ECLI:NL:RBZLY:2009:BI4571, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 19-05-2009, Awb 09/427 en 09/428
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Voorzieningenrechter laat ontheffing - behalve voor buitentuin - voor horeaca-activiteiten in bedrijfspand te Dalfsen in stand.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht, Voorzieningenrechter
      Registratienummer: Awb 09/427 en 09/428		
    
    
    
      Uitspraak betreffende het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      in het geding tussen:
    
    
    
    
      A en B, 
      beiden wonende te Dalfsen, verzoekers,
      gemachtigde: mr.drs. E. Kronemeijer, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Dalfsen, 
      verweerder.
    
    
    
      Onder Ons BV, belanghebbende,
      vertegenwoordigd door (…),
    
    
    1.Procesverloop
    
    Bij besluit van 24 februari 2009 heeft verweerder aan belanghebbende een ontheffing met voor-waarden verleend van het bestemmingsplan “ Dalfsen 1976” voor horeca-activiteiten in het bedrijfspand Wilhelminastraat 70 te Dalfsen. 
    
    Op 27 maart 2009 hebben verzoekers tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer Awb 09/428
    
    Bij brief van 30 maart 2009 is namens verzoekers een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Dit verzoek is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer Awb 09/427.
    
    Op 15 april 2009 heeft verweerder in het kader van het gedane verzoek een voorlopige voorziening te treffen, een verweerschrift ingediend. Op 24 april 2009 heeft verweerder in de hoofdzaak een verweerschrift ingediend.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 12 mei 2009.
    
    Verzoeker mw. (..) is in persoon verschenen bijgestaan door haar gemachtigde, voornoemd.
    
    Verweerder is verschenen bij gemachtigden E. Vugteveen  en H.J. van der Woude.
    
    Belanghebbende (vergunninghouder) is verschenen bij (..), bijgestaan door mr. R.N.D. Brouwer, juridisch adviseur. Voorts heeft belanghebbende als getuige ter zitting meegebracht (..).
    
    2.Overwegingen
    
    Ingevolge artikel 8:81 van de Awb dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
    
    Gelet op het feit dat blijkens de zich onder de gedingstukken bevindende lijst van geboekte bruiloften, verjaardagsfeesten, dansavonden en jubileumfeesten ook in de maanden mei, juni en juli 2009 meerdere (zes tot zeven)  horeca-activiteiten per maand in het bedrijfspand zullen plaatsvinden, waarvan verzoekers stellen hinder te ondervinden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekers een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening niet kan worden ontzegd. Hierbij speelt ook mee, dat zij veel langer dan nodig al hinder hebben ondervonden, doordat verweerder langdurig illegale activiteiten heeft gedoogd. 
    
    Ingevolge artikel 8:86 van de Awb is de voorzieningenrechter bevoegd onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningen-rechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
    
    Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is besproken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de beoordeling van de zaak geen nader onderzoek meer vergt, terwijl ook overigens niet is gebleken van feiten en omstandigheden die zich tegen de toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb zouden verzetten. 
    
    Er is derhalve aanleiding om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak en daartoe wordt het volgende overwogen. 
    
    Artikel 3.23 van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro) luidt als volgt.
    
    
      1.  Burgemeester en wethouders kunnen ten behoeve van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen ontheffing verlenen van het bestemmingsplan.
      2. Een ontheffing kan onder beperkingen worden verleend. Aan een ontheffing kunnen voor-schriften worden verbonden.
      3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld die in acht genomen moeten worden alvorens ontheffing mag worden verleend. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld omtrent de vormgeving, inrichting en beschikbaar-stelling alsmede omtrent de overdraagbaarheid van de ontheffing.
    
    
    
      Ingevolge artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i, van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: Bro) komt voor de toepassing van artikel 3.23, eerste lid, Wro in aanmerking,  het wijzigen van het gebruik van bouwwerken, al dan niet in samenhang met inpandige bouwactiviteiten, mits:
      1e. de gebruikswijziging plaats vindt binnen de bebouwde kom;
      2e. de gebruikswijziging betrekking heeft op een bruto-vloeroppervlakte van niet meer dan 1500 m², en
      3e. het aantal woningen gelijk blijft.
    
    
    
      Aan de gedingstukken en het verhandelde ter zitting ontleent de voorzieningenrechter de volgende feiten en omstandigheden.
      Het bedrijfspand Wilhelminastraat 70 ligt in het bestemmingsplan “ Dalfsen 1976” met de bestemming gronden voor industriële en verzorgende en ambachtelijke bedrijven met de daarbij behorende bedrijfsgebouwen en bedrijfswoningen. Horeca-activiteiten passen niet binnen deze bestemming. 
      Verweerder heeft echter besloten voor Horeca-activiteiten aan belanghebbende een ontheffing te verlenen.
      Verweerder heeft aan deze ontheffing de volgende voorwaarden verbonden:
      a)de buitentuin/het terras ten westen van het bedrijfspand mag niet tussen 22.30 uur en 07.00 uur door de bezoekers worden gebruikt (ook niet voor het roken);
      b)de bezoekers moeten er op worden gewezen, dat ze geen geluidsoverlast mogen veroorzaken als ze het bedrijfspand Wilhelminastraat 70 verlaten;
      c)bij activiteiten mag uitsluitend de in-/uitgang aan de voor-(west)zijde worden gebruikt door de bezoekers;
      d)het houden van disco’s is niet toegestaan.
    
    
    Namens verzoekers is – samengevat – aangevoerd dat geen sprake is van een geringe planologische betekenis nu in een pand met bestemming B-bedrijven een horecabestemming mogelijk wordt gemaakt. Voorts stellen verzoekers dat de ontheffing op grond van artikel 4.2.1 van het Bro overdraagbaar is en verweerder hierin geen discretionaire bevoegdheid heeft. Tevens zijn verzoekers van oordeel dat verweerder niet op ieder onderdeel van de zienswijzen is ingegaan, zoals de stelling dat de ontheffing op meer ziet dan de eerder gedane aanvraag voor een vrijstelling op grond van artikel 19, lid 3 WRO en verweerder hiermee de grondslag van de aanvraag heeft verlaten. Tenslotte is het volgens verzoekers niet duidelijk wat de ontheffing precies in houdt, voldoet het aantal parkeerplaatsen niet aan de norm, zijn feesten van persoonlijke aard ten onrechte goedgekeurd, is niet duidelijk wat onder een planologische verbetering moet worden verstaan en heeft verweerder met de te verwachten geluidsoverlast onvoldoende rekening gehouden. Verzoekers vrezen vooral de feesten van persoonlijke aard, zoals bruiloften en partijen, aan wier aantal geen limiet is gesteld.
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    
      Niet in geschil is dat de gebruikswijziging binnen de bebouwde kom plaatsvindt, betrekking heeft op een bruto- oppervlakte van niet meer dan 1500 m2 en het aantal woningen gelijk blijft. Voorts vinden volgens de gebruiksmelding de horeca-activiteiten plaats in een ruimte met een bruto-vloeroppervlakte van 225 m2 (met podium), terwijl het bedrijfspand (beneden en boven-verdieping) een totale vloeroppervlakte heeft van ruim 1100 m2.
      Anders dan verzoekers menen is in de Wro noch in het Bro voorgeschreven, dat het moet gaan om activiteiten van geringe planologische betekenis. Dit is in de regelgeving reeds verdisconteerd. Voor het overgrote deel van het pand blijft overigens de bedrijfsbestemming gehandhaafd. 
    
    
    
      De voorzieningenrechter is op grond hiervan van oordeel dat aan de voorwaarden voor het gebruik kunnen maken van de ontheffingsmogelijkheid is voldaan. 
      De voorzieningenrechter heeft echter geconstateerd, dat partijen ten onrechte in de veronderstelling verkeren, dat de ontheffing zich mag uitstrekken over de tuin. Hiervoor is reeds weergegeven dat ingevolge artikel 4.1.1, eerste lid onder i van het Bro – kort gezegd –voor de toepassing van artikel 3:23, eerste lid, Wro, in aanmerking komt, het wijzigen van het gebruik van bouwwerken. Zoals ook ter zitting is besproken kan een tuin naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden aangemerkt als een bouwwerk, zodat verweerder niet bevoegd is ontheffing te verlenen ten behoeve van horecagebruik van de buitentuin. Bezoekers van het horecagedeelte zullen zich dus niet in de tuin mogen ophouden. Het terras dat zich in de veranda bevindt, maakt deel uit van het bouwwerk en mag dus wel in de ontheffing worden betrokken. De 1500 m² wordt daarmee niet overschreden.  Het beroep is op grond van het voorgaande reeds gedeeltelijk gegrond en het bestreden besluit zal door de voorzieningenrechter in zoverre worden vernietigd.
    
    
    Rest de vraag of de ontheffing voor het overige in rechte kan worden gehandhaafd. 
      
    
      Als meer formele beroepsgrond heeft de gemachtigde van verzoekers ter zitting aangevoerd dat aan de verleende ontheffing ten onrechte geen schriftelijk ingediende aanvraag ten grondslag heeft gelegen. De voorzieningenrechter heeft echter hiervoor in de artikelen 3:23 Wro respectievelijk in de bepalingen van de Bro geen steun gevonden en gaat ervan uit dat een schriftelijk ingediende aanvraag niet als absolute voorwaarde geldt voor het kunnen verstrekken van een ontheffing, zodat genoemde formele beroepsgrond niet slaagt. Daarbij komt dat in casu sprake is van een procedure gericht op het legaliseren van horeca-activiteiten die al langere tijd op het perceel van belanghebbende plaatsvonden. Ook daarvoor mag de ontheffings-bevoegdheid worden gebruikt. Bovendien zou het alsnog indienen van een formele aanvraag geen ander inhoudelijk besluit van verweerder hebben opgeleverd.
      Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is het voorts voldoende duidelijk geworden wat wordt toegestaan via de verleende artikel 3.23 Wro ontheffing: naast de voor het perceel geldende bedrijfsbestemming worden met de ontheffing (onder voorwaarden) ook horeca-activiteiten toegestaan met uitzondering van disco’s. Sociaal culturele activiteiten vallen onder deze horeca-activiteiten. 
    
    
    Met betrekking tot de door verweerder gemaakte belangenafweging overweegt de voorzieningenrechter voorts het volgende.
    
    Ten aanzien van de parkeermogelijkheden heeft verweerder gesteld dat er toetsing heeft plaatsgevonden aan de normen die het CROW hanteert en daarbij is uitgegaan van de zwaarste norm. Uitgaande van de ongeveer 50 parkeerplaatsen die in de directe omgeving beschikbaar zijn is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor verzoekers geen parkeeroverlast te verwachten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het geen verschil maakt of het hier particuliere dan wel openbare parkeerplaatsen betreft. Voorts is door en namens belangheb-bende ter zitting verklaard dat gasten altijd schriftelijk worden geïnformeerd omtrent de parkeerregels en parkeermogelijkheden, terwijl niet is gebleken dat plaatsgevonden horeca-activiteiten op het perceel van belanghebbende thans of in het verleden tot parkeerproblemen hebben geleid. Van de politie zijn geen meldingen op dit punt, aldus verweerder.
    
    
      Verweerder heeft mogen meewegen dat het perceel van belanghebbende nog steeds de bestemming handel en bedrijf II heeft en dat deze bestemming ook een bepaalde geluidproductie - ook ’s nachts – met zich brengt. Dat de horeca-activiteiten van belanghebbende niet vergeleken zouden mogen worden met de bedrijfsactiviteiten van voormalig diervoederbedrijf Mol, zoals de gemachtigde van verzoekers heeft aangevoerd, kan de voorzieningenrechter niet delen. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de huidige planologische situatie minder belastend is voor de omgeving dan wanneer de geldende bedrijfsbestemming ten volle zou worden benut.  
      Voorts blijkt uit het akoestisch onderzoek van adviesbureau De Haan BV uit Deventer dat de normen van het Activiteitenbesluit niet worden overschreden. Er is in het rapport wel degelijk gelet op het geluid ten gevolge van bezoekers op het terras. Daarbij komt dat zoals hiervoor is uiteengezet, de tuin niet meer voor horeca-activiteiten gebruikt mag worden, waardoor minder geluid zal worden geproduceerd. 
      Niet is overigens komen vast te staan dat de horeca-activiteiten van belanghebbende de oorzaak zijn geweest van alle door de buurt ervaren geluidsoverlast en ook is niet gebleken van meldingen bij de politie die dit rond het perceel van belanghebbende hebben vastgesteld. Ter zitting is aan de orde geweest dat de oorzaak van de ervaren geluidsoverlast ook kan zijn gelegen in bezoekers van de disco verderop die op heen of terugweg al dan niet per discobus het woonpand van verzoekers ’s nachts passeren. 
      De door verweerder gestelde voorwaarden zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter adequaat om geluidhinder tegen te gaan. Door belanghebbende worden deze voorwaarden ook nageleefd. Zo is namens belanghebbende ter zitting toegelicht dat de horeca-activiteiten doorgaans om 24.00 uur worden beëindigd en dat het aantal bezoekers maximaal 80 tot 100 personen is. De gasten worden na afloop door een medewerker in groepjes via de hoofdpoort naar buiten geleid en er wordt hun gevraagd rekening te houden met de buurtbewoners. Uiterlijk om 01.00 uur heeft iedereen het pand verlaten. 
      Tenslotte heeft verweerder in het verweerschrift toegezegd dat indien belanghebbende zich niet houdt aan de verleende ontheffing of de daaraan verbonden voorwaarden, handhavend zal worden opgetreden. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding gevonden aan deze toezegging van verweerder te twijfelen.
    
    
    De voorzieningenrechter is het met verzoekers eens, dat hier niet echt sprake is van een persoonsgebonden beschikking, aangezien met toepassing van artikel 4.2.1. van het Bro zal moeten worden meegewerkt aan een verzoek om de ontheffing aan een ander over te dragen. Daarbij zal dan wel sprake moet zijn van dezelfde activiteiten en kunnen de voorwaarden worden gehandhaafd. Indien het gaat om andere activiteiten dan waarvoor de ontheffing is verleend zal opnieuw een afweging worden gemaakt waarbij de belangen van alle partijen opnieuw worden betrokken. De voorzieningenrechter ziet hierin geen reden gelegen die verweerder ertoe zou moeten nopen de ontheffing niet te verlenen. 
    
    Tevens heeft verweerder uiteengezet op grond van welke feiten en omstandigheden is besloten om de “oude”  artikel 19, lid 3 WRO- procedure niet voort te zetten maar de nieuwe onthef-fingsprocedure te volgen. De voorzieningenrechter acht deze handelwijze geoorloofd. 
    
    Alles overziende is er geen grond voor het oordeel dat verweerder bij afweging van alle betrok-ken belangen niet in redelijkheid tot de ontheffing het bouwwerk betreffende heeft kunnen komen.
    
    Nu in de bodemzaak uitspraak wordt gedaan bestaat er geen aanleiding meer een voorlopige voorziening te treffen, waarbij aangetekend, dat verweerder dient op te treden als belanghebbende zich niet aan de voorwaarden blijkt te houden. 
    
    Gelet op de gedeeltelijke gegrondverklaring acht de voorzieningenrechter termen aanwezig  voor een proceskostenveroordeling. Voorts bestaat aanleiding verweerder te gelasten de door verzoekers betaalde griffierechten te voldoen.
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    3.Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank
    
    
      -verklaart het beroep gegrond voor zover de ontheffing en de voorwaarden betrekking hebben op de buitentuin op het perceel van belanghebbende;
      -vernietigt het besluit in zoverre;
      -verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
      -wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
      -veroordeelt verweerder in de kosten die verzoekers in verband met de behandeling van het beroep en het verzoek hebben moeten maken, tot op heden begroot op € 966,-- en wijst de gemeente Dalfsen aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekers dient te ver-goeden;
      -gelast dat de gemeente Dalfsen aan verzoekers de griffierechten ad
       € 300,00 vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van C. Kuiper als griffier, op 
    
    
    Afschrift verzonden op: