ECLI:NL:GHARL:2024:694, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-01-2024, 200.328.481
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontzegging toegang tot crematoria aan uitvaartonderneming is onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig. Gebod om toegang te verlenen; geen dwangsom toegekend. Geen duurovereenkomst aangenomen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.328.481
      zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem: 418338
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 30 januari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        GUV Facilitair B.V.
      
      die is gevestigd in Aalten
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
      hierna: GUV
      advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Dela Uitvaartverzorging N.V.
    
      
        2. Dela Coöperatie B.V. 
      
      die zijn gevestigd in Eindhoven
      en bij de rechtbank optraden als eiseres in conventie, verweerster in reconventie
      hierna: samen DELA en ieder afzonderlijk DELA Uitvaartverzorging en DELA Coöperatie
      advocaat: mr. M. Goorts
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 5 september 2023 heeft op 13 december 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Daarbij is akte verleend van twee akten aanvullende producties met daarbij respectievelijk producties vier tot en met elf en productie twaalf van GUV en van de akte aanvullende productie van DELA met producties 46 tot en met 48 en E tot en met L. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. Het door DELA opgeworpen incident heeft het hof in zijn arrest van 2 januari 2024 afgedaan. 
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Tussen partijen is een geschil gerezen nadat GUV op 22 februari 2023 aan DELA Uitvaartonderneming het gebruik van haar crematoria in Aalten en Etten heeft ontzegd. Het hof moet in deze zaak beslissen of GUV aan DELA Uitvaartonderneming toegang moet blijven verlenen tot deze crematoria en of dat onder dezelfde voorwaarden als voorheen moet gebeuren. Het hof concludeert dat het door DELA gevorderde gebod om toegang te verlenen niet toewijsbaar is, omdat het meer vraagt dan waartoe GUV gehouden is. Het hof wijst echter een beperkter gebod toe, om DELA toegang te geven tot de crematoria van GUV op niet minder gunstige voorwaarden dan GUV andere uitvaartondernemingen biedt, tenzij GUV voor het ontzeggen van de toegang redelijke gronden heeft. Het hof legt zijn oordeel hieronder uit. 
      
    
  
  
    
      3De feiten waarvan het hof uitgaat
    
    
      3.1.
      DELA Uitvaartverzorging verzorgt uitvaarten van zowel verzekerden als niet-verzekerden bij DELA Natura- en Levensverzekeringen N.V. (hierna: DELA Verzekeringen). 
      
    
    
      3.2.
      Bij de door DELA Verzekeringen aangeboden natura-uitvaartverzekering, het DELA UitvaartPlan (DUP), krijgen nabestaanden van een overleden verzekerde een uitvaartdienstenpakket aangeboden dat door DELA Uitvaartverzorging wordt uitgevoerd. Nabestaanden van een overledene met een DUP kunnen er ook voor kiezen om de uitvaart door een andere uitvaartverzorger dan DELA Uitvaartverzorging te laten uitvoeren. In dat geval wordt door DELA Verzekeringen een vaste vergoeding uitgekeerd voor de natura diensten die gelijk staat aan de kosten die DELA zou maken bij het zelf (via DELA Uitvaartverzorging) verzorgen van de uitvaart. 
      
    
    
      3.3.
      De aandelen in GUV zijn in handen van Aurora Uitvaart Beheer B.V. Deze laatste vennootschap houdt ook de aandelen in GUV Uitvaartverzekering, GUV Uitvaartverzorging en GUV [naam1] Uitvaartverzorging (GUV en deze vennootschappen hierna gezamenlijk: de GUV-groep). Bestuurder van deze vennootschappen is de heer [naam2] . Onderdelen van de GUV-groep houden zich bezig met het aanbieden van uitvaartverzekeringen en het verzorgen van uitvaarten, met name in de Achterhoek en in de Liemers. GUV exploiteert crematoria in Etten en in Aalten (hierna samen ook wel de GUV-crematoria) en Afscheidscentrum Wekking te Lichtenvoorde.
      
