ECLI:NL:CBB:2020:8, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-01-2020, 18/2066
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2020-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Fosfaatrechtenvaststelling niet in strijd met artikel 1 van het EP. Er is geen sprake van een individuele en buitensporige last. Hoewel vervanging van de oude stal bedrijfseconomisch begrijpelijk is, is de keuze voor een grotere stal en veestapel dat niet zonder meer. Van bijzondere omstandigheden die dat anders maken, is niet gebleken. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) in dit geval zwaarder dienen te wegen dan de belangen van appellante. 
        . 
      
      
      Wetsbepaling: artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP)

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/2066 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 januari 2020 in de zaak tussen
    Melkveebedrijf [naam 1] v.o.f., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. E. Wijnne-Oosterhoff),
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
    (gemachtigde: mr. J.G. Biesheuvel).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. 
    
    
    
      Bij besluit van 29 maart 2018 (het bestreden besluit), als nader gemotiveerd op 
      9 augustus 2018, heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2019. Appellante is bijgestaan door haar gemachtigde en voor haar zijn verschenen haar vennoot [naam 1] en financieel adviseur [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder is tevens verschenen [naam 4] .
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1.
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 
      
    
    
      1.2.
      
        Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. 
        
          Feiten
        
      
      
      2. Appellante exploiteert een melkveebedrijf. Vanaf 2009 wilde appellante haar bedrijf uitbreiden middels de bouw van een nieuwe stal en groei met eigen aanwas. Met het oog op de uitbreiding heeft appellante op 27 april 2012 een vergunning aangevraagd op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) voor het houden van 240 melk- en kalfkoeien en 
      
        159 stuks jongvee. Deze Nbw-vergunning is op 7 augustus 2012 verleend. Daarna is op 
        29 juli 2014 een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een stal, het veranderen van de inrichting en het afwijken van het bestemmingsplan ten behoeve van het verleggen van de sleufsilo. Voor de bouw van de nieuwe stal is appellante op 15 september 2014 een financiering aangegaan van ruim 1 miljoen euro. Eind 2014 is de stal in gebruik genomen. In februari 2015 heeft appellante 2 ha grond bijgekocht. Op 2 juli 2015 hield appellante 
        172 melk- en kalfkoeien en 131 stuks jongvee op haar bedrijf. 
      
      
      
        
          Besluiten van verweerder 
        
      
      
      3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 9.205 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. 
      
      
        
          De beroepsgronden
        
      
      
    
    
      4.1.
      
        Appellante voert aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last.
        Zij is vóór de peildatum van 2 juli 2015 onomkeerbare investeringsverplichtingen aangegaan en beschikte over de benodigde vergunningen voor uitbreiding, maar kon de uitbreiding door de fosfaatrechtenvaststelling niet realiseren. Vervanging dan wel renovatie van de bestaande stal uit bouwjaar 1978 was noodzakelijk. Met de bouw van een nieuwe stal was appellante genoodzaakt tot uitbreiding, omdat de bouw van een nieuwe stal met dezelfde stalcapaciteit niet rendabel was. Door de fosfaatrechtenvaststelling kan zij haar investering niet terugverdienen en komt haar bedrijfscontinuïteit in gevaar.
      
      
    
    
      4.2.
      Ter onderbouwing van haar betoog dat sprake is van een individuele en buitensporige last heeft zij een rapport van 25 juni 2018 overgelegd, opgesteld door [naam 2] van [naam 3] , waarin de gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel voor appellante zijn vastgesteld. In het rapport wordt een vergelijking gemaakt tussen een scenario volgens het toegekende aantal fosfaatrechten en een scenario waarbij het fosfaatrechtenstelsel is weggedacht. In het scenario met het fosfaatrechtenstelsel is er voor 2018 sprake van een liquiditeitstekort van € 108.000,-, terwijl er in het scenario zonder fosfaatrechtenstelsel voor 2018 slechts sprake is van een liquiditeitstekort van € 13.000,-, met in de jaren daarna een positieve liquiditeitsontwikkeling. Daaruit blijkt dat de continuïteit van de onderneming in gevaar is door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel. Op 1 oktober 2019 is het rapport van 25 juni 2018 aangevuld en is een nadere toelichting gegeven over de financiële situatie van appellante na het opstellen van het rapport. In de toelichting is onder andere vermeld dat appellante heeft geprobeerd de financiële gevolgen van de fosfaatrechtenvaststelling te beperken. Zij is 50% aandeelhouder geworden in een jongvee-opfokbedrijf in Tsjechië, waar zij ook haar eigen jongvee opfokt om de melkproductie op haar bedrijf in Nederland te verhogen. Ook is hierin vermeld dat zij na de eerdere aankoop van 940 kg fosfaatrechten nog 605 kg fosfaatrechten heeft aangekocht middels externe financiering, hetgeen heeft geleid tot een hogere aflossingsverplichting.  
      
      
        
          Het standpunt van verweerder 
        
      
      
      
        5.	Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante heeft haar vermogenstoestand onvoldoende onderbouwd en niet aangetoond dat de problemen op het bedrijf zijn veroorzaakt door het fosfaatrechtenstelsel. Bovendien heeft zij er, in weerwil van de voorzienbaarheid van verdergaande productiebeperkende maatregelen, in 2014 voor gekozen de uitbreiding door te zetten. Deze keuze dient voor haar rekening en risico te blijven. Voorts meent verweerder dat de door appellante gestelde last mogelijk toch niet zo groot is, omdat zij de financiële ruimte had om vanaf de invoering van het fosfaatrechtenstelsel per 1 januari 2018 in totaal 1.545 kg fosfaatrechten te verwerven. Ten aanzien van het door appellante overgelegde rapport merkt verweerder op dat de ontvangen melkprijs van appellante voor de jaren 2014, 2015 en 2016 gemiddeld € 2,52 lager lag dan de gemiddelde uitbetaalde prijs in Nederland, zodat in het rapport is gerekend met een € 1,52 te hoge opbrengstprijs van € 34,50, uitgaande van een basisprijs van € 35,50 min de bedrijfsspecifieke afwijking volgens de normen van de Kwantitatieve Informatie voor de Veehouderij (KWIN). Tevens is gerekend met een te hoge reserveringscapaciteit. In alle scenario’s, ook in het scenario zonder fosfaatrechtenstelsel, waren de marges al negatief en deze marges worden fors negatiever na toepassing van een correctie voor de melkprijs en reseveringscapaciteit. Appellante heeft met het rapport daarom niet kunnen aantonen dat de financiële problemen zijn veroorzaakt door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel. Verder wordt uit het rapport niet duidelijk of een deel van het jongvee van appellante in Tsjechië wordt opgefokt of dat dit op het eigen bedrijf gebeurt. Gelet op het geconsolideerde resultaat van alle ondernemingen, vraagt verweerder zich bovendien af of de andere ondernemingen het bedrijf wellicht kunnen bijstaan. 
      
      
      
        
          Beoordeling 
        
      
      
    
    
      6.1.
      
        Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling
        strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn
        heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van
        9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het
        fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de
        uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291, de uitspraak van 23 juli 2019) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
      
      
    
    
      6.2.
      
        Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele
        en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
      
      
    
    
      6.3.
      
        Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder
        buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen.
        In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele
        melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en
        het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is
        van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op
        welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de
        melkveehouder haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.8.2).
      
      
    
    
      6.4.
      Op grond van het fosfaatrechtenstelsel komt appellante 9.205 kg fosfaatrecht toe. Het College acht aannemelijk dat, zoals appellante heeft gesteld, de investeringen gebaseerd zijn  op een bedrijfsvoering aan de hand van fosfaatrecht voor 240 melk- en kalfkoeien en 159 stuks jongvee. Voor de beoordeling van de last die aldus is ontstaan, acht het College het volgende van belang. Naar het oordeel van het College is in beginsel aannemelijk dat vervanging van de stal uit bouwjaar 1978 noodzakelijk was. Appellante is in september 2014 gestart met uitbreiding van de stal en de veestapel van rond de 120 melk- en kalfkoeien en 130 stuks jongvee naar 240 melk- en kalfkoeien en 159 stuks jongvee. Deze beslissing acht het College, gezien het moment in tijd waarop de investeringen daartoe zijn aangegaan en de beoogde omvang van de uitbreiding van de veestapel, niet zonder meer begrijpelijk. Juist ten tijde van het realiseren van haar uitbreidingsplannen had appellante een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen (zie de uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.7.5.4).  Appellante heeft haar uitbreidingsplannen in een laat stadium gerealiseerd. Zij heeft de nieuwe stal in de tweede helft van 2014 gebouwd en is hiervoor op 15 september 2014 nog een financiering van ruim 1 miljoen euro aangegaan. Ook heeft zij in februari 2015 nog 2 ha grond bijgekocht. Wil dit handelen van appellante op een dergelijk moment in tijd gerechtvaardigd zijn in het licht van de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel, dan moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden. De vertraging in het vergunningverleningstraject vormen wellicht een verklaring voor de late uitbreiding, een bijzondere omstandigheid die een rechtvaardiging kan opleveren voor het handelen van appellante is het niet. Een dergelijke omstandigheid behoort tot het ondernemersrisico van appellante en kan bovendien niet dienen ter onderbouwing van de beslissing tot uitbreiding op zich. De (financiële) gevolgen van de keuze tot uitbreiding die appellante in die periode heeft gemaakt, dienen daarom voor zijn risico te blijven. Het door appellante overgelegde rapport van 25 juni 2018 en de aanvulling daarop van 1 oktober 2019 komt daarom niet de betekenis toe die appellante hieraan gehecht wenst te zien. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) dienen in dit geval zwaarder te wegen dan de belangen van appellant. 
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      7.1.
      Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
      
    
    
      7.2.
      Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    - verklaart het beroep ongegrond; 
    - bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van 
    € 1.050,-.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2020.
    
    
    
    
    
      w.g. M. van Duuren               De griffier is niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen