ECLI:NL:RBSGR:2003:AO8675, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-12-2003, AWB 03/18498, 03/18497
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring / toetsingskader.
        Verweerder heeft vastgesteld dat eiser ongewenst kan worden verklaard en geconcludeerd dat eiser derhalve niet in aanmerking komt voor rechtmatig verblijf. Deze manier van toetsen door verweerder verschilt van de eerdere besluiten in de aanvraagprocedure van eiser. Verweerder is in zoverre gebonden aan het toetsingskader dat zij zelf heeft vastgesteld en door de rechtbank op 28 november 2002 is gevolgd, dat in het nieuwe besluit op het bezwaar niet een geheel ander toetsingskader kan worden gehanteerd, waarbij artikel 3.20 Vb 2000 in het geheel buiten beschouwing wordt gelaten. Voorts zou de uitzonderingsbepaling van artikel 3.20 Vb 200 zonder betekenis zijn, indien dit artikel niet van toepassing zou zijn op het beleid ter uitvoering van artikel 67 Vw 2000. Derhalve ligt de vraag voor of eiser met inachtneming van artikel 3.20 Vb 2000 een verblijfsvergunning kan worden onthouden. Het door verweerder op dit punt ingenomen standpunt dat eiser twee strafbare feiten heeft begaan en dus bij herhaling is veroordeeld in de zin van artikel 3.20, tweede lid, aanhef en onder c, Vb 2000 wordt niet gevolgd. Verweerder heeft het onderbouwd met de stelling dat het een vaste gedragslijn is dat er niet noodzakelijkerwijs sprake hoeft te zijn van veroordelingen op verschillende momenten. Nog afgezien van het feit dat deze gedragslijn niet is neergelegd in voor eiser kenbaar beleid, vormt deze motivering onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat de term ‘bij herhaling’ niet ziet op de omstandigheid dat eiser op verschillende tijdstippen wordt veroordeeld, maar op de onzekere omstandigheid hoe een enkel (strafbaar) feit strafrechtelijk gekwalificeerd wordt. Beroep gegrond, afwijzing verzoek.

Rechtbank ’s-Gravenhage
      nevenvestigingsplaats Haarlem
      enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken
      voorzieningenrechter
    
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
      artikel  8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw)
    
    
    
    
      reg.nr:	AWB 03 / 18498 ONGEWN H (beroepsprocedure)
      	AWB 03 / 18497 ONGEWN H (vovo)
    
    
    
    
      inzake:	A, geboren op [...] 1972, van Roemeense nationaliteit, eiser,
      	gemachtigde: mr. E.C. Gelok, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen:	de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, voorheen: de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
      	gemachtigde: mr. I.D. Michel, werkzaam bij de onder verweerder ressorterende Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING
    
    1.1 Bij besluit van 21 maart 2003 is de aanvraag van eiser om verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd regulier voor het doel: “verblijf bij Nederlandse partner B en het verrichten van arbeid al dan niet in loondienst” afgewezen. Tevens is eiser ongewenst verklaard ex artikel 21 Vw oud. Het hiertegen ingediende bezwaarschrift van 14 april 1999 is bij besluit van 1 juli 2002 ongegrond verklaard. 
    
    1.2 Tegen dit laatste besluit heeft eiser op 24 maart 2003 beroep ingesteld. Bij uitspraak van deze rechtbank, zittinghoudende te Amsterdam, van 28 november 2002 (registratienummer AWB 02 / 56403 ONGEWO) is het beroep gegrond verklaard en aan verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen.
    
    1.3 Bij besluit van 21 maart 2003 is het bezwaarschrift van 14 april 1999 opnieuw ongegrond verklaard en is de ongewenstverklaring van eiser in de zin van artikel 67 Vw gehandhaafd. Tegen dit besluit heeft eiser op 24 maart 2003 beroep ingesteld.
    
    1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
      1.5 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2003. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.	
      Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigde.
    
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    2.1 In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van het door eiser gemaakte bezwaar in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of dit besluit de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan. 
    
    Feiten
     
    2.2 De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiser heeft op 15 juni 1998 samen met zijn partner de kledingwinkel, waarvan zijn partner bedrijfsleidster was, overvallen. Daarbij heeft eiser een personeelslid bedreigd. Bij vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank te Amsterdam van 29 december 1998 is eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk. Eiser heeft hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te Amsterdam heeft eiser op 18 juni 2001 in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, wegens voortgezette handeling van medeplegen van verduistering van haar die het goed uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft (artikel 322 juncto 47 van het Wetboek van Strafrecht) en bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht (artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht). Artikel 322 Sr betreft een misdrijf welke wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vijfde categorie. Artikel 285 Sr betreft een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of een geldboete van de vierde categorie is bedreigd. 	
    
    2.3 Op 18 juni 1999 is eiser met zijn partner, B, die de Nederlandse nationaliteit heeft, in het huwelijk getreden en op [...] 2000 is uit dit huwelijk een dochter geboren. 
    
    2.4 In de uitspraak van 28 november 2002 van deze rechtbank, zittinghoudende te Amsterdam, is het besluit op bezwaar van 1 juli 2002 vernietigd vanwege een ondeugdelijke motivering ten aanzien van de vraag of, in het kader van de beoordeling of eiser een gevaar voor de openbare orde vormt, de opgelegde straf geheel dient te worden toegerekend aan het misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren is bedreigd en zo ja waarom, dan wel of een toerekening van de opgelegde straf aan de twee gepleegde misdrijven dient plaats te vinden en zo ja, op welke wijze.
    
    Wettelijk kader
    
    2.5 Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning wordt ingevolge artikel 13 Vw slechts ingewilligd indien internationale verplichtingen daartoe nopen, met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend of klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen.
    
    2.6 Ingevolge artikel 16 Vw kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd regulier worden afgewezen indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde en veiligheid. Daarvan is ingevolge artikel 3.77, eerste lid, onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) sprake indien de vreemdeling terzake van een misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsbenemende maatregel, tot een taakstraf of tot een onvoorwaardelijke geldboete, dan wel indien hij terzake een misdrijf een transactie aanbod heeft aanvaard.
    
    2.7 In artikel 3.20, tweede lid, aanhef en onder c van het Vb is bepaald dat een vreemdeling als gezinslid van een Nederlander in Nederland wil verblijven, de aanvraag slechts met toepassing van artikel 3.77, eerste lid, onder c, Vb kan worden afgewezen indien de vreemdeling bij herhaling wegens misdrijf is veroordeeld tot een gevangenisstraf of een taakstraf, of aan hem een vrijheidsontnemende straf is opgelegd. 
    
    2.8 Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij in Nederland verblijft anders dan op grond van artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, van de Vw 2000, en hij een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid.
    
    
      2.9 Ingevolge artikel 6.5, onder b van het Vb 2000 kan een vreemdeling in ieder geval ongewenst worden verklaard indien de vreemdeling die - kort gezegd - geen rechtmatig verblijf heeft wegens een misdrijf bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld tot een of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen waarvan de totale duur zes maanden of meer bedraagt.	
      Standpunten partijen
    
    
    
      2.10 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit van 21 maart 2003 op het standpunt gesteld dat eiser, gelet op de veroordeling tot een onvoorwaardelijke straf van negen maanden en het feit dat hij geen rechtmatig verblijf heeft op de in artikel 8 onder a tot en met e dan wel l van de Vreemdelingenwet genoemde gronden, ongewenst kan worden verklaard. Als gevolg van die ongewenstverklaring kan eiser geen rechtmatig verblijf hebben en aan hem kan derhalve geen verblijfsvergunning worden verleend. 	
      In het bestreden besluit is tevens ten overvloede opgenomen dat artikel 3.20, tweede lid, aanhef en onder c, Vb van toepassing is, nu eiser is veroordeeld voor twee strafbare feiten en het een vaste gedragslijn is dat er geen sprake hoeft te zijn van veroordelingen op verschillende momenten. Voorts wordt artikel 8 EVRM niet geschonden, nu bij afweging van het persoonlijk belang van eiser om zijn familie- en gezinsleven hier te lande uit te oefenen en het algemene belang dat gediend is bij bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, het laatste belang zwaarder dient te wegen.
    
    
    
      2.11 Eiser heeft hiertegen - samengevat en voor zover van belang - het volgende aangevoerd. De afwijking van het openbare ordebeleid ten aanzien van gezinsleden van Nederlanders, zoals neergelegd in artikel 3.20 Vb en in hoofdstuk B2/2.10 Vc, geldt op dezelfde wijze voor het beleid inzake de ongewenstverklaring. Wanneer de echtgenoot van een Nederlander op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw ongewenst wordt verklaard en hem op grond daarvan toelating wordt geweigerd, terwijl hem die toelating op grond van artikel 3.20 Vb en hoofdstuk B2/2.10 niet geweigerd zou worden, dan is het bepaalde in voornoemd artikel en hoofdstuk illusoir. 	
      Het bepaalde in artikel 3.20, tweede lid, aanhef en onder c, Vb is in het onderhavige geval niet van toepassing, nu geen sprake is van meerdere veroordelingen. In de eerste plaats is het opmerkelijk dat verweerder in de vernietigde beslissing op bezwaar van 1 juli 2002 heeft betoogd dat de opgelegde straf als een en ondeelbaar moet worden gezien en thans stelt dat sprake is van meerdere veroordelingen. Verder kan niet worden gezegd dat eiser bij herhaling is veroordeeld, aangezien een herhaling per definitie niet op hetzelfde tijdstip ligt.	
    
    
    De rechtbank overweegt als volgt
    
    2.12 Verweerder heeft in haar nieuwe besluit op het bezwaar allereerst vastgesteld dat eiser ongewenst kan worden verklaard ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw en vervolgens geconcludeerd dat eiser derhalve ook niet in aanmerking komt voor rechtmatig verblijf. Deze manier van toetsen door verweerder verschilt van de eerdere besluiten in de aanvraagprocedure van eiser, waarin eerst is getoetst of eiser in aanmerking komt voor een verblijfsstatus op grond van artikel 16 Vw jº artikel 3.77 Vb. In de uitspraak van 28 november 2002 is de thans in beroep opgeworpen vraag of artikel 3.20 Vb betekenis heeft voor de beoordeling van de vraag of gezinsleden van Nederlanders ongewenst verklaard kunnen worden, dan ook niet aan de orde gekomen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Hiervoor is het volgende redengevend.
    
    2.13 Allereerst heeft verweerder zelf voorafgaand aan het bestreden besluit de aanvraag van eiser aan artikel 3.20 Vb getoetst en de impressie gewekt dat omstandigheden die van belang zijn voor deze toetsing, zouden worden betrokken bij de besluitvorming. Zo is in een brief van verweerder van 1 februari 2001 op de vraag van de gemachtigde van eiser wanneer er een definitief besluit zou worden genomen, onder meer het volgende medegedeeld:	
    
    
      “Ik zie derhalve thans geen aanleiding om het onderhavige bezwaarschrift gegrond te verklaren. Het is nog steeds wachten op het onherroepelijke arrest van het Hof te Amsterdam voordat tot nadere besluitvorming kan worden overgegaan.”	
      Voor een ongewenstverklaring op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw is niet noodzakelijk dat een uitspraak onherroepelijk is geworden. Met de mededeling uit de hier geciteerde brief wekt verweerder derhalve de indruk de aanvraag aan artikel 3.20 Vb te gaan toetsen. Vervolgens wordt dit artikel in het besluit op bezwaar van 1 juli 2002 ook expliciet bij de beoordeling betrokken en wordt door de rechtbank in de uitspraak van 28 november 2002 de toepassing van dit artikel getoetst. Bij deze stand van zaken acht de rechtbank verweerder in zoverre gebonden aan het toetsingskader dat zij zelf heeft vastgesteld en door de rechtbank op 28 november 2002 is gevolgd, dat zij in haar nieuwe besluit op het bezwaar de aanvraag van eiser niet aan een geheel andere toetsing kan onderwerpen waarin artikel 3.20 Vb in het geheel buiten beschouwing wordt gelaten.
    
    
    2.14 Voorts is de rechtbank met eiser van oordeel dat indien de uitzonderingsbepaling van artikel 3.20 Vb niet van toepassing zou zijn op het beleid ter uitvoering van artikel 67 Vw, het bepaalde in artikel 3.20 Vb in het onderhavige geval zonder betekenis zou zijn. Derhalve ligt de vraag voor of eiser met inachtneming van het bepaalde in art 3.20 Vb, een verblijfsvergunning kan worden onthouden. 
    
    2.15 Met betrekking tot de toepassing van artikel 3.20 Vb heeft verweerder in het bestreden besluit ten overvloede opgenomen dat op grond van het bepaalde in het tweede lid, aanhef en onder c, van dit artikel eiser niet in aanmerking komt voor een verblijfsstatus. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser twee strafbare feiten heeft begaan en derhalve bij herhaling is veroordeeld in de zin van voornoemd artikel. De rechtbank volgt verweerder daarin echter niet. Uit het strafrechtelijk vonnis van het gerechtshof van 18 juni 2001 blijkt dat primair slechts één artikel aan eiser ten laste is gelegd en subsidiair meerdere artikelen. De beantwoording van de vraag of een vreemdeling bij herhaling is veroordeeld in de zin van artikel 3.20, tweede lid, aanhef en onder c, Vb zou in de visie van verweerder afhangen van de mate waarin het aan eiser strafrechtelijke ten laste gelegde bewezen wordt verklaard. Verweerder heeft haar standpunt nader onderbouwd door te stellen dat het een vaste gedragslijn is dat er niet noodzakelijkerwijs sprake moet zijn van veroordelingen op verschillende momenten. Nog afgezien van het feit dat deze gedragslijn niet is neergelegd in voor eiser kenbaar beleid, vormt deze motivering naar het oordeel van de rechtbank  onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat de term ‘bij herhaling’ niet ziet op de omstandigheid dat eiser op verschillende tijdstippen wordt veroordeeld, maar op de onzekere omstandigheid hoe een enkel (strafbaar) feit strafrechtelijk gekwalificeerd wordt. 
    
    2.16 Gelet op het voorgaande ontbeert derhalve ook het nieuwe besluit op bezwaar een draagkrachtige motivering. 
    
    2.17 Gelet op het voorgaande behoeft hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht geen bespreking meer.
    
    2.18 Het beroep is mitsdien gegrond. Het bestreden besluit kan niet in stand blijven wegens strijd met artikel 3.20 Vb, en de artikelen 7:12 Awb (motiveringsbeginsel) en 3:2 Awb (zorgvuldigheids-beginsel). Verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak binnen een  termijn van veertien weken.
    
    2.19 Gegeven de beslissing in de hoofdzaak is er geen grond meer voor het treffen van de verzochte voorlopige voorziening, zodat het verzoek zal worden afgewezen.
    
    2.20 In dit geval bestaat aanleiding verweerder in de hoofdzaak met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit voor het beroep vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Voor de procedure ter verkrijging van een voorlopige voorziening zijn de kosten vastgesteld op € 322,-- (1 punt voor het verzoekschrift, wegingsfactor 1; er is geen aanleiding voor toekenning van een afzonderlijk punt voor de behandeling van dat verzoek ter zitting). 
    
    2.21 Uit de gegrondverklaring volgt dat verweerder het betaalde griffierecht ad tweemaal € 116,-- dient te vergoeden.
    
    3. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    ten aanzien van de hoofdzaak:
    
    3.1 verklaart het beroep gegrond;
    
    3.2 vernietigt het bestreden besluit;
    
    3.3 draagt verweerder op binnen veertien weken na datum van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaarschrift van eiser te nemen;
    
    3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten eiser dient te vergoeden;
    
    3.5 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 116,--
    
    De voorzieningenrechter:
    
    ten aanzien van de gevraagde voorlopige voorziening:
    
    3.6 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
    
    3.7 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 322,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eiser  dient te vergoeden;
    
    3.8 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 116,--.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Putten, lid van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 15 december 2003, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk als griffier.
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Coll:
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.