    
    
      3.4.
      DELA maakt sinds in ieder geval 2012 gebruik van de crematoria in Etten en in Aalten van GUV voor het verzorgen van uitvaarten van (verzekerde en niet-verzekerde) overledenen in de Achterhoek en in de Liemers. Onderdelen van de GUV-groep maken voor het aanbieden van hun diensten gebruik van crematoria van DELA, zoals de crematoria gelegen in Groenlo en in Doetinchem.
      
    
    
      3.5.
      Bij e-mailbericht van 15 februari 2023, met als onderwerp: “Werkwijze GUV - huisregels (scherper) gehanteerd”, heeft [naam2] namens “GUV” aan meerdere DELA-uitvaartverzorgers en de regiomanager Twente Achterhoek van DELA Uitvaartverzorging geschreven dat, gezien enkele minder prettige ervaringen met DELA, bepaalde huisregels scherper zouden worden gehandhaafd en gewaarschuwd dat als GUV-medewerkers in het vervolg zaken moesten oplossen, GUV dit zou doen met kennisgeving achteraf en een nota voor extra kosten en werkzaamheden. 
      
    
    
      3.6.
      Bij brief van 22 februari 2023, met als onderwerp “beëindiging samenwerking - DELA niet langer toegang tot GUV faciliteiten”, heeft [naam2] aan DELA Coöperatie laten weten dat DELA met onmiddellijke ingang geen opbaringen of uitvaartdiensten meer bij GUV kon boeken, omdat de denk- en werkwijze van GUV dusdanig verschilde van die van DELA dat GUV haar faciliteiten niet langer open wilde stellen voor DELA, niet rechtstreeks en ook niet aan of via door DELA ingehuurde freelancers. Nabestaanden van DELA-verzekerden konden nog wel gebruik maken van de GUV-faciliteiten door te kiezen voor een andere uitvaartverzorger.
      
    
    
      3.7.
      
        Naar aanleiding van deze brief heeft de directeur Coöperatie en Verzekeren bij DELA de leden c.q. verzekerden van DELA bij brief van 3 maart 2023 geïnformeerd over de beëindiging van de samenwerking met GUV en de eventuele gevolgen bij overlijden. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
        “Tot kortgeleden kwamen wij als uitvaarverzorger op de locaties van GUV Uitvaartzorg. Helaas is deze samenwerking eenzijdig opgezegd door GUV, waardoor onze leden niet meer welkom zijn op de locaties van GUV.
      
      
      
        
          Wat betekent dit voor u?
        
        
          De beëindiging van de samenwerking betekent dat DELA niet langer terecht kan in het GUV Crematorium Aalten, het GUV Crematorium Etten en het Afscheidscentrum Wekking in Lichtenvoorde om de uitvaart te verzorgen.
        
      
      
      
        
          Bij welke locatie kunt u wel terecht als DELA de uitvaart verzorgt?
        
        
          Wij hebben meerdere uitvaartlocaties bij u in de buurt. (…) 
        
      
      
      
        
          Wilt u toch uw uitvaart op een van de GUV-locaties laten plaatsvinden?
        
        
          Dan vindt GUV dat u helaas een andere uitvaartorganisatie moet kiezen. Hierdoor bent u duurder uit, omdat de premie die u heeft betaald gebaseerd is op de kosten die we maken als wij zelf de uitvaart zouden verzorgen. Omdat wij de uitvaart niet verzorgen, valt een deel van het voordeel van uw verzekering weg en moeten uw nabestaanden misschien bijbetalen.”
      
      
    
    
      3.8.
      Vervolgens hebben DELA aan GUV verzocht om een gesprek, dat volgens GUV (pas) eind mei 2023 kon plaatsvinden. Naar aanleiding daarvan heeft de directeur Uitvaartverzorging bij DELA aan [naam2] bij e-mailbericht van 13 maart 2023 gevraagd naar de redenen voor GUV om de samenwerking te beëindigen. In reactie op die vraag hebben [naam2] , de heer [naam3] (voorzitter van de raad van commissarissen van Aurora Uitvaart Beheer) en de heer [naam4] (voorzitter Stichting Uitvaartfonds Achterhoek) bij brief van 16 maart 2023 aan DELA laten weten dat de wijze van denken en werken van DELA niet past bij de GUV-normen, dat na zeer veel jaren van discussie en ergernis en pogingen om daarvoor gehoor te krijgen bij DELA, zonder resultaat, en na enkele recente incidenten de maat vol is. GUV geeft aan bereid te zijn in een persoonlijk gesprek haar besluit toe te lichten, maar dat dit ene gesprek de situatie niet zal veranderen omdat daar volgens GUV veel meer voor nodig is en dat dit binnen de DELA-organisatie moet gaan gebeuren.
      
    
    
      3.9.
      Vervolgens heeft DELA op 4 en 18 april 2023 GUV gesommeerd om de uitvaarverzorgers van DELA per direct weer ongehinderd toegang te verlenen tot de locaties en de negatieve uitlatingen over DELA in dit verband van haar website te verwijderen. GUV heeft bij e-mailbericht van 7 april 2023 opnieuw laten weten dat zij bereid is in gesprek te gaan met DELA om het besluit nader toe te lichten, maar dat niet zal worden ingegaan op voornoemde sommatie. 
      
      
      
        
          4.	De vorderingen, de beslissing van de rechtbank en de omvang van het hoger beroep 
        
      
      
    
    
      4.1.
      
        DELA Verzekering, DELA Uitvaartverzorging en DELA Coöperatie (hierna: DELA c.s.) hebben bij de rechtbank gevorderd dat GUV Facilitair, GUV Uitvaartverzorging B.V., GUV [naam1] Uitvaartverzorging B.V., GUV Uitvaartverzekering N.V. en Aurora Uitvaart Beheer B.V. veroordeeld worden om, samengevat:
        1. DELA c.s. op dezelfde voorwaarden als voorafgaand aan de beëindiging weer toegang te verlenen tot de crematoria in Aalten en Etten en het afscheidscentrum in Lichtenvoorde op straffe van een dwangsom;
        2. bepaalde reclame-uitingen, misleidende handelspraktijken en merkinbreuken op door DELA geregistreerde woordmerken DELA te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom; en
        3. een rectificatie te plaatsen op straffe van een dwangsom, met als inhoud dat de locaties van GUV voor DELA weer beschikbaar zijn en dat de rechter heeft geoordeeld dat de beëindiging niet was toegestaan.
      
      
    
    
      4.2.
      In reconventie heeft GUV gevorderd dat DELA Coöperatie wordt geboden een rectificatie te plaatsen met, kort gezegd, als inhoud dat in de hierboven onder r.o. 3.7 geciteerde brief ten onrechte staat dat leden van DELA niet meer welkom zijn, terwijl zij wel welkom zijn, maar alleen DELA als uitvaartverzorger niet meer. 
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 5 juni 2023 GUV geboden om (medewerkers dan wel uitvaartverzorgers ingeschakeld door) DELA Uitvaartverzorging weer toegang te verlenen onder dezelfde voorwaarden als voorafgaand aan de beëindiging van de samenwerking tot de crematoria in Etten en Aalten en de dienstverlening aan DELA Uitvaartverzorging onder gelijke voorwaarden als voorafgaand aan de beëindiging voort te zetten op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat GUV hieraan niet voldoet, met een maximum van € 500.000. Ook heeft de rechtbank GUV geboden om de door DELA gevraagde rectificatie ten aanzien van de crematoria in Aalten en Etten te plaatsen, op straffe van een dwangsom. De reconventionele vordering is afgewezen. In conventie zijn de proceskosten gecompenseerd en in reconventie is GUV veroordeeld in de proceskosten van DELA Coöperatie.
      
    
    
      4.4.
      GUV komt tegen dit vonnis in hoger beroep, uitsluitend tegen DELA Uitvaartverzorging en DELA Coöperatie. Zij vordert dat het vonnis wordt vernietigd en de toegewezen vorderingen van DELA alsnog worden afgewezen en de reconventionele vordering alsnog wordt toegewezen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft GUV gezegd dat, omdat zij daaraan al uitvoering heeft gegeven, zij geen belang meer heeft bij een uitspraak van het hof over de door GUV geplaatste rectificatie, zodat het hof daarover geen uitspraak hoeft te doen. DELA is niet in hoger beroep gekomen, zodat het hof niet meer hoeft te oordelen over de vorderingen van DELA die zijn afgewezen, waaronder de vordering ten aanzien van het afscheidscentrum in Lichtevoorde en de vorderingen over onrechtmatige reclame-uitingen en handelspraktijken en merkinbreuken. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      5.1.
      Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Het hof stelt vast dat het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering en de daarmee gemoeide belangen. Daarbij weegt het hof mee dat GUV op 27 juni 2023, na het vonnis van de voorzieningenrechter, waartegen dit hoger beroep zich richt, de duurovereenkomst die de voorzieningenrechter aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd, heeft opgezegd.
      
      
        
          Geen duurovereenkomst
        
      
      
    
    
      5.2.
      GUV komt op tegen het (voorlopig) oordeel van de voorzieningenrechter dat tussen GUV en DELA een samenwerking bestond die als een duurovereenkomst in de zin van een raamovereenkomst is te kwalificeren (grieven 1 en 3).
    
    
      5.3.
      Het antwoord op de vraag of een duurovereenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. 
    
    
      5.4.
      Volgens DELA bestaat de samenwerking tussen GUV en DELA hieruit dat DELA toegang heeft tot de GUV-faciliteiten, GUV faciliteiten van DELA mag gebruiken, jaarlijks prijslijsten worden afgesproken, DELA de facturen van GUV betaalt, DELA de mogelijkheid heeft boekingen via het digitale boekingssysteem van GUV te maken, dat DELA de sleutels heeft van de GUV-locaties en dat GUV en DELA gezamenlijk uitvaarten verzorgen. GUV betwist dit. Volgens haar is de kern van haar prestatie is dat zij haar ruimten (rouwkamer, aula voor de rouwdienst, koffiekamer, crematorium) ter beschikking stelt aan nabestaanden, al dan niet met daarbij behorende cateringactiviteiten. Als nabestaanden dat wensen kunnen zij daarbij gebruik maken van een uitvaartverzorger. Volgens GUV worden deze kernprestaties dus verricht voor de nabestaanden, voor wie de uitvaartverzorgers ook als gevolmachtigden optreden. Dat is ook in de boekingsformulieren expliciet vermeld. Dat gefactureerd wordt aan DELA is volgens GUV vooral omdat in de branche gebruikelijk is dat de verzekeraar zelf de kosten wil afhandelen, omdat zij het beste zicht heeft op wat wel en wat niet gedekt is en om te voorkomen dat nabestaanden een hoge factuur krijgen. Dat elke uitvaart een coproductie is wordt betwist. 
    
    
      5.5.
      
        Het hof is van oordeel dat DELA tegenover deze gemotiveerde stellingen van GUV haar standpunt dat sprake is van een duurovereenkomst tussen GUV en DELA onvoldoende heeft onderbouwd. Van jaarlijkse onderhandelingen of vaststelling tussen GUV en DELA van prijzen is het hof niet gebleken. Het hof acht aannemelijk dat GUV éénzijdig haar prijzen bekend maakt. Onbetwist is verder dat GUV éénzijdig voorwaarden opstelt voor het gebruik van de ruimten en de omvang van de dienstverlening van haar personeel. Dat DELA sleutels tot de GUV-crematoria heeft is betwist. GUV heeft uitgelegd dat medewerkers van DELA de “tag” kunnen ophalen waarmee nabestaanden zich toegang tot de hen ter beschikking gestelde rouwkamer kunnen verschaffen. Dat DELA sleutels van de GUV-crematoria heeft is onvoldoende aannemelijk geworden. Dat elke uitvaart een coproductie is, is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. GUV heeft aannemelijk gemaakt dat DELA door de nabestaanden wordt ingeschakeld en namens de nabestaanden optreedt naar GUV en dat de dienstverlening van GUV afgebakend is van de dienstverlening van DELA. Dat GUV toegang geeft is op zichzelf onvoldoende om ook te concluderen dat daarmee redelijkerwijs verwacht mocht worden dat een contractueel recht op toegang werd verleend, temeer omdat DELA onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat tegenover een dergelijk recht dan ook een tegenprestatie staat. Dat andere entiteiten in de GUV-groep toegang hebben tot DELA-faciliteiten betekent naar het oordeel van het hof niet dat daarom sprake is van een tegenprestatie. DELA heeft betoogd – en zich erop beroepen – dat het gebruikelijk is om andere uitvaartondernemingen toegang te verlenen. Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling begrepen dat ook uitvaartondernemingen die zelf geen crematorium hebben toegang krijgen. Niet gesteld of gebleken is verder dat DELA haar handelen heeft aangepast of heeft geïnvesteerd op grond van de verwachting dat zij langere tijd toegang zou hebben tot de GUV-crematoria. Het hof concludeert integendeel uit het dossier dat DELA net als andere uitvaartverzorgers ad-hoc diensten namens nabestaanden boekt bij GUV, waarbij tussen GUV en DELA ook niets is afgesproken over minimale beschikbaarheid of afname van diensten. Naar het voorlopig oordeel van het hof is een dergelijke handelwijze onvoldoende om te concluderen dat DELA gerechtvaardigd mocht verwachten dat een overeenkomst tot stand is gekomen die DELA een contractueel recht geeft op toegang. Dat DELA al jarenlang toegang heeft en toegang heeft tot een boekingsportaal is onvoldoende om tot een andere conclusie te komen. Grieven 1 en 3 van GUV slagen. Over de vraag of deze overeenkomst opzegbaar is hoeft het hof zich dus niet uit te laten (grief 8 en 9).
        
          GUV handelt echter wel onrechtmatig door DELA de toegang te ontzeggen
        
      
    
    
      5.6.
      DELA heeft zich niet alleen beroepen op nakoming van deze duurovereenkomst, maar zich er ook op beroepen dat GUV onrechtmatig handelt door haar geen toegang meer te verlenen tot de GUV-crematoria. DELA wijst er daarbij op dat het in de branche gebruikelijk is om uitvaartverzorgers van andere uitvaartondernemingen toegang tot crematoria te bieden. Daartegenover stelt GUV dat er ook crematoria zijn die slechts één uitvaartonderneming toelaten en het haar vrijstaat te bepalen wie zij tot haar faciliteiten toelaat. Vaststaat dat GUV ook uitvaartverzorgers van andere uitvaartondernemingen toelaat tot haar crematoria. Het hof vindt ook voldoende aannemelijk dat er een maatschappelijk belang bestaat voor nabestaanden – en dus ook voor verzekerden bij DELA – om toegang te hebben tot crematoria in hun buurt. Ten slotte vindt het hof voldoende aannemelijk dat DELA er belang (ook economisch) bij heeft dat zij toegang heeft tot de GUV-crematoria en dat ook vele jaren heeft gehad.
      
    
    
      5.7.
      Het hof is voorlopig van oordeel dat het in deze omstandigheden in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat als GUV haar crematoria openstelt voor uitvaartverzorgers van andere uitvaartondernemingen, zij één specifieke andere uitvaartonderneming zoals DELA of haar uitvaartverzorgers de toegang ontzegt, tenzij GUV daarvoor redelijke gronden heeft. Of er sprake is van redelijke gronden om de toegang te ontzeggen hangt daarbij af van alle omstandigheden van het geval, waaronder of GUV op een transparante manier de door haar gehanteerde voorwaarden voor toegang tot haar faciliteiten en haar boekingsportaal aan de uitvaartondernemingen die zij toelaat heeft gecommuniceerd, de ernst van de overtreding van deze voorwaarden, de vraag of GUV van deze overtreding voldoende duidelijk mededeling aan de betreffende uitvaartonderneming heeft gedaan en deze uitvaartonderneming in de gelegenheid heeft gesteld de klachten van GUV te adresseren en heeft gewaarschuwd voor de (ernstige) consequentie van ontzegging van de toegang.
      
    
    
      5.8.
      GUV heeft betoogd dat zij ernstige klachten heeft over het optreden van DELA, terwijl DELA betwist dat de samenwerking zo slecht verloopt als GUV stelt. In deze kort geding-procedure kan het hof niet vaststellen in hoeverre de door GUV geuite klachten van een zodanige ernst zijn dat zij voldoende grond vormen voor het ontzeggen van de toegang aan DELA. Het hof stelt echter vast dat GUV weliswaar met de brief van 15 februari 2023 (zie r.o. 3.5) een aanzet heeft gegeven om DELA op de hoogte te stellen van haar klachten en van wat zij van uitvaartondernemingen verwacht, maar dat zij met de brief van 22 februari 2023 (zie r.o. 3.6) DELA onvoldoende tijd heeft gegeven om daarop te reageren of de klachten te adresseren. Ook daarna heeft GUV in haar communicatie met DELA een inhoudelijk gesprek over de klachten naar het voorlopig oordeel van het hof ontlopen. GUV heeft betoogd dat zij de klachten al eerder en vaker aan DELA heeft gecommuniceerd. Niet gebleken is echter dat GUV ook heeft duidelijk gemaakt dat DELA, als DELA de klachten niet zou adresseren, de toegang zou worden ontzegd. Na de email van 15 februari 2023 is een week later, zonder af te wachten of de aankondiging van scherpere handhaving van huisregels effect sorteerde, aan DELA de toegang ontzegd, doordat DELA geen boekingen in het boekingsportaal meer kon doen. Noch daarvoor, noch daarna is van overleg tussen GUV en DELA gebleken, terwijl DELA daar (zie r.o. 3.8) wel om heeft gevraagd. Bevraagd door het hof tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat behalve de schriftelijke opzegging en correspondentie daarover op geen enkele manier tussen GUV en DELA contact is geweest op bestuursniveau of op het niveau van de raad van commissarissen om het gerezen conflict te bespreken. Het aanbod van GUV om haar beslissing uit te leggen waarbij op voorhand werd aangekondigd dat dit niet tot een wijziging van de situatie zou leiden (r.o. 3.8) is niet voldoende.
      
    
    
      5.9.
      Naar het voorlopig oordeel van het hof handelt GUV daarom onrechtmatig door in deze omstandigheden met onmiddellijke ingang de toegang tot haar crematoria te ontzeggen. Grief 6 faalt. 
      
      
        
          Het hof wijst een minder verstrekkend gebod toe zonder dwangsom
        
      
      
    
    
      5.10.
      In hoger beroep is aan de orde het door DELA c.s. gevorderde gebod om DELA c.s. op dezelfde voorwaarden als voorafgaand aan de beëindiging toegang te verlenen tot de crematoria van GUV in Aalten en Etten op straffe van een dwangsom. GUV heeft bezwaar gemaakt tegen het door de rechtbank toegewezen gebod om DELA op dezelfde voorwaarden toegang te verlenen (grief 2). Het hof is van oordeel dat, ondanks de vaststelling hiervoor dat GUV tegenover DELA onrechtmatig heeft gehandeld door haar de toegang tot de crematoria te ontzeggen, het gevraagde gebod niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het gevraagde gebod zou namelijk tot gevolg hebben dat het GUV (op straffe van verbeurte van een dwangsom) nimmer zou zijn toegestaan om DELA de toegang tot de crematoria te ontzeggen. Uit het voorgaande blijkt echter dat onder omstandigheden GUV een uitvaartonderneming wel de toegang mag ontzeggen. Het gevraagde gebod laat daarvoor echter geen ruimte. Ook is het hof van oordeel dat het door de voorzieningenrechter uitgesproken gebod onvoldoende duidelijk maakt welke wijzigingen in de voorwaarden GUV nog wel mag aanbrengen, zonder de dwangsom te verbeuren. Grief 2 slaagt in zoverre. 
      
    
    
      5.11.
      Omdat het hof oordeelt dat de ontzegging van de toegang door GUV onrechtmatig is zal het hof GUV een minder verstrekkend gebod toewijzen. Het hof zal GUV gebieden om (medewerkers van dan wel uitvaartverzorgers ingeschakeld door) DELA per direct weer toegang te verlenen tot de crematoria te Etten en Aalten en de dienstverlening aan DELA Uitvaartverzorging voort te zetten, op niet minder gunstige voorwaarden dan GUV andere uitvaartondernemingen biedt, tenzij GUV voor het ontzeggen van de toegang redelijke gronden heeft, waarbij rekening gehouden moet worden met hetgeen het hof in r.o. 5.7 heeft overwogen. Het hof is van oordeel dat zij dit gebod als minder verstrekkend kan toewijzen, omdat het is gebaseerd op dezelfde feitelijke grondslag als DELA aan het door haar gevorderd gebod ten grondslag heeft gelegd, DELA haar vordering niet heeft beperkt tot uitsluitend het door haar gevorderde gebod en het hof van oordeel is dat GUV redelijkerwijs moest begrijpen dat een minder vergaand gebod in het gevorderde gebod besloten lag. Het hof acht voldoende aannemelijk dat DELA bij het gevraagde gebod voldoende belang heeft, terwijl het toe te wijzen gebod GUV voldoende mogelijkheden biedt om bij klachten over DELA haar belangen te beschermen. Ook de te maken belangenafweging valt dus in het voordeel van DELA uit.
      
    
    
      5.12.
      Het hof zal geen dwangsom verbinden aan het gevorderde gebod. Het hof heeft de vrijheid zelfstandig te beslissen of een dwangsom aan de onderscheiden veroordelingen dient te worden verbonden. Het hof wijst geen dwangsom toe, omdat niet op voorhand beantwoord kan worden of GUV voldoende zwaarwegende gronden voor opzegging heeft. Dat hangt, zoals het hof heeft overwogen in r.o. 5.7 af van de omstandigheden van het geval. Daarmee is onvoldoende duidelijk wanneer een dwangsom wordt verbeurd.
      
      
        
          Misbruik van machtspositie
        
      
      
    
    
      5.13.
      In de procedure bij de voorzieningenrechter heeft DELA nog aan haar vordering ten grondslag gelegd dat GUV misbruik maakt van een machtspositie op de markt voor crematoria. DELA heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep uitgesproken dat zij deze grondslag in hoger beroep niet handhaaft, zodat het hof daarop niet in hoeft te gaan.
      
      
        
          Rectificatie door DELA
        
      
      
    
    
      5.14.
      GUV vordert ook een rectificatie door DELA van haar uitlatingen in de brief van 3 maart 2023 (zie r.o. 3.7), omdat daarin ten onrechte staat dat verzekerden van DELA niet meer welkom zijn bij GUV, terwijl ze dat wel zijn, mits niet met DELA als uitvaartverzorger en komt op tegen de afwijzing van deze vordering door de voorzieningenrechter (grief 10). Ter beantwoording van de vraag of DELA daarmee onrechtmatig heeft gehandeld tegenover GUV moet een afweging worden gemaakt tussen enerzijds het belang van GUV om verschoond te blijven van beweringen die schadelijk kunnen zijn voor haar belangen en anderzijds het belang van DELA om haar verzekerden te informeren over haar toegang tot de crematoria van GUV. Welk van deze belangen de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden van het geval. Daarbij spelen onder meer een rol de aard van de uitlatingen en de ernst van de te verwachten gevolgen, de mate waarin de uitlatingen destijds steun vonden in het beschikbare feitenmateriaal, de wijze van inkleding van de uitlatingen en de vraag of de betrokken uitlatingen, ook zonder de verweten openbaarmaking, in de publiciteit zou zijn gekomen. Het hof zal de vordering van GUV afwijzen. In de uitlating van DELA staat namelijk duidelijk dat verzekerden van DELA nog steeds toegang hebben, maar niet met DELA als uitvaartonderneming. Onbetwist is dat dat klopt. DELA had er belang bij om dat aan haar verzekerden te laten weten. Ook al is de zinsnede waarin staat dat verzekerden niet meer welkom zijn ongelukkig, naar het voorlopig oordeel van het hof is deze uitlating niet onrechtmatig, omdat de uitlating niet veel verder in dezelfde brief gecorrigeerd wordt. 
      
      
        
          Bewijsaanbiedingen
        
      
      
    
    
      5.15.
      Als uitgangspunt geldt dat in een kort geding in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van DELA voorbij.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.16.
      Het hoger beroep van GUV slaagt gedeeltelijk. Bij de overige grieven heeft GUV geen belang (grieven 4, 5 en 7). Het hof zal het door de voorzieningenrechter uitgesproken gebod vernietigen en GUV gebieden om (medewerkers van dan wel uitvaartverzorgers ingeschakeld door) DELA per direct weer toegang te verlenen tot de crematoria te Etten en Aalten en de dienstverlening aan DELA Uitvaartverzorging voort te zetten, op niet minder gunstige voorwaarden dan GUV andere uitvaartondernemingen biedt, tenzij GUV voor het ontzeggen van de toegang redelijke gronden heeft, waarbij rekening gehouden moet worden met hetgeen het hof in r.o. 5.7 heeft overwogen.
      
    
    
      5.17.
      Omdat het hoger beroep gedeeltelijk slaagt zal het hof DELA veroordelen in de proceskosten in hoger beroep. Omdat de mondelinge behandeling ook zag op het incident en GUV daarvoor al een half punt aan proceskosten is toegewezen in het arrest in incident zal het hof voor de mondelinge behandeling in hoger beroep een half punt toekennen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter in conventie de proceskosten gecompenseerd. Daartegen is GUV niet opgekomen en haar hoger beroep kan ook niet leiden tot een verslechtering voor GUV, zodat het hof deze beslissing van de voorzieningenrechter in stand zal laten. In reconventie krijgt GUV ook in hoger beroep ongelijk zodat de proceskostenveroordeling van de voorzieningenrechter te dien aanzien in stand kan blijven. Het hof zal de proceskostenveroordelingen door de voorzieningenrechter daarom in stand laten.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      6.1.
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland zittingsplaats Arnhem van 5 juni 2023, behalve de beslissingen onder 6.1 en 6.2 van dat vonnis, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
      
    
    
      6.2.
      gebiedt GUV om (medewerkers van dan wel uitvaartverzorgers ingeschakeld door) DELA met onmiddellijke ingang weer toegang te verlenen tot de crematoria te Etten en Aalten en de dienstverlening aan DELA Uitvaartverzorging voort te zetten, op niet minder gunstige voorwaarden dan GUV andere uitvaartondernemingen biedt, tenzij GUV voor het ontzeggen van de toegang redelijke gronden heeft;
      
    
    
      6.3.
      
        veroordeelt DELA tot betaling van de volgende proceskosten van GUV:
        € 783,- aan griffierecht
        € 112,15 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan DELA
        € 1.774,50,- aan salaris van de advocaat van GUV (1,5 procespunten x appeltarief II)
      
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      6.5.
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, I. Brand en W.H. van Boom en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437.
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.