ECLI:NL:RBBRE:2007:BB5122, Rechtbank Breda, 24-09-2007, AWB 07 / 3296
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom tegen het plaatsen van 8 meerpalen zonder bouwvergunning, tegen de aanwezigheid van een ark in een plas in strijd met de bestemming en tegen het voornemen van verzoeker om de ark aan de meerpalen vast te leggen zonder bouwvergunning. Is het plaatsen van 8 meerpalen en het vastleggen van een ark aan de meerpalen aan te merken als het realiseren van een bouwwerk waarvoor bouwvergunning vereist? Is de aanwezigheid van een ark ín strijd met de bestemming 'water'?

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: 07 / 3296 GEMWT VV 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter
    
    in de zaak van
    
    
      [naam verzoeker],
      wonende te [woonplaats verzoeker], 
      verzoeker,
      gemachtigde mrs. R.G. Degenaar en R.C. van Wamel,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Woudrichem,
      verweerder,
      gemachtigde mr. drs. K.D. Meersma.
    
    
    1. Procesverloop
    
    
      Namens verzoeker is bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 10 juli 2007 (bestreden besluit), inzake de oplegging van een last onder dwangsom met betrekking tot het plaatsen van meerpalen en de aanwezigheid van een ark in een plas nabij de [ligplaats] te [plaats].
      Tevens is namens hem op 26 juli 2007 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    Het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van 20 september 2007. Daarbij was verzoeker aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigden mr. R.G. Degenaar en mr. R.C. van Wamel. Namens verweerder is H.J.P. Smulders verschenen, bijgestaan door mr. drs. K.D. Meersma.
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    Bij een reeks controles in mei en juni 2007 door een opzichter van bouw- en woningtoezicht van de gemeente Woudrichem is geconstateerd dat verzoeker vanaf de [ligplaats] te [plaats] een pad in agrarisch gebied heeft laten verharden met stalen platen, dat hij in de plas nabij de [ligplaats] meerpalen heeft laten plaatsen en ter plaatse een ark laat bouwen.
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoeker medegedeeld dat de aanwezigheid van een (in opbouw zijnde) woonark in de plas in strijd is met het bestemmingsplan, dat de acht geplaatste meerpalen zijn aan te merken als bouwwerken en dat deze zijn geplaatst zonder de vereiste bouwvergunning, dat geen zicht op legalisering bestaat en dat er geen bijzondere feiten of omstandigheden zijn die een noodzaak vormen om af te zien van handhavend optreden tegen verzoeker als overtreder. Om die reden is verzoeker gelast om binnen twee weken na de datum van verzending van dit besluit de ark en de meerpalen te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per week per overtreding en met een maximum van € 100.000,-. Verder is verzoeker een preventieve last onder dwangsom ten bedrage van € 50.000,- opgelegd voor het geval verzoeker de ark gaat verankeren aan de meerpalen, op welk moment volgens verweerder een bouwvergunning is vereist die wegens strijd met het bestemmingsplan niet kan worden verleend.
    
    Tegen dit besluit is namens verzoeker op 18 juli 2007 bezwaar gemaakt.
    
    Bij fax van 30 juli 2007 heeft verweerder aangegeven bereid te zijn de werking van het besluit op te schorten, totdat op het verzoek om voorlopige voorziening is beslist.
    
    
      2.2 Namens verzoeker is in bezwaar, samengevat, primair aangevoerd dat de ark in de plas niet in strijd is met het bestemmingsplan, subsidiair dat de overweging dat legalisering niet mogelijk is niet althans onvoldoende is gemotiveerd. Verder wordt een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, onder verwijzing naar de aanwezigheid van een woning op de oever van een andere plas. Verder wordt betwist dat de meerpalen bouwvergunningplichtige bouwwerken zijn en dat sprake is van een bouwvergunningplichtig bouwwerk wanneer de ark aan de meerpalen zou worden verankerd. Meer subsidiair acht verzoeker de begunstigingstermijn onredelijk kort en de hoogte van de dwangsommen disproportioneel.  
      Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen danwel een zodanige voorziening te treffen als zij in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van verweerder in de proceskosten.
    
    
    2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
    
    De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
    
    Voorzover de beoordeling van dit verzoek meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    2.4  Artikel 5:21 van de Awb verstaat onder bestuursdwang: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
    Krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    2.5 Inzet van het geding is de vraag of verweerder bevoegd is tot het opleggen van een reparatoire last onder dwangsom aan verzoeker vanwege het plaatsen van meerpalen zonder bouwvergunning en vanwege de aanwezigheid van een ark in de plas nabij de [ligplaats], en of verweerder bevoegd is tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom ter voorkoming dat de ark aan de meerpalen wordt vastgelegd.
    
    De plas nabij de [ligplaats] valt binnen het bestemmingsplan ‘Buitengebied 1997’ van de gemeente Woudrichem. Blijkens de plankaart heeft de plas de bestemming ‘water’. De ring rond de plas heeft de bestemming ‘houtsingel’. Het omliggende gebied heeft de bestemming ‘agrarisch gebied met landschapswaarden’ met de nadere aanduiding ‘openheid’. Hoewel door de natuurbeschermingsvereniging [naam vereniging] ook is gevraagd om op te treden tegen de verharding van het ontsluitingspad met staalplaten, heeft verweerders besluit uitsluitend betrekking op de plaatsing van acht meerpalen en op de aanwezigheid van een ark in de plas. De rechterlijke toetsing zal zich beperken tot hetgeen waartegen daadwerkelijk handhavend wordt opgetreden.
    
    In het kader van de beantwoording van de vraag of voor de acht geplaatste meerpalen een bouwvergunning is vereist, stelt de voorzieningenrechter voorop dat als vergunningplichtig bouwwerk wordt aangemerkt: iedere constructie van enige omvang die op de plaats van bestemming direct of indirect met de grond is verbonden of daarin steunt vindt. In dit geval gaat het om acht palen die in een zodanige onderlinge samenhang zijn geplaatst dat zij de buitenlijnen van een (nog van een plankier te voorziene) steiger vormen. Van de aannemer heeft verweerder vernomen dat aan deze meerpalen een woonark zal worden verankerd. Onder al deze omstandigheden mag verweerder aannemen dat hier sprake is van een bouwvergunningplichtig bouwwerk (niet van acht afzonderlijke bouwwerken). Het ligt op de weg van verzoeker aan te tonen dat de meerpalen niet als steiger dienen. De stelling van verzoeker dat de palen slechts dienen ter bescherming van de oever acht de voorzieningenrechter, mede vanwege de vorm en omvang van de constructie, ongeloofwaardig. Voor het plaatsen van dit bouwwerk is een vergunning vereist. Niet is in geschil dat er geen bouwvergunning is verleend. Verweerder is derhalve bevoegd om handhavend op te treden tegen de plaatsing van de acht meerpalen.
    
    De discussie betreffende de ark die momenteel in de plas wordt gerealiseerd draait om de vraag of de aanwezigheid daarvan in strijd is met het bestemmingsplan. Voor het antwoord op deze vraag is de functie van de ark doorslaggevend. De constructie heeft de uiterlijke verschijningsvorm van een woonark. Van de aannemer heeft verweerder vernomen dat het inderdaad een woonark betreft en namens verzoeker is bij wijze van zienswijze verklaard dat de ark is bestemd voor recreatieve doeleinden. Bij het nemen van het bestreden besluit heeft verweerder dan ook op goede gronden mogen aannemen dat de ark voor recreatief verblijf zal worden gebruikt. Binnen de bestemming ‘water’ is wonen niet toegestaan en extensieve openluchtrecreatie is slechts onder voorwaarden toegestaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het bij wijze van vakantie verblijven in een ark echter niet aan te merken als extensieve recreatie en al helemaal niet als openluchtrecreatie. Tegen het door verzoeker beoogde gebruik is verweerder bevoegd handhavend op te treden wegens strijdigheid met de bestemming en met het gebruiksvoorschrift van artikel 28 van de planvoorschriften. Daarbij maakt het geen verschil dat de ark mogelijk zal worden voorzien van een motor en niet zal worden vastgelegd. De stelling ter zitting van verzoeker dat de ark gebruikt zal gaan worden voor de opslag van materialen voor het beheer van de plas, de houtsingel en het omliggende agrarische gebied, acht de voorzieningenrechter weinig geloofwaardig. Bovendien moet volgens vaste jurisprudentie bij de toetsing aan een bestemmingsplan niet slechts worden bezien of het bouwwerk overeenkomstig de bestemming van het perceel kan worden gebruikt, doch mede of het bouwwerk ook met het oog op zodanig gebruik wordt opgericht. De voorzieningenrechter acht hierbij van doorslaggevende betekenis dat de woonark qua uitvoering, afwerkingsniveau en voorzieningen na voltooiing per direct gebruikt kan worden als vakantiewoning annex verblijfsruimte.  
    
    Het vastleggen van de ark aan de meerpalen, hetgeen volgens de aannemer de bedoeling van verzoeker zou zijn, maakt het geheel van ark en palen tot een grondgebonden constructie waarvoor een bouwvergunning is vereist. Verzoeker heeft hiervoor (nog) geen bouwvergunning aangevraagd. De preventieve last is derhalve gerechtvaardigd.
    
    Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in elke situatie waarin sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of met een last onder dwangsom tegen de overtreding op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien een concreet vooruitzicht bestaat op legalisering. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    Het ontbreken van een bouwvergunning voor de meerpalen en de vastgelegde ark kan alleen worden gelegaliseerd door het aanvragen van een bouwvergunning. Niet is in geschil dat tot op heden voor geen van deze bouwwerken een bouwvergunning is aangevraagd, zodat reeds hierom geen concreet vooruitzicht op legalisering bestaat. Verder is het gebruik van de ark voor recreatief verblijf in strijd met de bestemming ‘water’ en het gebruiksvoorschrift van artikel 28 van de planvoorschriften. Niet is gebleken dat medewerking zal worden verleend aan het verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan, indien verzoeker al een daartoe strekkende aanvraag zou indienen. 
    
    Van bijzondere omstandigheden die nopen tot afzien van handhavend optreden is vooralsnog niet gebleken. Verzoekers beroep op het gelijkheidsbeginsel gaat niet op omdat de situatie van een woning aan de oever van een plas niet kan worden vergeleken met de aanwezigheid van een woonark op het water. Dat verweerder heeft verzuimd verzoeker de gelegenheid te bieden zijn zienswijzen kenbaar te maken met betrekking tot het voornemen verzoeker een preventieve last onder dwangsom op te leggen, is een gebrek dat in bezwaar kan worden hersteld.
    
    Gelet op voorgaande overwegingen is verweerder gehouden handhavend op te treden. Niet is in geschil dat verzoeker is aan te merken als de overtreder. De hoogte van de dwangsommen acht de voorzieningenrechter allerminst disproportioneel. Wel wordt de in het kader van de reparatoire last onder dwangsom gehanteerde begunstigingstermijn van twee weken vooralsnog als te kort aangemerkt. Ter zitting is gebleken dat de termijn van twee weken door verweerder wordt beschouwd als de kortst mogelijke termijn waarbinnen de meerpalen en de woonark kunnen worden verwijderd. Dit standpunt van verweerder is gebaseerd op het uitgangspunt dat de ark in zijn geheel verwijderd kan worden. Verzoeker heeft dit betwist en aangevoerd dat de ark weer zal moeten worden afgebroken en in onderdelen zal moeten worden afgevoerd. Bovendien is het een en ander afhankelijk van goede weersomstandigheden en de beschikbaarheid van het benodigde materieel, aldus verzoeker. Nu verweerder drie weken heeft gewacht met het concreet optreden tegen de geconstateerde werkzaamheden en volgens verweerder de werkzaamheden aan de nog steeds niet voltooide ark zes weken hebben geduurd, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat de begunstigingstermijn onredelijk kort is. 
    
    2.6 Uit voorgaande overwegingen volgt dat het bestreden besluit naar verwachting na heroverweging in de bezwaarfase in stand zal kunnen blijven, behoudens voor wat betreft de gehanteerde begunstigingstermijn bij de last om de meerpalen en de woonark te verwijderen. De begunstigingstermijn is inmiddels op 24 juli 2007 verlopen. Om verdere verbeuring van dwangsommen te voorkomen zal het bestreden besluit worden geschorst tot zes weken na verzending van de te nemen beslissing op bezwaar. Bij dat besluit dient verweerder alsnog een redelijke begunstigingstermijn vast te stellen. 
    
    2.7 Nu het verzoek wordt toegewezen dient het griffierecht aan verzoeker te worden vergoed. Tevens zal de voorzieningenrechter verweerder veroordelen in de proceskosten van verzoeker, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit tot zes weken na de verzending van de beslissing op bezwaar;
    
    gelast dat de gemeente Woudrichem aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 143,- vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 644,-, te betalen door de gemeente Woudrichem.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van mr. M.A.M. de Baar, griffier, in het openbaar uitgesproken op 24 september 2007.
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    Afschrift verzonden op: