ECLI:NL:GHDHA:2019:2260, Gerechtshof Den Haag, 14-08-2019, 200.262.434/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale kinderontvoering. Devolutieve werking van het appel brengt mee dat eerst het verweer van de vrouw wordt behandeld. Dat slaagt. Worteling van het kind. Artikel 12 lid 2 HKOV.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Uitspraak	: 14 augustus 2019
      Zaaknummer	: 200.262.434/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 19-2012
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/570223
    
    
    
      
        [appellant] ,
      wonende te [woonplaats] , Litouwen,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. J.E.C. Verhoeff te Den Haag;
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. C.C.B. Boshouwers te Amsterdam.
    
    
    
      In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming Haaglanden,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      mr. drs. A.M. Beijersbergen-van Bosveld Heinsius ,
      in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarige,
      hierna: de bijzondere curator.
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
      De man is op 10 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 26 juni 2019 van de rechtbank Den Haag.
    
    
    
      De vrouw heeft op 24 juli 2019 een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de man:
    
    - op 19 juli 2019 een journaalbericht van 18 juli 2019 met bijlagen;
    - op 19 juli 2019 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen;
    - op 25 juli 2019 een journaalbericht van 23 juli 2019 met bijlagen;
    - op 29 juli 2019 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlage;
    - op 30 juli 2019 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
    
    
      van de zijde van de vrouw:
    
    - op 26 juli 2019 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlage;
    - op 29 juli 2019 een overzicht van producties bij het verweerschrift.
    
    
      Voorts is op 24 juli 2019 van de zijde van de bijzondere curator het verslag van haar gesprek met de na te noemen minderjarige ingekomen.
    
    
    
      De zaak is op 31 juli 2019 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    
      
        de man, bijgestaan door zijn advocaat en door [tolk] als tolk in de Russische taal;
      
      
        de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en door [tolk] als tolk in de Russische taal;
      
      
        
          [vertegenwoordiger van de raad] namens de raad;
      
      
        de bijzondere curator.
      
    
    Zowel de advocaat van de man als de advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
      De hierna te noemen minderjarige is in raadkamer gehoord.
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. 
    
    
    
      Bij die beschikking is, voor zover van belang, het verzoek van de man tot teruggeleiding naar Litouwen van de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2011 te [geboorteplaats] , Litouwen, afgewezen. Ook is de door de man verzochte proceskostenveroordeling van de vrouw afgewezen. 
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast: 
    
    
      
        Partijen zijn [in] 2011 te [plaats] , Litouwen met elkaar getrouwd.
      
      
        Bij beschikking van 1 februari 2017 van het Vilnius City District Court te Litouwen is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
      
      
        Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] en zijn gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] belast.
      
      
        De man heeft de Litouwse nationaliteit, de vrouw heeft de Russische nationaliteit en [de minderjarige] heeft de Litouwse en de Russische nationaliteit. 
      
    
    
  
  
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de afwijzing van de door de man verzochte teruggeleiding naar Litouwen van [de minderjarige] .
    
    2. De man verzoekt het hof, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
      
        de bestreden beschikking te vernietigen, althans een nieuwe beschikking te wijzen zodanig dat de teruggeleiding van [de minderjarige] alsnog wordt bevolen met onmiddellijke ingang naar zijn gewone verblijfplaats in [woonplaats van de man] , Litouwen, althans op een door het hof te bepalen datum, waarbij de vrouw [de minderjarige] dient terug te brengen naar Litouwen, dan wel [de minderjarige] op eerste verzoek dient af te geven aan de man onder overhandiging aan de man van [de minderjarige] reisdocument, zodat de man [de minderjarige] kan teruggeleiden naar Litouwen, dan wel op een andere wijze de teruggeleiding van [de minderjarige] te gelasten op een door het hof te bepalen wijze;
      
      
        de vrouw te veroordelen om aan de man te betalen de door hem in verband met de achterhouding en teruggeleiding van [de minderjarige] gemaakte kosten, zoals gespecificeerd in de punten 32 tot en met 34 van het inleidend verzoekschrift, nog nader te begroten op de kosten gemaakt in de appelprocedure. 
      
    
    
    3. De vrouw verweert zich daartegen en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    4. De man voert het volgende aan. Naar zijn mening heeft de rechtbank ten onrechte het verzoek tot onmiddellijke teruggeleiding van [de minderjarige] afgewezen. De rechtbank overweegt dat de Litouwse rechter in feite al heeft geoordeeld dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] in Nederland is gelegen en dat dus niet de Litouwse rechter, maar de Nederlandse rechter bevoegd is om te oordelen over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] . De rechtbank concludeert dat dit oordeel van de Litouwse rechter geen ruimte laat om de teruggeleiding van [de minderjarige] te gelasten. De man is van mening dat de Litouwse rechter ten onrechte de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Nederland tot uitgangspunt heeft genomen, terwijl [de minderjarige] ongeoorloofd naar Nederland was overgebracht en hij naar zijn mening dientengevolge zijn gewone verblijfplaats in Litouwen had. De teruggeleidingsprocedure is op 26 september 2018 ingeleid met een formulier aan de Centrale Autoriteit in Litouwen. Pas na de procedure in Litouwen is bekend geworden dat [de minderjarige] ongeoorloofd door zijn moeder naar Nederland was gebracht. Het is om die reden onbegrijpelijk dat de rechtbank in Den Haag nu anticipeert op het risico dat bij het aanhangig maken van een bodemprocedure over het hoofdverblijf van [de minderjarige] met betrekking tot de toekomstige situatie over zijn vaste verblijfplaats in Nederland, dan wel in Litouwen, [de minderjarige] na de teruggeleiding naar Litouwen en uitgaande van de eerder uitgesproken onbevoegdheid van de rechtbank in Litouwen weer terug zou moeten naar Nederland voor een uitspraak van de rechtbank hier en dit dan een ping-pongeffect mee zou brengen.
    Daarnaast is de man van mening dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek om de vrouw te veroordelen in de kosten, door hem begroot op € 4.000,- voor het laten terugkeren van [de minderjarige] naar Litouwen en de kosten van de man voor rechtsbijstand van € 345,- eigen bijdrage en € 81,- griffiegeld heeft afgewezen, om reden dat de rechtbank het verzoek tot teruggeleiding heeft afgewezen. 
    
    5. De vrouw verweert zich daartegen als volgt. Volgens haar bestaat wel degelijk het risico dat de rechtbank in aanmerking neemt, namelijk dat de Litouwse rechter zich wederom onbevoegd zal verklaren ten aanzien van eventuele verzoeken met betrekking tot de verblijfplaats van [de minderjarige] en het is niet in de geest van het HKOV om [de minderjarige] terug te geleiden naar een land waarin de rechter geen beslissingen over zijn verblijfplaats kan nemen. De beslissingen van de Litouwse rechter van 3 september 2018 en 27 september 2018 zijn niet alleen gebaseerd op het in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU ontwikkelde criterium met betrekking tot de gewone verblijfplaats in de zin van artikel 8 Brussel II bis, maar ook onherroepelijk en in kracht van gewijsde gegaan. 
    Ten aanzien van de proceskosten stelt de vrouw dat de man de door hem gemaakte kosten niet heeft onderbouwd en aangetoond. De door hem gestelde bedragen komen haar exorbitant hoog voor. Daarnaast heeft de vrouw onvoldoende financiële middelen om deze kosten te dragen. 
    
    6. De raad heeft ter zitting naar voren gebracht dat de situatie zoals die nu is, belastend is voor [de minderjarige] en dat dit op de lange termijn schadelijk is voor hem. De ouders moeten hierin verandering brengen. De raad heeft voorts ter zitting laten weten dat de vrouw [de minderjarige] meer centraal lijkt te kunnen zetten dan de man.
    
    7. De bijzondere curator heeft in hoger beroep te kennen gegeven dat de wijze waarop [de minderjarige] in de huidige situatie staat niet is gewijzigd ten opzichte van de wijze waarop hij er tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg in stond. Zij heeft ter zitting haar zorgen geuit over de mate waarin [de minderjarige] belast wordt door de situatie.
    
    8. Ter zitting heeft de advocaat van de vrouw bezwaar gemaakt tegen de namens de man op 29 en 30 juli 2019 naar haar mening tardief ingediende stukken. De advocaat van de man heeft zich daartegen verweerd. Het hof heeft de stukken evenwel toegelaten en zal deze stukken bij de beoordeling van de zaak betrekken omdat voor het indienen van stukken in deze zaak geen uiterste termijn gold, mede gelet op het feit dat het een ordemaatregel betreft en de behandeling dan ook op een korte termijn plaatsvindt. Daarnaast betreffen het naar het oordeel van het hof eenvoudig te doorgronden stukken en leidt de late indiening ervan niet tot strijd met de goede procesorde.
    
    9. Het hof overweegt voorts als volgt.
    
    10. Het verzoek van de vader is gebaseerd op het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: HKOV), waarbij Nederland en Litouwen partij zijn. 
    
    11. Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) is het hof Den Haag bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene aan wie het gezag daarover toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.
    
    12. Het HKOV heeft, voor zover hier van belang, tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat. Het HKOV beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
    
    
      
        Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het HKOV
      
    
    
    13. Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het HKOV wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind zich onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. 
    
    14. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank op juiste gronden overwogen en geoordeeld dat de overbrenging van [de minderjarige] naar Nederland, op 9 maart 2018, is geschied in strijd met het gezagsrecht van de man naar Litouws recht en dat de overbrenging van [de minderjarige] dan ook dient te worden aangemerkt als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 van het HKOV.
    
    
      
        Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 HKOV
      
    
    
    15. Ingevolge artikel 12 lid 1 HKOV wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank. Op grond van lid 2 van dit artikel gelast de rechterlijke of administratieve autoriteit, zelfs in het geval dat het verzoek tot haar wordt gericht nadat de in het vorige lid bedoelde termijn van één jaar is verstreken, eveneens de terugkeer van het kind, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving.
    
    16. Nu de overbrenging van [de minderjarige] naar Nederland, zoals de rechtbank naar het oordeel van het hof op juiste gronden heeft overwogen en waartegen geen grief is gericht, in ieder geval heeft plaatsgevonden op 9 maart 2018 en het verzoek tot teruggeleiding op 15 maart 2019 bij de rechtbank is ingediend, is er meer dan één jaar verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging en het tijdstip van indiening van het verzoek. 
    
    17. De vrouw heeft in eerste aanleg gesteld en in hoger beroep herhaald dat [de minderjarige] in zijn nieuwe omgeving in Nederland is geworteld. De man heeft dit betwist. 
    
    18. Het hof zal allereerst ingaan op dit door de vrouw gevoerde verweer. Het hof overweegt dat het volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad bevoegd is de in eerste aanleg gevoerde verweren van de vrouw te behandelen, alvorens de grieven van de man te beoordelen. Aangezien het door de man ingestelde hoger beroep ertoe strekt om, na vernietiging van de bestreden beschikking op één of meer van de door hem aangevoerde grieven, opnieuw de toewijsbaarheid van zijn verzoek te doen beoordelen, dient het hof de verweren van de vrouw immers onder ogen te zien indien een of meer grieven van de man zou(den) slagen, ongeacht of tegen het oordeel van de rechtbank door de vrouw in incidenteel appel is opgekomen. Anders dan de man stelt heeft de vrouw geen verkapt incidenteel appel ingesteld; de vrouw bepleit immers geen ander dictum dan zoals is beslist door de rechtbank. 
    
    19. De vrouw heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat het bij worteling zowel om de fysieke als de emotionele band met de nieuwe omgeving gaat. Behalve het gezinsverband behelst dit ook de meer externe relaties zoals overige familieleden, vriendjes, sport en school. In hoger beroep heeft de vrouw naar voren gebracht dat [de minderjarige] weliswaar in een internationale klas zit, maar de rest van de school is (op twee andere klassen na) niet internationaal. Er zitten ook Nederlandse kinderen in de klas bij [de minderjarige] . In de tijd tussen de lessen en na de lessen speelt hij met name met Nederlandse kinderen. Ook sportactiviteiten, schooluitjes, kampen en feestjes vinden in overwegende mate plaats in het gezelschap van Nederlandse leerlingen met wie [de minderjarige] een band heeft opgebouwd. Buiten schooltijd gaat [de minderjarige] naar zwemles en zit hij op acrobatiek bij een Nederlands jeugdcircus. Daarnaast gaat [de minderjarige] naar de BSO, waar slechts Nederlandse kinderen op zitten. 
    
