ECLI:NL:RBOVE:2014:714, Rechtbank Overijssel, 31-01-2014, C/08/149997 / KG ZA 14-1
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2014-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. De voorzieningenrechter oordeelt dat er in dit geval vanuit gegaan moet worden dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die met zich brengen dat eiseres haar recht om te klagen heeft verwerkt. De vorderingen van eiseres worden afgewezen.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer: C/08/149997 / KG ZA 14-1 
      datum vonnis: 31 januari 2014 (s)
    
    
    
      
        Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      verder te noemen [eiseres],
      advocaat: mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. publiekrechtelijk lichaam
    
      
        Gemeente Kampen,
      
      gevestigd te Kampen,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      verder te noemen de gemeente Kampen,
      advocaat: mr. M.J. Mutsaers te Zwolle,
    
    
    
      en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak (gemeente Kampen):
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [betrokkene],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres in het incident,
      verder te noemen [betrokkene],
      advocaat: mr. L. Knoups te ‘s-Gravenhage.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        	- de dagvaarding
        	- een negental producties ingebracht door de gemeente Kampen
        	- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van [betrokkene]
        	- de mondelinge behandeling van 17 januari 2014 
        	- de pleitnota van [eiseres]
        	- de pleitnota van de gemeente Kampen
        	- de pleitnota van [betrokkene]
      
      
    
    
      1.2
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [eiseres] richt zich onder andere op aanleg en onderhoud van groenvoorzieningen.
      
    
    
      2.2
      De gemeente Kampen is aanbesteder van het bestek ‘inhuur tbv groenonderhoud 2014’.
      
    
    
      2.3
      De relevante paragrafen van dat bestek luiden als volgt:
      
    
    
      0.02
      
        
          Procedure
        
        
          	1. Meervoudig onderhandse aanbesteding volgens het ARW 2012.
        
      
      
    
    
      0.03
      
        Inlichtingen inschrijvingsfase
      
      
        1. vragen omtrent het bestek en het werk kunnen t/m 6 december 2013 per e-mail worden ingediend t.a.v. de heer [B] (e-mail: [xxxx]@kampen.nl). Er worden geen mondelinge inlichtingen verstrekt.	
      
      
      
        
          	2. (…)
        
      
      
    
    
      0.04
      
        
          Inschrijving	
        
        
          1. (…)
        
      
      
      
        
          	2. (…)
        
      
      
      
        
          Om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk dient de inschrijver (…) te verklaren dat 
        
      
      
        f) hij zich niet in de omstandigheden bevinden als bedoeld in artikel 2.7.1, 2.7.2 en/of 2.7.4 van het ARW 2012;
      
      
    
    
      0.06
      
        
          Aanbesteding
        
        
          De aanbesteding overeenkomstig de procedure als vermeld in paragraaf 02 wordt gehouden op woensdag 18 december 2013 om 9.30 uur op het gemeentehuis van de gemeente Kampen, Burg. Berghuisplein 1 te Kampen
        
      
      
      
        
          De inschrijvingsdocumenten dienen op 18 december 2013 tussen 9.00 en 9.30 uur te worden ingediend op de plaats en in de kamer van de aanbesteding.
        
      
      
      
        
          Degene die de aanbesteding houdt opent de enveloppen met de inschrijvingsbiljetten in het openbaar op de plaats van de aanbesteding zoals deze in het bestek of nota van inlichtingen is vermeld.
        
      
      
    
    
      0.07
      
        
          Opdracht
        
        
          Het gunningscriterium is de laagste prijs. In verband met het soort werkzaamheden en de afstemming met de gemeente Kampen zijn er weinig mogelijkheden voor alternatieven en is er voor gekozen om te gunnen op laagste prijs.
        
      
      
    
    
      2.4
      De relevante artikelen van het ARW 2012 luiden als volgt:
    
    
      2.7
      
        Technische bekwaamheid
      
      
        2.7.1
        
          
            Ondernemers tonen hun technische bekwaamheid aan op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht:
          
          
            			(…)
          
        
        
      
      
        2.7.2
        
          Een aanbesteder die als geschiktheidseis stelt dat de ondernemer eerdere opdrachten heeft verricht als bedoeld in artikel 2.7.1 onderdeel a.1 en onderdeel c.1, vraagt op onderdelen van de opdracht naar eerder verrichte vergelijkbare opdrachten en niet naar eerder verrichte opdrachten die gelet op de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht gelijk zijn
        
        
      
      
        
          	2.7.3	(…)
        
        
      
      
        2.7.4
        
          Een ondernemer kan zich beroepen op de technische bekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. In dat geval toont hij de aanbesteder aan dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen.
        
        
      
    
    
      2.5
      
        [eiseres] is een van de partijen die deelnam aan de aanbesteding.
      
    
    
      2.6
      
        [betrokkene] bleek de laagste prijs te hebben opgegeven. Het werk is aan [betrokkene] gegund.
      
    
    
      2.7
      In een brief van 18 december 2013 van de gemeente Kampen aan [eiseres] is [eiseres] medegedeeld dat [betrokkene] de laagste prijs had en het werk derhalve niet aan [eiseres] werd gegund.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1
      
        Primair vordert [eiseres] - kort gezegd - bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente Kampen te veroordelen om de gunning in te trekken alsmede de gemeente Kampen te veroordelen het bestek opnieuw aan te besteden conform een correct eigen beleid van de gemeente Kampen.
        Subsidiair vordert [eiseres] - kort gezegd - een andere maatregel te treffen die de voorzieningenrechter redelijk acht.
        Verder vordert [eiseres] veroordeling van de gemeente Kampen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van [eiseres], alsmede de nakosten. 
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [eiseres] stelt daartoe - kort samengevat - dat de gunning op onjuiste gronden en/of onrechtmatig heeft plaatsgevonden. Daartoe voert [eiseres] aan dat uit het bestek ‘inhuur tbv groenonderhoud 2014’ volgt dat een inschrijver geen technische bekwaamheid mag hebben, niet geschikt moet zijn en niet derden moet kunnen inschakelen. Het lijkt erop dat de gemeente Kampen de ARW 2005 en ARW 2012 door elkaar heeft gehaald als gevolg waarvan geen duidelijkheid is verkregen over de staat van dienst van inschrijvers. De ingeleverde eigen verklaringen zijn door deze onduidelijkheid niet naar waarheid ingevuld.  
        	Voorts stelt [eiseres] dat er geen sprake is geweest van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure omdat de aanbestedingsprocedure ook vermeld stond op de internetsite van de gemeente Kampen. Nu de aanbesteding op de site van de gemeente Kampen niet is beperkt moet de aanbesteding als een openbare aanbesteding worden aangemerkt. Volgens [eiseres] is een openbare aanbesteding voor dit werk niet op zijn plaats en had er in het geval van een openbare aanbesteding publicatie op www.tenderned.nl moeten plaatsvinden. Ook blijkt uit de gang van zaken in het verleden dat geen beperking is opgelegd. Partijen konden zich enkele dagen voor de aanbesteding nog melden en konden gewoonweg mee inschrijven. Beoordeling van de geschiktheid heeft dus niet vooraf en niet aan de hand van een correcte eigen verklaring plaatsgevonden. 
        	Over het spoedeisend belang brengt [eiseres] naar voren dat uit de brief van de gemeente Kampen d.d. 18 december 2013 blijkt dat de gunning pas definitief wordt wanneer niet binnen 20 kalenderdagen na 18 december 2013 een rechtsmiddel is aangewend tegen de gunning. Om te voorkomen dat de gunning definitief wordt, is het van belang dat [eiseres] tijdig een rechtsmiddel aanwendt. Het spoedeisend belang is daarmee volgens [eiseres] gegeven.
      
