ECLI:NL:GHARN:2012:BY1134, Gerechtshof Arnhem, 25-09-2012, 200.093.531
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsonvereenkomst. Kennelijk onredelijke opzegging.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.093.531
      (zaaknummer rechtbank 437751)
    
    
    arrest van de derde kamer van 25 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. A.J. Hendriks,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aan[geïntimeerde]ijkheid [geïntimeerde],
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.S. Engbers.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      14 april 2011 en 23 juni 2011 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oude IJsselstreek) tussen appellant als eiser in conventie en verweerder in reconventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie heeft gewezen. 
    
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 1 september 2011 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 23 juni 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, 
      primair:
      - zal verklaren voor recht dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging ex artikel 7:681 BW, 
      - [geïntimeerde] zal veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst met [appellant] overeenkomstig artikel 7:682 BW en
      - [geïntimeerde] zal veroordelen binnen 24 uur na betekening van dit arrest - op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan dit arrest te voldoen - aan [appellant] een nieuwe gelijkwaardige arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met behoud van anciënniteit aan te bieden, primair met ingang van 1 januari 2011, subsidiair zo spoedig mogelijk daarna op een door het hof te bepalen datum met - in dat geval - veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een door het hof juist te achten vergoeding aan [appellant] wegens gederfd inkomen van [appellant] over de periode vanaf 1 januari 2011 tot aan de ingangsdatum van de nieuwe arbeidsovereenkomst;
      subsidiair: 
      - voor recht zal verklaren dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging ex artikel 7:681 BW,
      - [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van geleden en nog te lijden loon- en pensioenschade van [appellant] ter hoogte van € 208.819,28 bruto (€ 186.615,47 + 
      € 22.197,81), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW primair vanaf 
      1 januari 2011, subsidiair vanaf de dag van de appeldagvaarding, tot de dag der algehele voldoening,
      meer subsidiair: 
      de vordering van [appellant] zoals opgenomen in de dagvaarding in eerste aanleg alsnog volledig zal toewijzen;
      primair en subsidiair:
      - [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, het salaris van de advocaat daaronder begrepen.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    
      2.4	Ter zitting van 13 april 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. A.H. Hendriks, advocaat te Nijmegen en [geïntimeerde] door mr. M.S. Engbers, advocaat te Doetinchem. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Hendriks voornoemd heeft bij brief van 27 maart 2012 aan [geïntimeerde] en het hof de producties 15 tot en met 24 gezonden. Mr. Engbers voornoemd heeft bij brief van 28 maart 2012 aan [appellant] en het hof productie 7 gezonden. Het hof heeft ter gelegenheid van de pleidooien aan partijen akte verleend van het in het geding brengen van deze producties. Zij maken derhalve deel uit van de stukken.
    
    
    2.5	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	[appellant], geboren op [geboortedatum], is op 14 juli 1969 bij [geïntimeerde] in dienst getreden. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.302,29 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. 
    
    3.2	[geïntimeerde] is, evenals haar zusterbedrijf [zusterbedrijf], een dochteronderneming van [dochteronderneming]
    
    
      3.3	[appellant] was aanvankelijk werkzaam als woningstoffeerder. In 1991 is hij, na een sollicitatieprocedure, benoemd tot servicemedewerker. Hij heeft, naar aanleiding van het door [geïntimeerde] gedane verzoek om een vergunning om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen, meegedeeld dat hij verantwoordelijk is voor de serviceafdeling en zijn werkzaamheden als volgt omschreven:
      - afspraken maken met klanten en klanten bezoeken om klachten op te lossen
      - reparatie op de werkplaats
      - contacten met fabrikanten en vertegenwoordigers om problemen na planning retour naar fabrieken te zenden
      - klaar zetten van meubels en dergelijke voor uitlevering voor de volgende dag
      - bijspringen bij lichte stoffeerwerkzaamheden en wegbrengen en monteren van meubels
      - tevens op maandag, woensdag, donderdag en vrijdag magazijnwerkzaamheden, o.a. goederen controleren en vrachtbrieven verwerken.
    
    
    
      3.4	Het resultaat van [geïntimeerde] bedroeg in 2009 ca. € 50.000,- negatief en in 2010 ca. 
      € 36.000,- negatief. De vader van de directeur van [geïntimeerde] heeft zich jegens de Rabobank borg gesteld voor een bedrag van € 65.000,-. In februari 2010 heeft [geïntimeerde] uitstel gekregen voor het betalen van de huurpenningen voor haar bedrijfspand. Eind 2010 bedroeg de huurachterstand € 66.300,-. Om het verlies van 2010 te financieren, is [geïntimeerde] een lening aangegaan van € 15.000,-.
    
    
    3.5	Bij brief van 4 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] aan het UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen. Het UWV Werkbedrijf heeft op 5 augustus 2010 aan [geïntimeerde] bericht dat de aanvraag niet compleet was en dat deze eerst in behandeling kon worden genomen als het UWV Werkbedrijf over voldoende gegevens zou beschikken. [geïntimeerde] heeft bij brief van 5 of 6 augustus 2010 aanvullende gegevens aan UWV Werkbedrijf verzonden.
    
    3.6	[appellant] heeft zich op 4 augustus 2010 ziek gemeld. Hij is wegens ziekte arbeidsongeschikt gebleven tot 13 juni 2011.
    
    3.7	Na daartoe op 9 september 2010 toestemming te hebben verkregen, heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst tussen haar en [appellant] opgezegd tegen 31 december 2010.
    
    3.8	[appellant] heeft in 2008 meubels gekocht bij [geïntimeerde]. Van de koopsom was op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde nog een bedrag van € 11.000,- onbetaald gebleven. [appellant] heeft, na daartoe te zijn veroordeeld, dit bedrag inmiddels, vermeerderd met rente en kosten, aan [geïntimeerde] voldaan.
    
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om de vraag of het aan [appellant] gegeven ontslag, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, kennelijk onredelijk is. [appellant] stelt dat dit het geval is. Volgens hem heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst onder opgave van een valse of voorgewende reden opgezegd, dan wel heeft zij gebruik gemaakt van een door het UWV in strijd met het ontslagbesluit en/of het afspiegelingsbeginsel verleende ontslagvergunning. Daarnaast heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst opgezegd terwijl [appellant] ziek was, zodat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met het in artikel 7:670 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW) omschreven opzegverbod. Tenslotte meent [appellant] dat de opzegging kennelijk onredelijk is omdat, mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] geen enkele voorziening heeft getroffen en [appellant] gelet op zijn leeftijd, zijn opleiding en zijn eenzijdig arbeidsverleden geen enkele kans meer heeft om nog ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij die opzegging. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant], die in eerste aanleg slechts was gebaseerd op het zogenaamde gevolgencriterium, afgewezen. Daartegen richten zich de grieven, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen.
    
    4.2	In haar memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] aangegeven dat het hof geen gevolg zou mogen geven aan de in de memorie van grieven vervatte vermeerdering van de eis en de aanvulling van de grondslagen van die eis omdat [appellant] heeft verzuimd in de kop van die memorie aan te geven dat hij (de gronden van) zijn eis vermeerdert. Bovendien komen de (het hof begrijpt) petita in de dagvaarding in hoger beroep en in de memorie van grieven niet overeen, terwijl ook dit in de kop van de memorie van grieven niet wordt vermeld. Het verweer van [geïntimeerde] wordt verworpen. Ingevolge het bepaalde in artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna Rv) in samenhang met artikel 353 Rv mag een eisende partij ook in hoger beroep zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk bij conclusie of akte ter rolle veranderen of vermeerderen. De enkele omstandigheid dat de eiswijziging niet in de kop van de memorie van grieven is aangekondigd, maakt niet dat dit recht is vervallen. Gesteld noch gebleken is voorts dat [geïntimeerde] door het weglaten van deze aankondiging in haar verdediging is geschaad of dat anderszins sprake is van strijd met de goede procesorde. [geïntimeerde] heeft, zo blijkt uit haar memorie van antwoord, onderkend dat de (grondslagen van de) vorderingen zijn vermeerderd en zij heeft zich daartegen ook verweerd. Het hof zal dan ook op de vermeerderde vorderingen recht doen.
    
    4.3	[appellant] vordert in hoger beroep (voor het eerst) de veroordeling van [geïntimeerde] tot herstel van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:682 lid 1 BW. [geïntimeerde] beroept zich ten aanzien van deze vordering op verjaring, nu de vordering niet binnen de in artikel 7:683 lid 1 BW genoemde termijn van zes maanden is ingesteld. Het beroep op verjaring faalt. Herstel van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:682 lid 1 BW moet worden aangemerkt als een schadevergoeding in een andere vorm dan geld. Dit brengt mee dat indien de eisende partij in de loop van het geding naast of in plaats van schadevergoeding in geld herstel van de arbeidsovereenkomst vordert, hierdoor niet een nieuwe rechtsvordering wordt ingesteld en de verjaring hiervan afhankelijk is van het tijdstip waarop de vordering tot schadevergoeding is ingesteld (HR 20 maart 1992, NJ 1992,495).
    
    4.4	Volgens [appellant] is het ontslag verleend in strijd met het ontslagbesluit en/of het afspiegelingsbeginsel. Hij stelt dat zijn functie uitwisselbaar was met die van woningstoffeerder. Ook nadat [appellant] in 1991 de functie van servicemonteur had gekregen, bleef hij voor het merendeel werkzaamheden als woningstoffeerder verrichten. De taken die hij er toen bij kreeg waren niet gecompliceerd en iedere woningstoffeerder kon deze taken zonder nadere opleiding of instructie uitvoeren. In de praktijk bestond ook geen onderscheid tussen de functies. Men viel voor elkaar in tijdens vakanties, ziekte of drukte en het hele jaar door werd feitelijk samengewerkt, zonder dat er een onderscheid werd gemaakt tussen de verschillende functies, aldus [appellant]. [geïntimeerde] betwist deze stelling. Volgens haar bekleedde [appellant] een aparte en niet met de woningstoffeerders uitwisselbare functie.
    
    
    
      4.5	Naar het oordeel van het hof moet uit de volgende omstandigheden: 
        - [appellant] heeft in 1991 na een interne sollicitatieronde de functie van servicemedewerker gekregen, 
        - hem is toen een loonsverhoging toegekend, 
        - in diverse memo’s uit die tijd wordt vermeld dat [appellant] in zijn nieuwe functie verantwoordelijk is voor onder meer de serviceafdeling en de reparatieafdeling;
        - [appellant] zelf heeft in 2010 een hiervoor onder 3.3 aangehaalde omschrijving van zijn werkzaamheden gegeven, waarin hij weergeeft dat hij verantwoordelijk is voor de serviceafdeling en hij de nadruk legt op andere dan stoffeerwerkzaamheden, 
      worden opgemaakt dat de functie die [appellant] sinds 1991 bij [geïntimeerde] vervulde zodanig verschilde van die van de daar werkzame woningstoffeerders dat van uitwisselbare functies niet kan worden gesproken. Van strijd met het ontslagbesluit en/of het afspiegelingsbeginsel is dan ook geen sprake.
    
    
    4.6	[appellant] stelt voorts dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met een in artikel 7:670 BW omschreven opzegverbod, nu [appellant] zich op 4 augustus 2010 ziek heeft gemeld en hij tot 13 juni 2011 ziek is gebleven. [geïntimeerde] erkent dat [appellant] zich op 4 augustus 2010 ziek heeft gemeld, maar, zo voert zij aan, het verzoek om toestemming te verlenen [appellant] te mogen ontslaan, was toen reeds door het UWV ontvangen. Dat op 6 augustus 2010 op verzoek van het UWV nog nadere stukken zijn overgelegd, maakt dit niet anders, aldus [geïntimeerde]. De ziekmelding is daarnaast pas aan het eind van de werkdag gedaan, toen [geïntimeerde] [appellant] in een persoonlijk gesprek meedeelde dat zij een ontslagvergunning voor hem had aangevraagd. Hieruit blijkt, aldus [geïntimeerde], dat de ziekmelding verband houdt met het aangezegde ontslag. De wetgever heeft, door de bepaling in artikel 7:670 lid 1 sub b BW juist willen voorkomen dat werknemers, door te “vluchten in ziekte” een opzegging zouden kunnen frustreren. 
    
    4.7	Het verweer faalt. [appellant] heeft zich ziek gemeld op dezelfde dag dat het UWV het verzoek om een ontslagvergunning heeft ontvangen. In een dergelijk geval mag de werknemer zich nog op het ontslagverbod beroepen (Vgl. Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d,onderdeel P, artikel (7:)670 (lid 1) sub b op p. 14). De omstandigheid dat [geïntimeerde] op het moment dat [appellant] zich ziek meldde, aan hem al had meegedeeld dat zij een ontslagvergunning voor hem had aangevraagd, doet hieraan niet af.  
    
    
      4.8	[appellant] stelt ook dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging. Bij de beoordeling van de vraag of hiervan sprake is, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111 en HR 12 februari 2010, LJN BK4472). Door [appellant] zijn de volgende omstandigheden aangevoerd:
      - er is sprake van een zeer lang dienstverband van 41,5 jaar;
      - [appellant] was ten tijde van het ontslag 57 jaar oud;
      - [appellant] heeft altijd goed gefunctioneerd;
      - het moet uitgesloten worden geacht dat [appellant] voor zijn 65e ander passend werk vindt;
      - [appellant] heeft een summiere opleiding;
      - [appellant] heeft een zeer eenzijdig arbeidsverleden;
      - [appellant] zal na 38 maanden WW-uitkering terugvallen op een bijstandsuitkering;
      De leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag en de lengte van het dienstverband staan tussen partijen vast. Dat [appellant] altijd goed gefunctioneerd heeft, dat zijn opleiding summier is en dat zijn arbeidsverleden eenzijdig is, heeft [geïntimeerde] niet, dan wel onvoldoende betwist. Volgens [geïntimeerde] is [appellant] echter in staat om ander passend werk te vinden. Zij wijst er op dat zij [appellant] op diverse vacatures heeft gewezen, maar dat hij zich tijdens sollicitatiegesprekken negatief heeft gedragen, zodat onvoldoende heeft ingespannen om een andere passende baan te vinden. [geïntimeerde] wijst verder op haar financiële situatie. Het bedrijf maakte verlies en een financiële vergoeding behoort niet tot de mogelijkheden, aldus [geïntimeerde].
    
    
    4.8	 Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat, gelet op de leeftijd van [appellant], zijn eenzijdige werkervaring en de economische situatie, de kans dat [appellant] voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd een nieuwe baan zal vinden, klein te achten is. Dat de via [geïntimeerde] tot stand gekomen gesprekken met het Graafschap College en Asito niet hebben geleid tot een arbeidsovereenkomst kan, anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent, naar het oordeel van het hof niet aan [appellant] worden tegengeworpen, nu hij ten tijde van die gesprekken wegens ziekte arbeidsongeschikt was. Dat zich na het moment waarop [appellant] weer arbeidsgeschikt was, andere mogelijkheden tot het krijgen van een baan hebben voorgedaan, is niet gesteld of gebleken.
    
    4.9	Dat de financiële situatie voor [geïntimeerde] zorgwekkend was, is naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond. Het is begrijpelijk dat zij zich, als gevolg hiervan, genoodzaakt zag maatregelen te nemen en ook dat zij daarbij heeft besloten om ook op de personeelskosten te bezuinigen. Anderzijds is niet komen vast te staan dat het [geïntimeerde] in het geheel niet mogelijk was om de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te verzachten en enig bedrag aan schadevergoeding te betalen. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [geïntimeerde] zelf heeft aangeboden om de schuld die hij aan [geïntimeerde] had, kwijt te schelden. [appellant] heeft dit aanbod niet geaccepteerd, omdat het aanbod ontoereikend beschouwde. Daarop heeft [geïntimeerde] het aanbod ingetrokken.  
    
    
      4.10	Naar het oordeel van het hof maken de volgende omstandigheden:
      - het in strijd met het in artikel 7:670 lid 1 BW opzeggen van de arbeidsovereenkomst;
      - de lengte van het dienstverband;
      - de leeftijd van [appellant];
      - het feit dat [appellant] altijd goed heeft gefunctioneerd;
      - de geringe mogelijkheden voor [appellant] om nog een andere baan te vinden, zulks mede gelet op zijn opleiding en zijn eenzijdige werkervaring;
      - de daarmee te verwachten inkomensterugval tot bijstandsniveau en
      - het intrekken door [geïntimeerde] van het aanbod om de schuld die [appellant] aan haar had, kwijt te schelden,
      dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. 
    
    
    4.11	[appellant] heeft primair gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het hof zal dit deel van de vordering afwijzen. In de eerste plaats is sinds het moment dat [appellant] voor [geïntimeerde] heeft gewerkt, reeds een periode van twee jaren verstreken. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met de financiële situatie bij [geïntimeerde]. Een herstel van de arbeidsovereenkomst zou de personeelskosten van het bedrijf weer aanzienlijk doen stijgen, terwijl de noodzaak om (ook) daarop te bezuinigen naar het oordeel van het hof voldoende is aangetoond. 
    
    4.12	De subsidiaire vordering tot toekenning van een schadevergoeding is wel toewijsbaar. Daarbij wordt overwogen dat een schadevergoeding als deze vooral als doel heeft een zekere genoegdoening te verschaffen, in overeenstemming met de aard en de ernst van de tekortkoming door de werkgever. Het hof ziet aanleiding om de schade naar billijkheid te schatten. Daarbij is rekening gehouden met enerzijds de hiervoor onder 4.10 genoemde omstandigheden en anderzijds de financiële situatie van [geïntimeerde]. Al deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, zal het hof de schade begroten op een bedrag van € 30.000,- bruto. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, aan [appellant] te voldoen. Voor het overige zal de vordering worden afgewezen. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding om de kosten van het geding te compenseren. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oude IJsselstreek) van 23 juni 2011, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    verklaart voor recht dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging als bedoeld in artikel 7:681 BW;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een schadevergoeding van € 30.000,- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 
      1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    compenseert de kosten van het geding in beide instanties zo dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, W. Duitemeijer en R.S. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 september 2012.