ECLI:NL:GHAMS:1999:AA8016, Gerechtshof Amsterdam, 31-08-1999, 98/4095
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1999-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende vormt met E een fiscale eenheid voor de vpb. Belanghebbende koopt 50% van de uitstaande aandelen in H. De financiering van H geschied door middel van leningen die worden verstrekt door een derde. Belanghebbende staat jegens de derde garant. Nadien verkoopt belanghebbende haar aandelen in H weer. H gaat failliet en de derde spreekt belanghebbende aan. Kan hetgeen belanghebbende aan deze derde heeft betaald ten laste worden gebracht van de winst. Het Hof oordeelt van niet. De garantstelling hangt zozeer samen met de verwerving van de deelneming dat zij tot de verkrijgingsprijs moet worden gerekend.

98/4095
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Eerste Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van X te Z, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Y, de inspecteur.
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 9 september 1998, ingediend door A als haar gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van 9 november 1998. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van 19 augustus 1998 betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1995.
      De aanslag werd berekend naar een belastbaar bedrag van 
      ¦ 3.243.998. Na bezwaar is de aanslag gehandhaafd. 
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 243.998. 
      De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak. 
      Op de zitting van 20 april 1999 zijn verschenen voornoemde gemachtigde en B namens belanghebbende alsmede de inspecteur. Partijen hebben op de zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Beide pleitnota's maken deel uit van deze uitspraak. 
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2.1. Belanghebbende, opgericht op xx-xx-xxxx, behartigt de belangen van haar leden zijnde een aantal regionale inkoopverenigingen. De leden van deze verenigingen zijn zelfstandige brood- en/of banketbakkers. Belanghebbende vormt sedert 1 januari 1990 met C B.V. te D een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). De activiteiten van C zijn in hoofdzaak gericht op de import van en de handel in krenten en rozijnen. De omzet van C -in 1995 circa ¦ x- heeft voor ongeveer een derde gedeelte betrekking op leveringen aan brood- en/of banketbakkers die bij de regionale leden van belanghebbende zijn aangesloten. 
      2.2. Bij overeenkomst van 14 juli 1994, waarin E staat voor E B.V., zijn C en E B.V, vertegenwoordigd door haar directeur F B.V. (hierna: Beheer) -voor zover hier van belang- het volgende overeengekomen:
      "Overwegende: 
      a) E is 100% aandeelhouder van G B.V.;
      b) E wenst deel te nemen in G B.V.;
      c) Partijen wensen hun onderlinge relatie als volgt te regelen.
      (...)
      Artikel 1.
      C koopt hierbij, gelijk E verkoopt, tweehonderd aandelen ad nominaal ¦ 1000 in G B.V. vertegenwoordigend 50% van het gehele uitstaande aandelenkapitaal, zulks voor een koopprijs van totaal 
      ¦ 200.000 (...).
      Artikel 2.
      De statuten van G B.V. worden als volgt gewijzigd: 
      - de naam wordt H B.V. ; 
      (...).
      Artikel 3.
      De financiering van H zal plaatsvinden door leningen, die zoveel mogelijk verstrekt zullen worden door ING Bank op de aanwezige aktiva van H. Voorzover ING Bank zulks noodzakelijk acht is C bereid een zodanige hoge garantie te dezer zake af te geven dat H haar financiële zaken normaal zal kunnen uitvoeren. Het is aan C bekend dat H thans voor een bedrag van ¦ 100.000 wordt gefinancierd door E welke lening aan E zal worden terugbetaald.
      (...)
      Artikel 5. 
      C zal alle inkoopactiviteiten van H doen tegen prijzen die in principe tenminste concurrerend zijn met de prijs die H elders kan krijgen, waarbij in een nadere overeenkomst het één en ander zal worden uitgewerkt."
      2.3. De aandelen zijn op 15 juli 1994 aan C geleverd. 
      2.4. Op 17 november 1994 heeft H van de ING bank een rekening-courant krediet gekregen van in totaal ¦ 3.600.000, waarvan 
      ¦ 100.000 via de Postbank ter beschikking is gesteld. De ING bank heeft de volgende zekerheden bedongen: hoofdelijke medeschuldenaarsstelling door C, hoofdelijke medeschuldenaarsstelling door Beheer en borgstelling van 
      ¦ 3.500.000 door I, directeur van Beheer. De kredietovereenkomst is op 16 december 1994 op schrift gesteld.
      2.5. Op 17 november 1994 heeft H in verband met de hoofdelijke medeschuldenaarsstelling van C haar bedrijfsmiddelen, voorraden en vorderingen in pand gegeven aan C. Tevens heeft H C een hypotheek verleend op een bedrijfspand tot een bedrag van ¦ 500.000. 
      2.6. Bij overeenkomst van 22 november 1994 hebben C, H en I hun onderlinge rechten en plichten geregeld voor het geval de ING bank zich zou beroepen op de bedongen zekerheden. 
      2.7. Op 11 april 1995 heeft C haar aandelen H terugverkocht aan E voor ¦ 1. 
      2.8. Op 18 april 1995 heeft de ING bank aangekondigd dat de kredietfaciliteit aan H zal worden beëindigd. 
      2.9. Op 2 mei 1995 is H in staat van faillissement verklaard.
      2.10. Op 6 mei 1995 heeft de curator van H aan C medegedeeld dat hij door middel van een buitengerechtelijke verklaring de nietigheid heeft ingeroepen van de door H verleende pand- en hypotheekrechten.
      2.11. Op 16 mei 1995 heeft de ING bank C aansprakelijk gesteld voor de voldoening van alle vorderingen die zij op H heeft. 
      2.12. Op 6 juni 1995 heeft C ingevolge haar hoofdelijke medeschuldenaarschap aan de ING bank een bedrag van
      ¦ 3.167.237 betaald. 
      2.13. Op 22 juli 1995 is E in staat van faillissement verklaard. 
      2.14. In de aangifte voor de vennootschapsbelasting 1995 heeft belanghebbende in verband met de betaling ingevolge het hoofdelijke medeschuldenaarschap van C een bedrag van
      ¦ 3.000.000 aan buitengewone lasten opgevoerd. Belanghebbende komt tot een belastbaar bedrag van ¦ 239.032. De inspecteur heeft bij het regelen van de aanslag onder meer het bedrag van ¦ 3.000.000 niet geaccepteerd en het belastbare bedrag vastgesteld op ¦ 3.243.998. Bij de bestreden uitspraak is de aanslag gehandhaafd. 
      3. Geschil
      In geschil is of belanghebbende het bedrag van ¦ 3.000.000 ten laste van de winst kan brengen. 
      4. Standpunten van partijen
      4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding alsmede naar de overgelegde en ingelaste pleitnota's. 
      4.2. Ter zitting is namens belanghebbende nog het volgende aan haar standpunten toegevoegd:
      Aan de koopovereenkomst van 14 juli 1994 is geen boekenonderzoek voorafgegaan. Er moest snel worden gehandeld. Er zijn op de markt enkele concurrenten actief. C heeft aan belanghebbende geen toestemming gevraagd voor de hoofdelijke medeschuldenaarsstelling. C verwachtte via H haar omzet te kunnen vergroten. Tegen Beheer loopt, voor zover bekend, geen juridische procedure. 
      4.3. De inspecteur heeft op de zitting aangegeven dat van liquidatieverlies zou kunnen worden gesproken als de aandelen H bij C waren gebleven. 
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het door haar per saldo geleden verlies van ¦ 3.000.000 ten gevolge van het hoofdelijk medeschuldenaarschap van C voor de kredietschulden van H voor haar een aftrekbaar verlies oplevert. Tot steun van dit standpunt heeft belanghebbende aangevoerd dat de door C afgegeven financiële garanties gelijk zijn te stellen met een rechtstreeks op zakelijke gronden verstrekte financiering, dat ten tijde van het verstrekken van de financiële garanties van verliesfinanciering van H geen sprake was en dat het niet voor de hand ligt dat een aandeelhouder een investering van ¦ 200.000 beschermt met een veel hogere garantie. 
      5.2. De inspecteur heeft, door belanghebbende niet betwist, gesteld dat het gebruikelijk is dat banken ingeval de kredietnemer een kleinere besloten vennootschap is -in casu H-eisen dat de aandeelhouder van de kredietnemer -in casu C- zekerheid stelt. 
      5.3. Gelet daarop, alsmede op de overeenkomst van 14 juli 1994 waarbij C een 50%-belang neemt in H en waarbij zij zich tegelijkertijd en tezamen met de andere 50%-aandeelhouder heeft verplicht tot het financieel garanderen van een normale voortzetting van de activiteiten van H, voor zover althans de ING Bank deze garantie noodzakelijk zou achten, acht het Hof het aannemelijk dat de aanvaarding van deze aansprakelijkheid een zodanig verband houdt met de verwerving van de deelneming in H dat de hieruit voortvloeiende verplichting, waarvan de omvang verder niet in geschil is, tot de verkrijgingsprijs van de deelneming moet worden gerekend. Dat C na de aankoop van H een commercieel belang had bij voortgang van de activiteiten van H doet aan het vorenoverwogene niet af. Zij heeft trouwens ook niet aannemelijk gemaakt dat zij anders dan als aandeelhouder belang had bij assortimentsuitbreiding, penetratie van een ander marktsegment en uitbreiding van afzetkanalen. Ook in het bepaalde in artikel 5 van de overeenkomst van 14 juli 1994 ziet het Hof geen aanleiding voor een ander oordeel. Overigens heeft C haar nieuwe aanwinst aanvaard zonder de financiële kracht van H te (laten) onderzoeken. Van een rechtstreekse financiering van H, wat daarvan overigens ook zou zijn, is geen sprake geweest. 
      5.4. Het vorenoverwogene betekent dat het door C geleden nadeel behoort tot de voordelen uit hoofde van een deelneming in de zin van artikel 13, eerste lid, van de Wet en derhalve niet ten laste van de winst kan worden gebracht. 
      5.5. Het gelijk is aan de inspecteur.
      6. Proceskosten
      Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot het vergoeden van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak in belastingzaken. 
      7. Beslissing
      Het Hof verklaart het beroep ongegrond en bevestigt de bestreden uitspraak. 
      De uitspraak is vastgesteld op 31 augustus 1999 door
      mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Wattel, leden, in tegenwoordigheid van mrs. Van de Merwe als gerechtsauditeur en Zilvertand als griffier. De beslissing is op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.
      De voorzitter van de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.