ECLI:NL:GHLEE:2002:AE4905, Gerechtshof Leeuwarden, 21-06-2002, Rekestnummer 0200163
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: -

Arrest d.d. 21 juni 2002
      Rekestnummer 0200163
    
    
    
    	HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    	Arrest gewezen inzake
    
    
    
      		[appellante],
      		wonende te [woonplaats],
      		appellante,
      		hierna te noemen: [appellante],
      		procureur mr R.A. Schütz,
      		advocaat mr S. van Gessel,
    
    
    	tegen
    
    
      		De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hoekse Waard Lease B.V., 
      		kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 
      		geïntimeerde,
      		hierna te noemen: H.W.L.,
      		procureur mr A.J. Boonstra,
      		advocaat mr A. Schep.
    
    
    
    
      	Het geding in eerste instantie
      	Bij vonnis van 28 mei 2002 heeft de rechtbank te Groningen op het daartoe strekkende verzoek van de aanvrager, H.W.L., [appellante] in staat van faillissement verklaard onder aanstelling van mr L.H. Haarsma, advocaat en procureur te Groningen, tot curator.
    
    
    
       	Het geding in hoger beroep
      	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 4 juni 2002 heeft [appellante] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 28 mei 2002 en verzocht dit vonnis te vernietigen. 
    
    
    	Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een tweetal brieven d.d. 6 juni 2002 en 10 juni 2002 van mr Schep beide met bijlagen en een tweetal fax-berichten d.d. 13 juni 2002 van de curator beide met bijlagen.
    
    
      	Ter zitting van 13 juni 2002 is de zaak behandeld.
      	De raadsman van H.W.L. en de raadsvrouw van [appellante] hebben de zaak toegelicht. [appellante] is gehoord. Zij werd bijgestaan door haar echtgenoot de heer [echtgenoot appellante].
    
    
    
      	De beoordeling
      	Vaststaande feiten
      1.	Uit de stukken is het volgende gebleken.
      	[appellante] is gehuwd met de heer [echtgenoot appellante]. Bij huwelijkse voorwaarden hebben zij elke gemeenschap van goederen uitgesloten.
    
    
    
      2. 	Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel d.d. 16 januari 2002 was [appellante] sedert 8 november 1999 enig directeur en aandeelhouder van [vennootschap] - verder ook te noemen de vennootschap. Dit was ook (nog) het geval ten tijde van het sluiten van na te noemen overeenkomst van geldlening van 6 december 2001. 
      	De doelstelling van de vennootschap is het beheren van de twee dochtermaatschappijen, te weten [dochtermaatschappij 1] (met als werkzaamheden services en netwerkbeheer) en  [dochtermaatschappij 2] (met als werkzaamheden het detacheren van ICT consultants). 
    
     
    3.	Op 6 december 2001 zijn H.W.L. en de vennootschap een overeenkomst van geldlening aangegaan, waarbij partijen - blijkens het bepaalde in artikel 3 van deze overeenkomst - zijn overeengekomen dat de vordering van H.W.L. uit hoofde van het niet voldoen van de leasetermijnen ter zake van de hierna te noemen vier leasecontracten wordt omgezet in een overeenkomst van geldlening waarbij de vennootschap zich (onder meer) verplicht de hoofdsom ad f 72.000,- in drie maandelijkse termijnen van f 24.000,- af te lossen, voor het eerst op 15 december 2001.
    
    4.	De leasecontracten waar voormelde overeenkomst op ziet betreffen de leasecontracten met de nummers 1331, 1316, 1309 en 1300 d.d. 6 juni 2000, 7 april 2000, 6 maart 2000 en 2 februari 2000 en hebben betrekking op een viertal auto's, te weten een Toyota Landcruiser 100, een Opel Frontera Wagon, een Toyota Avensis en een Toyota Landcruiser 90.
    
    5.	Blijkens het bepaalde in artikel 5 van de overeenkomst van geldlening van 6 december 2001 heeft [appellante] zich naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de nakoming van alle verbintenissen welke uit deze overeenkomst van geldlening voortvloeien. 
    	
    
      6.	Bij inleidend verzoekschrift van februari 2002 heeft H.W.L. verzocht [appellante] failliet te verklaren. 
      	Bij vonnis van 28 mei 2002 heeft de rechtbank [appellante] in staat van faillissement verklaard.
      	[appellante] is hiervan in beroep gekomen. 
    
    
    
      	Vordering H.W.L 
      7.	H.W.L. stelt uit hoofde van voormelde overeenkomst van geldlening d.d. 6 december 2001 een opeisbare vordering op [appellante] te hebben van f 72.000,-, welke [appellante] onbetaald heeft gelaten.
    
    
    8.	[appellante] betwist dat H.W.L. de vordering op haar geldend kan maken. Zij voert daartoe onder meer aan dat zij toestemming behoefde van haar echtgenoot om zich als hoofdelijke mede-schuldenaar te verbinden, aangezien het sluiten van de onderhavige overeenkomst van geldlening niet behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap plegen te worden verricht. Nu haar echtgenoot deze toestemming niet heeft verleend en voorts de nietigheid van de overeenkomst heeft ingeroepen, gelijk blijkt uit een dienaangaand schrijven van 3 juni 2002 zoals dat ter zitting is overgelegd, heeft H.W.L. - naar de mening van [appellante] - geen vordering op [appellante].
    	
    
      	* artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c juncto lid 4 BW
      9.	Artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW bepaalt - voor zover hier van belang - dat een echtgenoot toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. 
    
    
    10.	Ingevolge artikel 1:88 lid 4 BW is toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c - voor zover hier van belang - niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen de aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. 
    
    11.	In het onderhavige geval is derhalve de vraag aan de orde of de overeenkomst van geldlening tussen H.W.L. en de vennootschap - waarvoor [appellante] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden - is te kwalificeren als een gebruikelijke transactie ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.  
    
    
      12.	Uit de stukken en de behandeling ter zitting is het volgende gebleken. 
      	Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van geldlening d.d. 6 december 2001 was [appellante] enig directeur en aandeelhouder van de vennootschap. 
      	De overeenkomst van geldlening, waarvoor [appellante] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden, kenmerkt zich hierdoor dat de liquiditeit van de vennootschap niet is vergroot, maar behelst de omzetting van bestaande, in feite onverhaalbare, vorderingen in een overeenkomst van geldlening. Het gaat derhalve niet om een gewone overeenkomst van geldlening, waarbij voorts opmerking verdient dat blijkens de overeenkomst d.d. 6 december 2001 de lening ongebruikelijk snel, in drie maandelijkse termijnen, dient te worden afgelost.
    
    
    
      13.	Gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden komt het hof, anders dan H.W.L. wil, tot het oordeel dat het aangaan van de overeenkomst van geldlening waarvoor [appellante] zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld niet behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap plegen te worden verricht, een en ander als bedoeld in artikel 1:88 lid 4 BW.
      	Hetgeen H.W.L. voorts in dit verband heeft gesteld (onder meer, dat ten gevolge van de onbetaald gebleven leasetermijnen activa in de vennootschap zijn gevloeid en dat H.W.L. alleen de leasecontracten wilde continueren op voorwaarde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst) maakt het vorenstaand oordeel niet anders. Het volgen van de opvatting van H.W.L. zou artikel 1:88 lid 4 BW nagenoeg zinledig maken althans de bedoeling van de wetgever de ene echtgenoot te beschermen tegen financieel riskante handelingen van de andere echtgenoot zoals het zich verbinden als hoofdelijk medeschuldenaar, te zeer uithollen.
      	Opmerking verdient tenslotte dat H.W.L. de toestemming van de echtgenoot van [appellante] blijkens de laatste clausule van de overeenkomst van 6 december 2001 kennelijk en in ieder geval aanvankelijk, noodzakelijk achtte.  
    
    
    14.	Uit al het vorenoverwogene vloeit voort dat [appellante] voor het zich verbinden als hoofdelijk medeschuldenaar voor de nakoming van alle verbintenissen uit meergenoemde overeenkomst van geldlening de toestemming van haar echtgenoot behoefde.
    
    
      15.	Vervolgens rijst de vraag of de echtgenoot van [appellante], zoals H.W.L. stelt, deze toestemming heeft gegeven.
      	H.W.L. heeft ter onderbouwing van die stelling aangevoerd dat de echtgenoot van [appellante] bij brief van 11 februari 2002 en ter zitting van de rechtbank van 7 mei 2002 betaling heeft aangeboden. 
    
    
    
      16.	Het hof is van oordeel dat uit het door H.W.L. gestelde de toestemming van de echtgenoot van [appellante] niet voortvloeit.
      	Daarbij speelt het volgende een rol. 
      	De brief van 11 februari 2002 is geschreven op briefpapier van de vennootschap en ondertekend door de echtgenoot van [appellante], die - naar onweersproken is gesteld - vanaf 1 januari 2002 directeur van de vennootschap was. 
      	Het aanbod tot betaling in die brief evenals dat ter zitting van 7 mei 2002 kan immers zeer wel zijn gedaan door de echtgenoot van [appellante] in diens hoedanigheid van directeur van de vennootschap namens die vennootschap. Voorts heeft de echtgenoot van [appellante] blijkens het proces-verbaal van diezelfde zitting opgemerkt, dat hij als echtgenoot het contract niet voor akkoord heeft getekend. 
      17.	Bij schrijven d.d. 3 juni 2002 van mr Gessel aan mr Schep is uitdrukkelijk de nietigheid van de hoofdelijke aansprakelijkstelling terzake de overeenkomst d.d. 6 december 2001 ingeroepen namens de echtgenoot van [appellante].
      	H.W.L. heeft het bestaan en de inhoud van die brief niet weersproken, noch gesteld deze brief niet te hebben ontvangen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de vernietigingsverklaring H.W.L. heeft bereikt. 
    
    
    
      18.	Dit brengt mede dat er minst genomen gerede twijfel bestaat of H.W.L. (nog) wel een vordering op [appellante] heeft.  
      	In het licht van voormelde twijfel komt het hof tot het oordeel dat niet summierlijk is gebleken dat de aanvrager, H.W.L., een vordering op [appellante] heeft. 
      	Aan dat oordeel doet niet af dat H.W.L. een verstekvonnis heeft tegen (de vennootschap en) [appellante] terzake voormelde vordering. Bij dat vonnis is immers kennelijk geen rekening gehouden met voormeld inroepen van de nietigheid van de hoofdelijke aansprakelijkstelling, terwijl [appellante] 
      	- aldus de mededeling ter zitting - tegen dat verstekvonnis verzet aantekent.
    
    
    
      19.	Het - kort gezegd - "wegvallen" (in hoger beroep) van de vordering van de aanvrager brengt echter nog niet zonder meer mede dat de toestand van opgehouden hebben te betalen niet meer zou (kunnen) bestaan. 
      	De door de faillietverklaring ingetreden rechtstoestand van faillissement bepaalt immers ook de rechtspositie van de overige schuldeisers.  
    
    
    
      	Toestand van opgehouden hebben te betalen
      20.	[appellante] stelt dat zij niet verkeert in een toestand van opgehouden hebben te betalen. Zij voert daartoe aan dat niet is voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers en voorts dat de bestaande schulden gewone lopende schulden zijn.
    
    
    21.	De door de curator bij haar fax-bericht d.d. 13 juni 2002 overgelegde - tot het verslag d.d. 12 juni 2002 van de curator behorende - lijst van voorlopig erkende crediteuren, telt vijf crediteuren te weten KPN Telecom, Visa Card Service, Ernst & Young, Rabobank en [crediteur].
    
    
      22.	Uit de stukken en de behandeling ter zitting is het volgende gebleken.
      	Blijkens het ter zitting overgelegde rekeningoverzicht  van [appellante] is het verschuldigde bedrag ad 129,97 euro aan KPN Telecom overgemaakt aan KPN Telecom.
      	Het aan Visa Card Service verschuldigde bedrag ad 15.944,67 euro betreft de laatste, nog onbetaalde termijn van een doorlopend krediet van [appellante]. Er is niet gebleken van een achterstand in de aflossing op dit doorlopend krediet. 
      	Blijkens het fax-bericht d.d. 31 mei 2002 van Ernst & Young heeft de vordering van in totaal 2.574,17 euro betrekking op de vennootschap en niet op [appellante] in privé. 
       	De schuld aan de Rabobank ad 264,13 euro betreft een debetsaldo op de rekening van [appellante].
    
    
    23.	In aanmerking genomen dat de schuld aan KPN Telecom reeds is voldaan, de vordering van Ernst & Young betrekking heeft op een schuld van de vennootschap en de omstandigheid dat de overige schulden van [appellante] gewone lopende schulden zijn zal het hof deze schulden buiten beschouwing laten bij de beoordeling of [appellante] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. 
     
    24.	De vordering van [crediteur], welke is gebruikt als steunvordering, betreft een boete van 9.650,- euro wegens het niet nakomen van de koopovereenkomst betreffende een onroerende zaak.   
    
    25.	Blijkens de in het geding gebrachte brief d.d. 13 juni 2002 van mr Van Gessel - waarvan het bestaan en de inhoud niet weersproken is -, is terzake een minnelijke regeling getroffen in die zin dat de echtgenoot van [appellante] aan GIW gerechtsdeurwaarders ter zake van de vordering van [crediteur] tegen finale kwijting uiterlijk 13 juli 2002 een bedrag van 2.268,90 euro (f 5000,-) zal voldoen. 
    
    26.	Gelet op het voorgaande is voldoende gebleken dat [appellante] in ieder geval ten tijde van de behandeling in hoger beroep niet (langer) verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. 
    
    27.	Daarmee is de grondslag voor het (handhaven van het) faillissement van [appellante] vervallen en kan het faillissement van [appellante] niet langer in stand blijven. 
    
    
      	Slotsom
      28.	Gelet op het vorenstaande zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw beslissende het inleidend verzoek van de aanvrager alsnog afwijzen.
    
    
    29.	Het hof ziet aanleiding de faillissementskosten bestaande uit de kosten van de curator en van de faillissementsaanvraag ten laste van [appellante] te brengen. Immers, ten tijde van de beoordeling en uitspraak van de rechtbank op voormelde aanvraag was vanwege de vorderingen van H.W.L. en [crediteur] aan de vereisten voor faillietverklaring voldaan.
    
    30.	Weliswaar heeft [appellante] nog aangevoerd dat de nietigheid van de overeenkomst d.d. 6 december 2001 al eerder dan 3 juni 2002 en wel vóór de uitspraak van de rechtbank is ingeroepen door haar echtgenoot, maar nu deze stelling door H.W.L voldoende gemotiveerd is betwist, komt de juistheid van die stelling niet vast te staan.  
    
    
      	De beslissing
      	Het gerechtshof:
    
    
    	vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      	en opnieuw beslissende:
      	wijst af het inleidend verzoek van aanvrager;
    
    
    	bepaalt de faillissementskosten op 3.106,91 euro (f 6.846,75) aan salaris van de curator, (niet) gespecificeerde verschotten, reiskosten en publicatiekosten en op 453,78 euro (f 1.000,-) aan aanvraagkosten van H.W.L., beide bedragen inclusief de (eventueel) verschuldigde omzetbelasting;
    
    	brengt de faillissementskosten ten laste van [appellante].
    
    	Aldus gewezen door mrs Bloem, voorzitter, Melssen en Postma, raden, en uitgesproken door mr Melssen, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr Van der Velden als griffier ter bijzondere openbare terechtzitting van dit hof van vrijdag 21 juni 2002.