ECLI:NL:RBSGR:2003:AN8096, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-10-2003, AWB 02/78841
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring / gemeenschapsonderdaan.
        Eiser heeft rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan in de zin van artikel 8, aanhef en onder e, Vw 2000. Verweerder kon eiser in elk geval niet ongewenst verklaren ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 6.5, aanhef en onder b, Vb 2000. Verweerder heeft geen of onvoldoende rekening gehouden met het feit dat eiser bij het ondergaan van de TBS-maatregel belang heeft bij het verkrijgen van proefverlof en om die reden belang heeft bij het niet opleggen van de ongewenstverklaring. De verwijzing naar de Afdelingsuitspraak van 21 december 1994 gaat niet op, nu  het besluit eiser geen proefverlof te verlenen dateerde van vóór het bestreden besluit. In het bestreden besluit blijkt niet van een belangenafweging. Beroep gegrond.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Zitting houdende te Zutphen
    
    
    
      Registratienummer:      Awb 02/78841
      Datum uitspraak:        16 oktober 2003
    
    
    
    
      UITSPRAAK
      op het beroep in het geschil tussen:
    
    
    
    
      A,
      geboren op [...] 1973,
      van Belgische nationaliteit,
      eiser,
      gemachtigde: mr. C.T.G. van Schie, advocaat te Nijmegen,
    
    
    en
    
    
      DE MINISTER  VOOR VREEMDELINGENZAKEN EN INTEGRATIE,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. P.A.L.A. van Ittersum,  werkzaam bij de IND.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 2 oktober 2000, bekend gemaakt op 20 oktober 2000, is eiser ongewenst verklaard op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet (oud).
    
    Namens eiser heeft mr. P.J.A.M. Baudoin, advocaat te Grave, daartegen bij brief van 10 november 2000 bezwaar gemaakt op de in de aanvullend bezwaarschriften van 30 november 2000 en 5 maart 2002 vermelde gronden.
    
    Op 18 maart 2002 is eiser gehoord door de ambtelijke hoorcommissie. Bij besluit van 7 oktober 2002 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard, mede onder verwijzing naar het advies van vorenbedoelde commissie, eveneens van 18 maart 2002.
    
    Bij brief van 15 oktober 2002 heeft  mr. C.T.G. van Schie, advocaat te Nijmegen, namens eiser beroep ingesteld bij de rechtbank op de in het aanvullend beroepschrift van 11 december 2002 vermelde gronden. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken alsmede een verweerschrift ingezonden. Het beroep is behandeld ter zitting van 29 augustus 2003, waar namens eiser zijn gemachtigde, alsmede de gemachtigde van verweerder zijn verschenen.
    
    2. De feiten
    
    Eiser heeft de Belgische nationaliteit en is in dat land laatstelijk in1994 veroordeeld voor brandstichting, meermalen gepleegd, tot een gevangenisstraf van vijf jaar en negen maanden. Tijdens een voorlopige invrijheidstelling is eiser niet meer naar de inrichting teruggekeerd.
    
    Eiser verblijft sedert juli 1998 in Nederland, aanvankelijk met zijn echtgenote. Na terugkeer van zijn echtgenote naar België, heeft eiser tijdelijk via een uitzendbureau gewerkt als betonvlechter. Eiser is van zijn vrouw gescheiden; zijn minderjarige dochter verblijft in een pleeggezin in België.
    
    2.1 Bij vonnis van 15 juli 1999, onherroepelijk geworden op 30 juli 1999, is eiser door de meervoudige kamer van de rechtbank Breda veroordeeld tot een gevangenisstraf van een jaar, alsmede terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging ter zake van brandstichting. Voorts is eiser bij arrest van 28 oktober 1999, onherroepelijk geworden op 12 november 1999, door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier weken, alsmede tot betaling van € 524,02 (fl. 1.154,79) ter zake van schadevergoeding, subsidiair tot drie en twintig dagen hechtenis, voor het plegen van een diefstal en vernieling.
    
    2.2 Eiser verblijft sinds 23 april 2001 in de TBS-inrichting Prof. Mr. W.J.P. Pompekliniek te Nijmegen. Naar aanleiding van een aanvraag van een machtiging voor een verlofplan gedateerd 19 februari 2002, is namens de Minister van Justitie bij brief van 4 maart 2002 aan eiser kenbaar gemaakt dat de aanvraag gelet op het bepaalde in artikel 2 van het Toetsingskader verlof ter beschikking gestelden niet wordt  ingewilligd, omdat vaststaat dat eiser na het einde van de TBS-maatregel Nederland dient te verlaten en dat daarom geen verlof kan worden verleend.
    
    3. Standpunten van partijen
    
    3.1 Eiser is door verweerder aangemerkt als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Hij is door verweerder niet aangemerkt als gemeenschapsonderdaan, omdat hij economisch niet actief is en evenmin beschouwd kan worden als economisch niet actief onderdaan. Het ondergaan van de maatregel van TBS kan volgens verweerder niet worden opgevat als het ontvangen van diensten in de zin van de EG-richtlijn 73/148. Verweerder is van oordeel dat eiser een gevaar is voor de openbare orde en de openbare rust, terwijl hem bovendien geen verblijf in Nederland is toegestaan, zodat eiser ongewenst is verklaard.
    
    Verweerder heeft daartoe overwogen dat gezien de aard van de gepleegde delicten waarvoor eiser is veroordeeld, aan het belang van de gemeenschap, meer in het bijzonder aan de bescherming van de openbare orde, meer gewicht dient te worden toegekend dan aan de persoonlijke belangen van eiser. Verweerder heeft daarbij in aanmerking genomen dat de inbreuk die eiser op de openbare orde heeft gemaakt verregaande is. Naarmate de inbreuk groter is zullen de persoonlijke belangen van eiser van grote betekenis moeten zijn om daartegen te kunnen opwegen. Nu eiser heeft verklaard dat hij vanaf juli 1998 verblijf heeft in B, Nederland, hij geen toekomst ziet in België en hij samen met zijn dochter een nieuw leven wil opbouwen in Nederland en dat zijn familie- en gezinsleden allen in België woonachtig zijn, kent verweerder hieraan geen overwegende betekenis toe.
    
    Voorts neemt verweerder in aanmerking dat de aard van het gepleegde strafbare feit, alsmede de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf, sprake is van persoonlijke gedragingen van eiser, waardoor hij een (actuele) bedreiging oplevert voor de Nederlandse openbare orde.
    
    Bij bestreden besluit is door verweerder aanvullend overwogen dat de omstandigheid dat eiser tevens de TBS-maatregel met bevel tot verpleging is opgelegd, geen aanleiding vormt de ongewenstverklaring achterwege te laten. Voorts neemt verweerder in aanmerking dat de ongewenstverklaring tevens inhoudt dat eiser in beginsel niet in aanmerking komt voor (proef)verlof tijdens de TBS-behandeling, omdat eiser na beëindiging van de TBS-maatregel Nederland onmiddellijk dient te verlaten.
    
    3.2 Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder geen rekening heeft gehouden met zijn bijzondere problematiek en dat er door verweerder geen zorgvuldige belangenafweging heeft plaatsgevonden. Eiser heeft daartoe aangevoerd dat de TBS-behandeling mede gericht is op terugkeer van hem in de maatschappij (resocialisatie). Daarvoor is nodig dat eiser proefverlof krijgt om de Pompekliniek te verlaten. Dit verlof is eiser geweigerd, omdat hij ongewenst is verklaard. Daardoor is het niet mogelijk de behandelingsdoeleinden te bereiken die de kliniek stelt. Resocialiseren kan alleen mogelijk zijn in de maatschappij. Als eiser niet kan terugkeren in de maatschappij, zal de TBS-maatregel telkenmale worden verlengd. Daardoor ontstaat voor eiser een vicieuze cirkel, die hij niet kan doorbreken. Voorts is namens eiser aangevoerd dat hij door de TBS-behandeling geen gevaar meer vormt voor de openbare orde nu hij gedetineerd is en voortdurend begeleid wordt. Tevens heeft verweerder onvoldoende rekenschap gegeven van het feit, dat de strafbare feiten inmiddels 3,5 jaar geleden plaatsvonden.
    
    4. De beoordeling:
    
    
      4.1 Artikel 17 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag, respectievelijk: EG) (Tweede gedeelte. Het burgerschap van de Unie), luidt:
      1. Er wordt een burgerschap van de Unie ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie vult het nationale burgerschap aan doch komt niet in de plaats daarvan.
      2. De burgers van de Unie genieten de rechten en zijn onderworpen aan de plichten die bij dit Verdrag zijn vastgesteld.
    
    
    Artikel 18, eerste lid, van het EG-verdrag bepaalt dat iedere burger van de Unie het recht heeft vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij het EG-verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
    
    4.2 Ingevolge artikel 1, eerste lid, eerste alinea, van Richtlijn 90/364/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende het verblijfsrecht (PbEG 1990, L 180), kennen de lidstaten het verblijfsrecht toe aan onderdanen van de lidstaten die het recht niet bezitten op grond van andere bepalingen van het gemeenschapsrecht alsmede van hun familieleden, als omschreven in artikel 1, lid 2, mits zij voor zichzelf en hun familieleden een ziektekostenverzekering hebben die alle risico's in het gastland dekt en over toereikende bestaansmiddelen beschikken om te voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste van de bijstandsregeling van het gastland komen.
    
    4.3 Ingevolge het tweede lid, tweede alinea, voorzover thans van belang, mogen de lidstaten uitsluitend om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid van de bepalingen van deze richtlijn afwijken. In dat geval is Richtlijn 64/221/EEG van de Raad van de Europese Economische Gemeenschap van 25 februari 1964, voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf (PbEG 1964, 056) van toepassing.
    
    
      4.4 Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn 64/221/EEG, moeten de maatregelen van openbare orde of openbare veiligheid uitsluitend berusten op het persoonlijke gedrag van de betrokkene.
      Ingevolge het tweede lid vormt het bestaan van strafrechtelijke veroordeling op zichzelf geen motivering van deze maatregelen.
    
    
    4.5 Ingevolge artikel 1, aanhef, onderdeel e, onder 1°, van de Vw2000, voorzover thans van belang, wordt in die wet en de daarop berustende bepalingen onder gemeenschapsonderdanen verstaan onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie die op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap gerechtigd zijn een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven.
    
    4.6 Ingevolge artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000, voorzover thans van belang, heeft een vreemdeling in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan, zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het EG-verdrag.
    
    4.7 Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 kan de vreemdeling door de minister ongewenst worden verklaard indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem terzake de matregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd.
    
    Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kan de vreemdeling door de minister ongewenst worden verklaard indien hij in Nederland verblijft anders dan op grond van artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, en hij een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid.
    
    
      4.8 In artikel 6.5 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), voor zover hier van belang, is bepaald:
      De vreemdeling kan op grond van artikel 67, eerste lid onder b of c van de Wet door Onze Minister in ieder geval ongewenst worden verklaard indien:
      a. het rechtmatige verblijf als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet, met toepassing van artikel 3.86, 3.87 of 3.98 wegens gevaar voor de openbare orde of voor de nationale veiligheid is beëindigd, of
      b. de vreemdeling, die geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet, wegens een misdrijf bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld tot een of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen, waarvan de totale duur zes maanden of meer bedraagt (...).
    
    
    
      4.9 Ingevolge paragraaf B1/2.2.4.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) voert verweerder ten aanzien van ongewenstverklaring als bedoeld in artikel 67, eerste lid, aanhef, onder b en c, van de Vw 2000, voor zover hier van belang, het volgende beleid.
      "(...) Ad b. Het betreft hier vreemdelingen die rechtmatig in Nederland op grond van een verblijfsvergunning verbleven en wier verblijf wegens inbreuk op de openbare orde is beëindigd, bijvoorbeeld door een beslissing om de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning niet te verlengen of de verblijfsvergunning in te trekken. De glijdende schaal (artikel 3.86 Vreemdelingenbesluit) is daarbij van toepassing. In alle gevallen vergt verblijfsbeëindiging dat de sanctie onherroepelijk is geworden. Indien de vreemdeling, binnen zes maanden nadat de geldigheidsduur van de verleende vergunning is verstreken, een aanvraag heeft ingediend tot verlenging van de verblijfsvergunning, is de glijdende schaal eveneens van toepassing (...).
    
    
    4.10 Verweerder heeft blijkens het bestreden besluit de ongewenstverklaring van eiser gebaseerd op artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Vw 2000. Blijkens het primaire besluit, waarnaar verweerder in het bestreden besluit heeft verwezen, heeft verweerder tevens vastgesteld dat eiser geen rechtmatig verblijf toekomt, omdat hij voorafgaande aan de ongewenstverklaring niet over een verblijfsvergunning beschikte.
    
    Daarmee kon verweerder naar het oordeel van de rechtbank het bepaalde in artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, gelet op het bepaalde in paragraaf B1/2.2.4.4 van de Vc 2000, niet aan het bestreden besluit ten grondslag leggen. In dergelijke gevallen dient immers eerst sprake te zijn (geweest) van verblijfsbeëindiging op grond van de openbare orde alvorens kan worden overgegaan tot ongewenstverklaring.
    
    4.11 Voorts heeft verweerder ter motivering van het bestreden besluit onder meer verwezen naar het advies van de adviescommissie voor Vreemdelingenzaken van 18 maart 2002, waarin deze onder meer heeft overwogen dat eiser geen gemeenschapsonderdaan in de zin van artikel 1, aanhef en onder e, van de Vw 2000 is en dat hem geen verblijfsrecht op grond van artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000 toekomt, waardoor de door eiser ingebrachte bezwaren dienen te worden getoetst aan het nationale recht. Een van de aspecten die eiser zowel in bezwaar als beroep heeft aangevoerd, betreft het aspect van de openbare orde, dat volgens eiser niet op de juiste wijze in verweerders beoordeling is betrokken. Mede op grond daarvan dient de rechtbank daarom te beoordelen of verweerder zich bij het bestreden besluit terecht heeft beperkt tot de beoordeling van eisers bezwaren in het kader van het nationale recht.
    
    4.12 Met betrekking tot het bepaalde in artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 overweegt de rechtbank dat gesteld noch gebeleken is dat eiser een verblijfsrecht toekomt op grond van de artikelen 39, 43 of 49 van het EG-verdrag en de ter uitvoering daarvan vastgestelde bepalingen kan ontlenen, doch de Belgische nationaliteit bezit en derhalve onderdaan is van een lidstaat en daarmee burger van de Unie. Daarmee komt hem een recht toe om ingevolge artikel 18, eerste lid, EG-verdrag op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven, met dien verstande dat daaraan voorwaarden en beperkingen kunnen worden gesteld. De rechtbank verwijst in dit verband tevens naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) van 17 september 2002 in de zaak C-413/99 (Baumbast, R. en Secretary of State for the Home Department, Jurispr. 2002, blz. I-7091)
    
    4.13 Voor deze voorwaarden en beperkingen kan worden aangesloten bij hetgeen in artikel 1, eerste lid, en artikel 2, tweede lid, tweede alinea, van de Richtlijn 90/364/EEG is bepaald. Richtlijn 64/221/EEG dient ingevolge artikel 2, tweede lid, tweede alinea, van laatbedoelde Richtlijn, en gelet op voormeld arrest van Hof van Justitie van 17 september 2002, in acht te worden genomen bij het onderzoek of aan de beperkingen en aan de voorwaarden van artikel 1, eerste lid, eerste alinea, van laatstvermelde Richtlijn is voldaan. Daaruit vloeit voort dat verweerder het aan eiser ingevolge artikel 18, eerste lid, EG-verdrag toekomende verblijfsrecht slechts kon beëindigen op grond van openbare orde in de zin van Richtlijn 64/221/EEG, waarbij de Minister is gebonden aan de uitleg door het Hof van Justitie in het arrest van 17 oktober 1977 in zaak 30/77 (Bouchereau, Jurispr., blz. 1999) van deze term, en, gelet op het arrest van Hof van Justitie van 17 september 2002, aan het communautaire evenredigheidsbeginsel.
    
    Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank dan ook ten onrechte overwogen dat eiser niet kan worden aangemerkt als gemeenschapsonderdaan in de zin van artikel 1, aanhef en onder e, van de Vw 2000. Er is sprake van rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan in de zin van artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000. Hieruit vloeit voort dat verweerder eiser in elk geval niet ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 6.5, aanhef en onder b, van het Vb 2000 ongewenst kon verklaren. De rechtbank verwijst in dit verband tevens naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 juli 2003, registratienummer: 200302625/1.
    
    Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank een onjuiste wettelijke grondslag aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd, terwijl verweerder zich met betrekking tot de ongewenstverklaring wegens een gevaar voor de openbare orde ten onrechte heeft beperkt tot de toetsing aan slechts het nationale recht. Ook de enkele verwijzing naar de gedraging zoals die is beschreven in de delictsomschrijving op grond waarvan eisers veroordeling en oplegging van de maatregel van TBS tot stand is gekomen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende ter motivering van het actuele gevaar voor de openbare orde.
    
    4.14 Voorts is de rechtbank van oordeel dat eiser evenzeer terecht heeft aangevoerd dat verweerder geen, dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat hij bij het ondergaan van de maatregel van TBS belang heeft bij het verkrijgen van proefverlof, en om die reden belang heeft bij het niet opleggen van de ongewenstverklaring. Verweerders verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 december 1994 (nr. R02.92.0214) kan in de onderhavige situatie niet opgaan, nu, anders dan in vorenbedoelde uitspraak het geval was, het besluit om eiser geen proefverlof te verlenen dateerde van vóór het bestreden besluit. In het bestreden besluit blijkt niet van een belangenafweging terzake, nu verweerder slechts heeft vastgesteld dat de ongewenst verklaarde vreemdeling niet in aanmerking komt voor een proefverlof. Ook om die reden kan het bestreden besluit niet in stand blijven.
    
    4.15 Gelet op het voorgaande komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking wegens schending van het bepaalde in artikel 67 van de Vw 2000, alsmede van de artikelen 3.2 en 7.12 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    4.16 Gezien het vorenstaande is het beroep gegrond en bestaat er aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Met toepassing van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op een bedrag van € 644,00 (2 punten, wegingsfactor 1) ter zake van verleende rechtsbijstand. Tevens dient verweerder het door eiser betaalde griffierecht te vergoeden.
    
    5.1 Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - draagt verweerder op opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 644,00, te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier van de rechtbank, zittingsplaats Zutphen, door storting op bankrekeningnummer 1923.25.922 ten name van arrondissement Zutphen DS 547 Zutphen, onder vermelding van het in de kop van deze uitspraak genoemde registratienummer;
      - bepaalt dat de Staat der Nederlanden het betaalde griffierecht van  € 109,00 aan eiser vergoedt.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. R.G.J. Welbergen en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Tegen deze uitspraak is gelet op artikel 120 van de Vw 2000 geen hoger beroep mogelijk.
    
    Afschrift verzonden op: 16 oktober 2003