ECLI:NL:GHSHE:2014:939, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-04-2014, HD 200.139.439-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. 
        Uitleg opdracht en geschiktheidseisen. 
        Inschrijver voldoet zelf niet aan ervaringseis, maar schrijft niet in met een expliciet beroep op de ervaring van onderaannemers welke op de subonderdelen waarop hun ervaring betrekking heeft hebben ingeschreven.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.139.439/01
    
    
    
      
        arrest van 1 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        AAFM Facility Management B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Havenschap Moerdijk,gevestigd te [vestigingsplaats],advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,
    
      2. KWS Infra B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],advocaat: mr. H.F. van Nouhuys te Rotterdam,
      geïntimeerden,
    
    
    
      op het bij exploten van dagvaarding van 20 december 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West Brabant in kort geding gewezen vonnis van 25 november 2013 tussen appellante – AAFM – als eiseres en geïntimeerden – respectievelijk het Havenschap en KWS – als gedaagde respectievelijk tussenkomende partij.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/271063/KG ZA 13-623)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende grieven, akte wijziging van eis, en akte voorwaardelijke incidentele vordering tot een voorlopige voorziening;
      
      
        de memorie van antwoord in de hoofdzaak en in het incident van het Havenschap;
      
      
        de memorie van antwoord in de hoofdzaak en in het incident van KWS.
      
    
    
    
      Partijen hebben op 11 maart 2014 hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van pleitnotities die bij de stukken zijn gevoegd.
      Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    3. 	De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In het incident:
      
    
    
      4.1.
      
        Het betreft een spoedappel in een aanbestedingszaak. AAFM verlangt een voorlopige voorziening in het kader van een procedure welke op zichzelf reeds op een voorlopige voorziening is gericht.Naar ’s hofs oordeel heeft AAFM hierbij in dit concrete geval geen belang, nu enerzijds het hof in de hoofdzaak in dit kort geding op korte termijn uitspraak zal doen, en anderzijds het Havenschap heeft aangekondigd de aanbesteding te zullen “bevriezen” totdat het hof uitspraak heeft gedaan, mits zulks in de loop van april 2014 valt te verwachten.
        
          In de hoofdzaak in kort geding: 
        
      
    
    
      4.2.
      Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de niet met grieven bestreden weergave daarvan in het vonnis waarvan beroep. 
      
        4.2.1.
        Op 16 augustus 2013 heeft het Havenschap een aankondiging geplaatst voor een niet-openbare aanbesteding voor ‘Integraal Asset management infrastructuur Havenschap Moerdijk 2014-2018’. De opdracht bestaat (naar blijkt uit onderdeel II.1.5 van de aankondiging) in hoofdzaak uit:
        
           Beheer en onderhoud van rioleringen (incl. gemalen)
           Beheer en onderhoud van wegen (incl. openbare verlichting)
           Beheer en onderhoud van kunstwerken (kades, havens, oevers, viaducten, bruggen)
           Beheer en onderhoud van groenvoorzieningen
           Gladheidbestrijding 
           Calamiteitenafhandeling
        
      
      
        4.2.2.
        De aanbestedingsprocedure bestond uit een selectiefase, waarvoor de Selectieleidraad van 16 augustus 2013 was opgesteld (hierna: de Selectieleidraad), en een offertefase. Ingevolge de Selectieleidraad zouden de 5 gegadigden met de meeste punten in aanmerking komen voor deelname aan de offertefase. 
      
      
        4.2.3.
        
          De reikwijdte van de aanbesteding valt af te leiden uit de onder 1.1 van de Selectieleidraad weergegeven inleiding, welke onder meer luidt als volgt.
          
            “Het doel van deze niet-openbare aanbesteding van het Havenschap Moerdijk is het verstrekken van de Opdracht voor het beheer en onderhoud van het terrein van het Havenschap Moerdijk aan één Opdrachtnemer. Onder het beheer en onderhoud wordt verstaan een integrale aanpak om de kwaliteit van bedrijventerreinen op lange termijn te handhaven of te verbeteren.
          
          
            Het Havenschap Moerdijk wenst het beheer en onderhoud van het terrein in de kopen via een niet-openbare aanbestedingsprocedure (…)
          
          
            Opdrachtgever kiest voor een niet-openbare procedure omdat zij veel inschrijvers verwacht op deze aanbesteding en wenst het aantal te beoordelen offertes te reduceren.
          
          
            Opdrachtgever wenst één partij te contracteren voor de integrale uitvoering van de werkzaamheden. Dit is conform de huidige werkwijze. De Organisatie van Opdrachtgever is zeer compact en heeft het karakter van een regie-organisatie. Derhalve is gekozen om de opdracht in één perceel aan te besteden. Met oog voor de belangen van het MKB staat Opdrachtgever onderaanneming en combinatievorming toe en stimuleert dit.”
          
        
      
      
        4.2.4.
        In onderdeel 1.3 van de Selectieleidraad worden in een tabel op blad 11 de activiteiten omschreven; deze omschrijving strookt vrijwel geheel met de omschrijving in de aankondiging (“calamiteitenafhandeling” is geworden: “management (inclusief calamiteitenafhandeling” en “groenvoorzieningen” is geworden: “groen”). 
      
      
        4.2.5.
        
          Ingevolge paragraaf 3.1.2. van de Selectieleidraad diende een gegadigde bij haar aanvraag tot deelneming onder meer de Uniforme Eigen Verklaring in te dienen, welke – voor zover van belang – bestond uit de volgende sectie:
          
            “8.
             Samenwerkingsverband of beroep op een derde/derden:
             indien Gegadigde onder ad 1 ‘Algemene gegevens’ heeft aangegeven een Combinatie te vormen, of bij de uitvoering van de werkzaamheden een beroep te doen op onderaannemers dient zij hier aan te geven aan welke Geschiktheidseisen zij zelfstandig voldoet (…) en voor welke Geschiktheidseisen zij zich beroept op een derde (Combinant of onderaannemer; (…)”. 
          
        
      
      
        4.2.6.
        
          Voorts was in voornoemde paragraaf de volgende passage opgenomen:
          
            “Indien Gegadigde zich aanmeldt met onderaannemer(s), vullen hij en de onderaannemer(s) het 
            Standaardformulier B: Verklaring inzet onderaannemers
             in en ondertekenen dit formulier. 
          
          
            Gegadigde voegt het formulier toe onder vragenlijst van het Verzoek tot Deelneming”.
          
        
      
      
        4.2.7.
        
          In paragraaf 3.4. van de Selectieleidraad waren geschiktheidseisen met betrekking tot technisch en beroepsbekwaamheid opgenomen. De paragraaf werd ingeleid met de volgende passage:
          
            “Op basis van de hieronder beschreven geschiktheidseisen m.b.t. technische en beroepsbekwaamheid bepaalt Opdrachtgever of een Gegadigde geschikt is voor het uitvoeren van de Opdracht.
          
          
            Opdrachtgever legt het Verzoek tot Deelneming terzijde indien de Gegadigde niet voldoet aan de gestelde eisen”.
          
        
      
      
        4.2.8.
        
          Paragraaf 3.4.1. van de Selectieleidraad luidde – voor zover van belang – als volgt:
          “Gegadigde dient aan de hand van maximaal negen referenties aan te tonen dat hij ervaring heeft met het uitvoeren van opdrachten van vergelijkbare inhoud en omvang. (…)
          
            De referenties voldoen aan de volgende algemene eisen:
          
           De referentie is door Gegadigde, of door een van de Combinanten of onderaannemers, gerealiseerd.
           (…)
          
            De referenties voldoen inhoudelijk aan de volgende minimumeisen:
          
          - Referentie 1:
          o De opdracht betreft het managen van een industrieel gebied (…)
          - Referentie 2:
          o De opdracht betreft het organiseren en uitvoeren van gladheidbestrijding.Hierbij dient de oppervlakte van het gebied waar de ervaring heeft plaatsgevonden minimaal 250.000m2 verhard te zijn.
          - Referentie 3:
          o De opdracht betreft het beheren en onderhouden van wegen met een minimale oppervlakte van 250.000m2.
          - Referentie 4:
          o De opdracht betreft het beheren en onderhouden van riolering met een minimale lengte van 30 kilometer.
          - Referentie 5:
          o De opdracht betreft het beheren en onderhouden van groenvoorzieningen met een minimale bermoppervlakte van 150.000m2.
          - Referentie 6:
          o De opdracht betreft het verzorgen van het Asset management van een terrein voor zowel groenvoorzieningen als wegen en riolering door middel van een ObjectManagementSystemeem (…).
          - (…)
          
            Inschrijving met onderaannemers
          
          
            Indien Gegadigde gebruikt maakt van een onderaannemer kan de ervaring van de onderaannemer gebruikt worden als referentie. Wanneer de Gegadigde hiervan gebruik maakt wordt deze onderaannemer bindend ingeschreven op het onderdeel waar de ervaring van de onderaannemer gebruikt wordt voor deze referentie. (…)”.
          
        
      
      
        4.2.9.
        Op 18 september 2013 heeft AAFM haar aanvraag tot deelneming ingediend. Daarbij heeft zij in haar aanvraag niet bekend gemaakt dat zij in een combinatie (samenwerkingsverband) de aanvraag deed, noch dat zij – voor de geschiktheidseisen – een beroep deed op derden en hun ervaring; zodanige derden zijn in het geheel niet genoemd. Bij brief van 2 oktober 2013 heeft het Havenschap AAFM te kennen gegeven dat haar aanvraag tot deelneming is afgewezen. Bij brief van 8 oktober 2013 heeft het Havenschap haar afwijzing richting AAFM gemotiveerd.
      
      
        4.2.10.
        KWS is in de selectiefase op de vijfde plaats geëindigd in de rangorde. 
      
    
    
      4.3.
      Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of AAFM met de door haar opgegeven referenties voldoet aan de in paragraaf 3.4.1. van de Selectieleidraad gestelde geschiktheidseisen. Daarbij gaat het in het bijzonder om de geschiktheidseisen zoals die besloten liggen in de referenties 2, 3, 4 en 5. 
    
    
      4.4.
      
        Eerste aanleg
      
      
        4.4.1.
        AAFM heeft, kort weergegeven, in kort geding gevorderd dat het Havenschap de beslissing - om AAFM uit te sluiten en haar niet uit te nodigen om in te schrijven - in zou trekken, en dat het Havenschap AAFM zou uitnodigen om wel in te schrijven, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het Havenschap voerde verweer. 
      
      
        4.4.2.
        
          De voorzieningenrechter wees de vorderingen af en overwoog in dit verband onder meer als volgt:
          
            “4.4: (…)
            
            In deze bepalingen [hof: de rechtbank verwees naar art. 2:90 lid 1 en 2:90 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012] ligt besloten dat het de gegadigde/inschrijver (eventueel met de overbodige toevoeging ‘zelf’) is die aan de geschiktheidseisen moet voldoen. Hiervan dient te worden onderscheiden de mogelijkheid dat de gegadigde/inschrijver, teneinde aan de geschiktheidseisen te voldoen, een beroep doet op de bekwaamheid van derden. Een gegadigde/inschrijver kan van die mogelijkheid in beginsel gebruik maken, mits hij aantoonbaar kan beschikken over de bekwaamheid van die derde bij de uitvoering van de overheidsopdracht. Anders gezegd: die derde moet dan ‘in het team van de gegadigde/inschrijver zitten’ (art. 2:94 Aw). Gelet op deze systematiek, die wortelt in de jurisprudentie van het HvJEU en de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, kan AAFM niet worden gevolgd in haar betoog dat als de aanbestedende dienst het ‘zelf-vereiste’ niet uitdrukkelijk heeft gesteld, van de gegadigde niet wordt verlangd wordt dat zij zelf ervaring heeft met het feitelijke uitvoeren van de gevraagde werkzaamheden. De jurisprudentie waarop AAFM zich beroept, met name de uitspraak RvA 16 september 2003, is inmiddels achterhaald. 
        
        
        
          
            4.5: (…)
            
            Gelet op de bewoordingen van de bepalingen in de Selectieleidraad en het toepasselijk recht moet het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn dat in paragraaf 3.4.1. van de Selectieleidraad wordt gevraagd naar de concrete eigen ervaring van de gegadigde/inschrijver met het feitelijk uitvoeren van opdrachten van vergelijkbare inhoud en omvang, zoals in die paragraaf onder referentie 1 tot en met 6 nader omschreven,
          
          
            en dat in geval de gegadigde/inschrijver zich wenst te beroepen op de ervaring van een onderaannemer, hij, zo volgt uit de laatste alinea van genoemde paragraaf, deze onderaannemer bindend dient in te schrijven op het onderdeel waar de ervaring van de onderaannemer wordt gebruikt voor de referentie. 
            
