ECLI:NL:RBALK:2003:AF8057, Rechtbank Alkmaar, 29-04-2003, AW 02/789
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2003-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Eiser is sedert 1 juli 1988 als ambtenaar in vaste dient werkzaam als [functie] van verweerders gemeente.
        Bij besluit van 15 november 2001 is eiser met ingang van die datum in het belang van de dienst geschorst.
        Vervolgens is aan hem bij brief van 21 november 2001 het voornemen kenbaar gemaakt om hem wegens ernstig plichtsverzuim de disciplinaire maatregel op te leggen van ontslag.

Rechtbank Alkmaar
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    
    
    
      UITSPRAAK
      op grond van artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht
    
    
    Reg.nr: AW 02/789
    
    
      Inzake: [eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
      vertegenwoordigd door mr. J. Pasch, advocaat te Alkmaar,
    
    
    tegen: het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Alkmaar, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Het besluit van verweerder van 30 mei 2002.
    
    
    2. Zitting
    
    
      Datum: 17 december 2002.
      Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J. Pasch, advocaat te Alkmaar.
      Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. J.J. Blanken, werkzaam bij het Centraal Adviesbureau voor Administratie en Publiek Recht te 's Gravenhage en K. van der Valk, hoofd afdeling Afvalinzameling, Reiniging en Techniek van verweerders gemeente.
    
    
    
    3. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Eiser is sedert 1 juli 1988 als ambtenaar in vaste dient werkzaam als [functie] van verweerders gemeente.
      Bij besluit van 15 november 2001 is eiser met ingang van die datum in het belang van de dienst geschorst.
      Vervolgens is aan hem bij brief van 21 november 2001 het voornemen kenbaar gemaakt om hem wegens ernstig plichtsverzuim de disciplinaire maatregel op te leggen van ontslag.
      Op 11 december 2001 heeft eiser gebruik gemaakt van de gelegenheid om zich in verband met de voorgenomen disciplinaire maatregel te verantwoorden.
      Bij besluit van 31 januari 2002 is aan eiser de disciplinaire straf van ontslag opgelegd. Namens eiser is bij brief van 6 maart 2002 tegen dat besluit bezwaar gemaakt.
      In het kader van de bezwaarprocedure heeft op 15 april 2002 een hoorzitting plaatsgevonden, bij welke gelegenheid eiser in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde, is verschenen.
      Bij besluit van 30 mei 2002 heeft verweerder het primaire besluit van 31 januari 2002 gehandhaafd.
      Daartegen heeft eiser bij brief van 9 juli 2002 beroep doen instellen. Bij brief van 25 augustus 2002 zijn de gronden van het beroep aangevuld.
      Bij verweerschrift van 2 december 2002 heeft verweerder het bestreden besluit nader toegelicht.
      Het beroep is vervolgens ter zitting behandeld.
    
    
    
    4. Motivering
    
    In dit geding dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of verweerders besluit de rechterlijke toetsing kan doorstaan.
    
    Daartoe is het volgende van belang.
    
    Het ontslag van eiser heeft verweerder gegrond op het bepaalde in artikel 16:1:1 van de Locale Arbeidsregeling (LAR). In dat artikel is het volgende bepaald:
    
    
      "1. De ambtenaar, die de hem, opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt dan wel bij herhaling aanleiding geeft tot toepassing te zijnen aanzien van maatregelen van inhouding, beslag of korting, als bedoeld in het derde lid van de Ambtenarenwet, kan deswege disciplinair worden gestraft.
      2. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen."
    
    
    
      Vervolgens zijn in artikel 16:1:2 van de LAR de disciplinaire straffen als bedoeld in voormeld artikel opgesomd, welke door het tot aanstelling bevoegd gezag kunnen worden opgelegd.
      Eén van die disciplinaire straffen is het in artikel 8:13 van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling (CAR) bedoelde ongevraagd ontslag.
    
    
    
      Eiser wordt verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim, bestaande uit het bij herhaling ophalen van bedrijfsafval bij bedrijven, waarmee verweerder geen contract voor het ophalen van dat afval heeft afgesloten dan wel het bij herhaling ophalen van bedrijfsafval in een hogere frequentie dan waartoe verweerder zich jegens de betreffende bedrijven had verbonden.
      Daarnaast wordt eiser verweten dat hij zelf baat heeft gehad bij de hem verweten gedragingen door het aannemen van kleine vergoedingen hetzij in de vorm van geldbedragen, hetzij in natura.
      Dit oordeel baseert verweerder in het bijzonder op de gegevens van het door verweerder ingeschakelde extern onderzoeksbureau Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V., welk bureau haar bevindingen heeft neergelegd in rapportages van 23 juli 2001, 14 september 2001, 20 november 2001 en 11 januari 2002.
    
    
    
      Eiser heeft gesteld dat er sprake is van een in de praktijk min of meer gegroeide situatie; het werk is minder zwaar en minder smerig indien de afvalcontainers vaker worden geledigd. Uit de door verweerder overgelegde gegevens kan niet tot een ernstig plichtsverzuim worden geconcludeerd. Eiser is met betrekking tot de uitvoering van zijn werkzaamheden immer positief beoordeeld, althans uit de verslagen van de functionerings- en beoordelingsgesprekken is niet van het tegendeel gebleken. Daarbij is zijdens eiser opgemerkt dat uit de gedingstukken niet van enig financieel voordeel voor eiser is kunnen blijken.
      Voorts is van de zijde van eiser met betrekking tot verweerders kwalificatie van het plichtsverzuim opgemerkt dat verweerder bij het nemen van het bestreden besluit ten onrechte gebeurtenissen uit het verleden heeft meegewogen. Naar eiser heeft gesteld, biedt de toepasselijke rechtspositieregeling geen ruimte om een voornemen tot het opleggen van een disciplinaire straf van ruim twee jaar geleden, welk voornemen nimmer ten uitvoer is gelegd, bij de onderhavige zaak te betrekken.
      Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat het ongevraagde strafontslag niet in verhouding staat tot de hem verweten feiten.
    
    
    
      De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gebleken is van feiten en omstandigheden op grond waarvan verweerder heeft kunnen vaststellen dat eiser afval heeft opgehaald bij bedrijven die daartoe geen contract met verweerder hadden afgesloten, dan wel een contract met verweerder hadden afgesloten voor het ophalen van bedrijfsafval in een lagere frequentie dan waarin eiser het afval bij die bedrijven heeft opgehaald.
      De rechtbank heeft eveneens vastgesteld dat eiser van de door verweerder gesloten contracten voor het ophalen van bedrijfsafval en de frequentie waarin dat diende te geschieden door verweerder op de hoogte was gesteld. Naar de rechtbank heeft vastgesteld heeft eiser tevens geweten dat verweerder steeds een groot belang heeft gehecht aan het ophalen van het bedrijfsafval overeenkomstig de daartoe door verweerder gesloten contracten. Door onder deze omstandigheden desondanks bedrijfsafval op te halen bij bedrijven die daartoe geen contract met verweerder dan wel een contract met een lagere ophaalfrequentie hadden afgesloten, heeft eiser zich schuldig gemaakt aan plichtsverzuim door te handelen in strijd met en in afwijking van de door verweerder gesloten contracten en aldus welbewust te handelen in strijd met de door verweerder te behartigen belangen. Eiser heeft aldus gehandeld in strijd met de hem door verweerder opgelegde verplichting het bedrijfsafval op te halen overeenkomstig de daartoe door verweerder gesloten contracten, waarbij eiser door telkens en bij herhaling te beslissen bedrijfsafval mee te nemen waarvoor geen contract was afgesloten tevens heeft nagelaten te handelen overeenkomstig een wijze waarop een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
      Eiser heeft ten aanzien van de hiervoor bedoelde aan hem verweten gedragingen het volgende naar voren gebracht. Het legen van containers, geheel gevuld met groente- en fruitafval, is voor wat betreft het te verplaatsen gewicht niet verantwoord. Deze problematiek heeft eiser naar zijn zeggen meerdere malen bij zijn leidinggevende aangekaart, maar hij diende daar zelf een oplossing voor te vinden. Uiteindelijk heeft hij gekozen voor de oplossing om dan vaker tot lediging van die containers over te gaan. Ten aanzien van het ophalen van bedrijfsvuil bij een bedrijf dat daartoe geen contract met verweerder had afgesloten, heeft eiser gesteld dat eiser er geen bezwaar tegen had dat dit bedrijf zelf kartonnen verpakkingen in de wagen deponeerde, aangezien men voor een ander filiaal van dit bedrijf wel een contract had met verweerder en men zich zo de moeite kon besparen om eerst het karton naar het andere filiaal te rijden.
      Met betrekking tot ledigingen in afwijking van hetgeen contractueel was overeengekomen is van de zijde van eiser naar voren gebracht dat het voor eiser minder zwaar en vies was om de container drie maal in plaats van twee maal per week te ledigen. Ook die situatie heeft eiser naar zijn zeggen meerdere malen bij zijn leidinggevende aangekaart.
      Tenslotte is van de zijde van eiser naar voren gebracht dat in de loop van de tijd situaties zijn ontstaan die formeel in strijd zijn met de regels, maar die er ingeslopen zijn door de aard van het werk en door een slechte communicatie met de leidinggevenden. Daarnaast is van de zijde van eiser melding gemaakt van een veelvuldige wisseling van leidinggevenden, welke mede oorzaak moet zijn geweest voor het ontbreken van voor het personeel duidelijk kenbare beleidslijnen bij de uitvoering van hun werkzaamheden.
      Hoewel het ophalen van bedrijfsafval waarvoor geen contractuele dekking was, wellicht is ingegeven door op zichzelf te respecteren motieven, zoals de gezondheid van de ambtenaar en de verwijdering van bedrijfsafval van de openbare weg, had eiser vanuit zijn functie en zijn verantwoordelijkheid omtrent de door hem gesignaleerde situaties dienen te rapporteren aan verweerder. In ieder geval was het naar het oordeel van de rechtbank niet aan eiser om te besluiten, in strijd met de door verweerder aangegane contractuele verplichtingen, het aangeboden bedrijfsafval mee te nemen.
    
    
    Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim als bedoeld in artikel 16:1:1 LAR, op grond waarvan verweerder de bevoegdheid toekwam eiser een disciplinaire straf op te leggen als bedoeld in artikel 16:1:2 LAR.
    
    Met betrekking tot de door verweerder gevolgde procedure merkt de rechtbank het volgende op. Bij besluit van 9 oktober 1997 van de raad van verweerders gemeente, zoals gewijzigd bij besluit van 20 december 2001, is vastgesteld de Gedragscode Ambtelijke Integriteit (Gemeenteblad nr.339). Uit de inleiding op deze gedragscode blijkt dat de gedragscode kan worden opgevat als een nadere uitwerking van de Algemene wet bestuursrecht en de Collectieve en Lokale Arbeidsvoorwaarden Regeling. De rechtbank is van oordeel dat deze gedragscode dient te worden aangemerkt als een beleidsregel zoals bedoeld in artikel 4:81 Awb. Ingevolge artikel 4:84 Awb dient het bestuursorgaan te handelen overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
    
    
      In de Gedragscode Ambtelijke Integriteit is onder meer bepaald dat openheid uitgangspunt is (5. Algemeen, derde gedachtestreepje). Onder het hoofdstuk "Handelwijze bij het vermoeden van ambtsmisdrijven" is onder punt 3 onder meer vermeld dat de directeur van de dienst bij wie een melding is binnengekomen, hiervan verplicht mededeling dient te doen aan de gemeentesecretaris. Voorts is onder punt 7. onder meer vermeld: "Degene tegen wie de melding is gericht wordt in principe op de hoogte gesteld van de melding, tenzij uit het nadere onderzoek alsnog is gebleken dat de melding kennelijk ongegrond was of niet van enig belang."
      Onder punt 8. is onder meer het volgende vermeld:
      "Indien de gemeentesecretaris op basis van de informatie of het advies genoemd onder 6. tot het oordeel komt dat de melding wel aanleiding geeft tot verder onderzoek doet hij hiertoe - na overleg met het diensthoofd - een voorstel aan het college.
      Dit voorstel bevat onder meer:
      - welke persoon, personen of instanties dit verder onderzoek gaan verrichten.
      Bijvoorbeeld intern (de accountant, de gemeentesecretaris) of extern (de politie, een recherchebureau). Afhankelijk van de zwaarte van de zaak en de mogelijke betrokkenheid van het diensthoofd wordt een intern onderzoek ofwel verricht door het diensthoofd ofwel door een onderzoekscommissie onder leiding van de gemeentesecretaris, waarvan het diensthoofd geen deel uitmaakt;
      - of er aangifte moet worden gedaan bij de politie. Gedragsregel is, dat in principe altijd aangifte wordt gedaan;
      - dat de persoon of personen op wie de vermoedens betrekking hebben van de beslissing op de hoogte worden gesteld, tenzij er goede argumenten zijn om dit niet te doen, bijvoorbeeld in het belang van het vinden van de waarheid of omdat er gegronde vrees bestaat voor het vernietigen van bewijzen of het beïnvloeden van getuigen;
      ....."
    
