ECLI:NL:RBROT:2015:2451, Rechtbank Rotterdam, 09-04-2015, ROT 14/3729, ROT 14/3730 en ROT 14/3731
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de Gmw om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Bij de aanwending van deze bevoegdheid moet verweerder op basis van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de overtredingen eiseres kunnen worden verweten. Eiseres had zich op de hoogte dienen te stellen van de geldende wet- en regelgeving en is verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op overtredingen hiervan. Verweerder heeft in de bezwaarfase in de financiële situatie van eiseres aanleiding gezien om de opgelegde boetes te halveren.Voor zover eiseres betoogt dat haar slechte financiële omstandigheden aanleiding moeten geven voor verdere matiging of nihilstelling van de opgelegde boetes, faalt dat betoog. Met de in beroep overgelegde financiële gegevens over 2012 (aangeleverd door[bedrijf]) heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de gematigde boetes op dit moment in het geheel niet betaald zouden kunnen worden en evenmin dat deze tot haar faillissement zullen leiden. Uit de overgelegde gegevens over 2012 leidt de rechtbank immers af dat de financiële situatie van eiseres in 2012 is verbeterd ten opzichte van 2011, terwijl de opgelegde boetes inmiddels zijn gehalveerd. Bovendien had eiseres in 2012 een omzet van 
      
      € 1.700.000,-. De enkele mededeling dat de financiële positie van eiseres in 2013 en 2014 niet substantieel is verbeterd ten opzichte van 2012, maakt dit niet anders. Te meer nu uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat er een betalingsregeling is getroffen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de opgelegde boetes na matiging - gelet op de ernst van de overtreding, de mate van toerekenbaarheid en de omstandigheden van het geval - evenredig zijn.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Team Bestuursrecht 3
    
    
    
      zaaknummers: ROT 14/3729, ROT 14/3730 en ROT 14/3731
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 9 april 2015 in de zaken tussen
    
    
      [eiseres], [plaats], eiseres,
    gemachtigde: mr. L.E.J. Vleesenbeek,
    
    
      en
    
    
    
      [verweerder], verweerder,
    gemachtigde: mr. F.W. Jansen.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij een drietal separate besluiten van 1 maart 2013 (de primaire besluiten) heeft verweerder eiseres een drietal boetes van € 30.450,- (totaal € 91.350,-) opgelegd wegens overtreding van bij of krachtens de Geneesmiddelenwet (Gmw) gestelde voorschriften.
    
    
    
      Bij een drietal separate besluiten van 1 mei 2014 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten gegrond verklaard, voor zover het de hoogte van de boetes betreft en de opgelegde boetes elk gehalveerd tot € 15.225,- (totaal 
      € 45.675).
    
    
    
      Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Eiseres heeft aanvullende stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2014. Namens eiseres is verschenen[naam], bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
    
      De beroepen (ROT 14/3729, ROT 14/3730 en ROT 14/3731) zijn ter zitting gevoegd behandeld.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.	Volgens op 30 mei, 1 juni en 4 juni 2012 door bij de Voedsel- en Warenautoriteit (VWA) werkzame toezichthouders, tevens buitengewoon opsporingsambtenaren, ondertekende processen-verbaal is bij inspecties op 2 november 2011, 10 januari 2012 en 
      21 februari 2012 geconstateerd dat op de internetsite van eiseres ([website]) en in de aan klanten van het bedrijf verzonden mailing verschillende producten van eiseres zijn gepresenteerd als geneesmiddel en hier reclame voor is gemaakt zonder handelsvergunning.  Hierdoor zou eiseres hebben gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Gmw en artikel 84, eerste lid, van de Gmw. 
    
    
    
      2.1.
      Op grond van artikel 5:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)  vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete, indien artikel 5:53 van toepassing is, vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.
      
      
        Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
      
      
      
        Op grond van artikel 5:53, eerste lid, van de Awb is dit artikel van toepassing indien voor de overtreding een bestuurlijke boete van meer dan € 340 kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.
      
      
    
    
      2.2.
      Op grond van artikel 40, eerste lid, van de Gmw is het verboden een geneesmiddel in het handelsverkeer te brengen zonder handelsvergunning van de Europese Gemeenschap, verleend krachtens verordening 726/2004 dan wel krachtens die verordening juncto verordening 1394/2007, of van het College, verleend krachtens dit hoofdstuk. 
      
      
        Op grond van artikel 84, eerste lid, van de Gmw is reclame voor dan wel gunstbetoon met betrekking tot een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning is verleend, verboden.
      
      
      
        Op grond van artikel 101, eerste lid, van de Gmw kan verweerder een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000,- ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens - onder andere - artikel 40 en 84 van de Gmw. 
      
      
    
    
      2.3.
      De boetebedragen per overtreding zijn vastgelegd in de bij de Beleidsregels bestuurlijke boete Geneesmiddelenwet (hierna: de beleidsregels) behorende bijlage. 
      
      3. Naar aanleiding van voormelde processen-verbaal heeft verweerder de primaire besluiten genomen en daarbij aan eiseres driemaal een boete van € 30.450,- opgelegd. 
      Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de primaire besluiten herroepen ten aanzien van de hoogte van de boete en zich daarbij op het standpunt gesteld dat eiseres de verboden van artikel 40, eerste lid, en artikel 84, eerste lid, van de Gmw, heeft overtreden, maar dat gezien de slechte liquiditeit en solvabiliteit van eiseres en het hoge boetebedrag aanleiding wordt  gezien om de boetes te matigen met 50%. 
      
      4. Eiseres stelt in beroep dat de boetes ten onrechte en onnodig zijn opgelegd. Het heeft dermate lang geduurd voordat de boetes door verweerder werden opgelegd, zodat het opleggen niet meer redelijk is. Daarnaast heeft eiseres grote inspanningen verricht om aan alle regels te voldoen. Als al sprake is geweest van overtredingen, heeft zij ze niet met opzet begaan. Bovendien kan eiseres de boetes niet betalen. Het doel van de opgelegde boetes kan niet zijn dat een bedrijf eraan ten onder gaat, aldus eiseres.
      
    
    
      5.1.
      
        Nu de overtredingen op zichzelf niet worden weersproken, stelt de rechtbank vast dat niet in geschil is dat eiseres genoemde voorschriften van de Gmw heeft overtreden.
        Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat de boetes in de zaken ROT 14/3731 en 
        ROT 14/3730 elkaar overlappen, zodat er sprake is van samenloop. Nog daargelaten dat eiseres deze stelling eerst ter zitting heeft aangevoerd, ziet de rechtbank niet in dat er sprake is van samenloop. Zoals verweerder ter zitting terecht heeft gesteld zijn deze twee overtredingen in een kort tijdsbestek, maar wel op verschillende tijdstippen, vastgesteld. Gelet op het tijdsverloop tussen de inspecties van 10 januari 2012 en 21 februari 2012 heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van afzonderlijke overtredingen. De op 10 januari 2012 geconstateerde overtreding (ROT 14/3731) ziet op de Nederlandse versie van de website van eiseres en de op 21 februari 2012 geconstateerde overtreding (ROT 14/3730) op de buitenlandse (Duitse, Engelse, Franse, Amerikaanse, Portugese en Spaanse) versies van diezelfde website. Voor beide overtredingen kon derhalve apart een boete worden opgelegd.
      
      
    
    
      5.2.
      Gelet hierop en op het feit dat uit artikel 5:45 juncto 5:53 van de Awb volgt dat in dit geval de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden vervalt, welke termijn in de onderhavige zaken nog niet was verstreken, was verweerder (op grond van artikel 101 van de Gmw) bevoegd eiseres boetes op te leggen. 
      
    
    
      5.3.
      Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de Gmw om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Bij de aanwending van deze bevoegdheid moet verweerder op basis van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) is dat voor een uniforme uitoefening van deze bevoegdheid verweerder beleid kan vaststellen en toepassen. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8810). 
      
    
    
      5.4.
      
        De rechtbank leidt uit de beleidsregels af dat verweerder een systeem hanteert van vastgestelde boetebedragen gerelateerd aan de zwaarte van de overtreding en de grootte van de onderneming. In algemene zin acht de rechtbank dit beleid niet onredelijk. Met toepassing van dit beleid heeft verweerder eiseres in de primaire besluiten driemaal een boete van € 30.450,- opgelegd. 
        Voorts stelt de rechtbank vast dat verweerder een vaste werkwijze hanteert, overeenkomstig de werkwijze bij overtredingen op grond van de Warenwet, welke inhoudt dat bij het ontbreken van financiële draagkracht de boete wordt gematigd met 50% van het boetebedrag, tenzij de jaaromzet van het bedrijf over het jaar waarin de boete wordt opgelegd noopt tot een lager bedrag. Deze werkwijze acht de rechtbank evenmin onredelijk. 
      
      
    
    
      5.5.
      De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de overtredingen eiseres kunnen worden verweten. Eiseres had zich op de hoogte dienen te stellen van de geldende wet- en regelgeving en is verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op overtredingen hiervan. Blijkens informatie van de Kamer van Koophandel staat eiseres (voorheen [bedrijf] al sinds 28 maart 2003 ingeschreven als ondernemer die actief is met onder meer de handel in voedingssupplementen en verzorgingsproducten, en kan derhalve niet als onervaren binnen deze branche worden gezien. De stelling van eiseres dat zij de overtredingen niet opzettelijk heeft begaan vormen evenmin aanleiding voor verdere matiging van de boete, nu de artikelen 40, eerste lid, en 84, eerste lid, van de Gmw geen opzet of schuld als bestanddeel bevatten. De overtredingen staan vast indien aan de materiële voorwaarden van deze artikelen is voldaan, hetgeen in dit geval zo is. In beginsel mag dan van de verwijtbaarheid van de overtredingen worden uitgegaan. Eiseres heeft als onderneming de verantwoordelijkheid om zodanige maatregelen te treffen en haar bedrijfsvoering zodanig in te richten, dat gewaarborgd wordt dat aan de uit de Gmw voortvloeiende verplichtingen wordt voldaan. Hierbij acht de rechtbank relevant dat aan eiseres eerder, namelijk in 2011,  reeds boetes zijn opgelegd voor overtredingen van dezelfde bepalingen van de Gmw. Zij heeft dus meerdere waarschuwingen gehad. De stelling van eiseres dat zij maatregelen heeft genomen om de overtredingen ongedaan te maken, vormt - wat hier ook van zij - naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. 
      
    
    
      5.6.
      
        Verweerder heeft in de bezwaarfase in de financiële situatie van eiseres aanleiding gezien om de opgelegde boetes te halveren. De rechtbank stelt vast dat verweerder de bestreden besluiten heeft gebaseerd op de door eiseres verstrekte financiële gegevens over 2011 en aan de hand van die gegevens de liquiditeit, de solvabiliteit en (het ontbreken van) de winstgevendheid heeft beoordeeld. Hieruit heeft verweerder geconcludeerd dat bij eiseres sprake is van een slechte liquiditeit en een slechte solvabiliteit. De gegevens over de jaren na 2011 zijn niet door eiseres aangeleverd. Over 2013, het jaar waarin de boetes werden opgelegd, waren dus geen gegevens bekend. Nu de jaaromzet van eiseres over 2011
        € 2.000.000,- bedroeg, ziet de rechtbank niet in waarom verweerder niet op basis van de hem bekende gegevens tot een matiging van 50 % heeft kunnen komen. 
      
      
    
    
      5.7.
      
        Voor zover eiseres betoogt dat haar slechte financiële omstandigheden aanleiding moeten geven voor verdere matiging of nihilstelling van de opgelegde boetes, faalt dat betoog. Met de in beroep overgelegde financiële gegevens over 2012 (aangeleverd door[bedrijf]) heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de gematigde boetes op dit moment in het geheel niet betaald zouden kunnen worden en evenmin dat deze tot haar faillissement zullen leiden. Uit de overgelegde gegevens over 2012 leidt de rechtbank immers af dat de financiële situatie van eiseres in 2012 is verbeterd ten opzichte van 2011, terwijl de opgelegde boetes inmiddels zijn gehalveerd. Bovendien had eiseres in 2012 een omzet van 
        € 1.700.000,-. De enkele mededeling dat de financiële positie van eiseres in 2013 en 2014 niet substantieel is verbeterd ten opzichte van 2012, maakt dit niet anders. Te meer nu uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat er een betalingsregeling is getroffen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de opgelegde boetes na matiging - gelet op de ernst van de overtreding, de mate van toerekenbaarheid en de omstandigheden van het geval -  evenredig zijn.
      
      
      6. De beroepen zijn derhalve ongegrond. 
      
      7. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen (ROT 14/3729, ROT 14/3730 en ROT 14/3731) ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Frankruijter, voorzitter, en mrs. A. Pahladsingh en A.G. van Malenstein, leden, in aanwezigheid van mr. N. Jansen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 april 2015.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier							voorzitter
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.