ECLI:NL:GHSGR:2003:AO3538, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-12-2003, C99/00354
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontvankelijkheidsperikelen. Omissies in exploot van dagvaarding en herstel daarvan.
        Exploot niet uitgebracht ten kantore van de procureur: dit gebrek brengt nietigheid mee, die in deze procedure gedekt is door het verschijnen van de man in de procedure.

Rolnummer      : C99/00354
      Rolnummer Rb : 97.3551
      Uitspraak         : 17 december 2003
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
      Familiekamer
    
    
    
    
      Arrest
      In de zaak van
    
    
    
    
      [eiseres]
      wonende te [Haarlem],
      appellante, incidenteel geïntimeerde,
      verder: de vrouw,
      procureur: mr J.A. Korver,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [benadeelde partij],
      wonende te [x],
      geïntimeerde, incidenteel appellant,
      verder: de man,
      procureur: mr A.Th.P.A. Brink
    
    
    
    HET GEDING
    
    Bij dagvaarding van 22 maart 1999 heeft de vrouw aangezegd dat zij in hoger beroep komt van het tussen partijen gewezen vonnis van de arrondissementsrechtbank te 's Gravenhage van 23 december 1998. Bij herstelexploot van 25 maart 1999 heeft de vrouw de man opgeroepen om te verschijnen ter terechtzitting van het hof van 8 april 1999.
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen.
    
    Bij memorie van grieven heeft de vrouw vijf grieven aangevoerd.
    
    Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld, in welk kader hij één grief heeft voorgedragen.
    
    Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft de vrouw de grief van de man bestreden.
    
    Door de vrouw is nog een akte genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Het hof zal arrest wijzen op basis van het griffiedossier.
     
    
    
    DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET PRINCIPAAL HOGER BEROEP
    
    1. Ingevolge art. VII van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken is, nu het hoger beroep voor 1 januari 2002 aanhangig is gemaakt, het voor die datum geldende procesrecht van toepassing.
    
    2. In het exploot van dagvaarding heeft de vrouw de man gedagvaard om op "donderdag negentienhonderdnegenennegentig , des voormiddags om 10.00" te verschijnen ter openbare terechtzitting van het hof. Aldus heeft zij in strijd met art. 343 lid 1 jo. art. 5 lid 1 sub 5 Rv. (oud) verzuimd om de dag aan te geven waartegen de man werd opgeroepen. Ingevolge art. 343 lid 2 jo. art. 91 Rv. (oud), maakt een dergelijk verzuim de dagvaarding nietig. 
    
    3. Bij exploot van 25 maart 1999 heeft de vrouw het exploot van dagvaarding (nogmaals) aan de man betekend, aangezegd dat in genoemd exploot abusievelijk niet de datum van de zitting is vermeld en dat zij voormelde omissie wenst te herstellen, en voorts de man opgeroepen om op donderdag 8 april 1999 des voormiddags om 10.00 ter openbare terechtzitting van het hof te verschijnen. 
    
    4. Art. 92 Rv. (oud), dat ingevolge art. 343 lid 2 Rv. (oud) ook in hoger beroep van toepassing is,  bepaalt dat een gebrek in de dagvaarding dat nietigheid meebrengt bij deurwaardersexploot, uitgebracht voor de dienende dag, kan worden hersteld. Nu het gebrek  in dit geval hierin bestaat, dat geen dienende dag is genoemd, kan voormelde bepaling strikt genomen geen toepassing vinden. Echter, aangenomen moet worden dat ook in zo'n geval  herstel middels een herstelexploot kan plaatsvinden, indien het binnen bekwame tijd na betekening van de dagvaarding wordt uitgebracht. Nu het herstelexploot is uitgebracht drie dagen na betekening van de dagvaarding is aan die voorwaarde voldaan. Nu daarbij tevens de termijn voor dagvaarding in acht is genomen, is genoemd gebrek op geldige wijze hersteld. 
    
    5. Zowel het exploot van dagvaarding, als het herstelexploot, is in strijd met art. 343 lid 1 Rv. (oud) uitgebracht aan het kantooradres van de advocaat die in eerste aanleg voor de man is opgetreden in plaats van ten kantore van de procureur bij wie de man laatstelijk domicilie had gekozen. Ook dat gebrek brengt nietigheid mee. Nu de man evenwel in de procedure is verschenen en inhoudelijk verweer heeft gevoerd is deze nietigheid daarmee gedekt.
    
    6. Uit het voorgaande volgt dat de vrouw in haar hoger beroep kan worden ontvangen.
    
    
    DE OMVANG VAN HET PRINCIPAAL HOGER BEROEP
    
    7. In de dagvaarding heeft de vrouw aangezegd dat zij in hoger beroep komt van het vonnis van 23 december 1998. In het petitum vraagt zij vernietiging van het vonnis van 23 december 1997, waarmee zij kennelijk bedoelt: het vonnis van 23 december 1998.Nu de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep evenwel wordt bepaald door de inhoud van de memorie van grieven en de vrouw in die memorie heeft aangegeven dat haar grieven zich tevens richten tegen het vonnis van 29 april 1998, terwijl zij daarbij ook van dat vonnis vernietiging vraagt, omvat haar hoger beroep mede laatstgenoemd vonnis.
    
    
    
     
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    
    8. Tegen de feiten zoals door de rechtbank in r.o. 1 van het vonnis van 29 april 1998 weergegeven, is niet opgekomen, zodat het hof in hoger beroep van die feiten uitgaat.
    
    
    HET PRINCIPALE BEROEP
    
    9. In haar eerste grief  voert de vrouw aan dat de rechtbank haar ten onrechte heeft belast met het bewijs van haar stelling dat de levensverzekering van de man in mei 1995 niet in de verdeling is betrokken. Volgens de vrouw dient de man zijn stelling te bewijzen dat genoemde levensverzekering wèl in de verdeling is betrokken. 
    
    10. De grief faalt. Bij brieven van 12, resp. 16 mei 1995 hebben de advocaat van de man en de advocaat van de vrouw ieder namens hun cliënt aan de notaris, die op verzoek van partijen de opbrengst van de verkoop van de voormalige echtelijke woning in afwachting van nadere afspraken over de boedelverdeling onder zich hield, bericht dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de scheiding en deling van de nog bestaande huwelijksgemeenschap en hem verzocht het depot volgens een door hen aangegeven verdeelsleutel uit te keren. Uit de daaraan voorafgegane correspondentie blijkt dat de ten deze bedoelde levensverzekering in de discussie tussen partijen een prominente rol heeft gespeeld. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de vrouw, die een vordering tot verdeling van genoemde levensverzekering instelt, de bewijslast draagt van haar stelling dat die verzekering eerder niet in de verdeling is betrokken.
    
    11. In haar tweede grief betoogt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat uit de door de vrouw gegeven toelichting niet volgt dat de levensverzekering destijds niet in de verdeling is betrokken. De rechtbank is er in dat kader volgens de vrouw ten onrechte vanuit gegaan dat de door haar bij de Rabobank afgesloten lening ad ƒ 20.000,- in de afrekening van de notaris is betrokken. Zij stelt dat de in die afrekening genoemde ƒ 20.000,- geen betrekking heeft op genoemde lening, maar op voorschotten van ƒ 10.000,- die de notaris uit de het depot aan ieder van partijen heeft uitgekeerd. 
    
    
      12. De man heeft in zijn memorie van antwoord erkend dat de in de afrekening van de notaris genoemde ƒ 20.000,- ziet op de uitkering van een voorschot van tweemaal 
      ƒ 10.000,-; dat blijkt voorts tevens uit de overgelegde correspondentie. De grief is derhalve in zoverre gegrond. Nu de rechtbank haar oordeel, dat uit de toelichting van de vrouw niet blijkt dat de levensverzekering niet in de verdeling is betrokken, echter niet uitsluitend op het eerder genoemde, onjuist gebleken, uitgangspunt heeft gebaseerd, kan de grief als zodanig niet tot vernietiging leiden. Overigens volgt, anders dan de vrouw meent, uit het feit dat haar berekening voor wat betreft de schuld aan de Rabobank niet onjuist blijkt, niet dat die berekening ook voor het overige correct is, reeds omdat de man ook op andere onderdelen gemotiveerd heeft betwist dat de berekening juist en volledig is.
    
    
    13. In haar derde grief betoogt de vrouw dat uit de in het geding gebrachte stukken wèl volgt dat de levensverzekering niet in de verdeling is betrokken. Zij bestrijdt in dat verband allereerst het door de rechtbank gebezigde argument dat de vrouw geen verklaring geeft voor het feit dat zij geen bijdrage heeft geleverd in de maandelijks door de man verschuldigde termijnbedragen. Zij wijst erop dat Mr. Rueb-Braakman in haar brief van 12 april 1995 heeft voorgesteld om de helft van de te betalen premie te verrekenen in het kader 
    
    
    
    van de boedelscheiding en dat niet is vastgesteld dat de vrouw jaarlijks de helft van de premie voor haar rekening zou moeten nemen.
    
    14. Dit argument faalt. Immers, enerzijds betwist de vrouw niet dat de boedelscheiding in mei 1995 is geëffectueerd, zij het met uitzondering van de levensverzekering en de pensioenrechten van de man. Gesteld noch gebleken is dat daarbij rekening is gehouden met de in de brief van 12 april 1995 genoemde, in totaal door de vrouw te betalen bijdrage in de premies (ƒ 1.250,-). Anderzijds ontbreekt dat bedrag ook in de opstelling die de vrouw in deze procedure terzake van de boedelscheiding heeft gemaakt. De vrouw stelt niet - en in genoemde brief valt ook niet te lezen -  dat onderdeel van het in die brief gedane voorstel was dat genoemd premiebedrag zou worden verrekend met het (volgens dat voorstel) aan de vrouw toekomende deel van de uitkering bij het einde van de looptijd van de verzekering. Aldus blijft - in het kader van het beroep van de vrouw op het namens haar gedane voorstel -  derhalve ook in hoger beroep onverklaard dat de vrouw geen enkele bijdrage heeft geleverd in de verschuldigde termijnbedragen.
    
    15. De vrouw bestrijdt voorts de overweging van de rechtbank dat, wanneer de man het in de brieven van 18 juni 1993 en 12 april 1995 gedane voorstel (te weten: het onverdeeld laten van de levensverzekering en het te zijner tijd delen van de uitkering) zou hebben aanvaard, het, mede gelet op het feit dat partijen van rechtskundige bijstand waren voorzien en zij reeds tweeëneenhalf jaar bezig waren om tot een verdeling te geraken, in welk verband er regelmatig over de levensverzekering is gesproken, voor de hand gelegen had dat een dergelijke afspraak was vastgelegd. De vrouw erkent dat het op de weg van de raadslieden had gelegen om de afspraken in een convenant vast te leggen, maar meent dat het feit dat dat niet is gebeurd niet voor haar rekening dient te komen. 
    
    16. Ook dit betoog kan niet slagen. De vrouw verliest uit het oog dat op haar de bewijslast rust van haar stelling dat de levensverzekering niet in de verdeling is betrokken. De vrouw stelt in dat kader dat partijen hebben afgesproken dat de verzekering onverdeeld zou blijven tot het tijdstip van uitkering. Ook daarvan draagt zij de bewijslast. De constatering van de rechtbank dat genoemde afspraak niet is vastgelegd vormt in dat verband slechts een schakel ter onderbouwing van haar oordeel dat de vrouw haar stelling niet aannemelijk heeft gemaakt.
    
    17. De vrouw stelt in haar derde grief tenslotte dat uit de brief van Aegon van 19 januari 1993 volgt dat wanneer de verzekering aan de man zou zijn toebedeeld, de man zou hebben gezorgd dat er een echtscheidingsconvenant kwam. 
    
    18. Ook dit betoog faalt. Immers, omgekeerd volgt uit het enkele feit dat er geen convenant is opgesteld niet dat de polis niet aan de man is toebedeeld. Dat het ontbreken van een convenant voor Aegon geen reden is geweest om ervan uit te gaan dat de polis aan de man was toebedeeld volgt bovendien uit het door de man gestelde en door de vrouw niet betwiste feit dat Aegon aan hem heeft uitgekeerd.
    
    19. In haar vierde grief geeft de vrouw aan dat zij ontdekt heeft dat er een nóg een pensioen is dat verdeeld moet worden, te weten: een pensioen, opgebouwd bij het Bedrijfspensioenfonds voor Bloembollenbedrijven in [Haarlem]. Nu de man dit pensioen heeft verzwegen, moet het geheel aan haar worden toegedeeld, aldus de vrouw. 
    
    20. De man heeft zich niet tegen deze vermeerdering van eis verzet. In zijn memorie van antwoord geeft hij aan niet bekend te zijn met genoemd pensioen, doch dat, wanneer dat zou blijken te bestaan, het verrekend zal worden. 
    
     
    
    21. Nu de vrouw niets naders heeft gesteld omtrent haar ontdekking en het bestaan van het pensioen door de man is betwist, kan ook deze nieuwe vordering niet worden toegewezen. Ten overvloede overweegt het hof dat het ervan uitgaat dat de man zijn toezegging, om tot verrekening over te gaan indien mocht blijken dat het pensioen toch bestaat, gestand zal doen.
    
    22. De vijfde en laatste grief van de vrouw betreft haar vordering tot vernietiging van de verdeling wegens benadeling voor meer dan een vierde. Zij bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de vordering reeds was vervallen toen zij die instelde. In dat verband stelt zij in de eerste plaats dat genoemd oordeel niet te rijmen is met het feit dat de rechtbank in haar dictum de verdeling van de huwelijksgemeenschap vaststelt. Voorts wijst zij op een arrest van de Hoge Raad waaruit zou volgen dat een rechtshandeling tot verdeling een overeenkomst is waarbij de deelgenoten zich tot een bepaalde, concreet aangegeven verdeling verplichten. Volgens de vrouw ontbreekt een dergelijke overeenkomst. Tenslotte wijst de vrouw erop dat de vordering is ingesteld bij brief van 15 mei 1998. 
    
    23. Ook deze grief faalt. Ingevolge artikel 3:200 BW vervalt de vordering tot vernietiging van een verdeling door verloop van drie jaar na de verdeling. Artikel 3:182 BW bepaalt dat als een verdeling wordt aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten meewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen. Derhalve is het moment van het totstandkomen van een overeenkomst bepalend. De rechtbank heeft uit de brieven van 12 en 16 mei 1995 afgeleid dat partijen voor 16 mei 1995 een definitieve verdeling zijn overeengekomen. Dat de rechtbank in haar vonnis een aanvullende verdeling vaststelt, doet daaraan niet af, te meer niet nu de (subsidiair ingestelde) vordering tot vernietiging is gegrond op het uitgangspunt dat de levensverzekering onderdeel uitmaakte van de in mei 1995 overeengekomen verdeling. 
    
    25. Voorts volgt uit het door de vrouw genoemde arrest van de Hoge Raad niet dat, in strijd met het bepaalde in art. 3:183 BW, een overeenkomst tot verdeling aan bepaalde vormvereisten zou moeten voldoen. 
    
    26. Tenslotte kan de vrouw niet worden gevolgd in haar stelling dat de vordering bij brief van 15 mei 1998 zou zijn ingesteld. Bij die brief is de akte houdende subsidiaire aanvulling van eis aan de griffie toegezonden; deze was bestemd voor de zitting van 19 mei 1998, op welke datum de akte ook is genomen. Naar het oordeel van het hof kan de toezending van de akte aan de griffie niet worden aangemerkt als een handeling die het verval van de rechtsvordering voorkomt. Bovendien moet, gelet op de brief van de raadsman van de man van 12 mei 1995, gelezen in samenhang met de brief van de raadsman van de vrouw van 16 mei 1995, worden aangenomen dat partijen reeds voor 12 mei 1995 overeenstemming over de verdeling hadden bereikt. De man heeft in dat verband onweersproken gesteld dat die overeenstemming is bereikt tijdens een bespreking op 11 mei 1995. Derhalve zou ook de brief van 15 mei 1998, indien relevant, het verval niet hebben kunnen voorkomen.
    
    
    HET INCIDENTELE APPEL
    
    27. Het incidentele appel in ingesteld onder de voorwaarde dat het hof het vonnis van 23 december 1998 op het principale appel zou vernietigen. Nu deze voorwaarde niet is vervuld, komt het hof aan de beoordeling van het incidentele appel niet toe.
    
    
     
    
    SLOTSOM
    
    28. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden vonnissen dienen te worden bekrachtigd.
    
    29. Gelet op het feit dat het een procedure betreft tussen ex-echtgenoten zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
    
    
    BESLISSING	
    
    Het hof
    
    bekrachtigt de vonnissen van de arrondissementsrechtbank te s'Gravenhage op 29 april 1998 en 23 december 1998 tussen partijen gewezen en
    
    compenseert de proceskosten aldus dat ieder de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs van den Wildenberg, Labohm en Tanja-van den Broek en uitgesproken in het openbaar ter terechtzitting van 17 december 2003.