ECLI:NL:GHSGR:2010:BM5037, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-05-2010, 200.048.393/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale kinderontvoering. Geen teruggeleiding van kind naar Polen. Uitleg begrip: daadwerkelijke uitoefening van het ouderlijk gezag door de achterblijvende ouder in de zin van artikel 3 lid 1 onder b HKOV.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 11 december 2009 
      Zaaknummer		: 200.048.393/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 09-7270
    
    
    
    
      de Directie Justitieel Jeugdbeleid, 
      Afdeling Juridische en Internationale Zaken van het Ministerie van Justitie, 
      belast met de taak van centrale autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 tot uitvoering van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, 
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de Centrale Autoriteit,
    
    
    
      mede optredend namens:
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], Polen,
      hierna te noemen: de vader,
    
    
    tegen
    
    
      [geintimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. M.T.N. Whiterod te Utrecht.
    
    
    De raad voor de kinderbescherming, gevestigd te Utrecht (hierna: de raad), is op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, opgeroepen.
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 13 november 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 3 november 2009 van de rechtbank ’s-Gravenhage. 
    
    De moeder heeft op 27 november 2009 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 26 november 2009 en 27 november 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    
      Van de zijde van de Centrale Autoriteit is bij het hof op 27 november 2009 een aanvullend stuk ingekomen.
      De raad heeft het hof bij brief van 19 november 2009 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
    
    
    Op 27 november 2009 is de zaak mondeling behandeld. Namens de Centrale Autoriteit is verschenen de heer [K.]. Daarnaast is verschenen de moeder, bijgestaan door haar advocaat en mevrouw [van de P.-R.], beëdigde tolk in de Poolse taal. De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De vader, die in eerste aanleg evenmin is verschenen, heeft eerst op 27 november 2009, de dag van de zitting, via de Centrale Autoriteit per fax laten weten, dat hij om financiële redenen niet ter terechtzitting aanwezig zal zijn. Het hof stelt vast, dat de vader wel in de gelegenheid is gesteld om op zijn verzoek te worden gehoord. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder onder meer aan de hand van een bij de stukken gevoegde pleitnotitie. De hierna te noemen minderjarige [de minderjarige] is in raadkamer gehoord, bijgestaan door mevrouw drs. [B.-K.], beëdigde tolk in de Poolse taal.
    
    Nadien is van de zijde van de Centrale Autoriteit op 1 december 2009 een aanvullend stuk, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen.
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit¬ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
    
    
      Partijen hebben een relatie gehad. In vervolg daarop is uit de moeder geboren: 
      [de minderjarige], geboren op [in] 2000 te [geboorteplaats], verder: de minderjarige.
      Ten tijde van de geboorte woonden partijen niet meer samen. De vader heeft de minderjarige op 10 oktober 2000 erkend. Partijen hebben het gezamenlijk gezag over de minderjarige.
    
    
    Partijen hebben beiden de Poolse nationaliteit.
    
    Bij beschikking van 29 november 2004 heeft de rechtbank [in] Polen, het verzoek van de moeder om de vader uit het gezag over de minderjarige te ontheffen, afgewezen en een omgangsregeling vastgesteld tussen de vader en de minderjarige.
    
    De moeder heeft de minderjarige eind juni 2008 naar Nederland overgebracht. De vader heeft ingestemd met een verblijf van de minderjarige aldaar tot 31 augustus 2008. De minderjarige is op laatstgenoemde datum niet naar Polen teruggekeerd en verblijft bij de moeder in [woonplaats].
    
    
      Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 28 augustus 2009, heeft de Centrale Autoriteit de rechtbank ’s-Gravenhage verzocht, met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet Verdrag inzake Internationale ontvoering van kinderen, de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te bevelen, althans dat de terugkeer van de minderjarige voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum zal plaatsvinden, met dien verstande dat de minderjarige op een door de rechtbank te bepalen datum aan de vader zal worden afgegeven, zodat hij hem mee terug kan nemen naar Polen.
      Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarige naar Polen afgewezen.
    
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar Polen.
    
    2. De Centrale Autoriteit verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het in eerste aanleg gedane verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar zijn gewone verblijfplaats in Polen alsnog toe te wijzen en een datum vast te stellen waarop de minderjarige uiterlijk door de moeder naar Polen wordt teruggebracht, althans een datum te bepalen waarop de minderjarige met een geldig reisdocument door de moeder aan de vader wordt afgegeven voor terugkeer naar Polen en voorts toe te wijzen het verzoek van de vader tot voldoening door de moeder van de voor deze procedure door de vader gemaakte kosten.
    
    3. De moeder bestrijdt het beroep. In haar incidenteel appel verzoekt de moeder de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de onderdelen waar de grieven van de moeder zich tegen richten en, in zoverre opnieuw beschikkende, de vader en de Centrale Autoriteit niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek, althans te oordelen dat de vader toestemming had gegeven voor wijzigen van de woonplaats van de minderjarige naar Nederland.
    
