ECLI:NL:RBOVE:2015:801, Rechtbank Overijssel, 13-02-2015, AWB 14/2660
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Beroep op bezwaar tegen weigering handhavend optreden tegen een zonder omgevingsvergunning geplaatste erfafscheiding. 
      
      De rechtbank oordeelt dat verweerder zich in dit geval in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat hij niet behoefde op te treden. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 14/2660
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eiser], te Deventer, eiser,
    
    
      en 
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Deventer, verweerder. 
    
    
      Als derde-belanghebbende heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende], te Deventer, 
      gemachtigde: mr. J.G. Galema.
    
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 9 april 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd handhavend op te treden tegen een zonder omgevingsvergunning geplaatste erfafscheiding op het perceel [adres] te Deventer (hierna: het perceel).
    
    
    
      Bij besluit van 9 september 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiser heeft bij brief van 17 oktober 2014 tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft op 9 en 23 december 2014 de op de zaak betrekking hebbende stukken in het geding gebracht.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2015. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [vertegenwoordiger], werkzaam bij de gemeente Deventer. Derde-belanghebbende is met kennisgeving niet verschenen.
    
    
    
      Gemachtigde van derde-belanghebbende heeft bij fax van 12 januari 2015, oftewel 1 dag voor de zitting, een reactie gegeven. Ter zitting heeft de rechtbank eiser en verweerder in de gelegenheid gesteld om een standpunt in te nemen over de vraag of dit stuk tot het geding moet worden toegelaten. Eiser heeft desgevraagd meegedeeld hiermee problemen te hebben omdat hij zich niet heeft kunnen voorbereiden op de inhoud van dit stuk. Verweerder heeft desgevraagd meegedeeld geen problemen te hebben met het toelaten van dit stuk. De rechtbank heeft ter zitting besloten dat de fax van 12 januari 2015 niet zal worden toegelaten tot het geding in verband met de goede procesorde. Het stuk is teruggezonden naar gemachtigde. De fax van 12 januari 2015 maakt dan ook geen onderdeel uit van het dossier.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een last onder bestuursdwang, indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (artikel 125 Gemeentewet juncto artikelen 5:4 en 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)). 
    
    
      Artikel 2.1, eerste lid, aanhef, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) bepaalt, voor zover van belang, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    
    a. het bouwen van een bouwwerk,
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
    
    
      Artikel 2, onder 12, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) bepaalt dat een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet niet is vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    
    a. niet hoger dan 1 m, of
    b. niet hoger dan 2 m, en
    
      1°. 	op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
      2°. 	achter de voorgevelrooilijn, en
      3°. 	op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.
    
    
    2. Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van eiser heeft een controle op het perceel plaatsgevonden. Geconstateerd is dat derde-belanghebbende (hierna: [belanghebbende]) op het perceel, aan de voorzijde van de woning, een erfafscheiding heeft geplaatst. Deze erfafscheiding is geplaatst tussen de voortuinen van eisers woning en de woning van [belanghebbende]. De erfafscheiding betreft een waaier/kwart cirkel met een straal van 1,82 meter. Doordat de waaier op een stenen verhoging is geplaatst, is de hoogte van het bouwwerk op het hoogste punt 1,86 meter.
    
    
      In het primaire besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is. Verweerder heeft hierbij verwezen naar het handhavingsuitvoeringsprogramma (hierna: HUP 2014), waaruit valt af te leiden dat handhavend optreden tegen een erfafscheiding bij woningen geen prioriteit heeft. UP H  
    
    
    
