ECLI:NL:HR:2001:ZD2712, Hoge Raad, 11-09-2001, 00167/00
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2001-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: -

11 september 2001
      Strafkamer
      nr. 00167/00
      NS/AS
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 oktober 1999, parketnummer 22/001471-98, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1937, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring "unit 1" te 's-Gravenhage.
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 12 juni 1998 - de verdachte ter zake van 1. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", 2. en 4. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 3. "medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot drie jaren en zes maanden gevangenisstraf, alsmede tot een geldboete van vijftigduizend gulden, subsidiair éénhonderdtachtig dagen hechtenis, met verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
      3. Beoordeling van het eerste middel
    
    
    3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist omtrent een verzoek van de verdediging tot het horen van een tweetal getuigen.
    
    3.2. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang.
    
    
      (i) In eerste aanleg is namens de verdachte betoogd dat het Openbaar Ministerie ten aanzien van alle tenlastegelegde feiten niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, subsidiair dat het bewijs  onrechtmatig is verkregen. Daartoe is onder meer aangevoerd dat voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde feit (een hashtransport met het schip de Nardi), uit uitlatingen van de CID-functionaris [betrokkene A], gedaan tijdens een door deze gegeven cursus in 1994, zou blijken dat ten aanzien van dat transport "onrechtmatig is geïnfiltreerd" en dat het infiltratie - en/of "doorlevertraject" in die zaak opzettelijk is verzwegen. De Rechtbank heeft dat verweer verworpen.
      (ii) Bij brief van 5 januari 1999 heeft de raadsman aan de Procureur-Generaal bij het Hof de oproeping verzocht van  drie getuigen, te weten [betrokkene A], [betrokkene B] en [betrokkene C].
      Dat verzoek is als volgt toegelicht:
    
    
    "Ten overstaan van de rechter-commissaris hebben de getuigen [betrokkene A] en [betrokkene B] tegenstrijdige verklaringen afgelegd over datgene wat tijdens de veelbesproken RBC-cursus over het Nardi traject is of zou zijn gezegd. Deze getuigen moeten mitsdien ter terechtzitting met elkaars verklaringen worden geconfronteerd. De getuige [betrokkene C] is volgens informatie die mij heeft bereikt ook aanwezig geweest op die cursus en kan dus opheldering verschaffen over wat aldaar door [betrokkene A] (eventueel) over de Nardi is gezegd. Zoals door mij in mijn pleitnota in eerste aanleg in onderdeel 1 is betoogd is hetgeen tijdens die cursus is gezegd van essentieel belang voor de feitelijke onderbouwing van het verweer dat onrechtmatig is geïnfiltreerd".
    
    
      (iii) Nadat de Procureur-Generaal de oproeping van de getuigen [betrokkene A] en [betrokkene B] had geweigerd, heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 15 januari 1999 verzocht die getuigen alsnog op te roepen.
      Bij tussenarrest van 29 januari 1999 heeft het Hof dat verzoek als volgt afgewezen:
    
    
    "Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot het horen van de getuigen [betrokkene A] en [betrokkene B] af aangezien zij over het gestelde punt reeds door de rechter-commissaris gehoord zijn in het bijzijn van de raadsman. Derhalve kan door het achterwege blijven van dagvaarding of oproeping van de genoemde getuigen de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging worden geschaad".
    
    (iv) Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 1999 is aldaar de getuige [betrokkene D] (klaarblijkelijk de persoon die in het verzoek als "[betrokkene C]" is aangeduid) gehoord.
    
    3.3. De ter terechtzitting in hoger beroep van 8 oktober 1999 door de raadsman overgelegde pleitnota houdt - na bespreking van hetgeen de getuige [betrok[betrokkene D] in hoger beroep heeft verklaard - onder meer het volgende in:
    
    "(...…) Hoewel uw hof dit verzoek bij tussenarrest dd 29 januari 1999 heeft afgewezen, herhaal en handhaaf ik mitsdien het verzoek zowel [betrokkene A] als [betrokkene B] ter terechtzitting in hoger beroep als getuigen te horen, teneinde de betrouwbaarheid van hun verklaringen te kunnen toetsen en hen met elkaars verklaringen te kunnen confronteren, maar ook om hen dit keer onder ede (dus minder vrijblijvend) te kunnen horen. Ik ben van mening dat zich hier een situatie voordoet die vergelijkbaar is met die welke is omschreven in HR 1 februari 1994, NJ 1994,427 (grenzen getuigenbewijs), namelijk dat beginselen van een behoorlijke procesorde (maar ook de in art. 6 EVRM gegarandeerde rechten op een eerlijk proces en op ondervraging van getuigen) meebrengen dat deze getuigen worden opgeroepen om ter terechtzitting in hoger beroep te worden gehoord".
    
    3.4. Aldus is een verzoek gedaan als bedoeld in art. 315 in verbinding met art 328 Sv. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 oktober 1999, noch het bestreden arrest houdt een beslissing in op dat verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid ten gevolge.
    
    3.5. Het middel is dus terecht voorgesteld. 
    
    4. Beoordeling van het tweede middel
    
    4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist op een verzoek van de verdediging om bepaalde processtukken aan het dossier toe te voegen.
    
    
      4.2. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 8 oktober 1999 door de raadsman overgelegde pleitnota heeft deze aldaar de hiervoor onder 3.2 sub (i) genoemde, in eerste aanleg gevoerde verweren, herhaald.     
      Die pleitnota houdt aan het slot in hetgeen in het middel onder 1 is weergegeven.
    
    
    4.3. Op het aldus gedane verzoek, dat blijkens de inhoud van de daarin genoemde brief van de raadsman aan de Officier van Justitie mede betrekking had op het onder 2 tenlastegelegde feit, had het Hof - nu de daarin gestelde voorwaarde is vervuld - gelet op het bepaalde in de artikelen 315 en 328 Sv bepaaldelijk een beslissing dienen te geven. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 oktober 1999 noch het bestreden arrest houdt een dergelijke beslissing in. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid ten gevolge.
    
    4.4. Het middel is dus gegrond.
    
    5. Beoordeling van het vierde middel
    
    
      5.1. Hoewel hetgeen hiervoor onder 3 en 4 is overwogen moet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak, vindt de Hoge Raad niettemin aanleiding het vierde middel te bespreken. 
      Dat middel klaagt dat het Hof het verweer dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde, omdat de entering van het schip en de aanhouding van de bemanning en inbeslagneming van de hashish het rechtstreeks gevolg zijn van onrechtmatige plaatsing en gebruikmaking van een daarop aangebracht peilbaken ten onrechte en onvoldoende, althans ondeugdelijk gemotiveerd heeft verworpen.
    
    
    5.2. Het desbetreffende, in hoger beroep gevoerde verweer is weergegeven in de toelichting op het middel onder 1 en 4.
    
    5.3. Het Hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen:
    
    
      "Voorts is door de raadsman aangevoerd dat de plaatsing en gebruikmaking van het peilbaken ten aanzien van de Rainbow Pacific onrechtmatig is geschied. 
      Het Hof overweegt dienaangaande dat zich in het dossier een document bevindt, afkomstig van het MINISTERE DE L'INTERIEUR, DIRECTION GENERALE DE LA POLICE NATIONALE en gedateerd 1 juni 1995, met de tekst "Conformément à l'accord qui avait été délivré le 25/01/95, l'ORCTIS confirme l'autorisation donnée à des fonctionnaires des PAYS BAS de se rendre à MARSEILLE pour y éffectuer un balisage sur le navire RAINBOW PACIFIC. 
      Ces fonctionnaires, à leur arrivée à  MARSEILLE, prendront contact avec le SRPJ MARSEILLE qui leur apportera aide et assistence au cours de leur mission".
      De inhoud van dit document, gekoppeld aan de verklaring van [betrokkene E] tegenover de rechter-commissaris en nader toegelicht ter terechtzitting in hoger beroep, leidt het hof tot de conclusie dat het ervoor gehouden moet worden dat er geen strijdigheid is met het Franse recht en dat het peilbaken rechtmatig is geplaatst.
      Voor wat betreft de vermeende noodzakelijke toestemming van de Engelse autoriteiten overweegt het hof dat het aangehaalde artikel 17 van het VN-Verdrag van Wenen van 20 december 1988, Trb. 89 nr 97 geen betrekking heeft op de situatie als in casu waarin sprake is van het reeds geplaatst zijn van een peilbaken in Frankrijk, in de haven van Marseille.
      Tenslotte is het hof van oordeel dat artikel 17 van het Verdrag ertoe strekt - uitgaande van de noodzaak tot internationale samenwerking bij de bestrijding van de sluikhandel in verdovende middelen - die bestrijding zodanig te doen plaatsvinden dat daarbij de souvereine bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de vlaggestaat worden gerespecteerd. Daarop gelet is het hof van oordeel dat verdachte niet is getroffen in enig rechtens te respecteren belang.
      Voorts is door de raadsman nog aangevoerd dat vrijspraak moet volgen inzake de Northsea Assistent (feit 4) omdat het bewijs is afgeleid van het onrechtmatig verkregen bewijs in de Rainbow Pacific-zaak (feit 3). Het hof heeft hiervoor het verkregen bewijs in de Rainbow Pacific-zaak rechtmatig geacht en verwerpt om die reden dan ook dit verweer".
    
    
    5.4. Voor wat de plaatsing van het peilbaken betreft heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat deze door Nederlandse opsporingsambtenaren in het kader van het Nederlandse opsporingsonderzoek met assistentie van Franse opsporingsambtenaren in Marseille is verricht, nadat daartoe toestemming was verleend door de bevoegde Franse autoriteiten. Gelet op het voorgaande was het Hof niet gehouden zijn oordeel dat die plaatsing rechtmatig is geschied, nader te motiveren en het behoefde met name ook niet die plaatsing te toetsen aan Frans recht. Het middel faalt derhalve in zoverre.
    
    5.5. Voor wat het middel voor het overige betreft moet het volgende worden geoordeeld.
    
    5.5.1. Art. 17, derde en vierde lid van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen (Verdrag van Wenen van 20 december 1988, Trb. 89 nr. 97) luiden:
    
    
      "3. Een Partij die redelijke gronden heeft om te vermoeden dat een vaartuig dat in overeenstemming met het internationale recht de vrijheid van scheepvaart uitoefent en dat de vlag voert of de nationaliteitskentekens toont van een andere Partij, is betrokken bij sluikhandel, kan dit melden aan de vlaggestaat, kan verzoeken om bevestiging van de registratie en kan, indien de nationaliteit wordt bevestigd, de vlaggestaat verzoeken haar te machtigen ten aanzien van dat vaartuig passende maatregelen te nemen.
      4. In overeenstemming met het derde lid of in overeenstemming met verdragen die tussen hen van kracht zijn of in overeenstemming met anderszins tussen die Partijen bestaande overeenkomsten of regelingen kan de vlaggestaat de verzoekende Staat machtigen om, onder andere: a. het vaartuig aan te houden; b. het vaartuig te doorzoeken; c. indien bewijs van betrokkenheid bij sluikhandel wordt gevonden, passende maatregelen te nemen ten aanzien van het vaartuig, de personen en de lading aan boord".
    
    
    5.5.2. Anders dan het middel kennelijk voorstaat wordt het enkele gebruik van een eerder in Frankrijk bevoegd geplaatst peilbaken, dat wil zeggen het opvangen van door een zodanig peilbaken uitgezonden signalen nadat het desbetreffende schip de Franse territoriale wateren heeft verlaten, niet bestreken door art. 17, derde lid, van genoemd Verdrag. Het dienovereenkomstige oordeel van het Hof is juist, hetgeen meebrengt dat het verweer terecht is verworpen.
    
    5.6. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
    
    6. Slotsom
    
    Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft, en als volgt moet worden beslist. Voor wat betreft de verdere afdoening van deze zaak verdient, gelet op het hiervoor onder 3.2 sub(i)vermelde verweer, nog opmerking dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging wegens - een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde opleverend - onrechtmatig optreden van de met opsporing en vervolging belaste ambtenaren slechts de vervolging kan betreffen terzake van het feit of de feiten ter gelegenheid van het onderzoek waarvan het onrechtmatig optreden zich heeft voorgedaan (vlg. HR 31 mei 1994, NJ 1995, 29 rov. 5.7.2).
    
    7. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak; 
      Verwijst de zaak naar het Gerechthof te Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, A.M.M. Orie, J.P. Balkema en B.C. Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2001.