ECLI:NL:GHSGR:2003:AF6961, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-02-2003, BK-01/03338
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      vierde enkelvoudige belastingkamer 
      28 februari 2003
      nummer BK-01/03338
    
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van [X] te [Z] tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen [P] van de Belastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betref-fen-de de na te noemen aanslag.
    
    
    1.	Aanslag en bezwaar
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de in-kom-sten-belas-ting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 289.176, waarbij over een bedrag van ƒ 224.804 het hoge bijzondere tarief is toegepast. 
    
    1.2. Tegen de aanslag is door belanghebbende bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen en de aanslag gehandhaafd.
    
    
    2.	Loop van het geding
    
    2.1. 	Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in be-roep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van € 27,23. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 6 september 2002, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn verschenen de gemachtigde van belanghebbende, [A], alsmede [B] en [C] namens de Inspecteur. De zaken met kenmerk BK-01/03336 ([Q]) en BK-01/03337 (mevrouw [X-Y]) zijn gelijktijdig met de onderhavige zaak behandeld. Hetgeen in die zaken is aangevoerd geldt mutatis mutandis ook in de onderhavige zaak.
    
    2.3.	Van het verhandelde tijdens de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    2.4. Het Hof heeft bij mondelinge uitspraak van 20 september 2002 het beroep gegrond verklaard, de uitspraak vernietigd, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 281.617 (€ 127.792), waarvan een deel groot ƒ 217.245 (€ 98.581) is belast naar het hoge bijzondere tarief, de Inspecteur veroordeeld in de kosten van het beroep en de Staat der Nederlanden gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.
    
    2.5.	Belanghebbende heeft verzocht de mondelinge uitspraak te ver-vangen door een schrif-telijke. In verband met dat verzoek is tijdig een griffierecht betaald van € 41.
    
    
    3.	Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet vol-doende weersproken of op zich aannemelijk, het volgende komen vast te staan.
    
    3.1.	Belanghebbende is samen met [Q] commanditair vennoot in de commanditaire vennootschap [M] C.V. (hierna: de CV) te [Z]. De beherende vennoot is [W]. Overigens zijn er geen vennoten. De CV is opgericht bij notariële akte van 13 juli 1988. Elke vennoot heeft ƒ 35.000 ingebracht. Het doel van de CV is het voor gemeenschappelijke rekening uitoefenen van een onderneming, omvattend: de handel in, alsmede de verhuur van geluids-, beelddragers en afspeelapparatuur. Ten aanzien van de verdeling van winst en verlies is in de akte in artikel 9 onder meer het volgende bepaald:
    
    
      "(…)
      4. Aan elke beherende vennoot wordt jaarlijks vergoed, voor de door hem verrichte werkzaamheden, een bedrag groot vijfentwintigduizend gulden (f 25.000,--). 
      5. Vervolgens wordt veertig procent van de resterende winst tussen elke beherende en commanditaire vennoot als vergoeding verdeeld naar evenredigheid van het saldo van ieders kapitaalrekening bij het begin van het boekjaar.
      6. De vergoedingen, in de leden 4 en 5 genoemd, komen ten laste van de onkosten van de vennootschap en worden geboekt op de privérekening van de vennoot, zodra de jaarrekening is vastgesteld. Over het saldo van de privérekening wordt geen rente vergoed. 
      7. De dan nog resterende winsten of verliezen worden door de vennoten genoten en gedragen als volgt:
      a. indien er een beherende vennoot is: door de beherende vennoot voor veertig procent en ieder van de commanditaire vennoten voor tien procent;
      b. indien er twee beherende vennoten zijn: ieder van de beherende vennoten voor vijfentwintig procent en de commanditaire vennoot voor tien procent.
      8. Een commanditaire vennoot zal echter nimmer verplicht zijn enige geldsom tot dekking van geleden verliezen te storten boven het in artikel 3 genoemde bedrag van zijn inbreng. Op het aan hem over enig boekjaar toekomende winstaandeel zal in mindering worden gebracht zijn aandeel in het over een ander boekjaar geleden verlies, voor zover dit niet krachtens artikel 4 lid 4 in mindering kan worden gebracht op zijn kapitaalrekening. (…)".
    
    
    3.2.	De onderneming van de CV wordt uitgeoefend in een winkelpand aan het [a-plein 1] te [Z] (hierna: het pand). Belanghebbende heeft een derde van de juridische eigendom van het pand met aanhorigheden. De overige eigenaren zijn de onder 1 genoemde andere vennoten. Het pand was sinds 1 oktober 1996 verhuurd aan de CV. Bij notariële akte van 3 januari 1997 is het pand door de vennoten in privé als artikel 1624 BW bedrijfsruimte voor de duur van vijf jaar verhuurd aan de CV.
    
    3.3.	Het pand is op 8 december 1998 verkocht aan een derde. Notariële levering heeft plaatsgevonden op 17 februari 1999, de feitelijke levering in mei 1999. De huur en overige huisvestingskosten zijn ten laste van de winst van de CV gebracht. De huur over maart en april 1999 is betaald aan de nieuwe eigenaar. De bedrijfsactiviteiten van de CV zijn in maart 1999 beëindigd.
    
    3.4.	Bij de aanslagregeling over 1999 heeft de Inspecteur belanghebbende ter zake van zijn deelname in de CV aangemerkt als ondernemer en het aandeel van belanghebbende in de boekwinst van het pand (ƒ 233.333) als winst uit onderneming in aanmerking genomen.
    
    
     4.		Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1.	Ter zitting heeft belanghebbende erkend dat te dezen nog slechts in geschil is of belanghebbende terecht als ondernemer is aangemerkt en, bij bevestigende beantwoording of het pand tot het verplichte ondernemingsvermogen behoort. Belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend, doch de Inspecteur bevestigend. 
    
    4.2.	Niet in geschil is dat de CV een materiële onderneming drijft en, indien beide voorstaande vragen bevestigend moeten worden beantwoord, de boekwinst kan worden belast. 
    
    4.3.	Indien het gelijke aan de zijde van de Inspecteur is, is niet in geschil dat het belastbare inkomen dient te worden verminderd met een bedrag van ƒ 7.559, zijnde de door de Inspecteur teruggenomen correctie op de desinvesteringsbijtelling, intern gecompenseerd met de vrijval van de fiscale oudedagsreserve. 
    
    4.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gron-den welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stuk-ken. Zij hebben hun standpunten ter zitting toege-licht doch aldaar aan hun in de stukken gegeven uit-eenzettingen geen grieven of weren toegevoegd.
    
    
    5.		Conclusies van partijen
    
    5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vermindering van de aanslag tot op een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 54.592.
    
    5.2.	De Inspecteur heeft uiteindelijk geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak op het bezwaarschrift en vermindering van de aanslag tot op een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 281.617 (€ 127.792), waarvan een deel groot ƒ 217.245 (€ 98.581) is belast naar het bijzondere tarief.
    
    
     6.		Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1.	De Inspecteur stelt zich terecht op het standpunt dat indien in de akte van oprichting noch anderszins enige bepaling is opgenomen of overeengekomen ten aanzien van de gerechtigdheid tot de stille reserves bij liquidatie, de algemene winstverdelingsregels hebben te gelden, zoals die tussen de partijen van het samenwerkingsverband overeengekomen. De stelling van belanghebbende dat partijen nader zijn overeengekomen dat de commanditaire vennoten geen aanspraak hebben op de stille reserves bij liquidatie heeft hij, tegenover de betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt. Te dezen moet het er voor worden gehouden dan belanghebbende aanspraak kon doen gelden op de stille reserves bij liquidatie.
    
    6.2.	Belanghebbendes stelling dat hij onder de zogenoemde Barbizon-resolutie valt, moet worden verworpen. Belanghebbende heeft zich richting de Inspecteur, in het bijzonder in zijn aangiften, steeds gepresenteerd als ondernemer waarbij hij effectief gebruik heeft gemaakt van de ondernemersfaciliteiten. Belanghebbende heeft zich daarmee niet aan de voorwaarden van die resolutie geconformeerd. Daarbij is niet van belang of die presentatie ten onrechte is geschied. Ook kan, gelet op het vorenoverwogene, niet worden gezegd dat de aanspraak op het liquidatiesaldo reële praktische betekenis mist of dat de participatie van belanghebbende in de CV gering is.
    
    6.3.	Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende als ondernemer in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 moet worden aangemerkt.
    
    6.4.	Vast staat dat het pand in zijn geheel slechts de functie heeft van winkelpand. Voorts staat vast dat het pand feitelijk uitsluitend in de CV wordt gebruikt. Nu belanghebbende als ondernemer moet worden aangemerkt is het pand daarmee feitelijk in zijn onderneming in gebruik. Onder de omstandigheden van het geval heeft belanghebbende niet de vrijheid het pand tot zijn privévermogen te rekenen. Er is sprake van verplicht ondernemingsvermogen.
    
    6.5.	De Inspecteur heeft het pand terecht als verplicht ondernemingsvermogen aangemerkt. Het gelijk is derhalve aan de zijde van de Inspecteur.
    
    
    6.6.	Nu het gelijk aan de Inspecteur is, is niet in geschil dat het belastbare inkomen dient te worden verminderd met een bedrag van ƒ 7.559, zijnde de door de Inspecteur teruggenomen correctie op de desinvesteringsbijtelling, intern gecompenseerd met de vrijval van de fiscale oudedagsreserve. In zoverre is het beroep gegrond.
    
    
    7.		Proceskosten en griffierecht
    
    
      7.1.	Gelet op het overwogene onder 6.6 acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 644 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2 punten à € 322 x 1 (gewicht van de zaak)). Gelet op de samenhang met de zaak met kenmerk BK-01/03336 neemt het Hof in deze zaak de helft of € 322 in aanmerking.
      Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
    
    
    7.2.	Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht te worden vergoed. 
    
    
    8.		Beslissing
    
    
      Het gerechtshof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
      - vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 281.617 (€ 127.792), waarvan een deel groot ƒ 217.245 (€ 98.581) is belast naar het bijzondere tarief van artikel 57, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964;
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het beroep, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 322, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; en
      - gelast de Staat der Nederlanden het voor deze zaak gestorte griffierecht van € 27,23 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
     
    
    Deze uitspraak is vastgesteld op 28 februari 2003 door mr. Van Rijnberk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Antonis, ter vervanging van de mondelinge uitspraak van 20 september 2002
    
    
    
    
    
    (Antonis)		(Van Rijnberk)
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:	
    
    
     
    
    
    
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      3.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.