ECLI:NL:GHSGR:2002:AE8536, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-08-2002, 388-H-02
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: -

Uitspraak		: 7 augustus 2002
      Rekestnummer	: 388-H-02
      Rekestnr. rechtbank	: 02-1929
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
      FAMILIEKAMER
    
    
    
      	B e s c h i k k i n g
      	in de zaak van
    
    
    
    
      De Nederlandse CENTRALE AUTORITEIT als bedoeld in artikel 6 van het Haags Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (Trb.1987,139), 
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de centrale autoriteit,
      gemachtigde: mr. S.A.M. Oostvogels,
      en
      [appellant 2],
      wonende te [X te], Italië,
      hierna te noemen de vader,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [Y],
      verweerder in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      procureur mr. Ch.G. Koopman.
    
    
    
    
    PROCESVERLOOP 
    
    
      De centrale autoriteit is op 6 juni 2002 in hoger beroep gekomen van een beschik-king van de rechtbank te 's-Gravenhage van 27 mei 2002.
      De moeder heeft op 12 juli 2002 een verweerschrift ingediend.
      Van de centrale autoriteit is bij het hof een brief met bijlage(n) ingekomen, gedateerd 15 juli 2002.
    
    
    Op 24 juli 2002 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: namens de centrale autoriteit Mr. S.A.M. Oostvogels en de vader, en de moeder, bijgestaan door haar procureur. 
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de partijen het volgende vast.
    
    De vader, van Italiaanse nationaliteit, en de moeder, van de Nederlandse nationaliteit, zijn gehuwd [in] 1996 te [X te], Italië. Uit dit huwelijk is [in] 1998 geboren de thans nog minderjarige [dochter].
    
    
      De rechtbank van Lucca, Italië heeft op 20 juli 2001, de "separazione" (te vergelijken met de scheiding van tafel en bed) uitgesproken, waarna na verloop van ten minste drie jaar de ontbinding van het huwelijk kan volgen. In dit vonnis is onder meer [het kind] aan de moeder toevertrouwd (affidata alla madre), een uitgebreide omgangsregeling tussen de vader en [het kind] vastgesteld en voorts is bepaald dat conform art. 155 van de Italiaanse Codice Civile (CC) besluiten van groter belang voor de dochter door de echtgenoten overeengekomen moeten worden (ai sensi dell'art. 155 CC le decisioni di maggior interesse per la figlia dovranno essere concordati tra i coniugi). Bovendien is bepaald dat de moeder minstens 15 dagen voor ieder vertrek van haar naar Nederland bericht moest geven aan de vader en haar telefoonnummer moest meedelen.
      Op 9 januari 2002 is de moeder met [het kind] vanuit Italië naar [Y] (Nederland) vertrokken, alwaar zij op 10 januari 2002 aankwam. De moeder en [het kind] zijn sedertdien in [Y] woonachtig.
    
    
    
      De centrale autoriteit heeft bij brief van 5 maart 2002 de moeder aangeschreven en daarbij onder andere medegedeeld dat:
      "naar de mening van de centrale autoriteit heeft de vrijwillige terugkeer van [het kind] naar Italië en het eventueel voorleggen van het conflict tussen u en de vader aan de bevoegde rechter in het Tribunale di Lucca de voorkeur boven een door de Nederlandse rechter bevolen, dus gedwongen terugkeer. U kunt tot uiterlijk 18 maart 2002 laten weten of u bereid bent mee te werken aan de vrijwillige terugkeer van [het kind]". Hieraan is door de moeder geen gevolg gegeven.
    
    
    
      Bij verzoekschrift, ingediend op 25 maart 2002, heeft de centrale autoriteit de rechtbank te 
      's-Gravenhage verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen dat: 
      de minderjari[het k[dochter], geboren [in] 1998 te Poggibonsi, Italië, vóór een door de rechtbank te bepalen datum wordt teruggeleid naar de plaats van haar gewone verblijf in Italië, althans wordt afgegeven aan de vader en te bepalen dat de moeder veroordeeld wordt tot betaling van de extra kosten die de vader in verband met dit verzoek heeft moeten maken, die kosten als nader te specificeren.
    
    
    Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de centrale autoriteit tot teruggeleiding van de minderjarige [het kind] afgewezen.
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    
      1. De centrale autoriteit verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende alsnog haar verzoek tot teruggeleiding toe te wijzen en te bevelen dat [het kind] vóór een door het hof te bepalen datum zal terugkeren, althans dat zij aan de vader zal worden afgegeven, indien de moeder om haar moverende redenen niet wenst terug te keren naar Italië.
      De moeder bestrijdt het beroep.
    
    
    2. De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is of er sprake is van ontvoering in de zin van artikel 3 van het verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 's-Gravenhage dd 25 oktober 1980 (verder: het verdrag). Het hof oordeelt dat in dit geval de moeder het kind ongeoorloofd heeft overgebracht naar Nederland. Vast staat dat het kind geboren is in Italië en voorafgaand aan de overbrenging naar Nederland haar gewone verblijfplaats in Italië had. Tevens staat vast dat de ouders op grond van het bepaalde in de artikelen 316 en 317 CC gezamenlijk bekleed waren met het gezag over [het kind]. Voorts staat vast dat er geen overeenstemming tussen de ouders was met betrekking tot het wijzigen van de vaste woon- of verblijfplaats van [het kind]. De moeder stelt weliswaar dat zij de vader meer dan 15 dagen tevoren schriftelijk op de hoogte heeft gebracht van haar vertrek met [het kind] naar Nederland, doch de vader ontkent deze brief te hebben ontvangen en uit de door de vader overgelegde weergave van de door partijen gevoerde telefoongesprekken nadat de moeder in Nederland was aangekomen blijkt ook niet dat de vader op de hoogte was. Niet gebleken is derhalve dat de moeder meer dan 15 dagen tevoren de vader op de hoogte heeft gebracht van haar vertrek met [het kind] naar Nederland. 
    
    3. Ingevolge artikel 12 van het verdrag dient de rechter de onmiddellijke terugkeer van het kind te gelasten indien er minder dan een jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren en het tijdstip van de indiening van het verzoek bij de rechterlijke of administratieve autoriteit.  
    
    4. Vast staat dat de moeder op 9 januari 2002 vanuit Italië met [het kind] vertrokken is naar Nederland. Het inleidend verzoekschrift is op 25 maart 2002 ter griffie van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage ingekomen. De teruggeleiding dient derhalve ingevolge artikel 12 van het verdrag gelast te worden tenzij zich een van de uitzonderingsgronden van artikel 13 van het verdrag voordoet.
    
    5. Ingevolge artikel 13 onder a van het verdrag is de aangezochte autoriteit niet verplicht de teruggeleiding te gelasten indien wordt aangetoond dat de verzoeker het gezagsrecht niet daadwerkelijk uitoefende. Het hof zal dan ook de vraag moeten beantwoorden of het gezagsrecht daadwerkelijk door de vader werd uitgeoefend.
    
    6. Uitgangspunt van het Italiaanse recht is dat, conform art. 316 CC, een kind onderworpen is aan de macht (gezag) van zijn ouders (alla potestà dei genitori) tot zijn meerderjarigheid. Conform art. 317 CC eindigt het gezamenlijke ouderlijk gezag  niet wanneer als gevolg van de scheiding ( separazione) het kind aan één der ouders wordt toevertrouwd (affidati) in welk geval de uitoefening van het ouderlijk gezag is geregeld overeenkomstig de bepalingen van art. 155 CC. Volgens art. 155 CC oefent de ouder, aan wie het kind is toevertrouwd, dat gezag alleen uit (ha l'esercizio esclusivo della potestà ) behoudens de diverse beschikkingen van de rechter, waaraan die ouder zich dient te houden, terwijl beslissingen in belangrijke aangelegenheden door de ouders gezamenlijk dienen te worden genomen. De ouder aan wie het kind niet is toevertrouwd heeft het recht en de plicht om te waken over het onderwijs en de opvoeding  en kan zich wenden tot de rechter als met de belangen van het kind tegenstrijdige beslissingen zijn genomen (art.155 CC).  Volgens de Italiaanse jurisprudentie kan ook de ouder aan wie het kind is toevertrouwd zich wenden tot de rechter bij een geschil met de andere ouder.
    
    7. De beslissing van de rechterlijke instantie te Lucca van 20 juli 2001 houdt derhalve in dat  het ouderlijk gezag over de minderjarige van beide ouders blijft voortbestaan, doch dat zij aan de moeder wordt toevertrouwd en dat de moeder alleen het gezag uitoefent, met dien verstande dat aan de vader een uitgebreid recht op omgang is toegekend, de moeder de vader uiterlijk 15 dagen tevoren op de hoogte dient te stellen van een vertrek met [het kind] naar Nederland, en dat overeenstemming dient te bestaan over belangrijke beslissingen. Uitdrukkelijk is verwezen naar artikel 155 CC.
    
    8. Het hof is van oordeel dat naar Italiaans recht  de exclusieve uitoefening van het gezag van de moeder wordt beperkt door de gezagsrechten van de vader, welke beperkingen zijn opgelegd bij voormelde rechterlijke uitspraak en doordat overeenstemming dient te bestaan tussen de ouders bij het nemen van belangrijke beslissingen. Het lijdt voor het hof geen twijfel dat de vader ook gezagsrecht toekomt inzake de beslissing over de gewone verblijfsplaats van [het kind]. Voor een verhuizing binnen Italië heeft de moeder de toestemming nodig van de vader en dit geldt te meer bij een verhuizing naar Nederland. Waar de moeder kon verwachten dat de vader geen toestemming zou verlenen, had zij zich tot de Italiaanse rechter moeten wenden.
     
    9. De vader heeft aannemelijk gemaakt dat hij, voorzover hem concrete gezagsrechten restten over [het kind] ingevolge bedoelde beperkingen van het gezag van de moeder volgens de wet en de rechterlijke uitspraak, deze ook daadwerkelijk heeft uitgeoefend. Als voorbeelden, die door de moeder niet zijn betwist, heeft hij genoemd dat hij veelvuldig gebruik heeft gemaakt van het hem toekomende omgangsrecht met [het kind], laatstelijk gedurende de kerstvakantie voorafgaande aan het vertrek van de moeder met [het kind] naar Nederland, en dat de ouders gezamenlijk besluiten hebben genomen ten aanzien van de dagopvang van [het kind] en de medische behandeling. Ook het instellen van de onderhavige procedure is een voorbeeld van de daadwerkelijke uitoefening van het gezagsrecht van de vader.
    
    10. De moeder heeft kennelijk nog een beroep gedaan op de weigeringsgrond in art. 13 lid 1 sub b van het verdrag, inhoudende dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door teruggeleiding wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.  In dit verband voert de moeder aan dat zij door de vader is bedreigd, onder meer door middel van stalking, dat zij is mishandeld en dat hij heeft geprobeerd haar te verkrachten al dan niet in het bijzijn van [het kind]. Ter zitting is echter wederom gebleken dat de moeder geen (begin van) bewijs van deze stellingen kan leveren, en dat er geen tekenen zijn dat [het kind] door het verleden in Italië is getraumatiseerd, zodat voor het hof geen aanleiding bestaat om te overwegen dat [het kind] door teruggeleiding in een ondragelijke toestand zou worden gebracht.
    
    11. Van een ondragelijke toestand zou sprake zijn indien de moeder bij de teruggeleiding van [het kind] bij de Italiaanse grens zou worden aangehouden op de aangifte door de vader van de ontvoering van [het kind]. De vader heeft echter toegezegd dat hij indien de moeder met [het kind] in Italië terug zal keren zijn aangifte zal intrekken. Het hof overweegt dat de moeder daartoe een garantie behoeft.
    
    12. Het hof is derhalve van oordeel dat geen van de weigeringsgronden ex art. 13 aanwezig zijn zodat [het kind] dient te worden teruggeleid naar Italië onder voorwaarde dat aan de moeder wordt gegarandeerd dat zij niet in Italië wordt aangehouden. Het hof verzoekt aan de centrale autoriteit op om een dergelijke garantie van de Italiaanse autoriteiten te verkrijgen en voorts via de advocaten van partijen adequate woonruimte, opvang en begeleiding voor de moeder met [het kind] te regelen.
    
    13. Het voorgaande brengt met zich mee dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd.
    
    14. Nu partijen echtgenoten zijn, zullen de kosten van het geding in beide instanties worden gecompenseerd.
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 27 mei 2002;
    
    gelast de onmiddellijke teruggeleiding van de minderjari[het k[dochter], geboren t[in] 1998 te Poggibonsi, Italië naar de plaats van haar gewone verblijf in Italië onder bovengenoemde voorwaarden, dat aan de moeder de garantie wordt verstrekt dat zij niet in Italië wordt aangehouden en dat voor haar en [het kind] adequate woonruimte, opvang en begeleiding wordt geregeld;
    
    verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van het geding in beide instanties zodanig dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van den Wildenberg, Dusamos en Zeven-Postma, bijge-staan door mr. Arnbak-d'Aulnis de Bourouill als griffier, en uitgespro-ken ter openbare terecht-zitting van 7 augustus 2002.