      
    
    
      3.3
      
        De gemeente Kampen voert verweer. Zij stelt daartoe - kort samengevat - het volgende. Primair voert de gemeente Kampen aan dat [eiseres] te laat is met haar bezwaren over de onjuiste verwijzing naar de artikelen 2.7.1, 2.7.2 en/of 2.7.4 ARW 2012 en over de stelling van [eiseres] dat er geen sprake is geweest van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure maar van een openbare aanbestedingsprocedure. [eiseres] had deze bezwaren eerder aan de orde kunnen en moeten stellen. Daarbij wijst de gemeente Kampen erop dat de potentiële inschrijvers in par. 0.03 van het Bestek uitdrukkelijk in de gelegenheid zijn gesteld om vragen over het Bestek te stellen. Overigens voert de gemeente Kampen aan dat de verwijzing naar de artikelen 2.7.1, 2.7.2 en 2.7.4 ARW in het Bestek een kennelijke verschrijving c.q. vergissing betreft. Het zou volstrekt onlogisch zijn, dat de Gemeente van de inschrijvers verlangt dat zij in de Eigen Verklaring aangeven, dat zij juist niet technisch bekwaam zijn. [eiseres] heeft, net als [betrokkene], heel goed begrepen wat de gemeente op het oog had met de verwijzing naar de artikelen 2.7.1, 2.7.2 en/of 2.7.4 ARW 2012. Voorts voert de gemeente Kampen aan dat [eiseres] geen belang bij haar klachten heeft. Zij is op geen enkele manier in haar belangen geschaad door de eventueel gemaakte schoonheidsfoutjes. [eiseres] heeft het Bestek namelijk van de Gemeente ontvangen, heeft daarop ingeschreven en heeft precies dezelfde kans op gunning gehad als haar concurrenten. Echter, [eiseres] heeft simpelweg niet de laagste prijs aangeboden en komt om die reden niet voor gunning in aanmerking. 
        	Subsidiair voert de gemeente Kampen aan dat als er al sprake is van ernstige procedurele gebreken aan de onderhavige aanbestedingsprocedure, een afweging van de betrokken belangen tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] moet leiden.  
      
      
    
    
      3.4
      
        [betrokkene] vordert - samengevat - de vorderingen van [eiseres] in de hoofdzaak af te wijzen danwel [eiseres] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen. Daarbij vordert zij veroordeling van [eiseres] en/of de gemeente Kampen in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.5
      
        [betrokkene] heeft daartoe - kort samengevat - naar voren gebracht dat [eiseres] te laat is met de door haar naar voren gebrachte bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure. Dit leidt tot niet-ontvankelijkheid. Voor zover niet geoordeeld wordt dat de bezwaren van [eiseres] te laat naar voren zijn gebracht stelt [betrokkene] zich op het standpunt dat de door [eiseres] naar voren gebrachte punten niet kunnen worden aangemerkt als fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure die tot heraanbesteding nopen. De vorderingen van [eiseres] moeten dan volgens [betrokkene] worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      In het incident
    
    
    
      4.1
      Ter zitting van 17 januari 2014 is de vordering van [betrokkene] om als tussenkomende partij in het geding te komen toegewezen. De gemeente Kampen en [eiseres] hebben geen bezwaar geuit tegen deze tussenkomst. 
      
    
    
      4.2.
      De  voorzieningenrechter acht termen aanwezig om de in het incident gevallen kosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        In de hoofdzaak
      
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
    
    
      4.3
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] voldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend belang bij de onderhavige vorderingen te hebben. Met name haar stelling dat het van belang is dat [eiseres] tijdig een rechtsmiddel aanwendt om te voorkomen dat de gunning die zij bestrijdt definitief wordt, maakt dat er sprake is van een spoedeisend belang. Dat er sprake is van een spoedeisend belang is bovendien noch door de gemeente Kampen noch door [betrokkene] betwist. 
      
      
        
          Rechtsverwerking
        
      
    
    
      4.4
      Zowel de gemeente Kampen als [betrokkene] hebben zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] haar bezwaren ten aanzien van de aanbestedingsprocedure te laat kenbaar heeft gemaakt. Zij verbinden hier de conclusie aan dat [eiseres] haar recht om te klagen heeft verwerkt.
      
    
    
      4.5
      De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt. Van een adequaat handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich mee dat een dergelijke inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval de gemeente Kampen) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. 
      
      
    
    
      4.6
      
        [eiseres] heeft de volledige aanbestedingsprocedure doorlopen. Pas nadat bekend is geworden dat anders dan voorheen het werk niet meer aan [eiseres] werd gegund, heeft [eiseres] haar bezwaren geuit. De verwijzing naar de artikelen 2.7.1, 2.7.2 en/of 2.7.4 in het Bestek is [eiseres] al bekend sinds het begin van de aanbestedingsprocedure. De bezwaren hieromtrent had [eiseres] dan ook eerder aan de gemeente kenbaar kunnen maken. Eventuele verwarring die ontstaan zou zijn door deze verwijzingen zou dan voorafgaand aan de gunning opgehelderd kunnen zijn. Ook de door [eiseres] gestelde onduidelijkheid over het antwoord op de vraag of er sprake is geweest van een  meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure of een openbare aanbesteding is [eiseres] al reeds lange tijd bekend. [eiseres] heeft hierover zelf aangevoerd dat het werk drie jaar geleden op exact dezelfde wijze is aanbesteed. De voorzieningenrechter acht voorts van belang dat uit par 0.03 van het Bestek volgt dat aan de inschrijvers de mogelijkheid is geboden om vragen te stellen, maar dat [eiseres] hiervan met betrekking tot de punten waartegen zij thans bezwaar maakt geen gebruik heeft gemaakt. Ook acht de voorzieningenrechter van belang dat zowel [eiseres] als [betrokkene] de aanbestedingsprocedure zijn doorlopen op de wijze zoals de gemeente voorstond. Zij hebben de procedure benaderd als een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure en hebben de verwijzingen naar de artikelen 2.7.1, 2.7.2 en/of 2.7.4 terecht en evident zodanig opgevat dat vereist werd dat een inschrijver technisch bekwaam en geschikt moest zijn en derden moest kunnen inschakelen. Zo er al zou kunnen worden volgehouden dat hier sprake was van hinderlijke onduidelijkheden of onjuistheden, geldt dat het niet aangaat deze kennelijke onjuistheden/verschrijvingen onbesproken te passeren en te handelen conform de kennelijke bedoeling van het gestelde en vervolgens, nadat de aanbesteding is “verloren” over deze kenbare vergissingen te gaan klagen en heraanbesteding te eisen.
      
    
    
      4.7
      
        Gelet op al het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat er vooralsnog
        vanuit gegaan moet worden dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die met zich brengen dat [eiseres] haar recht om te klagen heeft verwerkt. Reeds op grond daarvan zullen de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. 
      
      
    
    
      4.8
      
        
          [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten die de gemeente heeft gemaakt in dit geding. Ten aanzien van de kosten die 
        	[betrokkene] heeft gemaakt in de hoofdprocedure overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het oordeel over de vorderingen van [eiseres] zou niet anders luiden als [betrokkene] niet was tussengekomen. De voorzieningenrechter oordeelt dat het in dit geval niet redelijk zou zijn om [eiseres] te veroordelen in de kosten die [betrokkene] heeft gemaakt in dit geding.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      	De voorzieningenrechter:
    
    
    
      	in het incident
    
    
    
      5.1
      staat de tussenkomst van [betrokkene] toe;
      
    
    
      5.2
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
      
        	in de hoofdzaak
      
      
    
    
      5.3
      wijst de vorderingen van [eiseres] af;
      
    
    
      5.4
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Kampen begroot op € 608,-- aan verschotten en € 816 aan salaris van de advocaat. 
      
    
    
      5.5
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      5.6
      wijst af het meer of anders gevorderde
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.