ECLI:NL:GHSHE:2013:2475, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-06-2013, HD 200.100.329/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: executiegeschil met betrekking tot verbeurte van dwangsommen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.100.329/01
    
    
    
      
        arrest van 25 juni 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Stichting[Stichting],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. H.E. Menger te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats], België,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. drs. S.C. Blommendaal te Maastricht,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 maart 2012in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 14 december 2011 tussen appellante – de Stichting – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
    
    
    5 Het tussenarrest van 13 maart 2012
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
    6 Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het proces-verbaal van comparitie d.d. 2 mei 2012;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, door de Stichting toegezonden per brief van 22 maart 2013. De door [geïntimeerde] bij diezelfde brief toegezonden DVD maakt volgens beide partijen onderdeel uit van het procesdossier in eerste aanleg. De DVD is gedeponeerd bij het hof door [geïntimeerde] op verzoek van de Stichting op 25 maart 2013.     
    
    
  
  
    
      7De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      8De verdere beoordeling
    
    
      8.1.
      
        Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank vastgesteld in r.o. 2 van het beroepen vonnis. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Daarnaast zijn enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet gemotiveerd betwist komen vast te staan.
        Het hof geeft voor de leesbaarheid van dit arrest hierna een kort overzicht van de relevante feiten.
      
      
        
          ) De Stichting is uitbater van ‘Speeltuin de Merregelhoof’, gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. Het terrein waarop de speeltuin ligt is sinds 1997 eigendom van Natuurmonumenten. Op een van de speeltuin afgescheiden, slechts via de centrale toegangspoort van de speeltuin te bereiken deel van het terrein, alsmede op enkele om de speeltuin liggende hellingen, is het outdoorbedrijf genaamd ‘Fun &Fear’ van [geïntimeerde] gevestigd. 
        
        
          ) Tussen de Stichting en [geïntimeerde] is een mondelinge overeenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] het hiervoor bedoelde deel van het terrein van de Stichting heeft gehuurd, althand in gebruik heeft gekregen. Als tegenprestatie betaalt [geïntimeerde] aan de Stichting een bedrag van € 3,50 per dag voor iedere gast die hij ontvangt. 
        
        
          ) Middels een fax van 27 april 2007 heeft de Stichting [geïntimeerde] medegedeeld dat diens activiteiten niet langer kunnen worden gecombineerd met de activiteiten van de Stichting. De Stichting heeft hem daarom met ingang van 1 mei 2007 de toegang tot de speeltuin ontzegd.
        
      
      Voorts is hem aangezegd dat de klimtoren afgebroken dient te worden en tot die tijd, vanaf 1 mei 2007, niet langer gebruikt mag worden. Verder is de aan [geïntimeerde] toebehorende tokkelbaan verdwenen en heeft de Stichting op of omstreeks 30 juni 2007 het door [geïntimeerde] geplaatste en bekostigde hekwerk, poorten, bordjes ‘verboden toegang’, uithangbord en barbecueplaats verwijderd. Nadien heeft de Stichting de overeenkomst tussen partijen opgezegd met ingang van 1 september 2007.
      d) Naar aanleiding van een door [geïntimeerde] met betrekking tot het voorgaande aangespannen kort geding heeft de kantonrechter in een vonnis van 27 september 2007 (‘het Vonnis’) overwogen dat de overeenkomst tussen partijen dient te worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst, die echter geen bescherming verleent als bedoeld in de artikelen 7:290 e.v. BW. De vraag of de overeenkomst door de Stichting opgezegd kan worden en zo ja, welke opzegtermijn daarbij in acht dient te worden genomen, zal in een eventuele bodemprocedure dienen te worden beslist, aldus de kantonrechter. Op grond van het voorgaande heeft de kantonrechter als volgt beslist:
      
      
        
          Veroordeelt gedaagde om eiser met onmiddellijke ingang, althans onmiddellijk na betekening van het te dezen te wijzen vonnis het rustige genot van het gehuurde te verschaffen, onder andere door hem – totdat in de bodemprocedure over de opzegging van de huurovereenkomst onherroepelijk zal zijn beslist - volledige toegang te (blijven) verschaffen tot zijn bedrijfsterrein gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] (Merregelhoof), met machtiging op eiser om zich die toegang – desnoods met behulp van de sterkte arm – en voor zover van toepassing op kosten van gedaagde zelf te verschaffen en onder de verplichting van gedaagde om onmiddellijk de (juiste) sleutels aan eiser af te geven van de toegangspoorten tot De Merregelhoof en tot de door eiser gebruikte delen van dit terrein, zulks op straffe van een dwangsom ad € 2.500,= per dag of deel van een dag dat gedaagde nalaat aan de veroordeling te voldoen, en om gedaagde vervolgens te gelasten om eiser – in de brede zin des woords – niet feitelijk op enigerlei wijze te (doen) hinderen in de uitoefening van zijn bedrijf, zulks eveneens op straffe van een dwangsom ad € 2.500,= per overtreding van dit gebod.
        
      
      
      
        
          Veroordeelt gedaagde om – correct en naar de eisen van goed vakmanschap – het hekwerk rond het in gebruik van eiser zijnde terrein inclusief toegangspoorten – alsmede de borden ‘verboden toegang’ boven die poorten, alsmede het bedrijfsuithangbord van eiser alsmede de barbecueplaats binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis terug te (doen) plaatsen op dezelfde plek als voorheen, zulks op straffe van een dwangsom ad € 5.000,= per dag dat gedaagde hiermee in gebreke blijft.’
        
      
      
         e) [geïntimeerde] heeft in verband met op grond van het Vonnis verbeurde dwangsommen beslag laten leggen op de rekening van de Stichting en de speeltoestellen.
         f) De deurwaarder heeft op 31 oktober 2007 bevel gedaan om ingevolge niet naleven van het Vonnis een bedrag ter hoogte van € 142.500,= aan dwangsommen te voldoen.
         g) Bij arrest van dit hof d.d. 13 mei 2008 is het Vonnis vernietigd. Bij arrest van de Hoge Raad d.d. 20 mei 2011 is voornoemd arrest van dit hof vernietigd. De Hoge Raad heeft daartoe onder meer overwogen dat onvoldoende was gemotiveerd waarom het Vonnis ook is vernietigd voor zover het met dwangsommen versterkte gebod zag op het verleden. Na verwijzing heeft het hof Arnhem het Vonnis vernietigd bij arrest van 8 mei 2012, doch slechts voor zover de daarbij gegeven voorzieningen hun werking doen gelden na 31 december 2007, alsmede voor zover geen maximum aan de dwangsomsancties is verbonden. Het hof heeft vervolgens bepaald dat de bij het Vonnis opgelegde dwangsomsancties geen hoger bedrag kunnen belopen dan in totaal € 200.000,=. Voor het overige heeft het hof het Vonnis bekrachtigd.
      
      
      
        8.2.1
        
          Bij inleidende dagvaarding heeft de Stichting in kort geding gevorderd - kort gezegd - dat [geïntimeerde] wordt verboden het Vonnis te executeren waar het de daaruit voortvloeiende dwangsommen betreft, alsmede dat [geïntimeerde] wordt geboden de in verband daarmee gelegde beslagen op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= per dag. Voorts heeft de Stichting een verbod gevorderd tot het nemen van nadere beslagmaatregelen, zolang [geïntimeerde] op normale wijze toegang heeft tot het gehuurde.
          In verband met een aanzegging die de Stichting heeft ontvangen van Natuurmonumenten heeft de Stichting daarnaast gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis geen klimactiviteiten meer te organiseren, de mergelwand en een poort naar het gangenstelsel te repareren, de tokkelbaan te verwijderen en de klimtoren buiten gebruik te stellen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per dag.
        
        
      
      
        8.2.2
        De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht heeft ten aanzien van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd de zaak bij vonnis van 4 december 2007 verwezen naar de rol van 9 januari 2008 van de rechtbank Maastricht, sector civiel. De voorzieningenrechter heeft de executie van het Vonnis in verband daarmee geschorst. De voorzieningenrechter heeft de overige vorderingen afgewezen en de Stichting veroordeeld in de kosten van de procedure.
        
      
      
        8.2.3
        De rechtbank heeft bij vonnis van 14 december 2011 de vordering van de Stichting tot staking van de executie van op grond van het Vonnis verbeurde dwangsommen afgewezen en heeft de Stichting veroordeeld in de kosten van de procedure.
        
      
      
        8.3.1
        De Stichting heeft grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Stichting wegens het niet afgeven van de sleutels en het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden dwangsommen heeft verbeurd (grief 1 en 2), dat [geïntimeerde] het Vonnis aldus met recht ten uitvoer legt en executoriaal beslag heeft gelegd (grief 3) en dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid (grief 4).
        
      
      
        8.3.2
        
          [geïntimeerde] heeft de grieven weersproken.
        
      
      
        8.3.3
        Middels de grieven 1 – 3 ligt in dit hoger beroep allereerst de vraag voor of op grond van het Vonnis door de Stichting dwangsommen zijn verbeurd, in verband met het niet of onvoldoende uitvoeren van herstelwerkzaamheden en het niet afgeven van sleutels. 
        
      
    
    
      8.4
      Voor zover de Stichting zich in deze procedure erop beroept dat de door [geïntimeerde] gestelde overtredingen reeds zijn beoordeeld in het arrest van dit hof d.d. 14 december 2010, overweegt het hof dat dit arrest geen betrekking heeft gehad op de vraag of ingevolge het Vonnis dwangsommen zijn verbeurd, zodat deze stelling wordt verworpen.
      
    
    
      8.5
      
        Het hof stelt voorop dat de executierechter niet tot taak heeft de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding opnieuw zelfstandig te beoordelen, maar dat hij zich ertoe dient te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld.
        Daarbij dient de rechter doel en strekking van de veroordeling tot uitgangspunt te nemen, in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
      
      
    
    
      8.6
      
        Met betrekking tot de gestelde overtreding van het gebod om de poort terug te plaatsen is het hof van oordeel dat de Stichting niet in voldoende mate aan de veroordeling heeft voldaan.
        Tussen partijen staat immers vast dat de poort van boomstammen door de Stichting niet is teruggeplaatst.
        Blijkens het vonnis rustte op de Stichting de verplichting om terug te plaatsen :
        
          ‘het hekwerk rond het in gebruik van eiser zijnde terrein inclusief toegangspoorten’.
        
        Het verweer van de Stichting, dat het slechts om het hekwerk ging, wordt gelet op deze uitdrukkelijke tekst van de veroordeling verworpen.
        Het hof verwerpt voorts het verweer dat het terugplaatsen van de poort van boomstammen een zodanig ondergeschikt onderdeel van de veroordeling uitmaakte dat het uitblijven van het terugplaatsen van dit onderdeel niet als een tekortschieten kan worden gezien in de naleving van de veroordeling. Op basis van de door partijen overgelegde foto’s moet de betreffende poort als zodanig karakteristiek en in het oog springend worden aangemerkt, dat het weglaten daarvan tot de conclusie noopt dat de Stichting in dit opzicht niet heeft voldaan aan het uitdrukkelijke gebod ook de toegangspoorten terug te plaatsen.
        Eveneens verwerpt het hof het verweer dat in het vonnis niet over de uitvoering van de poort is gesproken. Niet betwist is immers dat de Stichting krachtens het Vonnis diende terug te plaatsen hetgeen zij had verwijderd, terwijl evenmin is betwist dat daaronder de poort van boomstammen was begrepen. 
        Voor zover inderdaad al niet mogelijk zou zijn geweest om de poort terug te plaatsen, dient de veroordeling naar het oordeel van het hof naar haar strekking zo te worden uitgelegd dat in ieder geval een gelijksoortige boomstammenpoort geplaatst zou moeten worden. Teneinde ter zake voldoende inspanning en zorgvuldigheid te betrachten had van de Stichting voorts verwacht mogen worden dat zij met [geïntimeerde] in overleg was getreden. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan.
      
      
    
    
      8.7
      Overigens kan in de onderhavige procedure niet worden toegekomen aan de beoordeling van het door de Stichting gevoerde verweer dat het naleven van de hoofdveroordeling op dit punt onmogelijk was, in verband met de slechte staat daarvan. In artikel 611d Rv is immers uitdrukkelijk de rechter die de dwangsom heeft opgelegd aangewezen als rechter die bevoegd is dit te toetsen. 
      
    
    
      8.8
      
        Het feit dat de Stichting wel heeft voldaan aan de uit hoofde van het Vonnis op haar rustende andere herstelverplichtingen, doet aan de onderhavige tekortkoming niet af.
        Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de Stichting vanaf veertien dagen na betekening van het Vonnis dwangsommen heeft verbeurd ter hoogte van € 5.000,= per dag. Ingevolge het arrest van het Hof Arnhem van 8 mei 2012 is de termijn waarover dwangsommen zijn verbeurd beperkt tot 31 december 2007. Dit betekent dat de Stichting dwangsommen heeft verbeurd ter hoogte van het door het hof bepaalde maximum van € 200.000,=. 
      
