ECLI:NL:GHARN:2004:AR8423, Gerechtshof Arnhem, 10-08-2004, B04/536
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Paspoortwet en ondertoezichtstelling. Als gevolg van Paspoortwet kan geen vervangende toestemming worden verleend aan gezinsvoogd voor aanvragen paspoort voor ondertoezicht gesteld kind. Brief minister van 5-12-2002 brengt hierin geen wijziging. Wellicht biedt benoeming bijzonder curator art 1:250 BW uitkomst.

10 augustus 2004
      Familiekamer
      Rekestnummer 536/2004 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    [verzoekster]
    
    en
    
    [verzoeker],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    verzoekers, verder te noemen “de moeder respectievelijk de vader”,
    
    procureur mr E.R.T. Tromp,
    
    
    tegen
    
    
    Bureau Jeugdzorg Overijssel, Sector Jeugd en Gezin,
    
    gevestigd te Zwolle,
    
    verweerster,
    
    verder te noemen “BJO”.
    
    
     1 Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank te Zwolle van 26 april 2004, uitgesproken onder zaaknummer 96112 FARK 04-1130.
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 30 juni 2004, zijn de moeder en de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Zij verzoeken het hof die beschikking te vernietigen en het verzoek van BJO om vervangende toestemming tot afgifte van reisdocumenten alsnog af te wijzen.
    
    2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 13 juli 2004, heeft BJO het verzoek in hoger beroep van de ouders bestreden.
    
    2.3 De mondelinge behandeling heeft op 27 juli 2004 plaatsgevonden. De moeder en de vader zijn in persoon verschenen, bijgestaan door mr T. Volckmann, advocaat te Zwolle. Namens BJO zijn [...], praktijkleider, en [...], gezinsvoogd, verschenen. De Raad voor de Kinderbescherming te Zwolle (verder te noemen “de raad”) is niet verschenen.
    
    3 De vaststaande feiten
    
    
      3.1 Uit de relatie van de moeder en de vader zijn geboren:
      - [1e kind], op [...] 1993;
      - [2e kind], op [...] 1995;
      - [3e kind], op [...] 1997 en
      - [4e kind], op [...] 2001.
      De moeder is met het gezag over de kinderen belast.
    
    
    3.2 Bij beschikking van 1 september 2003 heeft de kinderrechter in de rechtbank te Zwolle de kinderen onder toezicht gesteld, met benoeming van BJO tot gezinsvoogdij-instelling.
    
    
      3.3 Bij beschikking van 26 april 2004 heeft de kinderrechter BJO gemachtigd de kinderen met ingang van 26 april 2004 tot 1 september 2004 uit huis te plaatsen: 
      - [1e kind] en [2e kind] in een voorziening voor verzorging en opvoeding;
      - [3e kind] en [4e kind] in een voorziening voor pleegzorg.
      [3e kind] en [4e kind] verblijven in een pleeggezin.
    
    
    3.4 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank te Zwolle op 7 april 2004, heeft BJO verzocht om een verklaring tot vervangende toestemming voor afgifte van een reisdocument voor [3e kind] en [4e kind]. Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de kinderrechter een verklaring van toestemming verleend tot het verstrekken van eigen reisdocumenten aan [3e kind] en [4e kind].
    
    4 De motivering van de beslissing
    
    4.1 Ingevolge artikel 34 eerste lid van de Paspoortwet (verder te noemen “Ppw”) wordt bij een aanvraag door of ten behoeve van een minderjarige een verklaring van toestemming overgelegd van iedere persoon die het gezag uitoefent. Nu alleen de moeder het gezag over de kinderen uitoefent, is de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek in hoger beroep. 
    
    4.2 De moeder stelt dat de kinderrechter ten onrechte vervangende toestemming tot afgifte van reisdocumenten heeft verleend omdat niet mag worden aangenomen dat door het met ingang van 1 april 2001 vervallen van artikel 36 Ppw (oud) een niet door de wetgever voorziene en evenmin door de wetgever gewilde leemte in de wet is ontstaan. Dit betekent dat de beslissingsbevoegdheid van met het gezag belaste perso(o)n(en) tot het afgeven van verklaringen van toestemming tot het aanvragen van een paspoort ten behoeve van de minderjarigen niet wordt beperkt door een (enkele) maatregel van ondertoezichtstelling.
    
    4.3 BJO stelt dat de minister van Justitie in zijn brief aan BJO van 5 december 2002 erkent dat er een leemte is ontstaan doordat artikel 36 Ppw (oud) bij wet van 8 maart 2003 (Stb. 2001, 132) is ingetrokken. BJO is daarom van mening dat het nooit de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest dat pleegkinderen niet met de pleegouders mee kunnen op vakantie, omdat de ouder weigerachtig is. Het is in het belang van de kinderen dat zij gedurende het verblijf in het pleeggezin zo normaal mogelijk moeten kunnen functioneren en dat zij in die zin met de pleegouders mee moeten kunnen op een korte vakantie naar het buitenland, aldus BJO.
    
    4.4 Het hof is van oordeel dat allereerst dient te worden beoordeeld in hoeverre de kinderrechter bevoegd was tot het geven van de bestreden beslissing op het verzoek van de gezinsvoogd.
    
    
      4.5 Artikel 34 Ppw houdt in:
      “1. Bij een aanvraag door of ten behoeve van een minderjarige wordt een verklaring van toestemming overgelegd van iedere persoon die het gezag uitoefent. Indien de minderjarige onder voorlopige voogdij van een voogdij-instelling in Nederland is geplaatst onderscheidenlijk voorlopig is toevertrouwd aan een Voogdijraad in de Nederlandse Antillen of Aruba, wordt evenwel een verklaring van toestemming van de desbetreffende voogdij-instelling dan wel van de desbetreffende Voogdijraad overgelegd.
      2. (...)
      3. Indien een persoon die het gezag uitoefent, de desbetreffende voogdij-instelling of de desbetreffende Voogdijraad een verklaring van toestemming als bedoeld in het eerste lid weigert, kan deze op verzoek van de minderjarige van zestien jaren of ouder worden vervangen door een verklaring van de bevoegde rechter.
      4. (...)
      5. De rechter geeft in de in het tweede, derde en vierde lid bedoelde gevallen een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. (...).
      6. Een verklaring van toestemming als bedoeld in het eerste lid, behoeft niet te worden overgelegd bij de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart door of ten behoeve van een minderjarige die de leeftijd van twaalf jaren heeft bereikt.”
    
    
    
      4.6 In artikel 36 Ppw (oud), werd in afwijking van het vorenstaande bepaald dat bij een paspoortaanvraag door of ten behoeve van een onder toezicht gestelde minderjarige niet de in artikel 34 van die wet bedoelde verklaring van de met het gezag belaste ouder(s) moest worden overgelegd, maar een door de bevoegde rechter afgegeven verklaring van toestemming. Voor wat betreft het Europese gedeelte van het Koninkrijk wees artikel 38 Ppw de kinderrechter aan als de bevoegde rechter.
      Artikel 36 Ppw (oud) is ingevoerd bij Rijkswet van 26 september 1991, Stb. 498. Uit de Memorie van Toelichting op deze wet (Kamerstukken II 20 393, nr 3 pag. 55 - 57) blijkt dat met artikel 36 Ppw (oud) (in het ontwerp nog genummerd als artikel 37) werd beoogd een mogelijkheid te creëren om te voorkomen dat onder toezicht gestelde kinderen zouden worden onttrokken aan het gezag van de autoriteiten. Van enig ander belang, dat gediend zou zijn met de in artikel 36 Ppw (oud) getroffen regeling, is in de wetsgeschiedenis geen sprake.
    
    
    
      4.7 Bij Rijkswet van 8 maart 2001 tot wijziging van de Paspoortwet (Stb. 2001, 132), welke wet op 1 april 2001 in werking is getreden, is bepaald dat artikel 36 Ppw (oud) vervalt. Uit de wetsgeschiedenis (MvT, Kamerstukken II 26 977 nr 3, pag. 22 onder N) blijkt dat de opstellers van het wetsontwerp het nut van de desbetreffende regeling bij ondertoezichtstelling twijfelachtig achtten, omdat minderjarigen van twaalf jaar en ouder een dergelijke verklaring niet nodig hadden om een Europese identiteitskaart te verkrijgen, ook al staan zij onder toezicht, en omdat in de praktijk meermalen zonder de vereiste toestemming van de rechter paspoorten waren verstrekt ten behoeve van onder toezicht gestelde minderjarigen, omdat bij de autoriteit die het paspoort verstrekte niet altijd de ondertoezichtstelling bekend was. In de Memorie van Toelichting wordt vermeld dat een en ander voor zover bekend niet heeft geleid tot problemen.
      Uit het vorenstaande leidt het hof af dat de wetgever van mening was dat de regeling van artikel 36 Ppw (oud) onvoldoende kon voorkomen dat onder toezicht gestelde minderjarigen aan het gezag van de autoriteiten of aan de hulpverlening kunnen worden onttrokken en dat het desondanks in de praktijk weinig is voorgekomen dat dit gebeurde, zodat deze bijzondere regeling geen bestaansrecht had.
    
    
    4.8 Naar het oordeel van het hof mag op grond van het vorenstaande niet aangenomen worden dat door het vervallen van artikel 36 Ppw (oud) een niet door de wetgever voorziene en evenmin door de wetgever gewilde leemte in de wet is ontstaan. Dit betekent dat de beslissingsbevoegdheid van met het gezag belaste perso(o)n(en) tot het afgeven van verklaringen van toestemming tot het aanvragen van een paspoort ten behoeve van de desbetreffende minderjarigen niet wordt beperkt door een maatregel van ondertoezichtstelling.
    
    
      4.9 BJO wijst het hof voorts op de brief van de Minister van Justitie aan BJO van 5 december 2002. In deze brief schrijft de minister – voor zover thans van belang – het volgende: 
      “Voor het laten vervallen van artikel 36 Ppw bestonden destijds valabele argumenten. Daarbij werd uitgegaan van de veronderstelling dat zowel de Paspoortwet zelf als de wettelijke regelingen op het terrein van de ondertoezichtstelling voldoende mogelijkheden zouden bieden om, eventueel met inschakeling van de rechter, tot een oplossing te komen wanneer een ouder niet wenste mee te werken aan de verkrijging van een reisdocument voor de onder toezicht gestelde minderjarige. Deze verwachting is in de praktijk echter niet uitgekomen. Het voorgaande overziende ben ik van mening dat de Paspoortwet dient te worden aangepast, opdat geen onduidelijkheid bestaat over de bevoegdheid van de rechter om in deze gevallen een vervangende verklaring van toestemming te geven. Ik ben voornemens een daartoe strekkende nota van wijziging in te dienen op het wetsvoorstel tot wijziging van de Paspoortwet in verband met het toepassen van biometrie in reisdocumenten, dat momenteel in de Tweede Kamer aanhangig is. In tegenstelling tot het vervallen artikel 36 Ppw zal de vervangende verklaring van toestemming in de nieuwe bepaling echter niet in alle gevallen vereist zijn, maar zich beperken tot de situatie, waarin de persoon die het gezag uitoefent weigert een verklaring van toestemming af te geven. In dat geval kan de voogdij-instelling de bevoegde rechter om een vervangende verklaring verzoeken.” 
    
    
    4.10 Hoewel de minister in voornoemde brief schrijft dat hij voornemens is een nota van wijziging in te dienen op het wetsvoorstel tot wijziging van de Paspoortwet in verband met het toepassen van biometrie in reisdocumenten, heeft hij dit op dit moment nog niet gedaan. De laatste kamerhandeling in dit wetsvoorstel heeft plaatsgevonden op 16 juli 2002. Nu de brief van de minister aan BJO enigszins gedateerd is, acht het hof het niet juist om, anticiperend op het voornemen van de minister om een nota in te dienen in de Tweede Kamer, aan te nemen dat het verlenen van vervangende toestemming door de rechter mogelijk is. 
    
    4.11 Het hof overweegt -ten overvloede- dat het benoemen van een bijzonder curator ingevolge artikel 1:250 BW in een situatie waarin de gezaghebbende ouder geen toestemming geeft wellicht uitkomst kan bieden, zolang de Paspoortwet hiervoor geen voorziening biedt.
    
    4.12 Uit het voorgaande volgt dat het hof de bestreden beschikking dient te vernietigen en het verzoek van BJO om vervangende toestemming tot afgifte van een paspoort ten behoeve van [3e kind] en [4e kind] alsnog dient af te wijzen.
    
    5 De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;
    
    vernietigt de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank te Zwolle van 26 april 2004, en opnieuw beschikkende:
    
    wijst het verzoek van BJO om vervangende toestemming tot afgifte van een paspoort ten behoeve van [3e kind] en [4e kind] alsnog af. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs Wammes, Van Ginkel en Mens en is op 10 augustus 2004 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier. Bij afwezigheid van mr Wammes ondertekend door mr Van Ginkel.