ECLI:NL:RBSGR:2003:AN1244, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-09-2003, AWB 03/38519
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring / gezinsleven.
        Verzoeker voldoet naar het oordeel van de rechter aan de voorwaarden voor ongewenstverklaring. Verweerder dient een belangafweging te maken voordat een besluit wordt genomen  waarbij inbreuk wordt gemaakt op het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven ex artikel 8 EVRM. Het EHRM heeft in het kader van die belangenafweging daartoe in de uitspraak Boultif/Zwitserland van 2 augustus 2001 een aantal zogenaamde ‘guiding principles’ geformuleerd. Uit het besluit tot ongewenstverklaring blijkt dat verweerder uitsluitend in algemene termen heeft getoetst aan artikel 8, eerste lid, EVRM. Verweerder heeft zich geen rekenschap gegeven van de gevolgen die de ongewenstverklaring van verzoeker met zich meebrengt voor zijn echtgenote en zes kinderen, die allen de Nederlandse nationaliteit bezitten en die zich samen met verzoeker in diens land van herkomst zouden moeten vestigen. Toewijzing verzoek.

Rechtbank 's-Gravenhage
      Nevenzittingsplaats Arnhem
      Vreemdelingenkamer
      Voorzieningenrechter
    
    
    
             Registratienummer:      Awb 03/38519
             Datum uitspraak:        15 september 2003
    
    
    Uitspraak
    
    ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in samenhang met artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
    
    in de zaak van
    
    
      A,
      geboren op [...] 1975,
      van Joegoslavische nationaliteit,
      verzoeker,
      gemachtigde mr. M.J. Verwers,
    
    
    tegen
    
    
      DE MINISTER VOOR VREEMDELINGENZAKEN EN INTEGRATIE,
      Immigratie- en Naturalisatiedienst,
      verweerder,
      gemachtigde mr. A. van Dijck.
    
    
    Het procesverloop
    
    Bij besluit van 2 juli 2003, bekendgemaakt op 10 juli 2003, heeft verweerder verzoeker ongewenst verklaard.
    
    Verzoeker heeft daartegen op 11 juli 2003 bezwaar gemaakt. Verzoeker is medegedeeld dat hij Nederland onmiddellijk dient te verlaten.
    
    Bij verzoekschrift van 11 juli 2003 heeft verzoeker verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat uitzetting achterwege wordt gelaten tot op het bezwaar is beslist, alsmede dat de rechtsgevolgen van de ongewenstverklaring worden opgeschort tot op het bezwaar is beslist.
    
    Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 3 september 2003. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
    
    De vaststaande feiten
    
    1. Bij de beoordeling van het verzoek moet van het volgende worden uitgegaan. Verzoeker verblijft sinds 1993 in Nederland en heeft meerdere malen aanvragen ingediend voor een verblijfsvergunning met als doel „verblijf bij Nederlandse partner“. Laatstelijk is op deze aanvraag bij besluit van 29 maart 2001 negatief beslist. Hiertegen is door verzoeker geen rechtsmiddel ingesteld, zodat dit besluit  onherroepelijk is geworden. Bij het bestreden besluit is verzoeker ongewenst verklaard vanwege het plegen van een aantal misdrijven ter zake waarvan hij is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van in totaal meer dan zes maanden.
    
    De beoordeling
    
    2.  Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    3.  Verweerder heeft verzoeker medegedeeld, dat gedurende de behandeling van het bezwaar uitzetting niet achterwege wordt gelaten en dat verzoeker Nederland onmiddellijk dient te verlaten. Verzoeker heeft derhalve een spoedeisend belang bij de verzochte voorziening.
    
    4.  Getoetst moet worden of de uitzetting verboden moet worden omdat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft.
    
    5.  Vooraleerst overweegt de rechter dat, ingevolge hoofdstuk B1/4.2.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 de vreemdeling naar aanleiding van het voornemen tot ongewenstverklaring in de gelegenheid moet worden gesteld tot het schriftelijk of mondeling naar voren brengen van zijn zienswijze. Genoemde regeling is een uitwerking van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb. Blijkens de gedingstukken is verzoeker bij brief van 3 februari 2003 in de gelegenheid gesteld te reageren op het voornemen tot ongewenstverklaring. Op 17 februari 2003 is namens verzoeker een schriftelijke reactie ingediend op het voornemen. De rechter onderschrijft het standpunt van verweerder, dat verzoeker hiermee op afdoende en zorgvuldige wijze in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze te geven. Aan geen enkele wettelijke bepaling kan door verzoeker een recht worden ontleend om naar aanleiding van het voornemen in persoon te worden gehoord. Dit klemt temeer, daar verzoeker een zeer uitvoerige zienswijze heeft ingediend en voorts daar ook ter zitting niet is gebleken dat en op welke wijze verzoeker in zijn belangen is geschaad door niet in persoon te zijn gehoord.
    
