ECLI:NL:GHDHA:2023:964, Gerechtshof Den Haag, 30-05-2023, 200.305.142/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Huurrecht. Wanneer is de huurovereenkomst ten einde gekomen. Waarde beschrijving bij aanvang huur. Schade door hennepkwekerij. Boetebeding oneerlijk beding? Tussenarrest.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.305.142/01Zaaknummer rechtbank		: 9188431 RL EXPL 21-7305
    
    
    
      
        Arrest van 30 mei 2023  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend in [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. M. de Boorder, kantoorhoudend in Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder 1]
        ,
      
        
          [verweerder 2],
      
      
        
          [verweerder 3],
      
      allen wonend in [woonplaats],
      verweerders,
      advocaat: mr. N. Çiçek, kantoorhoudend in Den Haag.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen [appellant], [verweerder] (mannelijk enkelvoud) en [verweerder 3].
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      
        [appellant] heeft aan [verweerder] een woning verhuurd. [verweerder] heeft de woning aan een derde in gebruik gegeven. Daarna is er een hennepkwekerij in de woning ontdekt.
    
    
      1.2
      
        [appellant] wil van [verweerder] achterstallige huur, schadevergoeding en een boete. De rechtbank heeft een gedeelte van de gevorderde huur toegewezen, maar de schadevergoeding afgewezen. Over de boete heeft de rechtbank nog niet geoordeeld omdat die in eerste aanleg niet was gevorderd.
    
    
      1.3
      Het hof komt in dit arrest tot het oordeel dat een deel van de gevorderde schade moet worden toegewezen en dat nog een maand extra huur moet worden betaald. Het hof stelt partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de vraag of het boetebeding een oneerlijk beding is.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 4 januari 2022, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 6 oktober 2021;
        
        
          het arrest van dit hof van 22 februari 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast (deze is niet gehouden); 
        
        
          het namens [appellant] ingediende H16-formulier van 9 maart 2022 met producties; 
        
        
          de brief van mr. S.A.P. van den Berg (als toenmalig advocaat van [appellant]) van 7 april 2022, met producties 1-4;
        
        
          de brief van mr. Çiçek van 8 april 2022, met producties 1-3 (productie 1 is een video-opname van de woning);
        
        
          de memorie van grieven van [appellant], met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van [verweerder] en [verweerder 3], met bijlagen.
        
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      
        [appellant] heeft met ingang van 1 november 2018 aan [verweerder] de woning aan de [adres] verhuurd. In de huurovereenkomst is een huurprijs van € 1.400,- opgenomen. In de huurovereenkomst was bepaald dat deze is aangegaan voor de duur van één jaar.
    
    
      3.2
      Met ingang van 1 augustus 2019 hebben [appellant] en [verweerder] een nieuwe huurovereenkomst voor de duur van een jaar gesloten.
    
    
      3.3
      In zowel de eerste als in de tweede huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen huurovereenkomst woonruimte van 30 juli 2003 van toepassing verklaard. 
    
    
      3.4
      Op 7 februari 2020 is in de woning een hennepkwekerij ontdekt. Deze was onder meer ingericht in de kruipruimte onder de woning, die voor dat doel was verdiept. Op 30 juni 2020 heeft de gemeente Den Haag aan [appellant] een last onder dwangsom opgelegd die er onder meer toe strekte dat de aan de hennepkwekerij gerelateerde spullen uit de woning moesten worden verwijderd en dat het zand in de kruipruimte weer diende te worden aangevuld. Uit de motivering van de last onder dwangsom is af te leiden dat de ruimte achter de woonkamer was ingericht met assimilatieverlichting, een afzuiginstallatie en koolstoffilters en dat de wanden en de plafonds van de ruimte waren afgewerkt met kunststof folie en dat de vloer was voorzien van waterwerende folie. De uitgegraven kruipruimte was voorzien van een zelfde inrichting. 
    
    
      3.5
      
        [appellant] verbleef tijdens de ontdekking van de hennepkwekerij in het buitenland. Hij heeft per WhatsApp gecommuniceerd met [verweerder]. Op 2 en op 3 juli 2020 vroeg [verweerder] aan [appellant] of hij zijn vriend kon vragen hem de sleutel te geven zodat zij “het kunnen afronden.” Op 21 juli 2020 vroeg [appellant] of [verweerder] “de klus” wel heeft kunnen doen. [verweerder] antwoordde daarop: “We hebben de woning opgeleverd en gedaan wat we moesten doen.” Op 2 augustus 2020 heeft [verweerder] [appellant] bericht dat hij zijn vriend de sleutel heeft overhandigd. [appellant] antwoordde daarop: “Is goed.”
    
    
      3.6
      In een offerte van 19 december 2020 van het Parkethof is opgenomen dat de vloer door de wietkwekerij is gaan “schotelen” en vervangen moet worden. De kosten voor het aanbrengen van een nieuwe lamelparketvloer zijn begroot op € 9.310,-.
    
    
      3.7
      In een offerte van schildersbedrijf Heijstek & Zn. van 25 mei 2001 zijn werkzaamheden voor het “stankvrij maken, beschadigingen aan plafonds, muren, deuren e.d. herstellen” aangeboden voor een bedrag van € 7.500,- excl. btw. 
    
    
      3.8
      
        In een e-mail van makelaar [betrokkene] van 12 januari 2022 is onder meer opgenomen:
        
          “In de periode 24 november 2020 tot en met 16 juni 2021 heb ik (…) bemiddeld bij de verkoop van zijn appartement aan de [adres]. (…). 
        
        
          Over de staat van de vloer op de begane grond kan ik verklaren dat we te maken hebben met een massieve houten vloer welke door kromming en slijtage een doorleefde indruk op mij maakte. 
        
        
          Over de staat van het stuc- en schilderwerk op de begane grond kan ik in algemene zin verklaren dat deze op meerdere plekken in de woning, naar alle waarschijnlijkheid en mede door toedoen van schimmel en vochtdoorslag, in slechts staat verkeerde. 
        
        
          Over de staat van de achtertuin kan ik verklaring dat deze niet tot zeer beperkt is onderhouden.
        
        
          Daarnaast valt over de staat van onderhoud van de woning in algemene zin, gelet op de het feit dat kort tevoren in de kruipruimte een hennepplantage is geëxploiteerd, verder nog op te merken dat men bij binnenkomst wordt geconfronteerd door een geur van vocht en schimmel. De oorzaak hiervan ligt naar alle waarschijnlijkheid bij schimmel en vochtdoorslag in de meterkast, keuken en badkamer.
        
        
          De woning heeft in de huidige marktsituatie betrekkelijk lang te koop gestaan, namelijk ca. 5 maanden. Dat schrijf ik toe aan bovenstaande gebreken. Bij bezichtigingen bleek mij dat bijna alle geïnteresseerden afhaakten vanwege de staat van onderhoud en/of de hoogte van de verwachte kosten van herstel. Als de woning destijds in een goede staat van onderhoud verkocht had kunnen worden, schat ik dat de verkooptijd circa 2 a 3 maanden zou zijn geweest en dat de verkoopopbrengst tussen de € 255.000,-- en € 265.000,-- had kunnen liggen.”  
        
      
    
    
      3.9
      De woning is door [appellant] verkocht en op 28 mei 2021 geleverd aan de nieuwe eigenaren voor een koopprijs van € 245.000,-  
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        [appellant] heeft [verweerder] en [verweerder 3] gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, [verweerder] en [verweerder 3] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 30.310,- te vermeerderen met rente en kosten. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
      
        
          € 7.500,- excl. btw renovatie woning;
        
        
          € 9.310,- incl. btw herstel vloer;
        
        
          € 13.500,- huurachterstand vanaf juni 2020 (9 maanden x € 1.500,-).
        
      
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat uit de WhatsApp-conversatie tussen partijen moet worden afgeleid dat de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden op 2 augustus 2020 is geëindigd en dat partijen een huurprijs van € 1.500,- per maand zijn overeengekomen. [verweerder] is daarom nog een bedrag van € 1.548,39 aan huur verschuldigd. De gevorderde kosten voor renovatie van de woning en het herstel van de vloer zijn afgewezen omdat niet kon worden vastgesteld dat de schade het gevolg is van de hennepkwekerij.
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft vervolgens [verweerder] veroordeeld aan [appellant] een bedrag van € 1.548,39 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en de beslagkosten en de kosten van de procedure. De vordering tegen [verweerder 3] is afgewezen (4.6 van het vonnis).
    
  
  
    
      5Vordering in hoger beroep
    
      5.1
      
        [appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft zijn eis vermeerderd en vordert, naast vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, [verweerder] te veroordelen tot betaling van:
      
        
          € 9.000,- aan huurachterstand, te vermeerderen met wettelijke rente;
        
        
          € 8.212,50 aan verbeurde boetes;
        
        
          € 20.000,- aan “schade aan verkoopopbrengst door zaaksbeschadiging”, te vermeerderen met wettelijke rente.
        
      
      
      
        Hij vordert tot slot veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Positie [verweerder 3]
    
      6.1
      
        
          [appellant] heeft met de appeldagvaarding van 4 januari 2022 ook [verweerder 3] in het hoger beroep betrokken. De kantonrechter heeft in 4.6 van het vonnis overwogen dat de vordering tegen [verweerder 3] zal worden afgewezen. Tegen dat oordeel is geen als zodanig kenbare grief gericht. [appellant] is daarom niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dit gericht is tegen [verweerder 3].
        
          Einde huurovereenkomst
        
      
    
    
      6.2
      De kantonrechter heeft uit de WhatsApp-correspondentie tussen [verweerder] en [appellant] afgeleid dat de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd. De kantonrechter nam daarbij in aanmerking dat [verweerder] de woning heeft opgeknapt, ontruimd en opgeleverd en dat hij de sleutel heeft ingeleverd. De grieven 1 en 2 richten zich tegen dit oordeel.
    
    
      6.3
      Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter. Uit de WhatsApp-correspondentie volgt dat [verweerder] op 2 juli 2020 al niet meer over een sleutel beschikte, maar deze aan [appellant] vroeg om herstelwerkzaamheden te kunnen uitvoeren. Op 21 juli 2020 schrijft [verweerder] dat de woning is opgeleverd en dat hij het op prijs stelt als [appellant] hem niet meer lastig valt. Op 26 juli 2020 schrijft [appellant] vervolgens dat de woning in de oorspronkelijke staat moest worden teruggebracht, dat hij zijn vriend zal spreken en dan aan [verweerder] “zal laten weten.” Als [verweerder] vervolgens op 2 augustus 2020 schrijft dat de sleutel aan de vriend van [appellant] is overhandigd en dat die vriend het goed vond, antwoordt [appellant] alleen: “is goed.” 
    
    
      6.4
      Uit de WhatsApp-berichten volgt zodoende duidelijk dat [verweerder] de woning niet meer wilde gebruiken, geen verder contact met [appellant] wilde, de sleutel uitsluitend voor de werkzaamheden had gekregen en vervolgens weer heeft ingeleverd. Uit de reactie van [appellant] is op geen enkele wijze af te leiden dat hij ervan uit ging dat de huurovereenkomst nog zou voortduren. Integendeel, zijn korte reactie op 3 augustus 2020 duidt erop dat voor hem voor dat moment de kous af was.
    
    
      6.5
      Uit de correspondentie tussen partijen blijkt in het bijzonder ook niet dat [verweerder] de woning uitsluitend aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld voor de inspectie door de gemeente. In dat geval zouden partijen toch ook afspraken hebben moeten maken over de terugkeer van [verweerder] in de woning en de teruggave van de sleutel. Dat alles is niet gebeurd.
    
    
      6.6
      
        [appellant] stelt in zijn memorie van grieven (achter 1) dat de verkoop van de woning een einde maakte aan de betalingsverplichting van [verweerder]. Dat standpunt vindt geen steun in de wet. Integendeel, als er met [appellant] vanuit moet worden gegaan dat de huur zou doorlopen, dan zouden ook de kopers gehouden zijn [verweerder] het huurgenot te verschaffen. Uit de leveringsakte (artikel 5, lid 5) blijkt echter dat [appellant] de woning vrij van huur heeft geleverd. Omdat [appellant] niet heeft uitgelegd wanneer hij na 2 augustus 2020 de huur heeft beëindigd, ging ook hij er kennelijk vanuit dat de huur al was beëindigd.   
    
    
      6.7
      
        [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat de huur bij wijze van schadevergoeding moet worden doorbetaald omdat de woning onverhuurbaar was. Dat betoog stuit erop af dat niet is gebleken dat hij de woning weer heeft willen verhuren. Integendeel, uit de brief van mr. Van den Berg van 7 april 2020 is af te leiden dat [appellant] de woning niet opnieuw heeft willen verhuren, terwijl de makelaar [betrokkene] schrijft dat hij vanaf 24 november 2020 de woning in de verkoop heeft gehad. Ook in de inleidende dagvaarding heeft [appellant] al gezegd de woning niet meer te willen verhuren (onder “1. De feiten”).
    
    
      6.8
      
        
          [appellant] heeft verder aangevoerd dat hij recht heeft op huur over in ieder geval de maanden juni, juli en augustus 2020. De kantonrechter heeft de huur over de maand juli en één dag van augustus toegewezen. Het is bepaald onduidelijk over welke periode de achterstallige huur door [appellant] in hoger beroep is berekend. In de inleiding van de memorie van grieven is gesteld dat er negen maanden geen huur is betaald tot de verkoop op 28 mei 2021. Wanneer vanaf dat moment wordt teruggerekend, is niet begrijpelijk hoe de maanden juni en juli 2020 in deze periode kunnen worden betrokken. In de inleidende dagvaarding is echter gesteld dat er vanaf juni 2020 geen huur meer is betaald. In de conclusie van antwoord (achter 7 en 14) is namens [verweerder] naar voren gebracht dat er zou zijn afgesproken de huur tot en met juni te betalen, maar is niet gesteld dat dit ook gebeurd is. In de memorie van antwoord heeft [verweerder] niet op dit onderdeel van de grief gereageerd, zodat het hof ervan uit gaat dat de huur over juni 2020 niet is betaald. Dat betekent dat [verweerder] aanvullend zal worden veroordeeld tot betaling van een maand huur. Het hof gaat er met de kantonrechter vanuit dat partijen een huurprijs van € 1.500,- hebben afgesproken. [verweerder] heeft ook geen incidentele grieven gericht tegen dit oordeel van de kantonrechter. 
        
          De gevorderde schade
        
      
    
    
      6.9
      Grief 3 komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] de schade aan zijn woning onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] verwijst naar de verklaring van de makelaar, de parketwinkel en de schilder en de bij aanvang van de huur gemaakte opnamestaat.
    
    
      6.10
      Het hof stelt het volgende voorop. Uitgaande van het eind van de huurovereenkomst op 2 augustus 2020, was [verweerder] gehouden de woning op dat moment weer ter beschikking van [appellant] te stellen. Uit artikel 7:224 lid 2 BW volgt dat, als een beschrijving van het gehuurde is opgemaakt, de huurder gehouden is de zaak in dezelfde staat op te leveren waarin deze volgens de beschrijving is aanvaard. Als zo’n beschrijving ontbreekt, wordt de huurder, behoudens tegenbewijs, verondersteld het gehuurde te hebben ontvangen in de staat zoals deze is bij het einde van de huurovereenkomst.
    
    
      6.11
      Het hof stelt vast dat partijen in 2018 een “toestand woning opname” hebben ondertekend. Op dat formulier zijn twee opties opgenomen, namelijk “goed” en “redelijk”. Het hof is van oordeel dat deze categorisering te weinig onderscheidend is om als beschrijving van de toestand te dienen zoals in artikel 7:224 lid 2 BW bedoeld. Het hof gaat er daarom vanuit dat [verweerder] wordt verondersteld de woning te hebben opgeleverd in de staat waarin hij deze heeft ontvangen. 
    
    
      6.12
      Hoewel artikel 7:224 lid 2 BW spreekt van “tegenbewijs”, rust op de verhuurder het bewijsrisico van het onbewezen blijven van de situatie bij aanvang van de huur. De verhuurder moet dus bewijzen dat er sprake is van schade die tijdens de huur is ontstaan.
    
    
      6.13
      De aanwezigheid van een hennepkwekerij is een tekortkoming in de huurovereenkomst die toerekenbaar is aan [verweerder], ook wanneer de hennepkwekerij door een derde is ingericht en geëxploiteerd. Op grond van (ook) artikel 7:218 lid 1 BW is [verweerder] aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van dit tekortschieten. Uit artikel 7:218 lid 2 BW volgt dat (behoudens twee thans niet relevante uitzonderingen) alle schade wordt vermoed het gevolg te zijn van het tekortschieten van de huurder. Lid 3 bepaalt echter dat de huurder “onverminderd artikel 7:224 lid 2 BW” wordt vermoed het gehuurde in onbeschadigde toestand te hebben ontvangen. De verwijzing naar artikel 7:224 lid 2 BW brengt mee dat het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 7:218 lid 2 BW alleen geldt voor schade die tijdens de huurtijd aan het gehuurde is ontstaan. Indien een beschrijving zoals bedoeld in artikel 7:224 BW ontbreekt, zal de verhuurder moeten bewijzen dat de schade tijdens de huurtijd is ontstaan. 
    
    
      6.14
      
        [verweerder] heeft in de eerste plaats betwist dat er schade aan de woning is. Hij stelt de gevolgen van de hennepkwekerij te hebben hersteld en de woning in een betere staat te hebben gebracht dan deze was.
    
    
      6.15
      Gelet op de omschrijving van de aangetroffen hennepkwekerij in het dwangsombesluit, acht het hof het aannemelijk dat hierdoor schade aan de woning is opgetreden. Uit dat besluit volgt immers dat op de muren folie is bevestigd en dat de vloer afgedekt is geweest. Het is een feit van algemene bekendheid dat een houten vloer slecht tegen vocht kan. Wanneer zowel onder de houten vloer als daarop een hennepkwekerij wordt ingericht, ligt het erg voor de hand dat deze daardoor krom trekt. Uit de offerte van de parketwinkel blijkt dat dit ook hier het geval is geweest. Ook de makelaar schrijft in zijn verklaring dat de vloer “door kromming en slijtage een doorleefde indruk (…) maakte.” Zowel de offerte van de parketwinkel als de verklaring van de makelaar dateren van na 2 augustus 2020, zodat het hof ervan uit gaat dat de situatie die zij hebben aangetroffen niet door [verweerder] is hersteld. Gelet op het feit dat de parketwinkel ook schrijft dat de vloer “door de wietkwekerij” is gaan schotelen, acht het hof ook aannemelijk dat de kromming in de vloer het gevolg is van de wietkwekerij.
    
    
      6.16
      
        [verweerder] heeft er echter terecht op gewezen dat de makelaar ook spreekt over slijtage van de vloer. Dat ook die slijtage het gevolg is van de wietkwekerij is niet uit de stukken af te leiden. Het hof begroot daarom de schade aan de vloer die het gevolg is van de hennepkwekerij op 50% van het door de parketwinkel genoemde bedrag, dus op € 4.655,- incl. btw.
    
    
      6.17
      Ten aanzien van de offerte van de schilder geldt dat het hof daaruit niet kan afleiden dat er (“van binnen en buiten”) resterende schade aan de woning was die het gevolg is van de hennepkwekerij. [verweerder] heeft dat weersproken en de filmbeelden die hij heeft overgelegd laten ook geen schade aan de muren meer zien. Tegenover die betwisting kan het hof uit de stellingen van [appellant] niet afleiden dat er schade aan de woning is ontstaan die er nog niet was en evenmin is hersteld. Het aanbod om de makelaar, de schilder en de parketteur als getuige te horen wordt gepasseerd, omdat de stellingen van [appellant] niet voldoende zijn onderbouwd en omdat hun waarneming over de staat van de woning niets zegt over de staat waarin [verweerder] die bij aanvang van de huur heeft ontvangen. 
    
    
      6.18
      
        Voor vergoeding van verdere schade dan € 4.655,- is dus geen ruimte. De verklaring van de makelaar dat de woning verkocht had kunnen worden voor een bedrag van € 255.000,- tot € 265.000,- maakt dit niet anders. Die verklaring gaat uit van een in betere staat verkerende woning, maar dat zegt ook niets over de staat waarin de woning bij aanvang van de huur verkeerde en dus niets over het causaal verband met de hennepkwekerij. 
        
          Het boetebeding
        
      
    
    
      6.19
      
        
          [appellant] vordert een bedrag van € 8.212,50 aan verbeurde boetes. Hij baseert dit op artikel 1.3 en 1.4 van de Algemene Huurvoorwaarden (AV). In artikel 1.3 is een verbod opgenomen het gehuurde aan een derde in gebruik te geven. Artikel 1.4 AV luidt als volgt;
        
          “Ingeval huurder handelt in strijd met het bepaalde in 1.3 verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan driemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag met een minimum van € 45,00 per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding wegens wanprestatie, alsmede schadevergoeding te vorderen voor zover de schade de boete overstijgt. Verder dient huurder alle daardoor verkregen inkomsten aan verhuurder af te dragen.”
        
      
    
    
      6.20
      
        [verweerder] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de tweeconconclusieregel eraan in de weg staat dat [appellant] zijn eis in hoger beroep vermeerdert. Dat betoog faalt omdat [appellant] het recht heeft in zijn memorie van grieven zijn eis te wijzigen. 
    
    
      6.21
      
        [verweerder] voert verder aan dat uit de laatste pagina van de huurovereenkomst blijkt dat de algemene bepalingen niet aan [verweerder] ter hand zijn gesteld, zodat zij niet van toepassing zijn. Dat betoog miskent dat de terhandstelling geen voorwaarde is voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Dat [verweerder] de vernietiging van de algemene voorwaarde inroept op grond van artikel 6:233 onder b BW is uit zijn stellingen niet af te leiden. 
    
    
      6.22
      Dat laat onverlet dat het hof (ambtshalve) moet onderzoeken of het beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG. Een huurovereenkomst die is gesloten tussen een verhuurder die in het kader van een bedrijfs- of beroepsactiviteit handelt en een huurder die voor privédoeleinden handelt, valt onder het bereik van de Richtlijn (HvJ 30 mei 2013, ECLI:C:2013:341 (Asbeek Brusse) en HvJ 10 september 2020, ECLI:EU:C:2020:687). Het hof stelt het volgende voorop. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Bij de (ambtshalve) toetsing of het boetebeding eerlijk is, dienen alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking te worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Dit betekent dat niet relevant is hoe het onderzochte beding in het gegeven geval uitpakt, maar slechts hoe dat beding in theorie, bezien per datum totstandkoming van de overeenkomst, zou hebben kunnen uitpakken. Bovendien moet worden beoordeeld of het cumulatieve effect van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst als oneerlijk is te beschouwen, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft (HvJ 21 april 2016, ECLI:EU:C:2016:283 (Radlinger); HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2275 (Lewis/Smit). 
    
    
      6.23
      Indien een beding oneerlijk wordt bevonden, bestaat ook geen aanspraak op vervangende wettelijke schadevergoeding (HvJ 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68). Dat gegeven kan in het navolgende buiten beschouwing blijven, omdat [appellant] geen aanspraak maakt op schadevergoeding wegens het in onderhuur geven van de woning.  
    
    
      6.24
      Het Hof van Justitie heeft in een arrest van 10 september 2020 (ECLI:EU:C:2020:687) verduidelijkt dat bij een onderzoek naar de nietigheid van een beding moet worden gekeken naar de cumulatieve effecten van boetebedingen die op dezelfde tekortkoming zijn gebaseerd. 
    
    
      6.25
      
        [appellant] heeft zijn vordering kennelijk beperkt tot een bedrag van € 45,- per dag. Het hof moet echter de oneerlijkheid toetsen van de bepaling zoals die is opgenomen in de AV en die uitgaat van drie maal de huur per dag, met een minimum van € 45,-. 
    
    
      6.26
      
        
          [appellant] heeft nog niet gereageerd op het betoog van [verweerder] dat het beding waarop hij zich beroept oneerlijk is. Het hof zal, alvorens verder te beslissen, hem daartoe in de gelegenheid stellen. [verweerder] zal daarna nog mogen reageren. Het hof acht het van belang dat partijen in ieder geval ingaan op de volgende vragen:
        a) Hoe pakt het hiervoor geschetste juridisch kader voor deze zaak uit en voor de vraag of het boetebeding een oneerlijk beding is?
        b) Is [appellant] een verhuurder die in het kader van een bedrijfs- of beroepsactiviteit handelt?
        c) Heeft het feit dat [verweerder] de woning zelf ook heeft verhuurd, althans in gebruik heeft  gegeven, betekenis voor de vraag of hij als consument is te beschouwen?
      
    
    
      6.27
      
         Het hof verlangt in dit verband dat partijen openheid van zaken geven over bijvoorbeeld de vraag of [appellant] meerdere panden verhuurt, of deze verhuur zijn (enige) bron van inkomsten is, hoe hij het beheer heeft georganiseerd en eventuele andere omstandigheden die van belang zijn. Van [verweerder] wordt verwacht te onderbouwen of hij de woning heeft gehuurd om deze onder te verhuren of daadwerkelijk voor eigen gebruik.     
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.28
      Het hof verwijst de zaak naar de rol voor een akte aan de zijde van eerst [appellant] en daarna [verweerder]. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 27 juni 2023 voor een akte zoals bedoeld in 6.26 en 6.27 aan de zijde van [appellant];
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.A.F. Tan-de Sonnaville en F. van der Hoek en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023 in aanwezigheid van de griffier.