ECLI:NL:RBSGR:2002:AF4570, Rechtbank 's-Gravenhage, 30-12-2002, AWB 02/87130 ONGWEWN H
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring / schorsing in bezwaar.
        Verzoeker is ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid aanhef en onder a, Vw 2000 vanwege het bij herhaling overtreden van de meldingsplicht ex artikel 4.39 Vb 2000.
        Verzoeker heeft een verzoek gedaan om schorsing van het besluit tot ongewenstverklaring.
        De rechtbank is van oordeel dat de stelling van verzoeker, dat hij bij achterwege blijven van de gevraagde voorziening het risico van een strafrechtelijke vervolging en veroordeling ex artikel 197 Wetboek van Strafrecht loopt, van voldoende (spoedeisend) belang is om hem in zijn verzoek te ontvangen. Zolang de strafrechter zich ter zake nog niet heeft uitgesproken kan verweerder een eigen constatering, dat overtredingen ex artikel 67, eerste lid onder a, Vw 2000 zijn begaan, aan zijn besluit tot ongewenstverklaring ten grondslag leggen. Dat de (wijze van) toepassing van de strafbepaling van artikel 4.39 Vb 2000 aldus in strijd komt met artikel 6 EVRM, kan verzoeker in een eventuele strafzaak naar voren brengen.
        Verzoeker meent dat er sprake is van een bij herhaling overtreden van strafbare feiten indien er meer dan twee maal sprake is geweest van het begaan van overtredingen. De rechtbank stelt dat ook bij twee overtredingen er naar gewoon taalgebruik sprake is van het meer dan eens en dus bij herhaling overtreden van strafbare feiten.
        De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder in het bestreden besluit genoemde feiten evenwel niet beide zijn aan te merken als een overtreding van artikel 4.39 Vb 2000. De rechtbank concludeert dat aan het bestreden besluit geen feiten ten grondslag liggen die kunnen worden aangemerkt als het bij herhaling begaan van een strafbaar feit. Verzoeker is op ontoereikende gronden ongewenst verklaard. Het besluit tot ongewenstverklaring wordt geschorst tot vier weken nadat op bezwaar zal zijn beslist.

Rechtbank ’s-Gravenhage
      nevenvestigingsplaats Haarlem
      voorzieningenrechter
    
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
      artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw)
    
    
    reg.nr: AWB 02 / 87130 ONGWEWN H
    
    
      inzake: A, geboren op [...] 1968, naar gesteld van Spaanse nationaliteit, verzoeker,
             gemachtigde: mr. O.O. van der Lee, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:  de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder,
             gemachtigde: mr. M. Verweij, werkzaam bij de onder verweerder ressorterende Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING
    
    1.1 Aan de orde is het verzoek om voorlopige voorziening van 5 november 2002, ter griffie ingekomen op 18 november 2002, hangende de behandeling van het bezwaarschrift van verzoeker van 16 oktober 2002, tegen het besluit van 20 september 2002, uitgereikt op 27 september 2002, tot ongewenstverklaring van verzoeker.
    
    1.2 Verzoeker vraagt verweerder te gelasten hem te behandelen als ware hij niet ongewenst verklaard, totdat door de vreemdelingenrechter in hoogste, c.q. tweede, instantie onherroepelijk is beslist.
    
    1.3 Verweerder heeft in zijn verweerschrift geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring en subsidiair afwijzing van het verzoek.
    
    1.4 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 19 december 2002. Ter zitting hebben verzoeker en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.
    
    1.5 Het onderzoek ter zitting is met toepassing van artikel 8:64, eerste lid, Awb geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. Na ontvangst van deze stukken op 19 december 2002 en de reactie namens verzoeker op 20 december 2002 is het onderzoek gesloten.
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan - onder meer - indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.2 Ingevolge artikel 6:16 Awb schorst bezwaar niet de werking van het besluit waartegen het is gericht, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Anders dan verzoeker heeft aangevoerd, is er niet een wettelijk voorschrift dat aan onderhavig bezwaar schorsende werking verbindt. Artikel 73 Vw, waarin opschorting van de werking van vreemdelingrechtelijke besluiten door bezwaar is geregeld, ziet immers op besluiten tot afwijzing van een aanvraag of intrekking van een verblijfsvergunning regulier en niet op een besluit tot ongewenstverklaring.
    
    2.3 Aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening is er onder meer indien het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft.
    
    2.4 Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder a, Vw kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard, indien hij niet rechtmatig in Nederland verblijft en bij herhaling een bij deze wet strafbaar gesteld feit heeft begaan. 
    
    2.5 Ingevolge artikel 108 in verband met artikel 54 Vw is overtreding van artikel 4.39 Vreemdelingenbesluit 2002 (Vb 2000) een strafbaar feit. Artikel 4.39 Vb 2000 luidt: De vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft, doet onmiddellijk van zijn aanwezigheid in persoon mededeling aan de korpschef van het regionale politiekorps waarin de gemeente waar hij verblijft is gelegen.
    
    2.6 De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten:
    
    
      a. Verzoeker was voorafgaand aan 2 september 2002 in bewaring gesteld op grond van artikel 59 Vw.
      b. Op 2 september 2002 is verzoeker gelicht uit het huis van bewaring te Ter Apel en overgebracht naar het kantoor van de Dienst Vreemdelingenpolitie te Amsterdam.
      c. Op 2 september is verzoeker om 11.15 uur proces-verbaal aangezegd ter zake van overtreding die dag van artikel 4.39 Vb 2000 en is hij heengezonden.
      d. Op 14 september 2002 is verzoeker aangehouden in Amsterdam. Aan hem is toen opnieuw overtreding van artikel 4.39 Vb 2000 aangezegd. Diezelfde dag is hij gehoord omtrent de voorgenomen ongewenstverklaring.
      e. Verzoeker had noch op 2 september, noch op 14 september 2002 rechtmatig verblijf in Nederland.
      f. Op  4 november 2002 is verzoeker veroordeeld wegens het in Nederland verblijven als ongewenst verklaard vreemdeling (artikel 197 Wetboek van Strafrecht).
      G. Op 15 november 2002 is verzoeker in voorlopige hechtenis genomen, opnieuw vanwege overtreding van artikel 197 Wetboek van Strafrecht.
    
    
    2.7 Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoeker ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder a, Vw. Daarbij is verwezen naar de processen-verbaal wegens overtreding van artikel 4.39 Vb 2000 van 2 september 2002 en 14 september 2002.
    
    2.8 Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Het is verzoeker niet toegestaan in Nederland te verblijven. Verzoeker heeft evenmin een aanvraag om toelating ingediend. Een verzoek om een voorlopige voorziening, strekkende tot onthouding van iedere maatregel tot uitzetting, ontbeert daarom het vereiste belang, aldus verweerder. Dit verweer, wat daar verder ook van zij, moet reeds worden verworpen, omdat het verweer is gebaseerd op een onjuiste veronderstelling. Verzoeker heeft immers niet verzocht om een verbod op uitzetting, maar om schorsing van het besluit tot ongewenstverklaring. Verzoekers stelling dat hij bij achterwege blijven van de gevraagde voorziening het risico van een strafrechtelijke vervolging en veroordeling ex artikel 197 Wetboek van Strafrecht loopt, is voldoende (spoedeisend) belang om hem in zijn verzoek te ontvangen.
    
    2.9 Verzoeker heeft verder aangevoerd dat niet is voldaan aan de wettelijke criteria van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder a, Vw. Er is in het onderhavige geval geen sprake van een bij herhaling begaan van een bij de vreemdelingenwet strafbaar gesteld feit, nu verzoeker niet is veroordeeld door de strafrechter. De kwalificatie of een bepaalde feitelijke constellatie een strafbaar feit oplevert is uitsluitend aan de strafrechter voorbehouden. Daarnaast verhoudt de strafbepaling van artikel 4.39 Vb 2000 zich niet tot artikel 6 EVRM en het daarin geïncorporeerde beginsel dat van een verdachte niet verwacht mag worden dat hij aan zijn eigen veroordeling meewerkt. Voorts heeft verzoeker de strafbare feiten niet bij herhaling begaan. Er is immers slechts tweemaal proces-verbaal ter zake van overtreding van artikel 4.39 Vb 2000 opgemaakt en een redelijke taalkundige uitleg brengt mee dat er eerst sprake is van overtreding bij herhaling, indien veelvuldig, in ieder geval meer dan tweemaal, sprake is geweest van het begaan van strafbare feiten. Namens verzoeker is voorts aangevoerd dat de korpschef geregeld op de hoogte is gebracht van de aanwezigheid van verzoeker in Nederland.
    
    2.10 Ten aanzien van de vraag of in het onderhavige geval artikel 67, eerste lid, aanhef en onder a, Vw rechtens juist is toegepast, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    2.11 In artikel 67, eerste lid, aanhef en onder a, Vw is, anders dan verzoeker betoogt, niet expressis verbis de eis gesteld, dat de betreffende overtredingen zijn vastgesteld bij onherroepelijk geworden vonnis van de (straf)kantonrechter.  Een uitleg als door verzoeker voorgestaan, ligt voorts niet voor de hand reeds omdat in onderdeel b van artikel 67, eerste lid, Vw, dat ziet op ongewenstverklaring op basis van andere strafbare feiten (misdrijven), die eis juist expliciet wel wordt gesteld. Andere argumenten voor de door hem voorgestane uitleg zijn door verzoeker niet naar voren gebracht.
    
    2.12 Hieruit volgt dat verweerder, zolang de strafrechter zich ter zake nog niet heeft uitgesproken, een eigen constatering dat overtredingen als bedoeld in onderdeel a van genoemd artikel zijn begaan, aan zijn besluit tot ongewenstverklaring ten grondslag kan leggen. Die constatering zal verweerder, behoudens tegenbewijs, in beginsel kunnen baseren op door opsporingsambtenaren in processen-verbaal gerelateerde bevindingen. Eisers grief dat de (wijze van) toepassing van de strafbepaling van artikel 4.39 Vb 2000 aldus in strijd komt met artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), onder meer omdat niet de cautie is gegeven en dat niet is gebleken dat verzoeker in de juiste taal is gehoord, leidt niet tot een ander oordeel. Die grieven zal eiser in een eventuele strafzaak naar voren kunnen brengen. Aan verweerders constateringen op basis van de processen-verbaal, voor zover gebaseerd op eigen waarnemingen van verbalisanten over eisers verblijf in Nederland, doen die klachten immers niet af.
    
    2.13 Het standpunt van verzoeker dat er eerst sprake is van een bij herhaling overtreden van strafbare feiten, in de zin van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder a, Vw indien er meer dan tweemaal sprake is geweest van het begaan van overtredingen als bedoeld in bovengenoemd artikellid, deelt de voorzieningenrechter niet. Ook bij twee overtredingen is er naar gewoon taalgebruik sprake van het meer dan eens en dus bij herhaling begaan van de feiten. De wet, noch de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 67 Vw, bevat aanknopingspunten voor een andersluidend interpretatie.
    
    2.14 Verzoeker heeft echter wel terecht aangevoerd dat de door verweerder in het bestreden besluit genoemde feiten niet - beide – zijn aan te merken als overtreding van artikel 4.39 Vb 2000. Verzoeker is op 2 september 2002 overgebracht naar Amsterdam. Direct voordien verbleef verzoeker niet in Amsterdam, maar in Ter Apel, en dus niet in de politieregio van de korpschef Amsterdam-Amstelland. Uit de tekst van artikel 4.39 Vb 2000, in relatie tot artikel 4.40 Vb 2000, dat ziet op de meldverplichting van personen die nachtverblijf verschaffen aan niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen, mede gelet op de door verweerder gegeven toelichting op het artikel in hoofdstuk A3/3.3.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000, kan worden geconcludeerd dat de verplichting van artikel 4.39 Vb 2000 als achtergrond heeft dat een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft, telkens wanneer hij in een politieregio gaat verblijven, onmiddellijk mededeling dient te doen aan de korpschef van zijn aanwezigheid in die politieregio. Uit het proces-verbaal van aanhouding ter zake van overtreding van 4.39 Vb 2000 van 2 september 2002 kan worden afgeleid dat de Dienst Vreemdelingenpolitie, en daarmee redelijkerwijze de korpschef van het regionale politiekorps Amsterdam-Amstelland, op 2 september 2002, onmiddellijk nadat verzoeker vanuit Ter Apel naar Amsterdam was overgebracht op de hoogte was van verzoekers – niet rechtmatige – verblijf aldaar. Voor zover al aan de delictsomschrijving zou zijn voldaan, ontbreekt daaraan derhalve de materiële wederrechtelijkheid. Voorts kan verzoeker bezwaarlijk worden tegengeworpen dat hij in de korte tijd tussen zijn overbrenging van uit Ter Apel naar Amsterdam en de aanzegging van het proces-verbaal om 11.15 uur nog geen mededeling van zijn verblijf had gedaan, in die zin dat reeds aan het bestanddeel van de delictsomschrijving onmiddellijk was voldaan. Noch daargelaten dat verzoeker van zijn vrijheid was beroofd, kan niet worden volgehouden dat hij toen reeds te laat was om van zijn verblijf sedert die ochtend in Amsterdam mededeling te doen. Gelet op het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat verzoeker op 2 september 2002 niet aan de verplichting van artikel 4.39 Vb 2000 had voldaan.
    
    2.15 Daargelaten of het (tweede) geconstateerde feit van 14 september 2002 een overtreding inhoudt van artikel 4.39 Vb 2000, dient op grond van het voorgaande reeds te worden geconcludeerd, dat aan het bestreden besluit geen feiten ten grondslag zijn gelegd die kunnen worden aangemerkt als het bij herhaling begaan van een bij de Vreemdelingenwet 2000 strafbaar gesteld feit.
    
    2.16 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder verzoeker aldus op ontoereikende gronden ongewenst verklaard.
    
    2.17 Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat het bezwaar tegen het bestreden besluit een redelijke kans van slagen heeft. Het verzoek om voorlopige voorziening komt, nu geen belangen zijn gesteld of gebleken die tot een andere conclusie nopen, voor toewijzing in aanmerking.
    
    2.18 De voorzieningenrechter zal, omdat daarmee een toereikende voorziening wordt getroffen, volstaan met schorsing van het bestreden besluit en geen verdergaande opdracht geven als door verzoeker verzocht. De werking zal worden beperkt tot vier weken na de beslissing op bezwaar. Er is onvoldoende aanleiding reeds nu een voorziening te treffen voor enige beroepsfase nadien.
    
    2.19 In dit geval ziet de voorzieningenrechter aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde besluit vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
    
    2.20 De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb te bepalen dat verweerder aan verzoeker het voor het verzoek om voorlopige voorziening betaalde griffierecht ad € 109,-- zal vergoeden. Het ter zitting nog gedane, niet op de wet gebaseerde verzoek van verzoeker geen griffierecht te heffen zal, wat daar ook van zij, daarom onbesproken blijven.
    
    3. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    3.1 schorst het besluit tot ongewenstverklaring van verzoeker d.d. 20 september 2002 tot vier weken nadat op het bezwaar zal zijn beslist;
    
    3.2 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,--, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker moet voldoen;
    
    3.3 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door verzoeker betaalde griffierecht ad € 109,--.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, voorzieningenrechter, en uitgesproken in het openbaar op 30 december 2002, in tegenwoordigheid van mr. J. van der Kluit als griffier.
    
    afschrift verzonden op: 30 december 2002
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.