    6.  Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 juncto artikel 6.5, aanhef en onder b, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij in Nederland verblijft anders dan op grond van artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, van de Vw 2000 en hij wegens een misdrijf bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld tot één of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen, waarvan de totale duur zes maanden of meer bedraagt.
    
    7. De rechter acht vorenbedoeld beleid voor zover het hier ter beoordeling staat niet kennelijk onredelijk.
    
    
      8. De rechter stelt vast dat verzoeker, blijkens een uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister van 19 juni 2002, onder meer:
      op 25 april 1995 door de politierechter te Utrecht is veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf op grond van artikel 310, artikel 311, eerste lid, aanhef en onder 4 en 5 en artikel 45, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Dit vonnis is op 10 mei 1995 onherroepelijk geworden;
      op 31 mei 2001 door de politierechter te Maastricht is veroordeeld tot zes weken gevangenisstraf op grond van artikel 310 en artikel 311, eerste lid, aanhef en onder 4 en 5, van het Wetboek van Strafrecht. Dit vonnis is op 28 augustus 2001 onherroepelijk geworden;
      op 12 maart 2002 door de politierechter te Almelo is veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf op grond van artikel 310 en artikel 311, eerste lid, aanhef en onder 4 en 5, van het Wetboek van Strafrecht. Dit vonnis is op 21 mei 2002 onherroepelijk geworden.
    
    
    9. Gelet op het voorgaande voldoet verzoeker naar het oordeel van de rechter aan de voorwaarden voor ongewenstverklaring, zodat verweerder verzoeker op grond daarvan in beginsel in redelijkheid ongewenst heeft kunnen verklaren.
    
    10. In de zienswijze en het aanvullend bezwaarschrift heeft verzoeker zich op het standpunt gesteld dat, gelet op zijn langdurige verblijf hier te lande, de glijdende schaal als bedoeld in artikel 3.86 van het Vb 2000 dient te worden toegepast. De rechter stelt vast dat verzoeker dit standpunt ter zitting heeft verlaten, zodat thans tussen partijen in confesso is dat de glijdende schaal in het onderhavige geval niet van toepassing is.
    
    11. Verzoeker heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat zijn verblijf sinds 1993 in Nederland, hoewel dit niet berustte op een verblijfstitel, zoveel trekken gemeen heeft met verblijf op grond van een titel, dat deze periode van verblijf op enigerlei wijze in aanmerking moet worden genomen. Verzoeker heeft daartoe in het bijzonder aangevoerd dat verweerder gedurende deze periode  nimmer enige poging heeft ondernomen om hem uit te zetten, zodat het verblijf als gedoogd kan worden beschouwd en sprake is van zogenaamd pseudo-legaal verblijf.
    
    12.  De rechter kan verzoeker hierin niet volgen en overweegt in dit verband dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van verblijf dat op enigerlei wijze door verweerder is gedoogd. Hiertoe is redengevend dat verzoekers aanvragen om toelating alle zijn afgewezen, welke afwijzingen onherroepelijk zijn geworden. Verzoeker is derhalve uitgeprocedeerd en op hem rust ingevolge artikel 61, eerste lid, van de Vw 2000 de rechtsplicht Nederland uit eigen beweging te verlaten. De enkele omstandigheid dat verweerder tot op heden niet tot uitzetting van verzoeker is overgegaan doet daaraan niet af en kan daarom niet tot gevolg hebben dat verzoeker door genoemd verblijf in Nederland rechten opbouwt op de wijze als door hem wordt betoogd.
    
    13.  Verzoeker heeft voorts betoogd dat de ongewenstverklaring schending oplevert van het in artikel 8 van het (Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven.
    
    14.  De rechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat tussen verzoeker, zijn echtgenote en minderjarige kinderen sprake is familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het EVRM en dat tevens sprake is van van inmenging in het recht op eerbiediging daarvan, als bedoeld in het tweede lid van deze bepaling. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of deze inmenging is gerechtvaardigd.
    
    
      15. Voorafgaand aan het nemen van een besluit waarbij inbreuk wordt gemaakt op het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven als bedoeld in eerder genoemde verdragsbepaling, dient door verweerder een belangenafweging plaats te vinden. Hierbij dient het belang bij de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten enerzijds te worden afgewogen tegen het belang van verzoeker bij het recht op een ongestoord familie- en gezinsleven anderzijds. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in de uitspraak van 2 augustus 2001, inzake Boultif/Zwitserland (JV 2001/254) een aantal  zogenaamde ‘guiding principles’ geformuleerd die moeten worden meegewogen bij deze belangenafweging welke vooraf dient te gaan aan de beantwoording van de hier voorliggende vraag of de ongewenstverklaring van verzoeker noodzakelijk is in het belang van de Nederlandse samenleving. Het betreft de volgende factoren:
      de aard en ernst van het door de vreemdeling gepleegde strafbare feit;
      de duur van het verblijf van de vreemdeling in het land van (dreigende) uitzetting;
      de tijd die is verstreken sinds het misdrijf is begaan;
      het gedrag van de vreemdeling in die periode;
      de nationaliteiten van alle betrokken personen;
      de gezinssituatie van de vreemdeling, zoals de duur van het huwelijk;
      andere factoren die uitdrukking geven aan de mate van effectiviteit van het huwelijk;
      de vraag of de echtgenote op de hoogte was van het strafbare feit op het moment dat het gezinsleven werd aangevangen;
      de aanwezigheid van kinderen, geboren tijdens het huwelijk, en hun leeftijd;
      de ernst van de problemen die zijn te verwachten voor de echtgenote in het land van herkomst van de vreemdeling, hoewel het enkele feit dat het vergezellen van haar echtgenoot naar dat land zekere problemen met zich zal brengen op zichzelf de uitzetting niet kan stuiten.
    
    
    16. Naar het voorlopig oordeel van de rechter blijkt uit het besluit tot ongewenstverklaring dat verweerder in het kader van de totstandkoming van dat besluit uitsluitend in algemene termen heeft getoetst aan artikel 8, eerste lid, van het EVRM, zonder bij deze toetsing de hiervoor genoemde ‘guiding principles’ in aanmerking te nemen. Met name heeft verweerder zich geen rekenschap gegeven van de gevolgen die de ongewenstverklaring van verzoeker met zich meebrengt voor zijn echtgenote en zes minderjarige, in Nederland geboren en opgegroeide kinderen, die allen (mede) de Nederlandse nationaliteit bezitten en van hetgeen het voor hen zou betekenen als zij zich samen met verzoeker in diens land van herkomst zouden moeten vestigen.
    
    17. Gelet op het voorgaande is de rechter van oordeel dat verweerder zich bij de voorbereiding van het besluit, voor zover het de toetsing aan artikel 8, eerste lid, van het EVRM betreft, een onvoldoende beeld heeft gevormd van de bij het te nemen besluit betrokken belangen, hetgeen strijdig is met artikel 3:2 van de Awb.
    
    18. Gelet op het bovenoverwogene komt het verzoek voor toewijzing in aanmerking. De rechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat het, ondanks het feit dat verzoeker is uitgeprocedeerd en dus niet over een verblijfstitel beschikt, geraden voorkomt het verzoek tot opschorting van de vertrekplicht toe te wijzen. Daaraan doet niet af dat gegrondverklaring van het bezwaar en herroeping van het primaire besluit niet tot rechtmatig verblijf van verzoeker zal kunnen leiden. Hiertoe is redengevend dat, gezien het voorgaande, het bezwaar van verzoeker naar het voorlopig oordeel van de rechter niet kennelijk ongegrond is, zodat verzoeker in de gelegenheid dient te worden gesteld om naar aanleiding van zijn bezwaarschrift hier te lande te worden gehoord.
    
    19. Er bestaat aanleiding voor vergoeding van het griffierecht en een proceskostenveroordeling.
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
    
    treft de voorlopige voorziening dat de vertrekplicht van verzoeker uit Nederland wordt opgeschort en uitzetting achterwege blijft tot op het bezwaar is beslist;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker ten bedrage van € 644,--, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten dient te voldoen aan de griffier van deze nevenzittingsplaats;
    
    wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon om het griffierecht ten bedrage van € 116,-- aan verzoeker te vergoeden.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Klein Egelink en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2003 in tegenwoordigheid van mr. J.C.D. Crezée als griffier.
    
    de griffier     de voorzieningenrechter
    
    w.g. Crezée     w.g. Klein Egelink
    
    
      Voor eensluidend afschrift,
      de griffier van de rechtbank 's-Gravenhage,
      nevenzittingsplaats Arnhem,
    
    
    
      Rechtsmiddel:
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
    
    Verzonden: 16 september 2003