      In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de waaier moet worden geduid als een erfafscheiding en dat dit bouwwerk niet omgevingsvergunningsvrij is op grond van het bepaalde in artikel 2, onder 12, van bijlage II van het Bor. Nu het bouwwerk, voor wat betreft de situering voor de voorgevel in combinatie met de hoogte, tevens in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan en dit bestemmingsplan geen binnenplanse afwijkingsmogelijkheid bevat, is er geen concreet zicht op legalisatie. Verweerder acht handhavend optreden evenwel onevenredig gelet op de zeer geringe overtreding van de bouwregelgeving. Immers, de toegestane hoogte van 1 meter wordt met 0,8 m2 overschreden. Voorts neemt de erfafscheiding, vanaf de openbare weg gezien, geen prominente plek in, is de erfafscheiding voor een groot deel verscholen door tuinbegroeiing en heeft de erfafscheiding geen nadelige gevolgen voor de woonomgeving. Het doel van de erfafscheiding is het afschermen van afvalbakken. Het verzoek om handhaving is volgens verweerder enkel ingegeven door de verslechterde verhoudingen tussen eiser en [belanghebbende] en voorts is niet gebleken dat eisers belangen door de aanwezigheid van de erfafscheiding worden geschaad. Verweerder heeft daarbij vermeld dat de erfafscheiding 4,5 jaren geleden is geplaatst en dat eiser destijds geen problemen had met deze plaatsing. 
    
    
    
      Verweerder is tot de conclusie gekomen dat er sprake is van een overtreding van zeer geringe aard en ernst, dat de belangen van eiser niet worden geschaad door niet-handhaven en dat het algemene belang niet in het geding is. De afwijzing om handhavend op te treden is gehandhaafd, nu handhavend optreden onevenredig wordt geacht in verhouding tot de te dienen belangen.
    
    
    3. Eiser heeft procedurele en inhoudelijke beroepsgronden ingebracht. 
    
    
      3.1.
      Eiser heeft, samengevat weergegeven, de navolgende procedurele beroepsgronden ingebracht. 
      
      
        Eiser stelt dat de besluitvorming in bezwaar onzorgvuldig is geschied, omdat niet alle brieven die hij heeft ingezonden zijn voorgelegd aan de bezwarencommissie. Voorts is het onzorgvuldig dat verweerder niet dan wel onvoldoende heeft gereageerd op zijn verzoeken op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) en zijn grieven dienaangaande niet heeft betrokken bij de volledige heroverweging op grondslag van het bezwaar. Hierdoor is hem de mogelijkheid ontnomen om zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel nader te onderbouwen, hetgeen onzorgvuldig is. Verder is [belanghebbende] gehoord tijdens een aparte hoorzitting, hetgeen in strijd is met artikel 7:6 van de Awb. 
      
      
      
        Ter zitting heeft eiser zijn beroepsgrond betreffende vooringenomenheid, ingetrokken.
      
      
      
        De rechtbank overweegt als volgt.
      
      
      
        3.1.1.
        De Wob-verzoeken die eiser tot verweerder heeft gericht, behoefden niet op de kennelijk door eiser gewenste wijze te worden betrokken bij de volledige heroverweging in de voorliggende zaak. Indien eiser het standpunt huldigt dat verweerder niet dan wel onvoldoende op deze Wob-verzoeken heeft gereageerd, had eiser daartegen rechtsmiddelen kunnen en moeten aanwenden. Verder bevat de brief van eiser van 3 juni 2014 met name de mededeling van eiser dat hij het geschil met [belanghebbende] niet op een minnelijke wijze wenst te beslechten. De brief van eiser die verweerder eerst na de hoorzitting heeft ontvangen kon vanzelfsprekend niet meer worden voorgelegd aan de bezwarencommissie. Verweerder heeft deze brief wel bij de besluitvorming betrokken, zo blijkt uit het bestreden besluit.
        
      
      
        3.1.2.
        
          Artikel 7:6, eerste lid, van de Awb bepaalt dat belanghebbenden in elkaars aanwezigheid worden gehoord.
          Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat, ambtshalve of op verzoek, belanghebbenden afzonderlijk kunnen worden gehoord, indien aannemelijk is dat gezamenlijk horen een zorgvuldige behandeling zal belemmeren of dat tijdens het horen feiten of omstandigheden bekend zullen worden waarvan geheimhouding om gewichtige redenen is geboden.
          Het derde lid van dit artikel bepaalt dat, wanneer belanghebbenden afzonderlijk zijn gehoord, ieder van hen op de hoogte wordt gesteld van het verhandelde tijdens het horen buiten zijn aanwezigheid.
        
        
        
          Verweerder heeft desgevraagd meegedeeld dat het niet gelijktijdig horen van eiser en [belanghebbende] een fout betreft. Eiser is gehoord op 24 juni 2014. Na afloop van de hoorzitting is geconstateerd dat [belanghebbende] ten onrechte niet was gehoord. Daarom is [belanghebbende] op 5 augustus 2014 gehoord door de bezwarencommissie. 
        
        
        
          Eiser heeft desgevraagd ter zitting meegedeeld dat hij ter zitting bij de rechtbank voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn standpunt te verwoorden. Tevens heeft eiser kennis kunnen nemen van hetgeen [belanghebbende] heeft aangevoerd tijdens de hoorzitting, nu een verslag van deze hoorzitting onderdeel uit maakt van het advies van de bezwarencommissie. 
        
        
        
          De rechtbank oordeelt dat verweerder het bepaalde in artikel 7:6 van de Awb heeft geschonden. De rechtbank zal, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:22 van de Awb, deze schending passeren, nu aannemelijk is dat eiser niet is benadeeld.
        
        
      
      
        3.1.3.
        Bovenstaande houdt in dat de betreffende gronden niet leiden tot het beoogde doel.
        
      
    
    
      3.2.
      Eiser heeft, samengevat weergegeven, de navolgende inhoudelijke beroepsgronden aangevoerd. 
      
      
        Eiser verzoekt om handhavend op te treden, omdat hij vreest voor precedentwerking. 
        Eiser stelt dat er geen sprake is van een geringe overtreding, gelet op de overschrijding 
        van de vergunningvrije hoogte met 86% en gelet op de geringe diepte van de voortuin. Verder is de belangenafweging volgens eiser niet correct geweest, omdat is volstaan met een afweging tussen eisers belangen en de belangen van [belanghebbende]. De afschermende beplanting heeft eiser zelf geplant om het zicht op het lelijke bouwwerk weg te nemen, dus die beplanting mag niet worden aangevoerd om te stellen dat de belangen van [belanghebbende] prevaleren boven eisers belangen. Het HUP 2014 is volgens eiser onverbindend, omdat daarin staat verwoord dat stelselmatig niet wordt opgetreden tegen bepaalde bouwovertredingen. 
      
      
      
        3.2.1.
        De rechtbank stelt allereerst vast dat het HUP 2014 niet aan de besluitvorming in bezwaar ten grondslag is gelegd. De rechtbank zal de beroepsgrond over de gestelde onverbindendheid van het HUP 2014 dan ook niet bespreken. 
        
      
      
        3.2.2.
        Tussen partijen is niet in geschil dat het bouwwerk, vanwege de situering voor de voorgevel en de hoogte (van meer dan 1 m), niet kan worden geduid als een vergunningsvrije erfafscheiding in de zin van artikel 2, onder 12, van bijlage II van het Bor. De rechtbank onderschrijft dit standpunt. 
        
        
          De bestemming van het deel van het perceel waarop de waaier/erfafscheiding is geplaatst is “Tuinen” volgens het bestemmingsplan “Colmschate-Zuid”. De rechtbank onderschrijft het gedeelde standpunt van partijen dat het bouwwerk, voor wat betreft de situering voor de voorgevel in combinatie met de hoogte van het bouwwerk, in strijd is met het bestemmingsplan. De rechtbank onderschrijft niet het standpunt van eiser dat het bouwwerk eveneens in strijd is met de gebruiksregels van het bestemmingsplan. Naar het oordeel van de rechtbank is een erfafscheiding in overeenstemming met gebruik als tuin. 
        
        
        
          Nu voor het plaatsen van de waaier/erfafscheiding een omgevingsvergunning voor de activiteiten ‘bouwen’ en ‘strijd met het bestemmingsplan’ is vereist en deze niet is verleend, heeft [belanghebbende] het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo overtreden. Verweerder is in beginsel bevoegd om hiertegen handhavend op te treden. 
          Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
        
        
        
          Tussen partijen is niet in geschil dat er geen concreet zicht op legalisatie bestaat. 
          Tussen partijen is wel in geschil of handhavend optreden in de voorliggende situatie onevenredig is. 
        
        
        
          De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat sprake is van een overtreding van zeer geringe aard en ernst. Ten eerste is er immers sprake van een bouwwerk van geringe omvang, in de vorm van een kwart cirkel, waarbij het langste deel ongeveer 1/3 van de voortuin bestrijkt. Hierdoor heeft het deel van het bouwwerk dat de vergunningsvrije hoogte van 1 m overschrijdt een oppervlakte van slechts 0,8 m². Ten tweede heeft het bouwwerk een geringe visuele uitstraling, zowel vanaf de openbare weg als vanaf het perceel van eiser. 
        
        
        
          Voorts is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat de belangen van derden worden geschaad door het achterwege blijven van handhavend optreden en heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn belangen door de aanwezigheid van de waaier worden geschaad. 
        
        
        
          Daartoe overweegt de rechtbank allereerst dat zowel eiser als [belanghebbende] tijdens de hoorzittingen afzonderlijk van elkaar hebben verklaard dat er 4,5 jaren geleden overleg is geweest over het plaatsen van de waaier. Eiser is met deze plaatsing akkoord gegaan, mits de waaier niet op de erfafscheiding zou worden geplaatst. [belanghebbende] heeft vervolgens de waaier op eigen terrein geplaatst. Er zijn destijds geen verzoeken om handhaving dan wel klachten van eiser of derden ingediend. Het verzoek om handhaving is blijkens de stukken kennelijk ingegeven door een (ruim) nadien gerezen geschil over een op te richten erfafscheiding aan de achterzijde tussen de percelen van eiser en [belanghebbende]. 
        
        
        
          Voorts heeft eiser verklaard dat zijn verzoek om handhaving is ingegeven door de wens precedentwerking te voorkomen, onder meer in het licht van de onvrede over een schutting in de achtertuin. Dit heeft eiser ter zitting nader toegelicht. Eiser is van mening dat [belanghebbende] telkenmale bouwwerkzaamheden in zijn woning uitvoert. Eiser wil met zijn verzoek om handhaving het signaal aan [belanghebbende] afgeven dat hij moet ophouden met het uitvoeren van inpandige werkzaamheden zonder te beschikken over de vereiste omgevingsvergunningen. Verder stelt eiser dat [belanghebbende] gluurt, ook getuige de foto’s die zich in het dossier bevinden. De waaier zou gelegenheid bieden te gluren.
        
        
        
          Het verwijderen of aanpassen van de waaier neemt naar het oordeel van de rechtbank de genoemde onvrede niet weg en kan de wens van eiser om de bedoelde precedentwerking te voorkomen niet vervullen. Eiser kan met zijn verzoek om handhaving ook niet afdwingen dat [belanghebbende] allerlei omgevingsvergunningen zal (moeten) aanvragen, die niet zien op de waaier. Daar komt bij dat ter zake afzonderlijke handhavingstrajecten kunnen worden gevolgd, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van de schutting in de achtertuin.
        
        
        
        
          Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank voorts niet aannemelijk gemaakt dat de hinder die hij van de waaier stelt te ondervinden groter is dan wanneer de gewraakte erfafscheiding in de voortuin volledig aan de voorschriften zou voldoen. Ook dan zou immers bijvoorbeeld nog kunnen worden gegluurd, wat daar verder van zij.
        
        
        
          Dat eiser de waaier lelijk vindt, heeft verweerder onder de geschetste omstandigheden niet doorslaggevend behoeven te vinden, mede nu de waaier begroeid is. Dat eiser deze beplanting heeft aangebracht, maakt dit niet anders. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        Desgevraagd heeft eiser verder meegedeeld dat er geen soortgelijke waaiers in de nabije omgeving van zijn woning zijn geplaatst. In zijstraten heeft eiser wel soortgelijke waaiers gezien. Hoe dan ook heeft eiser, voor zover hij heeft willen betogen dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel niet handhavend is opgetreden, dit betoog niet voldoende onderbouwd. 
        
      
      
        3.2.4.
        Gelet op vorenstaande oordeelt de rechtbank dat verweerder zich in dit geval in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat hij niet behoefde op te treden. 
        
        4. Het beroep is ongegrond. 
        
        5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
        
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Hardonk-Prins, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. A.E.M. Lever, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier								rechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.