      
    
    
      8.9
      
        Gelet op het voorgaande heeft de Stichting reeds met het niet terugplaatsen van de poort van boomstammen het bij arrest van 8 mei 2012 bepaalde maximum aan dwangsommen verbeurd.
        Het hof overweegt - ten overvloede - ten aanzien van de verplichting tot afgifte van sleutels nog als volgt.
      
      
    
    
      8.10
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de Stichting heeft geweigerd meer sleutels af te geven dan - uiteindelijk, via de deurwaarder - die van het personenpoortje aan de voorzijde, dit terwijl de veroordeling ook ziet op de grote poort en de GPS poort.
      
    
    
      8.11
      
        Naar het oordeel van het hof heeft de Stichting deze stelling onvoldoende gemotiveerd betwist. 
        De Stichting heeft een inconsistent en daarmee onvoldoende onderbouwd betoog gehouden waar het de afgifte van de sleutels betreft. Eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft zij het standpunt ingenomen dat de sleutel die aan de deurwaarder is afgegeven die van de grote poort was. Naar het oordeel van het hof mocht van de Stichting worden verwacht dat zij concreet onderbouwd zou hebben aangegeven om welke reden tot dan toe door de Stichting (zie memorie van grieven p. 2-4) de stelling werd ingenomen dat de Stichting de sleutel van de grote poort niet behoefde af te geven, omdat [geïntimeerde] die niet nodig zou hebben, althans dat hij deze had moeten ophalen. Bij gebreke van enige toelichting op dit punt wordt de betwisting van de stelling dat de Stichting heeft verzuimd de sleutel van de grote poort af te geven als onvoldoende onderbouwd verworpen. 
      
      
    
    
      8.12
      Nog afgezien daarvan geldt dat ook als het verweer van de Stichting op dit punt juist zou zijn, in ieder geval moet worden aangenomen dat slechts één sleutel door de Stichting zou zijn afgegeven, en niet, zoals de veroordeling vraagt, alle relevante sleutels. Het Vonnis verplicht immers ‘de (juiste) sleutels aan eiser af te geven van de toegangspoorten tot de Merregelhoof en tot de door eiser gebruikte delen van dit terrein’.
      
    
    
      8.13
      
        Voor zover de Stichting, ondanks haar stelling bij pleidooi dat de sleutel van de grote poort aan [geïntimeerde] is overhandigd, - subsidiair - haar verweer handhaaft dat de betreffende sleutel niet onder de veroordeling was begrepen, verwerpt het hof dit verweer.
        Nu de kantonrechter heeft bevolen ‘om onmiddellijk de (juiste) sleutels aan eiser af te geven van de toegangspoorten tot de Merregelhoof en tot de door eiser gebruikte delen van dit terrein’, brengt een redelijke uitleg van de veroordeling mee dat de sleutel van de grote poort moest worden afgegeven. Vast staat immers dat [geïntimeerde] deze poort gebruikte als hij met de auto materialen moest brengen. Het hof acht onvoldoende onderbouwd de stelling van de Stichting dat dit gebruik zo gering was dat om die reden de sleutel niet afgegeven behoefde te worden, reeds nu de Stichting anderzijds juist heeft gesteld dat zij het gebruik door [geïntimeerde] aan banden heeft moeten leggen omdat [geïntimeerde] regelmatig tijdens openingstijden, met name als het druk was, tussen de spelende kinderen en hun ouders doorreed.
      
      
    
    
      8.14
      
        Het hof is van oordeel dat de stelling dat de Stichting steeds medewerking heeft verleend aan het verlenen van toegang via de grote poort of de overige poorten niet de conclusie kan rechtvaardigen dat de Stichting heeft voldaan aan haar verplichting om de sleutels van de toegangspoorten tot de door [geïntimeerde] gebruikte delen van het terrein af te geven.
        Hetzelfde geldt voor de stelling dat [geïntimeerde] steeds toegang heeft gehad tot het bedrijfsterrein van de Stichting en zijn eigen onderdeel daarvan en door de Stichting niet is gehinderd in de uitoefening van zijn bedrijf.
        De kantonrechter heeft het immers kennelijk geïndiceerd geacht om aan het bevel om [geïntimeerde] rustig genot en toegang te verschaffen de uitdrukkelijke verplichting voor de Stichting te verbinden om over te gaan tot afgifte van de sleutels aan [geïntimeerde]. De toevoeging met betrekking tot afgifte van de sleutels in het Vonnis zou zinledig zijn indien het betoog van de Stichting op dit punt zou worden gevolgd.
        De Stichting had dan ook aan deze concrete en uitdrukkelijke veroordeling dienen te voldoen, zodat [geïntimeerde] en zijn medewerkers daarmee in staat werden gesteld om zelfstandig de poorten te openen met een eigen exemplaar van de sleutels, en om aldus zonder hinder het terrein te betreden, ook buiten de openingstijden van de speeltuin om. Dat de sleutels in de kantine konden worden opgehaald of aan de deur bij bestuurder Daenen is niet daarmee gelijk te stellen.
      
      
    
    
      8.15
      
        Evenzo wordt verworpen het verweer van de Stichting dat [geïntimeerde] over enkele sleutels reeds beschikte en afgifte daarvan om die reden niet nodig was. De uitdrukkelijke in het Vonnis opgenomen verplichting strekt er immers evenzeer toe om verdere discussie te vermijden over de vraag of afgifte van de sleutels nodig is of niet: het enkele feit dat de Stichting tot afgifte niet is overgegaan brengt in beginsel dan ook reeds verbeurte van dwangsommen mee.
        Daarbij komt nog dat de Stichting onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat sloten zijn vervangen van poorten waarvan [geïntimeerde] een sleutel had. Ter zitting is zijdens de Stichting door mevrouw [vertegenwoordigster namens de Stichting] verklaard dat zij niet meer wist of in de relevante periode sloten zijn vervangen. Ook in verband daarmee kan het verweer dat [geïntimeerde] over enkele sleutels al beschikte, niet slagen. Een redelijke uitleg van de veroordeling brengt immers - gezien haar strekking - mee dat de Stichting er mede toe gehouden was om ook passende sleutels te verstrekken van sloten die zij had vervangen, welke uitleg bovendien in hoger beroep niet is bestreden.
      
      
    
    
      8.16
      
        De Stichting heeft de stelling dat zij in strijd met het Vonnis de sleutels niet heeft afgegeven voorts betwist door aan te voeren dat [geïntimeerde] deze had moeten komen halen. De Stichting verwijst in dit verband naar art. 6:41 BW.
        Het hof verwerpt dit verweer. Een redelijke uitleg van de veroordeling brengt mee dat de Stichting in redelijke mate inspanning en zorgvuldigheid had moeten betrachten om het ertoe te leiden dat [geïntimeerde] door haar in voortdurend bezit zou worden gesteld van passende sleutels van de in het vonnis bedoelde toegangspoorten. Daartoe heeft de Stichting, gelet op de stellingen van [geïntimeerde], onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld. 
        Niet is gesteld of gebleken dat de Stichting [geïntimeerde] op enig moment heeft benaderd om de sleutels af te geven, dan wel anderszins voldoende inspanning heeft betracht om hem deze sleutels te kunnen overhandigen. Het enkel ophangen van een briefje dat de sleutels konden worden opgehaald in de kantine acht het hof in dit verband onvoldoende, nog daargelaten de vraag of met die briefjes werd beoogd een daadwerkelijke, voortdurende afgifte aan [geïntimeerde] te bewerkstelligen. Dat [geïntimeerde] voorts aan zijn werknemers opdracht zou hebben gegeven om geen sleutels in ontvangst te nemen acht het hof onvoldoende onderbouwd, nog daargelaten dat het ingevolge het Vonnis op de weg van de Stichting lag om [geïntimeerde] persoonlijk in blijvend bezit van alle relevante sleutels te stellen. Dat de Stichting daartoe voldoende heeft ondernomen blijft onvoldoende onderbouwd. Voor zover het standpunt van de Stichting inhoudt dat [geïntimeerde] het afgeven van de sleutels aldus onmogelijk heeft gemaakt, is ingevolge art. 611d Rv uitsluitend de rechter die de dwangsom heeft opgelegd bevoegd om die vraag te beantwoorden.   
        Het hof acht overigens art. 6:41 BW niet relevant bij de beoordeling van de vraag hoe de door de kantonrechter – niet onduidelijk - geformuleerde verplichting van de Stichting moet worden uitgelegd.
      
      
    
    
      8.17
      Met betrekking tot het beroep van de Stichting op misbruik van bevoegdheid verwerpt het hof het bezwaar van [geïntimeerde] dat dit in eerste aanleg niet is opgeworpen. De Stichting kan dit verweer voor het eerst in hoger beroep voeren. Het hoger beroep heeft immers mede ten doel om partijen de gelegenheid te geven verzuimen uit de eerste aanleg te herstellen.
      
    
    
      8.18
      Met betrekking tot het beroep op misbruik van bevoegdheid stelt het hof voorop dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich ertegen verzet dat misbruik van bevoegdheid wordt aangenomen anders dan in sprekende gevallen, onder andere indien de eiser geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan, in welk verband met name valt te denken aan de omstandigheid dat deze in afwachting van de uitslag van het hoger beroep  tot tenuitvoerlegging overgaat, terwijl de verlening van de titel klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust, of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan. De vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid laat zich slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordelen.
      
    
    
      8.19
      
        Naar het oordeel van het hof is van een feitelijke of juridische misslag geen sprake. Zelfs indien - in weerwil van de uitdrukkelijke en met stukken onderbouwde betwisting door [geïntimeerde] - wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling dat [geïntimeerde] een gering financieel belang zou hebben bij zijn bedrijf Fun & Fear, rechtvaardigt dit niet zonder meer de conclusie dat een andere dwangsomveroordeling zou moeten zijn uitgesproken. In dit verband vormt immers, gelet op het doel van de dwangsom als effectief executiemiddel, een belangrijk gezichtspunt bij welke hoogte van de dwangsom de veroordeelde tot naleving van de veroordeling zal overgaan. Het niet naleven van de veroordeling door de Stichting op beide onderdelen lijkt er niet op te wijzen dat de door de kantonrechter opgelegde dwangsomveroordeling te hoog is geweest. 
        Overigens ligt in casu niet ter beoordeling voor of het - volgens de Stichting als misslag te kwalificeren - Vonnis in afwachting van een hoger beroep tegen dit Vonnis ten uitvoer kan worden gelegd. Het Vonnis is immers door het Hof Arnhem - dat kennelijk evenmin van oordeel was dat dit een misslag betrof - bij arrest van 8 mei 2012 (voor het voor de onderhavige vordering relevante deel) bekrachtigd.
      
      
    
    
      8.20
      Het hof verwerpt voorts het verweer dat erop neerkomt dat een wanverhouding is ontstaan tussen het belang dat bij naleving van de verplichting bestaat en de in verband daarmee verbeurde dwangsommen. Gelet op het karakter van de dwangsom als dwangmiddel  kan dit in de onderhavige omstandigheden geen grond voor matiging van dwangsommen opleveren.
      
    
    
      8.21
      Ook de stelling dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met mogelijke gradaties in ge- en verboden waaraan de dwangsommodaliteiten zijn gekoppeld, kan niet leiden tot de conclusie dat het - in hoger beroep bekrachtigde - Vonnis een kennelijke misslag op dit punt behelst.
      
    
    
      8.22
      De Stichting heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het ten uitvoer leggen van het Vonnis, of dat dit anderszins als misbruik van bevoegdheid moet worden gekwalificeerd. Het verweer wordt dan ook verworpen.
      
    
    
      8.23
      De Stichting heeft voorts nog gesteld dat [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te leggen op zaken die de Stichting niet toebehoren. Het hof verwerpt deze stelling, nu onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat het handelen van [geïntimeerde] op dit punt ten opzichte van de Stichting onrechtmatig is, terwijl de derden aan wie de zaken volgens de Stichting toebehoren in dit geding geen partij zijn. De stelling kan derhalve niet tot toewijzing van het in dit geding gevorderde executieverbod leiden. 
      
    
    
      8.24
      Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu de Stichting haar stellingen met onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd.
      
    
    
      8.25
      
        Het hof komt tot de conclusie dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het hof zal de Stichting als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
        – griffierecht			€ 284,=
        en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
        3 punten x € 894,=		€ 2.682,= Het hof zal de nakosten begroten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal worden toegewezen, zij het dat het hof redelijk acht dat deze niet reeds na twee dagen, doch eerst na veertien dagen na de dag van deze uitspraak verschuldigd zal worden.
      
      
    
  
  
    
      9De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Maastricht van 14 december 2011;
    
    
    
      veroordeelt de Stichting in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 284,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, L.R. van Harinxma thoe Slooten en M.W.C. de Jonge en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2013.
    
    
    
      sheer