ECLI:NL:GHSHE:2021:3021, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-10-2021, 200.280.567_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid; boekhoudplicht verzaakt?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer 200.280.567/01
    
    
    
      
        arrest van 5 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        MR DRS [P.J.W.] VERMUNT Q.Q.,
      handelend in zijn hoedanigheid van curator van
      
        [Bouw] B.V.,
      kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen ‘de curator’,
      appellant,
      advocaat: mr. drs. A.J. van der Knijff
    
    
    
      tegen:
    
    1. [geïntimeerde sub 1],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna te noemen ‘ [geïntimeerde sub 1] ’,
    
    2. [Holding] B.V., 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,  
      hierna te noemen
      ‘Holding’
    
    3. N.R. BOUW B.V., 
    
      gevestigd te Bergen op Zoom, 
      hierna te noemen ‘NR’
    
    
    
      hierna gezamenlijk te noemen ‘ [geïntimeerde c.s.] ’,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr M.R.E. Gelok
    
    
    
      op het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda,
      gewezen vonnis van 19 februari 2020 tussen appellant als eiser en
      geïntimeerden als gedaagden.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/306372 / HA ZA 16-244)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        De curator heeft bij exploot van 18 mei 2020, en dus tijdig, aangezegd van genoemd
        eindvonnis in hoger beroep te komen met dagvaarding van [geïntimeerde c.s.] voor dit hof. 
      
      
    
    
      2.2.
      Op de rol van 14 juli 2020  is de zaak aangebracht en is tegen [geïntimeerde c.s.] verstek verleend. Het verstek is gezuiverd op 17 november 2020.
      
    
    
      2.3.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - de memorie van grieven
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.4.
      Daarna zijn de stukken in handen gesteld van het hof voor het wijzen van arrest. [geïntimeerde c.s.] hebben geen procesdossier overgelegd.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft alle vorderingen van de curator afgewezen. In hoger beroep legt de curator de zaak in volle omvang aan het hof voor. Hij vordert toewijzing van de vorderingen die in eerste aanleg zijn ingesteld, overlegging van de stukken die aan het slot van de memorie van grieven zijn vermeld en een bestuursverbod als bedoeld in art.106a Fw. In onderdeel 106 van de memorie van grieven heeft de curator ook nog een vordering aangekondigd wegens onrechtmatig handelen voor een bedrag van € 48.158,- maar die vordering komt niet terug in het petitum van deze memorie.
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld.   
      
      
        Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken,
        alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen
        het volgende vast:
      
      a. De besloten vennootschap [Bouw] BV (hierna: [Bouw] ) is bij vonnis van de
      
        rechtbank Zeeland-West-Brabant van 29 maart 2016 in staat van faillissement
        verklaard, met aanstelling van mr. drs. P.J.W. Vermunt tot curator.
      
      
        [geïntimeerde sub 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van de Holding , die op haar beurt
      
        bestuurder en enig aandeelhouder is van [Bouw] . [Bouw] is opgericht op 23
        juni 2015. De Holding is eveneens bestuurder en enig aandeelhouder van N.R. Bouw . N.R.
        Bouw is opgericht op 4 september 2012 onder de naam [Bouw] . Op 23 juni
        2015 is de naam gewijzigd in N.R. Bouw en op diezelfde datum is - het thans
        gefailleerde - [Bouw] opgericht.
      
      Voorafgaand aan de oprichting van N.R. Bouw bestond er al een vennootschap
      
        genaamd [Bouw] , opgericht op 21 februari 2008. Op 9 augustus 2012 is de
        naam gewijzigd in Kwaliteitsbouw BV. Deze vennootschap is op 18 oktober 2012
        ontbonden en opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig
        waren. De vennootschap is per 22 oktober 2012 uit het handelsregister
        uitgeschreven.
      
      Op 30 juli 2015, kort na de oprichting van [Bouw] , heeft [geïntimeerde sub 1] opdracht gegeven
      
        het briefpapier van [Bouw] aan te passen, in die zin dat zijn privé
        bankrekeningnummer op het briefpapier kwam te staan.
      