    
    Uit de gedingstukken, het bepaalde in de Gedragscode Ambtelijke Integriteit en het feit dat het externe bureau Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. is ingeschakeld teneinde eiser tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden te doen observeren, bezien in hun onderlinge samenhang, leidt de rechtbank af dat verweerder medio 2001 jegens eiser de verdenking heeft opgevat dat eiser geld of roerende zaken zou aanvaarden in ruil voor het ophalen van bedrijfsafval bij bedrijven die daartoe geen contract met verweerder hadden afgesloten dan wel bedrijfsafval zou ophalen bij bedrijven in afwijking van de met verweerder gesloten contracten. Blijkens de gedingstukken wordt eiser verweten dat hij giften en bedragen heeft aangenomen voor het meenemen van extra aangeboden hoeveelheden bedrijfsvuil zonder dat hij daarvan mededeling heeft gedaan aan de dienst- en afdelingsleiding. In het primaire besluit is dit omschreven als het zelf baat hebben door het aannemen van kleine vergoedingen, hetzij als geldelijke vergoedingen, hetzij in de vorm van vergoeding in natura. Met betrekking tot het laatste verwijt heeft de rechtbank in de gedingstukken, en dan met name in de bevindingen van Hoffmann Bedrijfsrecherche, noch in het verhandelde ter zitting aanknopingspunten gevonden die een aanwijzing kunnen vormen voor de juistheid van het standpunt van verweerder dat eiser giften of bedragen zou hebben aangenomen teneinde hem te bewegen tot het meenemen van extra aangeboden bedrijfsafval, laat staan voor het standpunt dat hij terzake enig geldelijk voordeel zou hebben genoten. Gelet op het ontbreken van een rechtstreeks verband tussen het door eiser ophalen van bedrijfsafval bij bedrijven die daartoe geen contract dan wel een daartoe niet toereikend contract met verweerder hadden afgesloten en het aanvaarden van geldelijke dan wel stoffelijke vergoedingen, mist dit gedeelte van het aan eiser verweten plichtsverzuim derhalve een feitelijke grondslag.
    
    
      De rechtbank heeft uit de gedingstukken voorts moeten afleiden dat eiser eerst op 15 november 2001, toen hij buiten aanwezigheid van de dienstleiding en zijn raadsman door twee medewerkers van voornoemd Recherchebureau werd gehoord, in kennis is gesteld van de beslissing van verweerder om een opdracht te verstrekken tot onderzoek naar vermeend plichtsverzuim van eiser.
      Aangezien niet is kunnen blijken dat verweerder heeft overwogen of er goede argumenten waren om eiser niet eerder op de hoogte te stellen van die beslissing, moet gezegd worden dat verweerder, door eiser niet in kennis te stellen van het jegens hem ingestelde onderzoek, in strijd met de hiervoor aangehaalde gedragscode heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser daardoor onmiskenbaar in zijn processuele belangen geschaad. De rechtbank merkt daarbij overigens nog op dat de wijze waarop jegens eiser een onderzoek naar vermeend plichtsverzuim is ingesteld ook anderszins op gespannen voet staat met het doel en de strekking van de gedragscode en met name de aanbeveling onder 5. "Algemeen", voor zover daarin is geformuleerd, dat het van belang is dat binnen de organisatie een zodanige structuur en cultuur bestaat dat ook problemen met betrekking tot fraude- en corruptiegevoeligheid en/of laakbaar gedrag op verschillende niveaus bespreekbaar is en blijft, zonder dat men zich bedreigd voelt. Het komt de rechtbank overigens voor dat het inschakelen van een extern bureau zonder de persoon of de personen op wie de vermoedens betrekking hebben daarvan in kennis te stellen, niet zal leiden tot een in de hiervoor bedoelde aanbeveling geformuleerde wenselijke structuur en cultuur binnen de organisatie.
    
    
    Verweerder heeft ter motivering van het bestreden besluit onder meer verwezen naar de rapportage van Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. en naar vermeend plichtsverzuim van eiser dat in het verleden niet tot bestraffing heeft geleid. Het laatste in die zin dat vermeend plichtsverzuim in het verleden, naar de mening van verweerder, een rol mocht spelen bij het bepalen van de zwaarte van de aan eiser op te leggen disciplinaire straf.
    
    De rechtbank heeft uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting de overtuiging gekregen dat er bij verweerder geen eenduidige regels en richtlijnen met betrekking tot het ophalen van bedrijfsafval bestonden. Zo mochten medewerkers van de reinigingsdienst slechts gesloten containers ophalen, hetgeen in de praktijk niet altijd haalbaar was. Eiser heeft ter zitting naar voren gebracht dat hij aangeboden pallets en dozen het liefst naast de container zag opgestapeld omdat hij en zijn collega anders met de oude vrachtwagen, waarmee zij het bedrijfsvuil plachten op te halen, problemen kregen met het ledigen van de containers. Deze omstandigheid noch de door eiser gesignaleerde omstandigheid dat hij en zijn collega hier en daar problemen hadden met het ledigen van te zwaar geladen containers, is van verweerders zijde bestreden.
    
    Het aan eiser verweten plichtsverzuim dient naar het oordeel van de rechtbank te worden bezien tegen de achtergrond van de heersende cultuur in de organisatie waarbinnen eiser werkzaam was. Bij die afweging heeft de rechtbank betrokken hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de wijze waarop verweerder het bepaalde in de Gedragscode heeft nageleefd. De rechtbank merkt in dit verband op dat, indien verweerder zich aan in een gedragscode opgenomen regels bindt, die regels ook dienen te worden nageleefd. De rechtbank laat hierbij overigens nog onbesproken de vraag in hoeverre verweerder zich in het onderhavige geval aan de in de Gedragscode neergelegde procedureregels heeft gehouden.
    
    Gelet op alle in dit geding relevante feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er tussen de door verweerder opgelegde (zwaarste) straf van ongevraagd ontslag en de ernst van het gepleegde plichtsverzuim geen evenredigheid bestaat als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    Voor zover in het onderhavige geval aangenomen moet worden dat sprake is van verwijtbaar plichtsverzuim, is de rechtbank van oordeel dat verweerder met het bestreden besluit niet heeft voldaan aan het vereiste ingevolge voormeld tweede lid, inhoudende dat de voor de belanghebbende nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
    
    Daarbij heeft de rechtbank laten wegen dat de feiten welke directe aanleiding hebben gegeven tot het onderhavige ontslagbesluit onder de gegeven omstandigheden niet een dermate ernstig plichtsverzuim vormen dat daaraan als ultimum remedium de zwaarste straf van onvoorwaardelijk ontslag evenredig is te achten.
    
    De rechtbank is overigens met eiser van oordeel dat verweerder zich bij de bepaling van de strafmaat niet heeft mogen laten leiden door de elementen van plichtsverzuim die in het verleden niet tot bestraffing hebben geleid, zeker niet omdat het niet uitgevoerde voornemen tot opleggen van een disciplinaire straf dateert van ruim twee jaar vóór het constateren het onderhavige plichtsverzuim. Daarbij wordt opgemerkt dat de verwijzing van verweerder naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 8 april 1993, TAR 1993, nr. 6, voorbij moet worden gegaan, omdat in het onderhavige geval geen doorgaand gedrag als in die casus aan de orde was.
    
    Uit het voren overwogene volgt dat de in de aanhef van deze rubriek gestelde vraag ontkennend dient te worden beantwoord en het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt.
    
    
      De rechtbank acht termen aanwezig om met toepassing van artikel 8:75 van de Awb verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken.
      Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op 644,00 euro als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit bedrag is het product van 2,00 (punten voor het opstellen van het beroepschrift en voor het verschijnen ter zitting) en 322,00 euro (waarde per punt) en 1,00 (gewicht van de zaak: gemiddeld).
    
    
    Beslist is als volgt.
    
    
    5. Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
    
    
    - bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
    
    - bepaalt dat verweerder aan eiser het griffierecht ten bedrage van 218,00 euro vergoedt;
    
    
      - veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiser redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten bedrage van 644,00 euro;
      - wijst de gemeente Alkmaar aan als de rechtspersoon die de proceskosten en het griffierecht moet vergoeden;
      - bepaalt dat de betaling van 644,00 euro dient te worden gedaan aan eiser
    
    
    Aldus gewezen door mr. B.H. Franke, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van L.T.C. Krijff, als griffier.
    
    Uitgesproken in het openbaar op:
    
    door voornoemd lid, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier,	Het lid van de enkelvoudige kamer,
    
    
    Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open. Indien u daarvan gebruik wenst te maken, dient u binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een beroepschrift en een kopie van de uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.