ECLI:NL:RBLEE:2004:AO8248, Rechtbank Leeuwarden, 14-04-2004, 57296
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het in art. 8 EVRM besloten recht op eerbiediging van family life brengt met zich mee dat ook een niet gezagdragende ouder die niet gehuwd is of is geweest met de wel gezagdragende ouder, zich steeds zelfstandig tot de (kanton)rechter moet kunnen wenden indien hij gezamenlijk gezag wenst met de andere ouder. Nu art. 1:252 BW aan de niet gezagdragende ouder feitelijk de mogelijkheid daartoe onthoudt, dient dit artikel op dit punt buiten toepassing te blijven.

RECHTBANK  LEEUWARDEN
      sector civiel recht
      afdeling familierecht
    
    
    
    
      Uitspraak:	14 april 2004
      Rekestnummer:	390/03
      Zaaknummer:	57296
    
    
         WIJZIGING GEZAG  (art. 1:252 BW) /  OMGANG
    
    
    BESCHIKKING
    
    van de rechtbank te Leeuwarden, enkelvoudige familiekamer, in de zaak van:
    
    		
    
      		[verzoekster],
      		wonende te Leeuwarden, 
      		hierna ook te noemen de man,
      		procureur mr. J.F. Rouwé-Danes, 
    
    
    tegen
    		
    
      		[verweerder],
      		wonende te Emmen,
      		hierna ook te noemen de vrouw,
      		procureur mr. J.L. Scheltens.
    
    
    
    
    PROCESGANG
    
    Bij beschikking van deze rechtbank van 21 mei 2003 -waarvan de inhoud als hier ingelast geldt- is de zaak verwezen naar een nadere terechtzitting.
    
    Behandeling vond pro forma plaats ter terechtzitting met gesloten deuren van deze enkelvoudige kamer op 11 maart 2004.
    
    Bij de stukken bevinden zich een brief d.d. 24 september 2003, van de bemiddelaar, T. Zeinstra, een brief d.d. 12 februari 2004, van mr. J.F. Rouwé-Danes, en een brief d.d. 25 februari 2004, van mr. S.C. Koolmees, voor mr. J.L. Scheltens.
    
    
    
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    Gelet op de inhoud van het dossier, overweegt de rechtbank het volgende.
    
    gezag (bevoegdheid, ontvankelijkheid)
    
    1. Partijen zijn niet met elkaar gehuwd noch met elkaar gehuwd geweest, terwijl zij nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend. De vrouw oefent thans alleen het gezag uit en wenst deze situatie te handhaven. 
    
    2. Op grond van artikel 1:252 BW kan slechts een verzoek van beide partijen aan de griffier om een hierop betrekking hebbende aantekening te maken bewerkstelligen dat partijen gezamenlijk het gezag over hun kind gaan uitoefenen. Gelet hierop is de man door dit artikel voor de vervulling van zijn wens om gezag over het kind uit te oefenen afhankelijk van de vrouw, zonder wier medewerking hij verstoken blijft van dit gezag. 
    
    3. Aldus vormt bedoeld artikel een inbreuk op het recht van de man op eerbiediging van family life in de zin van artikel 8 EVRM. De vraag is of deze inbreuk is gerechtvaardigd, nu gelet op artikel 8 lid 2 EVRM inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van het recht op family life niet is toegestaan, behoudens voor zover dit bij de wet is voorzien en onder andere voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen -waaronder de belangen van het kind- noodzakelijk is. Anders gezegd: is bedoelde inbreuk noodzakelijk ter bescherming van het belang van de vrouw en het kind bij eerbiediging van hun family life en ter bescherming van de overige belangen van het kind (en de vrouw)? 
    