    20. De man heeft aangevoerd dat [de minderjarige] in Litouwen ook naar een internationale school zal gaan. Daarnaast heeft de man aangevoerd dat de vrouw zichzelf tegenspreekt voor zover het de worteling betreft door enerzijds te stellen dat het goed gaat met [de minderjarige] en anderzijds te stellen dat [de minderjarige] dusdanig last heeft van spanningen dat hij niet kan terugkeren naar Litouwen.
    
    21. Het hof overweegt als volgt. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van worteling in de zin van artikel 12 lid 2 HKOV moet gekeken worden naar zowel de fysieke als de emotionele band die het kind inmiddels met zijn verblijfplaats heeft gekregen. Het gaat daarbij niet alleen om het nieuwe gezinsverband, maar ook om meer externe relaties, zoals de overige familie, vriendjes, sport en school. Het hof neemt in aanmerking dat [de minderjarige] inmiddels 8 jaar oud is en sinds begin maart 2018 in gezinsverband met de vrouw en zijn stiefvader samenleeft, die hem de Nederlandse taal leert die – zo bleek tijdens het kindgesprek in raadkamer – hij al goed kan verstaan. De stiefvader heeft voor een steunend netwerk rond het gezin gezorgd. [de minderjarige] gaat al die tijd in Nederland naar school, die niet uitsluitend internationaal is georiënteerd, zit op zwemles, waar hij bezig is zijn derde zwemdiploma te halen en doet aan acrobatiek bij een Nederlands jeugdcircus. Daarnaast gaat hij naar een BSO waarop Nederlandse kinderen zitten en speelt hij bij Nederlandse vriendjes thuis en zij bij hem. [de minderjarige] heeft op deze wijze vriendschappen gevormd op de wijze en in de mate die passend zijn bij zijn leeftijd. 
    
    22. Voor de beoordeling van de worteling van [de minderjarige] in Nederland is mede van belang in hoeverre hij (tevens nog) geworteld is in Litouwen. Gelet op de door de man onvoldoende gemotiveerd weersproken omstandigheden in Litouwen acht het hof voldoende aannemelijk dat [de minderjarige] buiten de man en zijn moeder geen sociale binding (meer) heeft met Litouwen en daar geen netwerk is waar de vrouw en [de minderjarige] op terug kunnen vallen. Andere familieleden heeft de vrouw niet in Litouwen. [de minderjarige] zat ten tijde van de overbrenging nog niet op school en hij beheerste de Litouwse taal niet. Voorts heeft de man niet betwist dat hij, ook voor de overbrenging van [de minderjarige] naar Nederland, veel in het buitenland verbleef vanwege zijn werk. Voor [de minderjarige] was de moeder dan ook de belangrijkste hechtingsfiguur in zijn leven, wat na de overbrenging ongewijzigd is gebleven. 
    
    23. Gelet op het voorgaande, alle omstandigheden in beide landen in aanmerking nemende, is het hof van oordeel dat er sprake is van worteling van [de minderjarige] in Nederland in die mate dat het verzoek tot teruggeleiding naar Litouwen in het belang van [de minderjarige] moet worden afgewezen. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen, zij het op andere gronden.
    
    24. De grieven van de man en hetgeen partijen voor het overige over en weer naar voren hebben gebracht, behoeven gelet op het voorgaande, bij gebrek aan belang, geen bespreking meer.
    
    25. De bijzondere curator zal van haar taak worden ontslagen.
    
    
      
        Proceskosten 
      
    
    
    26. Gelet op het feit dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd, zal het hof het verzoek van de man met betrekking tot de proceskosten afwijzen.
    
    27. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
  
  
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking; 
    
    
    
      ontslaat de bijzondere curator met ingang van heden van haar taak;
    
    
    
      wijst af het verzoek van de man tot veroordeling van de vrouw in de proceskosten;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, J.M. van Baardewijk en F.A.M. Schoenmaker bijgestaan door mr. M.M. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 augustus 2019.