ECLI:NL:GHSGR:2002:AE8592, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-09-2002, 346-M-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: -

Uitspraak		: 25 september 2002 
      Rekestnummer	: 346-M-01
      Rekestnr. rechtbank	: 297/00
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
      FAMILIEKAMER
    
    
    
      	B e s c h i k k i n g
      	in de zaak van
    
                  
    
    
      [appellant],
      wonende te [X],
      verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep
      hierna te noemen: de vader,
      procureur mr. E.M.H. Alkemade,
    
    
    
      [de dochter]geïntimeerde], 
      wonende te [Y],
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      	procureur mr. W. Taekema.
    
    
    
    PROCESVERLOOP 
    
    De vader is op 27 april 2001 in hoger beroep gekomen van een beschik-king van de rechtbank te Middelburg van 11 april 2001. 
    
    De  moeder  heeft op 12 oktober 2001 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appèl  ingediend. 
    
    De vader heeft op  15 november 2001 een verweerschrift in het incidenteel appèl ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn aanvullende stukken ingekomen bij brief van 31 januari 2002.
    
    Op 3 mei 2002 is de zaak, tezamen met het door de vader ingestelde hoger beroep dat is ingeschreven onder rekestnummer 203-M-01, mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door mr. M.P. Kapteijn; de moeder, bijgestaan door mr. I. Kraijo.
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de partijen het volgende vast.
    
    De partijen zijn op 21 augustus 1992 gehuwd. Uit dit huwelijk zijn geboren de thans nog minderjarige: [de kinderen, geboren in 1993 en 1996].
    
    
      Bij beschikking van 7 augustus 1996 heeft de rechtbank te Middelburg de echtscheiding tussen de partijen uitgespro-ken, die is ingeschreven op 15 oktober 1996.
      Bij die beschikking heeft de rechtbank de vader ƒ 300,- alimentatie voor de moeder en 
      ƒ 300,- per maand kinderalimenta-tie ten behoeve van [de zoon] opgelegd, telkens bij vooruitbeta-ling te voldoen en te vermeerderen met iedere wettelijke indexering. 
    
    
    Bij verzoekschrift dat op 13 maart 2000 bij de rechtbank te Middelburg is ingekomen heeft de moeder verzocht een kinderalimentatie ten behoeve van [de dochter] vast te stellen ten bedrage van ƒ 300,- per maand, met ingang van 17 september 1996, danwel vanaf 1 januari 2000, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum.
    
    Bij verweerschrift heeft de vader het verzoek van de moeder weersproken en voorts heeft hij verzocht de beschikking van 7 augustus 1996 te wijzigen in dier voege dat de kinderalimenta-tie ten behoeve van [de zoon] met ingang van 1 januari 1999 op nihil wordt bepaald, althans op een zodanig bedrag en met ingang van zodanige datum als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren. Ter terechtzitting heeft hij verzocht te verklaren voor recht dat zijn alimentatieverplichting jegens de moeder van rechtswege is geëindigd, vanwege de samen-woning van de moeder als ware zij gehuwd. 
    
    Bij tussenbeschikking van 17 januari 2001 is het verzoek van de vader tot nihilstelling van de kinderalimentatie ten behoeve van [de zoon] afgewezen en is de vader toegestaan met getuigen feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de moeder heeft samengewoond als ware zij gehuwd en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    Tegen de beschikking van 17 januari 2001 heeft de vader op 14 maart 2001 hoger beroep ingesteld voorzover het betreft de kinderalimentatie ten behoeve van [de zoon], dat bij het hof is ingeschreven onder rekestnummer 203-M-01.
    
    Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de vader ƒ 300,- per maand kinderalimenta-tie ten behoeve van [de dochter] opgelegd. In de overwegingen heeft de rechtbank opgenomen dat deze alimentatieverplichting ingaat op 13 maart 2000. Bij die beschikking is tevens verklaard voor recht dat de verplichting van de vader om in het levensonderhoud van de moeder te voorzien vanwege de samenwoning van de moeder als ware zij gehuwd, van rechtswege is geëindigd.
    
    Ten aanzien van de vader.
    
    
      De vader is geboren [in] 1967 en leeft samen met een partner die in eigen 
      levensonderhoud voorziet. Met zijn partner heeft de vader twee kinderen. De vader is 
      zelfstandig ondernemer; hij heeft een kwekerij. 
    
    
    Ten aanzien van de moeder.
    
    De moeder is geboren [in] 1970.  Zij ontvangt een bijstandsuitkering en is bezig te reïntegreren op de arbeidsmarkt. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPAAL EN HET INCIDENTEEL APPÈL 
    
    1. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de kinderalimentatie ten behoeve van [de dochter] te bepalen op nihil, althans op een zodanig bedrag als het hof vermeent te behoren. 
    
    
      2. De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het appèl van de vader en zij verzoekt dit af te wijzen. 
      In incidenteel appèl verzoekt zij de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de verklaring voor recht dat de onderhoudsverplichting van de vader jegens haar is geëindigd vanwege de samenwoning (het hof begrijpt: samenleving) van de moeder  met een ander als waren zij gehuwd en te bepalen dat de vader aan de moeder als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud een bedrag van ƒ 850,- per maand zal voldoen, danwel een bedrag conform de beschikking d.d. 7 augustus 1996 is bepaald, te vermeerderen met iedere wettelijke indexering, danwel een bedrag als het hof zal vermenen te bepalen.
    
    
    3. De vader heeft het beroep van de moeder gemotiveerd bestreden, en verzoekt primair de bestreden beschikking op dit punt in stand te laten, subsidiair het verzoek van de moeder af te wijzen althans de bijdrage in haar levensonderhoud te bepalen op een zodanig bedrag als het hof in goede justitie vermeent te behoren. 
    
    4. In het hierna volgende zal het hof eerst ingaan op het beroep van de moeder tegen de verklaring voor recht dat zij heeft samengeleefd met een ander als ware zij gehuwd en vervolgens op het geschil omtrent de door de vader te betalen alimentatie. 
    
    Ten aanzien van art. 1:160 BW
    
    5. Het hof overweegt het volgende. De rechtbank heeft - terecht - de man belast  met het bewijs van zijn stelling dat de vrouw heeft samengeleefd in de zin van art. 1:160 BW.  De man heeft vervolgens een aantal getuigen doen horen, namelijk zichzelf, zijn huidige partner en de man met wie de moeder zou hebben samengeleefd in de zin van art. 1:160 BW.  Op grond hiervan is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de man geslaagd is in het hem opgedra-gen bewijs en dat zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw is geëindigd, overigens zonder te bepalen met ingang van wanneer dit volgens de rechtbank het geval is. Nu de vrouw in hoger beroep verzoekt het oordeel van de rechtbank op dit punt te vernietigen, onder betwisting van het door de man aangevoerde bewijs voor zijn stelling, dient het hof opnieuw de vraag te beoordelen - op grond van het door de man aangevoerde bewijs - of de vrouw heeft samengeleefd met een ander als waren zij gehuwd. 
    
    
      6. Uitgangspunt is dat art. 1:160 BW restrictief moet worden uitgelegd. Voor het aannemen van een samenleving zoals bedoeld, dient de samenleving de kenmerken van een huwelijks-verhouding te dragen. Deze beperkte uitleg strookt met de bedoeling van de wetgever om, door toevoeging in artikel 1: 160 BW van de woorden "danwel is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd", te voorkomen, dat betrokkenen het concubinaat zouden verkiezen boven een nieuw huwelijk, teneinde bestaande alimentatierechten veilig te stellen.  
      Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een samenleven met een ander als waren zij gehuwd als bedoeld in art. 1:160 BW is vereist dat tussen de gescheiden echtgenoot en de partner een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat zij met elkaar samenwonen, elkaar wederzijds verzorgen en een gemeen-schappelijke huishouding voeren. Het gaat erom dat er tussen de gescheiden echtgenoot en de partner die volledige, tot lotsverbondenheid leidende gemeenschap bestaat, welke het kenmerk is van een normaal huwelijk. 
    
    
    7. Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel, dat op grond van de door de vader naar voren gebrachte feiten en omstandigheden niet kan worden aangenomen dat de moeder heeft samengel[man], als waren zij gehuwd. De vader heeft in eerste instantie verklaringen overgelegd en een drietal getuigen gehoord. De verklaringen van de getuigen van de vader worden tegengesproken in door de moeder overgelegde verklaringen. Alle verklaringen zijn afkomstig van personen die zeer nauwe persoonlijke banden met de vader of de moeder hebben of hadden. Uit het uittreksel uit het bevolkingsre-gister blijkt dat de moeder  en de [man] altijd op verschillende adressen ingeschreven hebben gestaan. Uit de brief van [het] hoofd afdeling Sociale Zaken van de gemeente [X], van 4 december 2000, blijkt dat de vader medio mei 1998 telefonisch meldde dat de moeder zou samenwonen dan wel een relatie onderhield. Op het verzoek van de gemeente nadere concrete informatie over te leggen heeft de vader nooit gereageerd. Bij de gebruikelijke periodieke hercontroles is de gemeente nimmer van het bestaan van een gezamenlijk huishouden gebleken. Het voorgaande leidt tot het oordeel van het hof dat de vader niet is geslaagd in het bewijs dat de moeder en de [man] samenwoonden, zodat de gestelde samenleving alleen om die reden al niet kan worden aangenomen; nog afgezien van de beoordeling van de vraag of, in het licht van de door de vader gestelde feiten en omstandigheden,  aan de overige criteria voor samenle-ving is voldaan. 
    
    8. Het voorgaande brengt met zich mee dat het incidenteel appèl van de moeder in zoverre slaagt,  zodat de bestreden beschikking voor zover die betreft de verklaring voor recht dat de alimentatieverplichting van de vader jegens de moeder op grond van art. 1:160 BW is geëindigd, dient te worden vernietigd. 
    
    9. Vervolgens zal het hof ingaan op het geschil ten aanzien van zowel de kinderalimentatie als de partneralimentatie, in onderlinge samenhang. 
    
    Ten aanzien van de kinderalimentatie en de alimentatie voor de vrouw.
    
    10. In geschil is de draagkracht van de vader.  De vader heeft noch de behoefte van [de dochter], noch de behoefte van de moeder bestreden. 
    
    11. De vader stelt dat de rechtbank zijn draagkracht te hoog heeft bevonden. Hiertoe voert hij aan dat het niet redelijk is bij de beoordeling van zijn draagkracht uit te gaan van het gemid-delde bedrijfsresultaat over de jaren 1997, 1998 en 1999 - zoals de rechtbank heeft gedaan -, om een aantal redenen. Door een forse regenval in 1998 heeft het bedrijf grote schade geleden, die tot uitdrukking is gekomen in een slecht resultaat in 1999. Ook het jaar 2000 was veel minder goed dan de jaren 1997 en 1998, niet alleen door de terugslag vanwege de regenschade maar ook doordat de bedrijfssituatie aanzienlijk is gewijzigd door de overname van het bedrijf van zijn vader in 2000. Sedertdien verbouwt het bedrijf nog slechts sierheesters en niet langer ook uien. Ook is de vader in het kader van de overname financiële verplichtin-gen (leningen) aangegaan. De vader is dan ook van mening dat bij de bepaling van zijn draagkracht van een lagere ondernemingswinst dient te worden uitgegaan dan de rechtbank heeft gedaan. Voorts voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een aantal door hem opgevoerde maandlasten. De moeder acht het uitgangs-punt van de rechtbank juist.
    
    12. Het hof is van oordeel dat de extreem zware regenval in 1998 als een uitzonderlijke situatie moet worden gezien, zoals de moeder terecht heeft aangevoerd. Er dient derhalve van te worden uitgegaan dat de bedrijfsresultaten zich wat dit betreft zullen herstellen. De vader heeft er naar het oordeel van het hof voorts bewust voor gekozen het bedrijf van zijn ouders over te nemen, op de wijze zoals hij heeft gedaan. Voor zover dit een financiële teruggang tot gevolg heeft, zal deze toch van tijdelijke aard zijn; indien deze niet tijdelijk van aard is, mag dit redelijkerwijze niet ten koste gaan van de kinderalimentatie. Gelet op zijn zwaarwegende wettelijke verplichting, een financiële bijdrage te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn minderjarige kind [de dochter], is het hof dan ook van oordeel dat de vader redelijkerwijze geacht moet worden een zodanige verdiencapaciteit te hebben dat hij een gemiddelde ondernemingswinst behaalt van ƒ 36.507,- , zodat de grief van de vader ten aanzien van het door de rechtbank in acht genomen inkomen faalt. 
    
    
      13. Bij de beoordeling van de draagkracht van de vader gaat het hof uit van het volgende. 
      Nu is gebleken dat de vader samenleeft met een partner die in eigen levensonderhoud kan voorzien, terwijl er tevens minderjarige kinderen in het gezin van de vader zijn, houdt het hof daarmee rekening in die zin, dat bij de bepaling van het draagkrachtloos inkomen wordt uitgegaan van het verschil tussen de alleenstaandennorm en de norm voor een eenouderge-zin. Ten aanzien van de door de vader opgevoerde maandlasten overweegt het hof als volgt.
      De hypotheeklasten bedragen blijkens de overgelegde stukken ƒ 1.524,- (rente) per maand. Het hof houdt redelijkerwijze rekening met de helft van de woonlasten, die niet bovenmatig zijn. Geen rekening wordt gehouden met de premie levensverzekering, omdat dit vermogens-vorming betreft,  die naar het oordeel van het hof geen voorrang heeft op de alimentatiever-plichtingen van de vader. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de vader deze verzekering na de echtscheiding heeft afgesloten. 
      Met de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering ten bedrage van ƒ 294,-, waarvan de vader de polis en betalingsbewijzen heeft overgelegd, houdt het hof redelijkerwijze rekening, als noodzakelijke verzekering voor de vader.
      Gelet op de verschillende stukken die de vader met betrekking tot de ziektekostenverzekering heeft overgelegd, acht  het hof niet inzichtelijk wat de feitelijke maandelijkse ziektekostenpre-mie bedraagt. Aangezien de vader zelf in een aantal overgelegde draagkrachtberekeningen is uitgegaan van een premie van ƒ 105,- per maand, hetgeen het hof een aannemelijke premie voor de vader alleen acht,  gaat het hof redelijkerwijze daarvan uit.
      Voorts houdt het hof redelijkerwijze rekening met ƒ 40,- omgangskosten per maand.
      Voorts rekening houdende met het inkomen dat de vader verdient met zijn werkzaamheden als brandweerman van ƒ 3.431,- per jaar, met de helft van het door de rechtbank in aanmer-king genomen huurwaardeforfait (neerkomend op ƒ 2.700,- per jaar), met een zelfstandigen-aftrek van ƒ 13.110,- per jaar en een FOR van ƒ 3.482,- per jaar, die in hoger beroep niet in geschil zijn, leidt dit tot de slotsom dat de vader, naast een alimentatie voor [de zoon] van ƒ  80,- per maand, nog een draagkracht heeft tot het betalen van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] van ƒ 300,- per maand. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de fiscale voordelen, zodanig dat de vader het maximale fiscale voordeel kan realiseren ten gunste van de beide kinderen. Nu de draagkracht van de vader niet voldoende is om voor beide kinderen het voor fiscaal voordeel vereiste minimale bedrag aan kinderali-mentatie te voldoen, heeft het hof de hoogte van de bijdragen voor de kinderen zodanig verdeeld dat het hof de bijdrage voor de jongste minderjarige, [de dochter] op ƒ  300,- per maand bepaalt en voor [de zoon] op ƒ  80,- per maand, om in ieder geval zo lang mogelijk het fiscaal voordeel ten goede te laten komen aan de kinderen. 
      Naast de te betalen kinderalimentatie heeft de vader geen draagkracht tot het betalen van alimentatie voor de moeder. 
    
    
    14. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    
    
    BESLISSING IN HET PRINCIPALE EN IN HET INCIDENTELE APPÈL
    
    Het hof: 
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover deze betreft de verklaring voor recht dat de moeder heeft samengeleefd met een ander als waren zij gehuwd en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    wijst af de door de vader verzochte verklaring voor recht;
    
    bepaalt de alimentatie voor de moeder, ten laste van de vader - met wijziging in zoverre van de beschikking van  7 augustus 1996 - met ingang van 13 maart 2000 op nihil;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige, onder aanvulling:
    
    bepaalt dat de verplichting van de vader tot het betalen van een bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van [de dochter] van ƒ 300,- per maand, ingaat op 13 maart 2000;
    
    verklaart deze beschikking, voor zover het de kinderalimentatie ten behoeve van [de dochter] betreft, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Pannekoek-Dubois en Zonnenberg, bijge-staan door mr. Verkuil als griffier, en uitgespro-ken ter openbare terecht-zitting van 25 septem-ber 2002.