ECLI:NL:RBSGR:2009:BI9886, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-06-2009, AWB 08/4819
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Ontslag van een militair wegens wangedrag, geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel. Beroep gegrond.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    derde afdeling, enkelvoudige kamer
    
    Reg.nr.: AWB 08/4819 MAW
    
    UITSPRAAK als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    In het geding tussen
    
    [eiser], wonende te [plaats], 
    
    en
    
    de Staatssecretaris van Defensie, verweerder.
    
    
    
      I Ontstaan en loop van het geding
      Bij besluit van 14 januari 2008, heeft verweerder eiser met ingang van 1 februari 2008 ontslag verleend uit de aanstelling als beroepsmilitair beneden de rang van tweede luitenant alsmede bij het reservepersoneel voor bepaalde tijd, op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l van het Algemeen Militair Ambtenarenreglement (AMAR), wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dat schadelijk is voor de dienstvervulling en niet in overeenstemming is met het aanzien van het ambt. 
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 14 februari 2008 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.
    
    Bij besluit van 29 mei 2008, verzonden op gelijke datum, heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 30 juni 2008, ingekomen bij de rechtbank op 1 juli 2008, beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en tevens bij brief van 5 augustus 2008 een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het beroep is op 30 maart 2009 ter zitting behandeld.
      Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door D.J. Gutter, advocaat te Utrecht.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [A]. 
    
    
    
    
      II Motivering
      1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    
    1.1 Eiser is gedurende vijf jaar militair en is voor bepaalde tijd aangesteld bij het beroepspersoneel van de Koninklijke Landmacht in de rang van soldaat eerste klas. Eiser is in opleiding tot onderofficier op de Koninklijke Militaire School te Weert bij het peloton INI-0. 
    
    1.2 Naar aanleiding van een schriftelijke klacht van een militair van het peloton INI-0 wegens ongewenst gedrag en beschadiging en bevuiling van eigendommen is ten aanzien van een vijftal collega-militairen, waaronder eiser, een strafrechtelijk onderzoek ingesteld door de Koninklijke Marechaussee (hierna: "Kmar"). Daarnaast is namens de Commandant Koninklijke Militaire School, onder leiding van Luitenant-kolonel [B], Plaatsvervangend Commandant Koninklijke Militaire School (hierna: "plv C-KMS") een huishoudelijk onderzoek ingesteld naar het gedrag van voornoemde militairen. Bij dit onderzoek zijn (onder meer) de betrokken militairen als getuigen gehoord. 
    
    1.3 Eiser is in het kader van het huishoudelijk onderzoek op 31 oktober, 2 en 13 november 2007 gehoord. 
    
    1.4 Naar aanleiding van de feiten en omstandigheden en na afweging van de betrokken belangen heeft verweerder eiser, in het belang van de dienst, per brief van 2 november 2007 geschorst met ingang van diezelfde datum. 
    
    1.5 Bij brief van 13 december 2007 is eiser op de hoogte gebracht van de conclusies van het huishoudelijk onderzoek en uitgenodigd voor de hoorzitting van 20 december 2007, met als doelstelling te onderzoeken of er redenen zijn om ten aanzien van eiser (nadere) rechtspositionele maatregelen te nemen. 
    
    1.6 Bij besluit van 14 januari 2008 heeft verweerder eiser met ingang van 1 februari 2008 ontslag verleend wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt. Verweerder heeft aan het in bezwaar gehandhaafde ontslagbesluit ten grondslag gelegd dat uit het huishoudelijk onderzoek is gebleken dat eiser heeft gezwaffeld ("het slaan met de penis tegen een voorwerp of persoon") en dat eiser gezien zijn militaire opleiding en de opgedane kennis en ervaring gedurende lange tijd in werkelijke dienst, op de hoogte had kunnen zijn, c.q. had moeten zijn van de mogelijke rechtspositionele gevolgen van zijn gedrag. Na afweging van de betrokken belangen komt verweerder tot de conclusie dat eiser niet geschikt is voor enige functie binnen de Krijgsmacht in het algemeen en de Koninklijke Landmacht in het bijzonder. Voorts overweegt verweerder dat het organisatiebelang dient te prevaleren boven het belang van eiser.
    
    1.7 Op grond van voornoemd huishoudelijk onderzoek heeft verweerder aan één andere militair ontslag verleend wegens wangedrag en ten aanzien van de andere drie militairen heeft verweerder een ambtsbericht opgelegd met een negatieve strekking. 
    
