ECLI:NL:GHLEE:2009:BI0874, Gerechtshof Leeuwarden, 24-03-2009, 107.002.654/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof volgt de stichting niet in haar betoog dat de rechtbank niet is ingegaan op het verweer dat betreffende het zwamonderzoek geen overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen is. In rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het tussenvonnis van 28 februari 2001, hiervoor geciteerd  in rechtsoverweging 7, is de rechtbank er van uitgegaan dat het onderzoek naar de zwamvorming - het onderzoek met de endoscoop - door de stichting is uitgevoerd in het kader van de aankoopkeuring, naar aanleiding van een opmerking in het inspectierapport. Met deze overweging is de rechtbank wel degelijk ingegaan op het verweer van de stichting dat tussen haar en [geïntimeerden] geen overeenkomst tot stand is gekomen betreffende het verrichte (aanvullende) onderzoek naar de zwamvorming. De rechtbank heeft dat verweer verworpen en heeft aangenomen dat de stichting dat onderzoek verricht heeft ter gelegenheid van de (overeenkomst tot het verrichten van een) aankoopkeuring.

Arrest d.d. 24 maart 2009
      Zaaknummer 107.002.654/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Stichting Stadsvernieuwingskorporatie,
      gevestigd te Leeuwarden,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de stichting,
      advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 1],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eiseressen,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 20 januari 2009 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Het hof heeft partijen in genoemd tussenarrest opnieuw in de gelegenheid gesteld om een compleet procesdossier in het geding te brengen dat voldoet aan het bepaalde in artikel 2.5 van het rolreglement.
    
    [geïntimeerden] hebben vervolgens de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De verdere beoordeling
    
    
      Ontvankelijkheid van het appel tegen de tussenvonnissen
      1. In deze zaak heeft de rechtbank op 18 oktober 2000 en op 28 februari 2001 een tussenvonnis gewezen en op 28 mei 2003 een eindvonnis. Tegen het tussenvonnis van 28 februari 2001 hebben partijen tussentijds hoger beroep ingesteld. In een arrest van 28 augustus 2002 heeft dit hof deze appellen verworpen en het tussenvonnis bekrachtigd.
    
    
    2. Het appel van de stichting richt zich tegen alle drie de vonnissen. De stichting is niet-ontvankelijk in haar appel voor zover dat zich richt tegen het tussenvonnis van 28 februari 2001. Volgens vaste rechtspraak kan een partij die van de gelegenheid gebruik gemaakt heeft om van een tussenvonnis in appel te gaan niet ten tweede male van dat tussenvonnis appelleren. Een tweede appel is in strijd met de goede procesorde (vgl. Hoge Raad 16 oktober 1992, NJ 1992, 791 en 18 juni 1999, NJ 2000, 221).
    
    3. In het kader van het appel tegen het tussenvonnis van 28 februari 2001 zou de stichting ook haar eventuele bezwaren tegen het tussenvonnis van 18 oktober 2000 aan het hof hebben kunnen voorleggen. Vanuit het oogpunt van proceseconomie - het voorkomen van versnippering van de procedure - had zij dat ook behoren te doen. Alleen om die reden al is zij thans in haar appel tegen het tussenvonnis van 18 oktober 2000 niet-ontvankelijk. Die niet-ontvankelijkheid is ook het gevolg van het feit dat zij geen grieven heeft gericht tegen dat tussenvonnis. 
    
    
      Vaststaande feiten
      4. In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) van het tussenvonnis van 18 oktober 2000 heeft de rechtbank de feiten vastgesteld. Van deze feiten kan, nu dit tussenvonnis in deze procedure niet meer ter discussie staat, worden uitgegaan. Deze feiten komen, in het kort, op het volgende neer.
      4.1. [geïntimeerden] hebben op 30 maart 1998 een woonhuis aan de [adres] gekocht. De woning is op 12 juni 1998 aan hen geleverd.
      4.2. Voorafgaand aan de koopovereenkomst, omstreeks 10 maart 1998,  hebben [geïntimeerden] opdracht gegeven aan de stichting tot het uitvoeren van een aankoopkeuring van de woning. 
      4.3. De stichting heeft de woning op 11 maart 1998 gekeurd. Van deze keuring is een inspectierapport opgemaakt, waarin onder meer het volgende is vermeld:
      "houten vloer begane grond was niet toegankelijk en dus niet waarneembaar. Indien men het nodig vindt zou een endoscopisch onderzoek wel mogelijk zijn voor het controleren van de vloer met balklaag."
      Voor deze aankoopkeuring heeft de stichting [geïntimeerden] een bedrag van ongeveer fl. 200,00 in rekening gebracht, welk bedrag [geïntimeerden] ook hebben voldaan.
      4.4. [geïntimeerden] hebben de stichting, in de persoon van [betrokkene], verzocht met een endoscoop onder de woonkamervloer te kijken om te bezien of daar zwam aanwezig was. [betrokkene] heeft aan dit verzoek gevolg gegeven. Na zijn tweede bezoek aan de woning heeft [betrokkene] telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerden]
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg
      5. [geïntimeerden] vorderen schadevergoeding op te maken bij staat van de stichting. Aan deze vordering leggen zij ten grondslag dat de stichting toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen uit de door haar verrichte aankoopkeuring. De stichting heeft, stellen [geïntimeerden], hen ten onrechte niet gewezen op gebreken in de dakconstructie en op de aanwezigheid van zwam. 
    
    
    6. De stichting heeft zich tegen de vordering van [geïntimeerden] verweerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat nooit de opdracht is gegeven tot het verrichten van een onderzoek naar de aanwezigheid van zwam, althans dat op dit punt geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Indien een dergelijke opdracht wel is verstrekt, en aanvaard, zijn op deze overeenkomst volgens de stichting haar algemene voorwaarden van toepassing, die aansprakelijkheid uitsluiten. Ook heeft de stichting betwist dat zij is tekortgeschoten.
    
    
      7. Gedurende de procedure in eerste aanleg is een deskundigenbericht uitgebracht door [deskundige]. De heer [deskundige] is door de rechtbank benoemd in het kader van een door [geïntimeerden] aanhangig gemaakte procedure  tot het verkrijgen van een voorlopig deskundigenbericht. Aan de deskundige was onder meer de vraag voorgelegd:
      "Had deze aantasting geconstateerd kunnen/moeten worden bij het uitvoeren van een, begin 1998 uitgevoerd gangbaar onderzoek naar zwamvorming?"
      De stichting heeft bezwaar gemaakt tegen deze vraagstelling. Naar aanleiding daarvan overwoog de rechtbank in het tussenvonnis van 28 februari 2001 (rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2):
      "De stichting heeft hiertegen aangevoerd dat de deskundige ten onrechte is uitgegaan - gelet op vraag 3 - van een gangbaar onderzoek naar zwamvorming. In het onderhavige geval was er volgens de stichting geen sprake van een gangbaar onderzoek naar zwamvorming; het betrof slechts een aankoopkeuring.
      De rechtbank constateert dat op 11 maart 1998 een aankoopkeuring van de onroerende zaak heeft plaatsgevonden  door de stichting. Naar aanleiding van de opmerking in het inspectierapport
      "houten vloer begane grond was niet toegankelijk en dus niet waarneembaar. Indien men het nodig vindt zou een endoscopisch onderzoek wel mogelijk zijn voor het controleren van de vloer met balklaag"
      heeft er vervolgens door de stichting een onderzoek van de woonkamervloer plaatsgevonden met een endoscoop teneinde te bekijken of daar zwam aanwezig was. Onduidelijk is wat de deskundige heeft begrepen onder het begrip "gangbaar onderzoek naar zwamvorming". Naar aanleiding van het verweer van de stichting zal de rechtbank de deskundige verzoeken zich bij brief uit te laten over de vraag of hij aanleiding ziet zijn antwoord op vraag 3 te wijzigen indien dient te worden uitgegaan van een onderzoek van de woonkamervloer teneinde te bekijken of daar zwam aanwezig was in het kader van een aankoopkeuring."
    
    
    8. De rechtbank overwoog in dat vonnis ook (rechtsoverwegingen 7 en 8) dat de vordering van [geïntimeerden] dient te worden afgewezen voor wat betreft de dakconstructie en dat de stichting zich jegens [geïntimeerden] niet kan beroepen op haar algemene voorwaarden. Volgens de rechtbank hebben [geïntimeerden] zich terecht op de vernietigbaarheid van de voorwaarden beroepen, omdat deze niet aan hen zijn ter hand gesteld, nog daargelaten of de toepasselijkheid van de voorwaarden wel is overeengekomen. In het eindvonnis heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerden] toegewezen, voor wat betreft het niet constateren van zwam.
    
    
      Bespreking van de grieven
      9. Met grief I betoogt de stichting dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar verweer, dat nimmer opdracht is gegeven en aanvaard tot een zwamonderzoek waarvan "ten processe kennelijk wordt uitgegaan". Volgens de stichting was in de oorspronkelijke opdracht geen zwamonderzoek begrepen en is buiten haar om door haar personeelslid [betrokkene] een beperkt zwamonderzoek verricht is. Het verzoek daartoe is, stelt de stichting niet door haar bevestigd en [betrokkene] heeft naar aanleiding van dit verzoek ook niet gerapporteerd. 
    
    
    10. Het hof volgt de stichting niet in haar betoog dat de rechtbank niet is ingegaan op het verweer dat betreffende het zwamonderzoek geen overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen is. In rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het tussenvonnis van 28 februari 2001, hiervoor geciteerd  in rechtsoverweging 7, is de rechtbank er van uitgegaan dat het onderzoek naar de zwamvorming - het onderzoek met de endoscoop - door de stichting is uitgevoerd in het kader van de aankoopkeuring, naar aanleiding van een opmerking in het inspectierapport. Met deze overweging is de rechtbank wel degelijk ingegaan op het verweer van de stichting dat tussen haar en [geïntimeerden] geen overeenkomst tot stand is gekomen betreffende het verrichte (aanvullende) onderzoek naar de zwamvorming. De rechtbank heeft dat verweer verworpen en heeft aangenomen dat de stichting dat onderzoek verricht heeft ter gelegenheid van de (overeenkomst tot het verrichten van een) aankoopkeuring. 
    
    11. De stichting heeft om haar moverende redenen in het kader van het door haar ingestelde tussentijds appel geen grief opgeworpen tegen deze overweging uit het tussenvonnis van 28 februari 2001. Indien zij zich niet met deze overweging kon verenigen, had zij haar tussentijds appel echter ook tegen deze overweging moeten richten. Zij kan dat niet herstellen door nu, in het kader van het appel tegen het eindvonnis, deze overweging uit het tussenvonnis, waarop in het eindvonnis wordt voortgebouwd,  alsnog ter discussie te stellen. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor heeft overwogen over de mogelijkheid van een tweede appel tegen een tussenvonnis.
    
    12. Voor zover de stichting in de akte van 9 juli 2008 heeft willen betogen dat de rechtbank in rechtsoverweging 5 van het eindvonnis (voor het eerst) heeft overwogen en beslist dat het zwamonderzoek heeft plaatsgevonden in het kader van een nieuwe, tweede overeenkomst tussen partijen berust dit betoog op een verkeerde lezing van rechtsoverweging 5. In die rechtsoverweging overweegt de rechtbank immers dat de stichting is tekortgeschoten in de nakoming van "de overeenkomst" met [geïntimeerden] 
    
    13. In deze akte beroept de stichting zich voor het geval in appel zal worden bevestigd dat sprake is van een tweede overeenkomst ook nog op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, die aan toewijzing van de vordering in de weg zouden staan. Nu in appel niet is bevestigd dat een tweede overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen, maar het oordeel van de rechtbank dat het zwamonderzoek plaatsvond in het kader van de overeenkomst tot het verrichten van een aankoopkeuring in appel niet meer is aan te tasten, kan het beroep van de stichting op haar algemene voorwaarden onbesproken blijven. Geheel ten overvloede overweegt het hof dat de stichting voor het door haar onder 4 van de akte van 9 juli 2008 bedoelde geval dat tussen partijen met betrekking tot het zwamonderzoek (met de endoscoop) een "tweede" overeenkomst zou zijn aangegaan, niet heeft gesteld dat zij haar algemene voorwaarden voorafgaand aan die overeenkomst wel aan [geïntimeerden] ter hand heeft gesteld. Derhalve valt zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet  in te zien dat het door [geïntimeerden] gedane beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden doel zou missen. 
    
    14. De grief faalt alleen om deze redenen al.
    
    15. Grief II klaagt er over dat de rechtbank de stichting heeft veroordeeld tot schadevergoeding en haar in de proceskosten heeft veroordeeld. De grief beoogt, volgens de uiterst summiere toelichting, het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
    
    16. Vanwege het eerdere appel is het niet meer mogelijk om het geschil in volle omvang te beoordelen. Slechts de overwegingen en beslissingen in het eindvonnis staan ter discussie, althans voor zover het overwegingen en beslissingen zijn die niet uit de tussenvonnissen zijn overgenomen. De stichting heeft in de memorie van grieven niet aangegeven met welke nieuwe overwegingen uit het eindvonnis zij niet kan instemmen. Aldus is de grief onvoldoende gemotiveerd en gespecificeerd en mist deze zelfstandige betekenis. De grief faalt om deze reden. Het hof laat dan nog daar, dat de grief voor wat betreft de proceskosten feitelijke grondslag mist, nu de rechtbank de proceskosten heeft gecompenseerd.
    
    17. De grieven falen. Het door de stichting gedane bewijsaanbod wordt als te algemeen gepasseerd. Het hof zal het vonnis van 28 mei 2003 bekrachtigen.
    
    18. De stichting is in het ongelijk gesteld. Het hof zal haar om die reden veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat 1,5 punt tarief II).
    
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    verklaart de stichting niet-ontvankelijk in haar appel tegen de vonnissen van 18 oktober 2000 en 28 februari 2001;
    
    bekrachtigt het vonnis van 28 mei 2003;
    
    
      veroordeelt de stichting in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op 
      € 254,00 aan verschotten en op € 1.341,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Rowel-van der Linde en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 maart 2009 in bijzijn van de griffier.