ECLI:NL:RBSHE:2009:BI4929, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 26-05-2009, AWB 09-1061
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aard van de bevoegdheid om op grond van artikel 19, eerste lid, van de WRO vrijstelling te verlenen zich niet leent voor mandaat. Door toepassing van dit artikel kunnen immers ingrijpende wijzigingen op het in het bestemmingsplan vastgelegde planologische beleid tot stand worden gebracht. Nu het vrijstellingsbesluit en de beslissing op bezwaar zijn genomen door een daartoe gemandateerde ambtenaar en niet door de gemeenteraad of het college van burgemeester en wethouders, is er sprake van een onbevoegd genomen vrijstellingsbesluit. 
        Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt desondanks afgewezen, nu het besluit in beroep ten materiele in stand kan blijven en het bevoegdheidsgebrek binnen afzienbare tijd, en dus ruim voor aanvang van de bouwwerkzaamheden, door verweerder kan worden hersteld.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Zaaknummer: AWB 09/1061
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 mei 2009
    
    inzake
    
    
      [verzoekster]
      te Den Dungen,
      verzoekster,
      [gemachtigde] 
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch,
      verweerder,
      [gemachtigde]
    
    
    Aan het geding heeft als partij deelgenomen [vergunninghouder], te Utrecht, vergunninghouder, [gemachtigde]
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 10 september 2008 heeft verweerder aan [vergunninghouder] te Utrecht vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) en reguliere bouwvergunning verleend voor het realiseren van een faunapassage onder het spoor ter plaatse van de Randweg Zuid te ’s-Hertogenbosch, kadastraal bekend gemeente 
      ’s-Hertogenbosch, sectie K, nummer 1406. 
    
    
    Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 17 oktober 2008 bezwaar gemaakt bij verweerder. Bij brief van 9 december 2008 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht om hangende bezwaar een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    Bij uitspraak van 19 januari 2009 (zaaknummer: AWB 08/4315) heeft de voorzieningenrechter voornoemd verzoek van verzoekster tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen. 
    
    Het door verzoekster tegen het besluit van 17 oktober 2008 ingediende bezwaar is door verweerder bij besluit van 12 maart 2009 ongegrond verklaard.
    
    Tegen laatstgenoemd besluit heeft verzoekster op 31 maart 2009 beroep ingesteld bij de rechtbank. Tevens heeft verzoekster de voorzieningenrechter bij brief van 31 maart 2009 verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
    De zaak is behandeld op de zitting van 12 mei 2009, waar verzoeker, verweerder en de derde-belanghebbende allen zijn verschenen bij gemachtigde. 
     
    
    
      Overwegingen 
      1.	Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, onder meer indien tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
     
    2.	Voor zover de toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.
       
    3.	Bij de beoordeling van de onderhavige zaak gaat de voorzieningenrechter uit van de navolgende feiten en omstandigheden.  
    
    4.	Het bouwplan ziet op het realiseren van een faunapassage ten behoeve van de ecologische verbindingszone tussen de natuurgebieden van de Gement en de Bossche Broek. De faunapassage wordt 15 meter breed, 2,50 meter hoog en heeft een lengte van ongeveer 50 meter.  
    
    5.	Het perceel waarop het project wordt gerealiseerd, is gelegen in het geldende bestemmingsplan Randweg ’s-Hertogenbosch-Vught dat op 22 februari 2005 is vastgesteld en heeft daarin de bestemming “Verkeersdoeleinden”. Deze bestemming voorziet uitsluitend in de mogelijkheid van aanleg voor voorzieningen voor verkeer- en spoorwegdoeleinden. 
    
    6.	De aanvraag om bouwvergunning dateert van 5 december 2007. Het ontwerp-vrijstellingsbesluit heeft met ingang van 10 maart 2008 gedurende zes weken ter inzage gelegen. Gedurende deze termijn is door verzoekster een zienswijze ingediend. Verweerder heeft de zienswijze op 15 mei 2008 weerlegd.  
    
    7.	Op 24 juni 2008 hebben GS aan verweerder de vereiste verklaring van geen bezwaar afgegeven. GS hebben daarbij overwogen dat in het Streekplan ter plaatse aan weerszijde van de spoorlijn een GHS aanduiding is opgenomen. Realisatie van onderhavige aanvraag zal het functioneren van de GHS ten goede komen. GS achten het project uit provinciaal oogpunt aanvaardbaar, mede gelet op het advies van de Provinciale Planologische Commissie. Met de weerlegging van de ingebrachte zienswijzen door verweerder kunnen GS instemmen.   
    
    8.	Het wettelijk kader luidt als volgt.
    
    9.	Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de WRO kan de gemeenteraad, behoudens het gestelde in het tweede en derde lid, ten behoeve van de verwezenlijking van een project vrijstelling verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits dat project is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing en vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen, dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben. Onder een goede ruimtelijke onderbouwing wordt bij voorkeur een gemeentelijk of intergemeentelijk structuurplan verstaan. Indien er geen structuurplan is of wordt opgesteld, wordt bij de ruimtelijke onderbouwing in elk geval ingegaan op de relatie met het geldende bestemmingsplan, dan wel wordt er gemotiveerd waarom het te realiseren project past binnen de toekomstige bestemming van het betreffende gebied. De gemeenteraad kan de in de eerste volzin bedoelde vrijstellingsbevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders. 
    
    10.	Tussen partijen is in geschil of verweerder in redelijkheid vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de WRO heeft kunnen verlenen en of verweerder derhalve terecht en op goede gronden de bouwvergunning voor de faunapassage heeft verleend. 
    
    11.	Verzoekster heeft aan haar verzoek om een voorlopige voorziening ten grondslag gelegd dat de inmiddels opgebouwde kennis van de achtergronden van het bouwplan en het daaraan ten grondslag liggende rapport “Ecologische Verbindingszone Bossche Broek-Gement” van 2006 een ander licht werpen op de zaak. Volgens verzoekster kan -kort samengevat- worden gesteld dat met de uitvoering van het huidige plan geen redelijk doel wordt gediend wegens een ontbrekende doelmatigheid, terwijl het wel een groot obstakel zal vormen voor de toekomstig gewenste robuuste faunapassage ter plaatse.
    
    12.	Voor het inwilligen van een verzoek om een voorlopige voorziening hangende beroep, nadat eerder door de voorzieningenrechter uitspraak is gedaan op een verzoek gedaan hangende bezwaar, slechts aanleiding bestaat indien gebleken is van wezenlijk nieuwe feiten of omstandigheden, welke de voorzieningenrechter nopen tot een ander oordeel dan hangende bezwaar gegeven.
    
    13.	De voorzieningenrechter stelt vast dat hetgeen door verzoekster thans wordt aangevoerd in grote lijnen overeenkomt met hetgeen in de eerdere procedure aan de orde is geweest en dat ter zake niet van wezenlijk nieuwe feiten of omstandigheden is gebleken, die nopen tot een ander oordeel dan hangende bezwaar gegeven. 
    
    14.	Op grond van het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat verweerder in redelijkheid de in geschil zijnde vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de WRO heeft kunnen verlenen. Omdat niet gebleken is dat een van de andere weigeringsgronden van artikel 44 van de Woningwet zich voordoet, moet worden geoordeeld dat verweerder, gelet op het limitatief-imperatieve karakter van deze bepaling, de bouwvergunning terecht en op goede gronden heeft verleend. Het bestreden besluit zal derhalve ten materiele in stand kunnen blijven.
    
    15.	De voorzieningenrechter stelt echter tevens vast dat het bestreden besluit niet is genomen door de gemeenteraad of het college van burgemeester en wethouders, maar door een daartoe door het college van burgemeester en wethouders gemandateerde ambtenaar, te weten de directeur van Stadsontwikkeling.
    
    16.	Ingevolge artikel 10:3, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet. 
    
    17.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aard van de bevoegdheid om op grond van artikel 19, eerste lid, van de WRO vrijstelling te verlenen zich niet leent voor mandaat. Door toepassing van dit artikel kunnen immers ingrijpende wijzingen op het in het bestemmingsplan vastgelegde planologisch beleid tot stand worden gebracht. Het bestreden besluit en het besluit van 10 september 2008 zijn derhalve niet bevoegd genomen en kunnen derhalve om deze reden toch niet in stand blijven. 
    
    18.	Nu ter zitting is gebleken dat de bouwwerkzaamheden pas in week 35 zullen aanvangen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding het bestreden besluit en het besluit van 10 september 2008 vanwege deze bevoegdheidsgebreken te schorsen. Deze bevoegdheidsgebreken kunnen namelijk binnen afzienbare tijd door verweerder worden hersteld (vgl. Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 24 december 2002, zaaknummer 200201760/1).  
    
    19.	Nu het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt afgewezen, bestaat er tevens geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten of om te bepalen dat verweerder het door verzoekster gestorte griffierecht dient te vergoeden.     
    
    
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
           
    wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.       
    
    
    Aldus gedaan door mr. P.H.C.M. Schoemaker als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. A.F.P. Smeets als griffier en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2009.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    ?