ECLI:NL:RBNHO:2022:8166, Rechtbank Noord-Holland, 14-09-2022, C/15/301738 / HA ZA 20-237
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gemeente Alkmaar besteedt werk aan. Aannemer verplichtte zich om een fietsbrug over het Noordhollandsch Kanaal te ontwerpen en te bouwen. De gemeente stelt dat aannemer fouten heeft gemaakt bij de uitvoering van de overeenkomst, waardoor zij schade heeft geleden. Zij vordert schadevergoeding dan wel gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. De rechtbank wijst de vorderingen van de gemeente af omdat de gemeente aannemer niet in de gelegenheid heeft gesteld om deugdelijk na te komen. Aannemer is daardoor niet in verzuim geraakt

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Bewind
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/301738 / HA ZA 20-237
    
    
    
      
        Vonnis van 14 september 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ALKMAAR,
      zetelend te Alkmaar,
      eiseres,
      advocaten mr. F.M. Wagener en mr. J. Groen te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        OOSTERHOF HOLMAN BETON- EN WATERBOUW B.V.,
      gevestigd te Harlingen,
    
    2. de vennootschap onder firma
    
      
        COMBINATIE OOSTERHOF HOLMAN - BSB,
      gevestigd te Grijpskerk,
      gedaagden,
      advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseres zal hierna aangeduid worden als: ‘de gemeente’. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als: ‘Oosterhof Holman’ en afzonderlijk als: ‘de B.V.’ respectievelijk ‘de VOF’. 
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      De gemeente en Oosterhof Holman zijn een overeenkomst aangegaan. Daarbij verplichtte Oosterhof Holman zich om een fietsbrug over het Noordhollandsch Kanaal te ontwerpen en te bouwen. De gemeente stelt dat Oosterhof Holman fouten heeft gemaakt bij de uitvoering van de overeenkomst, waardoor zij schade heeft geleden. Zij vordert schadevergoeding dan wel gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. De rechtbank wijst de vorderingen van de gemeente af omdat de gemeente Oosterhof Holman niet in de gelegenheid heeft gesteld om deugdelijk na te komen. Oosterhof Holman is daardoor niet in verzuim geraakt.  
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 13 maart 2020;
        
        
          de akte overlegging producties van de gemeente met producties 1 tot en met 28;
        
        
          de conclusie van antwoord van Oosterhof Holman met producties 1 tot en met 29;
        
        
          het tussenvonnis van 26 augustus 2020 waarbij een mondelinge behandeling is gelast;
        
        
          de akte overlegging producties van Oosterhof Holman met producties 30 tot en met 33;
        
        
          de akte overlegging producties tevens van vermeerdering van eis van de gemeente met producties 29 tot en met 40;
        
        
          de antwoordakte van Oosterhof Holman met producties 35 tot en met 42; 
        
        
          de akte houdende uitlating tevens overlegging producties van de gemeente met producties 41 tot en met 46;
        
        
          de brief van de gemeente met productie 47;
        
        
          de mondelinge behandeling gehouden op 22 juni 2022. Aan de kant van de gemeente zijn daarbij verschenen de heer [A] , concern controller, de heer [M] , directeur Stadswerk, en de heer [L] , teamleider Stadswerk072, met mrs. Wagener en Groen. Aan de kant van Oosterhof Holman zijn daarbij verschenen de heer [S] , projectleider, en de heer C.S. [D] , projectleider, met mr. Rameau. 
        
      
      
        De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat ter toelichting door partijen naar voren is gebracht. Mrs. Groen en Wagener hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities. 
        Mr. Rameau heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Deze pleitnotities en pleitaantekeningen zijn overgelegd en zijn daarmee onderdeel van de processtukken. Bij de mondelinge behandeling bepaalde de rechtbank dat Oosterhof Holman nog de gelegenheid kreeg om bij akte te reageren op hetgeen de gemeente in haar pleitnotities naar voren heeft gebracht;
      
      
        
          de antwoordakte van Oosterhof Holman van 20 juli 2022;
        
        
          het bezwaar van de gemeente tegen (een deel van) die antwoordakte van 28 juli 2022;
        
        
          de reactie van de zijde van Oosterhof Holman op dat bezwaar van 2 augustus 2022;
        
        
          de rolbeslissing van 4 augustus 2022 waarin is bepaald dat alinea 16 van de antwoordakte van Oosterhof Holman van 20 juli 2022 buiten beschouwing wordt gelaten wegens strijd met de goede procesorde. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Voor de leesbaarheid zal de rechtbank bij de weergave van de feiten in voorkomend geval ook spreken over ‘Oosterhof Holman’ als de combinatie tussen Oosterhof Holman Beton- en Waterbouw B.V. en BSB Staalbouw B.V. wordt bedoeld.
      
    
    
      2.2.
      Oosterhof Holman Beton- en Waterbouw B.V. is een onderneming die zich bezighoudt met de aanneming en uitvoering van beton- en waterbouwwerken en het ontwerpen en produceren van kunstwerken in hout, beton en metaal.
      
    
    
      2.3.
      In 2012 heeft de gemeente een aanbestedingsprocedure uitgezet voor een fietsbrug over het Noordhollandsch Kanaal die Overstad moest gaan verbinden met het centrum en het station van Alkmaar: de Langzaam Verkeersbrug Helderseweg-Noorderkade (hierna ook te noemen: de Victoriebrug of de brug). Aanbesteed werd een zogenaamde “design and construct”-opdracht. Daarbij stelt de opdrachtgever een ‘Programma van Eisen’ op dat door de opdrachtnemer wordt uitgewerkt in een ontwerp, welk ontwerp vervolgens door de opdrachtnemer wordt gerealiseerd. 
      
    
    
      2.4.
      Oosterhof Holman Beton- en Waterbouw B.V. en BSB Staalbouw B.V. hebben in combinatie ingeschreven op deze aanbesteding.
      
    
    
      2.5.
      In december 2012 heeft de gemeente besloten de opdracht te gunnen aan Oosterhof Holman Beton- en Waterbouw B.V. en BSB Staalbouw B.V. 
      
    
    
      2.6.
      In maart 2013 hebben de gemeente - als de Opdrachtgever - en Oosterhof Holman - als de Opdrachtnemer - de “Overeenkomst Contract 2012-27 Langzaam Verkeersbrug Helderseweg – Noorderkade te Alkmaar” (hierna: de Overeenkomst) getekend. In de Overeenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contracten (UAV-GC 2005) van toepassing verklaard. 
      
    
    
      2.7.
      In het functioneel Programma van Eisen is vastgelegd dat de nieuwe oeververbinding de veilige en ongehinderde passage van voetgangers en fietsers in beide richtingen dient te waarborgen. Het technisch Programma van Eisen vermeldt dat voor de ontwerplevensduur van de funderingsconstructies en betonconstructies honderd jaar moet worden aangehouden en dat voor de betonconstructie als voorwaarde een referentieperiode van honderd jaar geldt. 
      
    
    
      2.8.
      De van toepassing verklaarde UAV-GC 2005 bevatten, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
      
      
        
          § 4 Verplichtingen van de Opdrachtnemer
        
      
      
        1 De Opdrachtnemer is verplicht de Ontwerp- en Uitvoeringswerkzaamheden zodanig te verrichten dat het Werk op de in de Basisovereenkomst vastgelegde datum van oplevering voldoet aan de uit de Overeenkomst voortvloeiende eisen. Voldoet het Werk niet aan die eisen, dan is er sprake van een gebrek.
      
      
        (…)
      
      
        3 De in de leden 1 en 2 bedoelde eisen omvatten eisen die voortvloeien uit het normale gebruik waarvoor het Werk bestemd is, alsmede eisen die voortvloeien uit het bijzonder gebruik dat van het Werk zal worden gemaakt, doch uitsluitend voor zover de eisen die het bijzonder gebruik stelt in de Vraagspecificatie zijn vastgelegd.
      
      
        (…)
      
      
        5 De Opdrachtnemer is verplicht al datgene te doen wat naar de aard van de Overeenkomst door de wet, de eisen van redelijkheid en billijkheid of het gebruik wordt gevorderd.
      
      
        (…)
      
      
        7 De Opdrachtnemer is verplicht de Opdrachtgever onverwijld schriftelijk te waarschuwen indien: 
      
      
        
          a) de Vraagspecificatie, of
        
        
          b) de bij de Vraagspecificatie gevoegde annexen, of 
        
        
          c) de Basisovereenkomst, of
        
        
          d) informatie die de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer ter beschikking stelt, of
        
        
          e) het terrein en/of het water dat de Opdrachtgever krachtens §3 lid 1 sub b aan de Opdrachtnemer ter beschikking stelt, of
        
      
      
        
          (…)
        
        
          klaarblijkelijk zodanige fouten bevatten of gebreken vertonen, dat hij in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou handelen als hij zonder waarschuwing bij het verrichten van Werkzaamheden daarop zou voortbouwen.
        
      
      
        8 Indien de Opdrachtnemer zijn verplichting uit hoofde van lid 7 verzuimt na te komen, is hij aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen van zijn verzuim.
      
      
        9 Behoudens het bepaalde in § 28 is de Opdrachtnemer verantwoordelijk voor elk gebrek in het Werk dat niet krachtens de wet, de Overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen aan de Opdrachtgever kan worden toegerekend.
      
      
        
          (…)
        
        
          § 13 Bodemaspecten
        
      
      
        1 De Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor de afstemming van de Werkzaamheden op de bodemgesteldheid. Indien als gevolg van de wijze waarop de Werkzaamheden op de bodemgesteldheid zijn afgestemd, vertraging in de uitvoering van de Overeenkomst, schade aan of gebreken in het Werk dan wel schade aan andere goederen van de Opdrachtgever of van derden ontstaat, is de Opdrachtnemer daarvoor aansprakelijk, behoudens het bepaalde in lid 2.
      
      
        2 De aansprakelijkheid van de Opdrachtnemer uit hoofde van lid 1 vervalt, als hij aantoont dat hij ter voorkoming van vertraging, schade en gebreken alle voorzorgsmaatregelen heeft genomen die, gegeven de aard en de inhoud van de Overeenkomst, de aard van het Werk, de aard van het Meerjarig Onderhoud en de overige omstandigheden van het geval, van een zorgvuldig Opdrachtnemer verwacht mogen worden.
      
      
        3 Vooropgesteld dat de Opdrachtnemer het in lid 2 bedoelde bewijs heeft geleverd, is bij schade aan het Werk, als gevolg van de wijze waarop de Werkzaamheden zijn afgestemd op de bodemgesteldheid, sprake van een buitengewone omstandigheid in de zin van § 41 lid 4.
      
      
        
          (…)
        
        
          § 28 Aansprakelijkheid voor gebreken na de feitelijke datum van oplevering
        
      
      
        1 Na de feitelijke datum van oplevering is de Opdrachtnemer niet meer aansprakelijk voor gebreken in het Werk of in enig onderdeel daarvan, tenzij:
      
      
        
          a) die gebreken te wijten zijn aan zijn schuld, of krachtens wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komen, en bovendien
        
        
          b) de Opdrachtgever voorafgaande aan de oplevering de gebreken niet heeft opgemerkt en bovendien
        
      
      
        (c) 	de Opdrachtgever die gebreken op het tijdstip van de feitelijke datum van oplevering redelijkerwijs niet had moeten ontdekken.
      
      
        2 De rechtsvordering uit hoofde van een gebrek waarvoor de Opdrachtnemer krachtens lid 1 aansprakelijk is, is niet ontvankelijk als zij wordt ingesteld na verloop van 
      
      
        (a) vijf jaren na de in lid 1 bedoelde dag, of  
      
      
        (b) tien jaren na de in lid 1 bedoelde dag als het werk hetzij geheel of gedeeltelijk dreigt in te storten, hetzij ongeschikt is geraakt of ongeschikt dreigt te raken voor de bestemming waarvoor het blijkens de overeenkomst bedoeld is en dit slechts kan worden verholpen of kan worden voorkomen door het treffen van buitengewone en zeer kostbare voorzieningen.
      
      
        		(…)
      
      
        4 Indien in de Vraagspecificatie een onderhoudstermijn is voorgeschreven, treedt voor de toepassing van deze paragraaf de dag na het verstrijken van die termijn in de plaats van de in lid 1 bedoelde dag.
      
      
        
          	(…)
        
        
          § 43 In gebreke blijven, onvermogen of overlijden van de Opdrachtnemer
        
        
          (…)
        
      
      
        2 Als de Opdrachtgever constateert dat de Opdrachtnemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt of niet zal nakomen en hem deswege in gebreke stelt, zal dat schriftelijk geschieden en zal de Opdrachtgever de Opdrachtnemer daarbij een redelijke termijn stellen om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Reeds voordat de gestelde termijn is verstreken, is de Opdrachtgever in dringende gevallen gerechtigd voor rekening van de Opdrachtnemer zodanige maatregelen te nemen als hij ten nutte van het Werk en/of het Meerjarig Onderhoud dienstig oordeelt. Indien de Opdrachtnemer nalatig blijft zijn verplichtingen na te komen, is de Opdrachtgever gerechtigd het Werk en/of het Meerjarig Onderhoud voor rekening van de Opdrachtgever te voltooien of te doen voltooien, onverminderd het recht van de Opdrachtgever op schadevergoeding.
      
      
    
    
      2.9.
      Met een wijzigingsrapport van 1 mei 2013 (wijzigingsrapport nummer 6) is de opdracht op initiatief van de gemeente gewijzigd. Vastgelegd werd dat Oosterhof Holman het straatwerk van de brug niet langer hoefde aan te sluiten op de bestaande situatie. De gemeente zou de aansluiting verzorgen en een en ander oplossen met aanpassingen in de aanliggende verhardingen.   
      
    
    
      2.10.
      Op 15 mei 2013 is de VOF in het handelsregister ingeschreven. Oosterhof Holman en BSB Staalbouw B.V. zijn de enige vennoten. De inschrijving vermeldt dat zij de vennootschap onder firma op 8 mei 2013 zijn aangegaan. Als activiteiten worden vermeld: “Het uitvoeren van het werk ‘Langzaam verkeersbrug Helderseweg-Noorderkade’ te Alkmaar”. 
      
    
    
      2.11.
      In de uitvoering van de opdracht is door Oosterhof Holman aan Geonius Geotechniek B.V. (hierna: Geonius) opdracht gegeven geotechnische berekeningen en zettingsberekeningen ter zake van de brug te maken. Geonius heeft de resultaten van deze berekeningen vastgelegd in het rapport “Geotechnische berekeningen t.b.v. toepassen geotextiel langzaam verkeersbrug te Alkmaar” van 18 oktober 2013 en het rapport “Zettingsberekeningen t.b.v. aanbrengen aanlanding langzaam verkeersbrug te Alkmaar” van 17 oktober 2013. Geonius oordeelde dat bij het gebruik van de gewapende grondconstructie als uiteengezet in haar rapport van 18 oktober 2013 de interne en externe stabiliteit van de landhoofden voor de brug gewaarborgd was.  
      
    
    
      2.12.
      Oosterhof Holman heeft een beweegbare brug ontworpen en gebouwd waarbij het brugdeel zelf niet steunt op de oevers. De aanlandingen aan beide zijden steunen daar wel op. Bij de uitvoering zijn op de oevers landhoofden gebouwd bestaande uit zogenaamde Uniblocks. Daarop zijn de aanlandingen gebouwd die aan de kanaalzijde steeds een L-vormige damwand hebben, een en ander zoals aangegeven op de volgende tekening. 
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.13.
      Met een Formulier Wijziging van 16 mei 2014 met wijzigingsnummer 020 heeft de gemeente Oosterhof Holman opdracht gegeven berekeningen uit te voeren voor een mogelijke vervanging van de damwanden van de oevers. Het formulier vermeldt onder meer:
      
      
        
          Na een nadere beschouwing van de ontwerptekeningen door de Provincie Noord-Holland (PNH) is PNH tot de conclusie gekomen dat het zeer wenselijk is de damwandconstructie te vernieuwen. De bestaande houten damwand zal dan moeten worden vervangen door een stalen damwand.  
        
      
      
    
    
      2.14.
      Op 21 mei 2014 verstrekte Oosterhof Holman een “Financiële onderbouwing Wijziging OH” voor het realiseren van een stalen damwandconstructie aan beide oevers. Daarbij werden de kosten geraamd op € 83.475,90 exclusief btw.  
      
    
    
      2.15.
      
        In juli 2014 gaf de gemeente opdracht aan Oosterhof Holman Infra B.V. om de grondconstructie van de door Oosterhof Holman aangelegde aanlanding aan de oostzijde van de Noorderkade over een afstand van 23 meter door te zetten. 
        In opdracht van de gemeente heeft aannemer KWS daarna deze grondzakkenkering nog eens verhoogd over een lengte van dertig meter.  
      
      
    
    
      2.16.
      In oktober 2014 deelde de gemeente mee dat de provincie afzag van vernieuwing van de oeverwanden. In een acceptatieformulier van 15 april 2015 bevestigde de gemeente schriftelijk aan Oosterhof Holman dat een nieuwe stalen oeverwand niet gerealiseerd zou worden.
      
    
    
      2.17.
      
        Op 26 februari 2015 heeft Oosterhof Holman de gemeente schriftelijk verzocht het werk te aanvaarden. 
        Op 13 maart 2015 heeft de keuring van het werk plaatsgevonden. In de door de gemeente en Oosterhof Holman getekende “Aanvaarding Werk – Proces verbaal van keuring Werk versie: 2 (26/03/2015)” is vastgelegd dat het Werk conform UAV-GC 2005 is aanvaard op 13 maart 2015, op welke datum de onderhoudstermijn van drie jaar is ingegaan. Bij de ondertekening van de opdrachtnemer staat “Opdrachtnemer: Combinatie OH – BSB vof”.  
      
      
    
    
      2.18.
      In 2015 werd op het nabij gelegen oude Vegro-terrein ter hoogte van de Alkmaarse spoorbrug een complex met bioscoop, filmhuis, horeca en amusementscentrum gebouwd. Daarbij werden op traditionele wijze met een heiblok negenhonderd betonnen palen van vijf meter de grond in geheid. De grens van dit bouwterrein lag op twintig tot dertig meter afstand van het dichtstbijzijnde punt van de oeverconstructie
      
    
    
      2.19.
      Op 31 mei 2016 klemde de brug tijdens zeer warm weer. Met een e-mail van 1 juni 2016 deelde een medewerker van het door de gemeente ingeschakelde adviesbureau TAS B.V. aan Oosterhof Holman mee dat de temperatuur geen hoofdoorzaak leek te zijn, maar bijkomend. Geconstateerd was dat het oostelijk landhoofd de aanbrug raakte, terwijl in het ontwerp alle rijovergangen een theoretische opening van 20 millimeter zouden moeten hebben. Ook was beton weggedrukt en lagen schollen los, terwijl aan de onderzijde van de brug duidelijke scheuren en vervormingen in de betonwandjes te zien waren. De medewerker van TAS gaf daarbij aan dat het erop leek dat er vanuit het oostelijk landhoofd een forse gronddruk aanwezig was die de betonnen L-wandjes tegen de aanbrug aandrukte. Hij concludeerde dat er afwijkingen en verplaatsingen zijn opgetreden en vroeg Oosterhof Holman met een oplossing te komen, waarbij hij aangaf dat het afslijpen van rij-ijzer geen structurele oplossing was: Het vrijmaken van het landhoofd zal vermoedelijk veel meer structureel effect hebben.
      
    
    
      2.20.
      Vervolgens heeft de gemeente een rand van het rij-ijzer van de brug af laten slijpen.
      
    
    
      2.21.
      Met een e-mail van 9 juni 2016 heeft de projectleider van de gemeente aan de heer [D] van Oosterhof Holman het volgende meegedeeld: 
      
      
        
          De geconstateerde storingen, visuele scheefstand van het brugval in gesloten toestand en de verplaatsing van de landhoofden zijn (verborgen) gebreken, welke de Opdrachtgever tijdens de oplevering redelijkerwijs niet had kunnen ontdekken.
        
        
          (…) 
        
        
          Ten aanzien van de storingen begrijp ik dat dit nog steeds de resultanten zijn van de ‘vorige’ storingen. Deze zijn dus nog niet afdoende verholpen. Mij lijkt het verstandig dat BSB en TAS hierover op korte termijn met elkaar in contact trede. Wat mij betreft ligt de bal nu bij BSB om contact te maken en ervoor te zorgen dat alle storingen op zeer korte termijn worden verholpen, het een en ander in overleg met TAS.
        
      
      
      
        Ten aanzien van het klemmen stemde de gemeente ermee in om aan beide zijden van de brug de wand van de keerwanden opnieuw op te bouwen met een flexibele stalen strip aan bovenzijde. De projectleider gaf daarbij aan dat de gemeente, om langdurig overleg en mogelijk juridisch getouwtrek te voorkomen, “voornemens was mee te bewegen” met een verdeling van de kosten voor de aanpassing van de keerwanden, maar alleen wanneer die kosten beperkt zouden blijven tot een eerdergenoemd bedrag. Hij verzocht in dat kader om een gespecificeerde kostenraming van de kosten, met een voorstel voor verdeling ervan.   
      
      
    
    
      2.22.
      In reactie daarop heeft de heer [D] met een e-mailbericht van 21 juli 2016 namens “de combinatie OH-BSB” aan de gemeente meegedeeld dat er geen sprake was van een gebrek, maar dat hij het waardeerde dat partijen het inmiddels eens waren om een en ander in der minne op te lossen.
      
    
    
      2.23.
      Op 26 september 2016 heeft Oosterhof Holman Beton- en Waterbouw B.V. een offerte voor het aanpassen van de keerwanden aan de gemeente gezonden. De werkzaamheden zouden kunnen worden uitgevoerd voor € 44.543,88 exclusief btw, van welk bedrag de gemeente 50% voor haar rekening zou moeten nemen. De offerte vermeldde: “Deze offerte is de bevestiging van de afspraak om problemen zo in der minne op te lossen”. 
      
    
    
      2.24.
      De gemeente heeft Stadswerk072 N.V. (hierna: Stadswerk) ingeschakeld als dienstverlener op het gebied van beheer en onderhoud van de buitenruimte. Op 11 november 2016 heeft Stadswerk de offerte van Oosterhof Holman geaccepteerd en de opdracht verleend. Nadat de ontwerpwerkzaamheden waren uitgevoerd heeft de gemeente echter niet ingestemd met, of meegewerkt aan, de uitvoering van de overeengekomen herstelwerkzaamheden. Deze zijn dan ook niet uitgevoerd.
      
    
    
      2.25.
      
        In 2017 knelde de brug opnieuw. Rond 12 juli 2017 heeft Oosterhof Holman daarop de landhoofden aan beide zijden naar achteren geplaatst om de brug meer ruimte te geven. Een meting wees uit dat de aanlanding zich richting de brug bleef verplaatsen. 
        Uit daaropvolgende metingen tussen 19 juli 2017 en 8 november 2017 (monitoring) kwam naar voren dat de aanlanding aan de oostzijde in beweging was. 
      
      
    
    
      2.26.
      Vervolgens heeft nader overleg plaatsgevonden. In het kader van dit overleg heeft de heer [V] van Oosterhof Holman op 30 november 2017 per e-mail aan de heer [H] van Stadswerk een conceptbrief gezonden, waarin Combinatie Oosterhof Holman – BSB vof haar conclusie van de monitoring verwoordde. [V] gaf daarbij aan graag af te stemmen of deze brief overeenkwam met de verwachtingen en verzocht de brief nog niet te verspreiden binnen de gemeente. Daarop heeft de heer [H] een aantal aanpassingen en aanvullingen voorgesteld die in lijn lagen met de strekking van het concept. 
      
    
    
      2.27.
      Op 19 december 2017 werd vervolgens de definitieve brief aan de gemeente verzonden. In de brief deelde de VOF mee dat zij meende dat het klemmen werd veroorzaakt doordat de damwanden van de onderliggende oeverconstructie in beweging waren, vooral aan de kant van de Noorderkade. Zij gaf aan daarvoor geen aansprakelijkheid te aanvaarden, onder meer omdat zij in de ontwerpfase van het project reeds had gewaarschuwd voor het (mogelijke) risico van beweging van de damwanden en onderliggende oeverconstructie waarvoor zij een wijzigingsvoorstel had gedaan. Ten slotte zegde de VOF toe bereid te zijn mee te denken over een oplossing en geen aanspraak te maken op tot dusver gemaakte, nog niet verrekende kosten met betrekking tot het klemmen van de brug. 
      
    
    
      2.28.
      Met een e-mail van 4 januari 2018 heeft de heer [H] (Stadswerk) aan de heer [D] (Oosterhof Holman) meegedeeld dat de gemeente graag op zo kort mogelijke termijn inzicht wilde krijgen in de kosten van het oplossen van de knellingsproblematiek. Hij verzocht daarom twee kostenopstellingen op te stellen: een vrijblijvende kostenopstelling voor de engineering en andere voorbereiding en een inschatting van de kosten van realisatie van de voorgestelde oplossing. Daarbij gaf de heer [H] aan: “Zoals het er nu naar uitziet zou, bij instemming op de 1e kostenopstelling, door de gemeente Alkmaar een opdracht aan Oosterhof Holman B.V. gegeven kunnen worden om het gehele engineeringstraject voor haar rekening te nemen.” 
      
    
    
      2.29.
      Op 20 februari 2018 heeft Oosterhof Holman B.V. in concept een offerte met open begroting aan de gemeente gezonden. Een dag later hebben de heer [D] en de heer [H] telefonisch overleg gehad over de offerte. Daarbij verklaarde de heer [H] dat er bij de gemeente een intern proces zou plaatsvinden om budget te verkrijgen voor het ontwerptraject. Dat zou ongeveer een tot twee maanden duren. De heer [H] zegde daarbij toe om Oosterhof Holman B.V. op de hoogte te houden.  
      
    
    
      2.30.
      
        CRUX Engineering B.V. (verder: CRUX) heeft vervolgens op verzoek van de gemeente een review uitgevoerd op het geotechnische ontwerp, uitvoering en meetresultaten van de brug. In een aan de gemeente gezonden notitie van 24 mei 2018 concludeerde CRUX, voor zover van belang, als volgt:
        
          Uit de berekeningsresultaten van Geonius blijkt dat de constructie net voldoet (u.c. = 0,99). Gezien de vele kanttekeningen van CRUX ten aanzien van zowel de ontwerpberekening van de gewapende grondconstructie als de berekening van de zettingen is de rekenkundige veiligheid van het geheel naar onze verwachting onvoldoende. Een integrale beschouwing met daarin de gewapende grondconstructie, de oeverbeschoeiing en de stalen buispalen ontbreekt in het ontwerp. Dit is echter essentieel voor een gedegen en veilig ontwerp van de aanlanding en gewapende grondconstructie en alleen goed inzichtelijk te maken met een eindige elementen methode (EEM) model, zoals PLAXIS.
        
        
          Uit de recente meetdata kunnen we halen dat de beschoeiing van de oever in de laatste driekwart jaar nog 5 à 10 mm verplaatst richting het water en de achterliggende vleugels en aanlanding in vergelijkbare mate volgen. In verticale richting laten deze een vergelijkbare verplaatsing zien. 
        
        
          De huidige oever is op basis van deze metingen dus zelfs in de periode 2,5 tot 3 jaar na oplevering nog niet stabiel, hetgeen los van de vele kanttekeningen ten aanzien van het ontwerp ook goed zou kunnen voortkomen uit een overbelaste (instabiele) oeverconstructie.
        
        
          Geadviseerd wordt om vooralsnog geen belastingen > 5kPa op de aanlandingen en het fietspad toe te laten.
        
      
      
    
    
      2.31.
      Met een brief van 28 mei 2018 reageerde Stadswerk (de heer [M] ) op de brief van Combinatie Oosterhof Holman – BSB vof van 19 december 2017. Zij deelde mee dat zij niet akkoord ging met de afwijzing van de aansprakelijkheid en dat zij zich beraadde op haar juridische positie. Zij kondigde aan op termijn op de zaak terug te komen en intussen alle rechten voor te behouden.
      
    
    
      2.32.
      Op 4 juli 2018 is de brug buiten gebruik gesteld.
      
    
    
      2.33.
      In opdracht van de gemeente heeft CRUX, in navolging van de eerder door haar uitgevoerde review, stabiliteitsberekeningen uitgevoerd. In haar aan de gemeente uitgebrachte rapport van 5 juli 2018 concludeerde CRUX kort gezegd dat de constructie (en dan vooral de gewapende grond) niet stabiel was en dat er twee potentiële bezwijkmechanismen waren. 
      
    
    
      2.34.
      In opdracht van Stadswerk heeft FUGRO NL Land B.V. (hierna: FUGRO) vervolgens een second opinion gegeven over de stabiliteit van de landhoofdconstructies van de brug. FUGRO concludeerde (onder meer) dat de constructie niet het vereiste veiligheidsniveau had en dat uit de berekeningsresultaten volgde dat de damwand zou bezwijken.  
      
    
    
      2.35.
      B&A B.V. heeft op 25 februari 2019 rapport uitgebracht over het door de gemeente aan haar opgedragen feitenonderzoek naar de gebeurtenissen rondom de Victoriebrug. In dat rapport stonden onder meer de volgende bevindingen. De gemeente heeft in 2014 de vernieuwing van de damwand geschrapt omdat zij en de provincie geen overeenstemming bereikten over de te betalen vergoeding en het beheer (mede) omdat er geen tijd en geld was voor een nieuw of aangepast ontwerp. Zij meldt in de stukken echter geen enkele waarschuwing over de damwand te hebben aangetroffen. Het verzoek om een ontwerp voor een stalen damwand, waar Oosterhof Holman naar verwijst, deed de provincie feitelijk met het oog op een toekomstige vernieuwing van de damwanden en niet vanwege een vermeende instabiliteit van de oevers, aldus B&A B.V. 
      
    
    
      2.36.
      In een brief van 4 april 2019 stelde de gemeente aan de VOF twee vragen over de brief van Oosterhof Holman van 19 december 2017. Dit “in het kader van een operationele en een beleidsmatige analyse van het proces van de bouw van de brug”. Allereerst vroeg de gemeente de in die brief genoemde waarschuwing voor de aanwezige oeverconstructie te delen. Daarnaast vroeg de gemeente of de VOF zou kunnen onderbouwen dat wijzigingsverzoek nummer 20 is opgesteld vanwege gesignaleerde risico’s bij de bestaande oeverconstructie nog voor de bouw.
      
    
    
      2.37.
      In reactie op een verzoek van Oosterhof Holman heeft de gemeente op 21 mei 2019 de rapporten van CRUX en FUGRO aan Oosterhof Holman gezonden. Daarbij gaf de gemeente, onder dankzegging voor de medewerking aan het onderzoek, aan graag de volgende maand een reactie te ontvangen op de in haar brief van april 2019 gestelde vragen. 
      
    
    
      2.38.
      Op 27 juni 2019 deelde Oosterhof Holman de gemeente per brief mee dat geen documentatie was teruggevonden van de waarschuwing in de engineeringsfase waarover in de brief van 19 december 2017 werd gesproken. Daarbij gaf zij aan dat haar niet bekend is welke exacte ontwerpoverwegingen van de provincie Noord-Holland of de gemeente aan het verzoek tot de wijziging met nummer 20 ten grondslag lagen.
      
    
    
      2.39.
      In 2019 heeft de gemeente opdracht gegeven aan Royal Haskoning voor ondersteunende werkzaamheden bij aanpassingen aan de oever van het Noordhollandsch Kanaal en de aanlanding van de brug. Aan Beens Groep is op enig moment (de eerste factuur in het dossier is van 14 februari 2020) opdracht verstrekt de werkzaamheden zelf uit te voeren. Daarbij zijn de bestaande houten damwanden vervangen door stalen damwanden. 
      
    
    
      2.40.
      Met een brief van 30 januari 2020 heeft de advocaat van de gemeente aan de B.V. meegedeeld dat de VOF (en daardoor ook de B.V.) in verzuim verkeerde. Hij sommeerde de B.V. om binnen drie weken schriftelijk te bevestigen dat:
      
        
          zij in zou staan voor alle kosten die de gemeente had gemaakt en zou moeten maken om alsnog te komen tot een deugdelijk en veilig functionerende brug;
        
        
          zij met de gemeente in behoorlijk overleg zou treden over de realisatie van de compensatie; en
        
        
          zij aansprakelijkheid zou aanvaarden voor de redelijke kosten van deskundige bijstand, die van rechtsbijstand daaronder begrepen. 
        
      
      
    
    
      2.41.
      In reactie op deze brief heeft de advocaat van Oosterhof Holman aan de advocaat van de gemeente – kort gezegd - meegedeeld dat het werk naar behoren is uitgevoerd en is opgeleverd, dat zijn cliënte niet aansprakelijk is voor de eventuele instabiliteit van de oever(s) en dat zijn cliënte niet in verzuim verkeert, omdat zij nooit in gebreke is gesteld. 
      
    
    
      2.42.
      In een memo van 10 juli 2020 reageert Geonius op de rapportage van CRUX van 5 jul 2018. Zij stelt onder meer dat de berekeningen van CRUX een aantal omissies kennen en dat aannames worden gedaan die niet overeenkomen met de beschikbare meetdata. Zij brengt ook naar voren dat uit de berekening van CRUX volgt dat het talud instabiel is, maar dat er in de periode van aanbrengen tot en met de oplevering van de brug geen instabiliteit was. Dit probleem is pas na deze periode ontstaan en kan verschillende externe oorzaken hebben, aldus Geonius.
      
    
    
      2.43.
      In een notitie van 9 juli 2021 heeft CRUX gereageerd. In de notitie schrijft CRUX onder meer het volgende. In haar notitie zijn, anders dan Geonius stelt, wel degelijk fouten gebreken en fouten in de berekening van Geonius opgegeven. De afstand van het Vue-complex tot de gewapende grondconstructie is zodanig dat van de aanleg van dat complex geen effecten te verwachten zijn. Als veranderingen dichterbij vervormingen hebben veroorzaakt, dan zijn deze vervormingen sterk verhoogd door de gebreken en de fouten in het oorspronkelijke ontwerp.
      
    
    
      2.44.
      De werkzaamheden aan brug en oevers zijn inmiddels afgerond en de brug is weer in gebruik.  
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De gemeente vordert – na vermeerdering van eis – dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. voor recht verklaart dat Oosterhof Holman in verzuim verkeert en daardoor aansprakelijk is jegens de gemeente wegens een tekortkoming in haar (buiten) contractuele verplichtingen;
      
      
      
        II. 	a) primair: Oosterhof Holman hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 1.368.273,30 te vermeerderen met btw, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 30 januari 2020, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van gehele betaling, althans;
      
      
      b) subsidiair: de Overeenkomst gedeeltelijk ontbindt, in die zin dat de aanneemsom met € 1.368.273,30 exclusief btw wordt verminderd, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag en Oosterhof Holman hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 1.368.273,30 te vermeerderen met btw, althans het bedrag dat de rechtbank in goede justitie hiervoor heeft bepaald, in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 30 januari 2020, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van gehele betaling;
      
      c) meer subsidiair: Oosterhof Holman hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan de gemeente, binnen 8 dagen na het in deze te wijzen vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen, een voorschot op vorenstaande schadevergoeding ten bedrage van € 750.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en Oosterhof Holman veroordeelt om de overige schade aan de gemeente te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, in alle gevallen te vermeerderen met btw en de wettelijke (handels)rente vanaf 30 januari 2020, althans de dagtekening van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
      
      
        III. 	Oosterhof Holman hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling van de kosten van de deskundigen ten bedrage van € 74.860,-, te vermeerderen met btw en de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele afdoening;
      
      
      
        IV. 	Oosterhof Holman hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente hierover, indien deze kosten niet binnen twee weken na het in dezen te wijzen vonnis zijn voldaan;
      
      
      
        V. 	Oosterhof Holman hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand (inclusief nakosten), vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der volledige betaling.
      
      
    
    
      3.2.
      Aan de vordering legt de gemeente, samengevat, het volgende ten grondslag. De gemeente en Oosterhof Holman zijn een zogenoemde “design and construct”-overeenkomst aangegaan. Bij een dergelijke overeenkomst is het ontwerp en de uitvoering van een werk voor rekening van de opdrachtnemer. Oosterhof Holman is tekort geschoten in de verplichting om een deugdelijke brug te ontwerpen en aan te leggen. Oosterhof Holman had moeten doorrekenen of de oevers de verzwaring die het werk met zich bracht konden dragen. Dat heeft Oosterhof Holman niet gedaan. Bij de berekeningen voorafgaande aan de bouw zijn fouten gemaakt. Dit is vastgesteld door twee bureaus. De brug is dan ook gaan verzakken. Daardoor heeft de gemeente schade geleden. Zij heeft de oevers en de brug moeten laten stabiliseren. De kosten hiervan moeten voor rekening van Oosterhof Holman komen. Oosterhof Holman is aansprakelijk, aldus nog steeds de gemeente, omdat:
      
        
          Oosterhof Holman de gemeente had moeten waarschuwen dat de brug niet gebouwd kon worden zonder nadere aanpassingen. Omdat zij dat niet gedaan heeft, is zij aansprakelijk op grond van § 4 UAV-GC 2005; 
        
        
          de opdrachtnemer op grond van § 13 van de UAV-GC 2005 verantwoordelijk is voor de afstemming van de werkzaamheden op de bodemgesteldheid;
        
        
          Oosterhof Holman de onderhoudsplicht van vijf jaar als neergelegd in § 27 UAV-GC 2005 heeft geschonden. Zij heeft nog gedurende deze periode in 2017 alle aansprakelijkheid van de hand gewezen. Zo is zij de op haar rustende onderhoudsverplichting jegens de gemeente niet nagekomen en is zij aansprakelijk voor de geleden schade die daardoor is ontstaan;
        
        
          de vervorming van de oeverconstructie een verborgen gebrek is waarvoor Oosterhof Holman op grond van § 28 van de UAV-GC 2005 aansprakelijk is.
        
      
      De gemeente stelt dat Oosterhof Holman in verzuim is geraakt. Oosterhof Holman heeft zich steeds afwijzend opgesteld. Gelet daarop was het nutteloos aan te manen en kon worden volstaan met de brief van 30 januari 2020 waarin Oosterhof Holman aansprakelijk werd gesteld.
      
    
    
      3.3.
      
        Oosterhof Holman meent dat de vorderingen van de gemeente moeten worden afgewezen. Zij stelt dat de gemeente niet de juiste partijen heeft gedagvaard: de VOF is geen partij bij de Overeenkomst. Daarnaast had de gemeente ook BSB Staalbouw B.V., als een van de twee partijen bij de Overeenkomst, in rechte moeten betrekken. 
        Oosterhof Holman betwist verder dat de verplichtingen uit de Overeenkomst niet goed zouden zijn nagekomen. De brug was goed, maar de oever is door niet aan Oosterhof Holman toe te rekenen omstandigheden gaan verzakken. De gemeente heeft zelf een aanvullende gewapende grondconstructie aangebracht op de oever, met daarop nog een ophoging en infrastructuur. Dit heeft geleid tot een veel grotere belasting op de bestaande oeverconstructie en houten damwand. Ook hebben er nabij de oever uitgebreide heiwerkzaamheden plaatsgevonden. Uit niets blijkt dat eventuele onjuistheden in de berekening van de aanlandingen tot instabiliteit van de oeverconstructies hebben geleid, aldus Oosterhof Holman. 
        Oosterhof Holman voert verder nog het volgende aan. Het risico van verzakking was al voor de aanbesteding bij de gemeente bekend, zodat er geen waarschuwingsplicht was. Als er wel een waarschuwingsplicht bestond, dan is de aannemer deze nagekomen, door in de ontwerpfase al te waarschuwen voor dit mogelijke risico. Toen al is de gemeente een prijsaanbieding gedaan voor het verstevigen van de bestaande oeverconstructie. 
        Anders dan de gemeente stelt is er een onderhoudstermijn van drie jaar overeengekomen. Deze is op 13 maart 2018 geëindigd, zodat daaruit voor Oosterhof Holman geen verplichtingen voortvloeien.  
        Voor zover Oosterhof Holman wel tekort zou zijn geschoten betwist zij dat de gemeente daardoor schade heeft geleden. Zij voert aan dat de gemeente haar schadevorderingen niet heeft onderbouwd en dat alle kosten voor versteviging van de oevers sowieso voor rekening van de gemeente zouden komen, omdat het verstevigen van de bestaande oevers niet tot de opdracht hoorde.
        Ten slotte brengt Oosterhof Holman naar voren dat de gemeente zelf heeft besloten om tot herstel van de oeverconstructie over te gaan zonder voorafgaande ingebrekestelling en/of mededeling daarvan aan Oosterhof Holman. Het ontbreken van een ingebrekestelling moet tot afwijzing van de vorderingen leiden. Oosterhof Holman is niet in verzuim.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Is de vennootschap onder firma Combinatie Oosterhof Holman – BSB contractspartij?
    
    
      4.1.
      De gemeente heeft de vennootschap onder firma Combinatie Oosterhof Holman – BSB en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Oosterhof Holman Beton- en Waterbouw B.V. gedagvaard. Bij de mondelinge behandeling heeft de gemeente toegelicht dat zij Oosterhof Holman Beton- en Waterbouw B.V. heeft gedagvaard in haar hoedanigheid van vennoot van de VOF (en niet als partij bij de Overeenkomst). 
      
    
    
      4.2.
      Oosterhof Holman voert aan dat de VOF geen partij is bij de Overeenkomst. Zowel uit de inschrijving op de aanbesteding, als uit de Overeenkomst volgt dat de combinatie van de besloten vennootschappen Oosterhof Holman Beton- en Waterbouw B.V. en BSB Staalbouw B.V. de contractspartijen van de gemeente waren. Dit zijn de namen die op de aanbesteding en het contract staan. Ook blijkt uit het door de gemeente overgelegde uittreksel uit het handelsregister dat de VOF pas op 8 mei 2013 - en dus na de aanbesteding en het aangaan van de Overeenkomst - is opgericht. Daaruit volgt volgens Oosterhof Holman dat de VOF nooit contractspartij van de gemeente heeft kunnen zijn. 
      
    
    
      4.3.
      De beantwoording van de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam en dus als contractspartij heeft opgetreden of als vertegenwoordiger van een ander, waarbij die ander dus als contractspartij moet worden aangemerkt, hangt af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Daarbij is niet uitgesloten dat op enig moment na het sluiten van de overeenkomst een ander dan een van de oorspronkelijke contractspartijen in plaats van die oorspronkelijke contractspartij dient te worden aangemerkt als contractspartij. De beantwoording van de vraag of op enig moment na het aangaan van de overeenkomst sprake is van een wijziging van een van de contractspartijen als hiervoor bedoeld, hangt eveneens af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden.
      
    
    
      4.4.
      De Overeenkomst is getekend door de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Oosterhof Holman Beton- en Waterbouw B.V. en BSB Staalbouw B.V., die “in combinatie” hebben ingeschreven op de aanbesteding. De VOF bestond op dat moment nog niet. De gemeente stelt echter dat de Overeenkomst weliswaar is aangegaan met de combinatie Oosterhof Holman - BSB, maar dat de activiteiten van deze combinatie in 2013 zijn ingebracht in de toen opgerichte vennootschap onder firma, waarmee die vennootschap onder firma voor de gemeente partij werd. 
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank overweegt als volgt. Bij grotere bouwprojecten is het niet ongebruikelijk dat er bouwcombinaties worden gevormd door partijen die daarvoor een vennootschap oprichten, speciaal gericht op dat bouwproject. Dat is hier ook gebeurd. Het feit dat die combinatie pas na ondertekening in het handelsregister is ingeschreven, is naar het oordeel van de rechtbank niet doorslaggevend voor de vraag wie als wederpartij van de opdrachtgever in een gerechtelijke procedure moet worden betrokken. Vaststaat dat de B.V. en BSB Staalbouw B.V. in 2013 een vennootschap onder firma zijn aangegaan met de naam Combinatie Oosterhof Holman – BSB. Deze vennootschap onder firma heeft volgens de inschrijving in het handelsregister als activiteit “Het uitvoeren van het werk ‘Langzaam verkeersbrug Helderseweg-Noorderkade’ te Alkmaar”. In de praktijk heeft de VOF zich vervolgens ook opgesteld als partij bij de overeenkomst. Zo is op 26 februari 2015 het verzoek tot aanvaarding van het werk ondertekend door Combinatie OH – BSB op briefpapier van “Oosterhof Holman BSB Realisatie Langzaam verkeersbrug te Alkmaar”. Het “Proces verbaal van keuring Werk” wordt op hetzelfde briefpapier aan de gemeente aangeboden en ondertekend door Combinatie OH – BSB vof en ook de brief van 19 december 2017 waarin aansprakelijkheid wordt afgewezen wordt ondertekend door de VOF. De gemeente mocht hier redelijkerwijze uit afleiden dat er sprake was van een wijziging van partijen waarbij de vennootschap onder firma de opdracht nemende partij werd. 
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank oordeelt dan ook dat de VOF na oprichting partij is geworden bij de Overeenkomst. Daarmee heeft de gemeente de juiste partijen aangesproken. Omdat de B.V. vennoot is in de VOF, is zij op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de VOF. Een schuldeiser hoeft niet alle vennoten van een vennootschap onder firma in rechte te betrekken of zelfs alle partijen bij een overeenkomst in rechte te betrekken. Het verweer dat de gemeente de verkeerde partijen in rechte heeft betrokken of ook andere partijen in rechte had moeten betrekken slaagt dan ook niet.
      
      
        
          Is er sprake van verzuim?
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        Een schuldeiser die aanspraak maakt op schadevergoeding of (gedeeltelijke) ontbinding moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van verzuim. Aan die stelplicht en bewijslast kan de schuldeiser voldoen door te stellen en zo nodig te bewijzen: hetzij dat hij de schuldenaar in gebreke heeft gesteld, 
        hetzij dat het verzuim is ingetreden op grond van artikel 6:83 BW, 
        hetzij dat op een andere grond het verzuim is ingetreden. 
        Om de hierna nader uiteen te zetten redenen oordeelt de rechtbank dat Oosterhof Holman niet in verzuim is geraakt.   
      
      
      
        
          Ingebrekestelling?
        
      
      
    
    
      4.8.
      Tussen partijen is niet in geding dat de gemeente aan Oosterhof Holman geen termijn heeft gesteld om na te komen. De gemeente stelt echter dat zij Oosterhof Holman geen redelijke termijn hoefde te stellen omdat uit de houding van Oosterhof Holman bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn. De gemeente voert daartoe het volgende aan. De gemeente heeft Oosterhof Holman al met een e-mail van 9 juni 2016 aansprakelijk gesteld en gevraagd om een structurele oplossing. Met een e-mail van 21 juni 20116 heeft Oosterhof Holman deze aansprakelijkheid van de hand gewezen. Oosterhof Holman heeft vervolgens eind 2017 aan de gemeente te kennen gegeven alle aansprakelijkheid af te wijzen. De gemeente heeft vervolgens op 28 mei 2018 meegedeeld daar geen genoegen mee te nemen. Ook na de ontvangst van de onderzoeksrapporten medio 2019 stelde Oosterhof Holman zich slechts afhoudend op. Door ook na de brief van de gemeente van 30 januari 2020 de verantwoordelijkheid te ontkennen, bleef Oosterhof Holman bij haar afwijzende houding die aanleiding vormde voor het verzuim. Gelet op deze afwijzende houding, was aanmaning nutteloos en kon worden volstaan met de brief van 30 januari 2020 waarin Oosterhof Holman aansprakelijk werd gesteld.  
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank volgt de gemeente hierin niet. In de Overeenkomst hebben partijen de UAV-GC 2005 van toepassing verklaard. § 43.2 van die voorwaarden bepaalt dat als de opdrachtgever de opdrachtnemer in gebreke stelt, zij dit schriftelijk zal doen en de opdrachtnemer daarbij een redelijke termijn zal stellen om haar verplichtingen alsnog na te komen. De gemeente heeft zich dan ook verbonden om Oosterhof Holman bij ingebrekestelling steeds een redelijke termijn te stellen om de verplichtingen alsnog na te komen. Nu de gemeente geen termijn heeft gesteld is Oosterhof Holman niet op de overeengekomen wijze in gebreke gesteld. Van een professionele partij als de gemeente mag verwacht worden dat zij de overeengekomen regeling van § 43.2 van de UAV-GC 2005 begrijpt en daar ook naar handelt.
      
    
    
      4.10.
      Ook als met § 43.2 van de UAV-GC 2005 niet bedoeld wordt af te wijken van artikel 6:82 lid 2 BW, is Oosterhof Holman met de brief van 30 januari 2020 niet op de juiste wijze in gebreke gesteld. Anders dan de gemeente meent, zijn de door haar gestelde feiten en omstandigheden niet voldoende om te oordelen dat uit de houding van Oosterhof Holman bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
      
    
    
      4.11.
      
        In de door de gemeente aangehaalde e-mail van 9 juni 2016 deelde de gemeente mee dat de bal wat haar betreft nu bij BSB lag om te zorgen dat alle storingen op zeer korte termijn verholpen werden. In dezelfde e-mail gaf de gemeente echter ook aan mee te willen bewegen in de kosten van de aanpassing van de keerwanden en verzocht zij zelfs om een kostenraming. 
        Deze is door Oosterhof Holman vervolgens verstrekt. Daarbij deelde Oosterhof Holman mee dat de oorzaak van de extreme verplaatsingen van de keerwanden haar niet duidelijk was en dat zij het waardeerde dat partijen inmiddels overeenstemming hadden over een oplossing in der minne. 
        Nog in de brief van 19 december 2017 deelde Oosterhof Holman de gemeente mee bereid te zijn mee te denken over een oplossing en geen aanspraak te maken op tot dusver gemaakte, nog niet verrekende kosten met betrekking tot het klemmen van de brug. De rechtbank ziet de brief van 19 december 2017 als een uitnodiging van Oosterhof Holman aan de gemeente om in gesprek te blijven en te zoeken naar een oplossing van de problemen. Partijen zijn vervolgens ook in gesprek gebleven. 
        De gemeente heeft op 4 januari 2018 verzocht een vrijblijvende kostenopstelling te geven voor een oplossing, met de mededeling dat bij instemming met de kostenopstelling de gemeente een opdracht aan Oosterhof Holman B.V. zou kunnen geven om het engineeringstraject uit te voeren. Oosterhof Holman heeft deze kostenopstelling vervolgens verstrekt.
      
      
    
    
      4.12.
      Daarna is de gemeente echter eigenstandig een andere weg ingeslagen. Daarvan is Oosterhof Holman niet op de hoogte gesteld en daarbij is zij ook niet betrokken. Bij de mondelinge behandeling gaf de heer [L] (Stadswerk072) aan dat hij naar aanleiding van de door Oosterhof Holman aangeleverde kostenopstelling CRUX heeft ingeschakeld. Hij wilde eerst onderzoeken of het oorspronkelijke ontwerp wel klopte. Daarbij was Oosterhof Holman op dat moment “geen partij” voor hem. De rapporten die CRUX en FUGRO hebben opgesteld zijn vervolgens door de gemeente niet proactief met Oosterhof Holman gedeeld. Pas nadat Oosterhof Holman op de hoogte was geraakt dat deze rapporten er waren, heeft zij er zelf om gevraagd. Op 21 mei 2019 heeft de gemeente deze rapporten aan Oosterhof Holman verstrekt. Daarbij deelde de gemeente slechts mee graag de volgende maand een reactie te ontvangen op de in haar brief van april 2019 “in het kader van een operationele en een beleidsmatige analyse van het proces van de bouw van de brug” gestelde vragen. Daarbij werd Oosterhof Holman alvast bedankt voor de medewerking aan het analyseonderzoek. 
      
    
    
      4.13.
      De gemeente heeft Oosterhof Holman echter op geen enkel moment in gebreke gesteld en gesommeerd de overeenkomst alsnog deugdelijk na te komen (herstelwerkzaamheden te verrichten). Bij de hiervoor beschreven gang van zaken heeft de gemeente ook niet kunnen concluderen dat het nutteloos zou zijn Oosterhof Holman aan te manen. Ten tijde van de brief van 19 december 2017 waren de gemeente en Oosterhof Holman nog in goed overleg. De rapporten van CRUX en FUGRO waren er nog niet. In het goede overleg en bij gebreke van enige onderbouwing die pas later werd verstrekt, komt het niet vreemd voor dat Oosterhof Holman de aansprakelijkheid (vooralsnog) afhield. Toezending van de rapporten van CRUX en FUGRO aan Oosterhof Holman met een daarbij een termijn om te herstellen had mogelijk tot een andere opstelling van Oosterhof Holman kunnen leiden. Dat Oosterhof Holman ook na toezending van de rapporten geen actie ondernam is gelet op de houding van de gemeente ook niet onbegrijpelijk. De rapportages zijn op verzoek van Oosterhof Holman zelf toegezonden zonder nadere stellingname van de gemeente. Daarbij komt dat de gemeente op dat moment, zonder dat Oosterhof Holman dit wist, al had besloten dat Oosterhof Holman voor haar geen partij meer was voor verdere (herstel)werkzaamheden.
      
    
    
      4.14.
      De gemeente kon zich dus niet beperken tot een schriftelijke aansprakelijkstelling, zoals neergelegd in de brief van 30 januari 2020. Zij had Oosterhof Holman in gebreke moeten stellen, met een redelijke termijn tot nakoming. 
      
      
        
          Artikel 6:83 lid 3 BW: Verzuim zonder ingebrekestelling 
        
      
      
    
    
      4.15.
      Ook is er geen verzuim zonder ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:83 lid 3 BW. Op grond van dit artikel treedt verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis tekort zal schieten. Hiervoor is al uiteengezet dat de brief van Oosterhof Holman van 19 december 2017 gelet op de omstandigheden van het geval niet zo’n mededeling is. Het was Oosterhof Holman op dat moment niet duidelijk wat de tekortkomingen volgens de gemeente waren (hier heeft de gemeente pas daarna onderzoek naar laten doen) en dat de gemeente aanspraak maakte op herstel van de gebreken. Dit laatste blijkt ook uit het feit dat de gemeente na deze brief nog aan Oosterhof Holman heeft gevraagd een vrijblijvende kostenraming uit te brengen voor het ontwerpen van een oplossing. Nergens in dat verzoek van 8 januari 2018 komt naar voren dat de gemeente Oosterhof Holman een verwijt maakte. In die situatie hoefde het voor Oosterhof Holman niet duidelijk te zijn dat er van haar nog een actie verwacht werd.  
      
      
        
          Maatstaven van redelijkheid en billijkheid 
        
      
      
    
    
      4.16.
      Ten slotte meent de gemeente dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Oosterhof Holman een beroep zou doen op het ontbreken van een ingebrekestelling. Zij brengt daarbij het volgende naar voren. Oosterhof Holman wist dat er voor de lange termijn geen oplossing was en dat de brug buiten gebruik was gesteld, maar heeft geen actie ondernomen. Daarbij heeft Oosterman Holman inmiddels ook erkend dat zij de gemeente niet heeft gewaarschuwd voor het risico van de damwanden. Ook heeft Oosterman Holman niet meer gereageerd op de aan haar toegezonden rapporten van CRUX en FUGRO, terwijl uit die rapporten bleek waarom Oosterman Holman aansprakelijk was.
      
    
    
      4.17.
      Het is aan de gemeente om de feiten te stellen die het oordeel kunnen dragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Oosterhof Holman een beroep doet op het ontbreken van een ingebrekestelling. Dat heeft de gemeente niet gedaan. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het hier gaat om twee professionele partijen, die geacht kunnen worden kennis te hebben van het systeem van de wet (verzuim) en die doordat zij de UAV-GC 2005 van toepassing hebben verklaard op hun overeenkomst zelfs afspraken hebben gemaakt over de wijze van in gebreke stellen. In een dergelijke situatie is er minder snel reden te oordelen dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij komt dat de gemeente er bewust – en zonder Oosterhof Holman daarover te informeren – voor heeft gekozen om Oosterhof Holman niet meer bij het herstel te betrekken na eerder een offerte te hebben opgevraagd. Dat Oosterhof Holman wist of had kunnen weten dat er problemen waren met de brug maakt niet dat zij gehouden was de gemeente actief te benaderen. Het hoefde haar immers niet duidelijk te zijn dat de gemeente nog iets van haar verwachtte. Daarmee wijkt de situatie af van rechtspraak, waarop de gemeente een beroep heeft gedaan. Daarin had de schuldeiser wel duidelijk gemaakt een actie van haar wederpartij te verwachten.
      
      
        
          Gevolg van ontbreken verzuim
        
      
      
    
    
      4.18.
      Verzuim is een wettelijk vereiste zowel voor schadevergoeding als voor ontbinding. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente echter aangevoerd dat ook als Oosterhof Holman niet in verzuim verkeert, zij toch de door de gemeente gestelde schade moet vergoeden. Meer concreet zou Oosterhof Holman de kosten moeten vergoeden die zij zelf gemaakt zou hebben voor de werkzaamheden, nu zij, naar de gemeente stelt, hoe dan ook aansprakelijk is. De gemeente verwees voor dit standpunt onder meer naar een arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 26 mei 2009. Het hof oordeelde daar:
      
      
        “Het hof ziet zich vervolgens geplaatst voor de vraag welke rechtsgevolgen moeten worden verbonden aan het feit dat aan Z. geen gelegenheid is geboden om het gebrek zelf te laten herstellen. Daarbij is van belang dat een ingebrekestelling er mede toe strekt om de schuldenaar de kans te geven alsnog deugdelijk te presteren, hetgeen onder omstandigheden voor de schuldenaar minder kostbaar kan zijn dan wanneer de schuldeiser het gebrek door een derde laat herstellen en de rekening daarvan aan de schuldenaar presenteert. Gelet op deze strekking van de regeling omtrent ingebrekestellingen komt het feit dat X. c.s. Z. niet in gebreke hebben gesteld wel voor hun rekening, maar niet verder dan nodig is. Een redelijke uitleg van het stelsel van ingebrekestelling en verzuim brengt daarom mee dat Z. aan X. c.s. niet meer herstelkosten moet vergoeden dan de herstelkosten die Z. zelf gemaakt zou hebben indien hij in gebreke zou zijn gesteld en zelf herstel had kunnen doen plaatsvinden. In zoverre kan Z. zich er naar redelijkheid en billijkheid niet op beroepen niet in gebreke te zijn gesteld.”
      
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank is van oordeel dat er geen algemeen geldende regel is die maakt dat een partij die niet in gebreke is gesteld, dat niet aan een schuldeiser kan tegenwerpen voor het deel van de kosten die hij bij herstel zou moeten maken. AG Valk heeft in een tweetal conclusies gepleit voor relativering van de rechtsgevolgen die intreden wanneer een ingebrekestelling ten onrechte is uitgebleven. In de conclusie uit 2017 schrijft hij:
      
      
        
          Door diverse auteurs is gepleit voor relativering van de rechtsgevolgen die intreden wanneer een ingebrekestelling ten onrechte is uitgebleven. Ik sluit mij hierbij aan, althans voor gevallen van gebrekkige nakoming. Er is veel voor te zeggen dat de schuldenaar ondanks het ontbreken van een ingebrekestelling tot schadevergoeding verplicht blijft tot het bedrag van de kosten die hij zou hebben moeten maken indien hij wél tot herstel in de gelegenheid was gesteld en van die gelegenheid ook gebruik zou hebben gemaakt.
        
      
      
      
        
          Weliswaar heeft de schuldenaar een fatsoensnorm overtreden door de schuldeiser geen tweede kans te gunnen, maar dat kan niet rechtvaardigen dat aan de schuldeiser zijn aanspraak op schadevergoeding geheel wordt ontzegd. Het is integendeel alleszins fatsoenlijk dat de schuldenaar niet voordeliger af is dan wanneer hij wel in gebreke zou zijn gesteld. Ook de invalshoek van de schadebeperkingsplicht pleit voor deze uitkomst. Die uitkomst kan met toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid worden bereikt.”
        
      
      
    
    
      4.20.
      
        De Hoge Raad heeft zich in de arresten die volgden op deze twee conclusies, ondanks uitnodiging daartoe door AG Valk, niet in deze zin uitgelaten. Daarmee gelden in beginsel de (wettelijke) hoofdregels van artikel 6:74 lid 2 BW en artikel 6:265 BW. Zij stellen beide verzuim als voorwaarde. Daarbij komt dat in deze niet is gebleken dat de uitkomst (afwijzing bij gebreke van verzuim) apert onredelijk is: het gaat in deze om twee professionele partijen die geacht kunnen worden bekend te zijn met de regeling van verzuim. De gemeente had dan ook moeten weten wat de gevolgen zouden (kunnen) zijn van haar keuze om Oosterhof Holman niet in de gelegenheid te stellen (eventuele) gebreken zelf te herstellen. 
        Daar komt nog bij dat in deze zaak nog niet is vastgesteld dat Oosterhof Holman “gebrekkig” is nagekomen. Oosterhof Holman heeft onderbouwd aangevoerd dat de problemen mogelijk (ook) door andere oorzaken dan haar werkzaamheden zijn veroorzaakt: de gemeente heeft zelf een aanvullende gewapende grondconstructie aangebracht op de oever, met daarop nog een ophoging en infrastructuur. Ook hebben er nabij de oever uitgebreide heiwerkzaamheden plaatsgevonden. Deze mogelijke oorzaken zijn niet door een neutrale deskundige verworpen.
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.21.
      Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen van de gemeente te worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.22.
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      
      
        
          griffierecht	€	4.131,00
        
        
          salaris advocaat 		11.997,00 	(3,0 punten x tarief € 3.999)
        
        
          nakosten		163,00
        
      
      Totaal	€	16.291,00
      
      
        Als de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, mogen deze kosten worden verhoogd met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat, met de wettelijke rente en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
      
      
      
        
          Ten slotte
        
      
      
    
    
      4.23.
      Met het vorenstaande komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de andere onderdelen van de vorderingen en verweren. 
      
      
        4.23.1.
        Wel hecht de rechtbank er waarde aan in dit vonnis uit te spreken dat zij, anders dan Oosterhof Holman, niet ziet dat uit de wijziging met nummer 40 (2014, vervanging damwanden) blijkt dat Oosterhof Holman de gemeente al in die tijd heeft gewaarschuwd voor instabiliteit van de oever. Van een dergelijke waarschuwing blijkt niet, slechts van overwegingen van de provincie en de gemeente om de damwand te vervangen. 
        
      
      
        4.23.2.
        Ook merkt de rechtbank nog op dat zij in de door de gemeente aangeleverde stukken niet ziet dat de aanvullende, niet door Oosterhof Holman aangelegde grondconstructies en infrastructuur niet hebben kunnen bijdragen aan de gemeten verzakking van de oever. Niet is gebleken dat de gemeente – voor de aanleg van deze aanvullende constructies of daarna – heeft onderzocht wat de invloed van deze aanvullende constructies zou zijn. 
        
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Oosterhof Holman begroot op € 16.291,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart onderdeel 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos, mr.drs. J. Blokland en mr. M.A. Hoogkamer en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2022.
      
    
  
  
    Zie Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:2019:2034
  
  
    Hoge Raad 6 oktober 2000, ECLI:HR:2000:AA7364
  
  
    ECLI:NL:GHSHE:2009:BQ4232
  
  
    ECLI:PHR:2017:1164 en ECLI:NL:PHR:2019:623