ECLI:NL:GHDHA:2017:3036, Gerechtshof Den Haag, 18-10-2017, 200.214.696/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Beroept de vader zich er terecht op dat hij geen toegang heeft tot de rechter in het land waarnaar de kinderen worden teruggeleid, waardoor de gedachte van het HKOV “eerst terug, dan praten” wordt ondermijnd?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 18 oktober 2017
      Zaaknummer	: 200.214.696/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 17-1272
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/527382
    
    
    
    
      
        [appellant] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. A.C. Bouma te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [land] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. T.M. Coppes te Aerdenhout.
    
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      
        [bijzondere curator] ,
      in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarigen,
      hierna te noemen: de bijzondere curator.
    
    
    
    
      In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    VERDER PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
      Voor het procesverloop in hoger beroep verwijst het hof naar zijn beschikkingen van 7 juni 2017 en 31 augustus 2017, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.
    
    
    
      Bij de beschikking van 7 juni 2017 heeft het hof het Internationaal Juridisch Instituut verzocht de navolgende vragen te beantwoorden:
    
    
      
        Is het voor de vader mogelijk om een [verblijfsvergunning] , dan wel een andere verblijfsvergunning, in [land] aan te vragen? Zo ja, op welke gronden?
      
      
        Is het voor de vader, indien hij niet beschikt over een [verblijfsvergunning] , dan wel een andere verblijfsvergunning in [land] , mogelijk om als eiser dan wel verzoeker een procedure in [land] aan te spannen over het gezag over de minderjarigen, de hoofverblijfplaats van de minderjarigen en een contact- of omgangsregeling tussen hem en de minderjarigen?
      
      
        Indien de vader een dergelijke procedure niet kan aanspannen in [land] , is dan sprake van een omstandigheid als bedoeld in artikel 20 HKOV?
      
    
    
    
      Het hof heeft het Internationaal Juridisch Instituut verzocht de resultaten van het onderzoek uiterlijk twee weken vóór na te melden pro forma datum aan het hof te doen toekomen. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden tot 15 juli 2017 pro forma in afwachting van het bericht van het Internationaal Juridisch Instituut en bepaald dat partijen en de overige belanghebbenden tot uiterlijk één week vóór genoemde pro forma datum, voor zover daar prijs op wordt gesteld, op het bericht van het Internationaal Juridisch Instituut zouden kunnen reageren. Het hof heeft deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
    
      Het Internationaal Juridisch Instituut heeft na de pro forma datum  zijn rapport van 19 juli 2017, bij het hof binnengekomen op 20 juli 2017, overgelegd, waarin het Internationaal Juridisch Instituut het hof heeft voorgelicht omtrent bovengenoemde derde rechtsvraag. Voor de beantwoording van de eerste en tweede rechtsvraag heeft het Internationaal Juridisch instituut het hof geadviseerd zijn correspondent in [land] tot deskundige te benoemen.  
    
    
    
      Bij de beschikking van 31 augustus 2017 heeft het hof, kort samengevat, na overleg met partijen [naam] (hierna: de deskundige), in samenwerking met het Internationaal Juridisch Instituut, tot deskundige benoemd ter beantwoording van bovengenoemde eerste en tweede rechtsvraag. Het hof heeft voorts bepaald dat de deskundige zijn deskundigenbericht met redenen omkleed zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op 1 oktober 2017 toezendt aan de griffier van het hof. De kosten van de deskundige zijn voorlopig ten laste van ’s Rijks kas gebracht en is hangende het geding het ten laste van ’s Rijks kas betaalde bedrag van  US $ 3000,- voorlopig in debet gesteld.
    
    
    
      Het Internationaal Juridisch Instituut heeft nadien het rapport van de deskundige van 6 oktober 2017, bij het hof binnengekomen op 9 oktober 2017, overgelegd, waarin de deskundige het hof heeft voorgelicht omtrent bovengenoemde eerste en tweede rechtsvraag. Het deskundigenrapport is op 9 oktober 2017 naar partijen gestuurd met het verzoek zich op uiterlijk 13 oktober 2017 uit te laten over dit deskundigenrapport, zodat partijen voldoende in de gelegenheid zijn gesteld hun reactie op het deskundigenrapport te geven.
    
    
    
      Bij het hof zijn nadien de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de vader:
    
    - op 13 oktober 2017 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
    - van de zijde van de moeder:
    - op 13 oktober 2017 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;
    - op 13 oktober 2017 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage. 
    
  
  
    VERDERE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. Het hof stelt voorop, dat het HKOV tot doel heeft in internationaal verband kinderen te beschermen tegen de schadelijke gevolgen van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren naar de Staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft, alsmede de bescherming van het omgangsrecht te verzekeren. De beslissing van de rechter op grond van het HKOV heeft het karakter van  een ordemaatregel, omdat een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie in het belang van het kind wordt geacht. Het gezagsrecht behoort tot de bevoegdheid van de autoriteiten van de Staat waar de minderjarige zijn gewone verblijfplaats had vóór de ontvoering of vasthouding.
    
    2. In de beschikking van 7 juni 2017 heeft het hof beslist dat een beroep van de vader op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV niet slaagt. Het hof heeft de eindbeslissing aangehouden in verband met het beroep van de vader op strijd met de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ex artikel 20 HKOV op grond waarvan de terugkeer van de minderjarigen naar [land] , moet worden geweigerd. Om te kunnen beoordelen of de vader terecht een beroep doet op de toepassing van artikel 20 HKOV, heeft het hof het Internationaal Juridisch Instituut verzocht te rapporteren over bovengenoemde drie rechtsvragen. Het Internationaal Juridisch Instituut heeft het hof bij voornoemd rapport van 19 juli 2017 geïnformeerd omtrent de derde rechtsvraag. Het Internationaal Juridisch Instituut concludeert hiertoe in zijn rapport als volgt:
    “(…) Artikel 20 ziet op de bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden en heeft het karakter van een vangnet. Artikel 20 HKOV wordt in de regel restrictief geïnterpreteerd. In de Nederlandse rechtspraak is, voor zover bekend, een beroep op artikel 20 nog niet gehonoreerd. Ook buiten Nederland wordt een beroep op artikel 20 zeer zelden gehonoreerd.
    
    
      
        Voor de onderhavige zaak zal bij beoordeling van artikel 20 in de afweging betrokken moeten worden in hoeverre een schending van de bescherming van de rechten van de vader tevens een schending van die van het kind inhoudt. Wanneer aangenomen wordt dat een schending van de bescherming van rechten van de vader inhoudt dat 
        tevens
         schending van de rechten van het kind inhoudt, komt toepassing van artikel 13 lid 1 sub b aan de orde (ernstig risico ondragelijke toestand). In de literatuur wordt vaak van dit standpunt uitgegaan.
      
    
    
    
      
        Wanneer teruggeleiding weliswaar schending van de bescherming van de rechten van de vader met zich zou brengen, maar een weigering tot teruggeleiding strijdig is met de rechten en belangen van het kind en derhalve geen (het hof leest: een) schending van de rechten van het kind inhoudt, lijkt het in de geest van het HKOV aannemelijk om het belang van het kind als de primaire factor te laten gelden voor de afweging tussen deze twee strijdige belangen.”
      
    
    
    3. De vader heeft zich er op beroepen, dat hij bij terugkeer van de minderjarigen naar  [land] geen toegang zou hebben tot de Indonesische rechter, omdat hij geen verblijfsvergunning krijgt. Uit het hiervoor aangehaalde citaat uit het rapport van het Internationaal Juridisch Instituut volgt dat een beroep op artikel 20 HKOV de vader niet kan baten, tenzij hij geen toegang heeft tot de rechter in [land] . De aan het verdrag ten grondslag liggende gedachte “eerst terug, dan praten” zou immers worden ondermijnd indien de vader na terugkeer van de minderjarigen naar [land] geen toegang zou hebben tot de [nationaliteit] rechter. Van “praten” zou dan geen sprake meer kunnen zijn. Het Internationaal Juridisch Instituut schrijft daarover in zijn deskundigenbericht:
    
    
      
        “Wij wijzen tot slot op het volgende. De vader beroept zich op de onmogelijkheid in [land] een procedure over het gezag, de verblijfplaats en de omgang van het kind te kunnen voeren, omdat hij geen verblijfsvergunning krijgt. De toegang tot de rechter wordt hem belemmerd nu hij fysiek de toegang tot het land wordt belemmerd. Indien vaststaat dat dit het geval is, zou verdedigd kunnen worden dat hiermee het uitgangspunt van het verdrag, nl. dat de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind voor de overbrenging het meest geschikte forum is om over kwesties als gezag en verblijfplaats te oordelen, ondermijnd wordt. Dit lijkt juist in verhouding tot niet-verdragsstaten een relevant punt omdat de mogelijkheid van tussenkomst en bemiddeling door de Centrale Autoriteiten in niet-verdragsontvoeringen ontbreekt.”
      
    
    
    4. Vervolgens heeft het Internationaal Juridisch Instituut het hof, door middel van het deskundigenrapport van 6 oktober 2017, geïnformeerd omtrent de eerste en in het bijzonder omtrent de tweede rechtsvraag. De deskundige concludeert in zijn rapport als volgt: 
    
      “(…) For a civil case, yes, it would be possible for the father to start or respond to such a court procedure in [land] . It could be inferred from Article 100 and 128 of Reglement op de Rechtsvordering (“
      RV
      ”) that foreigners can act as a claimant or respondent in civil  proceedings before an [land] court. Article 128 of RV provides that all foreigners, non-resident, acting as claimant or having joined in an intervention, shall be requested to provide security for costs, damages and interests at the request of the opposing party. (…) ”
    
    
    5. Het hof acht zich voldoende voorgelicht door de deskundigen en oordeelt als volgt. Uit de door het Internationaal Juridisch Instituut beantwoorde derde rechtsvraag, is het hof niet gebleken dat er bij terugkeer van de minderjarigen naar [land] , sprake is van een omstandigheid als bedoeld in artikel 20 HKOV, tenzij de vader geen toegang tot de [nationaliteit] rechter zou hebben. Uit het deskundigenrapport volgt voorts dat het voor de vader, indien hij niet beschikt over een [verblijfsvergunning] , dan wel een andere verblijfsvergunning in [land] , mogelijk is om als eiser dan wel verzoeker een procedure in [land] aan te spannen over het gezag over de minderjarigen, de hoofverblijfplaats van de minderjarigen en een contact- of omgangsregeling tussen hem en de minderjarigen. Het hof is derhalve van oordeel dat er geen sprake is van een omstandigheid als bedoeld in artikel 20 HKOV bij terugkeer van de minderjarigen naar [land] . Partijen zijn voorts door het hof in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door het Internationaal Juridisch Instituut beantwoorde rechtsvragen. Dit heeft naar het oordeel van het hof niet tot nieuwe standpunten van de zijde van partijen en/of nieuwe inzichten geleid, die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
    
    6. Gelet op het voorgaande is het hof - nu er sprake is van een ongeoorloofde overbrenging van de minderjarigen naar Nederland in de zin van artikel 3 HKOV en er geen sprake is van (één van) de in artikel 13 lid 1 sub b en artikel 20 HKOV genoemde weigeringsgronden - van oordeel dat op grond van artikel 12 HKOV de terugkeer van de minderjarigen dient te volgen naar [land] . 
    
    7. Het honorarium van de deskundigen vormt een onderdeel van de proceskosten. Zowel de vader als de moeder heeft het hof om een proceskostenveroordeling verzocht. Het hof zal de man veroordelen in de kosten van het deskundigenbericht, nu daaruit volgt dat de door hem opgeworpen gronden – in het bijzonder zijn stelling dat hij geen toegang zou hebben tot de [nationaliteit] rechter – niet slagen. Het hof zal de overige proceskosten echter, gelet op de familierechtelijke aard van het geschil, aldus compenseren dat iedere partij die eigen proceskosten draagt. 
    
    8. Het hof stelt vast dat de bijzondere curator haar taak als bijzondere curator heeft voltooid.    Aangezien slechts cassatie in het belang van de wet mogelijk is, zal het hof de bijzondere curator van haar taak ontslaan.  
    
    9. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
  
  
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover daarin de terugkeer van de minderjarigen is gelast naar [land] , en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt dat de uiterlijke datum waarop de minderjarigen dienen terug te keren naar [land] wordt gesteld op 4 november 2017;
    
    
    
      bepaalt dat de moeder de reisdocumenten vanaf 4 november 2017 kan ophalen bij de advocaat mr. A.C. Bouma te Amsterdam, opdat de moeder de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar [land] ;
    
    
    
      veroordeelt de vader in de kosten van het deskundigenonderzoek voor een bedrag van US $  3000,-. Hiertoe zal de man een factuur ontvangen van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) met betaalinstructies;
      compenseert de proceskosten in hoger beroep voor het overige in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      ontslaat de bijzondere curator [bijzondere curator] van haar taak per heden.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H.N. Stollenwerck, O.I.M. Ydema en I. Zetstra, bijgestaan door mr. E.T.P. Merkx als griffier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 oktober 2017.