            (…).
          
        
      
    
    
      4.5.
      
        Hoger beroep
      
      
        4.5.1.
        Grief 2 van AAFM is gericht tegen het aangehaalde deel van rechtsoverweging 4.4, grief 1 is gericht tegen het eerste deel van het hiervoor aangehaalde deel van r.o. 4.5; AAFM citeerde daarbij niet het tweede deel van r.o. 4.5. dat aanvangt met “en dat in geval” etc.
      
      
        4.5.2.
        
          In hoger beroep vordert AAFM in de hoofdzaak (summier weergegeven):
          = primair:
          1. een gebod tot intrekking van de beslissing van het Havenschap om AAFM van deelname aan de aanbesteding uit te sluiten
          2. een gebod tot uitnodiging van AAFM om op de aanbesteding in te schrijven c.q. herbeoordeling van de verzoeken van de deelnemende gegadigden 
          = subsidiair:
          een verbod aan het adres van het Havenschap om over te gaan tot gunning van de opdracht, anders dan na heraanbesteding
          = meer subsidiair:
          het treffen van zodanige maatregelen als het hof zal vermenen te behoren
          = alles op straffe van een dwangsom
          = alles met nevenvorderingen (terugbetaling van eerder betaalde proceskosten, veroordeling in de proceskosten).
        
      
    
    
      4.6.
      Grief 1:
      
        4.6.1.
        In de eerste plaats dient bezien te worden welke eisen in de aankondiging en in de Selectieleidraad aan de inschrijver worden gesteld. Daarbij verdient opmerking dat de geschiktheidseisen niet anders worden omschreven dan bij de omschrijving van de referenties. Overigens sluiten deze geheel aan bij de omschrijving van de opdracht in onderdeel 1.3 van de Selectieleidraad, en bij de daarmee praktisch overeenstemmende omschrijving van de opdracht in de aankondiging, zie r.o. 4.2.4 en 4.2.1. 
      
      
        4.6.2.
        AAFM stelt dat het Havenschap heeft aanbesteed: de coördinatie van, kort gezegd, het beheer en onderhoud van het gehele haventerrein inclusief gladheidbestrijding en calamiteitenafhandeling; het Havenschap stelt dat uitdrukkelijk naast het managen en coördineren – dat qua tijd slechts een ondergeschikt onderdeel van de totale opdracht uit maakt – het daadwerkelijke beheer en onderhoud van rioleringen, wegen, kunstwerken en groen (hierna: riolering c.a.) alsmede het uitvoeren van gladheidbestrijding, onderdeel uit maakt van de te verlenen opdracht.
      
      
        4.6.3.
        Bij beantwoording van de vraag of uit de door AAFM opgegeven referenties blijkt dat zij aan de gestelde geschiktheidseisen voldoet geldt dat bij de uitleg van de referentie-eisen moet worden uitgegaan van de zogenoemde ‘CAO-norm’. Voor de uitleg van de aanbestedingsdocumenten zijn, in beginsel, de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de complete tekst van die documenten, van doorslaggevende betekenis. Het komt daarbij aan op de betekenis die - naar objectieve maatstaven - volgt uit de bewoordingen welke in die documenten zijn gehanteerd. 
      
      
        4.6.4.
        Naar ’s hofs oordeel kan er geen misverstand over hebben bestaan en moet het, gelet op de bewoordingen welke in de Selectieleidraad worden gehanteerd (mede gelet op het toepasselijk recht) voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn geweest dat in paragraaf 3.4.1. van de Selectieleidraad werd gevraagd naar:
        
          
            ofwel concrete eigen ervaring van de inschrijver (die in de Selectieleidraad ook als “gegadigde” wordt aangeduid) met het feitelijk uitvoeren van opdrachten, van vergelijkbare inhoud en omvang, onder meer betrekking hebbende op beheer en onderhoud van riolering c.a., 
          
          
            ofwel ervaring van een door de inschrijver in te schakelen onderaannemer die over die ervaring beschikt; in dat laatste geval geldt dat hij die onderaannemer bindend dient in te schrijven op het onderdeel waar de ervaring van de onderaannemer gebruikt wordt voor de referentie. 
          
        
      
      
        4.6.5.
        Niet verdedigbaar is de uitleg dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit de omschrijving van de opdracht, de geschiktheidseisen en de referentie-eisen naar objectieve maatstaven zou hebben kunnen afleiden dat slechts gevraagd werd naar ervaring met (en referenties betrekking hebbende op) het managen en coördineren van het beheer en onderhoud van riolering c.a., met als gevolg dat het geheel en al aan de inschrijver zou worden overgelaten welke onderaannemers hij voor de feitelijke uitvoering van dat beheer en onderhoud zou inschakelen, zonder dat hij die onderaannemers (met hùn ervaring) bij gelegenheid van de inschrijving naar voren zou hoeven te brengen op een wijze dat de aanbesteder zelf de ervaring en kwalificaties van de onderaannemer zou kunnen toetsen.
      
      
        4.6.6.
        Dit betekent dat grief 1 faalt.
      
    
    
      4.7.
      Grief 2:
      
        4.7.1.
        Waar AAFM stelt dat, als het Havenschap had gewenst dat AAFM zelf over de nodige ervaring met betrekking tot beheer en onderhoud van rioleringen etc. beschikte, zij zulks expliciet had moeten bedingen, miskent AAFM dat naar de huidige stand van regelgeving en jurisprudentie een dergelijke eis door een aanbestedende dienst als regel niet mag worden gesteld, althans niet tot het gevolg leidt dat (uitsluitend) de inschrijver zelf aan de gestelde ervaringseisen zou moeten voldoen. De aanbestedende dienst dient juist toe te laten dat onderaannemers – mits voldoende ervaren en mits die ervaring voldoende vooraf wordt aangetoond – door de inschrijver bij de uitvoering van de opdracht worden ingeschakeld. Zie hiervoor de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, het arrest HvJEU C-176/98 van 2 december 1999 inzake Holst Italia (ECLI:NL:XX:1999:BF4812) en het arrest HvJEU C‑314/01 van 18 maart 2004 inzake Siemens Österreich (ECLI:NL:XX:2004:BF9571).Dat laat onverlet dat de aanbestedende dienst in dat geval wel mag verlangen dat zij vooraf in kennis wordt gesteld om welke onderaannemers dat dan gaat en over welke ervaring deze beschikken.Voor zover AAFM stelt dat het Havenschap, als deze het “zelf-vereiste” niet heeft gesteld, niet van AAFM kan verlangen dat deze zelf over de voor beheer en onderhoud van rioleringen etc. vereiste ervaring beschikt, miskent AAFM dat het Havenschap zulks ook niet verlangt. Het Havenschap heeft immers uitdrukkelijk toegelaten dat onderaannemers welkom zijn, zolang het Havenschap vooraf, in het kader van de inschrijving, kennis kan nemen van hun ervaring. Dat heeft AAFM om haar moverende redenen niet gedaan; zij heeft ervoor gekozen geheel op eigen naam in te schrijven zonder dat zij vooraf bekend heeft gemaakt welke onderaannemers bindend zouden inschrijven voor bepaalde subonderdelen en over welke ervaring die onderaannemers beschikten zodat het Havenschap zulks ook niet heeft kunnen verifiëren.
      
      
        4.7.2.
        Mitsdien faalt ook grief 2.
      
    
    
      4.8.
      R.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep is niet met grieven bestreden. Vast staat dat AAFM niet zelf beschikt over ervaring op het gebied van beheer en onderhoud van riolering c.a.. Voor het onderdeel riolering geldt dat bij de opgegeven referentiewerken het rioleringswerk niet door AAFM, maar door [Leidingtechniek] Leidingtechniek is uitgevoerd, en dat AAFM in het kader van de onderhavige inschrijving bij de uitvoering geen gebruik zou kunnen maken van Oomen omdat die in het team van KWS zat. Reeds op dat gebied voldeed AAFM met de opgegeven referentie niet aan de geschiktheidseis. Op die grond dienen alle vorderingen te worden afgewezen.
    
    
      4.9.
      AAFM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de hoofdzaak en het incident worden veroordeeld; de kosten in het incident zijn te begroten op nihil.
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt AAFM in de kosten van het geding, aan de zijde van het Havenschap begroot op € 683,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris advocaat en aan de zijde van KWS begroot op € 683,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris advocaat, telkens de vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 15 dagen na deze uitspraak;
    
    
    
      verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en J.Th. Begheyn en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 april 2014.