ECLI:NL:GHAMS:2019:665, Gerechtshof Amsterdam, 19-02-2019, 200.243.023/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kort geding omgangsregeling. Gelden “verhuizingscriteria” als ouders niet gezamenlijk het gezag hebben? Belangenafweging.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM 
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrechtTeam III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer  			: 200.243.023/01 SKG 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/648428 KG/ZA 18-503 MvdV/EK
    
    
    
      arrest van de meervoudige familiekamer van 19 februari 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [de vader] ,
      wonend te [plaats A] ,
      APPELLANT in principaal hoger beroep,
      tevens GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M. Yamali te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        [de moeder] ,
      wonend te [plaats B] ,
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      tevens APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.L. Spekschoor te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk de vader en de moeder genoemd.
    
    
    
      De vader is bij dagvaarding van 12 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 15 juni 2018, in kort geding gewezen tussen de vader als eiser en de moeder als gedaagde.
      De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - akte, genaamd “aanvulling conclusie van antwoord en aanvulling incidenteel appel” van de zijde van de moeder, met producties.
    
    
      De vader heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis ten dele zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – de moeder zal gelasten terug te verhuizen of in ieder geval naar een plaats binnen een straal van 20 kilometer van [plaats A] en de vader zal belasten met gezamenlijk gezag zodat [kind 3] het contact met de vader niet verliest, met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.  
    
    
    
      De moeder heeft in principaal appel – zo begrijpt het hof – geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. In incidenteel appel heeft de moeder geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zal bepalen dat de vader niet ontvankelijk is in zijn vorderingen, althans dat zijn vorderingen dienen te worden afgewezen, met veroordeling van de vader in de kosten van de procedure en in de nakosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    
      De vader heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van de moeder, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure en in de nakosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 januari 2019 door hun advocaten doen bepleiten, mr. Yamali aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      
        De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen.  
        Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
      
      
    
    
      2.2
      Partijen hebben een relatie gehad en hebben samen drie kinderen:
      - [kind 1] , geboren [in] 2009;
      - [kind 2] , geboren [in] 2010 en
      - [kind 3] , geboren [in] 2011.
      De vader heeft de kinderen erkend. De moeder oefent alleen het gezag uit over de kinderen. 
      
    
    
      2.3
      
        [kind 1] en [kind 2] zijn uithuisgeplaatst. [kind 3] woont bij de moeder.
      
    
    
      2.4
      
        Op dit moment geldt de volgende omgangsregeling tussen de vader en de kinderen:
        eenmaal in de zes weken heeft hij begeleide omgang met [kind 3] gedurende één uur. Eenmaal in de twaalf weken zijn bij deze omgang ook [kind 1] en [kind 2] aanwezig. Bij deze omgang zijn ook de moeder van de vader en een zuster van de vader aanwezig. De begeleiding van de omgang wordt gefaciliteerd door Spirit Pleegzorg Noord te Amsterdam. 
      
      
    
    
      2.5
      De moeder is op 21 mei 2018 met [kind 3] verhuisd naar [plaats B] . De advocaat van moeder heeft de verhuizing op 14 mei 2018 telefonisch aangekondigd bij de advocaat van de vader en hiervan een bevestiging per e-mail gestuurd op 15 mei 2018. In haar e-mail heeft de advocaat van de vrouw meegedeeld dat de omgang tussen de vader en [kind 3] door de verhuizing niet in het geding komt. Wanneer de omgang alleen tussen [kind 3] en de vader plaatsvindt, kan deze gefaciliteerd worden door het omgangshuis in Utrecht of Arnhem, aldus de advocaat.
      
    
    
      2.6
      
        Bij e-mailbericht van 25 mei 2018 heeft de gezinsmanager van partijen verklaard:
        “(…) Het is duidelijk dat Jeugdbescherming grote zorgen heeft over de opvoedvaardigheden van vader. Tot op heden is vader niet in staat gebleken te kunnen zorgen voor een veilige leef- en opvoedsituatie en een stabiele leefsituatie voor zichzelf.
      
      
      
        
          Jeugdbescherming accepteert de beslissing van moeder om te verhuizen en daar verder te gaan met hulpverlening voor zichzelf en [kind 3] . Het is positief dat moeder de huidige omgangsregeling wil blijven faciliteren en daarin acties heeft ondernomen.(…)”.
      
      
      
        De gezinsmanager heeft tevens bericht dat de moeder de omgang tussen [kind 3] en de vader altijd heeft gefaciliteerd en hierin steeds heeft samengewerkt met Jeugdbescherming.
      
      
    
    
      2.7
      
        Bij e-mailbericht van 28 mei 2018 heeft de heer [X] namens Spirit Pleegzorg Noord verklaard:
        “(…) Helaas heeft er in de afgelopen jaren (en nu nog steeds) een zeer onveilige situatie voor moeder gebleven. Vader probeert constant in contact te komen met moeder en [kind 3] . (…) Tot slot zou ik willen opmerken, dat moeder al langer bezig is geweest om ver buiten [plaats A] te verhuizen. Daar heeft ze veel energie in gestoken om dit te bewerkstelligen. Moeder heeft altijd de volledige medewerking en steun van Spirit hierin gehad. Voor moeder en [kind 3] is deze verhuizing een geschenk uit de hemel (…). Moeder heeft zelfs geregeld dat vader [kind 3] kan blijven zien in het omgangshuis in Arnhem onder dezelfde afspraken. (…).”
      
      
    
    
      2.8
      
        Bij e-mailbericht van 10 oktober 2018 heeft mevrouw [Y] namens Jeugdreclassering/Jeugdbescherming Maastricht-Heuvelland verklaard:
        “(…) Moeder doet ontzettend haar best om een veilige en gezonde leef plek voor A (hof: [kind 3] ) te creëren. Zij staat een bezoekregeling van A met haar vader geenszins in de weg.
        
          Vader is echter de afgelopen periode niet verschenen op de afgesproken bezoektijd.
        
        
          Moeder heeft hier echter wel tijd en geld in gestoken om aan de regeling zoals afgesproken te voldoen. Zij wil hier ook zeker in blijven investeren, echter lijkt het ons een goed idee om een begeleide bezoekregeling in het zuiden op te starten. Wij denken dan bijvoorbeeld aan Bureau Jeugdzorg afdeling Heerlen of te wel afdeling Maastricht. (…).”
        
      
      
    
    
      2.9
      In de periode van juli tot en met oktober 2018 heeft om vader moverende redenen geen omgang tussen hem en [kind 3] plaatsgevonden.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      In principaal en incidenteel appel
    
    
    
      3.1.
      Bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft de vader gevorderd dat de moeder voorlopig wordt verboden te verhuizen, althans dat haar wordt bevolen in een straal van 20 kilometer van de woonplaats van de vader te gaan wonen. Ook heeft de vader gevorderd hem voorlopig mede met het gezag over [kind 3] te belasten. Hij heeft ten slotte gevorderd dat de moeder wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd.
      
    
    
      3.2
      De moeder heeft met grief 1 van haar incidentele appel als meest verstrekkende betoog aangevoerd dat de vader niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen, omdat hij geen gezag heeft en daarom geen verhuisverbod kan vragen en dat hij geen spoedeisend belang meer heeft bij zijn vorderingen omdat de moeder inmiddels is verhuisd. Dit betoog faalt. De omstandigheid dat de vader geen gezag heeft over [kind 3] laat onverlet dat de voorzieningenrechter, en het hof in hoger beroep, de mogelijkheid heeft een ordemaatregel te treffen, als zou blijken dat de belangen van [kind 3] ernstig in het gedrang komen door de verhuizing. De omstandigheid dat de moeder inmiddels is verhuisd, brengt niet mee dat de vader geen spoedeisend belang meer heeft om, met het oog op de belangen van [kind 3] , deze verhuizing te laten toetsen. Het hof is dan ook van oordeel dat de vader ontvankelijk is in zijn vorderingen.
      
    
    
      3.3
      De vader komt tegen de beslissing van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering met negen grieven op. De grieven 1 tot en met 4 en 6 tot en met 9 komen er in de kern op neer dat de voorzieningenrechter ten onrechte de moeder niet heeft verboden te verhuizen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
      
    
    
      3.4
      
        De moeder oefent alleen het gezag uit over [kind 3] . In beginsel heeft zij dan ook de bevoegdheid [kind 3] naar eigen inzicht te verzorgen en op te voeden; dit recht omvat mede het kiezen van de woonplaats van [kind 3] . De moeder draagt daarbij de verantwoordelijkheid voor het geestelijke en lichamelijke welzijn en de veiligheid van [kind 3] , alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van haar persoonlijkheid. De bevoegdheden van de moeder worden begrensd door, althans de moeder dient bij het gebruik van haar bevoegdheden zich rekenschap te geven van de verplichting de ontwikkeling van de banden met de vader en [kind 3] te bevorderen. Verder is de moeder gehouden vóór het nemen van een belangrijke beslissing omtrent [kind 3] de vader te raadplegen.
        Aan een beslissing tot verhuizing van de moeder kan in het licht van deze uitgangspunten in de weg staan dat de belangen van [kind 3] ernstig in het gedrang komen of de ontwikkeling van de banden met de vader ernstig wordt geschaad. 
      
      
    
    
      3.5
      Nu de moeder alleen het gezag uitoefent is voor onverkorte toepassing van de criteria die gelden voor het verhuizen met een minderjarig kind zoals door de vader gewenst en ter zitting in hoger beroep door hem nader toegelicht, geen plaats. Deze criteria zien op de situatie dat ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen.
      
    
    
      3.6
      
        De vader voert aan dat bij een verhuizing de belangen van [kind 3] in het gedrang komen. Hij onderbouwt echter niet welke belangen dat zijn. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat door de verhuizing van de moeder en [kind 3] de band tussen de vader en [kind 3] gevaar loopt. Het laatste jaar had de man eenmaal in de zes weken omgang met [kind 3] , waarbij eenmaal in de twaalf weken ook de beide broers van [kind 3] aanwezig waren. De omgang van de vader met de drie kinderen van partijen tezamen kan, ook na de verhuizing van de moeder met [kind 3] , op dezelfde manier plaatsvinden als nu, waarbij ook de familie van de vader betrokken kan blijven. De moeder komt dan immers met [kind 3] naar [plaats A] . 
        Wanneer de man alleen met [kind 3] contact heeft, zou dit contact niet meer in [plaats A] maar in Arnhem of, naar het hof begrijpt, in Heerlen of Maastricht plaats kunnen vinden. Het hof is van oordeel dat de moeder voldoende heeft onderbouwd dat dit daadwerkelijk mogelijk is en dat zij hieraan zal blijven meewerken. De moeder heeft met het omgangshuis in Arnhem contact gehad en de jeugdzorgwerker in [plaats B] probeert de omgang mogelijk te maken in Heerlen of Maastricht. Deze vorm van omgang zal meer kosten meebrengen voor de vader dan tot nu toe het geval is en ook meer dan het bedrag van € 15,-, waarvan de voorzieningenrechter is uitgegaan. Het hof is echter van oordeel dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat hij tot betaling van deze kosten niet in staat is, zeker niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat de vrouw bereid is geen aanspraak te maken op kinderalimentatie zodat de man dit geld kan aanwenden voor de omgangskosten. Bovendien is ter zitting in hoger beroep gebleken dat de vader inmiddels fulltime werkt, zodat aannemelijk is dat hij over meer inkomsten beschikt dan tot nu toe het geval is geweest. De voor de vader aan de omgang verbonden kosten acht het hof dan ook niet onredelijk bezwarend. Dat van de vader niet verlangd kan worden dat hij kosten maakt om [kind 3] te zien, heeft hij evenmin onderbouwd. 
        Tegenover het belang van de vader bij omgang met [kind 3] staat het belang van de moeder en [kind 3] om een nieuw leven op te bouwen (ver) buiten [plaats A] . Dit belang wordt bevestigd door de e-mails van de gezinsmanager en Spirit die de moeder heeft overgelegd. Waarom geen rekening zou mogen worden gehouden met de inhoud van deze e-mails, heeft de vader niet onderbouwd. Voor zover de vader heeft aangevoerd dat de verhuizing een beperking van de mogelijkheden tot uitbreiding van de omgangsregeling betekent, overweegt het hof dat een uitbreiding in deze procedure niet aan de orde is. Bovendien valt niet in te zien dat enkel de reisafstand aan een uitbreiding in de weg zal staan en heeft de advocaat van moeder reeds in haar e-mail van 15 mei 2018 geschreven dat moeder bereid is een uitbreiding van de omgangsregeling te faciliteren.  
        Dat moeder hulpverlening ontvlucht, zoals de vader verder nog heeft aangevoerd, blijkt nergens uit. Ook acht het hof het voor zijn afweging niet van belang dat in het Raadsrapport zorgen zijn geuit over de moeder. Dit rapport is al vier jaar oud en het is niet aannemelijk geworden dat dezelfde zorgen nog steeds (in dezelfde mate) over de moeder bestaan.
      
      
    
    
      3.7
      Het hof is dan ook van oordeel dat er geen aanleiding is de moeder te verbieden te verhuizen of, omdat zij inmiddels al is verhuisd, te gebieden terug te verhuizen. 
      
    
    
      3.8
      De vader heeft ook een grief gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om zijn vordering dat hij voorlopig mede met het gezag over [kind 3] wordt belast, af te wijzen (grief 5). De vader heeft toegelicht dat hij ook in hoger beroep voorlopig het gezamenlijk gezag vraagt. Bij gebreke aan een nadere onderbouwing, begrijpt het hof dat hij het voorlopige gezamenlijke gezag vraagt, omdat hij op die manier zeker wil stellen dat hij omgang met [kind 3] zal hebben. De vader heeft echter in beginsel recht op omgang met [kind 3] ook zonder dat hij met het gezag is belast. In dit licht bezien komt het hof vooralsnog tot het oordeel dat de vader geen belang heeft bij deze vordering. Of gezamenlijk gezag in het belang is van [kind 3] , is bovendien in geschil tussen partijen. Deze kortgedingprocedure leent zich er niet voor om dat te onderzoeken, zodat ook om deze reden de gevraagde voorziening niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof zal daarom de beslissing van de voorzieningenrechter op dit punt eveneens in stand laten.
      
    
    
      3.9
      Dit betekent dat de grieven van de vader falen.
      
    
    
      3.10
      De moeder heeft in incidenteel appel een grief gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de vader eenmaal in de zes weken naar Arnhem zou moeten reizen voor omgang met [kind 3] . Zoals uit het voorgaande volgt, is het hof ervan uitgegaan dat de vader eenmaal in de twaalf weken naar Arnhem (of Heerlen of Maastricht) zou moeten reizen. De grief slaagt, maar kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
      
    
    
      3.11
      
        Met haar tweede grief komt de moeder op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de vader niet in de proceskosten te veroordelen. De voorzieningenrechter heeft de kosten in eerste aanleg gecompenseerd. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen grond is voor een proceskostenveroordeling in eerste aanleg om de redenen zoals door de voorzieningenrechter in het vonnis opgenomen. 
        De grieven van de moeder falen.
      
      
    
    
      3.12
      Evenmin ziet het hof aanleiding de moeder in de kosten van de procedure in eerste aanleg te veroordelen, zoals de vader heeft gevorderd, vanwege het feit dat partijen voormalig partners zijn. Deze relatie brengt ook mee dat de vorderingen over en weer, om in hoger beroep de ander in de proceskosten te veroordelen, zullen worden afgewezen. De proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
    
      3.13
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof,
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Schenkeveld, H.A. van den Berg en T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.