ECLI:NL:GHSHE:2013:CA3467, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-06-2013, 20-003135-11
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontneming na dealen harddrugs aan de hand van methode kasopstelling.

Afdeling strafrecht
    
    
      Parketnummer	: 20-003135-11 
      Uitspraak	: 6 juni 2013
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Middelburg van 28 juli 2011 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 12-700104-06 tegen:
    
    
      [veroordeelde],
      geboren te [gemeente] op [datum] 1984,
      wonende te [postcode] [woonplaats], [adres],
    
    
    hierna te noemen: de veroordeelde.
    
    
    Hoger beroep
    
    Bij beslissing waarvan beroep heeft de rechtbank het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 12.037,00 en aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
     
    De veroordeelde heeft tegen die beslissing hoger beroep ingesteld. 
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof de beslissing van de rechtbank zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, zal vaststellen op € 12.137,00. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof aan de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel. 
    
    
      De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel, zodat de vordering van het Openbaar Ministerie dient te worden afgewezen. De verdediging heeft het hof subsidiair verzocht om het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil te schatten. 
      De beslissing waarvan beroep
    
    
    De beslissing waarvan beroep zal worden bevestigd, waarbij het hof onderstaande overwegingen – mede gelet op de in hoger beroep gevoerde verweren – in de plaats stelt van de overwegingen van de rechtbank.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    
      Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
      Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    
    Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    I.
    
    
      Bij arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 25 juni 2007 (parketnummer 22-006439-06) is de veroordeelde ter zake van het onder 1 (Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd) en 3 (Witwassen) bewezen verklaarde veroordeeld tot straf. Tegen dit arrest is door de veroordeelde beroep in cassatie ingesteld. 
      Bij arrest van 15 december 2009 (nr. S 07/10358) heeft de Hoge Raad der Nederlanden eerdergenoemd arrest van het hof vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 ten laste gelegde en de strafoplegging. De Hoge Raad heeft de zaak teruggewezen naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zou worden berecht en afgedaan.
      Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft vervolgens bij arrest van 4 november 2010 (parketnummer 22-006779-09) de veroordeelde vrijgesproken van het onder 3 ten laste gelegde en ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde een straf opgelegd. Het arrest is in kracht van gewijsde gegaan. 
    
    
    II.
    
    Op 13 oktober 2008 heeft de Politie Zeeland, Divisie Recherche, Bureau Bijzondere Recherche Expertise een financieel verslag uitgebracht waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde is berekend. Onderdeel van dat financieel verslag is een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling, op 13 oktober 2008 opgemaakt door [verbalisant], accountant-administratieconsulent en financieel rechercheur.
    
    III.
    
    De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft het onder 1 ten laste gelegde feit, dat het handelen in harddrugs behelst, weliswaar bewezen verklaard en daarvoor een straf opgelegd, maar de veroordeelde stelt zich op het standpunt dat niet hij, maar een vriend van hem, cocaïne heeft verhandeld. De veroordeelde is naar eigen zeggen enkel als chauffeur opgetreden en heeft als zodanig niet in de opbrengst gedeeld. 
    
    IV.
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    Zoals hiervoor is overwogen, heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage in het arrest van 25 juni 2007 bewezen verklaard dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, doordat de veroordeelde in de periode van 1 januari 2005 tot en met 22 juni 2006 (telkens) opzettelijk cocaïne en heroïne heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt. Die veroordeling is onherroepelijk. Het verweer van de veroordeelde dat hij alleen drugs heeft vervoerd en niet heeft verhandeld, kan daarom in de ontnemings-procedure niet slagen. 
    
    Het hof stelt voorop dat in zijn algemeenheid kan worden aangenomen dat met het handelen in verdovende middelen als cocaïne en heroïne winsten worden gegenereerd. Dat verdachte niets zou hebben verdiend met zijn activiteiten met betrekking tot de cocaïne en heroïne, is weliswaar door de verdediging aangevoerd, maar niet onderbouwd en wordt door het hof volstrekt onaannemelijk geacht. Uit de omstandigheid dat het strafbare feit door middel waarvan of waaruit dat voordeel is verkregen en dat de grondslag van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel vormt, in rechte is komen vast te staan, leidt het hof af dat de veroordeelde wel degelijk in verdovende middelen heeft gehandeld en daaruit voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft verkregen. 
      
    Het hof verwerpt mitsdien het verweer. 
    
    V.
    
    De verdediging heeft gesteld dat de gehanteerde methode om tot een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel te komen, te weten de eenvoudige kasopstelling, in dit geval niet de juiste methode is geweest. 
    
    
      Dienaangaande overweegt het hof dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat in zaken als de onderhavige voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruikt wordt gemaakt van een berekeningssysteem waarin
      a. wordt uitgegaan van gegevens die betrekking hebben op de periode die begint met het feit als bedoeld in art. 36e, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht,
      b. als relevante gegevens worden gebezigd het beginsaldo aan contant geld van de betrokkene, vermeerderd met zijn legale contante ontvangsten, de uitgaven uit de kas en het eindsaldo aan contant geld, en
      c. het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr,
      mits het gaat om een beredeneerde kasopstelling die is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen alsmede de betrokkene de gelegenheid is geboden om – zonodig door bescheiden gestaafd – tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van die methode vastgestelde onverklaarde ontvangsten niet of niet geheel hun oorsprong vinden in feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kunnen gelden als voordeel in de zin van die bepaling.
    
    
    Relevante gegevens
    
    VI. Het beginsaldo contant geld
    
    De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte is uitgegaan van een beginsaldo contant geld van € 0,00. De verdediging heeft daarbij een uitdrukkelijk beroep gedaan op de verklaring die financieel rechercheur [verbalisant] op 20 november 2008 bij de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Middelburg, heeft afgelegd. 
    
    
      Het hof overweegt in de eerste plaats dat de verdediging financieel rechercheur [verbalisant] verkeerd heeft geciteerd. Immers, anders dan de verdediging heeft betoogd, heeft [verbalisant] heeft ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat hij niet heeft kunnen vaststellen dat (in plaats van of) de veroordeelde op 1 januari 2005 contanten had. [verbalisant] heeft verder verklaard dat hij heeft geprobeerd te reconstrueren welke contanten veroordeelde per 1 januari 2005 had en dat hij niet meer precies weet welk onderzoek hij hiernaar heeft verricht. Het hof ontleent hieraan het oordeel dat [verbalisant] wel degelijk onderzoek naar het beginsaldo heeft gedaan. 
      Het hof overweegt voorts dat het op de weg van de veroordeelde had gelegen om aannemelijk te maken dát hij op die datum over contant geld beschikte en over welk bedrag hij (al dan niet bij benadering) beschikte. De enkele omstandigheid dat de veroordeelde op 1 januari 2005 geld had op zijn bank- en/of spaarrekening is daartoe onvoldoende. De omstandigheid dat de veroordeelde inkomsten had uit een eerder dienstverband is evenmin voldoende, nu de veroordeelde daarover ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat zijn loon steevast op zijn bankrekening werd overgemaakt. 
    
    
    Het hof zal dan ook uitgaan van het gehanteerde beginsaldo contant geld van € 0,00. 
    
    VII. De legale contante ontvangsten
    
    
      Het hof stelt op grond van het rapport van financieel rechercheur [verbalisant] vast dat sprake is van legale contante ontvangsten ten bedrage van € 25.790,00. Dit bedrag is opgebouwd uit verschillende opnames van de bankrekening van de veroordeelde in de periode van 12 februari 2005 tot en met 20 mei 2006, in totaal € 5.790,00, en uit een opname van 
      € 20.000,00 op 11 februari 2005, na een overboeking vanaf de spaarrekening van de veroordeelde op 9 februari 2005. Deze bedragen en uitgangspunten zijn door de verdediging niet betwist, zodat het hof daar in navolging van de advocaat-generaal van zal uitgaan.
    
    
    VIII. Het eindsaldo contant geld
    
    
      In het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling is het eindsaldo contant geld vastgesteld op € 22.160,00. Dit saldo is opgebouwd uit een geldbedrag van 
      € 14.500,00 dat bij een doorzoeking van de woning waarin de veroordeelde verbleef, is aangetroffen in de slaapkamer van de ouders van de veroordeelde, een bedrag van 
      € 7.650,00 dat is aangetroffen in de slaapkamer van de veroordeelde en een bedrag van 
      € 10,00 dat is aangetroffen bij de aanhouding van de veroordeelde. De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 25 juni 2007 vrijgesproken van het witwassen van het geldbedrag van € 14.500,00, omdat niet in voldoende mate is komen vast te staan dat het aan de veroordeelde toebehoorde, dan wel dat het afkomstig was uit enig misdrijf en de veroordeelde daarmee bekend was. 
      Evenals de rechtbank en met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat dit bedrag buiten beschouwing dient te blijven bij de vaststelling van enig wederrechtelijk verkregen voordeel en derhalve niet in het eindsaldo moet worden betrokken.
    
