ECLI:NL:GHSHE:1999:AE2264, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-10-1999, 97/00947
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 1999-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 97/0947  
    
    
    
    
    	HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    	U I T S P R A A K 
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X, wonende te Z, tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te Y van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden naheffingsaanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1994 t/m 31 december 1994 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting (nr. 000.00.000.F.01.0000) opgelegd ten bedrage van fl. 2.833,--, zonder verhoging. Deze naheffingsaanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    1.2. Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.
    
    1.3. De eerste mondelinge behandeling van het beroep heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 23 oktober 1998, gehouden te Eindhoven. Daar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur. Aan het einde van de eerste mondelinge behandeling heeft het Hof de zaak aangehouden om belanghebbende in de gelegenheid te stellen nader bewijs voor zijn stellingen bij te brengen. 
    
    1.4. De tweede mondelinge behandeling van het beroep heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 17 september 1999, gehouden te Eindhoven. Daar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur.
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter beide zittingen, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. Belanghebbende was in 1994 directeur/aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V., gevestigd te B(hierna: A). Dit was al vóór het jaar 1988 het geval geval. In 1994 bedroeg het nominaal geplaatste aandelenkapitaal van A fl. 80.000,--. Daarin was belanghebbende gerechtigd voor 75% of fl. 60.000,--.
    
    2.2. Tot in 1988 dreef belanghebbende daarnaast een eenmanszaak, was hij vennoot van een vennootschap onder firma, genaamd V.o.f. C, en was hij directeur/aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D B.V.. In 1988 werden belanghebbende zelf, voormelde vennootschap onder firma en evengemelde besloten vennootschap failliet verklaard. Die faillissementen werden opgeheven wegens gebrek aan baten. Voor belanghebbende resteerden privé-schulden tot een totaalbedrag van ongeveer fl. 200.000,--.  
    
    2.3. In 1989 wilde belanghebbende zijn activiteiten, zoals voordien uitgeoefend, opnieuw starten. In verband met voormelde schuldenlast koos belanghebbende ervoor die activiteiten te laten plaatsvinden binnen het kader van A. Hierbij werden de contracten door A afgesloten en geschiedden ook de betalingen aan A.   
    
    2.4. Voor zijn activiteiten ten behoeve van A bracht belanghebbende A op facturen een zogenaamde management fee in rekening met vermelding van omzetbelasting. Het ging daarbij om een bedrag van fl. 100,-- per week. Daarnaast bracht belanghebbende A op facturen bedragen in rekening die hij ten behoeve van A had betaald, ook met vermelding van omzetbelasting. Wanneer A over de middelen daarvoor beschikte, werden door belanghebbende in rekening gebrachte bedragen door A aan belanghebbende voldaan. In het andere geval werd belanghebbende voor die bedragen in rekening-courant gecrediteerd. Belanghebbende voerde voor zichzelf geen boekhouding. Inkoopfacturen werden niet bewaard.   
    
    2.5. Ook in 1994 heeft belanghebbende A op factuur een aantal bedragen in rekening gebracht, een en ander als in 2.4 bedoeld, met vermelding van omzetbelasting. Daarvan heeft belanghebbende aangifte gedaan. Ook heeft belanghebbende in 1994 geschatte bedragen als aftrekbare voorbelasting aangegeven. Van andere omzetten dan aan A heeft belanghebbende geen aangifte gedaan. Dat laatste geldt ook voor andere jaren, in ieder geval voor de jaren vanaf 1991. 
    
    2.6. Ter zake van de aangiften omzetbelasting in 1994 is door belanghebbende geen omzetbelasting afgedragen. Met toepassing van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) heeft de Inspecteur de aan A gefactureerde omzetbelasting, waarmee in 1994 in totaal fl. 2.833,-- was gemoeid, bij de onderhavige naheffingsaanslag nageheven, een en ander mede naar aanleiding van de bevindingen van een op 30 november 1993 bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek. Daarbij heeft hij het bedrag dat door belanghebbende als aftrekbare voorbelasting in aanmerking was genomen, niet in aftrek toegelaten.   
    
    
      2.7. Voormeld boekenonderzoek van november 1993 had mede betrekking op de aangiften omzetbelasting van belanghebbende over het tijdvak 1 januari 1989 t/m 30 september 1993. Met name werd onderzocht of belanghebbende al dan niet ondernemer was in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet. De controlerend ambtenaar concludeerde in het van dat boekenonderzoek opgemaakte verslag d.d. 28 december 1993 achtereenvolgens dat belanghebbende geen ondernemer was in de zin als evenbedoeld, dat "de belasting welke op de factuur in rekening" was gebracht, door belanghebbende "op grond van artikel 37" verschuldigd was, dat belanghebbende "ingevolge artikel 15" van de Wet geen "recht op aftrek van de voorbelasting" had en dat "de kleine ondernemersregeling niet geldt voor omzetbelasting welke op grond van artikel 37 verschuldigd is geworden". 
      Verder kondigde de controlerend ambtenaar in het verslag aan dat van belanghebbende omzetbelasting zou worden nageheven, over 1989 fl. 3.280,--, over 1990 fl. 3.359,--, over 1991 fl. 3.233,-- over 1992 fl. 3.864,-- en over 1993 (periode tot 1 augustus) fl. 2.579,--. Een afschrift van het openbaar gedeelte van het verslag werd op december 1993 zowel aan belanghebbende als aan A verzonden. 
    
    
    2.8. De naheffing als in het 2.7 bedoelde verslag aangekondigd is eerst in november 1996 geëffectueerd, met dien verstande dat over de jaren 1989 en 1990 niet meer werd nageheven omdat die jaren inmiddels waren verjaard en dat de naheffing over het jaar 1995 beperkt bleef tot fl. 2.451,--. Tevens werd in november 1996 de onderhavige naheffingsaanslag aan belanghebbende opgelegd, alsmede een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het jaar 1995, bedragende fl. 4.739,--. 
    
    2.9. Eind 1993 zijn aan belanghebbende ambtshalve twee naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd, betrekking hebbende op de maanden oktober en november van het jaar 1993. Het opleggen van die naheffingsaanslagen geschiedde automatisch, omdat aangiften omzetbelasting van belanghebbende over die maanden, in tegenstelling tot aangiften over de voorafgaande maanden, achterwege waren gebleven. De desbetreffende aanslagbiljetten waren in verband met dit laatste voorzien van de toelichting "verzuim(en)". Kort nadat de betreffende aangiften waren gedaan, zijn bedoelde naheffingsaanslagen verminderd tot nihil, zonder dat door de Inspecteur vragen waren gesteld. 
    
    
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht de onderhavige naheffingsaanslag heeft opgelegd. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend. De Inspecteur beantwoordt die vraag bevestigend. 
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter beide zittingen hebben zij daaraan geen argumenten toegevoegd, behoudens dat belanghebbende zich ter zitting van 23 oktober 1998 nog heeft beroepen op door de Inspecteur bij hem opgewekt vertrouwen, een en ander zoals die grief in het vertoogschrift van de Inspecteur is weergegeven. 
    
    3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de bestreden uitspraak alsmede tot vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, primair tot bevestiging van de bestreden uitspraak en subsidair tot vernietiging van die uitspraak en tot vermindering van de naheffingsaanslag. 
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    4.1. Belanghebbende heeft (ook) in 1994 alleen bedragen in rekening gebracht aan A, in verband met voormelde management fee van fl. 100,-- en in verband met bedragen die hij ten behoeve van A betaalde. Omtrent aan anderen dan aan A in rekening gebrachte bedragen is niets aannemelijk geworden. Van andere omzetten dan aan A heeft belanghebbende in ieder geval voor de jaren vanaf 1991 geen aangifte gedaan. Onder die omstandigheden kan belanghebbende voor het jaar 1994 niet worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1 van de Wet. 
    
    4.2. Nu belanghebbende geen ondernemer is in de zin als evenbedoeld heeft hij geen recht op aftrek van voorbelasting. Ook heeft hij daarom geen recht op toepassing van de zogenoemde kleine ondernemersregeling, neergelegd in artikel 25 van de Wet. Toepassing van die laatste regeling wordt bovendien verhinderd door de omstandigheden dat belanghebbende geen boekhouding voerde en inkoopfacturen niet bewaarde. Daardoor  voldeed belanghebbende niet aan hetgeen bij of krachtens artikel 34 en artikel 35 van de Wet is voorgeschreven, hetgeen vereist is voor de toepassing van vermeld artikel 25. De omzetbelasting waarvan belanghebbende melding maakte op de aan A uitgereikte facturen, heeft de Inspecteur, gelet op artikel 37 van de Wet, terecht nageheven. 
    
    4.3. De vermindering van de in 2.9 bedoelde naheffingsaanslagen tot nihil, nadat belanghebbende over de maanden oktober en november 1993 alsnog aangifte omzetbelasting had gedaan, heeft bij belanghebbende niet de indruk kunnen wekken te berusten op een bewuste standpuntbepaling van de Inspecteur aangaande de vraag of belanghebbende ondernemer was in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet. Het moet belanghebbende aanstonds duidelijk zijn geweest dat die naheffingsaanslagen werden verminderd tot nihil omdat belanghebbende over de betreffende maanden anders dan over de voorafgaande maanden geen aangifte omzetbelasting had gedaan, de betreffende aanslagbiljetten waren voorzien van de toelichting "verzuim(en)" en de vermindering tot nihil plaatsvond kort nadat belanghebbende alsnog de aangiften had gedaan, zonder dat de Inspecteur vragen had gesteld. Dit wordt niet anders doordat het tot november 1996 duurde alvorens de in het 2.7 bedoelde verslag aangekondigde naheffing (gedeeltelijk) werd geëffectueerd. De grief inzake door de Inspecteur gewekt vertrouwen baat belanghebbende niet.
    
    4.4. Gelet op het vorenstaande is het gelijk geheel aan de zijde van de Inspecteur. Voor dat geval is niet in geschil dat de bestreden uitspraak moet worden bevestigd.
    
    Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.
    
    
    
    Aldus vastgesteld op 13 oktober 1999 door G.J. van Muijen, lid van voormelde Kamer, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, waarnemend-griffier, en op die datum in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op 13 oktober 1999
    
    
    
                                                     
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. 
      Indien belanghebbende beroep in cassatie instelt bedraagt dit griffierecht fl. 315,=. 
      Indien het bestuursorgaan beroep in cassatie instelt en de uitspraak van het Hof in stand blijft, is een griffierecht van fl. 630,= verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.