ECLI:NL:RBROT:2023:9314, Rechtbank Rotterdam, 04-10-2023, 652919
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Tussenvonnis. Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 2 BW. Bestuursverbod. De curator wordt opgedragen de rechtbank te informeren over de vraag of er andere rechtspersonen zijn waarvan gedaagde bestuurder of commissaris is en zo ja, een uittreksel uit het Handelsregister, of een of meer andere stukken waaruit blijkt van de relevante informatie, over te leggen van die overige rechtspersonen als bedoeld in artikel 106c, eerste lid, Faillissementswet.

RECHTBANK Rotterdam




Team handel en haven






Zaaknummer: C/10/652919 / HA ZA 23-158






Vonnis van 4 oktober 2023






in de zaak van






[eiseres01] ,




in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid TOTALSOLUTION B.V. en TOTALSOLUTION ELEKTRO TECHNIEK B.V.

,


te Rotterdam,


eisende partij,


hierna te noemen: de curator,


advocaat: mr. J. Smael te Rotterdam,





tegen





1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde01]

,


te [plaats01] ,


niet verschenen,


hierna te noemen: [gedaagde01] ,

2.

[gedaagde02]

,


te [plaats02] ,


hierna te noemen: [gedaagde02]


advocaat: mr. A.C. Hansen te Rotterdam,


gedaagde partijen,


hierna samen te noemen: [gedaagde02] c.s.








1

De procedure




1.1.


Het verloop van de procedure blijkt uit:


- de dagvaarding van 2 februari 2021, met producties;

- de conclusie van antwoord, met producties;


- de brief van 17 juni 2021 van de rechtbank waarin een mondelinge behandeling is bepaald op 10 november 2021, die geen doorgang heeft gevonden;


- de brief van 26 oktober 2021 met producties 22 tot en met 32 van de curator;


- de e-mail van 10 november 2021 van de rechtbank, waarin de zaak is verwezen naar de rol voor het nemen van een conclusie van repliek, gevolgd door een conclusie van dupliek;


- de conclusie van repliek, met productie;


- de conclusie van dupliek;


- de brief van 24 februari 2022 van de rechtbank waarin een mondelinge behandeling is bepaald op 22 juni 2022, die geen doorgang heeft gevonden, omdat partijen een minnelijke regeling onder voorwaarde, hadden bereikt;


- de brief van 8 juni 2022 met productie 34 van de curator;


- de e-mail van 21 november 2022 van de rechtbank, waarin de zaak is verwezen naar de continuatierol van 4 januari 2023 voor akte uitlating [gedaagde02] , gevolgd door een antwoordakte van de curator en partijberaad;


- de akte uitlaten van [gedaagde02] ;


- de akte uitlaten van de curator.








2

De feiten




2.1.


Op 23 juli 2019 is Totalsolution B.V. (hierna: TS), op eigen aangifte, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. TS is opgericht op 11 oktober 2012 en exploiteerde een onderneming die was gericht op de algemene en burgerlijke utiliteitsbouw en de aanleg van elektrotechnische bouwinstallaties.





2.2.


Op 27 augustus 2019 is Totalsolution Elektro Techniek B.V. (hierna: TSET), op verzoek van een schuldeiser, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. TSET is opgericht op 24 september 2015 en exploiteerde een onderneming die zich bezighield met bouw- en elektrotechniek.





2.3.


Bestuurder en enig aandeelhouder van TS en TSET is [gedaagde01] , waarvan [gedaagde02] bestuurder en enig aandeelhouder is.





2.4.


De curator heeft in het faillissement van TS een overeenkomst tot overname van de activa gesloten met Totaaloplossing B.V., van welke vennootschap [gedaagde02] middellijk bestuurder is. Totaaloplossing B.V. is op 8 december 2020 ook in staat van faillissement verklaard.








3

Het geschil




3.1.



De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:


A. voor recht verklaart dat [gedaagde01] ex artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor de schulden van TS en TSET, inclusief de faillissementskosten, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen conform de wet en dat deze aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk rust op [gedaagde02] als bestuurder van [gedaagde01] ;


B. [gedaagde02] c.s. hoofdelijk veroordeelt om zonder enige vorm van verrekening bij wijze van voorschot op het faillissementstekort aan de curator te voldoen een bedrag van:


i. € 1.250.000,00 ten aanzien van de schulden in het faillissement van TS; en


ii. € 250.000,00 ten aanzien van de schulden in het faillissement van TSET;


beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;


C. [gedaagde02] veroordeelt tot een bestuursverbod op grond van artikel 106a Faillissementswet voor de duur van vijf jaren vanaf de datum van het vonnis gedurende welke periode [gedaagde02] niet benoemd kan worden tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon en niet mag optreden als feitelijk beleidsbepaler van een rechtspersoon, onder opleggen van een dwangsom van € 1.000,00 per dag waarop [gedaagde02] niet aan dit verbod voldoet tot een maximum van € 100.000,00, met dien verstande dat deze dwangsom, indien er geen boedel (meer) is, conform het bepaalde in artikel 106b lid 5 Faillissementswet toekomt aan de staat;


D. [gedaagde02] c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, waaronder de kosten van beslaglegging bestaande uit € 350,24 (inclusief btw) aan deurwaarderskosten en € 667,00 aan griffierecht.






3.2.


[gedaagde02] voert verweer. Hij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de proceskosten.





3.3.


Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.








4

De beoordeling




4.1.


[gedaagde01] is niet in rechte verschenen. Tegen haar is verstek verleend. Nu door de curator en [gedaagde02] verder is geprocedeerd, wordt op grond van artikel 140 Rv één vonnis tussen alle partijen gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. De vorderingen tegen [gedaagde01] komen niet ongegrond of onrechtmatig voor en zullen bij eindvonnis dan ook worden toegewezen, behoudens voor zover hierna anders blijkt.





Vordering A







4.2.


In deze procedure vordert de curator een verklaring voor recht dat [gedaagde01] op grond van de artikelen 2:248 jo. 2:10 en 2:394 BW als bestuurder van TS en TSET aansprakelijk is en dat deze aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk rust op [gedaagde02] als bestuurder van [gedaagde01] . Hoewel de curator formeel bezien geen veroordeling heeft gevorderd tot betaling van het boedeltekort in de faillissementen van TS en TSET, begrijpt de rechtbank de vordering zo dat de curator dit wel zo heeft bedoeld, gelet op sub 12 van de dagvaarding waarin is toegelicht dat (ook) betaling van het boedeltekort in de faillissementen van TS en TSET wordt gevorderd. De rechtbank zal met inachtneming hiervan dan ook recht doen.





4.3.


Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is de bestuurder van een failliete vennootschap jegens de boedel aansprakelijk voor het boedeltekort als hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is alleen sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben. Het moet gaan om onverantwoord handelen van de bestuurder, waarbij hij wist of behoorde te weten dat de schuldeisers daardoor zouden worden benadeeld. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid (op zijn beurt) bestuurder is van deze rechtspersoon-bestuurder.





4.4.


Uit artikel 2:248 lid 2 BW volgt dat als een bestuurder niet aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW of artikel 2:394 BW heeft voldaan, er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling terwijl wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder kan dit laatste vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat (ook) andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, zal de curator aannemelijk moeten maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.





4.5.


Op grond van artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daarbij behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De aard en omvang van de onderneming en haar werkzaamheden spelen in dit verband een rol. Het gaat bij de administratie als bedoeld in dit artikel niet uitsluitend om de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten (HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994 en HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932). Op grond van artikel 2:394 lid 1 BW is een rechtspersoon verplicht tot openbaarmaking van de jaarrekening binnen acht dagen na vaststelling. Uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar moet de rechtspersoon de jaarrekening op de voorgeschreven wijze openbaar hebben gemaakt.





4.6.


De rechtbank oordeelt dat [gedaagde02] c.s. ten aanzien van TS en TSET niet hebben voldaan aan hun verplichtingen uit artikel 2:10 BW en ten aanzien van TSET bovendien niet aan hun verplichtingen uit artikel 2:394 BW. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.





4.7.


De curator heeft gesteld dat uit onderzoek van een externe registeraccountant, die de door [gedaagde02] beschikbaar gestelde administratie van TS heeft onderzocht, blijkt dat geen inzicht kan worden verkregen in de rechten en verplichtingen van TS. De curator stelt daarbij, onder meer, dat:




een post ‘Eigen vermogen’ ontbreekt in de gehele financiële administratie;




het totaal aan activa en passiva 2017 en 2018 niet aansluiten bij het totaal aan activa en passiva zoals opgenomen in de aangifte vennootschapsbelasting 2017 en 2018;




de grootboekrekening 1010 (Bank) ultimo 2017 een saldo geeft van € 233.876,00 terwijl er volgens de aangifte vennootschapsbelasting 2017 geen liquide middelen aanwezig zouden zijn;




het saldo van de grootboekrekening 1010 (Bank) ultimo 2018 niet aansluit bij de aangifte vennootschapsbelasting 2018;




de grootboekrekening 1010 (Bank) per datum faillissement een positief saldo van € 991.000,00 geeft, terwijl dat saldo niet is aangetroffen;




in de vennootschapsbelasting 2018 een saldo van € 728,880,00 aan kortlopende vorderingen op groepsmaatschappijen is opgenomen, terwijl uit de grootboekrekening 1420-1450 volgt dat het saldo € 72.755,00 moet bedragen, en;




in de aangifte vennootschapsbelasting eind 2018 een post handelsdebiteuren is opgenomen van € 574.275,00 waar het grootboek een saldo van € 300.437,00 vermeldt.







4.8.


Ook heeft de curator gesteld dat in grootboekrekening 1410 met debetsaldo € 33.643,95 een groot aantal contante geldopnamen is geboekt zonder dat duidelijk is waar deze gelden voor zijn aangewend. De betalingen lijken onverplicht en ontberen een zakelijk karakter. Onderliggende stukken zijn niet aanwezig. Onder de transacties is onder andere aanwezig een opname van € 12.500,00 van 19 maart 2018 met omschrijving “ [gedaagde02] terugbetaling lening” en een opname van € 5.400,00 met omschrijving “scooter avfo-10939”, aldus de curator. Tot slot wijst de curator erop dat op 17 mei 2019 een schuld van € 92.470,00 met omschrijving “boeking RC schuld aan DGA zie jaarrekening 2018” is geboekt op rekening 1420 (vorderingen op groepsmaatschappijen), terwijl gelijktijdig een bedrag van € 111.888,00 van de grootboekrekening 1010 (Bank) is afgeboekt en een bedrag van € 19.481,70 aan btw in grootboekrekening 1630 is geboekt. De inhoud van deze boekingen is volgens de curator onduidelijk. Het lijkt er volgens hem op dat [gedaagde02] kort voor het faillissement een schuld aan zichzelf heeft afgelost, maar nergens blijkt dat de vennootschap een schuld aan [gedaagde02] had.





4.9.


De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde02] de hiervoor weergegeven, voldoende onderbouwde, stellingen van de curator onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, gelet op het volgende.





4.10.


[gedaagde02] heeft de stelling van de curator dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht betwist, “omdat het in zijn visie simpelweg niet zo is.” Hij voert aan dat de gehele administratie/boekhouding van TS die in E-boekhouden werd gevoerd deugdelijk is te noemen en dat hem geen verwijt treft, althans niet in ernstige mate. Volgens hem was met de diverse administraties waarmee werd gewerkt (E-boekhouding en Syntess) “de boekhouding en administratie voor [gedaagde02] (met behulp van zijn boekhouder) voldoende duidelijk” en gaf dit “voor hem en ook voor zijn boekhouder voldoende inzage (…) in de financiële positie van dag tot dag, met inbegrip van de debiteuren en crediteuren, het onderhanden werk etc”.





4.11.


Uit de overgelegde producties volgt echter dat het bestuur de administratie nimmer op orde had. Dat blijkt onder meer uit de door [gedaagde02] overgelegde brief van 7 oktober 2016 van de Belastingdienst, waarin is vermeld: “Er lijkt te onzorgvuldig en onkundig te zijn geadministreerd en eigenlijk zou alles opnieuw moeten worden doorlopen (+/- 1000 facturen)”. Hoewel deze brief betrekking had op de suppletieaangifte btw voor 2013, is niet gebleken dat de administratie daarna (wel) op orde was. Integendeel. Zo schrijft de belastinginspecteur op 10 oktober 2018 aan de boekhouder van de onderneming en aan [gedaagde02] , dat hij hen met klem in overweging geeft om “de cirkel te doorbreken” waarbij al “jarenlang voortdurend het ene belastingschuld-gat wordt opgevuld met het volgende belastingschuld-gat”. De Belastingdienst verzoekt om geen nieuwe belastingschulden meer te laten ontstaan en om in ieder geval alle aangiften juist in te dienen, ook als die niet betaald kunnen worden.





4.12.


[gedaagde02] voert nog aan dat “in het met de curator gevoerde debat de bevindingen en stellingen van de curator steeds inhoudelijk [zijn] weerlegd” en dat “het gestelde in dagvaarding (…) wat dit betreft niet tot nieuwe standpunten of andersluidende visie op de kwestie van [gedaagde02] [leidt]”. Dit is geen gemotiveerde betwisting van de hiervoor vermelde stellingen van de curator. Het lag op de weg van [gedaagde02] de stellingen van de curator concreet en gemotiveerd te betwisten, wat hij niet heeft gedaan. Daarbij is mede van belang dat, zoals ook de curator aanvoert, uit de met de curator gevoerde correspondentie juist blijkt dat de grootboekadministratie op de meeste punten geen juist uitgangspunt is geweest voor het vaststellen van de rechten en plichten van TS en dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht, gelet op, onder meer, de volgende reacties van [gedaagde02] aan de curator:





“Ik kan u wel op voorhand vertellen dat de balans in de e boekhouden op de meeste punten geen juist uitgangspunt is voor het opstellen van de jaarrekeningen, de balansposten werden door onze boekhouder handmatig afgeleid en opgesteld voordat die in de jaarrekening verwerkt werd”;




“Het banksaldo in e boekhouden liep nooit synchroon met de werkelijkheid”;




“Als bestuurder heb ik mij bij de uitoefening van mijn taken gebaseerd op de administratie in e boekhouden die wekelijks werd bijgehouden. Aan de hand van de inkoop- en verkoopfacturen en de bankafschriften werd de administratie in e boekhouden vastgelegd en werden de btw-aangiften verzorgd”;




“De boekhouding liep wel synchroon met de werkelijkheid. Ik heb u aangegeven dat de balansposten in e boekhouden niet altijd overeen komen met de werkelijkheid en om die reden niet altijd aansluiten bij de jaarrekening. De balansposten waren eenvoudig vast te stellen omdat die enkel betroffen Handels Debiteuren 574.275, de vordering op Totalelektro BV bedroeg 728.880, deze beide zijn af te lezen in e boekhouden bij openstaande posten”;




“De balans boeking in e boekhouden zijn veelal onvolledig. De balansposten werden op andere wijze geadministreerd en vervolgens in de jaarrekening verwerkt. Ik denk dus niet dat de mutaties van 92.470 en 111.888 een belangrijke rol spelen bij het tot stand komen van de jaarrekening. Mijn indruk is dat we een poging hebben gedaan om de lening van de BV bij mij privé in e boekhouden te verwerken”;




“Ik bevestig u ook dat de balansposten uit e boekhouden niet altijd geheel aansluiten bij die van de jaarrekening. De boekhouder heeft daar op enkele aanpassingen verricht.”;




“De rentebedragen over de lening van privé werden niet geboekt in e boekhouden”.







4.13.


Ten aanzien van TSET heeft de curator gesteld dat er in feite in het geheel geen administratie is. [gedaagde02] heeft aangevoerd dat een relatief eenvoudige administratie is bijgehouden in Excel, om TSET alleen werk aannam en doorzette naar TS, zodat er weinig boekhoudkundigs gebeurde. Zoals door de curator aangevoerd, is het faillissement van TSET niet op eigen aangifte geweest, waardoor er dus sprake is geweest van pluraliteit van schuldeisers. Volgens de curator hebben vier schuldeisers hun vordering ingediend. Dat de Pont Meyer facturen altijd zijn geadministreerd en betaald vanuit TS, maar dat de tenaamstelling niet kon worden omgezet naar TS vanwege de kredietverzekeraars van Pont Meyer, zoals door [gedaagde02] aangevoerd, doet daar niet aan af. Het voorgaande onderschrijft de stelling dat de administratie niet kloppend is en deze stelling is door [gedaagde02] met het voorgaande niet (voldoende) gemotiveerd betwist. Bovendien heeft de curator er nog onweersproken op gewezen dat het door [gedaagde02] aan de curator toegestuurde Excelbestand helemaal geen schuldeisers vermeldt, maar uitsluitend de vordering op DER. Naar het oordeel van de rechtbank is onder deze feitelijke omstandigheden de door TSET bijgehouden administratie in Excel in het licht van de in artikel 2:10 BW vervatte administratieplicht niet toereikend.





4.14.


Daarnaast hebben [gedaagde02] c.s. ten aanzien van TSET niet voldaan aan de publicatieplicht als bedoeld in 4.5. Zoals door de curator onbetwist is gesteld, is de jaarrekening van TSET over 2017 niet tijdig gepubliceerd en is sprake van een termijnoverschrijding van bijna een half jaar.





4.15.


De stelling van de curator dat ook de jaarrekeningen van TS over 2017 en 2018 niet tijdig zijn gepubliceerd, is niet juist. De jaarrekening over 2017 dient op grond van artikel 2:394 lid 3 BW te zijn gepubliceerd voor 1 januari 2019 (12 maanden na einde boekjaar). De jaarrekening van TS over 2017 is op 20 december 2018 gepubliceerd. Dat is binnen de publicatietermijn. Ten aanzien van de jaarrekening TS over 2018 geldt dat deze gepubliceerd moest zijn voor 1 januari 2020, maar dat is na datum faillissement. Voor wat betreft de schending van de publicatieplicht als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW is de termijn van twaalf maanden in artikel 2:394 lid 3 BW bepalend.





4.16.


De stelling van [gedaagde02] dat het later deponeren van de jaarrekeningen – wat dus feitelijk enkel geldt voor de jaarrekening van TSET over 2017 – niets heeft te maken met een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur is op formele gronden en op materiële gronden onjuist. Op formele gronden, omdat het veel te laat deponeren reeds van rechtswege meebrengt dat op grond van het in artikel 2:248 lid 2 BW vervatte wettelijke vermoeden het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en op materiële gronden, omdat het bestuur de administratie nimmer op orde had, zoals overwogen in 4.13 zodat het bestuur niet heeft voldaan aan de administratieplicht als vervat in artikel 2:10 BW waarmee vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.





4.17.


[gedaagde02] heeft weliswaar gesteld dat er in dit kader sprake is van een onbelangrijk verzuim, maar heeft dit – mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de curator – onvoldoende onderbouwd. Volgens [gedaagde02] bemoeide de inspecteur van de Belastingdienst zich inhoudelijk met de boekhouding en aangiften van de onderneming en had deze jarenlang een zeer actieve en zelfs sturende rol in de opstelling van de diverse onderdelen van de jaarrekeningen. Hiermee is volgens [gedaagde02] een plausibele verklaring gegeven voor de vertraging van het vaststellen en deponeren van de diverse jaarrekeningen (wat dus feitelijk enkel geldt voor de jaarrekening van TSET over 2017). Zoals door de curator aangevoerd, was er kennelijk langdurig overleg met de Belastingdienst nodig om van de financiële administratie alsnog iets te maken waar de Belastingdienst mee verder kon. Dat het overleg met de Belastingdienst tijd kostte, kan niet als excuus gelden voor het te laat deponeren van de jaarrekening. [gedaagde02] heeft dit niet meer (gemotiveerd) weersproken, zodat hij zijn stellingen op dit punt onvoldoende heeft gehandhaafd. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het overleg met de Belastingdienst veeleer dat [gedaagde02] c.s. de administratie (nog steeds) niet op orde had.





4.18.


De vaststaande onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van beide faillissementen te zijn (artikel 2:248 lid 2 BW). [gedaagde02] heeft ter weerlegging van dat vermoeden een andere oorzaak dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling gesteld, namelijk het uitblijven van betalingen door, in het bijzonder, een grote opdrachtgever (DER). Volgens [gedaagde02] had TSET op enig moment een vordering op DER van € 309.265,13. Omdat betaling uitbleef, heeft TSET conservatoir beslag gelegd onder DER en tegen DER een procedure gevoerd bij de Rechtbank-Zeeland-West-Brabant, aldus [gedaagde02] .





4.19.


Volgens de curator is niet aannemelijk gemaakt dat het niet betalen door debiteuren

een belangrijke oorzaak

is van de faillissementen. Zij wijst erop dat het gestelde uitblijven van betaling door deze grote opdrachtgever niet

de

oorzaak kan zijn, omdat het totaal aan financiële verplichtingen van beide vennootschappen veel groter was dan de gestelde vordering op DER, welke op het moment van faillissement van TSET bovendien nog niet volledig opeisbaar was. Dit is door [gedaagde02] niet (gemotiveerd) weersproken. Daarnaast heeft de curator, met verwijzing naar een door haar overgelegd rapport van een registeraccountant, onweersproken gesteld dat TS per 31 december 2016 een negatief eigen vermogen had van € 306.356,00, wat per 31 december 2017 € 443.547,00 bedroeg zodat TS dus jarenlang is gefinancierd met schulden. De curator verwijst daarnaast onder meer naar het hiervoor aangehaalde bericht van de belastinginspecteur van 10 oktober 2018 waarin staat dat per saldo jarenlang het ene belastingschuld-gat is opgevuld met het volgende belastingschuld-gat.





4.20.


De rechtbank oordeelt dat [gedaagde02] er niet in is geslaagd het vermoeden, dat de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen is, te weerleggen. Gelet op het hiervoor onder 4.19 overwogene, heeft [gedaagde02] zijn stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. Weliswaar zullen de (acute liquiditeits)problemen zijn vergroot doordat DER niet betaalde waar aanspraak op werd gemaakt, maar dat DER niet al het verschuldigde betaalde, is – gelet op het door partijen aangevoerde – veeleer een gevolg van de onderliggende problematiek dan een van buiten komende oorzaak van het faillissement. Uit de beschikbare financiële en administratieve informatie is bovendien af te leiden dat financiële problemen en de daaruit voortvloeiende faillissementen ook zouden zijn ontstaan indien DER steeds tijdig de overeengekomen bedragen zou hebben betaald.





4.21.


Op grond van het hiervoor in 4.19 genoemde rapport zou per 31 december 2018 weliswaar het negatieve eigen vermogen nog slechts € 47.384,00 bedragen en zou er een positief fiscaal resultaat van € 396.162,00 over 2018 zijn, maar materieel bezien is steeds verlies geleden. Het positief resultaat over 2018 betreft slechts gepretendeerde baten. Relevante vorderingen konden uiteindelijk niet geïncasseerd worden. In de boeken staat een vordering van € 728.880,00 op een groepsmaatschappij. Volgens [gedaagde02] is dat een vordering van TS op TSET. TSET contracteerde volgens [gedaagde02] met de opdrachtgevers en schakelde TS vervolgens in voor de uitvoering van de opdracht. De vordering op TSET is onverhaalbaar omdat TSET haar vorderingen kennelijk ook niet kon verhalen. DER was niet tevreden over de kwaliteit van het werk, zo blijkt uit een door de curator overgelegde brief van de advocaat van DER en heeft daarom betaling aan TSET opgeschort.





4.22.


De omzet over 2018 is enorm toegenomen ten opzichte van eerdere jaren. Van ruim 1 miljoen euro in 2016, naar ruim 2 miljoen euro in 2017, naar ruim 8 miljoen euro in 2018. Van 2019 tot en met medio juni 2020 is de omzet vervolgens weer enorm teruggezakt tot ruim 1 miljoen euro. Zo’n spectaculaire groei is vanuit organisatorisch perspectief zelfs voor een goed georganiseerde onderneming lastig te realiseren. Hier was echter sprake van een van aanvang af zwakke financiële en administratieve organisatie. Dat blijkt uit het voorgaande. Dit geldt ook met betrekking tot het (niet correct en niet tijdig) voldoen aan fiscale verplichtingen.





4.23.


[gedaagde02] c.s. hebben er niettemin voor gekozen om op die zwakke basis in zodanige mate werk aan te nemen dat de omzet van de onderneming in de periode van 2016 tot en met 2018 in figuurlijke zin explodeerde. Voorzienbaar was dat dit tot (verdere) administratieve, financiële en organisatorische problemen zou leiden. Problemen waarvan tevens voorzienbaar was dat die bij gebreke van enige financiële spankracht niet adequaat geadresseerd zouden kunnen worden. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden aldus hebben gehandeld. Als gevolg van het handelen van de bestuurder zijn beide rechtspersonen niet alleen in staat van faillissement komen te verkeren, maar is thans sprake van twee faillissementen met daarin zeer substantiële tekorten. Dat een bestuurder van een rechtspersoon met een aanzienlijk negatief eigen vermogen wellicht meent weinig te verliezen te hebben, rechtvaardigt niet dat hij onverantwoorde beleidskeuzes maakt met daaraan verbonden grote risico’s tot ernstige benadeling van derden.





4.24.


[gedaagde02] heeft nog bewijs aangeboden van zijn stelling dat de oorzaak van het faillissement louter en alleen is veroorzaakt door het uitblijven van betaling door debiteuren en specifiek de grootste debiteur DER. Gelet op het ontbreken van een nadere onderbouwing van de stellingen van [gedaagde02] in dit kader wordt aan bewijslevering op dit punt niet toegekomen.





4.25.


De conclusie is dat de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde veroordeling tot betaling van het boedeltekort in de faillissementen van TS en TSET toewijsbaar acht. Omdat de omvang van het tekort nog niet bekend is, acht de rechtbank de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure op basis van artikel 2:248 lid 5 BW ook toewijsbaar.





Vordering B







4.26.


De curator heeft gesteld dat de in de faillissementen van TS en TSET ingediende schuldvorderingen een bedrag belopen van ruimschoots meer dan € 2.000.000,00. De curator heeft ter onderbouwing van dat bedrag in de dagvaarding schematisch weergegeven wat de uitgesplitste schuldenlast per vennootschap is. Daarnaast heeft zij financiële verslagen in het geding gebracht. De schuldenlast rechtvaardigt volgens de curator een hoofdelijke veroordeling van [gedaagde02] c.s. tot het betalen van een voorschot van € 1.500.000,00, onder te verdelen in € 1.250.000,00 ten aanzien van de schulden van TS en € 250.000,00 voor de schulden van TSET.





4.27.


[gedaagde02] voert primair aan dat de vordering moet worden afgewezen, omdat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Gelet op het voorgaande gaat dit niet op, zodat de rechtbank toekomt aan het subsidiair door van [gedaagde02] aangevoerde. Dat houdt in dat hij de hoogte van de door de curator gestelde tekorten in de faillissementen betwist en ook dat deze de gevorderde voorschotten rechtvaardigen. [gedaagde02] voert hiertoe aan dat het ontbreekt aan inzicht in de omvang van de schuldeisers en aan duiding hoeveel er door debiteuren van TS en TSET aan de curator is betaald.





4.28.


[gedaagde02] heeft deze betwisting in de conclusie van antwoord nauwelijks gemotiveerd en in de conclusie van dupliek gaat hij hier in het geheel niet meer op in, terwijl de curator dat wel doet in de conclusie van repliek. De rechtbank zal daarom uitgaan van de door de curator gestelde voorlopige schuldenlast. Meer subsidiair verzoekt [gedaagde02] de rechtbank te komen tot matiging van de vordering van de curator. Hij beroept zich in dit verband op artikel 2:248 lid 4 BW. Hij voert daartoe – samengevat – aan dat hij op geen enkele wijze is verrijkt en wijst ook op de lange duur van het faillissement en zijn privéomstandigheden. Hij heeft geprobeerd een financiering te verkrijgen op de overwaarde van zijn echtelijke woning, om aan de curator te betalen in het kader van een minnelijke regeling, maar dat is (nog) niet gelukt, gelet op de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde02] .





4.29.


Artikel 2:248 lid 4, eerste volzin, BW bepaalt dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond (artikel 2:248 lid 4, tweede volzin, BW). Zowel uit de tekst als uit de parlementaire geschiedenis van artikel 2:248 lid 4, eerste volzin, BW blijkt dat de gronden voor vermindering van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, in deze bepaling limitatief zijn opgesomd (HR 13 mei 2022; ECLI:NL:HR:2022:691 en HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:635). In hetgeen door [gedaagde02] is gesteld, ziet de rechtbank tegen de achtergrond van het voorgaande geen grond voor vermindering van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat de persoonlijke omstandigheden van [gedaagde02] niet afdoen aan de aard en ernst van zijn onbehoorlijke bestuurstaakvervulling.





4.30.


De rechtbank acht het voorschot, zijnde een gedeeltelijke vaststelling van de schadevergoeding, deels toewijsbaar. De rechtbank zal de hoogte van de voorschotten bepalen op een bedrag van in totaal € 300.000,00.





4.31.


De curator vordert dat [gedaagde02] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het voorschot “

zonder enige vorm van verrekening

”. De curator heeft niet gesteld waarom verrekening door [gedaagde02] c.s. in geen geval mogelijk zou kunnen zijn. Verrekening is een wettelijke bevoegdheid. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt – en zelfs niet gesteld – dat en waarom in dit geval geen enkele vorm van verrekening mogelijk zou kunnen zijn. Nu de curator dat heeft nagelaten komt dit gedeelde van de vordering, te weten “

zonder enige vorm van verrekening

”, niet voor toewijzing in aanmerking.





Vordering C







4.32.


De curator vordert onder C van het petitum – kort gezegd – aan [gedaagde02] een bestuursverbod als bedoeld in artikel 106a Faillissementswet op te leggen vanaf de datum van het vonnis. Zoals overwogen in rechtsoverweging 4.6 tot en met 4.25 is [gedaagde02] aansprakelijk voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 lid 2 BW. Op grond hiervan kan hem een bestuursverbod van maximaal vijf jaar worden opgelegd vanaf het moment dat de uitspraak hierover onherroepelijk is geworden.





4.33.


Ingevolge artikel 106b lid 1 Faillissementswet kan een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd gedurende vijf jaar nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, of zoveel korter als in de uitspraak is bepaald, niet tot bestuurder of commissaris van een in artikel 2:3 BW genoemde rechtspersoon worden benoemd. Het bestuursverbod vormt voor betrokkene tevens een beletsel voor de uitoefening van zijn functie als bestuurder bij alle op grond van artikel 106c, tweede lid, Faillissementswet in de procedure betrokken rechtspersonen (artikel 106b lid 2 Faillissementswet).





4.34.


Bij een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod wordt op grond van artikel 106c lid 1 Faillissementswet een uittreksel uit het Handelsregister overgelegd van de overige rechtspersonen, bedoeld in artikel 3 van Boek 2 van het BW, waarvan betrokkene bestuurder of commissaris is. De Kamer van Koophandel verstrekt dit uittreksel op verzoek van de curator (artikel 106c lid 1 Faillissementswet). De rechtbank stelt op grond van artikel 106c lid 2 Faillissementswet de in lid 1 bedoelde rechtspersonen in de gelegenheid om hun zienswijze over het gevraagde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan naar voren te brengen.





4.35.


De curator heeft een dergelijk uittreksel niet overgelegd. Uit de dagvaarding onder 9 begrijpt de rechtbank echter dat [gedaagde02] bestuurder is van in ieder geval één andere vennootschap, namelijk [gedaagde01] .





4.36.


De zaak zal naar de rol worden verwezen om de curator in de gelegenheid te stellen het uittreksel, althans – indien de curator dat stuk niet kan verkrijgen – een of meer stukken waaruit blijkt van de relevante informatie, alsnog in het geding te brengen. Daarna zal de rechtbank de in artikel 106c lid 1 Faillissementswet bedoelde overige rechtspersonen in de gelegenheid stellen om hun zienswijze over het gevraagde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan naar voren te brengen. Daarna zal opnieuw vonnis worden bepaald.








5

De beslissing




De rechtbank





5.1.


draagt de curator op de rechtbank te informeren over de vraag of er andere rechtspersonen zijn waarvan [gedaagde02] bestuurder of commissaris is en, zo ja, een uittreksel uit het Handelsregister, of een of meer andere stukken waaruit blijkt van de relevante informatie, over te leggen van die overige rechtspersonen, als bedoeld in artikel 106c, eerste lid, Faillissementswet;





5.2.


bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 november 2023 voor uitlating door de curator als omschreven in 5.1;





5.3.


houdt iedere verdere beslissing aan.







Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. J.M.J. Arts en mr. J. Roest. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2023.





3242/1729/3455/2254