ECLI:NL:CBB:2020:9, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-01-2020, 18/658
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2020-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Fosfaatrechtenvaststelling niet in strijd met artikel 1 van het EP. Uitbreiding stal en veestapel vanaf oktober 2014. Gezien het moment in tijd waarop de investeringen daartoe zijn aangegaan en de beoogde omvang van de uitbreiding van de veestapel, is deze beslissing niet zonder meer begrijpelijk. Juist ten tijde van het realiseren van haar uitbreidingsplannen had appellante een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Wil het handelen van appellante op een dergelijk moment in tijd gerechtvaardigd zijn in het licht van de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel, dan moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Appellante heeft geen onderbouwing van de beslissing tot uitbreiding gegeven. Er is geen sprake van een individuele en buitensporige last. 
      
      Wetsbepaling: artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP)

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/658 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 januari 2020 in de zaak tussen
    Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. P. Grijpstra),
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
    (gemachtigden: mr. K.M.A. Snijders en mr. W.A.M. Ebbinge .
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. 
    
    
    
      Bij besluit van 26 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
    
    
    
      Bij besluit van 7 maart 2019 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken, het bezwaar van appellante opnieuw beoordeeld en ongegrond verklaard.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2019. Appellante is, met bericht van verhindering, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voor verweerder is tevens verschenen [naam 2] .
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 
      
    
    
      1.2
      Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. 
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      2.1
      Appellante exploiteert een melkveebedrijf. Vanaf 1992 hield appellante 80 melkkoeien. Op 27 februari 2013 heeft appellante een melding Activiteitenbesluit gedaan in verband met, onder meer, de voorgenomen nieuwbouw van een werktuigenberging en ligboxenstal alsmede een wijziging van het aantal dieren naar 168 melk- en kalfkoeien en 133 stuks jongvee per 1 oktober 2013.
      
    
    
      2.2
      
        Op 7 mei 2013 heeft appellante een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) van de provincie Overijssel verkregen voor het houden van het bovengenoemde aantal dieren. Bij brief van 1 augustus 2013 heeft de provincie Friesland medegedeeld dat een Nbw-vergunning voor die provincie niet nodig was. Op 
        14 augustus 2013 heeft de provincie Drenthe een Nbw-vergunning verleend voor de hierboven genoemde aantallen dieren. De omgevingsvergunning voor de nieuwbouw is verleend op 28 juni 2013 en de op 3 november 2014 aangevraagde wijziging  daarvan is op 18 december 2014 verleend. 
      
      
    
    
      2.3
      
        Op 13 oktober 2014 is appellante een overeenkomst voor verbouwing van de bestaande ligboxenstal aangegaan voor € 472.500,- , waarvan € 121.520,- voor renovatie van de betreffende stal. In de periode december 2013 – april 2014 is appellante diverse pachtovereenkomsten aangegaan. Uit de kredietovereenkomst met de [naam 3] blijkt dat zij op 10 september 2014 een lening is aangegaan van € 550.000,- voor 5 jaar en dat de totale schuldenlast van appellante op dat moment bijna € 1,2 miljoen bedroeg. Op 
        20 mei 2015 is een financiële lease-huurkoopovereenkomst afgesloten ten behoeve van een melkkoeltank voor een totale koopsom van ruim € 40.000Op 2 juli 2015 hield appellante 125 melk- en kalfkoeien en 81 stuks jongvee.
      
      
      
        
          Besluiten van verweerder en omvang van het geschil
        
      
      
    
    
      3.1
      
        Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 5.986 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 
        2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft een korting toegepast van 
        297,5 kg. Bij het vervangingsbesluit heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit. 
      
      
    
    
      3.2
      Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is ingetrokken en is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld, noch gebleken is dat appellante nog belang heeft bij beoordeling van het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit, zal het beroep in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. 
      
      
        
          Beroepsgronden
        
      
      
    
    
      4.1
      
        Appellante heeft uitgebreid gemotiveerd aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. In ieder geval is het stelsel hooguit gedeeltelijk voorzienbaar. De jurisprudentie van het Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) laten zien dat van belang is of er een gerechtvaardigde verwachting was voor een ongestoord genot van het toekomstig gebruik van het eigendom, waarbij de mate van concreetheid een rol speelt. Appellante verwijst in dit verband naar de zaak Fredin/Zweden (arrest van het EHRM, 18 februari 1991, 12033/86) en Denimark Ltd. E.a./Verenigd Koninkrijk (arrest van het EHRM, 26 september 2000, 37660/97) en naar de planschade jurisprudentie van de ABRvS (ECLI:NL:ABRvS: 2010:BL6224, 2010: BN4940, 2014:4467 en 2019:255). Hieruit volgt dat als geen sprake is van een ontwikkeling in concreto, een beperkende maatregel in elk geval gedeeltelijk onvoorzienbaar is en  het toekennen van schadevergoeding in het kader van fair balance op zijn plaats is. Toegepast op het stelsel van fosfaatrechten betekent dit dat uit de brief van 
        13 december 2013 slechts een abstracte ontwikkeling viel af te leiden. De concretisering kwam pas bij de invoering van het fosfaatrechtenstelsel per 2 juli 2015. Los van de voorzienbaarheid op het niveau van de maatregel geldt dat het huidige stelsel van fosfaatrechten – waarbij niet naar de reeds gedane investeringen werd gekeken – in ieder geval niet voorzienbaar was.
      
      
    
    
      4.2
      
        Verder is er in dit geval sprake van een individuele en buitensporige last. Er is vanaf 2012 ingezet op groei met de aankoop en pacht van extra grond en het houden van extra jongvee dat werd gehuisvest bij een buurman. In oktober 2014 is gestart met de staluitbreiding. De stal is opgeleverd in juli 2015. Voor 2 juli 2015 zijn onomkeerbare investeringen aangegaan die betrekking hadden op de voorgenomen groei en niet (slechts) op het vernieuwen van oude bedrijfsmiddelen. Beoogd was een melkproductie van 1,5 miljoen kg per jaar met 168 melk- en kalfkoeien teneinde aan de financiële verplichtingen te kunnen voldoen. De bedrijfsontwikkeling is conform de Wet verantwoorde groei melkveehouderij en de regeling grondgebonden groei. Het aantal fosfaatrechten beperkt appellante zodanig in de bedrijfsvoering dat de winstgevendheid wordt aangetast. De investeringsverplichtingen kan appellante alleen voldoen door uitbreiding van de veestapel tot het beoogde niveau. Indien de veestapel moet worden teruggebracht naar het niveau van 
        2 juli 2015 kan appellante het bedrijf niet winstgevend exploiteren en evenmin voldoen aan zijn verplichtingen jegens derden. Ter onderbouwing van deze stelling heeft appellante een rapport van DLV Advies & Resultaat van 4 juni 2018 overgelegd. In verband met de niet gerealiseerde groei zijn verklaringen van een veehouder en de bank overgelegd waaruit volgt dat appellante op 2 juli 2015 het beoogde aantal dieren had als de groei niet vertraagd was. Er is geen extra alternatieve bron van inkomsten. Een van de maten heeft een baan van 24 uur als administratief medewerker en werkt voor het overige in het bedrijf. De onbenutte stalruimte kan niet voor andere doelen worden benut. Verweerder heeft de positie van appellante ten onrechte vergeleken met de positie van andere melkveehouders die onomkeerbare verplichtingen zijn aangegaan. Verweerder had een vergelijking moeten maken met alle melkveehouders in Nederland. Dan was gebleken dat appellante zich in bijzondere mate onderscheid van andere melkveehouders, met name van degenen die niet voor uitbreiding gekozen hebben. Zij zullen geen schade leiden.
      
      
    
    
      4.3
      Verweerder heeft het verzoek om ontheffing op grond van artikel 38 Msw niet geadresseerd en derhalve niet gemotiveerd afgewezen.
      
    
    
      4.4
      Indien komt vast te staan dat te weinig fosfaatrechten zijn vastgesteld, is verweerder schadeplichtig. Appellante staat open voor een financiële compensatie van de schade zodat daarmee zelf fosfaatrechten kunnen worden aangekocht. Indien en voor zover het College meent dat de invoering van het stelsel van fosfaatrechten gedeeltelijk voorzienbaar was, dient verweerder de met het niet voorzienbare deel samenhangende schade van appellante te vergoeden.
      
    
    
      4.5
      Ten onrechte heeft verweerder appellante geen proceskostenvergoeding toegekend. Verweerder heeft zijn eerste beslissing op bezwaar ingetrokken en een nieuw besluit genomen. Daarmee staat vast dat de eerste beslissing op bezwaar onrechtmatig was.  
      
      
        
          Standpunt van verweerder 
        
      
    
    
      5.1
      Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Het fosfaatplafond geldt per 1 januari 2006 als zelfstandige norm. Van gedeeltelijke voorzienbaarheid kan na die datum geen sprake meer zijn. Ook de jurisprudentie van het College laat die mogelijkheid niet.
      
    
    
      5.2
      Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante voert aan dat zij vanaf 1992 80 melkkoeien hield en dat ten tijde van het ontstaan van de uitbreidingsplannen, ook de stal uit 1973 gerenoveerd of vervangen moest worden .De uitgevoerde strategie betekent een uitbreiding van meer dan 200%. Dat appellante een deel van haar koeplaatsen niet kan gebruiken, geldt niet als buitensporige last. Dat geldt voor een groot deel van de bedrijven die rond 2 juli 2015 zijn uitgebreid. De financiële onderbouwing die appellante heeft gegeven, bestaat uit een begroting. Daaruit kan niet worden afgeleid dan wel daarmee is onvoldoende onderbouwd dat sprake zou zijn van een buitensporige last. Temeer nu binnen de periode van de begroting (2018-2022) de banklening  al grotendeels wordt afgelost waardoor de financiële mogelijkheden weer toenemen. Meer in detail geldt dat de door verweerder ingeschakelde financieel deskundige heeft geconstateerd dat niet beoordeeld kan worden of de prognoses reëel zijn, omdat ze zijn afgeleid uit de bedrijfsspecifieke situatie en jaarverslagen van de voorafgaande jaren ontbreken; gerekend is met een fictieve melkprijs, terwijl de gerealiseerde melkprijs over de betreffende jaren bekend is;de reserveringscapaciteit in scenario 1 meer dan voldoende is; en er voldoende ruimte is voor de aflossingen en vervangingsinvesteringen nadat de leasecontracten zijn afgelopen (in 2020). De onderneming kent geen klemmende bedrijfseconomische problemen. Ook heeft appellante in 2018 200 kg fosfaatrecht bijgekocht. Kennelijk beschikte appellante over voldoende liquide middelen. De gevolgen van de bedrijfsmatige keuzes van appellante behoren tot haar ondernemersrisico. Verder heeft appellante niet aangetoond dat de uitbreiding bedrijfseconomisch noodzakelijk was en is de keuze voor gefaseerde groei geen grond om te concluderen dat sprake is van strijd met artikel 1 EP (ECLI:NL:CBB:2019:6)
      
    
    
      5.3
      Appellante heeft – net als andere uitbreidende melkveehouders – gezien het tijdspad bewust gekozen voor een grote groei op het moment dat voorzienbaar was dat productiebeperkende maatregelen ingevoerd zouden worden. Appellante had vanaf 2 juli 2015haar plannen mogelijk nog kunnen wijzigingen dan wel eerder (in 2014) ervoor kunnen kiezen een pas op de plaats te maken of voor een geringere uitbreiding te kiezen. Appellante heeft er desondanks voor gekozen om haar uitbreidingsplannen door te zetten. Fosfaatrechten voor de beoogde, maar niet gerealiseerde uitbreiding zijn op grond van de jurisprudentie van het College terecht niet vastgesteld (zie ECLI:NL:CBB:2019:1, onder 5.4). 
      
    
    
      5.4
      Nu geen individuele en buitensporige last is aangenomen, is er ook geen reden om gebruik te maken van de bevoegdheid tot ontheffing. Het bestreden besluit juist tot stand gekomen en de bezwaren terecht ongegrond verklaard. Er is geen noodzaak tot compensatie in de vorm van ontheffing of schadevergoeding en geen ruimte voor vergoeding van proceskosten en deskundigenkosten.
      
      
        
          Beoordeling 
        
      
      
    
    
      6.1
      Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. Uit deze uitspraak volgt onder meer dat het College de vraag of sprake is van een wettelijke regeling die voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar is (“lawful”) bevestigend beantwoordt (zie onder 6.4.1-6.4.3) en voorts dat er op het niveau van de regelgeving een fair balance is, onder meer omdat het voor melkveehouders als professionele ondernemers in redelijkheid was te verwachten, en in zoverre voorzienbaar was, dat na afschaffing van het melkquotum andere, ook productiebeperkende, maatregelen, zouden kunnen volgen (zie onder 6.7.5.1- 6.7.5.4). Het College ziet geen aanleiding om in het voorliggende geval in afwijking daarvan gedeeltelijk voorzienbaarheid aan te nemen.
      
    
    
      6.2
      Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder) haar bedrijf legaal heeft/hebben uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
      
    
    
      6.3
      Op grond van het fosfaatrechtenstelsel komt appellante 5.986 kg fosfaatrecht toe. Het College acht aannemelijk dat, zoals appellante heeft gesteld, de investeringen zijn gebaseerd op een bedrijfsvoering aan de hand van fosfaatrecht voor 168 melk- en kalfkoeien en 133 stuks jongvee. Voor de beoordeling van de last die aldus is ontstaan, acht het College het volgende van belang. Naar het oordeel van het College is in beginsel aannemelijk dat de renovatie van de stal uit 1973 noodzakelijk was. Appellante is in september 2014 gestart met uitbreiding van de stal en de veestapel van rond de 120 melk- en kalfkoeien en 130 stuks jongvee naar 240 melk- en kalfkoeien en 159 stuks jongvee. De keuze voor uitbreiding van de stal en de veestapel die appellante voor ogen stond, acht het College, gezien het moment in tijd waarop de investeringen daartoe zijn aangegaan en de beoogde omvang van de uitbreiding van de veestapel, niet zonder meer begrijpelijk. Juist ten tijde van het realiseren van haar uitbreidingsplannen had appellante een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen (zie de uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.7.5.4).  Appellante heeft haar uitbreidingsplannen in een laat stadium gerealiseerd. Zij heeft de verbouwing van de stal en de financiering daarvan in de tweede helft van 2014 ter hand genomen en is in mei 2015 nog een financiële huurkoop-overeenkomst aangegaan. Wil dit handelen van appellante op een dergelijk moment in tijd gerechtvaardigd zijn in het licht van de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel, dan moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Appellante heeft geen onderbouwing van de beslissing tot uitbreiding gegeven.  De (financiële) gevolgen van de keuze tot uitbreiding die appellante in die periode heeft gemaakt, dienen daarom voor zijn risico te blijven. De door appellante overgelegde begroting van 4 juni 2018 komt daarom niet de betekenis toe die appellante hieraan gehecht wenst te zien. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) dienen in dit geval zwaarder te wegen dan de belangen van appellant. 
      
    
    
      6.4
      Het College komt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Voor het verlenen van een ontheffing op grond van artikel 38 Msw of financiële compensatie is daarom geen plaats.
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      7.1
      Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
      
    
    
      7.2
      Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1). Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundigenrapport een tarief van ten hoogste € 126,47 per uur. Dit betekent dat de door DLV gedeclareerde kosten tot een bedrag van € 2.782,34 (22 x € 126,47) voor vergoeding in aanmerking komen
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
      
        verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
      
      
        verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond; 
      
      
        bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 3.832,34.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2020.
    
    
    
    
    
      w.g. M. van Duuren             De griffier is niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen