ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ2459, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-11-2006, 0500011
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door Checker is, mede met een beroep op de bij de brief van [appellant] van 18 september 2000 gevoegde e-mails, nog gesteld dat eind augustus/begin september 2000 nog gegevens zijn aangeleverd en nog nieuwe ideeën/wensen door [appellant] zijn doorgegeven. De gemiddelde looptijd voor dergelijke aanpassingen is afhankelijk van de complexiteit ervan alsmede van de interne planning en capaciteit, zo stelt Checker in hoger beroep. 
        Veronderstellenderwijs aannemende dat deze laatste stelling van Checker juist is, dan nog staat feitelijk vast dat Checker bij brief van 13 september 2000 aan [appellant] de toezegging heeft gedaan dat de offlineversie en de online versie in de loop van september, althans voor 1 oktober 2000 gereed zou zijn, terwijl niet is gesteld of gebleken dat [appellant] na deze brief nog wijzigingen en/of aanpassingen aan Checker heeft doorgegeven. 
        Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat Checker zo al niet vóór 13/18 september 2000 dan toch wel in elk geval op 1 oktober 2000 jegens [appellant] in verzuim verkeerde (vgl. artikel 6:83, aanhef en sub a, BW) waar het de - tijdige - oplevering van de website betrof en daarmee (toerekenbaar) is tekortgeschoten.

typ. MdL
      rolnr. C0500011/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zesde kamer, van 14 november 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 23 december 2004,
      procureur: mr. M.A.J. Kemps,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap CHECKER COMMUNICATION CONCEPTS B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Eindhoven,
      geïntimeerde bij voornoemd exploot,	
      procureur: mr. A. van Hoeij,
    
    
    op het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, onder zaak/rolnummer 333197/04-1136 op 29 juli 2004 en 25 november 2004 uitgesproken tussen appellant - hierna te noemen [appellant] - als opposant, eiser in reconventie en geïntimeerde - hierna te noemen Checker - als geopposeerde, verweerster in reconventie.   
    
    1. De procedure in eerste aanleg 
    
    Voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de beroepen vonnissen, alsmede naar het verstekvonnis van 22 januari 2004. Deze vonnissen bevinden zich bij de stukken.
    				
    2. De procedure in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellant] elf grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven; in verband met deze memorie heeft [appellant] een akte genomen waarbij hij alsnog een in zijn memorie van grieven genoemde productie in het geding heeft gebracht.
    
    Bij memorie van antwoord heeft Checker - onder overlegging van producties - de grieven bestreden en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
    
    Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.  
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In overweging 3.2. van het tussenvonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil moet worden uitgegaan. Hiertegen is geen grief gericht. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
    
    4.2. De zaak komt, kort weergegeven, op het volgende neer.
    
    (a) [appellant] heeft op 19 juni 2000 Checker opdracht gegeven tot het ontwikkelen van een huisstijl en een logo alsmede het bouwen van een website. Hij heeft de opdracht(-en) gegeven door akkoordverklaring van twee offertes, één ter zake de huisstijl en het logo en de andere ter zake de website. 
    
    (b) [appellant] heeft op 21 juli 2000 een aanbetaling gedaan ad E. 1.511,60 ter zake het bouwen van een website. 
    
    (c) De afdeling binnen Checker die zich bezighield met het bouwen van websites is verzelfstandigd en overgenomen door InteGrace B.V. (hierna: InteGrace). InteGrace is op 17 oktober 2000 in het Handelsregister ingeschreven.
    
    (d) Checker heeft door middel van haar factuur d.d. 31 augustus 2000 voor het ontwikkelen van de huisstijl en het logo een bedrag van ? 6.027,75 (E. 2.735,28) in rekening gebracht, welk bedrag [appellant] onbetaald heeft gelaten.
    
    4.3.1. In verband met het onbetaald laten van de factuur d.d. 31 augustus 2000 is [appellant] door de kantonrechter op 22 januari 2004 bij verstek veroordeeld om aan Checker te betalen het bedrag van E. 3.798,75, vermeerderd met de wettelijke rente over E. 2.735,28 vanaf 13 november 2003 en tot het betalen van de proceskosten ad E. 462,40.
    
    4.3.2.[appellant] is bij dagvaarding d.d. 12 februari 2004 in verzet gekomen tegen dit verstekvonnis. [appellant] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van Checker en heeft in reconventie, kort weergegeven, onder meer gevorderd, dat Checker zal worden veroordeeld tot vergoeding van zowel vermogensschade bestaande uit geleden verliezen, tot en met 31 maart 2004 ad E. 8.367, 36 + P.M. als vermogensschade bestaande uit gederfde winst voor een bedrag in goede justitie vast te stellen.
    
    4.3.3. De kantonrechter heeft, nadat [appellant] eerder nog zijn eis in reconventie had vermeerderd, uiteindelijk bij eindvonnis d.d. 25 november 2004 in conventie [appellant] onder meer kwaad opposant verklaard en, behoudens ten aanzien van het bedrag aan buitengerechtelijke kosten, het verstekvonnis gehandhaafd; in reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen.
    
    4.4.1. Het hof zal de grieven I en II gezamenlijk bespreken. Deze grieven houden verband met hetgeen door de kantonrechter in haar eindvonnis d.d. 25 november 2004 is overwogen met betrekking tot de verzelfstandiging van de afdeling binnen Checker en de gevolgen daarvan voor de door de [appellant] gestelde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst met betrekking tot de website. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
    
    4.4.2. Checker heeft, onder overlegging van een uittreksel uit het handelsregister, in eerste aanleg gesteld dat haar website-afdeling per 1 september 2000 door middel van een overname is verzelfstandigd en daartoe per 16 oktober 2000 onder de naam InteGrace BV is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (conclusie van antwoord in oppositie, bij nr. 7). Aan InteGrace zou Checker haar internetactiviteiten met terugwerkende kracht per 1 september 2000 hebben overgedragen (conclusie van antwoord in repliek, blz. 2 bovenaan). Niet Checker doch de rechtspersoon InteGrace zou per 1 september 2000 dan ook jegens [appellant] de juridische en financiële verantwoordelijkheid dragen voor de afronding van de productie van de website (conclusie van antwoord in oppositie, blz. 3, 2e alinea). In dit verband heeft Checker van "contractsovername" gesproken (memorie van antwoord, bij nrs 19, 22 en 36 en 39). 
    
    4.4.3. Artikel 6:159 BW ziet op contractsoverneming. Door een dergelijke overname gaat de hele rechtsverhouding, dus in beginsel met alle rechten en verplichtingen, op de derde - dat zou in dit geval InteGrace zijn - over. Aangezien het bij een contractsoverneming om een drie-partijen overeenkomst gaat heeft de partij bij een overeenkomst die haar rechtsverhouding tot de wederpartij aan een derde wil overdragen, de medewerking van die wederpartij - dat is in dit geval [appellant] - nodig. In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat [appellant] (vooraf dan wel achteraf) zijn medewerking heeft verleend aan de contractsoverneming. Derhalve is Checker nog steeds de contractuele wederpartij van [appellant]. De grieven I en II slagen dan ook.
    
    4.5. Het hof zal de grieven III tot en met IX en grief XI gezamenlijk bespreken. Deze grieven houden zowel verband met de vordering in conventie als met de vordering in reconventie.
    
    
      4.6.1. Checker vordert van [appellant] de betaling van de factuur d.d. 31 augustus 2000 ad E. 2.735,28 (met rente en kosten) betreffende werkzaamheden terzake het logo en de huisstijl.
      [appellant] betwist niet dat de werkzaamheden met betrekking tot het logo en de huisstijl deugdelijk zijn uitgevoerd. Desalniettemin heeft [appellant] de hierop betrekking hebbende factuur niet willen voldoen, omdat de werkzaamheden met betrekking tot de website - waarvoor eveneens een factuur is opgesteld - niet, althans ondeugdelijk zouden zijn verricht met als gevolg, dat de website uiteindelijk niet (tijdig) is geleverd. In dit verband heeft [appellant] er onder meer op gewezen dat de door Checker te verrichten werkzaamheden feitelijk nauw met elkaar samenhangen in dier voege, dat, kort gezegd, zonder website [appellant] niets zou hebben aan de ontwikkelde huisstijl en het logo. Om die reden hoeft [appellant] de factuur niet te betalen, zo stelt hij. 
    
    
    4.6.2. Het hof stelt voorop dat in het midden kan blijven of hier sprake is van één overeenkomst (standpunt [appellant]) dan wel twee separate overeenkomsten (standpunt Checker). In elk geval staat vast dat er twee opdrachten door [appellant] aan Checker Communication Concepts zijn gegeven, namelijk één opdracht voor het ontwikkelen van een logo en een huisstijl en één opdracht voor het bouwen van een website.
     
    
      4.6.3. Wel relevant is of betaling van een naar behoren uitgevoerde opdracht achterwege kan blijven op grond dat de andere opdracht niet - deugdelijk - zou zijn uitgevoerd. Voor zover [appellant] zich te dien aanzien wil beroepen op de feitelijke samenhang die er tussen beide opdrachten zou bestaan, heeft [appellant] deze samenhang onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft namelijk enkel gesteld dat hij zonder een website niets zou hebben aan (de wel) ontwikkelde huisstijl en het logo, terwijl zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet, althans niet zonder meer, valt in te zien dat een en ander ook echt zo is. Daarenboven heeft [appellant] geen, althans geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. 
      De vordering in conventie tot betaling van de factuur d.d. 31 augustus 2000 ad E. 2.735,28 is toewijsbaar. 
    
    
    4.7.1. Wat betreft de aanvang van de periode waarin [appellant] met betrekking tot de betaling van deze factuur in verzuim is komen te verkeren, is het hof van oordeel, dat de omstandigheid dat blijkens de factuur d.d. 31 augustus 2000 "graag" om betaling binnen veertien dagen na factuurdatum wordt verzocht onvoldoende is om aan te nemen dat [appellant] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het hier om een fatale termijn ging in de zin van artikel 6:83, sub a, BW. Het betreft hier eerder een vrijblijvend "betalingsverzoek". Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat van de toepasselijkheid van een andere, de betalingstermijn van veertien dagen bevestigende afspraak (zoals neergelegd in bijvoorbeeld algemene voorwaarden) in rechte onvoldoende is gebleken. Dit betekent dat Checker jegens [appellant] geen aanspraak kan maken op vergoeding van de wettelijke rente vanaf 14 september 2000.
    
    4.7.2. Voor zover door Checker van [appellant] vergoeding van de wettelijke rente vanaf 13 november 2003 wordt gevorderd, is deze vordering echter toewijsbaar, omdat [appellant] in elk geval gelet op de factuurdatum van 31 augustus 2000 reeds in verzuim verkeerde.
    
    
      4.8.1. Met betrekking tot het uiteindelijk door de kantonrechter toegewezen bedrag aan buitengerechtelijke kosten ad E. 272,= heeft [appellant] gesteld, dat, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat deze kosten niet daadwerkelijk zijn gemaakt; [appellant] heeft Checker dan ook verzocht om van deze kosten bewijsstukken (uittreksels, informatierapporten, urenspecificatie) te overleggen. Voor zover zou blijken dat Checker de buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk heeft gemaakt, heeft [appellant] de onredelijkheid van zowel de gemaakte kosten als de hoogte ervan betwist.
      Checker heeft, ter onderbouwing van haar stellingen inzake de buitengerechtelijke kosten, ook in appel aan door haar reeds in eerste aanleg overgelegde stukken gerefereerd. Het betreft hier tussen de gemachtigde van Checker en [appellant] gevoerde correspondentie annex betalingsverzoeken.
    
    
    4.8.2. Dienaangaande is het hof van oordeel dat in het licht van het door [appellant] gevoerde verweer het op de weg van Checker had gelegen om op basis van nadere stukken - waarom door [appellant] trouwens ook uitdrukkelijk is verzocht - gespecificeerd te onderbouwen dat hier om (daadwerkelijk gemaakte en redelijke) kosten gaat waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv geen vergoeding plegen in te sluiten. Checker heeft zulks evenwel nagelaten. Reeds op deze grond heeft Checker geen recht op betaling door [appellant] van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten ad E. 272,=.
    
    4.9.1. [appellant] heeft van Checker terugbetaling, althans vergoeding van de schade gevorderd die het gevolg is van de niet-nakoming van de verbintenis waar het de levering van de website betreft. Daarbij zou het gaan om het bedrag dat [appellant] op 21 juli 2000 aan Checker heeft aanbetaald terzake van het bouwen van de website (E. 1.511,60), vertragingskosten in verband met de opzet van de onderneming (E. 6.120,=), uitgaven briefpapier (E. 436,15) alsook een - bepaald - bedrag aan gederfde rente-inkomsten. 
    
    
      4.9.2. In verband met het bouwen van de website heeft [appellant], kort gezegd, onder meer gesteld, dat bij akkoordbevinding van de offerte vóór 1 juli 2000 de website per  1 september 2000 zou worden opgeleverd. Niettegenstaande dat [appellant] de offerte op 19 juni 2000 - en daarmee vóór 1 juli 2000 - voor akkoord tekende, werd de website op 1 september 2000 niet door Checker opgeleverd. Nadien, dat wil zeggen na 1 september 2000, heeft [appellant] vele keren getracht om met Checker nadere afspraken te maken met betrekking tot de termijn waarbinnen de website zou worden opgeleverd. In verband hiermee zijn door [appellant] een brief d.d. 12 september 2000 en een brief d.d. 18 september 2000 overgelegd. Bij deze laatste brief heeft [appellant] een aantal e-mails als bijlage gevoegd. Blijkens een van die e-mails, daterend van 9 september 2000, wil [appellant] weten wanneer nu een definitieve bèta-versie van "Telecom-monitor" beschikbaar is.
      Checker heeft door middel van een schrijven d.d. 13 september 2000 op de brief van [appellant] d.d. 12 september 2000 gereageerd. In deze brief heeft Checker gesteld dat conform offerte de streefdatum voor oplevering 1 september 2000 was en dat het hier dus geen harde deadline betrof. Vervolgens heeft Checker aan [appellant] onder meer te kennen gegeven dat de off-line versie van de internetsite nog dezelfde week gereed zou komen en dat, na een correctieronde, de onlineversie voor 1 oktober 2000 gereed zou zijn. 
    
    
    4.9.3. Naar het oordeel van het hof valt uit de brief van Checker op te maken, dat de website in elk geval tussen   1 september en 12 september 2000 nog niet was (af-)ge-bouwd, maar dat Checker van [appellant] in elk geval de toezegging heeft gedaan dat de off-line versie van de internetsite nog dezelfde week gereed zou komen en dat, na een correctieronde, de onlineversie voor 1 oktober 2000 gereed zou zijn. Door Checker is niet, althans onvoldoende, weersproken dat de bij brief van 13 september 2000 door haar toegezegde versie(s) van de internetsite niet voor 1 oktober 2000 gereed zijn gekomen.  
    
    
      4.9.4. Door Checker is, mede met een beroep op de bij de brief van [appellant] van 18 september 2000 gevoegde e-mails, nog gesteld dat eind augustus/begin september 2000 nog gegevens zijn aangeleverd en nog nieuwe ideeën/wensen door [appellant] zijn doorgegeven. De gemiddelde looptijd voor dergelijke aanpassingen is afhankelijk van de complexiteit ervan alsmede van de interne planning en capaciteit, zo stelt Checker in hoger beroep. 
      Veronderstellenderwijs aannemende dat deze laatste stelling van Checker juist is, dan nog staat feitelijk vast dat Checker bij brief van 13 september 2000 aan [appellant] de toezegging heeft gedaan dat de offlineversie en de online versie in de loop van september, althans voor 1 oktober 2000 gereed zou zijn, terwijl niet is gesteld of gebleken dat [appellant] na deze brief nog wijzigingen en/of aanpassingen aan Checker heeft doorgegeven. 
      Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat Checker zo al niet vóór 13/18 september 2000 dan toch wel in elk geval op 1 oktober 2000 jegens [appellant] in verzuim verkeerde (vgl. artikel 6:83, aanhef en sub a, BW) waar het de - tijdige - oplevering van de website betrof en daarmee (toerekenbaar) is tekortgeschoten.
    
    
    
      4.9.5. Vanwege bovenstaande tekortkoming heeft [appellant] de met Checker gesloten overeenkomst(-en) bij brief van   16 september 2004 inmiddels buitengerechtelijk ontbonden (vgl. artikel 6:267, lid 1, BW) tegen welke buitengerechtelijke ontbinding als zodanig door Checker geen bezwaar is gemaakt.
      Ingevolge het rechtskarakter van ontbinding is Checker in beginsel gehouden tot terugbetaling van hetgeen door [appellant] eerder is betaald (vgl. artikel 6:271 BW). In deze zin begrijpt het hof ook de stellingen van [appellant] zoals onder meer geformuleerd in diens buitengerechtelijke ontbindingsverklaring d.d. 16 september 2004. De vordering tot terugbetaling van het bedrag ad E. 1.511,60 is dan ook voor toewijzing vatbaar.
    
    
    
      4.10.1. [appellant] heeft, in verband met de tekortkoming van Checker, een aantal schadeposten opgevoerd.
      In de eerste plaats heeft [appellant] van Checker de "vertragingskosten opzet onderneming" gevorderd. Deze vertragingskosten zouden bestaan uit de kosten van levensonderhoud gedurende 1 juni 2000 tot en met 18 september 2000 en in totaal E. 6.120,== (E. 1.700,= per kalendermaand) hebben bedragen. Deze gevorderde kosten hebben echter voor een belangrijk deel betrekking op de periode waarin Checker zelfs in de visie van [appellant] nog niet aan verplichting tot levering van de website behoefde te voldoen, namelijk juni, juli en augustus 2000. Ook stelt het hof vast dat een nadere onderbouwing van hoogte van de maandelijkse bedragen ontbreekt. De vertragingskosten in verband met de opzet van de onderneming komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
    
    
    4.10.2. Ook de post "uitgaven briefpapier" komt naar het oordeel van het hof niet voor vergoeding in aanmerking nu deze vordering tegenover de betwisting door Checker met de enkele stelling dat hij nimmer enige baat heeft gehad van de betreffende uitgaven omdat hij als gevolg van het ontbreken van een website nimmer in contact heeft kunnen treden met potentiële klanten, door [appellant] onvoldoende is onderbouwd.
    
    4.11. De door [appellant] in verband met de aanbetaling gevorderde rente is toewijsbaar voor zover het wettelijke rente betreft welke vanaf de dag van betaling, dat is 21 juli 2000, is verschenen (vgl. artikel 6:119 BW).
    
    
      4.12. Op grond van het bovenstaande dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal Checker worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen door [appellant] op grond van het verstekvonnis is betaald. Het betreft hier het door de kantonrechter toegewezen bedrag aan wettelijke rente over de hoofdsom tot 12 november 2003 ad E. 657, 47 en het door de kantonrechter toegewezen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten ad E. 406,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2004. 
      Nu zowel Checker in conventie als [appellant] in reconventie gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld acht het hof termen aanwezig om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt (vgl. artikel 237 Rv). In hoger beroep zal Checker als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in conventie:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    vernietigt het verstekvonnis en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [appellant] om aan Checker te betalen het bedrag van E. 2.735,28, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 13 november 2003 tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    wijst af het anders of meer gevorderde;
    
    in reconventie:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Checker tot betaling aan [appellant] van het bedrag van E. 1.511,60, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 21 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt Checker tot terugbetaling van het in eerste aanleg toegewezen bedrag aan wettelijke rente over de hoofdsom tot 12 november 2003 ad E. 657, 47 en het in eerste aanleg toegewezen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten ad E. 406,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2004,
    
    wijst af het anders of meer gevorderde;
    
    in conventie en reconventie:
    
    compenseert, nu zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie gedeeltelijk is toegewezen, de proceskosten in eerste aanleg in die zin, dat elke procespartij de eigen kosten draagt;
    
    veroordeelt Checker als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 311,40 aan verschotten en E. 894,= aan salaris procureur; 
    
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, H. Vermeulen en Pellis en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 november 2006.