ECLI:NL:CBB:2020:809, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-11-2020, 19/614
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2020-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoger beroep. Boete. Evenredigheid. Artikel 4 in samenhang met punt 2, aanhef en onder b, in Hoofdstuk I en punt 3 in Hoofdstuk IX van Bijlage II van Verordening (EG) 852/2004.

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 19/614
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige kamer van 10 november 2020 op het hoger beroep van:
        
      
    
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. F.Th.M. Peters),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 maart 2019, kenmerk ROT 17/5594, in het geding tussen
    
    
    
      appellante
      
        en
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, de minister, 
    (gemachtigde: mr. E.M. Scheffer).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 19 maart 2019 (niet gepubliceerd).
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voor appellante is tevens verschenen [naam 2] . De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor de minister zijn tevens verschenen [naam 3] en [naam 4] , toezichthouders bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). 
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Op 10 oktober 2016 heeft een toezichthouder van de NVWA een controle verricht in het slachthuis van appellante. De bevindingen van deze controle zijn door de toezichthouder neergelegd in het rapport van bevindingen van 8 november 2016 (rapport van bevindingen). Het rapport van bevindingen vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
      
      
        “Tijdens de rondleiding van de jaarlijkse HACCP-audit zag ik op de volgende plaatsen condensvorming:
      
      
    
  
  
    Koelcel 1360
    Ik zag in de koelcel aan de onderkant van de verdamper condensdruppels. Onder de verdamper stonden dolavs met onverpakte producten (o.a. hamvlees).
    
  
  
    Organenkoelcel
    
      Aan de onderkant van de verdamper zag ik condensdruppels (boven onverpakte producten in kratten). In de koelcel was een medewerker bezig met het verwijderen van 
      condensdruppels van de onderkant van de verdampers. Door de methode van verwijderen zag ik dat condensdruppels naar beneden vielen (kantelen van de trekker bij het naar beneden halen van de trekker).
    
    
  
  
    Dezelfde situatie deed zich voor in de koelcel levers.
    
    
      Ik zag dat de vorming van condens op oppervlakken niet werd voorkomen. 
    
    
    
      Hieruit bleek mij dat werd gehandeld in strijd met het bepaalde in bijlage II, hoofdstuk 1 punt 2b van Verordening (EG) 852/2004 juncto artikel 4 lid 2 van deze verordening, hetgeen een overtreding is van het bepaalde in artikel 2.4 lid 1 onder C van de Regeling dierlijke producten juncto artikel 6.2 lid 1 van de Wet dieren. 
    
    
    
      Daarnaast bleek mij dat levensmiddelen niet in alle stadia van de productie, verwerking en distributie beschermd werden tegen elke vorm van verontreiniging waardoor de levensmiddelen ongeschikt kunnen worden voor menselijke consumptie, schadelijk worden voor de gezondheid, dan wel op zodanige wijze kunnen worden verontreinigd dat zij redelijkerwijze niet meer in die staat kunnen worden geconsumeerd. 
    
    
    
      Hieruit bleek mij dat werd gehandeld in strijd met het bepaalde in bijlage II, hoofdstuk IX, punt 3 van Verordening (EG) 852/2004 juncto artikel 4 lid 2 van deze verordening, hetgeen een overtreding is van het bepaalde in artikel 2.4 lid 1 onder C van de Regeling dierlijke producten juncto artikel 6.2 lid 1 van de Wet dieren.”
    
    
    
      1.2
      Bij besluit van 10 maart 2017 (het primaire besluit) heeft de minister aan appellante een boete opgelegd omdat appellante de volgende beboetbare feiten zou hebben begaan:
      
      
        ”Beboetbaar feit 1: De vorming van condens op oppervlakken werd niet voorkomen. Dit is in strijd met artikel 4, lid 2, juncto Bijlage II, hoofdstuk I, punt 2b van de Verordening (EG) nr. 852/2004.
        (…)
      
      
      
        Beboetbaar feit 2: Levensmiddelen werden niet in alle stadia van de productie, verwerking en distributie beschermd tegen elke vorm van verontreiniging waardoor het vlees ongeschikt kan worden voor menselijke consumptie, schadelijk kan worden voor de gezondheid, dan wel op een zodanige wijze kan worden verontreinigd dat het redelijkerwijze niet meer in die staat kan worden geconsumeerd. Dit is in strijd met artikel 4, tweede lid, in samenhang met Bijlage II, hoofdstuk IX, punt 3, van Verordening 852/2004.”
      
      
      
        Volgens de minister heeft appellante met deze beboetbare feiten artikel 6.2, eerste lid, van de Wet dieren, gelezen in samenhang met artikel 2.4, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling dierlijke producten overtreden. Vanwege de samenhang tussen de beboetbare feiten heeft verweerder voor beide overtredingen slechts éénmaal een boete opgelegd van € 2.500,-. 
      
      
    
    
      1.3
      Bij zijn besluit van 9 augustus 2017, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht (het bestreden besluit), heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
      
      
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.		De rechtbank heeft het beroep van appellante gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand gelaten. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor eiser en verweerder respectievelijk appellante en de minister moet worden gelezen. 
    
    
    
      “2.1	De rechtbank overweegt dat niet in geschil is dat de overtreding door de toezichthouder is geconstateerd bij een jaarlijkse HACCP-audit. Reeds in bezwaar heeft eiseres aangevoerd dat die jaarlijkse HACCP-audit wat anders is dan een gewone controle door een toezichthouder en dat verbaliserend optreden bij zo’n audit onwenselijk is. In het bestreden besluit is verweerder echter niet op deze bezwaargrond ingegaan. In het bestreden besluit is wel opgemerkt dat de uitkomst van de HACCP-audit niet wordt meegenomen in het rapport van bevindingen, maar dat kan niet als een reactie worden gezien op de hiervoor genoemde bezwaargrond. Ter zitting heeft verweerder ook erkend dat die bezwaargrond verkeerd is begrepen in het bestreden besluit. Nu verweerder in het bestreden besluit niet heeft gemotiveerd waarom de bezwaargrond over de HACCP-audit geen kans van slagen heeft, dient het bestreden besluit te worden vernietigd vanwege strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 
    
    
    
      2.2.
      Ter zitting is verweerder alsnog ingegaan op deze bezwaargrond van eiseres. De rechtbank zal dan ook hierna bezien of er gelet op artikel 8:72, derde lid, van de Awb aanleiding is om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. 
      
    
    
      2.3.
      Zoals verweerder ter zitting terecht heeft gesteld maakt de omstandigheid dat de toezichthouder in het bedrijf aanwezig was in het kader van een HACCP-audit niet dat de toezichthouder niet bevoegd was voor een geconstateerde overtreding een rapport van bevindingen op te stellen. De toezichthouder is aangewezen voor het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de wettelijke voorschriften waarvan het toezicht op de naleving is opgedragen aan de NVWA, zoals ook is neergelegd in het rapport van bevindingen. Ook in het kader van een HACCP-audit was deze persoon in het bedrijf van eiseres aanwezig in de hoedanigheid van toezichthouder en daarom bevoegd om bij overtredingen een rapport van bevindingen op te maken, los van de jaarlijkse controle van de HACCP-procedures van eiseres. Voorts heeft eiseres ter zitting ook niet kunnen toelichten uit welke voorschriften zou kunnen worden afgeleid dat een toezichthouder in dat geval die bevoegdheid niet heeft. 
      
    
    
      2.4.
      Niet in geschil is dat sprake was van condensvorming in drie ruimtes bij eiseres. Volgens verweerder heeft eiseres daarmee de volgende voorschriften uit Bijlage II van Verordening 852/2004 overtreden: punt 2, aanhef en onder b, in Hoofdstuk I en punt 3 in Hoofdstuk IX. Voor zover hier relevant staat in dat voorschrift van punt 2 dat de indeling, het ontwerp, de constructie, de ligging en de afmetingen van ruimtes voor levensmiddelen zodanig moeten zijn dat de vorming van condens of ongewenste schimmel op oppervlakken wordt voorkomen. In het betreffende punt 3 staat dat in alle stadia van de productie, verwerking en distributie levensmiddelen moeten worden beschermd tegen elke vorm van verontreiniging waardoor de levensmiddelen ongeschikt kunnen worden voor menselijke consumptie, schadelijk worden voor de gezondheid, dan wel op een zodanige wijze kunnen worden verontreinigd dat zij redelijkerwijze niet meer in die staat kunnen worden geconsumeerd. Er is in drie ruimtes bij eiseres condensvorming geconstateerd; eiseres is hiervoor al twee maal eerder gewaarschuwd. Voorts is door eiseres niet bestreden dat door het niet voorkomen van condens levensmiddelen niet zijn beschermd tegen elke vorm van verontreiniging. Gelet hierop heeft verweerder terecht vastgesteld dat eiseres de beboetbare feiten heeft begaan. Verweerder was dus bevoegd de boete op te leggen.” 
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    3. Appellante voert aan dat uit de regelgeving volgt dat condensvorming voorkomen, geëlimineerd of tot een aanvaardbaar niveau gereduceerd moet worden. Het gaat hierbij om een inspanningsverplichting en niet om een resultaatsverplichting. Appellante heeft aan haar inspanningsverplichting voldaan. Condensvorming vereist specifieke permanente menselijke aandacht en feitelijk ingrijpen door de permanent aanwezige HACCP medewerkers. Vanwege de controle (audit) hebben de HACCP medewerkers hun reguliere werkzaamheden niet kunnen uitvoeren, waardoor condensvorming (mede) kon ontstaan. 
    
    4. Voor de beoordeling van deze zaak gaat het College uit van het wettelijk kader zoals dat is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
    
    
      5.1
      Het College overweegt als volgt. In een geval als het onderhavige waarin een boete is opgelegd, rust de bewijslast dat sprake is van een overtreding, gelet op het vermoeden van onschuld, op het bestuursorgaan dat de boete heeft opgelegd. De minister moet daarom het bewijs leveren dat appellante artikel 4 in samenhang met punt 2, aanhef en onder b, in Hoofdstuk I en punt 3 in Hoofdstuk IX van Bijlage II van Verordening (EG) nr. 852/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake levensmiddelenhygiëne (Verordening 852/2004) heeft overtreden en daartoe de feiten deugdelijk vaststellen. De minister heeft aan het boetebesluit het rapport van bevindingen ten grondslag gelegd. Het rapport van bevindingen vermeldt, voor zover hier van belang, dat de toezichthouder heeft geconstateerd dat in ‘koelcel 1360’ condensdruppels aanwezig waren aan de onderkant van de verdamper. Onder de verdamper stonden dolavs (palletboxen) met onverpakte producten (o.a. hamvlees). Ook zijn condensdruppels geconstateerd aan de onderkant van de verdampers in de ‘organenkoelcel’ en de ‘koelcel levers’. Ook in die koelcellen stonden onverpakte producten in kratten onder de verdampers. Verder heeft de toezichthouder geconstateerd dat in de organenkoelcel een medewerker bezig was met het verwijderen van condensdruppels van de onderkant van de verdampers. Door de methode van verwijderen vielen condensdruppels naar beneden. Appellante heeft de constateringen van de toezichthouder niet betwist. Naar het oordeel van het College staat hiermee vast dat appellante de in het bestreden besluit genoemde bepalingen heeft overtreden. Appellante heeft de vorming van condens op oppervlakken niet voorkomen en heeft, gelet op de constatering dat dolavs met onverpakte producten onder de verdamper stonden, levensmiddelen niet beschermd tegen elke vorm van verontreiniging waardoor de levensmiddelen ongeschikt kunnen worden voor menselijke consumptie, schadelijk worden voor de gezondheid, dan wel op een zodanige wijze kunnen worden verontreinigd dat zij redelijkerwijze niet meer in die staat kunnen worden geconsumeerd. Anders dan door appellante is aangevoerd, volgt uit artikel 4 in samenhang met punt 2, aanhef en onder b, in Hoofdstuk I en punt 3 in Hoofdstuk IX van Bijlage II van Verordening 852/2004 niet dat sprake is van een inspanningsverplichting, nu in deze bepalingen staat vermeld, voor zover hier van belang: “… de vorming van condens (…) op oppervlakken worden voorkomen” en “… moeten levensmiddelen worden beschermd tegen elke vorm van verontreiniging (…)”. Er is in beide gevallen sprake van een resultaatsverplichting. De minister heeft terecht vastgesteld dat appellante de beboetbare feiten heeft begaan. De minister was dus bevoegd de boete op te leggen.
      
    
    
      5.2
      Ten aanzien van de evenredigheid van de aan appellante opgelegde boete overweegt het College als volgt. De aan appellante opgelegde bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt mee dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 19 juni 2018, ECLI:NL:CBB:2018:290), vormt voor bij wettelijk voorschrift vastgestelde boetebedragen de bepaling van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het kader waarin de op artikel 6 EVRM gestoelde evenredigheidstoets wordt voltrokken. Binnen dat kader kan en behoort te worden beoordeeld of de ingevolge de Regeling handhaving en overige zaken Wet dieren voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zo nodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Op grond van artikel 2.2, eerste lid, van het Besluit handhaving en overige zaken Wet dieren en artikel 1.2 en de Bijlage van de Regeling handhaving en overige zaken Wet dieren wordt bij een overtreding als hier aan de orde een boete van € 2.500,- opgelegd. De door appellante naar voren gebrachte omstandigheden zijn naar het oordeel van het College geen omstandigheden waarin de minister aanleiding had moeten zien om de boetes te matigen of te schrappen. Appellante heeft aangevoerd dat aanleiding bestaat om de boete te matigen, omdat het rapport van bevindingen tijdens een audit is opgemaakt, waardoor de aandacht van de medewerkers van appellante primair gericht was op de audit en niet op de dagelijkse werkzaamheden, waaronder het verwijderen van condens. Dat het rapport van bevindingen is opgemaakt tijdens een audit is naar het oordeel van het College niet aan te merken als een bijzondere omstandigheid. Daar komt nog bij dat appellante op 14 juli 2016 en 3 november 2016 waarschuwingen heeft gekregen voor vergelijkbare overtredingen. 
      
      6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking. 
      
      7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
        
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J.L.W. Aerts en mr. M.M. Smorenburg in aanwezigheid van mr. E. van Kampen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020.
    
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd					De griffier is verhinderd
      de uitspraak te ondertekenen.					de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Bijlage
    
    
      
    
    
    
      
    
    
    1. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met primaire productie en de in bijlage I bedoelde, daarmee verband houdende bewerkingen, houden zich aan de algemene hygiënevoorschriften van bijlage I, deel A, alsmede aan alle andere specifieke voorschriften van Verordening (EG) nr. 853/2004. 
    2. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met enigerlei stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen dat volgt op de stadia waarop lid 1 van toepassing is, houden zich aan de algemene hygiënevoorschriften van bijlage II, alsmede aan alle specifieke voorschriften van Verordening (EG) nr. 853/2004.
    (…)
    
    
      
    
    
    
      
    
    
    
      
    
    2. De indeling, het ontwerp, de constructie, de ligging en de afmetingen van ruimtes voor levensmiddelen moeten zodanig zijn dat: 
    (…)
    b) de ophoping van vuil, het contact met toxische materialen, het terechtkomen van deeltjes in levensmiddelen en de vorming van condens of ongewenste schimmel op oppervlakken worden voorkomen; 
    (…)
    
    
      
    
    
    
      
    
    3. In alle stadia van de productie, verwerking en distributie moeten levensmiddelen worden beschermd tegen elke vorm van verontreiniging waardoor de levensmiddelen ongeschikt kunnen worden voor menselijke consumptie, schadelijk worden voor de gezondheid, dan wel op een zodanige wijze kunnen worden verontreinigd dat zij redelijkerwijze niet meer in die staat kunnen worden geconsumeerd.
    
    
      
    
    
    
      
    
    
    
      
    
    
    
    
    
      
    
    
    
      
    
    
    1. De hoogte van de bestuurlijke boete die Onze Minister aan een overtreder voor een overtreding kan opleggen wordt overeenkomstig de volgende boetecategorieën vastgesteld:
    
    a. categorie 1: € 500;
    b. categorie 2: € 1500;
    c. categorie 3: € 2500;
    d. categorie 4: € 5000;
    e. categorie 5: € 10.000 of, indien dat meer is, 10% van de jaaromzet.
    (…)
    
    
      
    
    
    
      
    
    
    1. Voorschriften van EU-verordeningen als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid van de Wet zijn:(…)
    c. de artikelen 3 en 4, eerste, tweede en derde lid, 5, eerste lid, tweede lid, laatste alinea, en vierde lid, 6 tweede lid, laatste alinea, en derde lid, van verordening (EG) nr. 852/2004;