ECLI:NL:GHSHE:2019:1613, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-04-2019, 200.180.086_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procederen door een van twee erfgenamen namens de nalatenschap tegen de andere erfgenaam. Na tussenarrest met bewijsopdrachten over bepaalde door een erfgenaam gestelde uitgaven ten behoeve van erflater, nu bewijswaardering en eindarrest. Vervolg op hof ’s-Hertogenbosch 11 december 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:5181.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.180.086/02
    
    
    
      
        arrest van 30 april 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. E.R.T.A. [notaris] te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      optredend ten behoeve van de gemeenschap van nalatenschap van [de erflater] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , ook indien het gaat om de periode voordat zij in dit hoger beroep is gaan optreden ten behoeve van de nalatenschap,
      advocaat: mr. S.X.J. Zuidema te Heerlen,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 december 2018 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 3175019 CV EXPL 14-7097 gewezen vonnissen van 15 april 2015 en 22 juli 2015.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 11 december 2018;
      
      
        de akte na tussenarrest (memorie na niet gehouden getuigenverhoor) van [appellante] met zes producties (genummerd 23 tot en met 28);
      
      
        de antwoordmemorie na niet gehouden getuigenverhoor van [geïntimeerde] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.1.	Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellante] toegelaten om te bewijzen:
    
    
      
        A.   dat het eind februari 2011 de wil van vader [de erflater] was dat [kleindochter 1] het bedrag van haar scooterverzekering van hem vergoed zou krijgen (rov. 3.10.4);
      
      
        B.   dat het begin februari 2011 de wil van vader [de erflater] was dat [kleindochter 1] wekelijks van hem een zakgeld van € 25,-- zou gaan ontvangen (rov. 3.10.7);
      
      
        C.   dat zij in de in geding zijnde periode van 11 mei 2010 tot en met 27 juli 2011 ten behoeve van vader [de erflater] voor gemiddeld € 20,-- tot € 25,-- per week heeft besteed aan door hem te verbruiken telefoonkaarten (rov. 3.11.5).
      
    
    
    
      6.1.2.	[appellante] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om getuigen te laten horen. Wel heeft zij bij memorie na niet gehouden getuigenverhoor enkele producties overgelegd en uiteengezet waarom zij meent in de bewijslevering geslaagd te zijn.
    
    
    
      6.1.3.	[geïntimeerde] heeft bij antwoordmemorie na niet gehouden getuigenverhoor de stellingen van [appellante] betwist en geconcludeerd dat [appellante] niet in de bewijslevering geslaagd is. 
    
    
    
      6.1.4.	Het hof zal nu nader oordelen over de geschilpunten ten aanzien waarvan de bewijsopdrachten zijn gegeven.  
    
    
    
      
        Met betrekking tot onderdeel A van de bewijsopdracht
      
    
    
    
      6.2.1.	Met betrekking tot onderdeel A van de bewijsopdracht heeft [appellante] verwezen naar een passage uit de door haar bij memorie na niet gehouden getuigenverhoor overgelegde schriftelijke verklaring van [partner van kleindochter 2] (partner van [kleindochter 2] , de oudste dochter van [appellante] ). Die passage luidt als volgt:
      
        “Kerst 2010 zij we opa gaan ophalen . . . . 
      
      
        Ik en [kleindochter 2] kregen van opa een mooie kerstkaart met ieder 100 euro en [kleindochter 1] , die 1 januari 16 jaar werd, en voor haar scootercertificaat op mocht gaan van haar moeder, zou als kerstcadeau van opa EN als verjaardagscadeau dan de scooterverzekering krijgen.”
      
      
        [appellante] meent dat zij door het overleggen van die verklaring heeft voldaan aan dit onderdeel van de bewijsopdracht.
    
    
    
      6.2.2.	[geïntimeerde] heeft in haar antwoordmemorie na niet gehouden getuigenverhoor gemotiveerd betwist dat aan de genoemde schriftelijke verklaring voldoende bewijs kan worden ontleend met betrekking tot onderdeel A van de bewijsopdracht. 
    
    
    
      6.2.3.	Naar het oordeel van het hof levert de schriftelijke verklaring inderdaad onvoldoende bewijs op ten aanzien van onderdeel A van de bewijsopdracht. Uit de door [appellante] geciteerde passage blijkt in onvoldoende mate dat het daadwerkelijk de wens van vader [de erflater] zelf was dat [kleindochter 1] het bedrag van haar scooterverzekering van hem vergoed zou krijgen. Het hof tekent hierbij aan dat de op de scooterverzekering betrekking hebbende overboeking in februari 2011 plaatsvond terwijl [appellante] al sinds mei 2010 door middel van internetbankieren de financiën van vader [de erflater] verzorgde (zie rov. 3.6.4 van het tussenarrest). Daar komt bij dat de verklaring van [partner van kleindochter 2] niet onder ede ten overstaan van (een raadsheer-commissaris van) het hof is afgelegd, waardoor het hof en [geïntimeerde] niet de mogelijkheid hebben gehad om nadere vragen te stellen aan [partner van kleindochter 2] . Omdat de verklaring niet erg concreet is en de betrouwbaarheid van de verklaring niet getoetst kon worden door het stellen van nadere vragen, acht het hof de overgelegde schriftelijke verklaring onvoldoende overtuigend. Het hof concludeert dat [appellante] niet geslaagd is in de levering van het bewijs van onderdeel A van de bewijsopdracht.
    
    
    
      
        Met betrekking tot onderdeel B van de bewijsopdracht
      
    
    
    
      6.3.1. 	Met betrekking tot onderdeel B van de bewijsopdracht heeft [appellante] verwezen naar een passage uit de door haar bij memorie na niet gehouden getuigenverhoor overgelegde schriftelijke verklaring van [baliemedewerker] (baliemedewerker van Hoog Amstel in de periode dat vader [de erflater] daar woonde). [appellante] meent dat zij door het overleggen van die verklaring heeft voldaan aan dit onderdeel van de bewijsopdracht.
    
    
    
      6.3.2. 	[geïntimeerde] heeft in haar antwoordmemorie na niet gehouden getuigenverhoor gemotiveerd betwist dat aan de genoemde schriftelijke verklaring voldoende bewijs kan worden ontleend met betrekking tot onderdeel B van de bewijsopdracht. 
    
    
    
      6.3.3. 	Naar het oordeel van het hof levert de schriftelijke verklaring inderdaad onvoldoende bewijs op ten aanzien van onderdeel B van de bewijsopdracht. Uit de door [appellante] geciteerde passage en de rest van de verklaring blijkt niet dat het daadwerkelijk de wens van vader [de erflater] zelf was dat [kleindochter 1] vanaf begin februari 2011 wekelijks een zakgeld van € 25,— van hem zou gaan ontvangen (terwijl de andere kleinkinderen geen zakgeld zouden krijgen). De verklaring laat, mede gelet op hetgeen in rov. 3.6.4 van het tussenarrest is overwogen, de mogelijkheid open dat [appellante] de wekelijkse verstrekking van zakgeld aan haar dochter is gaan verzorgen zonder dat vader [de erflater] daarvan op de hoogte was. Overigens geldt ook voor de verklaring van [baliemedewerker] dat die niet onder ede ten overstaan van het hof is afgelegd, waardoor het hof en [geïntimeerde] niet de mogelijkheid hebben gehad om de verklaring door het stellen van nadere vragen te toetsen. Het hof concludeert dat de overgelegde schriftelijke verklaring onvoldoende bewijs oplevert. Dat geldt ook indien de verklaring wordt bezien in verband met de schriftelijke verklaring van [partner van kleindochter 2] , waarin een korte passage over het zakgeld voorkomt. Hetgeen [appellante] ten aanzien van dit onderdeel van de bewijsopdracht overigens heeft aangevoerd in haar memorie na niet gehouden getuigenverhoor brengt het hof niet tot een ander oordeel omdat ook daaraan, en aan de overigens door [appellante] overgelegde producties, onvoldoende bewijs is te ontlenen. De slotsom is daarom dat [appellante] niet geslaagd is in de levering van het bewijs van onderdeel B van de bewijsopdracht.
    
    
    
      
        Met betrekking tot onderdeel C van de bewijsopdracht
      
    
    
    
      6.4.1. 	Met betrekking tot onderdeel C van de bewijsopdracht acht het hof bewezen dat vader [de erflater] in de periode van 11 mei 2010 tot en met 27 juli 2011 in enige mate gebruik heeft gemaakt van prepaid telefoonkaarten, althans dat bij hem een telefoontoestel aanwezig was waarvan in zijn belang af en toe gebruik werd gemaakt. Het hof heeft hierbij meegewogen dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat vader [de erflater] geen vast telefoonabonnement had, en dat [geïntimeerde] heeft erkend dat zij eind november 2009 (in rov. 3.11.4 van het tussenarrest staat abusievelijk eind november 2011) zelf een telefoonkaart van € 20,— heeft gekocht voor vader [de erflater] .
    
    
    
      6.4.2. 	Dat door of ten behoeve van vader [de erflater] met die telefoonkaarten wekelijks voor gemiddeld € 20,— tot € 25,— aan telefoonkosten werd gemaakt, acht het hof echter niet bewezen. [appellante] heeft ten aanzien van die gestelde hoogte geen bewijs geleverd en haar stellingen ook onvoldoende gespecificeerd. Zij heeft bijvoorbeeld niet nader toegelicht hoe vaak en met wie vader [de erflater] dan belde, terwijl gelet op de voortschrijdende dementie van vader [de erflater] zeker in het laatste deel van de periode niet voor de hand lag dat hij op eigen initiatief uitgebreide telefoongesprekken ging voeren. 
    
    
    
      6.4.3. 	Het hof moet dus een schatting maken van het bedrag dat in de in dit geding relevante periode van 11 mei 2010 tot en met 27 juli 2011 (afgerond 63 weken) daadwerkelijk aan telefoonkaarten ten behoeve van vader [de erflater] is besteed. Het hof neemt bij die schatting de in rov. 3.6.3 van het tussenarrest genoemde omstandigheden in aanmerking, te weten:
    
    
      
        op bladzijde 2 van het indicatiebesluit van het CIZ van 10 maart 2011 staat onder meer dat vader [de erflater] verzorging nodig heeft met extra zorg vanwege dementie;
      
      
        in de brief van het CIZ van 8 april 2011 wordt aangekondigd dat een onderzoek door het CIZ naar de noodzaak van een voortgezet verblijf van vader [de erflater] in een psychogeriatrisch ziekenhuis moet plaatsvinden op basis van artikel 60 van de Wet Bopz, welk artikel van toepassing is op cliënten die zelf niet meer kunnen aangeven of ze het eens zijn met de opname;
      
      
        in het indicatiebesluit van het CIZ van 20 april 2011 staat onder meer dat het noodzakelijk is dat vader [de erflater] in een Bopz-instelling wordt opgenomen omdat hij buiten de instelling niet voor zichzelf kan zorgen;
      
      
        uit de Meander Zorgleefplannen blijkt van de dementie van vader [de erflater] , terwijl in een van die Zorgleefplannen staat dat de diagnose dementie op 23 maart 2011 is gesteld door de huisarts.
      
    
    Het hof gaat op grond van deze gegevens uit van de veronderstelling dat vader [de erflater] in de in geding zijnde periode zelf geleidelijk steeds minder van de telefoon gebruik is gaan maken. Het hof zal de telefoonkosten over de periode van 63 weken daarom schattenderwijs vaststellen op:
    
      
        gemiddeld € 10,-- per week gedurende het eerste blok van 21 weken;
      
      
        gemiddeld € 7,50 per week gedurende het tweede blok van 21 weken;
      
      
        gemiddeld € 5,-- per week gedurende het derde blok van 21 weken.
      
    
    Dit komt neer op € 210,-- voor het eerste blok, € 157,50 voor het tweede blok en € 105,-- voor het derde blok. Dat voert tot € 472,50 over de totale periode van 63 weken. In de stellingen van [appellante] liggen onvoldoende aanknopingspunten besloten om het bedrag hoger vast te stellen terwijl [geïntimeerde] op haar beurt onvoldoende heeft onderbouwd dat het bedrag lager moet worden vastgesteld.
    
    
      
        Ten aanzien van het verzoek om terug te komen van rov. 3.11.8 van het tussenarrest
      
    
    
    
      6.5.1. 	Het hof heeft in rov. 3.11.8 van het tussenarrest evenals de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] het bedrag van de factuur van [advocaten] Advocaten van 27 juli 2010 van € 100,— moet vergoeden. [appellante] heeft de factuur overgelegd bij haar memorie na niet gehouden getuigenverhoor. Zij heeft uiteengezet dat de factuur betrekking heeft op vader [de erflater] en zij heeft het hof verzocht om alsnog te bepalen dat zij het bedrag van € 100,— niet hoeft te vergoeden.
    
    
    
      6.5.2. 	[geïntimeerde] heeft vervolgens in haar antwoordmemorie na tussenarrest gesteld dat de nota betaald is ten behoeve van vader [de erflater] en dat zij het ermee eens is dat [appellante] het bedrag niet hoeft te vergoeden.
    
    
    
      6.5.3. 	Omdat beide partijen het hierover eens zijn zal het hof terugkomen van het in rov. 3.11.8 van het tussenarrest neergelegde oordeel. Het hof oordeelt bij deze alsnog dat [appellante] het bedrag van € 100,— niet aan de gemeenschap hoeft te vergoeden.
    
    
    
      
        Conclusie en afwikkeling
      
    
    
    
      6.6.1.	Het hof roept in herinnering dat de kantonrechter een hoofdsom van € 14.048,55 heeft toegewezen en dat die hoofdsom is opgebouwd uit de volgende onderdelen:
    
    
      
        a.   € 7.610,-- ter zake negen kasopnames van € 1.000,-- (rov. 4.3 van het tussenvonnis);
      
      
        b.   € 4.409,48 ter zake acht kasopnames van in totaal € 7.800,-- (rov. 4.4 van het tussenvonnis);
      
      
        c.   € 445,75 ter zake overboekingen ter zake loterijen verminderd met het gewonnen prijzengeld (rov. 4.7 van het tussenvonnis);
      
      
        d.   € 625,-- ter zake overboekingen van zakgeld (rov. 4.8 van het tussenvonnis);
      
      
        e.   € 195,79 ter zake de overboeking ten behoeve van een scooterverzekering (rov. 4.8 van het tussenvonnis);
      
      
        f.   € 207,-- ter zake een overboeking aan notaris [notaris] (rov. 4.8 van het tussenvonnis);
      
      
        g.   € 297,-- ter zake overboekingen aan CED Holding (rov. 4.9 van het tussenvonnis);
      
      
        h.   € 168,95 ter zake een pintransactie bij C1000 (rov. 4.14 van het tussenvonnis);
      
      
        i.   € 99,58 ter zake een pintransactie bij Aldi [vestigingsnaam] (rov. 4.14 van het tussenvonnis).
      
    
    
    
      6.6.2.	Uit hetgeen het hof in het bovenstaande en in het tussenarrest van 11 december 2018 heeft overwogen, volgt ten aanzien van deze posten het volgende.
    
    
      
        post a. moet worden verminderd met € 472,50 ter zake telefoonkaarten;
      
      
        post b. moet worden verminderd met € 100,-- ter zake de factuur van [advocaten] Advocaten;
      
      
        post c. vervalt (zie rov. 3.10.8 van het tussenarrest);
      
      
        post d. blijft ongewijzigd, omdat bewijs B niet geleverd is;
      
      
        post e. blijft ongewijzigd, omdat bewijs A niet geleverd is;
      
      
        post f. vervalt (zie rov. 3.10.6 van het tussenarrest);
      
      
        post g. is in hoger beroep niet bestreden en blijft dus in stand;
      
      
        post h. is in hoger beroep niet bestreden en blijft dus in stand;
      
      
        post i. is in hoger beroep niet bestreden en blijft dus in stand.
      
    
    Op de door de kantonrechter toegewezen hoofdsom moeten dus bedragen van € 472,50 (post a), € 100,-- (post b), € 445,75 (post c) en € 207,-- (post f) in mindering worden gebracht, zodat een toewijsbare hoofdsom van € 12.823,33 resteert. Het bestreden eindvonnis moet dus vernietigd worden voor zover daarbij een hoofdsom van € 14.048,55 is toegewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, een hoofdsom van € 12.823,33 toewijzen. Overeenkomstig rov. 3.13.2 van het tussenarrest zal het hof [appellante] veroordelen om dat bedrag aan de nalatenschap te voldoen. Aangezien [appellante] voor de helft gerechtigd is tot de nalatenschap, kunnen partijen wellicht in overleg een regeling treffen waarbij [appellante] de helft van het aan de nalatenschap verschuldigde bedrag voldoet aan [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van deelgenoot in de nalatenschap.
    
    
      6.6.3.	Ter zake buitengerechtelijke kosten heeft de kantonrechter het gevorderde bedrag van € 992,-- toegewezen. Daartegen is geen grief gericht, zodat deze toewijzing in stand blijft.
    
    
    
      6.6.4.	[appellante] blijft bij deze stand van zaken de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal het bestreden eindvonnis daarom bekrachtigen, voor zover [appellante] bij dat vonnis in de kosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld.
    
    
    
      6.6.5.	Het hoger beroep heeft slechts in geringe mate doel getroffen. Het hof zal [appellante] daarom als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
    
      6.6.6.	Het voorgaande leidt tot de hierna te geven uitspraak.
    
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden tussenvonnis van 15 april 2015 voor zover de grieven daartegen doel hebben getroffen en bekrachtigt het tussenvonnis voor zover de grieven daartegen zijn verworpen;
    
    
    
      vernietigt het bestreden eindvonnis van 22 juli 2015 voor zover [appellante] bij dat vonnis is veroordeeld om aan BIB (hof: in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van vader [de erflater] ) een hoofdsom van € 14.058,55 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 februari 2013;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellante] om aan de nalatenschap van vader [de erflater] een hoofdsom van € 12.823,33 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 februari 2013;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden eindvonnis van 22 juli 2015 voor zover [appellante] bij dat vonnis:
    
    
      
        is veroordeeld om aan BIB (hof: in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van vader [de erflater] ) € 992,-- te betalen ter zake buitengerechtelijke kosten;
      
      
        in de proceskosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld;
      
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van de nalatenschap tot op heden op € 716,-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, I.B.N. Keizer en M.G.W.M.  Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 april 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer