ECLI:NL:RBSGR:2010:BM8009, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-06-2010, 364539 - KG ZA 10-520
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding ondergrondse (huisvuil)containers door gemeente. Intrekking voorlopige gunning. Rechtsverhouding inschrijver-gemeente kan niet worden aangemerkt als één van opdrachtgever-opdrachtnemer. Volledige namaak van reeds in gebruik zijnde containers is niet bedoeld. Gemeente mocht sommatie van inschrijver uitleggen als erkenning dat inschrijver na definitieve gunning niet behoorlijk zou kunnen nakomen. Onder die omstandigheid mocht gemeente voorlopige gunning intrekken en aan een ander gunnen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 9 juni 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer 364539 / KG ZA 10-520 van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BWASTE INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      eiseres,
      advocaat mr. J.R. Beversluis te Deventer,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar publiek recht
      GEMEENTE ZOETERMEER,
      zetelende te Zoetermeer,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Rotterdam,
    
    
    en tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
          COMBINATIE RASENBERG KABELS & LEIDINGEN B.V.,
          gevestigd te Breda,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
           VCONSYST B.V.,
           statutair gevestigd te Genemuiden,
      tussenkomende partijen,
      advocaat mr. M. Straatman te Rotterdam.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "BWaste", "de Gemeente" en "de Combinatie cs".
    
    1. Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
    
    De Combinatie cs hebben verzocht te mogen tussenkomen, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting van 26 mei 2010 hebben BWaste en de Gemeente gereageerd op dat verzoek. BWaste heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de gewenste tussenkomst en zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter voor wat betreft de voeging. De Gemeente heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen het verzoek van de Combinatie cs. De Combinatie cs zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Het verweer daartegen van BWaste wordt verworpen omdat één van de hoofdvorderingen, die de Combinatie cs willen instellen, zich tegen de Gemeente richt, zodat de belangen van de Combinatie cs en de Gemeente niet volledig parallel lopen. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 mei 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
     
    2.1.  De Gemeente heeft op 22 januari 2010 een openbare, Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de levering van 161 ondergrondse containers bestemd voor het verzamelen van verschillende componenten afval (glas, papier, textiel en kunststof) en de installatie van 80 van die containers. Een ondergrondse container bestaat uit een inwerpzuil, een voetgangersplatform/afdekplaat, een stalen container en een betonnen bak/put waarin de containers worden geplaatst.
    
    2.2.  Het betreffende aanbestedingsdocument vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:
    
    "(.....)
    
    5 De Beoordeling Inschrijvingen
    
    5.1. De stappen
    
    (.....)
    
    
      Stap 3: Beoordeling Inschrijvingen
      Van Inschrijvers die niet zijn uitgesloten op grond van één van de uitsluitingsgronden en waarvan de geschiktheid is vastgelegd, worden de Inschrijvingen getoetst of er voldaan is aan Technisch Programma van Eisen en de tekeningen in de bijgevoegde stukken.
    
    
    
      De prijs wordt beoordeeld en vergeleken. De Opdracht/(Raam)overeenkomst wordt gegund aan de Inschrijver met de laagste prijs.
      De gekozen Inschrijver kan worden uitgenodigd voor een gesprek ter verificatie van de gegevens en bespreking van het eventueel te sluiten contract.
    
    
    
      Stap 4 Voorlopige gunning
      Het gunningsvoorstel wordt voorgelegd aan het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Zoetermeer. Na formeel akkoord worden de Inschrijvers geïnformeerd via de voorlopige gunning. De overige Inschrijvers worden over dit voornemen geïnformeerd die niet in aanmerking komen krijgen hiervan ook bericht.
    
    
    
      Stap 5 Gunning
      Na het verstrijken van de Alcatel termijn (een periode van 15 kalender dagen) wordt de definitieve gunning gecommuniceerd met alle Inschrijvers.
    
    
    (.....)
    
    6.1. Programma van Eisen
    
    Inschrijver dient akkoord te gaan met alle eisen zoals genoemd in het Programma van Eisen, in Bijlage 1 de daarbij behorende tekeningen en het schouwmodel. (.....)"
    
    2.3.  Het programma van eisen vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:
    
    "1. ALGEMEEN
    
    
      1.1 Situatie
      Er zijn in Zoetermeer ongeveer 1200 ondergrondse containers die ontworpen zijn door ipv Delft ingenieurs voor productvormgeving. Dit ontwerp is Benelux gedeponeerd. De nieuw te leveren zuilen dienen daarom voor wat betreft uiterlijk en afmetingen te voldoen aan dit ontwerp.
      (......)
    
    
    
      1.2 Demonstratie
      Bedrijven die geïnteresseerd zijn om een aanbieding te maken worden uitgenodigd om op vanaf publicatie 1 februari t/m 26 februari 2010 op locatie Argonstraat 45 te Zoetermeer (2719 SM), een demo-exemplaar van de container te aanschouwen. (.....)
    
    
    
      1.4  Nulserie, tekeningen & berekeningen
      De inschrijver die opdracht zal worden gegund, moet binnen zes weken na de voorlopige gunning een ondergrondse container met inwerpzuil voor de fractie papier (prototype) leveren volgens alle details van het PVE, tekeningen en het demo-exemplaar als nulserie. De inwerpzuil met ondergrondsecontainer zal worden beoordeeld door deze naast het exemplaar te plaatsen dat in januari is getoond. Er dient voor wat betreft de zuil boven de grond, geen verschil te zijn met het getoonde demomodel van de gemeente, in uitvoering, materiaalkeuze en afwerking. Beoordelaars zijn de opdrachtgever én het ontwerpbureau IPV Delft. De overige onderdelen van de zuil zullen beoordeeld worden door de opdrachtgever. Het moet mogelijk zijn, metingen te verrichten.
    
    
    (.....)
    
    De leverancier levert na de productie van het eerste beoordeelde exemplaar, volledige en duidelijke constructietekeningen met materiaalspecificaties en sterkteberekeningen ter beoordeling van de opdrachtgever.
    
    (.....)"
    
    2.4. BWaste heeft - zonder gebruik te hebben gemaakt van de uitnodiging om het demo-exemplaar vooraf te bekijken - ingeschreven op de aanbesteding.
    
    2.5. Bij brief van 30 maart 2010 heeft de Gemeente aan BWaste medegedeeld dat de voorlopige gunning aan haar (BWaste) is toegekend en dat met haar een afspraak zal worden gemaakt voor een verificatiegesprek met betrekking tot haar inschrijving.
    
    2.6. De in de brief van 30 maart 2010 aangekondigde verificatiemeeting heeft plaatsgevonden op 6 april 2010.
    
    2.7. Bij e-mailbericht van 7 april 2010 heeft BWaste aan de Gemeente gevraagd om tijdelijk de beschikking te krijgen over een container, zodat op de fabriek meteen gericht aan het werk kan worden gegaan. Daarop heeft de Gemeente op 8 april 2010 per e-mail onder meer het volgende aan BWaste bericht:
    
    
      "(.....)
      Om misverstanden te voorkomen hebben we u gevraagd om nogmaals te bevestigen (graag schriftelijk nazenden) dat de leveringen conform het programma van eisen, de tekeningen en het schouwmodel worden uitgevoerd, binnen de afgegeven planning. (.....)
      Helaas kan ik niet ingaan op uw verzoek van 7 april j.l. Als dit een belemmering vormt voor de bevestiging dan hoor ik dat ook graag z.s.m. Het staat u natuurlijk vrij om op locatie Argonstrat 45 het toetsmodel van de huidige container te bezichtigen en maatvoering, materiaaltoepassing en dergelijke te onderzoeken. (.....)."
    
    
    2.8. Daarop reageert BWaste - bij e-mailbericht van 8 april 2010 - als volgt, voorzover hier van belang:
    
    "(.....)
    
    Een geheel andere kwestie is Zoetermeers weigering om een exemplaar van de - na te maken - Zoetermeer c.q. Sulo container (bedoeld is: container en inwerpzuil) ter beschikking te stellen t.b.v. de fabricage. Ik merk in dit verband meteen op, dat Zoetermeer de hierna te maken opmerkingen en aanzeggingen niet kan zien als een voorbehoud met betrekking tot bovengenoemde bevestiging onzerzijds. Die opmerkingen en aanzeggingen dienen er namelijk toe om Zoetermeer te wijzen op haar verplichting om te goeder trouw uitvoering te geven aan de overeenkomst (in wording). Als Zoetermeer op dit punt verzuimt en BWaste daar de vinger bij legt, kan dit laatste natuurlijk niet als een tekort in volledige uitvoering door BWaste - of de toezegging zulks te doen - worden opgevat en behandeld door Zoetermeer.
    
    (.....)
    
    
      In de weigering een inwerpzuil en container ter beschikking te stellen zoals gevraagd, schiet Zoetermeer tekort in de nakoming van haar verplichtingen. Hierdoor stel ik Zoetermeer in gebreke en sommeer ik om mij binnen 24 uur na deze mail schriftelijk, per email
      (i) te bevestigen dat de demo zuil/container of een daaraan identieke container met zuil ter beschikking van BWaste zal worden gesteld ten behoeve van de productie van het prototype en
      (ii) aan te geven waar de container met zuil als bedoeld sub (i) vóór dinsdag a.s. kan worden opgehaald.
    
    
    
      Ik zeg aan dat weigering te voldoen aan de sommatie leidt tot schadeplichtigheid van Zoetermeer en BWaste aanspraak geeft de nakoming van haar verplichtingen op te schorten, of althans een factor zal zijn om rekening mee te houden bij het beantwoorden van de vraag of BWaste heeft voldaan aan haar verplichtingen die zij hierboven bevestigde. Die bevestiging, nogmaals, gaat ervan uit dat Zoetermeer haar verplichtingen om de overeenkomst te goeder trouw na te komen naleeft.
      (.....)"
    
    
    2.9. Vervolgens heeft de Gemeente - bij brief van 13 april 2010 - aan BWaste medegedeeld dat de op 30 maart 2010 verleende voorlopige gunning is ingetrokken omdat - kort gezegd - het aanbod van BWaste niet voldoet aan het programma van eisen en de inschrijving van BWaste een, niet toegestaan, voorwaardelijk karakter heeft, alsmede dat  op grond van een en ander het aanbod van BWaste terzijde wordt gelegd. Daarnaast geeft de Gemeente aan - om verschillende redenen - niet te zullen voldoen aan hetgeen waartoe zij door BWaste op 8 april 2010 is gesommeerd.
    
    2.10. De Gemeente heeft na voormelde intrekking de voorlopige gunning toegekend aan de Combinatie cs. Met hen heeft inmiddels een verificatiemeeting plaatsgevonden.
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1. BWaste vordert, zakelijk weergegeven:
      I. a.	de Gemeente - onder verbeurte van een dwangsom - te gebieden om:
      		(i)	de intrekking van de voorlopige gunning aan BWaste ongedaan te
       			maken;
      		(ii)	de aanbestedingsprocedure met BWaste als partij/inschrijver te
       			vervolgen;
      		althans
         b.	de Gemeente - onder verbeurte van een dwangsom - te  verbieden:
      		(i)	de aanbestedingsprocedure te vervolgen anders of met een andere
       			partij/inschrijver dan met BWaste als partij/inschrijver, dan wel
      		(ii)	in de aanbestedingsprocedure voorlopig of definitief te gunnen aan
       			een ander dan BWaste;
      II. de Gemeente - onder verbeurte van een dwangsom - te gebieden een container met inwerpzuil, die als voorbeeld dient voor het door BWaste te vervaardigen prototype, aan  BWaste ter beschikking te stellen;
      III. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      3.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert BWaste daartoe - samengevat - het volgende aan. 
      Het aanbod van BWaste voldoet geheel aan het programma van eisen. Het bleek niet mogelijk om aan de hand van de bestaande/beschikbare tekeningen een prototype van een papiercontainer te maken. Die tekeningen waren namelijk verouderd. Gelet hierop en op de beperkte tijd die beschikbaar was om het prototype te vervaardigen, heeft BWaste gevraagd om - bij wijze van voorbeeld - een container ter beschikking te stellen. In de onderlinge rechtverhouding was de Gemeente gehouden om daaraan mee te werken. De Gemeente weigert dat echter zonder geldige reden. Daarmee is zij nalatig en pleegt zij obstructie. De inschrijving van BWaste was onvoorwaardelijk en is dat ook gebleven na de eis om een container beschikbaar te stellen. Een en ander betekent dat de Gemeente de voorlopige gunning ten onrechte heeft ingetrokken.
    
    
    3.3. De Gemeente heeft de vorderingen van BWaste gemotiveerd bestreden. Voor zover van belang zal op haar stellingen nader worden ingegaan.
    
    
      3.4. De Combinatie cs vorderen, zakelijk weergegeven:
      I. de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan de Combinatie cs;
      II. BWaste te gebieden de gunning van de opdracht aan de Combinatie cs toe te staan en te gedogen;
      III. BWaste te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van de Combinatie cs, zowel in het incident als in de hoofdzaak, waaronder begrepen een redelijke vergoeding in de kosten van rechtsbijstand;
      IV. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van de Combinatie cs in de hoofdzaak, waaronder begrepen een redelijke vergoeding in de kosten van rechtsbijstand.
    
    
    
      3.5. De Combinatie cs voeren daartoe - verkort weergegeven  - het volgende aan.
      De Gemeente heeft op goede gronden de voorlopige gunning aan BWaste ingetrokken en is nu van plan om de opdracht aan de Combinatie cs te gunnen. Toewijzing van de vorderingen van BWaste kan ertoe leiden dat de opdracht niet aan de Combinatie cs wordt gegund. De Combinatie cs hebben dus (zelfstandige) belangen bij toewijzing van haar vorderingen.
    
    
    3.6. Uit hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, leidt de voorzieningenrechter af dat BWaste verweer voert tegen de vorderingen van de Combinatie cs en dat de Gemeente tegen toewijzing ervan - op zichzelf - geen bezwaar heeft. Voor zover van belang zal op hun stellingen nader worden ingegaan.
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Het onderhavige geschil betreft de vraag of de Gemeente gerechtigd was de voorlopige gunning van de opdracht aan BWaste in te trekken. Alvorens die vraag te beantwoorden stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. Het feit dat de opdracht voorlopig was gegund aan BWaste impliceert dat de Gemeente daarop onder omstandigheden kan terugkomen en dat de opdracht uiteindelijk aan een ander kan worden gegund. Anders dan BWaste stelt, kan niet worden aangenomen dat na de voorlopige gunning aan haar de uitvoeringsfase van de opdracht reeds was aangevangen. De aanbestedingsprocedure was aanbeland bij "Stap 4", zoals bedoeld in artikel 5.1. van het aanbestedingsdocument. Eerst na voltooiing van "Stap 5" kan de uitvoeringsfase van de verstrekte opdracht aanvangen. Er is dan ook geen aanleiding om de rechtsverhouding tussen de Gemeente en BWaste reeds aan te merken als één van opdrachtgever en opdrachtnemer. 
    
    4.2. BWaste stelt zich op het standpunt dat de reeds in gebruik zijnde ondergrondse containers zouden moeten worden "nagemaakt". Daarbij gaat zij er blijkbaar van uit dat de gehele container, althans - in ieder geval - de inwerpzuil en de stalen container, zoals bedoeld onder 2.1 (met alles erop en eraan), integraal moet(en) worden nagemaakt (zie de mails van BWaste van 7 en 8 april 2010). Dat is echter een onjuiste veronderstelling. Uit de aanbestedingsstukken volgt onmiskenbaar dat enkel de buitenzijde van de inwerpzuil - die boven de grond uitkomt - voor wat betreft de uitvoering, materiaalkeuze en afwerking geheel identiek moet zijn. De overige onderdelen/aspecten van de container diende BWaste zelf te ontwerpen. BWaste heeft dat ook aldus moeten (kunnen) begrijpen. Te meer waar (i) van haar wordt verwacht dat zij volledige en duidelijke constructietekeningen met materiaalspecificaties en sterkteberekeningen inlevert en (ii) in het programma van eisen alle (functionele) eisen, waaraan alle onderdelen van de containers moeten voldoen, zijn opgenomen. Deze omstandigheden vormen contra-indicaties voor (slaafse) nabootsing van de containers, waarvan BWaste uitgaat.
    
    4.3. Op 8 april 2010 heeft BWaste de Gemeente gesommeerd tot afgifte van een complete container, dan wel de inwerpzuil en de stalen container ervan, om als voorbeeld te kunnen dienen voor de (onmiddellijke) fabricage van het prototype. Uit het voorgaande volgt echter dat BWaste daarop geen aanspraak kan maken. Dat zou slechts het geval (kunnen) zijn wanneer de containers integraal zouden moeten worden nagemaakt, hetgeen niet zo is. In de onderhavige situatie mocht van de Gemeente niet meer worden verwacht dan dat zij BWaste in de gelegenheid zou stellen zich in voldoende mate te informeren over de uitvoering, materiaalkeuze en afwerking van de buitenkant van de reeds in gebruik zijnde inwerpzuilen. Daaraan heeft de Gemeente voldaan door geïnteresseerden vóór de inschrijving de mogelijkheid te bieden een demo-model te bekijken. Bovendien heeft de Gemeente BWaste op 8 april 2010 nogmaals aangeboden een toetsmodel te onderzoeken. De Gemeente behoefde dus niet te voldoen aan de sommatie van BWaste en mocht dan ook weigeren tot afgifte van een complete container over te gaan.
    
    4.4. Het e-mailbericht van BWaste van 8 april 2010 was een reactie op de vraag van de Gemeente of het niet beschikbaar stellen van een voorbeeldcontainer een belemmering zou vormen om te leveren conform het programma van eisen, de tekeningen en het schouwmodel.  De Gemeente heeft dat e-mailbericht dan ook kunnen en mogen uitleggen als een erkenning van BWaste dat zij zonder de beschikking over een complete container niet in staat zou zijn om een deugdelijk prototype te leveren. BWaste gaf daarmee aan dat zij na de eventuele definitieve gunning de overeenkomst niet behoorlijk zou kunnen nakomen. In feite betrof de eis van een voorbeeldcontainer een aanvulling op de inschrijving van BWaste. Onder die omstandigheden mocht redelijkerwijs van de Gemeente niet worden verwacht dat zij met BWaste in zee bleef gaan.
    
    4.5. Al het bovenstaande brengt mee dat de Gemeente op goede gronden de voorlopige gunning aan BWaste heeft ingetrokken en het aanbod van BWaste (alsnog) terzijde heeft gelegd.
    
    4.6. De vorderingen van BWaste zullen dan ook worden afgewezen, met veroordeling van haar - als de in het ongelijk gestelde partij - in de proceskosten van de Gemeente, te vermeerderen met de gevorderde nakosten en wettelijke rente zoals hieronder in het dictum opgenomen.
    
    4.7. Aan de vordering sub I van de Combinatie cs is het belang komen te ontvallen, omdat de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk heeft toegezegd dat de opdracht definitief aan de Combinatie cs wordt gegund als de vorderingen van BWaste worden afwezen, hetgeen het geval is.
    
    4.8. De onder 3.4 sub II vermelde vordering zal worden afgewezen, omdat toewijzing zou betekenen dat BWaste geen rechtsmiddel mag instellen tegen de afwijzing van haar vorderingen. Dat is strijdig met ons rechtssysteem en is dus ontoelaatbaar.
    
    4.9. Ondanks het voorgaande moet BWaste in haar verhouding tot de Combinatie cs als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Het doel van de Combinatie cs was immers te voorkomen dat de intrekking van de voorlopige gunning aan BWaste zou worden teruggedraaid. Dat is gelukt. BWaste zal dan ook worden veroordeeld in de kosten van de Combinatie cs, waaronder begrepen de kosten van het incident. Voor een veroordeling van de Gemeente in de kosten van de Combinatie cs in de hoofdzaak ziet de voorzieningenrechter - in het licht van het vorenstaande - geen aanleiding.
    
    5. De beslissing:
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen van BWaste af;
    
    - veroordeelt BWaste in de kosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Gemeente als de Combinatie cs telkens begroot op € 1.079,-- , waarvan € 263,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
    
    - veroordeelt BWaste tevens in de nakosten aan de zijde van de Gemeente, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, met dien verstande dat, indien en voor zover BWaste niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Gemeente aan  BWaste is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van het vonnis;
    
    - bepaalt dat BWaste bij gebreke van tijdige betaling van de proces- en nakosten aan de Gemeente de wettelijke rente over die kosten verschuldigd is;
    
    - verklaart voormelde beslissingen voor zover betrekking hebbend op de proces- en nakosten uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst voor het overige de vorderingen van de Combinatie cs af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2010. 
    
    
    jvl