    
      4. Naar het oordeel van de rechtbank moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Niet steeds kan immers op voorhand worden aangenomen dat de bovenbedoelde belangen van de gezagdragende ouder en het kind noemenswaardig zullen worden getroffen indien gezamenlijk gezag tot stand wordt gebracht tegen de wens van de gezagdragende ouder in. Bescherming van die belangen door bij wet voor de niet gezagdragende ouder volledig de mogelijkheid uit te sluiten om zonder medewerking van de gezagdragende ouder het gezamenlijk gezag te bewerkstelligen, is dan ook niet gerechtvaardigd, aangezien die bescherming niet steeds noodzakelijk is.
      Niettemin is de kans dat bedoelde belangen ernstig in het gedrang komen, indien tegen de wens van de gezagdragende ouder gezamenlijk gezag tot stand wordt gebracht, niet denkbeeldig. Er is dan ook voldoende aanleiding de niet gezagdragende ouder de mogelijkheid te onthouden om buiten de rechter om -bijvoorbeeld via een door hem alleen gedaan verzoek aan de griffier, op de voet van artikel 1:252 BW- gezamenlijk gezag te bewerkstelligen, tegen de wens van de gezagdragende ouder in. 
      De strekking van artikel 8 EVRM -een zo beperkt mogelijke inmenging in het recht op eerbiediging van family life- brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat in gevallen als de onderhavige de niet gezagdragende ouder tenminste de mogelijkheid behoort te worden geboden om zich tot een rechter te wenden, opdat kan worden beoordeeld of zijn recht op eerbiediging van family life al dan niet moet wijken voor de belangen van de gezagdragende ouder en het kind.
    
    
    5. Het vorengaande moet leiden tot de conclusie dat artikel 1:252 lid 1 BW niet verenigbaar is met de -een ieder verbindende- bepaling neergelegd in artikel 8 EVRM, voor zover dit artikellid ten aanzien van de daarin genoemde groep van ouders aan de niet gezagdragende ouder feitelijk de mogelijkheid onthoudt om zich tot de rechter te wenden met een verzoek tot vaststelling van het gezamenlijk gezag, zodat ingevolge artikel 94 Grondwet dit artikellid op dit punt buiten toepassing dient te blijven.
    
    6. Op grond van het bovenstaande acht de rechtbank de man ontvankelijk in zijn verzoek tot wijziging van het gezag. Hoewel in beginsel, waar het hier gaat om ouders die niet met elkaar gehuwd zijn of zijn geweest, de kantonrechter de aangewezen rechter is om van dit verzoek kennis te nemen, zal de rechtbank dit doen, nu het verzoek is gedaan naast een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, van de kennisneming waarvan de rechtbank bij uitsluiting bevoegd is.
    
    gezag (inhoudelijk)
    
    7. Uitgangspunt moet naar het oordeel van de rechtbank zijn dat beide ouders het recht hebben het ouderlijk gezag over hun minderjarige kind uit te oefenen. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken indien het belang van de minderjarige dit vergt. De vrouw heeft geen argumenten aangevoerd, waaruit kan worden afgeleid dat de belangen van de minderjarige in het gedrang komen bij toewijzing van het gezagsverzoek van de man. Gelet hierop zal terzake worden beslist als na te melden. 
    
    omgang
    
    8. Hoewel de bemiddelaar heeft laten weten dat de bemiddeling niet heeft geleid tot overeenstemming omtrent de omgangsregeling, hebben partijen -in een later stadium- bericht dat zij toch overeenstemming hebben bereikt. Gelet hierop zal de rechtbank de door hen overeengekomen omgangsregeling vaststellen, als na te melden.
    
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    
      bepaalt dat de man en de vrouw voortaan gezamenlijk het ouderlijk gezag zullen uitoefenen over de minderjarige
      [kind], geboren op [geboortedatum] in de gemeente Leeuwarden;
    
    
    
      bepaalt de omgang tussen de man en voornoemde minderjarige als volgt:
      de minderjarige zal één keer per twee weken op zondag bij de man verblijven en daarnaast gedurende één nacht per drie maanden;
    
    
    
    
    
    
    
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven te Leeuwarden door mr. P.W.T. Buijtenhuijs, lid van de kamer, tevens kinderrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op woensdag 14 april 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    (cc: 18)
    
    
    
    
    
    
    
    Van de einduitspraak in deze beschikking kan binnen 3 maanden hoger beroep worden inge-steld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Indien u in deze procedure bent verschenen start deze termijn op de dag van de uitspraak. Als u niet in de procedure bent verschenen kan de termijn op een latere datum beginnen. Volgens de wet bent u verplicht om voor het instellen van hoger beroep een advocaat in te schakelen. In verband met de beperkte termijn dient u zo spoedig mogelijk contact met uw/een advocaat op te nemen!
    
    De griffier.