beroep heeft [appellante] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog Van Lanschot zal veroordelen tot betaling van € 734.076, met rente, en tot terugbetaling van de voldane proceskosten van de eerste instantie, met veroordeling van Van Lanschot in de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten en rente.
        Van Lanschot heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. Ook in het voorwaardelijke incidentele appel concludeert Van Lanschot tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zij het met verbetering van gronden, en tot veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [appellante] concludeert daarin tot verwerping van de grief van Van Lanschot, met – uitvoerbaar bij voorraad − veroordeling van de laatste in de proceskosten.
      
      
    
    
      2.5.
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten en procesverloop
    
    
      3.1.
      
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.14) de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. 
        Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de vaststaande feiten, voor zover in dit hoger beroep relevant, neer op het volgende.
      
      ( i) [X] (hierna: [X] ) is de ex-echtgenoot van [appellante] . Tussen [X] en Van Lanschot heeft een kredietrelatie bestaan. 
      
        (ii) Op 25 oktober 2004 heeft [X] een verzekering op zijn leven gesloten bij Legal & General Nederland Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Legal & General), onder polisnummer [nummer] . De uitkering krachtens deze verzekering bedroeg bij overlijden € 1,3 miljoen. [appellante] was aangewezen als eerste begunstigde. 
        
          [X] heeft de rechten uit deze levensverzekering verpand aan Van Lanschot, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [X] te vorderen heeft of te vorderen mocht hebben (hierna: het eerste pandrecht). Bij brief van 14 maart 2005 heeft Van Lanschot deze verpanding aan Legal & General meegedeeld.
        (iv) Ter financiering van de toenmalige echtelijke woning van [X] en [appellante] , heeft Van Lanschot op 29 september 2008 een lening van afgerond € 3.144.000 verstrekt aan Oberon Holding B.V. (hierna: Oberon), de persoonlijke houdstermaatschappij van [X] . Tot zekerheid van de aflossing van deze lening aan Oberon zijn de volgende zekerheden overeengekomen: 
      
      1. een eerste hypotheekrecht ten laste van de echtelijke woning van [X] en [appellante] ;
      2. een eerste hypotheekrecht ten laste van het registergoed “ [naam registergoed] ” te [plaats] (hierna: [naam registergoed] );
      3. een tweede hypotheekrecht ten laste van [naam registergoed] ;
      4. een borgtocht van [X] ;
      5. een pandrecht ten laste van de vordering van [X] uit diens levensverzekering bij Legal & General.
      ( v) In de akte waarbij [X] de vordering uit zijn levensverzekering bij Legal & General tot zekerheid voor de voldoening van de schuld van Oberon verpandde (zie hiervoor, onder (iv)5; hierna: het tweede pandrecht), staat dat [X] tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van Oberon te vorderen heeft of te vorderen mocht hebben, alle rechten verpandt welke voor [X] voortvloeien uit de tussen hem en Legal & General gesloten verzekeringsovereenkomst met polisnummer [nummer] . 
      
        (vi) Medio 2013 zijn [appellante] en [X] gescheiden. [naam registergoed] is aan [appellante] toegedeeld. De echtelijke woning is kort voor de echtscheiding verkocht. De opbrengst was onvoldoende om de leenschuld aan Van Lanschot te voldoen. Ter herfinanciering van de resterende schuld heeft Oberon op 5 december 2013 een kredietovereenkomst gesloten met een kredietlimiet van afgerond € 1.020.000. Tot zekerheid van de voldoening van deze schuld van Oberon zijn partijen overeengekomen dat het eerste en tweede hypotheekrecht op [naam registergoed] worden gehandhaafd, dat de rechten uit de levensverzekeringspolis van [X] bij Legal & General aan Van Lanschot worden verpand en dat [X] zich opnieuw borg stelt voor een bedrag van € 1.100.000.
        (vii) Bij brief van 17 maart 2015 heeft Legal & General aan Van Lanschot bericht dat de verzekering met polisnummer [nummer] , waarvan de vorderingen zijn verpand aan Van Lanschot, zijn gesplitst in een beleggingsverzekering met polisnummer [nummer] en een overlijdensrisicoverzekering met polisnummer [nummer] . In verband met het pandrecht zijn de originele polissen aan Van Lanschot gestuurd. 
        (viii) Op [overlijdensdatum] 2016 is [X] overleden.
        (ix) Bij brief van 11 november 2016 heeft Van Lanschot Legal & General verzocht om de uitkering van de gehele polis naar haar over te maken. 
      
      ( x) Omstreeks 21 november 2016 heeft Van Lanschot het eerste pandrecht uitgewonnen voor een veronderstelde schuld van [X] aan Van Lanschot in rekening-courant van € 48.296,26. Ook heeft Van Lanschot verhaal genomen voor de openstaande schuld van Oberon van € 734.076. Het meerdere à € 517.627,74 heeft Van Lanschot aan [appellante] uitgekeerd. De hypotheekrechten op [naam registergoed] zijn daarna doorgehaald en [appellante] heeft [naam registergoed] vrij van hypotheekrechten verkocht. De opbrengst was hoger dan € 734.076.
      (xi) Omdat is gebleken dat de rekening-courant tussen [X] en Van Lanschot op het moment van uitwinning van het eerste pandrecht een batig saldo ten gunste van [X] had, heeft Van Lanschot het uitgewonnen bedrag van € 48.296,26, vermeerderd met wettelijke rente, aan [appellante] als begunstigde onder de polis voldaan.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellante] vordert, kort gezegd en voor zover in dit hoger beroep relevant, dat Van Lanschot wordt veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 734.076, vermeerderd met de wettelijke rente. Zij stelt dat de vordering uit de levensverzekeringsovereenkomst, bij gebreke van een mededeling aan Legal & General, niet belast is geweest met een pandrecht tot zekerheid voor de voldoening van de schuld van Oberon. Ze betwist dat ze ermee heeft ingestemd dat Van Lanschot niettemin haar vordering op Oberon met de uitkering van Legal & General verrekende. Van Lanschot had de uitkering van Legal & General dan ook op de voet van art. 3:253 BW aan haar moeten uitkeren, aldus [appellante] . Subsidiair stelt [appellante] dat Van Lanschot door de verrekening onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en daarom haar schade, die zij begroot op € 734.076, moet vergoeden. 
      
    
    
      3.3.
      Van Lanschot heeft aangevoerd dat haar vordering op Oberon wel degelijk door een pandrecht was verzekerd, althans dat [appellante] met verrekening van de schuld van Oberon met de uitkering van Legal & General heeft ingestemd, met de bedoeling te voorkomen dat de hypotheekrechten ten laste van [naam registergoed] zouden worden geëxecuteerd. Voorts stelt Van Lanschot dat de vordering van [appellante] afstuit op het feit dat zij geen schade heeft geleden omdat Van Lanschot haar hypotheekrechten op [naam registergoed] zou hebben uitgewonnen als haar vordering niet met de uitkering uit de levensverzekeringsovereenkomst was verrekend, althans dat [appellante] ongerechtvaardigd wordt verrijkt als Van Lanschot haar € 734.076 zou moeten betalen.
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft de vordering van [appellante] tot betaling van € 734.076 afgewezen. Ze heeft wél geoordeeld (en voor recht verklaard) dat de executie en verhaalsneming door Van Lanschot voor de niet bestaande vordering van € 48.296,26 onrechtmatig is geweest jegens [appellante] , maar ook dat de schade die [appellante] door die onrechtmatige daad heeft geleden, volledig door Van Lanschot is vergoed. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering uit de levensverzekeringsovereenkomst niet belast is geweest met een tweede pandrecht ten gunste van Van Lanschot, maar dat [appellante] wel met Van Lanschot heeft afgesproken dat de laatste haar vordering op Oberon met de uitkering uit de levensverzekeringsovereenkomst zou verrekenen en dat de vordering van [appellante] op die afspraak afstuit.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      
        Tegen de beslissing van de rechtbank en de motivering van die beslissing voert [appellante] drie grieven aan. Door haar eerste grief bestrijdt [appellante] dat ze ermee heeft ingestemd dat Van Lanschot haar vordering op Oberon met de uitkering uit de levensverzekering verrekent. Door haar tweede grief bestrijdt ze de veronderstelling van de rechtbank dat ze zich ter zake van een dergelijke afspraak beroept op een wilsgebrek. De laatste grief van [appellante] is gericht tegen haar veroordeling in de proceskosten. 
        In het incidentele hoger beroep voert Van Lanschot een grief aan tegen de beslissing van de rechtbank dat het tweede pandrecht op de vordering uit de levensverzekeringsovereenkomst niet rechtsgeldig is gevestigd. 
        De grieven van partijen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.  
      
      
    
    
      4.2.
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bleek dat partijen het erover eens zijn dat het bedrag van € 734.076 dat Van Lanschot met de uitkering uit de levensverzekeringsovereenkomst heeft verrekend, weliswaar een schuld van Oberon aan Van Lanschot was, maar uiteindelijk voor rekening is van [X] , respectievelijk diens erfgenamen. 
      
    
    
      4.3.
      
        Eveneens bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellante] gesteld dat Van Lanschot in strijd met art. 21 Rv feiten heeft achtergehouden. Gebleken zou zijn dat Van Lanschot welbewust en niet bij wijze van vergissing een bedrag van € 48.296,26 met de uitkering uit de levensverzekeringsovereenkomst zou hebben verrekend. [appellante] heeft het hof verzocht om daaraan consequenties te verbinden. 
        Van Lanschot heeft bestreden dat zij gegevens heeft achtergehouden.
        Het hof gaat aan dit punt voorbij. Onvoldoende is gebleken dat Van Lanschot welbewust een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. Zij heeft erkend dat (en uitgelegd waarom) zij door de verrekening van € 48.296,26 verkeerd heeft gehandeld, en zij heeft de schade die [appellante] hierdoor heeft geleden, vergoed. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        Het hof volgt [appellante] in haar stelling dat Van Lanschot geen pandrecht had op de vordering uit de levensverzekeringsovereenkomst, dat strekte tot zekerheid van de aflossing van de lening aan Oberon. De stelling van Van Lanschot dat van de vestiging van het tweede pandrecht mededeling aan Legal & General is gedaan, is onvoldoende gemotiveerd en wordt daarom gepasseerd, mede gelet op de verklaring namens Legal & General dat aan haar één mededeling van verpanding in maart 2005 is gedaan (productie 11b bij akte houdende overlegging producties). Ook de stelling dat bij gebreke van deze mededeling moet worden uitgegaan van een stil pandrecht, wordt gepasseerd. Niet is gesteld of gebleken dat [X] en Van Lanschot destijds hebben beoogd een stil pandrecht te vestigen; het ligt, gelet op het bepaalde in art. 7:971 lid 1 BW, ook niet voor de hand. Voor de geldige vestiging van een openbaar pandrecht is een mededeling aan de schuldenaar vereist (art. 3:236 lid 2 jo. art. 3:94 lid 1 BW). 
        Het hof volgt [appellante] ook in haar stelling dat de verrekening van haar vordering op Van Lanschot met de schuld van Oberon aan Van Lanschot niet kan worden geacht te berusten op een overeenkomst, die [appellante] zou zijn aangegaan ter vermijding van de executie van de hypotheekrechten op [naam registergoed] . Wat Van Lanschot ter motivering van die overeenkomst heeft aangevoerd, komt erop neer dat zij zich tot verrekening bevoegd veronderstelde, dat zij aan [appellante] mededeling heeft gedaan van de voorgenomen uitoefening van die veronderstelde bevoegdheid, en dat [appellante] die mededeling voor kennisgeving heeft aangenomen, eveneens in de veronderstelling dat Van Lanschot tot zodanige verrekening bevoegd was. Dit biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat Van Lanschot aan [appellante] heeft voorgesteld om – ter voorkoming van verhaal op vermogen van [appellante] door middel van uitwinning van de hypotheekrechten ten laste van [naam registergoed]  – (onverplicht) in te stemmen met verrekening en dat [appellante] dit voorstel heeft aanvaard, respectievelijk voor het oordeel dat Van Lanschot erop heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat [appellante] (onverplicht) met zodanige verrekening instemde. Hierbij is in aanmerking genomen dat deze overeenkomst volgens Van Lanschot tot stand is gekomen in een telefoongesprek op 14 november 2016. Uit (de transcriptie van) dit telefoongesprek valt echter niet (het gerechtvaardigde vertrouwen op) de vermeende toestemming van [appellante] af te leiden. 
      
      
    
    
      4.5.
      Bij deze stand van zaken moet ervan worden uitgegaan dat Van Lanschot gehouden is geweest om de door haar ontvangen uitkering uit de levensverzekeringsovereenkomst volledig aan [appellante] door te betalen en dat Van Lanschot met het bedrag van € 734.076 dus niet de schuld van Oberon heeft mogen delgen. Doordat zij dit bedrag niet aan [appellante] heeft betaald, heeft Van Lanschot gehandeld in strijd met art. 3:253 BW, wat moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad jegens [appellante] , die Van Lanschot verplicht om de schade van [appellante] te vergoeden. 
      
    
    
      4.6.
      Anders dan [appellante] verdedigt, kan haar schade niet zonder meer worden bepaald op het bedrag dat Van Lanschot ten onrechte niet aan [appellante] heeft betaald. Bij de becijfering van de schade moet immers worden uitgegaan van de financiële positie waarin [appellante] zou hebben verkeerd als de onrechtmatige daad van Van Lanschot achterwege was gebleven. Van Lanschot heeft voor die situatie aangevoerd dat zij dan geen afstand zou hebben gedaan van haar hypotheekrechten op [naam registergoed] . [appellante] heeft dat betwist, maar zij gaat daarbij niet uit van de hypothetische situatie waarin Van Lanschot niet onrechtmatig jegens haar had gehandeld: zij stelt dat Van Lanschot welbewust afstand van haar hypotheekrechten heeft gedaan en aan zichzelf heeft te wijten dat zij daarbij uitging van het tweede pandrecht op (respectievelijk verrekening met) de uitkering uit de levensverzekeringsovereenkomst. Dat kan echter niet de stelling rechtvaardigen dat Van Lanschot ook afstand van haar hypotheekrechten zou hebben gedaan als – zoals bij de schadebepaling dus tot uitgangspunt strekt – partijen zich ervan bewust waren geweest dat Van Lanschot niet tot verrekening bevoegd was en [appellante] niet met verrekening instemde. Het ligt naar het oordeel van het hof voor de hand – en door [appellante] is onvoldoende betwist – dat Van Lanschot dan inderdaad geen afstand van haar hypotheekrechten had gedaan zolang haar vordering niet was voldaan, althans de voldoening van haar vordering niet zeker was gesteld. Daaraan doet niet af dat Van Lanschot in dat geval wellicht, althans in eerste instantie, voor een ander alternatief dan de uitwinning van de hypotheekrechten had gekozen. 
      
    
    
      4.7.
      
        Uitgaande van het feit dat het bedrag van € 734.076 uiteindelijk voor rekening van (de erven) [X] komt, oordeelt het hof wat de schade betreft voorshands als volgt. 
        Voor de begroting van de schade van [appellante] is relevant of – en in hoeverre – het bedrag van € 734.076 op (de erven) [X] is te verhalen. Bij wegdenken van de onrechtmatige daad van Van Lanschot, moet worden aangenomen dat zij ervoor zou hebben gekozen hetzij – voorlopig onder handhaving van haar hypotheekrechten op [naam registergoed] – om haar vordering op (de erven) [X] te verhalen hetzij om de hypotheekrechten op [naam registergoed] te executeren en zich uit de opbrengst van [naam registergoed] te laten voldoen. In dat geval zou het aan [appellante] zijn geweest om regres te nemen op (de erven) [X] . Voor zover (de erven) [X] geen verhaal voor het bedrag van € 734.076 bieden, had Van Lanschot in het eerste geval alsnog de hypotheekrechten op [naam registergoed] kunnen executeren en haar tekort dus op [appellante] kunnen afwentelen, in het tweede geval zou [appellante] het tekort direct voor haar rekening hebben moeten nemen. 
        Op grond van deze redenering valt niet goed in te zien dat [appellante] door de onrechtmatige daad schade heeft geleden, laat staan dat deze schade zou moeten worden becijferd op € 734.076. Van Lanschot heeft bovendien opgeworpen dat haar niet bekend is of de vordering die Van Baten Bastenburg tegen de erven [X] heeft ingesteld, geleid heeft tot betaling van (onder andere) dit bedrag met als gevolg dat Van Baten Bastenburg geen schade heeft geleden. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        Het hof acht het partijdebat op het punt van de schadeberekening onvoldoende voldragen. Het hof zal daarom de zaak naar de rol verwijzen voor een nadere memoriewisseling ter (uitsluitende) bespreking van het bestaan en de omvang van de schade die [appellante] ten gevolge van de onrechtmatige daad van Van Lanschot heeft geleden. 
        Omdat op [appellante] stelplicht en bewijslast ter zake van het bestaan en de omvang van haar schade rusten, wordt zij eerst in de gelegenheid gesteld om de desbetreffende memorie te nemen. Van Lanschot zal door een antwoordmemorie kunnen reageren. 
        Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in het principale en voorwaardelijke incidentele hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 21 juni 2022 voor een nadere memorie aan de zijde van [appellante] , voor het in rov. 4.8 omschreven doel; 
    
    
    
      houdt elke verdere beslissing aan;
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, J.W.M. Tromp en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022.