ECLI:NL:RBSGR:2004:AR2844, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-09-2004, AWB 03/47070, 03/49114
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv / onrechtmatigheid besluit / schadevergoeding.
        Het beroep van eisers is gegrond verklaard naar aanleiding van de ABRS-uitspraak 200306128/1 d.d. 12 januari 2004. De reactie van verweerder op het verzoek van eiseres als referent in verband met een door eiser in te dienen mvv-aanvraag is niet op rechtsgevolg gericht. Er stond dan ook geen bezwaar tegen open. Gezien de gegrondverklaring heeft verweerder met het bestreden besluit onrechtmatig gehandeld. De door eisers gevorderde schade hangt echter vooral samen met de onjuiste rechtsmiddelenclausule van verweerder in de reactie op het verzoek van eisers. Gegeven de onrechtmatigheid van het bestreden besluit, dat ten onrechte uitgaat van de mogelijkheid dat bezwaar kon worden gemaakt, acht de rechtbank ook het geven van deze onjuiste voorlichting onrechtmatig, mede nu dit standpunt van verweerder ook was opgenomen in het beleid (hoofdstuk B1/1.1.4 Vc 2000) en eisers daaraan niet hoefden te twijfelen. Eisers hebben de gestelde schade onvoldoende onderbouwd. Het verzoek om toekenning van schadevergoeding wordt afgewezen. Beroep gegrond.

Rechtbank ’s-Gravenhage
      nevenvestigingsplaats Haarlem
      meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken
      voorzieningenrechter
    
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
      artikelen 8:77, 8:73 en 8:81 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw)
    
    
    
    
      reg.nr:	AWB 03/47070 MVV F (beroep)	 
      	AWB 03/49114 MVV F (voorlopige voorziening) 
    
    
    
    
      inzake:	1. A, geboren op [...] 1964, van Marokkaanse nationaliteit,
       	eiser/verzoeker, verder te noemen eiser, 
      	2. B, geboren op [...] 1965, van Nederlandse nationaliteit,
       	eiseres/verzoekster, verder te noemen eiseres,
      	gemachtigde: mr. M.J. van Basten Batenburg, advocaat te ‘s-Gravenhage,
    
    
    
    
      tegen:	de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,
      	gemachtigde: mr. E. Bervoets, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING
    
    1.1 Eiseres heeft zich bij brief van 4 november 2002 tot verweerder gewend in verband met de afgifte aan eiser van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) voor het doel “verblijf bij echtgenote”. Op 21 januari 2003 heeft verweerder schriftelijk geantwoord. Het tegen dit bericht ingediende bezwaar van 13 februari 2003 is bij besluit van 14 augustus 2003 ongegrond verklaard. Op 29 augustus 2003 hebben eisers tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. 
    
    1.2 Bij verzoekschrift van 11 september 2003 hebben eisers verzocht om te bepalen dat eiser in Nederland mag verblijven gedurende de beroepsprocedure.
    
    1.3 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep en afwijzing van het verzoek en de rechtbank voorts verzocht zelf in de zaak te voorzien en het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk te verklaren. 
    
    1.4 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 17 februari 2004. Ter zitting zijn eiseres en haar gemachtigde verschenen. Eiser is verschenen bij gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde, mr. M. Verweij. Eisers hebben ter zitting verzocht om toekenning van schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 Awb.
    
    1.5 Nadat het onderzoek op de zitting van 17 februari 2004 is gesloten, heeft de rechtbank besloten het onderzoek te heropenen en de zaak te verwijzen naar de meervoudige kamer. De openbare zitting van het geschil voor de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 1 juli 2004. Ter zitting is eiseres verschenen. Eiser en verweerder zijn verschenen bij gemachtigden.
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    2.1 In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van het bezwaar in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of dit besluit de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
    
    2.2 Ingevolge artikel 72, tweede lid, Vw wordt een beschikking omtrent de afgifte van een visum, waaronder begrepen een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv), voor de toepassing van hoofdstuk 7 “Rechtsmiddelen” van de Vreemdelingenwet 2000 gelijkgesteld met een beschikking omtrent een verblijfsvergunning regulier gegeven krachtens deze wet.
    
    2.3 Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank. Ingevolge artikel 7:1, eerste lid, Awb dient degene, aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep in te stellen, alvorens beroep in te stellen, tegen dat besluit bezwaar te maken.
    
    
      2.4 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de ABRS) heeft op 12 januari 2004 (200306128/1, JV 2004, 82) in rechtsoverweging 2.4.1 het volgende overwogen:	
      “Dat oordeel van de minister over de situatie van referent vormt een onderdeel van de beoordeling van een aanvraag van een mvv, doch is geen vereiste voor het indienen daarvan en is, indien het is gegeven in de referentenprocedure, los van de beoordeling van een door de wet geëiste aanvraag van de vreemdeling tot verlening van een mvv, ook niet gericht op enig rechtsgevolg. Het in de wet voorziene rechtsgevolg, de rechtmatigheid van de beoogde overkomst van de vreemdeling voor verblijf langer dan drie maanden, is verbonden aan verlening op aanvraag van de vreemdeling van een daartoe vereiste mvv. Hoewel een negatief schriftelijk oordeel grond biedt om de aanvraag van de mvv af te wijzen, kan een enkele schriftelijke mededeling dat, indien bij gelijkblijvende omstandigheden een aanvraag van een mvv zal worden ingediend, deze zal moeten worden afgewezen, omdat aan een van de terzake gestelde vereisten niet wordt voldaan, daarom niet met een afwijzend besluit op zo een aanvraag gelijk worden gesteld.” 	
      Vervolgens heeft de ABRS in rechtsoverweging 2.4.2 onder meer overwogen:	
      “Er bestaat onvoldoende grond om partijen te volgen in hun betoog dat het in de brief van (…) neergelegde oordeel van de minister niettemin gelijk gesteld dient te worden met een besluit, als bedoeld in artikel 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), omdat het voor de vreemdeling of referent als belanghebbende onevenredig bezwarend is om slechts in het kader van de afwijzing van een aanvraag van een mvv een negatief oordeel omtrent de situatie van de referent in bezwaar en in rechte aan te kunnen vechten. De vreemdeling, ten behoeve van wie een referentenprocedure is gevoerd en aldus een oordeel van de minister is ingewonnen, zal, indien hij in rechte wenst op te komen tegen een negatief oordeel van de minister, een aanvraag tot verlening van een mvv kunnen indienen. Dit is voor hem niet onevenredig bezwarend, (…)”.
    
    
    2.5 Eisers hebben zich primair op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een verzoek om advies, maar van een mvv-aanvraag ingediend door eiseres als belanghebbende. Subsidiair hebben eisers aangevoerd dat verweerder het bezwaarschrift van 13 februari 2003 niet-ontvankelijk had moeten verklaren en dat verweerder eiser op het verkeerde been heeft gezet door onvoldoende duidelijk te maken dat er geen bezwaar openstond tegen het bericht van 21 januari 2003. Verweerder heeft zodoende onrechtmatig gehandeld en dient op grond van artikel 8:73 Awb te worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die eiser lijdt, bestaande uit verlet-, porto- en reiskosten, gemiste inkomsten uit arbeid, legeskosten en schade ten gevolge van tijdsverloop.  
    
    2.6 Verweerder heeft aangegeven dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een mvv-aanvraag, maar van een verzoek om advies, hetgeen onder meer blijkt uit het verzoek zelf, dat wordt aangeduid als “Verzoek om een ambtshalve advies omtrent afgifte van een mvv”. Volgens verweerder bestaat er voorts geen wettelijke grondslag voor toekenning van schadevergoeding. Nu de referentenprocedure jarenlang door de Minister is gevolgd en door alle betrokken partijen geaccepteerd, is er geen sprake van een onrechtmatig handelen door verweerder. 
    
    De rechtbank  overweegt als volgt.
    
    2.7 Niet in geschil is dat in de onderhavige procedure door eiser geen mvv is aangevraagd in Marokko. Eiseres heeft als referent bij verweerder een advies gevraagd in verband met een door eiser in te dienen mvv-aanvraag. Uit de bewoordingen van het verzoek van eiseres kan niet worden afgeleid dat het hier een mvv-aanvraag namens eiser betreft, dan wel een verzoek van eiseres op eigen naam om aan eiser een mvv te verstrekken, nog daargelaten of een dergelijke aanvraag door een referent in Nederland kan worden gedaan. Het bericht van de Minister van Buitenlandse Zaken van 21 januari 2003 geeft derhalve het negatieve advies van de Visadienst weer. Een dergelijk advies, dat een oordeel bevat over de situatie van de referent, is – zoals de ABRS in voormelde uitspraak ook heeft overwogen – niet op enig rechtsgevolg gericht en kan niet gelijk worden gesteld met een besluit in de zin van artikel 8:1, eerste lid, Awb. Er stond dan ook geen bezwaar open tegen dit advies. Verweerder had het bezwaar niet-ontvankelijk dienen te verklaren.
    
    
      2.8 De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het besluit vernietigen wegens schending van artikel 8:1, eerste lid, Awb, gelezen in samenhang met artikel 7:1, eerste lid, Awb.	
      Er bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb, zelf in de zaak te voorzien. Na vernietiging is er rechtens nog maar één beslissing mogelijk. Verweerder kan geen ander besluit nemen dan het bij hem gemaakte bezwaar alsnog niet-ontvankelijk verklaren. 
    
    
    
      2.9 Voor de beantwoording van de vraag of verweerder gehouden is tot schadevergoeding op grond van artikel 8:73 Awb dient aansluiting te worden gezocht bij het civiele recht. Voor toekenning van schadevergoeding is gelet op hetgeen daarover is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek en de door de civiele rechter gevormde jurisprudentie grond indien:	
      a. er sprake is van een daad van de overheid,	
      b. die onrechtmatig is, dat wil zeggen in strijd met een geschreven of ongeschreven rechtsnorm en
      c. die aan de overheid is toe te rekenen.	
      d. Voorts moet de geschonden norm ertoe strekken het belang van de benadeelde te beschermen (relativiteitsvereiste),	e. er moet schade zijn en	
      f. er moet voldoende causaal verband bestaan tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de geleden schade.
    
    
    2.10 Er zijn twee handelingen van de zijde van verweerder die onrechtmatig zouden kunnen zijn. Allereerst betreft dat de door verweerder genomen beslissing op bezwaar. Verder is in de reactie van verweerder van 21 januari 2003 op het verzoek om advies ten onrechte vermeld dat tegen deze reactie bezwaar kan worden gemaakt.
    
    2.11 Gelet op het feit dat het beroep gegrond zal worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd, dient deze beslissing te worden aangemerkt als een onrechtmatige daad. Verweerder heeft immers gehandeld in strijd met de wet. De rechtbank ziet geen aanleiding om te oordelen dat verweerder deze onrechtmatige daad niet kon worden toegerekend. Het feit dat verweerder ervan uit ging dat er bij een dergelijke reactie op een verzoek om advies wel sprake was van een besluit waartegen een rechtsmiddel openstond en dat standpunt van verweerder in de rechtspraak – tot op het moment van voormelde beslissing van de ABRS – ook werd gevolgd, is onvoldoende om het onrechtmatig handelen niet aan verweerder toe te rekenen, gegeven de jurisprudentie over toerekening aan een overheid van onrechtmatig handelen zoals hier aan de orde (zie onder meer Hoge Raad 31 mei 1991, NJ 1993, 112).
    
    2.12 De door eiser gevorderde schadevergoeding is echter niet zozeer een gevolg van de onjuiste beslissing op het door eiser gemaakte bezwaar, doch een gevolg van het feit dat in de reactie van verweerder  van 21 januari 2003 in strijd met de wet is gesteld dat tegen die reactie bezwaar kon worden gemaakt. De rechtbank acht gegeven de onrechtmatigheid van het bestreden besluit – dat ten onrechte uitgaat van de mogelijkheid dat bezwaar kan worden gemaakt tegen de mededeling van 21 januari 2003 –  ook het geven van deze onjuiste voorlichting onrechtmatig, mede in het licht van het feit dat dit standpunt van verweerder ook was opgenomen in het beleid (B1/1.1.4 Vreemdelingencirculaire 2000). Deze onrechtmatige daad kan eveneens aan verweerder worden toegerekend. Eiser hoefde niet te twijfelen aan de juistheid van de mededeling. 
    
    2.13 Van de zijde van verweerder is niet onderbouwd en zulks is verder ook niet gebleken dat de geschonden norm er niet toe strekt eisers belang te beschermen. 
    
    2.14 Vervolgens is de vraag aan de orde of er schade is. De rechtbank acht de door eiser gestelde schade in verband met verlet-, porto- en reiskosten onvoldoende onderbouwd. Dat geldt ook voor de inkomsten die eiser zou hebben gederfd doordat hij in Nederland meer inkomsten had kunnen genereren dan in Marokko. Schade ten gevolge van het feit dat opnieuw een mvv-aanvraag moet worden ingediend waarvoor wederom legeskosten verschuldigd zullen zijn, acht de rechtbank – bij gebreke van  duidelijkheid over de betaalde en te betalen legeskosten – eveneens onvoldoende onderbouwd.
    
    2.15 Rest de vraag of schade in verband met het tijdsverloop tussen de reactie op het verzoek om advies en de beschikking op bezwaar voor vergoeding in aanmerking komt. Ook wat dat betreft is door eiser onvoldoende onderbouwd dat door hem schade is geleden en dat eventuele schade is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van verweerder. Het staat immers vast dat eiser gedurende die periode niet in Nederland mocht verblijven, omdat hij ongewenst was verklaard. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat eiser in aanmerking kwam voor een mvv, nu er niet gelijktijdig met dat verzoek om advies of gedurende de behandeling daarvan om opheffing van de ongewenstverklaring is verzocht. Dat in het bezwaarschrift alsnog opheffing van de ongewenstverklaring is gevraagd kan dit niet anders maken. Een dergelijk verzoek moet immers aan de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie worden gericht en niet aan de Minister van Buitenlandse Zaken en verder is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie – na doorzending van dit verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring – vóór de beslissing op het bezwaar tot opheffing van de ongewenstverklaring was overgegaan. 
    
    Het verzoek om toekenning van schadevergoeding zal worden afgewezen.
    
    2.16 In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit vastgesteld op € 805,-- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de nadere zitting, wegingsfactor 1). 
    
    2.17 Uit de gegrondverklaring volgt dat verweerder het betaalde griffierecht ad € 116,-- dient te vergoeden.
    
    2.18 Gegeven de beslissing in de hoofdzaak is er geen grond meer voor het treffen van de verzochte voorlopige voorziening, zodat het verzoek zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor enige kostenveroordeling met betrekking tot dit verzoek.
    
    3. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    3.1 verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 14 augustus 2003;
    
    3.2 verklaart het bezwaar van 13 februari 2003 niet-ontvankelijk; 
    
    3.3 bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    3.4 wijst het verzoek om toekenning van schadevergoeding af;
    
    3.5 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 805,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eisers moet voldoen;
    
    3.6 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 116,--.
    
    De voorzieningenrechter:
    
    3.7 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A.T. van Rens, voorzitter en tevens voorzieningenrechter, mr. R.H.M. Bruin en mr. A.C. van den Boogaard, leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 16 september 2004, in tegenwoordigheid van mr. C.C. Flaes als griffier.
    
    Afschrift verzonden op: 
    
    Coll:
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover deze de hoofdzaak betreft, hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC, 's-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak. Van deze uitspraak staat, voor zover deze de voorlopige voorziening betreft, geen hoger beroep open.