ECLI:NL:HR:2006:AY8961, Hoge Raad, 28-11-2006, 02597/05
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2006-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359.2 Sv; betwisting verklaringen aangever. Het aangevoerde m.b.t. de verklaringen van aangever kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie t.o.v. het hof naar voren is gebracht. Het hof is van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verklaringen tot het bewijs te bezigen, maar heeft - i.s.m. art. 359.2 Sv - niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat leidt ex art. 359.8 Sv tot nietigheid.

28 november 2006
      Strafkamer
      nr. 02597/05
      SM/CAW
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 april 2005, nummer 22/003893-03, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 4 augustus 2003 - de verdachte ter zake van 1. "met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" en 2. "een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf waarvan 8 maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.W. Koevoets, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel behelst ten aanzien van feit 1 de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaringen van de aangever wegens de onbetrouwbaarheid ervan niet tot het bewijs konden worden gebezigd.
    
    
      3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: 
      "hij in de periode september 2002 t/m december 2002 te Rotterdam meermalen met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien had bereikt, te weten met [aangever] (geboren op [geboortedatum] 1988), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk het
      - tongzoenen en
      - het brengen en houden van zijn, verdachtes, penis in de mond en anus van voornoemde [aangever] en
      - het maken van heen en weer gaande bewegingen met zijn, verdachtes, penis in de mond en anus van die [aangever] en
      - het in zijn, verdachtes, mond brengen van de penis van voornoemde [aangever] en het maken van heen en weer gaande bewegingen met zijn, verdachtes, mond, terwijl hij de penis van die [aangever] in zijn mond houdt."
    
    
    
      3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitaantekeningen, voor zover hier van belang inhoudende:
      "2. Cliënt heeft [aangever] 'leren kennen' via een chat-sessie op internet. Cliënt ontkent niet uitdrukkelijk de bedoeling te hebben gehad contacten te leggen met het doel een eventuele seksuele relatie aan te gaan. Hij is er van bewust dat zijn gedrag grensoverschrijdend en risicovol is geweest maar tot enig strafbaar seksueel contact heeft dit niet geleid. 
      3. Uit de chat-sessie van 28 september 2002 blijkt dat [aangever] geen andere bedoeling had dan cliënt. 
      Immers, hij verklaarde uitdrukkelijk te vallen op oudere mannen en ging akkoord met een zogenaamde "pay-date". Hij gaf zelfs zijn telefoonnummer aan cliënt en stelde voor samen leuke dingen te doen. Met leuke dingen doen samen werd mijns inziens niet bedoeld samen voetballen of skateboarden. 
      4. Op de vraag of [aangever] betaald wilde krijgen of dat hij ook verwend wilde worden gaf hij het antwoord dat het allebei wel mocht. Op de vraag wat hij het liefste had antwoordde hij "ik wil jou". Cliënt mocht hem zelfs "playen". Afgesproken werd om elkaar te verwennen zonder te betalen. Ook gaf hij aan een beetje ervaring te hebben en dat alles goed was wat hem betrof. 
      5. Dezelfde dag ontmoeten partijen elkaar. Cliënt wilde [aangever] eerst leren kennen en wilde zekerheid verkrijgen omtrent de leeftijd van [aangever] maar ook over zijn ervaring op seksueel gebied. Daarna volgden enkele afspraken waarbij er onder andere foto's zijn gemaakt van [aangever]. Ook hebben zij tijdens een van deze bezoeken samen gemasturbeerd. Nogmaals, cliënt ontkent niet de intentie te hebben gehad om seks te hebben met [aangever] maar wilde eerst een vertrouwensband opbouwen. 
      6. Op een gegeven moment ging [aangever] moeilijk doen. Hij wilde namelijk geld. Nu cliënt niet bereid was [aangever] te betalen, en zeker niet voor eventuele seks, ontstond er ruzie. [Aangever] dreigde dat hij aangifte zou doen. Cliënt nam dit bijzonder serieus. U zult zich zeker afvragen of het wel logisch is dat iemand bang is dat er aangifte gedaan zal worden terwijl er niets is gebeurd. Jazeker. Er was wel degelijk wat gebeurd, namelijk [aangever] had contact met een veel oudere man waarbij er zowel foto's waren gemaakt als gemasturbeerd. Het is dan ook niet uit te sluiten dat [aangever] uit paniek is gaan dreigen maar bij cliënt kwam dit zo onverwachts dat hij achteraf niet geheel onterecht - zich ernstig bedreigd voelde. Uiteindelijk volgde dan ook een valse en zeer onbetrouwbare aangifte. 
      7. Op grond waarvan meen ik dat de aangifte vals/onbetrouwbaar is? Ik baseer dit op het geloof dat ik hecht aan hetgeen door [aangever] is verklaard. 
      8. In de pleitaantekeningen van de verdediging in eerste aanleg worden een vijftal voorbeelden genoemd waaruit blijkt dat [aangever] dusdanig wisselende verklaringen heeft afgelegd dat aan het waarheidsgehalte van zijn verklaringen ernstig getwijfeld moet worden. 
      9. Niet alleen verdraaide hij hetgeen tijdens de chat-sessie zou zijn gezegd, ook zijn verklaringen ter zake van de (on)vrijwilligheid van de vermeende seksuele ervaringen met cliënt en overige cruciale informatie zijn allerminst consistent. 
      10. Ik had oprecht gehoopt dat [aangever] na een laatste verhoor bij de rechter-commissaris helderheid kon verschaffen over wat er nou precies wel of niet was gebeurd. Tot mijn grote teleurstelling is dit niet het geval geweest. Wat wel is gebleken, is dat [aangever] wederom eerdere verklaringen, zelfs zoals afgelegd bij de rechter-commissaris, terugdraait. (voorbeeld zie p-v getuigenverhoor d.d. 7 oktober 2004 - [betrokkene 1] was geen vriend van [betrokkene 2]. Waarom heeft hij daarover gelogen? Probeert hij te voorkomen dat men het adres van [betrokkene 1] opzoekt via [betrokkene 2]?) Ik heb dan ook moeten constateren dat de verklaringen van [aangever] nog onbetrouwbaarder zijn geworden. 
      11. Wat mijns inziens ook onbetrouwbaar is, althans alles behalve objectief is het medisch rapport d.d. 24 februari 2003. Op basis van dat rapport lijkt aannemelijk dat [aangever] anaal seksueel contact heeft gehad. Er werd immers een oude scheur aan de anus geconstateerd. Tot mijn grote verbazing stelt de kinderarts in haar conclusie dat er sprake zou zijn geweest van meerdere malen anale verkrachting en een moedwillig aangebracht sneetje in de pink. Mijns inziens kunnen geen van deze stellingen door de arts medisch worden onderbouwd. Hetgeen door de arts is geconstateerd zegt namelijk niets over of er wel of geen sprake is geweest van vrijwilligheid en/of moedwilligheid. De conclusie zal dan ook hoogstwaarschijnlijk zijn getrokken met de informatie van de aangifte in het achterhoofd waardoor de arts buiten haar boekje is gegaan. In plaats van een onafhankelijk onderzoek met de resultaten van dien kenbaar te maken spreekt zij haar veroordeling uit. 
      12. Het medisch rapport zegt dus niets over het aantal keren dat er anaal seksueel contact zou hebben plaatsgevonden of wanneer dit zou hebben plaatsgevonden. Bovendien beantwoordt het - logischerwijs - evenmin de vraag met wie [aangever] anale seks zou hebben gehad. Het is dan ook niet uit te sluiten dat [aangever] seksueel contact heeft gehad met iemand anders dan cliënt. 
      13. Gedurende het onderzoek zijn steeds meer puzzelstukjes op zijn plaats gevallen. 
      14. Ten eerste: [aangever] verklaarde op 4 februari 2003 (G-2-4) alsmede bij rechter-commissaris op 18 juni 2003 nooit eerder ervaring te hebben gehad met chatten. Wel wist hij de weg te vinden naar de chat-pagina Bi-jongens. Niet bepaald een site om gewone vrienden te maken, zoals hij ook verklaarde. Bovendien gaf hij aan dat hij op oudere mannen viel en eerdere ervaringen had gehad. Hij wist wel degelijk wat een pay-date was en wenste graag verwend te worden. De manier waarop de chat-sessie plaatsvond duidt mijns inziens op een ervaren jongen op dit gebied. 
      15. Ten tweede: Tegen cliënt had [aangever] gezegd dat hij een Antilliaanse vriend had die een veel langer geslachtsdeel had dan cliënt. Volgens [aangever] wilde hij niet met cliënt neuken omdat hij een kleintje zou hebben (V1-3, pagina 5). Wie is die jongen die zo groot geschapen was? 
      16. Ten derde: Tegenover de rechter-commissaris vertelde [aangever] dat hij geregeld naar ene [betrokkene 1] ging en dan weliswaar met [betrokkene 2] in de metro maar zij ging vervolgens niet mee. Dit terwijl hij ook verklaarde dat die [betrokkene 1] degene zou zijn die door zijn moeder in haar verklaring (A-1-1) wordt aangeduid met de vriend van [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] zou dus de vriend van [betrokkene 2] zijn maar zij ging nooit met [aangever] mee naar [betrokkene 1]. Achteraf wordt de relatie tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris ontkracht. Wat is waar? Een opmerkelijk verhaal, niet waar? 
      17. Ten vierde: Bij de rechter-commissaris (pagina 4, vierde alinea) verklaarde [aangever] ook dat hij [betrokkene 1] had leren kennen via dezelfde chatbox als waar hij cliënt had leren kennen. [betrokkene 1] was 18 jaar en [aangever] wilde met hem gewone vriendschap. Zijn bezoeken aan [betrokkene 1] werden overigens verzwegen jegens zijn ouders. Wat had hij te verbergen? 
      18. De moeder van [aangever] heeft verklaard dat [aangever] bijna elke zaterdag wegging, weer of geen weer. [Aangever] verklaart zelf dat hij slechts een zevental ontmoetingen zou hebben gehad met cliënt. Wat deed hij de andere zaterdagen? Was hij bij [betrokkene 1]? Of met iemand anders? 
      19. Evenmin is onderzocht of [aangever] via de chatsite Bi-jongens nog andere meerderjarige mannen heeft ontmoet. [Betrokkene 3] die zelf aangeeft homoseksueel te zijn en bepaald geen leeftijdsgenoot van [aangever] is, heeft [aangever] in ieder geval zo leren kennen. En ondanks de vermeende vervelende ervaringen met cliënt geeft hij zonder te aarzelen ook aan deze [betrokkene 3] in de eerste chat-sessie zijn telefoonnummer. 
      20. Na enkele malen met deze wild vreemde [betrokkene 3] te hebben gechat heeft [aangever] zijn verhaal aan hem verteld. Vreemd in deze is wel waarom [aangever] niet zijn verhaal aan zijn goede vriend [betrokkene 1] vertelde. Welke reden gaf [aangever] zelf daarvoor bij de rechter-commissaris (pagina 5, laatste alinea)? Zijn beltegoed was op! Later wordt ook dit verhaal verdraaid, althans vaag gehouden. 
      21. Even nog iets anders over [betrokkene 1]. Zoals uit de diverse verklaringen blijkt hebben cliënt en [aangever] op een gegeven moment een afspraak gemaakt zodat [aangever] enkele telefoonnummers uit zijn oude telefoon kon wissen. [Aangever] wiste slechts één telefoonnummer uit en dit betrof het nummer van [betrokkene 1]! Waarom wilde [aangever] zo graag het telefoonnummer van [betrokkene 1] wissen? Had hij iets te verbergen? Was hij bang dat cliënt [betrokkene 1] zou vinden? Toen cliënt [aangever] vroeg naar de reden antwoordde hij dat [betrokkene 1] zijn vriend niet meer was. Zij hadden een akkefietje gehad en [aangever] zei dat hij hem dat betaald had gezet. Bij de rechter-commissaris de laatste keer verklaarde hij echter dat hij niet meer naar Rotterdam mocht van z'n moeder en dat hij daarom [betrokkene 1] uit het oog had verloren. 
      22. U kunt mij geen ongelijk geven als ik zeg dat een en ander op z'n minst de nodige vragen doet oproepen. 
      23. Een feit dat werkelijk mijn verbazing wekte is dat [aangever] aanvankelijk had toegezegd dat hij een onderbroek aan de politie zou overhandigen maar dat hij deze op het laatste moment toch heeft weggegooid omdat hij het een beetje vies vond (G-2- 4). Waarom zou iemand weken/maandenlang een onderbroek bewaren om deze vervolgens ná toezegging om deze aan de politie te overhandigen alsnog weg gooien? Omdat er geen onderbroek was met bloed of sperma dat verband hield met een seksuele ervaring met cliënt. Ik kan er geen andere verklaring voor geven. Ik kan mij ook niet voorstellen dat de politie - nadat [aangever] had verteld over die onderbroek - niet het belang van die onderbroek heeft benadrukt. 
      24. Over bloed gesproken. Bij de rechter-commissaris spreekt [aangever] slechts een keer over dat hij naar aanleiding van het vermeende seksuele contact zou hebben gebloed. En zelfs daarover is zijn verklaring niet consistent. (Zie met de handgeschreven versie (onderaan, een na laatste alinea): bloed thuis, zie getypte versie (derde en vijfde alinea): eerst niets gemerkt, later teruggedraaid.) 
      25. Dan nog een laatste opmerkelijkheid dat ik in het dossier ben tegengekomen. De brief van [aangever] aan cliënt. Hij gaf cliënt alsnog een pasfoto en hoopte dat hij en cliënt nog gewoon met elkaar konden blijven praten en vrienden zouden blijven. Als allerlaatste biedt hij zijn excuses aan voor alles. Ligt het in de rede dat hij, na seksueel misbruikt te zijn, zijn excuses aanbiedt voor alles? Kan het niet zo zijn geweest dat hij graag seks met cliënt wilde, en wel tegen betaling? Toen bleek dat cliënt daar niet in mee ging hoopte [aangever] dat ze wel nog gewoon met elkaar konden blijven praten en vrienden blijven. In dit licht vormt de brief het sluitstuk van de verklaring van cliënt. 
      26. Ik zal u iets vertellen over de theorie van cliënt. Geld was volgens hem de rode draad in hun contact. Het begon tijdens de chatsessie. 
      [Aangever] was wel in voor een pay-date, betaalde seks dus. Tijdens de ontmoetingen met cliënt vroeg hij telkens om geld. Soms kreeg hij wat, maar meestal niet meer dan om een buskaart of beltegoed te betalen. Tot slot dreigde hij cliënt om aangifte te doen omdat hij geen geld kreeg. De moeder van [aangever] bevestigde in haar verklaring (A-1-3) dat [aangever] een zwak had voor geld. 
      27. [Aangever] moet een soort dubbelleven hebben geleid, zo leid ik af uit de verklaring van de moeder van [aangever]. Hij was bijna elke zaterdag weg, ontmoette blijkbaar iemand regelmatig (iemand anders dan cliënt) en chatte veel. Ook belde hij vaak of werd hij vaak gebeld, zowel 's avonds als 's nachts. Cliënt ontkent 's nachts met [aangever] te hebben gebeld, hetgeen overigens ook nergens uit blijkt. Met wie zou [aangever] wel contact hebben gehad? 
      28. De stiefvader van [aangever] verklaarde over de gesprekken tussen [aangever] en het ABJ enkele jaren geleden (G-3-2). Daar werd verteld dat [aangever] mogelijk later hulpverlening nodig zou kunnen hebben in verband met zijn geaardheid. Bij mijn weten zijn er talloze jongeren die homoseksueel zijn en vanzelfsprekend moeite hebben dit te accepteren. Maar het is nu niet bekend dat er automatisch hulpverlening nodig is. Het is dan ook niet uitgesloten dat er meer aan de hand was met [aangever]. 
      29. Het moge duidelijk zijn dat cliënt alle schijn tegen zich heeft. Maar gelet op de twijfelachtige verklaringen van [aangever] en het feit dat niet uitgesloten kan worden dat [aangever] seksuele ervaringen heeft gehad met iemand anders dan cliënt (cliënt zelf denkt aan [betrokkene 1] die helaas niet getraceerd kan worden) kan het ten laste gelegde feit 1 niet bewezen worden verklaard. Er ontbreekt wettig maar vooral overtuigend bewijs als gevolg waarvan er mijns inziens niet anders dan vrijspraak kan volgen."
    
    
    3.4. Hetgeen door de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de verklaringen van de aangever kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. 
    
    Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de in het middel bedoelde verklaringen tot het bewijs te bezigen, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. 
    
    3.5. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    4. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, de oplegging van de straf en de betalingsverplichting, alsmede de beslissing op de vordering van de benadeelde partij;
      Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      Verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink en J. de Hullu in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 28 november 2006.