    
    
      Anders dan de verdediging heeft betoogd, is het hof van oordeel dat het geldbedrag van 
      € 7.650,00, niettegenstaande de omstandigheid dat de veroordeelde bij arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 4 november 2010 ook van het onder 3 ten laste gelegde witwassen van dit bedrag is vrijgesproken, wel in de berekening dient te worden meegenomen. Het hof overweegt hiertoe dat het geldbedrag van € 7.650,00 in de slaapkamer van de veroordeelde in een geldkistje in het schrijfbureau is aangetroffen. De veroordeelde heeft weliswaar verklaard dat dit geldbedrag ook aan zijn ouders toebehoorde, maar deze verklaring wordt niet ondersteund door andere verklaringen. De vader van de veroordeelde heeft hierover bij de politie geen verklaring afgelegd. Hoewel de vader van de veroordeelde op 28 januari 2009 als getuige is gehoord door de rechter-commissaris heeft de verdediging hem op dit punt niet ondervraagd. Ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat dit geldbedrag (mede) aan een ander dan aan de veroordeelde toebehoort. Gelet hierop en op de vindplaats van het bedrag gaat het hof er daarom van uit dat het geld aan de veroordeelde toebehoort. 
    
    
    Het hof is van oordeel dat het beroep op het Geeringsarrest niet kan slagen. Immers, vaststaat dat de betrokkene is veroordeeld voor de handel in harddrugs. De omstandigheid dat hij is vrijgesproken van een ander misdrijf, te weten van witwassen, staat er niet aan in de weg dat (een gedeelte van) het bedrag wel in aanmerking kan worden genomen bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor een veroordeling ter zake het witwassen van een geldbedrag dat iemand uit eigen misdrijf heeft verkregen, is immers naast het enkele voorhanden hebben van dat bedrag nog een gedraging vereist die er op is gericht om de criminele opbrengst veilig te stellen dan wel de criminele herkomst ervan daadwerkelijk te verbergen of te verhullen. Als een dergelijke gedraging is niet te beschouwen het deponeren van het geld in een geldkistje in een schrijfbureau. Als iemand wordt vrijgesproken van het witwassen van een bepaald geldbedrag, hoeft dat dus niet te betekenen dat deze persoon dit geldbedrag niet door een misdrijf heeft verkregen. Door het onder de veroordeelde aangetroffen geldbedrag wel in aanmerking te nemen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt de onschuldpresumptie niet geschonden. 
    
    
      Gelet op het vorenstaande stelt het hof het eindsaldo contant geld vast op een bedrag van 
      € 7.660,00.
    
    
    IX. De feitelijke contante uitgaven
    
    
      In het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling zijn de feitelijke contante uitgaven (inclusief bankstortingen) vastgesteld op een bedrag van € 50.501,00. Dit bedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 7.834,00 voor de aankoop van in beslag genomen sieraden, een bedrag van € 12.500,00 voor de aankoop van een Mercedes, een bedrag van 
      € 21.653,00 voor de aankoop van grond in Marokko en een bedrag van € 8.514,00 voor de kosten van levensonderhoud. 
    
    
    Gelet op de omstandigheid dat de veroordeelde bij arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 25 juni 2007 werd vrijgesproken van het witwassen van de bedragen die waren gemoeid met de aankoop van de sieraden en de Mercedes heeft de rechtbank de daarbij behorende bedragen van respectievelijk € 7.834,00 en € 12.500,00 op deze post in mindering gebracht. In hoger beroep staat niet ter discussie dat deze bedragen buiten beschouwing dienen te blijven bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ook het hof zal deze bedragen buiten beschouwing laten. 
    
    De verdediging heeft ten aanzien van de grond in Marokko betoogd dat deze door de veroordeelde samen met zijn broer is aangekocht, zodat dit bedrag niet volledig aan de veroordeelde kan worden toegerekend. Om doelmatigheidsredenen stelt de verdediging voor om het bedrag van € 21.653,00 door twee te delen. De verdediging heeft ook de kosten voor levensonderhoud betwist. De veroordeelde heeft zuinig geleefd, hij had een uitkering en hij woonde bij zijn ouders. De verdediging schat de kosten voor levensonderhoud in de relevante periode op een bedrag van € 4.000,00.
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    De verdediging heeft niet betwist dat de aankoop van de stukken grond in Marokko op 15 februari 2005 235.000 Dirham heeft gekost. Dit bedrag is betaald met een cheque die op naam van de veroordeelde staat. Het equivalent van 235.000 Dirham is circa € 21.653,00.
    
    Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde niet aannemelijk gemaakt dat iemand anders dan hijzelf financieel aan de aankoop van deze percelen heeft bijgedragen. De enkele omstandigheid dat zijn [broer] volgens de aankoopakte mede-eigenaar van de percelen is, doet hieraan niet af. Eerder hebben zowel de veroordeelde als diens [broer] geweigerd een verklaring af te leggen omtrent de aankoop en financiering van deze percelen. Een verzoek van de verdediging om [broer] in hoger beroep als getuige te horen zag alleen op de aankoop van de Mercedes en niet op de percelen. Nadat dit verzoek was toegewezen, heeft de verdediging hier bovendien alsnog van afgezien. De vader van de veroordeelde heeft op 28 januari 2009, bij gelegenheid van zijn verhoor door de rechter-commissaris, evenmin verklaard dat zijn zoon [broer] heeft meebetaald aan de aankoop van de grond.  
    
    Gelet op het zeer korte tijdsverloop tussen de opname door de veroordeelde van € 20.000,00 op 11 februari 2005 – welk bedrag recent daarvoor was overgeboekt vanaf een op naam van de veroordeelde staande spaarrekening – en voormelde cheque, gedateerd 15 februari 2005, op naam van de veroordeelde en nu niet aannemelijk is dat een ander dan hijzelf aan de koopprijs heeft bijgedragen, gaat het hof er van uit dat de aankoop van de grond geheel door de veroordeelde is gefinancierd. 
    
    
      Ten aanzien van de in het rapport beraamde kosten voor levensonderhoud over de gehele periode van 1 januari 2005 tot en met 22 juni 2006 overweegt het hof dat het bedrag van 
      € 8.514,00 reeds zeer bescheiden is. Bij de kosten voor levensonderhoud zijn kosten voor huur/huisvesting, vaste lasten (zoals verzekeringen), energie en voeding al buiten beschouwing gelaten, omdat de veroordeelde bij zijn ouders inwoonde. Dit komt ook overeen met hetgeen de vader van de veroordeelde op 28 januari 2009 bij de rechter-commissaris heeft verklaard. Het hof overweegt daarbij nog dat de vader van de veroordeelde bij de politie weliswaar heeft verklaard dat hij de veroordeelde soms wat geld gaf voor kleding, maar het in aanmerking genomen bedrag van € 50,00 per maand voor kleding is al dermate bescheiden dat het hof daar volledig rekening mee zal houden. 
    
    
    Het hof stelt de feitelijke uitgaven dan ook vast op een bedrag van € 30.167,00.
    
    Slotsom
    
    X.
    
    
      Het hof stelt vast dat het verschil tussen enerzijds de som van het eindsaldo contant geld en de feitelijke uitgaven (€ 7.660,00 + € 30.167,00 = € 37.827,00) en anderzijds de som van het beginsaldo contant geld en de legale contante ontvangsten (€0,00 + € 25.790,00 = 
      € 25.790,00) € 12.037,00 bedraagt. Dit bedrag wordt door het hof dan ook aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr. Dit bedrag komt overeen met het bedrag waarop de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld. 
    
    
    
    Op te leggen betalingsverplichting
    
    Het hof kan zich vinden in de beslissing van de rechtbank om aan de veroordeelde de verplichting op te leggen tot betaling van het bedrag van € 12.037,00 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Bevestigt de beslissing waarvan beroep.
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. R.R. Everaars-Katerberg, voorzitter,
      mr. E.A.A.M. Pfeil en mr. J.F.M. Pols, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. S.J.F. Heirman, griffier,
      en op 6 juni 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.