      Bij e-mailbericht van 10 februari 2016 heeft een schuldeiser van [Bouw] aan [geïntimeerde sub 1]
      
        bericht dat een verzoek tot faillietverklaring jegens [Bouw] is ingediend, en [geïntimeerde sub 1]
        verzocht alsnog een bedrag van € 17.176,08 te voldoen, bij gebreke waarvan bij de
        faillissementsaanvraag wordt gepersisteerd. Bij e-mailberichten van 15 februari
        2016 en 29 februari 2016 heeft de schuldeiser aan [geïntimeerde sub 1] bericht dat de behandeling van
        de faillissementsaanvraag een aantal weken wordt aangehouden. Naar aanleiding
        van deze e-mailwisseling heeft [geïntimeerde sub 1] zich tot zijn advocaat en accountant gewend
        met de vraag wat te doen. In reactie daarop heeft zijn advocaat hem bij
        e-mailbericht van 1 maart 2016 aangeraden: 'Volgens mij moet je gewoon met de
        holding de lopende werkzaamheden afmaken en verder niets doen.’
      
      Op 29 maart 2016 is het faillissement van [Bouw] uitgesproken. Diezelfde dag
      
        heeft de curator met [geïntimeerde sub 1] gesproken en hem naar aanleiding daarvan bij
        e-mailbericht van 30 maart 2016 verzocht een aantal administratieve bescheiden
        toe te sturen.
      
      Bij de curator is een bedrag van in totaal € 146.561,00 aan preferente vorderingen
      
        ingediend en een bedrag van in totaal € 264.759,00 aan concurrente vorderingen.
        De door de Rabobank in het faillissement van [Bouw] ingediende vordering van
        € 445.989,25 bleek geen vordering te zijn op [Bouw] , maar een vordering op
        N.R. Bouw uit hoofde van een aan N.R. Bouw , destijds nog geheten [Bouw] ,
        verstrekte financiering. Als zekerheid heeft de Rabobank een recht van eerste
        hypotheek  op het aan de Holding in eigendom toebehorende
        bedrijfspand. Daarnaast is de Holding ook hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld
        aan de bank. [geïntimeerde sub 1] heeft voor een bedrag van € 350.000,00 een borgtocht verleend.
        Tot de boedel van [Bouw] behoort een kleine hoeveelheid bouwmaterialen en
        een bedrag van € 19.792,97 aan debiteuren. Het bedrijfspand, waarin [Bouw] is
        gevestigd, wordt gehuurd van de Holding en de inventaris, gereedschappen,
        voorraad en twee aanhangwagens zijn ten laste van [Bouw] door de
        belastingdienst op 21 september 2015 aan de Holding verkocht, die deze goederen
        vervolgens aan [Bouw] ter beschikking heeft gesteld.
      
      Op 5 april 2016 is de curator bij gelegenheid van een bijeenkomst met het UWV op
      de hoogte gesteld van het feit dat aan de relaties van [Bouw] een brief was gestuurd waarin zij werden geïnformeerd over het faillissement van [Bouw] en het besluit om een doorstart te maken. In de brief staat onder meer: ' [Bouw] blijft onder de naam [Bouw] Holding BV dus actief in de regio. Tevens willen wij onze diensten onder deze naam aan blijven bieden. (...) Voor u als relatie verandert er niets. [geïntimeerde sub 1] heeft op 7 april 2016 een bod uitgebracht van € 2.000,00 op de immateriële activa, bestaande uit de handelsnaam, telefoonnummers en commerciële gegevens, en het onderhanden werk. De curator heeft naar aanleiding van dat bod bij e-mailbericht van 8 april 2016 verzocht om toezending van de geactualiseerde crediteurenlijst, de geactualiseerde debiteurenlijst en uitdraaien van de administratie over 2015 en 2016. Omdat het bod niet werd geaccepteerd, heeft [geïntimeerde sub 1] op 15 april 2016 een tweede bod uitgebracht van € 2.500,00, waarbij hij voor wat betreft het onderhanden werk heeft verwezen naar de bij zijn e-mailbericht gevoegde lijst met de werken en een prognose Algemene kosten en Winst en Risico [Bouw] Holding BV per 29 maart 2016. De curator heeft ook dit bod niet geaccepteerd. In een e-mailbericht van 18 april 2016 heeft hij onder meer geschreven: 'Ik heb u vandaag gezegd dat u bij gelegenheid van onze eerste bespreking hebt verklaard dat er geen onderhanden werk was en dat in elk geval bij gelegenheid van de bijeenkomst met UWV aan de orde is geweest dat er niet kon worden doorgewerkt. U ziet dat anders en verklaarde dat ook de Holding onderhoudswerkzaamheden verrichtte en verricht. ’
      i. Bij e-mailbericht van 11 mei 2016 heeft de advocaat van [geïntimeerde sub 1] aan de curator de door 
      BDO bijgewerkte administratie toegestuurd, te weten de voorlopige saldilijst grootboekrekeningen per 31 december 2015, de voorlopige saldilijst grootboekrekeningen per 1 april 2016, de debiteurenlijst per 1 april 2016 en de crediteurenlijst per 1 april 2016.
      
    
    
      3.3.
      De curator legt, volgens de weergave van de rechtbank, aan zijn vorderingen ten grondslag dat [geïntimeerde sub 1] en de Holding als (middellijk) bestuurder van [Bouw] de vennootschap onbehoorlijk hebben bestuurd. Hij baseert zijn vorderingen op artikel 2:248 BW, waarbij de curator een beroep doet op schending van de boekhoudplicht, artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW. Hij voert daartoe aan dat [Bouw] na haar oprichting alle activa en activiteiten van N.R. Bouw heeft overgenomen. N.R. Bouw bleef achter met een belastingschuld en mogelijk nog andere schulden. De onderneming is geruisloos overgegaan zonder dat de meeste relaties dat merkten. Het nieuwe [Bouw] kon de schuldeisers niet op tijd betalen. Een belangrijke oorzaak daarvan is dat de betalingen werden omgeleid naar de bankrekeningen van [geïntimeerde sub 1] , de Holding en N.R. Bouw . In januari 2016 was er reeds een tekort ontstaan van € 250.000,00. Op 10 februari 2016 heeft een van de schuldeisers aan [Bouw] meegedeeld dat een faillissementsrekest was ingediend. Daarop zijn voorbereidingen getroffen om de onderneming over te hevelen naar de Holding . De Holding heeft de activiteit van [Bouw] voortgezet met gebruikmaking van de materiële en immateriële activa, zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Op datum faillissement was er geen onderhanden werk meer en bestonden de activa alleen nog maar uit debiteuren en een kleine hoeveelheid bouwmaterialen, en de immateriële activa uit onder andere de handelsnaam, telefoonnummers en commerciële gegevens.
      
    
    
      3.4.
      In hoger beroep heeft de curator tegen rov. 3.8 van het eindvonnis gegriefd. In de memorie van grieven is uitvoerig en aan de hand van concrete stellingen en cijfers betoogd dat aan de curator geen behoorlijke administratie is verschaft waaruit de rechten en verplichtingen van de boedel kunnen worden afgeleid. Samenvattend is dus op een groot aantal punten niet aan de administratieplicht voldaan. Kernpunten zijn volgens de curator (memorie van grieven nummer 84):
      a. a) Er is geen staat van baten en lasten aangetroffen. Dit terwijl deze ex art. 2:10 lid 4
      BW te allen tijde op papier beschikbaar dient te zijn.
      b) De gevraagde (veelal in papieren vorm aan de failliet verschafte) bronstukken (in- en
      verkoop facturen, overeenkomsten, bankafschriften etc.) zijn niet aangereikt;
      c) De individuele mutaties geven reden tot tal van vragen.
      d) Er is geen project administratie van de verscheidende aangenomen projecten van
      de failliet beschikbaar.
      e) Er zijn geen administratieve bescheiden beschikbaar ter zake de overdracht van
      
        activiteiten en projecten van NR aan [Bouw] . Dit terwijl ten minste aanwezig
        hadden moeten zijn, i) een overzicht van de stand van zaken op datum over¬
        dracht, ii) een liquiditeitsprognose, iii) begrotingen en iv) een businessplan. Ook
        moet uit de stukken volgen hoe ter zake de verschillende bij overdracht lopende
        projecten is afgerekend tussen partijen. Er is nu zelfs geen concludent overzicht
        over welke projecten zijn overgenomen, laat staan wat de stand van
        zaken per project was.
      
      f) Er zijn geen stukken beschikbaar ter zake de overdracht van activiteiten en projecten van de failliet aan Holding . Ook hier hadden overzichten moeten zijn van de stand van zaken op het moment van feitelijke overdracht. Het gaat hierbij om in- en verkoopfacturen op datum overdracht, daarnaast om overzichten van wat door de opdrachtgevers op dat moment betaald was en wat nog aan de toeleveranciers ter zake moest worden betaald en overzichten wat [Bouw] en Holding in dat kader onderling af te rekenen hadden. Dit klemt te meer nu veel van  deze stukken na faillissement van [Bouw] BV aan de Rabobank zijn aangereikt. Zie de mail van de curator van 13 juli 2020 (productie 31) geciteerd in par 47 hiervoor. 
      g) De administratie was op datum faillissement niet bijgewerkt. Eerst op 11 mei 2016
      
        -zes weken na faillissement - is de administratie bijgewerkt en aangeleverd. Dat
        voldoet niet aan art. 2:10 lid 4 BW.
      
      h) Er is niet tijdig een actuele debiteuren- en crediteurenadministratie aangereikt.
      i. i) De wel aangereikte voorlopige saldilijsten geeft aanleiding tot tal van vragen
      j) De fiscale administratie was aantoonbaar niet bij.
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde c.s.] hebben de stellingen van de curator gemotiveerd betwist en naar het oordeel van het hof hebben zij aan de hand van bescheiden aannemelijk gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van de failliete vennootschap. Uit de stelling van de curator die is vermeld in rov. 3.4 onder g) volgt dat de curator over een volledige administratie kan beschikken. De advocaat van [geïntimeerde c.s.] heeft de curator daarop gewezen bij e-mail van 30 mei 2016. Daarop heeft de curator niet gereageerd. Het hof neemt daarom aan dat de curator over een volledige administratie kon beschikken. Het feit dat de curator vragen over deze administratie heeft, maakt dit niet anders. Het hof gaat daarom aan alle desbetreffende stellingen van de curator voorbij.
      
    
    
      3.6.
      Tussen partijen staat vast dat het bedrijf van de failliete vennootschap in feite is voortgezet door [Bouw] , een vennootschap die al voor het faillissement was opgericht met de kennelijke bedoeling dat de werkzaamheden van de failliete B.V. daarin zouden kunnen worden voortgezet. [geïntimeerde c.s.] hebben gesteld en aannemelijk gemaakt dat zij aan de curator een voorstel hebben gedaan tot betaling van de overgenomen werkzaamheden. De curator heeft dit voorstel afgewezen en de curator, zo is onbetwist gebleven, heeft geen tegenvoorstel aan [geïntimeerde c.s.] gedaan hoewel dit op zijn weg had gelegen en [geïntimeerde sub 1] daarom had gevraagd bij e-mail van 26 mei 2016. Daarom kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde c.s.] onrechtmatig jegens de boedel hebben gehandeld. [geïntimeerde c.s.] hebben gesteld dat in het bijzijn van een medewerker van het UWV op 5 april 2016 een bespreking heeft plaatsgevonden waarbij aan de orde is geweest dat [Bouw] Holding B.V. een werknemer wilde overnemen om lopende projecten af te maken. [geïntimeerde c.s.] hebben ook een e-mail overgelegd van 15 april 2016 met een aanbod van [geïntimeerde sub 1] en met als bijlage een lijst van lopende werkzaamheden. Uit de door [geïntimeerde c.s.] verschafte informatie blijkt voorts dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld in de administratie die toen kennelijk beschikbaar was.  In het licht van het vorenstaande zijn de stellingen van de curator over een onrechtmatige overname ontoereikend.
      
    
    
      3.7.
      Op grond van de verwerping van de stellingen van de curator in rov. 3.5 en in 3.6 acht het hof geen grond aanwezig om aan te nemen dat [geïntimeerde sub 1] zich heeft schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur.
      
    
    
      3.8.
      Het voorgaande leidt tot een bekrachtiging van het bestreden vonnis. De curator heeft geen bewijsaanbod gedaan van feiten die tot een ander oordeel kunnen leiden. De grieven kunnen niet slagen. Grief I heeft geen zelfstandige betekenis. Grief II faalt omdat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat onvoldoende gebleken is dat [geïntimeerde c.s.] geen deugdelijke administratie hebben overgelegd, hetgeen overigens gestaafd wordt door het feit dat de curator in de memorie van grieven een groot aantal vragen heeft gesteld over de financiële gegevens waarover hij dus kennelijk wel beschikt. Grief III faalt omdat de curator tegenover het verweer van [geïntimeerde c.s.] niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de geldstromen verwijtbaar handelen van [geïntimeerde sub 1] opleveren. Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg is reeds een rekeningoverzicht in het geding gebracht. Grief IV stuit af op het feit dat [geïntimeerde sub 1] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gelden wel aan [Bouw] ten goede zijn gekomen. Grief V faalt omdat [geïntimeerde c.s.] aan de curator voldoende kenbaar hebben gemaakt dat de bouwwerkzaamheden werden afgemaakt en betaling hebben aangeboden. Van goodwill was geen sprake reeds omdat dit bedrijf al voor het faillissement was gestaakt. Grief VI kan geen doel treffen omdat het bestreden oordeel van de rechtbank juist is. Grief VII faalt omdat van paulianeus handelen geen sprake is geweest. 
      
    
    
      3.9.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van dit hoger beroep die worden vastgesteld als volgt:
      - griffierecht:		€ 5.517,--
      - salaris 1 pt t VII	€ 4.851,--
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde c.s.] op € 10.368,-- en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 oktober 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer