ECLI:NL:RBSGR:2002:AF0988, Rechtbank 's-Gravenhage, 10-10-2002, AWB 02/8779
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Artikel 8 EVRM / positieve verplichting / belangenafweging.
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat in casu geen sprake is van een positieve verplichting om eiseres hier te lande verblijf toe te staat teneinde gezinsleven met haar moeder uit te kunnen oefenen. Daartoe is het volgende redengevend. Het EHRM heeft in de uitspraak van 21 december 2001 (JV 2002/30) overwogen dat het kind (in die zaak) gezien haar leeftijd een bijzonder belang had te worden opgenomen in het gezin van haar ouders, nu deze in staat en bereid waren voor haar te zorgen. Dat de ouders van het kind er ooit voor hadden gekozen haar in het land van herkomst achter te laten doet hier niet aan af omdat een dergelijke keuze niet kan worden opgevat als een besluit om nooit meer in gezinsverband te gaan leven. Dat de ouders van het kind niet hebben kunnen aantonen dat zij financieel in het onderhoud van het kind hebben voorzien is niet van betekenis. Gelet op de lange duur van het legale verblijf van de ouders in Nederland bestaan er ernstige bezwaren tegen hereniging in het land van herkomst. Derhalve is toelating van het kind tot Nederland de meest aangewezen weg om gezinsleven tussen haar en haar ouders te effectueren, ook al is het kind ingeburgerd in Turkije. De rechtbank is van oordeel dat niet op voorhand kan worden gesteld dat de zaak van eiseres dusdanig verschilt van de zaak die aan het EHRM ter beoordeling is voorgelegd dat het door het EHRM ten aanzien van de gezinsband overwogene niet van toepassing zou zijn op de situatie van eiseres. Immers, ook referente heeft haar kind achtergelaten bij (één van de) grootouders van eiseres en ook deze keuze kan niet worden opgevat als een besluit om nooit meer in gezinsverband te gaan leven. De omstandigheid dat referente ten behoeve van eiseres een aanvraag heeft ingediend en sinds haar vertrek uit Colombia contact heeft onderhouden met haar dochter, geeft daar reeds blijk van. Bovendien heeft referente inmiddels de Nederlandse nationaliteit verkregen en is zij gehuwd met een Nederlandse man, uit welk huwelijk een (Nederlandse) zoon is geboren. Dat er onder deze omstandigheden ernstige bezwaren bestaan tegen hereniging in Colombia acht de rechtbank niet ondenkbaar, temeer daar van de Nederlandse partner van referente niet verlangd kan worden haar naar Colombia te volgen aangezien hij daar enkel op vakantie is geweest en nooit heeft gewoond. De (Nederlandse) zoon van referente en haar partner is overigens nimmer in Colombia geweest. Bovendien hebben referente en haar partner in Nederland een baan. Of toelating van eiseres tot Nederland in die context de meest aangewezen weg is om het gezinsleven tussen haar en haar moeder te effectueren is een vraag die, tegen de achtergrond van de vraag of referente in redelijkheid voor de keuze kan worden geplaatst om of afstand te nemen van hetgeen zij in Nederland heeft opgebouwd of af te zien van het gezelschap van haar dochter, door verweerder niet is beantwoord.  Beroep gegrond.

RECHTBANK te 's-GRAVENHAGE
      nevenzittingsplaats Zwolle
      sector vreemdelingenrecht
    
    
    
    regnr.: Awb 02/8779
    
    UITSPRAAK
    
    
      inzake: A,
      geboren op [...] 1986,
      van Colombiaanse nationaliteit,
      IND dossiernummer 9905.19.6216,
      gemachtigde: mr. H. Tadema, advocaat te Deventer,
      eiseres;
    
    
    
      tegen: DE MINISTER VOOR VREEMDELINGENZAKEN EN INTEGRATIE
      als rechtsopvolger van de Staatssecretaris van Justitie
      (Immigratie- en Naturalisatiedienst),
      te 's-Gravenhage,
      gemachtigde: mr. H.J.S.M. Langbroek, advocaat te 's-Gravenhage,
      verweerder.
    
    
    
    1 Procesverloop
    
    1.1 Op 14 oktober 1999 heeft eiseres een aanvraag om verlening van een vergunning tot verblijf met als doel gezinshereniging bij moeder B (referente) ingediend. Bij beschikking van 16 juli 2001 heeft verweerder de aanvraag niet ingewilligd. Bij brief van 8 augustus 2001 is daartegen bezwaar gemaakt. Verweerder heeft dit bezwaar bij beschikking van 9 januari 2002 ongegrond verklaard. Bij brief van 4 februari 2002 is daartegen beroep ingesteld.
    
    1.2 Verzoekster mag de behandeling van het beroep niet in Nederland afwachten. Bij verzoekschrift van 5 maart 2002 is verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat uitzetting achterwege wordt gelaten tot in beroep is beslist. Het beroep is ter zitting van 11 september 2002 behandeld. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
    
    2 Toetsingskader
    
    2.1 In deze procedure dient te worden beoordeeld of de bestreden beschikking toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
    
    2.2 Op 1 april 2001 is de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) in werking getreden en is de Vreemdelingenwet (Vw) ingetrokken. Op grond van artikel 117, eerste lid, Vw 2000 wordt deze aanvraag aangemerkt als een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd.
    
    3 Standpunten
    
    3.1 Verweerder heeft de aanvraag afgewezen en het bezwaar ongegrond verklaard, omdat de feitelijke gezinsband tussen eiseres en referente geacht moet worden te zijn verbroken. Eiseres is na het vertrek van referente naar Nederland in 1991 opgenomen in het gezin van haar grootmoeder. Niet aannemelijk is geworden dat referente reeds bij haar vertrek uit Colombia in 1991 de intentie heeft gehad eiseres zodra dit mogelijk was naar Nederland te laten overkomen. Gelet op het langdurige verblijf van eiseres bij haar grootmoeder is er geen sprake van een tijdelijk karakter van deze opvang en is eiseres duurzaam opgenomen in een ander gezin. Verder is niet gebleken dat referente al die jaren feitelijk belast is geweest met het gezag dan wel heeft voorzien in de kosten van opvoeding en verzorging van eiseres. Voorts is niet gebleken dat eiseres niet door nog in het land van herkomst verblijvend bloed- en aanverwanten kan worden verzorgd waarbij de leeftijd van eiseres en de hiermee gepaard gaande toenemende mate van zelfstandigheid een rol spelen. Tenslotte is van inmenging in het familie- of gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM, indien al wordt aangenomen dat sprake is van gezinsleven tussen eiseres en referente, geen sprake, zodat de weigering eiseres verblijf hier te lande toe te staan geen schending van het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven betekent. Niet is gebleken dat uit het respect voor haar familie- of gezinsleven hier te lande een positieve verplichting voortvloeit haar hier te lande verblijf toe te staan. In het verweerschrift voert verweerder in dit verband aan dat aan het belang van de Staat, dat is gediend met een restrictief toelatingsbeleid, een groter gewicht dient te worden toegekend dan aan het belang van eiseres. Niet is gebleken van een objectieve belemmering om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen.
    
    
      3.2 Eiseres stelt zich op het standpunt dat er sprake is van gezinsleven welke nooit is verbroken en weigering eiseres verblijf hier te lande toe te staan betekent dan ook een schending van het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven. In jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is voorts bepaald dat slechts bij zeer hoge uitzondering gezinsbanden als de onderhavige kunnen worden verbroken. Aan alle verplichtingen voor relevant familie- en gezinsleven is voldaan. Zo droeg referente bij in de kosten van opvoeding, verzorging en onderwijs en bleef referente betrokken bij de opvoeding van eiseres door wekelijks telefonisch contact te houden. De gezinsband met eiseres is, ondanks het feit dat eiseres en referente meer dan vijf jaren gescheiden waren, niet verbroken geweest. Daarnaast geldt dat, ook al zou de gezinsband verbroken zijn geweest, de verbreking van de gezinsband niet kan worden tegengeworpen nu zich in het land van herkomst ingrijpende wijzigingen voordoen in de leefsituatie van eiseres waardoor daar geen aanvaardbare toekomst meer is weggelegd. De grootmoeder aan wiens zorg eiseres was toevertrouwd is namelijk sterk aan het verouderen en haar gezondheid is ernstig teruggelopen. Voorts zal zij niet opgevangen kunnen worden door de broers van referente die ook in Colombia wonen aangezien zij getrouwd zijn en vrijwel elke dag werken. Eiseres zal derhalve bij terugkeer op haarzelf gewezen zijn. Ten aanzien van de stelling van verweerder dat referente bewust een risico heeft genomen door eiseres niet direct mee te nemen naar Nederland merkt eiseres op dat dit eiseres niet kan worden tegengeworpen nu er sprake is van gezinshereniging en niet van gezinsvorming. Voorts is niet gebleken dat verweerder heeft onderzocht of er sprake is geweest van een objectieve belemmering om het gezinsleven ergens anders uit te oefenen met als gevolg dat de beschikking onvoldoende duidelijk is opgesteld. Verweerder dient duidelijk te motiveren wat het belang van de staat is en waarom dat prevaleert boven de persoonlijke belangen van eiseres.
      Eiseres is voorts binnen bijna drie jaren zodanig ingeburgerd in de Nederlandse samenleving dat van haar niet kan worden gevergd terug te keren naar Colombia. Ze geniet een opleiding en neemt tevens deel aan het maatschappelijke leven. Nu verweerder niet op deze omstandigheden is ingegaan is de beschikking onvoldoende gemotiveerd.
    
    
    4 Overwegingen
    
    4.1 Krachtens artikel 13 Vw 2000 geldt als uitgangspunt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts wordt ingewilligd indien met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel internationale verplichtingen of klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen.
    
    4.2 Op grond van artikel 14, tweede lid, Vw 2000 wordt een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd  verleend onder beperking verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.
    
    4.3 Eiseres beoogt verblijf bij haar moeder. Het beleid inzake gezinshereniging met kinderen is neergelegd in de artikelen 3.13 tot en met 3.22 Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 en in hoofdstuk B2/6.4 Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000. Op grond van artikel 3.14 onder c Vb 2000 wordt een verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 3.13, eerste lid Vb 2000, verleend aan het minderjarige biologische kind van de hoofdpersoon, dat feitelijk behoort en reeds in het land van herkomst feitelijk behoorde tot het gezin van die hoofdpersoon en dat onder het rechtmatige gezag van die hoofdpersoon staat. Verbreking van de feitelijke gezinsband doet zich voor indien het kind duurzaam is opgenomen in een ander gezin en de ouder niet meer met het gezag is belast of de ouder niet meer voorziet in de kosten van verzorging en opvoeding.
    
    De bewijslast om aan te tonen dat de feitelijke gezinsband tussen ouder en kind niet is verbroken, ligt bij de in Nederland verblijvende ouder die de overkomst van het kind vraagt. Naarmate de scheiding tussen ouder en kind langer duurt, wordt de bewijslast voor de persoon in Nederland zwaarder. De ouder zal goede redenen moeten aanvoeren, waarom hij of zij het kind niet eerder naar Nederland heeft laten overkomen.
    
    
      4.4 De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de feitelijke gezinsband tussen eiseres en referente als verbroken is te beschouwen. In dit verband acht de rechtbank het van belang dat eiseres sinds het vertrek van haar moeder uit Colombia in 1991 duurzaam is opgenomen in een ander gezin, te weten het gezin van de grootmoeder van eiseres. Referente heeft niet aangetoond dat zij nadien nog in belangrijke mate betrokken is gebleven bij beslissingen met betrekking tot de opvoeding en verzorging van eiseres. Ofschoon referente heeft verklaard dat zij middels wekelijkse telefoongesprekken contact heeft gehouden met eiseres, kan hieruit niet worden afgeleid dat referente feitelijk was belast met het gezag over eiseres.
      Evenmin is genoegzaam aangetoond dat referente een substantiële bijdrage heeft geleverd in de kosten van verzorging en opvoeding van eiseres. Referente heeft haar stelling dat zij bij haar jaarlijkse verblijf tijdens vakanties naar Colombia ten behoeve van eiseres geld heeft achtergelaten niet middels objectief verifieerbare documenten aangetoond
      Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat eiseres niet op grond van het reguliere gezinsherenigingsbeleid in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning bij referente
    
    
    4.5 Indien niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor gezinshereniging, kan in bijzondere gevallen desalniettemin toelating worden verleend om klemmende redenen van humanitaire aard dan wel op grond van het bepaalde in artikel 8 EVRM.
    
    Niet is gebleken van zodanige klemmende redenen van humanitaire aard dat verweerder op grond daarvan aan eiseres verblijf hier te lande had moeten toestaan. Niet is gebleken dat de grootmoeder van eiseres haar bij terugkeer geen onderdak zou kunnen bieden en dat het voor de ooms onmogelijk zou zijn om voor haar te zorgen. De rechtbank verwijst in dit verband nog naar de betreffende overweging in de bestreden beschikking en neemt deze over.
    
    4.6 Beoordeeld zal moeten worden of het in artikel 8 EVRM genoemd recht op eerbiediging van gezinsleven met zich brengt dat aan eiseres verblijf hier te lande dient te worden toegestaan. In de onderhavige zaak is niet in geschil dat sprake is van gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM. Bezien zal derhalve moeten worden of de weigering om aan eiseres verblijf hier te lande toe te staan inmenging in dit gezinsleven vormt. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. Eiseres is immers nimmer in het bezit geweest van een verblijfstitel, zodat het bestreden besluit er dan ook niet toe strekt eiseres een verblijfstitel te ontnemen die haar tot het uitoefenen van het gezinsleven hier te lande in staat stelde.
    
    Derhalve dient te worden bezien of op verweerder een positieve verplichting rust om eiseres familie- en gezinsleven met haar moeder in Nederland mogelijk te maken. Op grond van vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens geldt daarbij als uitgangspunt dat artikel 8 EVRM voor de Staat geen algemene verplichting met zich brengt gezinshereniging op haar grondgebied mogelijk te maken door immigratie toe te staan. Teneinde de omvang van de (negatieve of positieve) verplichtingen voor de Staat te bepalen en de door de Staat gemaakte belangenafweging te beoordelen, dienen de feiten en omstandigheden in het individuele geval in ogenschouw te worden genomen.
    
    4.7 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat in casu geen sprake is van een positieve verplichting om eiseres hier te lande verblijf toe te staat teneinde gezinsleven met haar moeder uit te kunnen oefenen. Daartoe is het volgende redengevend.
    
    Het EHRM heeft in de uitspraak van 21 december 2001 (JV 2002/30) overwogen dat het kind (in die zaak), gezien haar leeftijd, een bijzonder belang had te worden opgenomen in het gezin van haar ouders, nu deze in staat en bereid waren voor haar te zorgen. Dat de ouders van het kind er ooit voor hadden gekozen haar in het land van herkomst achter te laten doet hier niet aan af omdat een dergelijke keuze niet kan worden opgevat als een besluit om nooit meer in gezinsverband te gaan leven. Dat de ouders van het kind niet hebben kunnen aantonen dat zij financieel in het onderhoud van het kind hebben voorzien is niet van betekenis. Gelet op de lange duur van het legale verblijf van de ouders in Nederland (..) bestaan er ernstige bezwaren tegen hereniging in het land van herkomst. Derhalve is toelating van het kind tot Nederland de meest aangewezen weg om gezinsleven tussen haar en haar ouders te effectueren, ook al is het kind ingeburgerd in Turkije.
    
    4.8 De rechtbank is van oordeel dat niet op voorhand kan worden gesteld dat de zaak van eiseres dusdanig verschilt van de zaak die aan het EHRM ter beoordeling is voorgelegd dat het door het EHRM ten aanzien van de gezinsband overwogene niet van toepassing zou zijn op de situatie van eiseres. Immers, ook referente heeft haar kind achtergelaten bij (één van de) grootouders van eiseres en ook deze keuze kan niet worden opgevat als een besluit om nooit meer in gezinsverband te gaan leven. De omstandigheid dat referente ten behoeve van eiseres een aanvraag heeft ingediend en sinds haar vertrek uit Colombia contact heeft onderhouden met haar dochter, geeft daar reeds blijk van. Bovendien heeft referente inmiddels de Nederlandse nationaliteit verkregen en is zij gehuwd met een Nederlandse man, uit welk huwelijk een (Nederlandse) zoon is geboren.  Dat er onder deze omstandigheden ernstige bezwaren bestaan tegen hereniging in Colombia acht de rechtbank niet ondenkbaar te meer, daar van de Nederlandse partner van referente niet verlangd kan worden haar naar Colombia te volgen aangezien hij daar enkel op vakantie is geweest en nooit heeft gewoond. De (Nederlandse) zoon van referente en haar partner is overigens nimmer in Colombia geweest. Bovendien hebben referente en haar partner hier te lande een baan. Of toelating van eiseres tot Nederland in die context de meest aangewezen weg is om het gezinsleven tussen haar en haar moeder te effectueren is een vraag die, tegen de achtergrond van de vraag of referente in redelijkheid voor de keuze kan worden geplaatst om of afstand te nemen van hetgeen zij in Nederland heeft opgebouwd of af te zien van het gezelschap van haar dochter, door verweerder niet is beantwoord.
    
    Gelet op het voorgaande heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd of sprake is van een positieve verplichting om eiseres hier te lande verblijf toe te staan teneinde het gezinsleven met haar moeder te kunnen uitoefenen
    
    4.9 De rechtbank verbindt aan het vorenstaande de conclusie dat het besluit niet berust op een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 7:12 Awb. De bestreden beschikking komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking zodat het beroep gegrond zal worden verklaard.
    
    4.10 Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zal verweerder worden opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    4.11 Aanleiding bestaat om met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb te bepalen dat het door eiseres betaalde griffierecht wordt vergoed door de Staat der Nederlanden.
    
    4.12 Tevens bestaat aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Ingevolge artikel 8:75, derde lid, Awb wordt de Staat der Nederlanden aangewezen als rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
    
    5 BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden beschikking van 9 januari 2002;
      - bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaarschrift van eiseres beslist met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      - wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon om het griffierecht ad 109,- euro aan eiseres te vergoeden;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten ad 644,- euro onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier dient te vergoeden.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. T.M.L. Veen in tegenwoordigheid van mr. W.L.J. Fernhout als griffier en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2002
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van "Hoger beroep vreemdelingenzaken", postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage.
      Artikel 85 Vw 2000 bepaalt in dat verband dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak bevat. Artikel 6:6 Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.
    
    
    Afschrift verzonden: 10 oktober 2002