    4. In de (enige) grief van de Centrale Autoriteit  voert deze aan,  dat ten onrechte is geoordeeld dat geen sprake is van een ongeoorloofde achterhouding van de minderjarige. Onjuist is de conclusie van de rechtbank dat niet is voldaan aan artikel 3 lid 1 sub b van het Haags Kinderontvoeringsverdrag, nu de vader geen rol in de feitelijke verzorging van de minderjarige zou hebben gespeeld voorafgaande aan de overbrenging dan wel achterhouding. Ter toelichting daarop stelt de Centrale Autoriteit dat de rechtbank onjuiste criteria hanteert voor de invulling van het begrip “gezag”dan wel “uitoefening gezag”. De Centrale Autoriteit verwijst naar artikel 2 lid 11 sub b van de Verordening “Brussel II bis”, waarin een invulling van het begrip “gezag”wordt gegeven. De Poolse “Family Code”bedingt dat over belangrijke zaken betreffende het kind door beide ouders samen moet worden beslist. Het wijzigen van een woon- of verblijfplaats buiten Polen behelst een zodanige beslissing. Ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt niet, dat het feitelijk verzorgen en opvoeden van een kind een vereiste is voor de uitoefening van gezag. De vader heeft er blijkens overgelegde verklaringen en zijn eigen schriftelijke verklaring blijk van gegeven, zich de belangen van de minderjarige aan te trekken.
    
    De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
      5. Het hof overweegt als volgt. 
      Op grond van artikel 3 lid 1 van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: HKOV), wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een minderjarige als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
      a.	dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de staat waarin de minderjarige  onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had, en
      b.	dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. 
    
    
    6. Ervan uitgaande dat de moeder met toestemming van de vader de minderjarige naar Nederland heeft overgebracht, ligt thans aan het hof de vraag voor of het gezagsrecht van de vader daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het niet doen terugkeren van de minderjarige, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. 
    
    7. Het HKOV zelf geeft niet aan wat onder “daadwerkelijke uitoefening” van het gezagsrecht moet worden verstaan. Uit het Rapport explicatif de Mlle Elisa Pérez-Vera (hierna: Rapport Pérez-Vera) komt naar voren dat deze tweede voorwaarde wordt gesteld, omdat het doel van het HKOV niet zozeer de bescherming van aan personen of instellingen toegekende gezagsrechten is, maar veeleer de bescherming van het recht van de minderjarige bij handhaving van de bestaande leefsituatie en “not to have the emotional, social etc. aspects of their lives altered, unless legal arguments exist which would guarantee their stability in a new situation.”(p.448, nr. 72). 
    
    8. In hoger beroep is onbestreden gebleven dat de vader - zoals de rechtbank heeft vastgesteld - geen deel had in de dagelijkse verzorging en opvoeding van de minderjarige. Uit Hoge Raad, 20 oktober 2006 (LJN: AY7937), volgt dat van “daadwerkelijke uitoefening” van het gezagsrecht als bedoeld in artikel 3 lid 1, aanhef en onder b, en artikel 13 lid 1, aanhef en onder a, van het HKOV ook sprake kan zijn indien degene aan wie het gezagsrecht is toegekend, het kind niet feitelijk verzorgt en opvoedt. Voldoende is - voor zover hier van belang - dat de met het gezag belaste persoon ervan blijk heeft gegeven zich overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht de belangen van het kind aan te trekken. Voor zover de rechtbank uitsluitend van belang heeft geoordeeld de vraag of de vader al dan niet de dagelijkse zorg over de minderjarige had, heeft zij dit miskend. 
    
    9. Bij de stukken is gevoegd een - onbestreden - Engelse vertaling van de te dezen toepasselijke artikelen van het Poolse gezagsrecht, de “Parental authority”. De artikelen - voor zover hier van belang - houden in: 
    
    
      “Article 95. § 1. Parental authority shall include in particular parents’obligation and right to exercise care of the child and his/her property, and to bring up the child.
      2. (..)
      3.(..)
      Article 96. The parents shall bring up the child who remains under their parental authority and shall direct him/her. They are obliged to care about physical and emotional development of the child and prepare him/her adequately to work for the public good, according to his/her abilities. 
      Article 97. § 1. If parental authority has been vested in both parents, each of them has the obligation and the right to exercise it. 
      § 2. However, important matters concerning the child shall be decided upon by the parents jointly; in the case there is no agreement between them, the decision shall be made by the guardianship court.”
    
    
    10. Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de vader geen wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de fysieke en emotionele ontwikkeling van de minderjarige of anderszins zich de belangen van de minderjarige heeft aangetrokken. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat uit de verklaringen van zowel de minderjarige als de moeder, anders dan de vader stelt, naar voren komt dat de vader geen actieve rol heeft gespeeld in het leven van de minderjarige. Ook uit verklaringen van een nicht, bij wie de moeder gedurende vijf jaren heeft gewoond en van de grootmoeder (moederszijde) blijkt, dat de vader niets met en voor de minderjarige heeft gedaan. Het hof passeert de stellingen van de vader in zoverre, nu deze gemotiveerd door de moeder zijn betwist. Partijen zijn nimmer met elkaar gehuwd geweest, hebben vóór de geboorte van de minderjarige kort samengewoond terwijl hun relatie al vóór de geboorte was verbroken. De moeder heeft, tot 2007, steeds de dagelijkse zorg voor de minderjarige gehad. In de perioden dat de moeder vanaf 2007, in verband met werkzaamheden, naar Nederland vertrok, verbleef de minderjarige bij de grootmoeder moederszijde. Gesteld noch gebleken is dat de vader zich, meer in het bijzonder in die perioden, heeft bekommerd om de verzorging en opvoeding dan wel het welzijn en de ontwikkeling van de minderjarige. De minderjarige heeft geen herinnering aan frequente bezoeken van de vader, ondanks het feit dat de rechtbank op verzoek van de vader een omgangsregeling had vastgesteld. Op de momenten dat de vader op bezoek kwam bij de minderjarige, bleef de vader passief. De minderjarige was nooit alleen met de vader. Ook uit de schriftelijke verklaring van de vader blijkt, dat de minderjarige nimmer bij hem heeft overnacht. Kindgerichte activiteiten van de vader met de minderjarige, binnen dan wel buitenshuis, zijn niet aannemelijk geworden. Ook van overige (fysieke) inspanningen van de vader met het oog op de belangen van de minderjarige is niet gebleken. Dat de vader tot en met mei 2009 aan de moeder een bijdrage heeft voldaan in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, maakt dit niet anders. De vader beroept zich op enige verklaringen van derden, waaruit zou blijken van de betrokkenheid van de vader, maar deze zijn door de moeder betwist, terwijl het hof uit de verklaringen niet kan opmaken, hoe deze derden aan hun wetenschap komen over hetgeen zij hebben verklaard. Het hof passeert deze verklaringen derhalve.
    
    11. De vader heeft, ondanks verzoek daartoe, niet inzichtelijk gemaakt hoe hij invulling zou hebben gegeven aan zijn gezagsrecht indien de minderjarige naar Polen zou zijn teruggekeerd. Uit de verklaring van de Centrale Autoriteit leidt het hof af dat de vader met zijn verzoek veeleer voortzetting van de oude situatie beoogt, in die zin dat hij bezoekcontacten heeft met de minderjarige, en niet voor ogen heeft (dagelijkse) zorg te dragen voor de fysieke en emotionele ontwikkeling van de minderjarige. Ten overvloede merkt het hof op dat een last tot onmiddellijke terugkeer van een kind, zoals bedoeld in artikel 8, in verbinding met artikel 12 van het HKOV, niet kan worden gegrond op de regeling of de bescherming van de feitelijke uitoefening van het bezoekrecht (artikel 21 HKOV, Rapport Pérez-Vera, p.444-445, nr.65).
    
    12. Uit het verhandelde ter terechtzitting en uit de stukken is naar voren gekomen, dat de moeder in de periode vanaf de geboorte van de minderjarige tot aan haar vertrek naar Nederland binnen Polen regelmatig met de minderjarige is verhuisd. Dit blijkt ook uit de schriftelijke verklaring van de vader. Daarnaast blijkt uit het door de moeder gestelde, dat in perioden van haar afwezigheid vanwege werk in Nederland, zij de minderjarige heeft ondergebracht bij familie, met name bij haar moeder. Gesteld noch gebleken is, dat de vader op enig moment heeft getracht, in of buiten rechte, om zijn uit het gezagsrecht voortvloeiende recht om over de verblijfplaats van de minderjarige mede te beslissen, te realiseren. Aldus kan niet gezegd worden, dat dit recht in het onderhavige geval op dit punt, enige inhoud had op het moment van het niet doen terugkeren van de minderjarige naar Polen.
    
    13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten tijde van het niet doen terugkeren van de minderjarige naar Polen, zijn gezagsrecht naar Pools recht, daadwerkelijk uitoefende, dan wel hij dit zou hebben uitgeoefend, indien de minderjarige wel naar Polen was teruggekeerd. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking, met aanvulling van gronden, zal worden bekrachtigd. Gelet hierop behoeven de grieven van de moeder geen bespreking meer. 
    
    14. Nu het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige wordt afgewezen, komt het hof niet meer toe aan de beoordeling van het verzoek van de Centrale Autoriteit tot veroordeling van de moeder in de kosten zoals verzocht.
    
    15. Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Mos-Verstraten en Van Dijk, bijgestaan door mr. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2009.