ECLI:NL:RBSHE:2003:AF7655, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 13-03-2003, AWB 02/3747 VV
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bestuursdwang; de exploitatie van het prostitutiepand op het adres […]laan […] te B te staken en het pand in overeenstemming met het bestemmingsplan te gebruiken

RECHTBANK ’S-HERTOGENBOSCH
      Sector bestuursrecht
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    AWB  02/3747 VV
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen
    
    A, wonende te B, verzoekster,
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven, verweerder,
      gemachtigde mr. M.C.H.G. Schavemaker.
    
    
                                  
    I. PROCESVERLOOP
    
    Bij besluit van 5 november 2002, verzonden op 12 november 2002, heeft verweerder verzoekster en de heer X gelast om binnen zes weken na de verzenddatum van dit besluit de exploitatie van het prostitutiepand op het adres […]laan […] te B te staken en het pand in overeenstemming met het bestemmingsplan te gebruiken, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor elke dag of gedeelte van de dag waarop een overtreding wordt geconstateerd met een maximum van € 50.000,--.
    
    Tegen dit besluit heeft verzoekster bij schrijven van 9 december 2002, door verweerder op 23 december 2002 ontvangen, bezwaar gemaakt.
    
    Bij schrijven van 13 december 2002, binnengekomen op 23 december 2002, heeft verzoekster de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Naar aanleiding van het bezwaarschrift heeft op 5 februari 2003 een hoorzitting plaatsgevonden. De beslissing dienaangaande zal evenwel nog geruime tijd op zich laten wachten.
    
    Op 12 februari 2003 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
    
    Het verzoek is op 27 februari 2003 behandeld ter zitting, gelijktijdig met een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van verweerders besluit van 2 december 2002 tot weigering van een exploitatievergunning (geregistreerd onder nummer AWB 03/350 VV), alwaar zijn verschenen verzoekster in persoon en de gemachtigde van verweerder.
    
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Voor zover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium met zich meebrengt dat een beoordeling van het geschil in de bodemprocedure wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is niet bindend in de procedure.
    
    In geding is het besluit van 5 november 2002, waarbij verweerder verzoekster op straffe van een dwangsom heeft aangeschreven om - kort gezegd - binnen een termijn van zes weken de exploitatie van het prostitutiepand […]laan […] te B te staken en het pand in overeenstemming met het bestemmingsplan te gebruiken.
    
    De voorzieningenrechter is bij zijn oordeelsvorming uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    Op 1 oktober 2000 is het bordeelverbod opgeheven. Dit houdt in dat het niet langer verboden is dat prostitutiebedrijven zich als bedrijf vestigen. Prostitutie wordt als een legale vorm van dienstverlening beschouwd. Om te voorkomen dat prostitutiebedrijven zich overal binnen de gemeente Eindhoven kunnen gaan vestigen is door de raad van deze gemeente op 12 maart 2001 het bestemmingsplan "Prostitutiebedrijven" vastgesteld, welk plan bij besluit van 23 oktober 2001 door de Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant is goedgekeurd. Dit 'paraplu-bestemmingsplan' reguleert exclusief de percelen met de bestemming prostitutiebedrijf. Waar nodig wordt in de reeds geldende bestemmingsplannen naar dit plan verwezen. De panden die als prostitutiebedrijf in gebruik kunnen blijven zijn positief bestemd. Voor de wegbestemde bedrijven is een vrijstellingsbepaling opgenomen op grond waarvan zij alsnog binnen 2 jaar op een andere (wel aan de vestigingseisen voldoende) locatie het bedrijf kunnen voortzetten. Wordt van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan moet het bedrijf worden beëindigd.
    
    Bij besluit van 2 december 2002 heeft verweerder verzoekster de door haar verzochte vergunning voor het exploiteren van een seksinrichting op onderhavig adres geweigerd.
    
    Aan verweerders besluit van 5 november 2002 ligt ten grondslag dat het gebruik van het onderhavige pand als prostitutiepand in strijd is met het geldende bestemmingsplan "Centraal Woensel". De prostitutie-activiteiten van verzoekster dienen aangemerkt te worden als bedrijfsmatige activiteiten, die in een woning niet zijn toegestaan. Legalisatie is niet mogelijk. De belangen van verweerders gemeente en de omwonenden bij handhaving van het bestemmingsplan wegen zwaarder dan het individuele belang van verzoekster, zodat de illegale situatie dient te worden beëindigd. 
    
    Verzoekster heeft aangevoerd dat zij haar diensten vanaf haar woonadres aanbiedt, geen bedrijf uitoefent en haar woning niet openbaar toegankelijk is; het gaat om thuisprostitutie en ze veroorzaakt geen overlast. Verweerder heeft ten onrechte haar situatie niet individueel bezien. Tenslotte is verzoekster van mening dat de dwangsom onevenredig hoog is.
    
    Het wettelijk kader luidt als volgt.
    
    Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
    
    Ingevolge artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet, wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    Ingevolge artikel 5:32, derde lid, van de Awb wordt voor het opleggen van een dwangsom niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
    
    Het pand […]laan […] is gelegen binnen het bestemmingsplan “Centraal Woensel” (hierna: bestemmingsplan). Op het perceel rust de bestemming ‘woondoeleinden’, nader aangeduid met ‘wonen in middelhoog en hoogbouw’.
    
    Krachtens artikel 1, onder dd, van het bestemmingsplan wordt onder prostitutiebedrijf verstaan een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte waarin tegen vergoeding seksuele handelingen worden verricht. 
    
    Ingevolge artikel 4, lid 4.1, sub a, van het bestemmingsplan zijn de op de kaart voor woondoeleinden aangewezen gronden primair bestemd voor woningen met daarbij behorende erven en (parkeer)voorzieningen.
    
    Krachtens artikel 3, lid 3.28, van het bestemmingsplan zijn zogenaamde zoneringsplichtige inrichtingen, alsmede prostitutiebedrijven en raamprostitutiebedrijven niet toegestaan.
    
    Ingevolge artikel 14, lid 14.1, van het bestemmingsplan is het verboden de in dit plan bedoelde gronden en opstallen te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de in de artikelen 4 tot en met 10 opgenomen bestemmingen en met de beschrijving in hoofdlijnen als bedoeld in artikel 3, alsmede met de in artikel 11 bedoelde uitwerkingen.
    
    Krachtens artikel 14, lid 14.3, sub a, van het bestemmingsplan is het verboden woningen met bijbehorende gebouwen anders te gebruiken dan voor woondoeleinden.
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    
      De voorzieningenrechter stelt vast, hetgeen overigens ook niet in geschil is, dat (een deel van) het pand aan de […]laan […] - de woning van verzoekster - wordt gebruikt voor prostitutie. Verzoekster verricht hier tegen vergoeding seksuele handelingen. Ter zitting heeft zij aangegeven middels mond op mond reclame haar potentiële klanten te bereiken. Hiermee is haar woning naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor het publiek toegankelijk voor prostitutie. 
      Activiteiten die samenhangen met prostitutie kunnen niet worden beschouwd als uitoefening van een vrij beroep, maar dienen te worden aangemerkt als het uitoefenen van een bedrijf. Dat het gaat om thuisprostitutie doet niet af aan het bedrijfsmatige karakter van de activiteiten van verzoekster. 
      Nu voorts dient te worden vastgesteld dat het perceel niet is bestemd als prostitutiebedrijf, is de voorzieningenrechter met verweerder van oordeel dat het gebruik van het onderhavige pand ten behoeve van de exploitatie van een prostitutiebedrijf in strijd is met de artikelen 14, lid 14.1 en 14, lid 14.3, sub a, van het bestemmingsplan.
    
    
    Uit het vorenstaande volgt dat verweerder zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht en op goede gronden bevoegd heeft geacht tot het doen uitgaan van een aanschrijving als de onderhavige teneinde de overtreding ongedaan te maken. Aangezien niet is gebleken dat het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet, heeft verweerder zich eveneens bevoegd geacht tot het opleggen van een dwangsom.
    
    Daar het doen uitgaan van een last onder dwangsom een discretionaire bevoegdheid van verweerder betreft, is voorts aan de orde de vraag of verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het opleggen van een last onder dwangsom heeft kunnen komen. Bij de beantwoording van deze vraag is onder meer van belang of alsnog tot legalisatie kan worden overgegaan.
    
    De voorzieningenrechter is niet gebleken dat de bepalingen van het bestemmingsplan "Centraal Woensel" in samenhang bezien met het bestemmingsplan "Prostitutiebedrijven" de mogelijkheid bieden de strijdige situatie alsnog te legaliseren.
    
    Met betrekking tot verzoeksters stelling dat verweerder ten onrechte niet heeft gereageerd op haar in het kader van de procedure omtrent het bestemmingsplan "Prostitutiebedrijven" ingediende bezwaar merkt de voorzieningenrechter het volgende op. Gebleken is dat dit bezwaar c.q. zienswijze gericht was tegen het destijds ter inzage liggende prostitutiebeleid, aldus niet tegen het ontwerp-bestemmingsplan "Prostitutiebedrijven". Dit plan heeft eind 2001 rechtskracht gekregen en geeft aan welke prostitutiepanden al dan niet kunnen worden gelegaliseerd. Voorts is niet gebleken dat verzoekster nog gebruik kan maken van de voor een periode van twee jaar vanaf 1 oktober 2000 geldende vrijstellings-mogelijkheid voor wegbestemde prostitutiepanden.
    
    Volgens vaste jurisprudentie is verweerder in een geval als dit, waarin wordt gehandeld in strijd met het bestemmingsplan en waarin niet kan worden gelegaliseerd, niet slechts bevoegd om daartegen op te treden, maar is hij in beginsel - behoudens bijzondere omstandigheden - daartoe gehouden, aangezien de (algemene) belangen, die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en met het voorkomen van precedentwerking, dit vorderen.
    
    Ten aanzien van de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden die voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn om van handhaving door middel van dwangsomoplegging af te zien, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    Het belang van verzoekster dat gelegen is in de exploitatie van het betreffende pand ten behoeve van prostitutie om zo inkomsten te genereren kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van een zodanig bijzondere omstandigheid dat verweerder niet tot oplegging van een last onder dwangsom had mogen besluiten. Ook verzoeksters stelling dat zij met haar activiteiten in de buurt geen overlast veroorzaakt, wat hier verder ook van zij, kan niet tot deze conclusie leiden.
    
    Voor zover verzoekster met een verwijzing naar de privé-huizen Jolanda 1 en 2 waar volgens haar ook prostitutie-activiteiten in een woonwijk plaatsvinden, een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft willen doen - overigens eerst ter zitting -, gaat de voorzieningenrechter hieraan voorbij, nu dit onvoldoende is onderbouwd.
    
    Tenslotte overweegt de voorzieningenrechter dat de hoogte van de vastgestelde dwangsom in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Hierbij is in aanmerking genomen dat de dwangsom ziet op iedere dag of gedeelte van de dag dat er sprake is van een constatering van overtreding van de last.
    
    Uit het vorenstaande volgt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter verweerders besluit van 5 november 2002 naar alle waarschijnlijkheid in bezwaar stand kan houden. Gelet hierop bestaat geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening als door verzoekster gevraagd.
    
    De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om een proceskostenveroordeling uit te spreken.
    
    Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    
    III. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb af.
    
    Aldus gewezen door mr. P.H.C.M. Schoemaker als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. A.F.P. Smeets als griffier en uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2003.
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden ingesteld.
    
    Afschrift verzonden: