ECLI:NL:GHDHA:2018:2370, Gerechtshof Den Haag, 22-08-2018, 200.238.917/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoger beroep tegen afwijzing voorlopige voorziening op grond van art. 223 Rv tot vaststellen omgangsregeling. Kon van vader worden gevergd dat hij bodemprocedure afwacht?

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.238.917/01
      rekestnummer rechtbank	: FA RK 18-1831
      zaaknummer rechtbank	: C/09/549564
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 22 augustus 2018
      
    
    
    
      Inzake het incidentele verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv van
    
    
    
      
        [appellant] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. B. Kuppens te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. A. van Vliet te Breda.
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming te [plaats] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 27 maart 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vader is op 9 mei 2018 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.2
      De moeder heeft op 1 juni 2018 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      
      
        van de zijde van de vader:
      
      - op 25 juni 2018 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen;
      
      
        van de zijde van de moeder:
      
      - op 14 juni 2018 een journaalbericht van 12 juni 2018 met bijlage;
      - op 3 juli 2018 een faxbericht met bijlage.
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 5 juli 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
      De raad heeft bij brief van 21 juni 2018 aan het hof laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
    
    
    - Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader is geboren [in] 2008, [de minderjarige] (hierna te noemen: de minderjarige), te [geboorteplaats] .
    - De moeder oefent alleen het gezag uit over de minderjarige.
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de vader tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      De vader is het niet eens met deze beslissing en verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad een omgangsregeling vast te stellen, inhoudende dat de minderjarige om de veertien dagen gedurende het weekend van vrijdagmiddag uit school tot zondagavond 19:00 uur bij de vader verblijft, alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen, of althans een opbouwende omgangsregeling, inhoudende dat:
      
        ­ de vader de minderjarige de eerste twee weken op zaterdagmiddag ziet van 12:00 uur tot zaterdagavond 18:00 uur;
        ­ de vader de minderjarige de tweede twee weken op zaterdagochtend ziet van 10:00 uur tot zaterdagavond 19:00 uur;
        ­ de vader de minderjarige de derde twee weken op zaterdagochtend ziet van 10:00 uur tot zondagmiddag 12:00 uur;
        ­ de vader de minderjarige de vierde twee weken op zaterdagochtend ziet van 10:00 uur tot  zondagavond 19:00 uur.
        ­ de vader de minderjarige de vijfde twee weken op vrijdagmiddag uit school haalt en tot zondagavond 19:00 uur ziet;
        ­ de zomervakantie in onderling overleg tussen de ouders gelijk wordt verdeeld.
      
      Althans dat een zodanige omgangsregeling wordt vastgesteld als het hof in goede justitie vermeent te behoren. Kosten rechtens. 
      
    
    
      4.3
      De moeder verweert zich hiertegen en verzoekt het hof de vader niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep tegen de bestreden beschikking, althans zijn hoger beroep af te wijzen. Kosten rechtens.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      De vader stelt dat hij ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Artikel 824 Rv sluit hoger beroep en cassatie, behoudens cassatie in belang der wet, tegen de tijdelijke voorzieningen, die op grond van 822 Rv zijn getroffen, uit. Volgens vaste jurisprudentie kan deze uitsluiting echter worden doorbroken in het geval er een algeheel rechtsmiddelenverbod geldt en het artikel met verzuim van essentiële vormen is toegepast. De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte en op basis van een onjuiste maatstaf heeft geoordeeld dat sprake moet zijn van een spoedeisend belang en dat de vader in zijn geval onvoldoende heeft gesteld dat hij een spoedeisend belang had bij het bepalen van een voorlopige omgangsregeling. Het door de rechtbank aangehaalde arrest van de Hoge Raad ziet op een geheel ander belang dan het essentiële belang van het contact tussen de vader en de minderjarige. De Hoge Raad heeft in ditzelfde arrest bepaald dat een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs zijn geboden en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding. De vader heeft een verzoekschrift in de bodemprocedure ingediend. Daarnaast is van vertraging van de bodemprocedure geen enkele sprake. Ook heeft de rechtbank geen rekening gehouden met het door de moeder ingediende journaalbericht van 16 maart 2018, waarin zij om uitstel verzoekt voor het indienen van het verweerschrift in de bodemprocedure. Hiermee is het belang van de vader bij een spoedig treffen van een voorlopige voorziening des te groter. Hij heeft bewust gekozen voor de indiening van een verzoekschrift voorlopige voorzieningen in het kader van de reeds lopende bodemprocedure. De vader heeft tot de zomer van 2017 omgang met de minderjarige gehad. Op het moment dat de omgang stopte heeft de vader zelf geprobeerd de omgang weer op gang te krijgen. Vervolgens heeft hij zich in december 2017 tot zijn advocaat gewend om alsnog in samenspraak met de moeder tot een goede regeling te komen. Het lijkt er op dat het de vader wordt tegengeworpen dat hij reeds een bodemprocedure had ingesteld op het moment van indiening van het verzoek, terwijl dit een ontvankelijkheidsvoorwaarde is voor het treffen van een voorlopige voorziening. De vader is van mening dat niet van hem kan worden gevergd maanden lang af te wachten tot er een mondelinge behandeling komt in de bodemprocedure. Al die tijd is er geen contact tussen de vader en de minderjarige, hetgeen niet in zijn belang is. 
      
    
    
      5.2
      De moeder stelt dat de vader ontvankelijk is in zijn hoger beroep, zodat zij niet op deze grief van de vader zal ingaan. Verder stelt de moeder dat de vader onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat niet van hem kan worden gevergd dat hij het einde van de bodemprocedure afwacht. Het criterium lijkt, ondanks dat dit niet zodanig is opgenomen in artikel 223 Rv, materieel wel aanwezig te zijn. De rechtbank heeft dan ook terecht in de beoordeling betrokken dat degene die een voorlopige voorziening verzoekt in het kader van een doelmatige en voortvarende procesvoering, niet zonder meer recht heeft op een spoedige behandeling en beslissing. Dat het door de rechtbank aangehaalde arrest ziet op een ander belang doet hier niet aan af. Ook het argument dat het belang van de vader door de verzochte uitstel zijdens de moeder groter is geworden, kan de moeder in het licht van het tijdsverloop sedert het laatste omgangscontact, niet plaatsen. De moeder stelt dat het spoedeisend belang onvoldoende is komen vast te staan, nu de vader sedert juli 2017 niet op structurele basis omgang heeft gehad met de minderjarige en vooreerst begin maart 2018 een verzoek tot het vastleggen van een omgangsregeling bij de rechtbank indient. De vader heeft na 24 maart 2017 slechts één onaangekondigd contact met de minderjarige gehad. Zoals uitvoerig uiteengezet in het verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken in de bodemprocedure is de situatie rondom het contact en de omgang tussen de minderjarige en de vader complex en is tevens sprake van een belaste voorgeschiedenis. De moeder is dan ook van mening dat in de onderhavige procedure niet kan worden beoordeeld of een voorlopige omgangsregeling tussen de minderjarige en de vader in het belang van de minderjarige is. Tot slot biedt de moeder bewijs aan. 
      
    
    
      5.3
      Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is slechts toewijsbaar als er een voldoende belang aanwezig is, in die zin dat de afloop van de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Overeenkomstig artikel 337 lid 1 Rv kan van een beschikking waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd hoger beroep worden ingesteld voordat de eindbeschikking wordt gewezen (ECLI:NL:HR:2014:3533).
      
    
    
      5.4
      Het hof is - evenals de rechtbank en op dezelfde gronden - van oordeel dat het verzoek van de vader tot het treffen van een voorlopige voorziening moet worden afgewezen. De vader stelt dat niet van hem kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht, omdat er tot de zitting in de bodemprocedure bij de rechtbank geen contact zal zijn tussen hem en de minderjarige. Het is evenwel de vader die sinds juli 2017 geen omgang meer met de minderjarige heeft en toch pas in maart 2018 een verzoekschrift bij de rechtbank heeft ingediend. Het hof acht zich voorts in de onderhavige procedure op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om, mede gelet op de  verstoorde verhouding tussen partijen en de weerstand die de minderjarige (onder meer bij de praktijkondersteuner van de GGZ) laat zien, vast te stellen of een omgangsregeling in het belang van de minderjarige is. Gelet op het voorgaande zal het hof het verzoek van de vader dan ook afwijzen. 
      
    
    
      5.5
      Mede gelet op de leeftijd van de minderjarige en de periode tot aan de bodemprocedure waarin er geen contact zal zijn tussen de minderjarige en vader, ziet het hof ter bekorting van de tijd tot aan de beslissing in de bodemprocedure aanleiding om de raad reeds thans te verzoeken een onderzoek in te stellen naar, te rapporteren over en te adviseren inzake 1) de vraag of er bij gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarige klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is, 2) de vraag of er sprake is van één of meer ontzeggingsgronden zoals bedoeld in artikel 1:377a lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en zo nee, op welke wijze de omgang tussen de vader en de minderjarige vorm moet worden gegeven, en 3) de vraag in hoeverre er uit het onderzoek bevindingen naar voren komen die niet aan de orde zijn gekomen in de onderzoeksvragen, maar die wel van belang zijn met betrekking tot de te nemen beslissingen. 
      
    
    
      5.6
      Het hof verzoekt de raad de resultaten van het onderzoek tijdig en in ieder geval uiterlijk twee weken voor de mondelinge behandeling in de bodemprocedure aan de rechtbank Den Haag te doen toekomen. 
      
    
    
      5.7
      Gelet op de familierechtelijk aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      verzoekt de raad een onderzoek in te (doen) stellen als hiervoor onder rechtsoverweging 5.5 omschreven en uiterlijk op twee weken voor de mondelinge behandeling in de bodemprocedure bij de rechtbank Den Haag daaromtrent te rapporteren;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Warnaar, J.A. van Kempen en H. Mollema-de Jong, bijgestaan door mr. N. Metalsi als griffier en is op 22 augustus 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.