    2. Eiser heeft zich -kort samengevat- op het standpunt gesteld dat zijn gedrag niet is te kwalificeren als wangedrag. Zwaffelen is slechts ongewenst gedrag indien anderen daar tegen hun zin mee worden geconfronteerd, dit was bij het zwaffelen van eiser niet het geval. Eiser heeft voorts een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel en het beginsel van fair play. Eiser mocht gezien de toezegging van plv C-KMS tijdens het huishoudelijk onderzoek erop vertrouwen dat bij eerlijk en open beantwoording van de vragen er geen ontslag zou volgen. De vraag of plv C-KMS bevoegd was tot het doen van een dergelijke toezegging behoefde eiser zich, gezien de hiërarchische verhouding tussen eiser en de (ten minste zes rangen hoger functionerende) plv C-KMS, niet te stellen, aldus eiser. Voorts heeft eiser betoogd dat het strafontslag niet evenredig is. Hiertoe heeft eiser gesteld dat het zwaffelen krijgsmachtbreed is voorgekomen, de omstandigheden ter plaatse op de kazerne dergelijk gedrag in de hand hebben gewerkt en dat verweerder bij het strafontslag geen rekening heeft gehouden met de (zeer) goede staat van dienst van eiser. Voorts is het strafontslag niet evenredig nu aan de drie andere militairen, die eveneens hebben gezwaffeld, geen ontslag is verleend. 
    
    3. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    4. Artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l van het AMAR bepaalt dat aan de militair ontslag kan worden verleend wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt. 
    
    
      5.1De rechtbank overweegt als volgt. 
      Volgens vaste jurisprudentie hanteert de Centrale Raad van Beroep ten aanzien van disciplinaire straffen in ambtenarenzaken de toetsingsmaatstaf dat het plichtsverzuim dient vast te staan, dat het plichtsverzuim de ambtenaar moet zijn toe te rekenen en dat de opgelegde straf evenredig dient te zijn aan de ernst van het gepleegde plichtsverzuim. De rechtbank acht deze maatstaf evenzeer aangewezen voor het onderhavige ontslag dat is gebaseerd op wangedrag.
    
    
    5.2 In het kader van het huishoudelijk onderzoek van verweerder, alsmede bij de verhoren van de Kmar heeft eiser zelf verklaard dat hij meermalen heeft "gezwaffeld", onder meer op de legeringskamer met [C] en in het leslokaal voorafgaand aan de wiskundeles. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het vorenstaande als wangedrag kunnen aanmerken. De vraag door wie het zwaffelen is waargenomen en of die personen dergelijk gedrag als ongewenst beschouwen, is naar het oordeel van de rechtbank, bij de beoordeling van de vraag of het gedrag is aan te merken als wangedrag, niet relevant. Vaststaat immers dat het gedrag heeft plaatsgevonden op plaatsen die voor eenieder toegankelijk waren, waardoor het gedrag kenbaar kon zijn. De rechtbank is van oordeel dat het gedrag dusdanig normafwijkend is dat dit binnen Defensie niet kan worden getolereerd, hetgeen eiser -gezien zijn eigen verklaring op de hoorzitting- bekend was.  
    
    5.3 Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op goede grond op het standpunt heeft gesteld dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst in de zin van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l van de AMAR. 
    
    5.4 Gesteld noch gebleken is dat eiser dit wangedrag niet kan worden toegerekend. 
    
    5.5 Met betrekking tot de vraag of de disciplinaire maatregel van ontslag evenredig is aan het wangedrag stelt de rechtbank voorop dat naar haar oordeel geen sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel. De mededeling van de plv C-KMS tijdens het huishoudelijk onderzoek, dat bij een open en eerlijke beantwoording van de vragen zal worden bezien of er samen kan worden uitgekomen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden opgevat als een ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezeggingen dat aan eiser geen strafontslag zou worden verleend. Evenmin kan worden geoordeeld dat verweerder door het verlenen van het strafontslag in strijd met het fair play-beginsel heeft gehandeld. 
    
    5.6 Voorts overweegt de rechtbank met betrekking tot de vraag of de disciplinaire maatregel van ontslag evenredig is aan het wangedrag dat het strafontslag op zichzelf beschouwd niet onevenredig is. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen de aard en de ernst van het gepleegde wangedrag, het feit dat het wangedrag heeft plaatsgevonden op de kazerne en de impact die dergelijk gedrag heeft op een groep. Eiser heeft, als soldaat eerste klas en aspirant onderofficier, een voorbeeldfunctie en in die hoedanigheid dient eiser te voldoen aan de hoge eisen voor wat betreft plichtsbetrachting, geloofwaardigheid en integriteit. Hetgeen door eiser is aangevoerd, namelijk dat dergelijk wangedrag vaker voorkomt binnen defensie en dat de omstandigheden ter plaatse op de kazerne dergelijk gedrag in de hand werken, doet aan het vorenstaande niet af. Immers, dit is naar het oordeel van de rechtbank, gezien de overige feiten en omstandigheden, niet van zodanig gewicht dat verweerder de disciplinaire maatregel van ontslag niet had mogen opleggen. Dit geldt eveneens voor hetgeen eiser heeft aangevoerd omtrent zijn goede staat van dienst. 
    
    
      5.7 Ten slotte overweegt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat verweerder aan drie van de vier collega-militairen geen strafontslag heeft verleend. Verweerder heeft gesteld dat onvoldoende is komen vast te staan of deze drie militairen hebben gezwaffeld. Verweerder heeft aan hen een ambtsbericht opgelegd. De inhoud van het ambtsbericht betreft de in het voornemen tot horen opgenomen informatie. In het voornemen tot horen van 29 november 2007 is het navolgende opgenomen: 
      "Naar aanleiding van het onderzoek waarbij is gebleken dat u in meer of mindere mate de eerbaarheid heeft geschonden, en wat alleen maar uitgelegd kan worden als wangedrag in en/of buiten de dienst, zult u (...) worden gehoord (...).
      Door uw gedrag heeft u de integriteit van Defensie ernstig in gevaar gebracht. Hoewel u op de hoogte had kunnen zijn van de gedragscode Defensie en de diverse aanwijzingen van de SG waarin een dergelijke zaak als ongewenst gedrag wordt beschouwd, heeft u toch gemeend in uw gedrag te kunnen volharden. In het bijzonder op het punt van verantwoordelijkheid, waarbij de letterlijke tekst luidt: "Ik schaad de belangen van Defensie niet en geef in houding, voorkomen en gedrag het goede voorbeeld", bent u, blijkens het onderzoek, ernstig in gebreke gebleven."
      De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van verweerder dat het onderscheid in bestraffing tussen eiser en de betreffende drie militairen wordt gerechtvaardigd, doordat hij rekening diende te houden met de ontkenning van deze drie militairen, waardoor onvoldoende is vast komen te staan dat zij ook hebben gezwaffeld, onhoudbaar is. Immers, bij het ambtsbericht heeft verweerder vastgesteld dat deze militairen in meer of mindere mate de eerbaarheid hebben geschonden. Het onderzoek naar aanleiding waarvan het ambtsbericht is opgelegd had betrekking op zwaffelen en voorts heeft verweerder ter zitting bevestigd dat met de eerbaarheid in het ambtsbericht wordt gedoeld op zwaffelen. 
    
    
    5.8 De rechtbank stelt dan ook vast dat verweerder er vanuit gaat dat de andere drie militairen eveneens -in meer of mindere mate- hebben gezwaffeld, maar heeft bij hen volstaan met het opmaken van een ambtsbericht met een negatieve strekking. In dit licht acht de rechtbank het strafontslag van eiser, die openheid van zaken heeft gegeven met betrekking tot het zwaffelen, in strijd met het gelijkheidsbeginsel en acht de rechtbank de disciplinaire maatregel van ontslag derhalve niet evenredig.  
    
    6. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het ontslagbesluit van 14 januari 2008 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 
    
    7. De rechtbank acht daarbij termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1288,-, te weten € 322,- voor het bezwaarschrift, € 322,-- voor het verschijnen op de hoorzitting, € 322,-- voor het beroepschrift en € 322,-- voor het verschijnen ter zitting bij een zaak van gemiddeld gewicht.
    
    
      III Beslissing
      De Rechtbank 's-Gravenhage,
    
    
    RECHT DOENDE:
    
    verklaart het beroep gegrond;
    
    vernietigt het bestreden besluit van 29 mei 2008;
    
    herroept het primaire ontslagbesluit van 14 januari 2008;
    
    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    bepaalt dat de Staat der Nederlanden (ministerie van Defensie) aan eiser het door hem betaalde griffierecht, te weten € 145,--, vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 1288,--, welke kosten de Staat der Nederlanden (ministerie van Defensie) aan eiser dient te vergoeden.
    
    
    Aldus gegeven door mr. C. Fetter en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2009, in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.P.J. Heesen.
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.