ECLI:NL:RBAMS:2023:7937, Rechtbank Amsterdam, 07-12-2023, C/13/739668 / KG ZA 23-850
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: kort geding. geschil over nieuw contract en prijs voortzetting gebruik software licenties. OD. redelijkheid en billijkheid tijdens onderhandelingen. art 24 Mededingingswet. Vorderingen afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/739668 / KG ZA 23-850 IHJK/MAH
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 december 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KPN B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres bij dagvaarding van 3 oktober 2023,
      advocaat mr. J.L. Naves te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        CA EUROPE SARL,
      gevestigd te Morges, Zwitserland,
      gedaagde,
      advocaten mr. J.W. Leedekerken en mr. J.L. Jonker te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna KPN en (ook) Broadcom worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Op de zitting van 11 oktober 2023 heeft KPN de dagvaarding en de eiswijziging toegelicht. Broadcom heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van een tevoren ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend. 
      
    
    
      1.2.
      Bij de zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang: 
      - aan de kant van KPN: [naam 1] (contract manager) met mr. Naves en zijn kantoorgenoot mr. W. Heemskerk, 
      - aan de kant van Broadcom: [naam 2] (directeur) en [naam 3] (account director), met mr. Leedekerken en mr. Jonker. 
      
    
    
      1.3.
      
        Aan het slot van de zitting is besloten de zaak aan te houden voor overleg tussen partijen. Nadat partijen hadden bericht geen oplossing te hebben bereikt, is vonnis bepaald op vandaag.
        
          2.	De feiten	
        
      
    
    
      2.1.
      KPN is een Nederlands bedrijf gespecialiseerd in informatie- en telecommunicatietechnologie. KPN levert aan haar klanten onder meer infrastructuurdiensten. Zakelijke klanten maken gebruik van de diensten van KPN. Tot deze klanten behoren onder meer banken, de NS en overheidsinstellingen zoals Rijkswaterstaat. Ook de Nationale Politie maakt in het kader van de dienst 112 gebruik van door KPN geleverde infrastructuur.
      
    
    
      2.2.
      
        CA Europe Sarl (eiseres) is een (klein)dochtervennootschap van Broadcom Inc., een Amerikaanse beursgenoteerde technologieonderneming met dochtervennootschappen in Noord-Amerika, Azië en Europa. Broadcom Inc. is
        wereldwijd één van de grootste aanbieders van onder meer infrastructuursoftware. In 2018 heeft zij computersoftwarebedrijf Computer Associates (CA) overgenomen. 
      
      
    
    
      2.3.
      Computer Associates B.V., een rechtsvoorganger van Broadcom, is met KPN in december 2006 een software license agreement aangegaan (de SLA).  Daarin is het raamwerk van contractuele afspraken vastgelegd waaronder KPN bestellingen voor bepaalde IT-producten en diensten bij Broadcom kan plaatsen door middel van order forms.
      
    
    
      2.4.
      De meest recente order form betrof softwarelicenties ingaand op 1 juli 2020 en aflopend op 1 juli 2023 (hierna ook: de Overeenkomst). Op basis daarvan nam KPN licenties op 15 producten bij Broadcom af voor rond € 5 miljoen per jaar. 
      
    
    
      2.5.
      Voor dezelfde software en diensten, maar dan grotere volume-aantallen, heeft KPN begin maart 2022 een zogenaamde request for proposal (hierna: RFP) uitgebracht aan verschillende softwareleveranciers, waaronder Broadcom. Op 11 mie 2022 heeft KPN aan Broadcom bericht dat haar offerte is verworpen vanwege “unattractive commercial conditions”. Op 24 juni 2022 nodigde KPN Broadcom alsnog uit om een aanbieding te doen voor 3 jaar, maar voor lagere volume-aantallen. Het aanbod dat Broadcom op 4 juli 2022 deed, is door KPN als te duur afgewezen. 
      
    
    
      2.6.
      
        Vervolgens heeft KPN per e-mail van 14 november 2022 aan Broadcom laten weten:
        "After the June letter we had a number of meetings with Broadcom just before the summer break. The meetings did not result in full renewal engagement but also not in a disqualification. With the recent comms from my colleague [naam 1] we are following up and we are investigating if we can progress with Broadcom for a subset, but critical part, of the licenses.
        (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 8 maart 2023 heeft KPN aan Broadcom een offerte gevraagd voor verlengd gebruik (na 1 juli 2023) van licenties voor de producten CoolGEN en CA Monitoring Software. 
      
    
    
      2.8.
      
        Op 21 april 2023 heeft Broadcom geantwoord niet langer bereid te zijn licenties rechtstreeks aan KPN te verkopen en dat KPN deze voortaan enkel nog kan aanschaffen via een reseller. Broadcom schrijft:
        “Considering your decline in using Broadcom's solutions and your stated intent to reduce even further the usage of our solutions, we regretfully acknowledge that KPN does not consider Broadcom as a strategic partner. Given our long standing business relationship, we have reviewed carefully your position with our business units and have determined that, in line with our go-to-market model, the best path forward is that you are serviced by our channel partners.
        We propose that you make contact with one of the following partners and have them offer you a quote for the solutions you need going forward:[ ...]"
      
      
    
    
      2.9.
      De constructie met de reseller is te vergelijken met een computerwinkel (de reseller) waarin men een softwarepakket van bijvoorbeeld licentiegever Microsoft (hier Broadcom) voor de laptop koopt. De koper van het pakket betaalt aan de winkel de prijs die de licentiegever aan de reseller rekent plus een marge voor de reseller.
      
    
    
      2.10.
      KPN heeft offerte gevraagd aan diverse resellers (ook aan niet door Broadcom aanbevolen resellers). Zij ontving na 25 mei 2023 offertes; de goedkoopste was ruim € 11 miljoen voor het komende jaar. KPN heeft deze afgewezen. 
      
    
    
      2.11.	(
      De advocaat van) KPN heeft bij brief van 2 juni 2023 aan Broadcom om een tijdelijke verlenging van de huidige overeenkomst (grace period) verzocht, zodat partijen meer tijd hadden om te onderhandelen over verlenging van de betreffende licenties. Na enige discussie heeft Broadcom op 13 juni 2023 een grace period van twee maanden verleend en deze in haar e-mail van 24 augustus 2023 verlengd tot 8 september 2023. 
      
    
    
      2.12.
      
        Vervolgens hebben partijen verder onderhandeld. Nadat KPN enkele voorstellen (van resellers) had afgewezen als te duur heeft Broadcom per e-mail van 1 september 2023 aan KPN laten weten:
        "As discussed before on multiple occasions, we need to assess the license needs as of the contract renewal date (1 July), not as of today.
        Consequently, the figures in the proposal are not arbitrarily decided; the figures are based on your June 2023 usage report, which clearly outlines KPN's actual usage per the contract expiration date and thus KPN's license requirement as of the contract renewal date. If we would grant a license as of 1 July on the basis of your current needs, we would license on the basis of future projected and aspirational needs. We cannot do so, because thatwould mean that we would allow KPN in arrears to have used large parts of our software without title during the grace period, which constitutes a breach of our IP rights. In this context, please note that the grace period does not qualify as a temporary contract extension to create a title for extended use of our software that KPN was unable to scale down before the contract expiration date. The grace period was merely granted to accommodate the discussions on a new license contract with reciprocal effect as of 1 July, and thus for the then current license needs, for which the minimum license period we can offer is 1 year."
      
      
    
    
      2.13.
      
        KPN heeft Broadcom op 2 september 2023 per e-mail geschreven:
        "The software of Broadcom is crucial to the services we provide to our customers, 
        including public institutions. As of 8 September 2023, this means that the continuity and well-functioning of critical services of public interest, such as the national emergency number (112), water management, and other essential governmental services, cannot be guaranteed anymore. In the worst case this could impact public safety, lead to loss of life and environmental damage, which for KPN may translate into financial and reputational damages. We make every effort to ensure that we can reach a reasonable solution for the renewal in the shortest possible time.
        Nevertheless, KPN cannot take any risk with respect to the continuity of our customers critical systems. I therefore request Broadcom to confirm before Wednesday 6 September 2023 12: 00 CEST that Broadcom:
      
      
        
          will make a reasonable proposal for the renewal of the licenses, based on our actual demand and for reasonable costs; and
        
        
          will extend the grace period as long as KPN and Broadcom are negotiating, in order to guarantee the continuity of the critical systems that are used by KPN's customers."
        
      
      
    
    
      2.14.
      Vervolgens heeft Broadcom op 25 september 2023 een audit laten uitvoeren naar het feitelijke gebruik door KPN van de software. 
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mail van 6 oktober 2023, ochtend, heeft Broadcom aan KPN de volgende package deal voorgesteld: 
      - een (bij de e-mail gevoegd) voorstel voor de overbruggingsperiode van 1 juli tot en met 11 oktober 2023 tegen de voorwaarden van de Order Form 2020, waarbij de naar rato berekende prijs uitkomt op € 1,4 miljoen, en
      - een licentievoorstel voor een jaar met ingangsdatum 12 oktober 2023 dat KPN via het resellerkanaal van Broadcom zal ontvangen. 
      
    
    
      2.16.
      KPN heeft voor laatstgenoemde periode (12 oktober 2023 – 12 oktober 2024) op 6 (twee keer) en 9 oktober 2023 van drie verschillende resellers voorstellen ontvangen die neerkomen op een jaarprijs van € 4 tot 4,5 miljoen. KPN heeft de voorstellen als te duur afgewezen.. 
      
    
    
      2.17.
      Inmiddels heeft Broadcom de grace period verlengd tot de vonnisdatum in dit kort geding.
      
    
    
      2.18.
      KPN heeft aangekondigd tegen Broadcom (mogelijk) een klacht in te dienen bij de ACM vanwege misbruik van een economische machtspositie en ook een bodemprocedure aanhangig te maken. Een en ander om een uitspraak te krijgen over de onrechtmatigheid van het handelen van Broadcom en om tot vaststelling van de voorwaarden (waaronder de prijs) te komen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      KPN vordert, na eiswijziging:
      
      
        
          primair:
        
        I.	Broadcom te veroordelen om 
      
      - toe te staan dat KPN gebruik mag maken van alle softwareproducten van Broadcom die KPN thans in gebruik heeft, te weten de softwareproducten genoemd onder randnummer 2.5 van de dagvaarding, 
      - totdat er twee maanden zijn verstreken nadat de bodemrechter zich heeft uitgesproken over het onrechtmatige karakter van de aan KPN gestelde tarieven en voorwaarden voor het gebruik van deze softwareproducten, en 
      - onder de voorwaarde dat KPN een maandelijks voorschot van € 29.373,89 betaalt aan Broadcom, 
      - en onder de voorwaarde dat KPN binnen twee weken na dit vonnis de dagvaarding uitbrengt in de bodemprocedure 
      - en met dien verstande dat de verplichting tot het betalen van een maandelijks voorschot eindigt op het moment dat KPN in het geheel geen gebruik meer maakt van bedoelde softwareproducten;
      II.    	Broadcom te veroordelen om het onderhoud en support op bedoelde  softwareproducten te blijven leveren voor de onder I. genoemde periode, op een wijze zoals Broadcom dit thans levert op grond van het "Order Form" van 1 juli 2020 en zonder dat KPN hiervoor een aanvullende vergoeding verschuldigd is;
      
      
        
          subsidiair:
        
        III.	Broadcom te veroordelen om toe te staan dat KPN tot 1 juli 2024 gebruik mag maken van alle softwareproducten van Broadcom die KPN thans in gebruik heeft, waaronder in ieder geval de producten genoemd onder randnummer 2.5 van de dagvaarding, en in het "Order Form" van 1 juli 2020 (inclusief bijbehorend onderhoud en support), tegen de voorwaarden zoals KPN en Broadcom die thans zijn overeengekomen en zoals die onder meer blijken uit het "Order Form" van 1 juli 2020, met dien verstande dat op het moment dat KPN in het geheel geen gebruik meer maakt van deze softwareproducten de betalingsverplichting van KPN eindigt;
        IV.	 Broadcom te veroordelen om het onderhoud en support op de onder III. genoemde softwareproducten te blijven leveren voor de onder III. genoemde periode, tegen de voorwaarden zoals KPN en Broadcom die thans zijn overeengekomen en zoals die onder meer blijken uit het "Order Form" van 1 juli 2020;
      
      
      
        
          primair èn subsidiair:
        
        V. 	Broadcom te verbieden om enige handeling te verrichten - waaronder het onklaar maken van sleutels waarmee de software kan worden gebruikt - die in de weg kan staan aan het gebruik van de onder I. of III. genoemde softwareproducten door KPN gedurende de onder I. of III. genoemde periode;
      
      
      
        een en ander op straffe van dwangsommen en met veroordeling van Broadcom in de proceskosten, met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      Volgens KPN handelt Broadcom onrechtmatig, want in strijd met de maatschappelijk zorgvuldigheid, de redelijkheid en billijkheid en met artikel 24 lid 1 Mededingingswet. KPN stelt daartoe, samengevat, het volgende. 
      
        3.2.1.
        KPN is na de uitkomst van de RFP gestart met een traject om de software van Broadcom te vervangen door die van de nieuwe leverancier. Aangezien de software van Broadcom diep is verweven in de technische infrastructuur van KPN en haar klanten, is dit een complex en tijdrovend traject waarbij de continuïteit van de infrastructuur niet in gevaar mag komen. Het traject bleek tijdrovender dan gedacht. Daarom is KPN met Broadcom in onderhandeling getreden over gebruik van een deel van de software van Broadcom na afloop van de Overeenkomst. KPN heeft inmiddels het feitelijk gebruik van de software van Broadcom wel flink afgeschaald. KPN heeft, zo verklaarde zij ter zitting, nog ongeveer zes maanden nodig om het migratietraject af te ronden, dat wil zeggen tot ongeveer medio april 2024.
      
      
        3.2.2.
        
          Broadcom, met wie KPN nu een contractuele relatie heeft, handelt onrechtmatig jegens KPN door excessieve prijsverhogingen voor te stellen. 
          Conform hetgeen KPN daarover zelf al in augustus 2023 aan Broadcom had gecommuniceerd, blijkt uit de audit van 25 september 2023 dat het feitelijk gebruik van KPN van de softwareproducten van Broadcom met circa 90% is afgenomen. KPN hoopte dat Broadcom naar aanleiding van de audit een nieuw voorstel voor een contractverlenging zou doen dat recht doet aan het huidige gebruik van KPN. Dat blijkt echter niet het geval. Het voorstel van 6 oktober 2023 is weliswaar lager dan de eerdere voorstellen van Broadcom, maar nog steeds verre van redelijk, zeker in het licht van de tijdens de audit geconstateerde afname van het gebruik van KPN. Dat is afgenomen tot circa 10% van het gebruik van KPN bij het afsluiten van het huidige contract in 2020, maar de prijs in het voorstel van 6 oktober 2023 is bijna 80% van de jaarlijkse vergoeding die KPN thans betaalt (ruim € 4 miljoen versus € 5.041.588,00). Daarbij is het zo dat Broadcom aan de resellers een aanbod heeft gedaan van € 3,9 miljoen. Dat bedrag is voor hen een gegeven. De resellers rekenen daarover een marge variërend van ca.€ 100.000,- tot € 500.000,-. 
        
      
      
        3.2.3.
        Bovendien is KPN het niet eens met de meetmethode in de audit. Volgens haar is het huidige daadwerkelijke gebruik nog slechts 5,38% van wat volgens de Overeenkomst is toegestaan. Op grond van de Overeenkomst zou KPN voor de licenties die zij nu daadwerkelijk nog gebruikt een bedrag van (€ 5.041.588 * 5,38% =) € 271.143,64 moeten betalen. KPN begrijpt evenwel dat prijzen als gevolg van indexaties kunnen stijgen en dat ook een volumeafname enig gevolg kan hebben voor de prijs. Bij het vormgeven van haar gewijzigde vordering heeft KPN dit bedrag daarom met 30% verhoogd. Dat komt dan neer op een jaarbedrag van (€ 271.143,64 * 130% =) € 352.486,74 en een maandbedrag van € 29.373,89. Dat maandbedrag is in de primaire vordering onder I verwerkt.
      
      
        3.2.4.
        Uitgaande van de meetmethode van Broadcom is er dus een prijsstijging van 729% en uitgaande van de meetmethode van KPN zelfs van 1475%. Dergelijke prijsstijgingen zijn niet normaal en voorzienbaar, maar onacceptabel. Daarnaast bevatten de offertes een product, UCM, dat KPN niet nodig heeft. Dat wist Broadcom, want KPN heeft haar op 3 oktober 2023 laten weten dat UCM gede-installeerd was. KPN heeft nog andere twijfels bij de uitkomsten van de audit en meent in ieder geval dat Broadcom onjuiste cijfers heeft gehanteerd in de categorie SOI. Tenslotte acht KPN de offertes onacceptabel omdat de looptijd minimaal een jaar is, terwijl KPN steeds heeft gevraagd om zes maanden. 
        
      
    
    
      3.3.
      Broadcom voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Rechtsmacht en toepasselijk recht
    
    
      4.1.
      Gedaagde is gevestigd in Zwitserland. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht en Nederlands recht is van toepassing, omdat partijen dit zijn overeengekomen. 
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      4.2.
      Ter zitting heeft KPN toegelicht dat zij op zichzelf bereid is te accepteren voortaan nog slechts met een reseller te kunnen contracteren, maar dat zij tussen twee vuren zit omdat zij nu direct met Broadcom een contract heeft en vindt dat Broadcom onrechtmatig jegens haar handelt vanwege de voorgestelde prijsverhogingen. Dat betekent volgens KPN dat zij niet simpelweg het voorstel van een reseller onder protest kan aanvaarden en vervolgens in een bodemprocedure het teveel betaalde kan terugvorderen. Zij stelt daarom belang te hebben bij toewijzing van de vorderingen in dit kort geding, hetgeen spoedeisend is omdat de grace period na dit vonnis eindigt. Daarmee heeft KPN voldoende gesteld om aan de eis van spoedeisend belang te voldoen.
      
      
        
          Inleiding en toetsingskader
        
      
      
    
    
      4.3.
      KPN is in mei 2022 overgestapt naar een andere softwareleverancier dan Broadcom. Broadcom ging er dus begrijpelijkerwijs vanuit dat de samenwerking met KPN na afloop van de Overeenkomst op 1 juli 2023 zou eindigen. Kennelijk is tijdens het migratieproject naar de software van de nieuwe leverancier gebleken dat dit niet op tijd kon worden afgerond, dat wil zeggen voordat de Overeenkomst met Broadcom afliep. Daarop is KPN met Broadcom in onderhandeling getreden over een nieuwe overeenkomst. Broadcom was tot onderhandeling bereid en heeft voorstellen gedaan, maar die zijn afgewezen door KPN. 
      
    
    
      4.4.
      Bij de beoordeling staat de contractsvrijheid voorop. Dat wil zeggen dat Broadcom in beginsel vrij is om te beslissen of zij opnieuw met KPN wil contracteren en tegen welke voorwaarden. Die vrijheid kan worden beperkt door de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen onderhandelende partijen beheerst; deze brengt onder meer mee dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Ook kan het onder omstandigheden onrechtmatig zijn om geen nieuw contract (van een bepaalde inhoud) aan te bieden. De lat voor het aanvaarden van een dergelijke uitzondering op genoemd beginsel ligt hoog. De voorzieningenrechter is van oordeel dat KPN deze hoge lat niet haalt en licht dit als volgt toe.
      
      
        
          Vorderingen I-IV
        
      
      
    
    
      4.5.
      De primaire vordering komt er op neer dat KPN - tot twee maanden na het vonnis in de door KPN te starten bodemprocedure of totdat zij het gebruik van de software geheel staakt - de thans nog bij haar in gebruik zijnde (zes van de 15) softwarelicenties van Broadcom wil blijven gebruiken voor € 29.373,89 per maand. Dat komt overeen met € 352.486,74 op jaarbasis, terwijl het jaarbedrag onder de huidige (via de grace period tot vonnisdatum verlengde) Overeenkomst ruim € 5 miljoen bedraagt en onder het laatste aanbod van Broadcom (via de resellers) van oktober 2023 € 4 à 4,5 miljoen. In de subsidiaire vordering gaat het om het gebruik van alle oorspronkelijke producten tegen het huidige tarief (€ 5 miljoen op jaarbasis) tot 1 juli 2024 of totdat KPN het gebruik van de software geheel staakt.
      
    
    
      4.6.
      KPN kan niet eenzijdig de contractsvoorwaarden bepalen. Het kan zijn dat de verlenging van de Overeenkomst in het verleden steeds direct via Broadcom en tegen vergelijkbare voorwaarden heeft plaatsgevonden, maar toen werd telkens om een verlenging van dezelfde of vergelijkbare licenties gevraagd. KPN kan er niet van uitgaan dat dezelfde tarieven van toepassing blijven als zij de licenties terugbrengt tot slechts een aantal van de oorspronkelijke producten en voor een beperkte periode van 6 maanden. Broadcom heeft onweersproken gesteld dat zij in beginsel slechts contracten aanbiedt voor drie jaar en bij uitzondering voor een jaar, maar in ieder geval niet voor een tarief dat daalt naarmate het feitelijk gebruik daalt. Die vrijheid heeft zij.   
      
    
    
      4.7.
      Dat Broadcom onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door het onderhandelingsproces moedwillig te vertragen  heeft zij gemotiveerd weersproken. De voorzieningenrechter ziet daarvoor ook geen aanknopingspunten in de feiten. Het lijkt erop dat KPN de periode die benodigd was voor het omschakelen op nieuwe software niet goed heeft ingeschat en – nadat duidelijk werd dat het langer ging duren - niet tijdig in actie is gekomen. Pas in maart 2023 heeft KPN een officiële aanvraag voor verlenging van de Overeenkomst bij Broadcom ingediend, terwijl aannemelijk is dat KPN al in november 2022 wist dat zij een belangrijk deel van de software van Broadcom na het einde van de looptijd nog nodig zou hebben. Daarmee heeft KPN zelf het risico genomen dat partijen te weinig tijd zouden hebben om overeenstemming te bereiken over de verlengingsvoorwaarden. Dat risico kan zij nu niet op Broadcom afwentelen.
      
    
    
      4.8.
      Voor een beslissing op de vraag of de prijs en de voorwaarden van een eventueel nieuw contract strijd opleveren met de redelijkheid en billijkheid leent een bodemprocedure zich meer dan een kort geding. Het laatste prijsvoorstel dat Broadcom heeft gedaan wordt voorshands overigens niet als evident onredelijk, althans niet als onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid, beoordeeld. Broadcom heeft een aantal redenen gegeven voor de relatieve (dat wil zeggen gerelateerd aan het werkelijke gebruik van de licenties) prijsverhoging. Zo is KPN voor Broadcom geen ‘Strategic Partner’ meer maar een ‘Channel Partner’ en KPN krijgt dus niet meer de hoge kortingen. De resellers rekenen een fee voor hun dienstverlening die bovenop de prijs van Broadcom komt. Broadcom kan – anders dan KPN meent – niet worden gedwongen meer inzicht te geven in haar prijsopbouw dan zij al heeft gedaan. 
      
    
    
      4.9.
      Broadcom heeft ook gemotiveerd weersproken dat zij KPN zou dwingen om licenties af te nemen die KPN niet nodig heeft. Broadcom vraagt KPN slechts de licenties af te nemen die zij blijkens het auditrapport momenteel gebruikt. KPN heeft weliswaar bezwaren tegen de meetmethode van de audit en meent dat haar gebruik lager is, maar nu zij zelf heeft ingestemd met de audit moet vooralsnog in dit kort geding worden uitgegaan van de uitkomsten daarvan. Overigens heeft KPN ook niet duidelijk gemaakt dat de door haar voorgestane meetmethode tot een substantieel prijsverschil zou leiden. 
      
    
    
      4.10.
      Het is de verantwoordelijkheid van KPN om ervoor te zorgen dat haar IT-infrastructuur deugdelijk functioneert. Als grote aanbieder van cruciale telecommunicatiediensten mag van KPN worden verwacht dat zij daartoe voldoende maatregelen neemt. De gevolgen van het feit dat het KPN kennelijk niet is gelukt om tijdig naar een andere leverancier te migreren kan zij niet op Broadcom afwentelen. 
      
    
    
      4.11.
      
        Daarnaast stelt KPN dat het handelen van Broadcom onrechtmatig is wegens strijd met artikel 24 lid 1 Mededingingswet. Die bepaling luidt:
        “Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.” Het is aan KPN om voldoende aannemelijk te maken dat er – om te beginnen – sprake is van een economische machtspositie. Daar is zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd. 
      
      
    
    
      4.12.
      Er zijn twee stappen nodig om een economische machtspositie vast te stellen: ten eerste moeten de relevante product- en geografische markt worden bepaald, en ten tweede moet worden bepaald of een onderneming op die relevante markt een economische machtspositie heeft.  KPN heeft niet duidelijk gemaakt om welke markt het hier gaat. De inschatting van Broadcom is dat zij op de in dit geval relevante markt voor zogenoemde ITOM software (de software die KPN afneemt) een marktaandeel heeft van tussen de 1 en 10%. Voorts heeft Broadcom onweersproken aangevoerd dat er op deze markt een groot aantal alternatieve aanbieders is van vergelijkbare software. 
      
    
    
      4.13.
      Nu KPN niet aannemelijk heeft gemaakt dat Broadcom een economische machtspositie inneemt op de in dit geval relevante markt, kan er ook geen sprake zijn van ‘misbruik van een economische machtspositie’. Overigens is blijkens hetgeen hierboven is overwogen voorshands ook niet aannemelijk dat de door Broadcom voorgestelde prijzen zo exorbitant zijn, dat van misbruik moet worden gesproken.
      
    
    
      4.14.
      Al met al heeft Broadcom naar voorlopig oordeel niet onrechtmatig gehandeld jegens KPN. Zij is ondanks het door KPN eenzijdig beëindigen van een samenwerking van 17 jaar, bereid geweest om de Overeenkomst een aantal keer met een grace period te verlengen (inmiddels ruim vijf maanden) en in onderhandeling te treden over een nieuwe overeenkomst. Intussen is Broadcom de benodigde producten blijven leveren. 
      
    
    
      4.15.
      Broadcom heeft niet gedreigd om te stoppen met het onderhoud en support op bedoelde softwareproducten. Aangenomen moet worden dat zij die zal blijven leveren zolang KPN betaalt. 
      
    
    
      4.16.
      Dit alles betekent dat er geen grond is voor toewijzing van de vorderingen I tot en met IV. 
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
      
    
    
      4.17.
      Een belangenafweging maakt dit niet anders. Voor een beslissing op de vraag of de prijs en de voorwaarden van een eventueel nieuw contract strijd opleveren met de redelijkheid en billijkheid leent, als gezegd, een bodemprocedure zich meer dan een kort geding. Niet valt in te zien waarom KPN niet op de uitkomst daarvan kan wachten. Daarbij wordt opgemerkt dat Broadcom de benodigde producten wel degelijk wil blijven leveren, maar tegen dezelfde voorwaarden als die andere klanten krijgen. Als de continuïteit van de infrastructuur van KPN en die van haar cruciale klanten in gevaar komt, zou dat het gevolg zijn van haar eigen commerciële keuze om niet akkoord te gaan met het licentievoorstel van Broadcom.
      
      
        
          Vordering V
        
      
      
    
    
      4.18.
      Er is geen grond om te veronderstellen dat Broadcom sleutels waarmee de software kan worden gebruikt, onklaar zal maken. Zij heeft ook stellig ontkend dit te zullen doen. Vordering V is dan ook niet toewijsbaar. 
      
      
      
      
        
          Slot 
        
      
      
    
    
      4.19.
      De slotsom is dat alle voorzieningen worden geweigerd. KPN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Broadcom worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	676,00
      - salaris advocaat		1.619,00 
      Totaal	€ 	2.295,00
      
      
        De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt KPN in de proceskosten, aan de zijde van Broadcom tot op heden begroot op € 2.295,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2023.
      
    
  
  
    type: MAH
    coll:  mb