ECLI:NL:GHSGR:2002:AE3780, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-05-2002, 794-M-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: -

Uitspraak		: 29 mei 2002
      Rekestnummer	: 794-M-01
      Rekestnr. rechtbank	: 312/01
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
      FAMILIEKAMER
    
    
    
      	B e s c h i k k i n g
      	in de zaak van
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      procureur mr. V.K.S. Budhu Lall,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te Hoek, gemeente [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep, 
      hierna te noemen: moeder.
    
    
    PROCESVERLOOP 
    
    De vader is [in] 2001 in hoger beroep gekomen van een beschik-king van de rechtbank te [x] [in] 2001. 
    
    De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
    
    Op 19 april 2002 is de zaak mondeling behandeld. De vader, noch de moeder, is verschenen of vertegenwoordigd, terwijl zij beiden behoorlijk zijn opgeroepen. De partijen hebben het hof geen mededeling gedaan over hun aan- of afwezigheid ter terechtzitting.
     
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de ouders het volgende vast.
    
    De vader en de moeder hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en hebben samenge-woond van [1992 tot 1997]. Uit deze relatie is [in 1994][de minderjarige], geboren. De ouders hebben gezamenlijk het gezag over [de minderjarige], die feitelijk bij de moeder woont.
    
    De moeder heeft [in] 2000 de rechtbank te [x] verzocht de kinderali-mentatie voor [de minderjarige] ten laste van de vader vast te stellen op ƒ 685,- per maand, met ingang van de datum van uiteengaan van de ouders (1 augustus 1997) of met ingang van 12 juli 2000 of met ingang van een datum die de rechtbank juist zou achten. De vader is in de procedure niet verschenen. Bij beschikking [in]r 2000 heeft de rechtbank de gevraagde kinderalimentatie vastgesteld met ingang van 1 augustus 1997.
    
    Bij verzoekschrift [in] 2001 heeft de vader de rechtbank te [x] verzocht, de beschikking [in]r 2000 te wijzigen, omdat de rechtbank bij de vaststelling van de kinderalimentatie van onjuiste gegevens zou zijn uitgegaan. De vader verzocht de kinderali-mentatie, uitvoerbaar bij voorraad, met ingang van 1 augustus 1997 op nihil te stellen, of die alimentatie te bepalen op een bedrag en met een ingangsdatum die de rechtbank juist zou achten. 
    
    Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.
    
    Hieronder zal het hof zonodig op hele bedragen afronden.
    
    Ten aanzien van de vader.
    
    De vader is geboren [in]r 1972 en kan als alleenstaande worden aangemerkt. Hij is in loondienst bij een beveiligingsdienst. 
    
    
      De vader heeft de volgende maandlasten: 
      - ƒ 461,-	woonlasten, bestaande uit ƒ 286,- netto hypotheekren-te en ƒ 175,- woon-las-ten-for-fait;
      - ƒ 473,-	rente en aflossing op een schuld bij Finata-bank;
      - ƒ   28,-	kosten omgang (twee dagen per maand, inclusief reiskosten).
    
    
    
    BEOORDELING 
    
    1. In geschil zijn ten aanzien van de kinderalimentatie, de ontvankelijkheid in eerste aanleg en de draagkracht van de vader.
    
    2. De vader verzoekt het hof hem alsnog te ontvangen in zijn inleidende verzoek en dit verzoek alsnog toe te wijzen, dat wil zeggen: de kinderalimentatie, uitvoerbaar bij voorraad, met ingang van 1 augustus 1997 op nihil te stellen of die alimentatie te bepalen op een bedrag en met een ingangsdatum die het hof juist acht. De moeder heeft tegen het beroep geen verweer gevoerd.
    
    De ontvankelijkheid ten aanzien van het wijzigingsverzoek
    
    3. De vader stelt zich op het standpunt, dat het hem vrij stond te kiezen voor een verzoek tot wijziging van de bij beschikking [in]r 2000 vastgestelde alimentatie (al dan niet binnen de beroepstermijn) en geen gebruik te maken van de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep tegen die beschikking. Hij meent dat een dergelijke keuzevrijheid strookt met de strekking van artikel 1: 401 BW en hij verwijst daarbij naar jurisprudentie.
    
    4. De moeder heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld, dat het in strijd zou zijn met de rechtszekerheid indien de vader in zijn inleidende verzoek zou worden ontvangen, nu hij de termijn voor het instellen van hoger beroep heeft laten verstrijken zonder van dat rechtsmiddel gebruik te maken. Volgens de moeder kon de rechtbank de vader in zijn verzoek niet ontvangen.
    
    
       5. Het hof is van oordeel dat het geldende recht er niet aan in de weg staat dat de vader een wijzigingsverzoek instelt binnen of na afloop van de hoger beroepstermijn, waarvan hij geen gebruik heeft gemaakt. Het is immers vaste jurisprudentie dat fouten en vergissingen ten aanzien van alimentatievaststellingen (waaronder moet worden begrepen het niet in overeen-stemming met de wettelijke maatstaven vaststellen daarvan) zowel in hoger beroep alsook via een wijzigingsprocedure in de zin van artikel 1: 401 BW kunnen worden hersteld. 
      Dat de vader er destijds mogelijk bewust voor heeft gekozen om geen verweer te voeren tegen het verzoek tot vaststelling van de kinderalimentatie kan niet leiden tot zijn niet-ontvankelijkheid ten aanzien van een wijzigingsverzoek. Het staat een betrokkene immers vrij om een wijzigingsverzoek in te dienen wanneer (het vermoeden bestaat dat) de vastgestelde kinderalimentatie niet aan de wettelijke maatstaven voldoet of van aanvang af daaraan niet heeft voldaan. Dat die betrokkene zich aanvankelijk (ogenschijnlijk) kon vinden in het vaststellingsverzoek doet daaraan niets af. 
    
    
    6. De rechtbank heeft de vader, gelet op het vooroverwogene, op onjuiste gronden niet ontvangen in zijn inleidende verzoek.
     
    De ontvankelijkheid ten aanzien van de wijzigingsgrond
    
    7. De moeder neemt aan dat de vader zich bij zijn inleidende verzoek beroept op, naar het hof aanneemt, lid 4 van artikel 1: 401 BW. Zij stelt dat de vader zich niet kan beroepen op die wijzigingsgrond, omdat volgens vaste jurisprudentie niet een beroep kan worden gedaan op onvolledige of onjuiste gegevens in de zin van dat artikellid, wanneer de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht is gebaseerd op gegevens die destijds bij de vader bekend waren en die hij ook toen had kunnen aanvoeren. Zij voert aan dat de vader, door tegen haar vaststel-lingsverzoek geen verweer te voeren, niet nu alsnog diverse lasten kan opvoeren die hij ook al in 1997 had. Zij meent dat de vader in zijn inleidende verzoek niet kon worden ontvangen.
    
    8. Het hof is van oordeel dat de vader aannemelijk heeft gemaakt dat de rechtbank bij haar beschikking [in]r 2000 van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, nu de rechtbank blijkbaar de financiële situatie van de vader bij haar oordeel - dat de gevraagde kinderalimentatie haar niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt - niet heeft meegewogen. Voor de ontvankelijkheid is het niet van belang dat de vader in de vaststellingsprocedure de gegevens, waarop hij zich thans beroept, al had kunnen aanvoeren. Het bedoelde artikellid 4 beoogt immers mede te voorzien in de gevallen als het onderhavige, waarin geen verweer is gevoerd tegen het vaststellingsverzoek. De moeder diende er rekening mee te houden dat de vader een wijzigingsverzoek zou kunnen indienen, juist nu hij eerder geen verweer voerde en zijn draagkracht in rechte niet is onderzocht.
    
    
      9. Uit het voorgaande volgt, dat de vader ook ten aanzien van de door hem aangevoerde wijzigingsgrond ontvankelijk was in zijn inleidende verzoek. De bestreden beschikking dient, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dan ook te worden vernietigd.
      Hierna zal het hof beoordelen of de vastgestelde kinderalimentatie van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord.
    
    
    De draagkracht van de vader
    
    10. Het hof gaat uit van de door de vader gestelde en in zijn draagkrachtberekening opgeno-men en door de moeder niet of onvoldoende gemotiveerd betwiste financiële gegevens, die deels zijn opgenomen onder de vaststaande feiten. 
    
     11. Het hof gaat uit van het door de vader gestelde inkomen inclusief vakantietoeslag in 2001 van ƒ 2.732,- netto per maand, omdat een dergelijk netto inkomen het hof reëel voorkomt, gelet op de overgelegde loonstroken van 2000. 
    
    12a. Het hof houdt geen rekening met de door de vader opgevoerde en door de moeder gemotiveerd betwiste rente en aflossing op zijn schuld bij Finata-bank van ƒ 473,- per maand. De vader heeft niet aangetoond of aannemelijk gemaakt dat die schuld is aangegaan vóór het uiteengaan van de ouders. Evenmin heeft de vader de noodzaak voor het aangaan van die lening aangetoond of aannemelijk gemaakt. Een dergelijke maandlast verdient onder deze omstandigheden geen prioriteit ten opzichte van de onderhoudsverplichting die de vader jegens [de minderjarige] heeft.
    
    12b. Het hof houdt geen rekening met zelf betaalde premie voor ziektekosten. Uit de overge-legde loonstroken blijkt dat de vader verzekerd is bij een ziekenfonds. Van enige aanvullende ziekenfondsverzekering heeft de vader geen bewijs overgelegd. Hij heeft overigens niet gesteld dat hij een dergelijke aanvullende verzekering heeft. De ingehouden ziekenfondspre-mie is reeds in het netto inkomen verdisconteerd, zodat daarmee bij de beoordeling geen rekening meer gehouden hoeft te worden.
    
    12c. Het hof houdt geen rekening met de door de vader opgevoerde premie WAO-AOW van ƒ 59,- per maand, omdat bewijs van die betaling ontbreekt en de moeder die last heeft betwist.
    
    12d. Het hof houdt rekening met de wooncomponent in de toepasselijke bijstandsnorm en brengt om die reden de ondergrens voor de huursubsidie in mindering op de woonlast van de vader.
    
    
      13. Het hof zal de draagkracht van de vader vanaf 1 augustus 1997 afleiden van de gevonden draagkracht in 2001, omdat niet gesteld of gebleken is dat de financiële positie van de vader in de jaren 1997 - 2000 aanzienlijk afwijkt (in positieve danwel in negatieve zin) van die in 2001. Het hof gaat er van uit dat de toename van de draagkracht van de vader vanaf 1997 gelijke tred heeft gehouden met de jaarlijkse indexeringen. 
      Uit dit alles volgt dat moet worden aangenomen dat de draagkracht van de vader met ingang van 1 augustus 1997 een kinderalimentatie toeliet van ƒ 685,- per maand. 
    
    
    14. Uit het voorgaande volgt dat de kinderalimentatie van aanvang af is vastgesteld in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.
     
     De ingangsdatum van de kinderalimentatie en die van de wijziging
    
    15. De vader verzet zich tegen de vaststelling van kinderalimentatie met terugwerkende kracht tot 1 augustus 1997. Hij meent dat een dergelijke vaststelling strijdig is met de redelijkheid en de billijkheid: de moeder zou daardoor worden beloond voor haar "stilzitten".
    
    16. Het hof ziet niet in waarom de alimentatie niet met terugwerkende kracht zou kunnen worden vastgesteld. De vader wist of behoorde te weten dat hij (voor zover zijn draagkracht dat zou toelaten) diende bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] en had met dat gegeven rekening behoren te houden door gelden te reserveren.  
    
    17. Het inleidende verzoek van de vader dient gelet op dit alles te worden afgewezen.
    
     18. De stellingen van de moeder waarmee zij zich verweert tegen een eventuele wijziging met terugwerkende kracht van de eerder vastgestelde kinderalimentatie behoeven geen inhoude-lijke bespreking, omdat het inleidende verzoek van de vader zal worden afgewezen.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zo-ver aan het oor-deel van het hof onder-worpen en, in zoverre opnieuw beschik-ken-de:
    
    wijst het inleidende verzoek van de vader alsnog af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Duindam, Dusamos en Mulder, bijge-staan door mr. Oostveen als griffier, en uitgespro-ken ter openbare terecht-zitting van 29 mei 2002.