ECLI:NL:RBSGR:2004:AR4323, Rechtbank 's-Gravenhage, 27-09-2004, AWB 02/72261, 04/24618
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / bekendmaking besluit.
        De rechtbank is van oordeel dat de aanvraag terecht is getoetst aan de voorwaarden voor eerste toelating en dat derhalve terecht het mvv-vereiste van toepassing is geacht. Het beroep op artikel 3.104 Vb 2000 slaagt reeds niet, omdat de eerdere inwilligende beschikking dateert van augustus 1999 en op dat moment de (oude) Vw van toepassing was. Zelfs in het geval de Vw 2000 en het Vb 2000 op de betreffende beschikking van toepassing waren geweest, leidt het beroep op artikel 3.104 Vb 2000 niet tot het oordeel dat de beschikking niet op de juiste wijze aan verzoeker is bekendgemaakt. Mede gelet op de MvT bij artikel 24 Vw 2000, is de hoofdregel voor bekendmaking van besluiten neergelegd in artikel 3:41 Awb. Artikel 24 Vw 2000 biedt de grondslag voor artikel 3.104 Vb 2000 en vormt een aanvulling op de in artikel 3:41 Awb genoemde wijzen van bekendmaking. Nu het besluit op diezelfde datum is verzonden aan verzoekers toenmalige gemachtigde, is reeds op dat moment het besluit op de juiste wijze bekendgemaakt. De belangenafweging die verweerder in het kader van artikel 8 EVRM in beide besluiten heeft verricht, leidt tot het oordeel dat getwijfeld kan worden aan de rechtmatigheid van de besluiten. Toewijzing verzoek.

Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage
      zittinghoudende te Amsterdam
      Vreemdelingenzaken
      voorzieningenrechter
    
    
    	
    
      Uitspraak
      op grond van artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      jo artikel 78 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000
    
    
    
    
      reg. nr.: 	AWB 02/72261 BEPTDN
      	AWB 04/24618 ONGEWN
    
    
    
      inzake:	A, geboren op [...] 1968, van Pakistaanse nationaliteit, verblijvende in de Penitentiaire Inrichting te Lelystad, verzoeker,
      	gemachtigde: mr. G.J.K. van Andel, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:	de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder,
      	gemachtigde: mr. P.E.G. Heijdanus Meershoek, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
    
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    1. Verzoeker heeft op 20 juni 2002 een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 onder de beperking “uitoefenen van gezinsleven op grond van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)”. Deze aanvraag is bij besluit van 26 augustus 2002 afgewezen. Eén van de rechtsgevolgen van dit besluit is dat verzoeker, met ingang van dag waarop de termijn waarbinnen bezwaar kan worden gemaakt is verstreken, niet meer rechtmatig in Nederland verblijft. Indien verzoeker tijdig bezwaar maakt tegen het besluit worden de genoemde rechtsgevolgen niet opgeschort. Tegen dit besluit heeft verzoeker bij bezwaarschrift van 19 september 2002 bezwaar gemaakt. Bij verzoekschrift van dezelfde datum heeft verzoeker verzocht een voorlopige voorziening te treffen die er toe strekt de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het bezwaar. Dit verzoek is geregistreerd onder AWB 02/72261 BEPTDN. De gronden van het verzoek zijn ingediend bij brief van 21 oktober 2002.
    
    2. Op 23 april 2004 heeft de korpschef van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland een voorstel ingediend om verzoeker ongewenst te verklaren. Bij brief van 15 januari 2004 heeft verzoeker zijn zienswijze op dit voornemen kenbaar gemaakt. Bij besluit van 19 mei 2004 is verzoeker op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 ongewenst verklaard. Eén van de rechtsgevolgen van dit besluit is dat verzoeker na bekendmaking van het besluit niet meer rechtmatig in Nederland verblijft en dat verzoeker Nederland uit eigen beweging onmiddellijk moet verlaten. Indien verzoeker tijdig bezwaar maakt tegen het besluit worden de genoemde rechtsgevolgen niet opgeschort. Bij bezwaarschrift van 27 mei 2004 heeft verzoeker tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij verzoekschrift van dezelfde datum heeft verzoeker verzocht een voorlopige voorziening te treffen die er toe strekt de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het bezwaar. Dit verzoek is geregistreerd onder AWB 04/24618 ONGEWN. De gronden van het verzoek en aanvullende gronden van het bezwaar zijn ingediend bij brief van 24 juni 2004. 
    
    3. Op 30 juli 2003 zijn de op de zaken betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 19 augustus 2004 heeft verweerder geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken.
    
    4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2004. Verzoeker is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens waren B en C ter zitting aanwezig. 
    
    II. FEITEN
    
    In dit geding gaat de voorzieningenrechter, hierna te noemen de rechtbank, uit van het volgende.
    
    1. Verzoeker heeft op 13 januari 1993 een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf met als doel “verblijf bij Nederlandse partner B”. Bij besluit van 29 maart 1993 is verzoeker in het bezit gesteld van de gevraagde vergunning tot verblijf. De vergunning tot verblijf is daarna telkens verlengd, laatstelijk tot 13 januari 1997. Uit de relatie tussen verzoeker en B is op [...] 1994 een dochter geboren, C.
    
    2. Op 15 januari 1997 heeft verzoeker aan aanvraag ingediend om verlenging van de geldigheidsduur van zijn vergunning tot verblijf. Voorts heeft verzoeker op 14 mei 1997 verzocht om verlenging van de geldigheidsduur onder gelijktijdige wijziging van de beperking. Bij besluit van 3 november 1997 heeft verweerder de verleende vergunning tot verblijf ingetrokken en de aanvraag om verlenging van de vergunning tot verblijf niet ingewilligd. Voorts heeft verweerder aan verzoeker een vergunning tot verblijf verleend onder de beperking “voor het verrichten van arbeid al dan niet in loondienst”, geldig van 15 januari 1997 tot 26 april 1997. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 11 juni 1998 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 20 april 1999 (AWB 98/5543 VRWET) heeft deze rechtbank en zittingsplaats het hiertegen ingestelde beroep gegrond verklaard en verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen. Bij besluit van 26 augustus 1999 heeft verweerder aan verzoeker een vergunning tot verblijf verleend onder de beperking “uitoefenen van gezinsleven conform artikel 8 van het EVRM tussen A en C”, met ingang van 20 april 1999 en geldig tot 20 april 2000.
    
    3. Bij vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Amsterdam van 1 oktober 2003 is verzoeker veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden ter zake van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet Wapens en Munitie en de artikelen 45, eerste lid, en 287 van het Wetboek van Strafrecht (poging tot doodslag).
    
    III. OVERWEGINGEN
    
    1. Aan de orde is de vraag of er gegeven de spoedeisendheid van de verzoeken aanleiding bestaat de gevraagde voorlopige voorziening te treffen. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan - onder meer - indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor toewijzing van het verzoek bestaat aanleiding, indien het belang van verzoeker bij de gevraagde voorziening zwaarder dient te wegen dan verweerders belang bij (uitvoering van) zijn besluit. Daarbij is met name van belang het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid van het besluit.
    
    2. Allereerst is de vraag aan de orde of er sprake is van een spoedeisend belang als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb. In dit kader wordt overwogen dat verzoeker thans weliswaar een strafrechtelijke detentie uitzit, maar dat beide door verzoeker ingediende bezwaarschriften, zoals vermeld onder het procesverloop, geen schorsende werking hebben. Verzoeker dient derhalve na beëindiging van de strafrechtelijke detentie onmiddellijk Nederland te verlaten, bij gebreke waarvan hij kan worden uitgezet. Voorts heeft verzoeker gewezen op het belang dat hij heeft bij uitoefening van het gezinsleven met zijn in Nederland verblijvende dochter C. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat verzoeker in beginsel spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. De rechtbank is voorts van oordeel dat hetgeen overigens in deze uitspraak wordt overwogen de aanwezigheid van dit spoedeisend belang bevestigt.
    
    3. De rechtbank stelt vast dat verweerder de aanvraag van verzoeker om verlening van een verblijfsvergunning regulier onder de beperking “uitoefenen van gezinsleven op grond van artikel 8 van het EVRM” heeft afgewezen, omdat verzoeker niet in het bezit is van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Verzoeker heeft in de eerste plaats aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat verweerder zijn aanvraag ten onrechte heeft aangemerkt als een aanvraag om eerste toelating en derhalve ten onrechte het mvv-vereiste heeft tegengeworpen. Aan verzoeker is bij besluit van 26 augustus 1999 een vergunning tot verblijf verleend voor het uitoefenen van gezinsleven met zijn dochter C met een geldigheidsduur van 20 april 1999 tot 20 april 2000. Ingevolge artikel 3.104 van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 wordt de beschikking, waarbij de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 14 en 20 van de Vw 2000, geheel of gedeeltelijk wordt ingewilligd, bekendgemaakt door uitreiking van het document, bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vw 2000, waaruit het rechtmatig verblijf blijkt. De genoemde inwilligende beschikking is slechts aan de voormalige gemachtigde van verzoeker gezonden en is nimmer op de in artikel 3.104 van het Vb 2000 genoemde wijze aan verzoeker bekend gemaakt. Het besluit is derhalve nimmer in werking getreden. Gelet hierop, is geen sprake van een verblijfsgat tussen de vorige verblijfsvergunning van verzoeker en de onderhavige aanvraag en dient alsnog uitvoering te worden gegeven aan de beschikking van 26 augustus 1999 door uitreiking van een verblijfsdocument aan verzoeker. Onder deze omstandigheden kan het mvv-vereiste niet aan verzoeker worden tegengeworpen, aldus verzoeker.
    
    3.1. De rechtbank is vooralsnog van oordeel dat verweerder de onderhavige aanvraag terecht heeft getoetst aan de voorwaarden voor eerste toelating en derhalve terecht het mvv-vereiste van toepassing heeft geacht. Daartoe wordt in de eerste plaats overwogen dat het beroep van verzoeker op artikel 3.104 van het Vb 2000 reeds niet kan slagen, omdat de inwilligende beschikking dateert van 26 augustus 1999 en op dat moment de bepalingen van de Vw (oud) van toepassing waren. De Vw 2000, en derhalve ook het ingeroepen artikel 3.104 van het Vb 2000, is immers eerst op 1 april 2001 in werking getreden. Voorts overweegt de rechtbank dat, zelfs in het geval de bepalingen van de Vw 2000 en de daaruit voortvloeiende regelgeving in het Vb 2000 op de betreffende beschikking van toepassing waren geweest, het beroep op artikel 3.104 van het Vb 2000 niet leidt tot het oordeel dat de beschikking van 26 augustus 1999 nooit op de juiste wijze aan verzoeker bekend is gemaakt. Ingevolge artikel 3:41, eerste lid, van de Awb geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot één of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager. Artikel 24, eerste lid, van de Vw 2000, dat overeenkomt met artikel 16 van de Vw (oud), biedt voorts de grondslag voor artikel 3.104 van het Vb 2000 en bepaalt - voor zover hier van belang - onder sub c dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent de wijze waarop beschikkingen bij of krachtens de Vw 2000 ten aanzien van de vreemdeling gegeven aan de vreemdeling of aan andere belanghebbenden worden bekendgemaakt. Daarbij kan, aldus sub c, worden bepaald dat de bekendmaking van beschikkingen ook kan geschieden door middel van het toezenden of uitreiken van een document en door het stellen van aantekeningen in een daarbij aan te wijzen document. De rechtbank stelt, mede gelet op de Memorie van Toelichting bij dit artikel, derhalve vast dat de hoofdregel voor bekendmaking van besluiten is neergelegd in artikel 3:41 van de Awb en dat het bepaalde in artikel 24 van de Vw 2000 een aanvulling op de in dat artikel genoemde wijzen van bekendmaking betreft. Nu niet in geschil is dat het besluit van 26 augustus 1999 op diezelfde datum is verzonden aan mr. A. Barada, verzoekers toenmalige gemachtigde, is reeds op dat moment het besluit op de juiste wijze bekend gemaakt. Daarmee wordt immers voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.41 van de Awb. Het was voor verweerder niet vereist dat het betreffende besluit daarnaast op de wijze als genoemd in artikel 3.104 van het Vb 2000 aan verzoeker bekend werd gemaakt. Verweerder heeft naar het voorlopig oordeel van de rechtbank de onderhavige aanvraag dan ook terecht aangemerkt als een eerste aanvraag om toelating, waarbij het mvv-vereiste onverkort kan worden tegengeworpen. Hetgeen op dit punt aan het verzoek ten grondslag is gelegd, leidt derhalve niet tot het oordeel dat het besluit op voorhand onrechtmatig moet worden geacht.
    
    4. De rechtbank stelt voorts vast dat verzoeker zich in beide procedures met name heeft beroepen op het gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM dat hij met zijn dochter C uitoefent. De belangenafweging die verweerder in dat kader in beide besluiten heeft verricht, leidt echter tot het oordeel dat getwijfeld kan worden aan de rechtmatigheid van de besluiten. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    4.1. Met betrekking tot het besluit van 20 juni 2002, waarin verzoeker wegens het ontbreken van een geldige mvv verblijf is geweigerd voor het uitoefenen van gezinsleven met zijn dochter, wordt voorop gesteld dat in het algemeen wordt aangenomen dat het tegenwerpen van het mvv-vereiste geen schending van artikel 8 van het EVRM oplevert. De scheiding tussen de gezinsleven is immers in beginsel van tijdelijke aard, waardoor niet uitgesloten is dat de vreemdeling en zijn gezinsleden over enige tijd aan het gezinsleven in Nederland invulling kunnen gaan geven. Bovendien brengt het stellen van het mvv-vereiste in beginsel geen inmenging met zich mee in de zin van genoemde verdragsbepaling, aangezien het besluit van verweerder het mvv-vereiste tegen te werpen er niet toe strekt een verblijfstitel te ontnemen die de vreemdeling tot het uitoefenen van het familie- en gezinsleven in staat stelde. Dit neemt echter niet weg dat verweerder, in het kader van de vraag of op hem de positieve verplichting rust om de vreemdeling ondanks het ontbreken van een geldige mvv verblijf hier te lande toe te staan, een volledige afweging dient te maken tussen het belang van de vreemdeling bij het uitoefenen van het gezinsleven enerzijds en het belang van de Staat bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. In deze belangenafweging dienen onder meer de door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Sen (EHRM 21 december 2001; JV 2002, nr. 30) genoemde criteria te worden betrokken, zoals ook blijkt uit verweerders beleid inzake gezinshereniging (hoofdstuk B2/13 van de Vreemdelingencirculaire 2000). In het onderhavige geval is van een dergelijke volledige belangenafweging niet gebleken. Zo is - onder meer - het feit dat het gezinsleven tussen verzoeker en zijn dochter gedurende een langere periode van rechtmatig verblijf is ontstaan, niet uitdrukkelijk bij deze belangenafweging betrokken. Nu de belangenafweging van verweerder naar het voorlopig oordeel van de rechtbank in dit kader derhalve niet voldoet aan het bepaalde in artikel 8, tweede lid, van het EVRM, leidt dit tot het oordeel dat de rechtmatigheid van het besluit op dit punt thans niet op voorhand vast staat. 
    
    4.2. Ook met betrekking tot het besluit van 23 april 2004, waarbij verzoeker ongewenst is verklaard, is de rechtbank vooralsnog van oordeel dat niet is gebleken dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 8, tweede lid, van het EVRM. Weliswaar kan aan verweerder worden toegegeven dat in het besluit een afweging van belangen wordt gemaakt tussen het belang van verzoeker bij het uitoefenen van het gezinsleven enerzijds en het belang van de staat bij handhaving van de openbare orde anderzijds, maar ook deze belangenafweging is onvolledig, nu niet wordt voldaan aan de door het EVRM, zoals nader uitgewerkt door het EHRM, gestelde vereisten. Zo heeft verweerder de zogenaamde “guiding principles”, zoals geformuleerd door het EHRM in de zaak Boultif (EHRM 2 augustus 2001; JV 2001, nr. 254), die ook worden aangehaald in verweerders beleid op dit punt, gelet op de informatie die reeds in het dossier aanwezig is, onvoldoende kenbaar in de belangenafweging betrokken. De belangenafweging is in het onderhavige geval onvoldoende concreet op de zaak toegespitst, nu verweerder heeft nagelaten om bepaalde omstandigheden, zoals de duur van het (al dan niet rechtmatige) verblijf van verzoeker hier te lande, het tijdsverloop sinds het plegen van het delict, de gezinssituatie van verzoeker en de aanwezigheid van eventuele objectieve belemmeringen, kenbaar bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM te betrekken. 
    
    5. In het licht van het voorgaande is de rechtbank voorts van oordeel dat het horen van verzoeker aangewezen is. Het horen van de vreemdeling heeft immers - onder meer - tot doel nadere kennis omtrent de relevante feiten te vergaren, in het onderhavige geval met name omtrent de feiten met betrekking tot het gezinsleven tussen verzoeker en zijn dochter. Verweerder zal verzoeker derhalve op grond van artikel 7:2 van de Awb op zijn beide bezwaarschriften dienen te horen. 
    
    6. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat het belang van verzoeker bij de gevraagde voorziening zwaarder dient te wegen dan het belang van verweerder bij uitvoering dan wel handhaving van (de rechtsgevolgen van) de besluiten, waarbij mede het ingrijpende karakter van de ongewenstverklaring in aanmerking wordt genomen. De rechtbank ziet derhalve aanleiding om het verzoek in die zin toe te wijzen dat verweerder wordt verboden verzoeker uit Nederland te (doen) verwijde-ren zolang niet is beslist op de bezwaarschriften van 19 september 2002 en 27 mei 2004.
    
    7. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van de verzoeken bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (2 punten voor de verzoekschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
    
    8. Onder de gegeven omstandigheden is er tevens aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:82, vierde lid, Awb, waarin is bepaald dat de uitspraak kan inhouden dat het betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de rechtbank.
    
    IV. BESLISSING
    
    De rechtbank
    
    1. wijst de verzoeken toe, in die zin dat wordt verboden verzoeker uit Nederland te (doen) verwijderen zolang niet is beslist op het bezwaarschrift van 19 september 2002 en het bezwaarschrift van 27 mei 2004;
    
    2. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 966,-- (zegge: negenhonderdzesenzestig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan verzoeker;
    
    3. in het verzoek geregistreerd onder AWB 02/72261 BEPTDN: wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door verzoeker betaalde griffierecht ad € 109,-- (zegge: honderdnegen euro);
    
    4. in het verzoek geregistreerd onder AWB 04/24618 ONGEWN: wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door verzoeker betaalde griffierecht ad € 136,-- (zegge: honderdzesendertig euro). 
    
    
    Gewezen door mr. C.P.E. Meewisse, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S. Slijkhuis, griffier, en openbaar gemaakt op: 27 september 2004
    
    
      De griffier, 							
      De voorzieningenrechter,
    
    
    Afschrift verzonden op: 27 september 2004
    
    
      Conc.: SaS
      Coll: LFF
      Bp: -
      D: B
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.