ECLI:NL:GHARL:2016:130, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-01-2016, 200.170.149
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Kort geding. Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure. Intrekking voorlopige gunningsbeslissing en gunningdocument wegens vermeende inconsistentie in de beoordelingssystematiek. Beoordeling van bezwaren tegen deze intrekkingsbeslissing. Rechtmatigheids-toetsing

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.170.149
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem  277910)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 12 januari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Motivity B.V., 
      gevestigd te Vlijmen, gemeente Heusden,
      appellante, in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Motivity,
      advocaat: mr. R.J. Wevers,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de publiekrechtelijke rechtspersoonGemeente Arnhem,zetelend te Arnhem,geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde,hierna: de gemeente,advocaat: mr. T.T.A. Oudenhoven, 
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidIMK Intermediair B.V.,gevestigd te Arnhem, geïntimeerde, in eerste aanleg: tussenkomende partij,hierna: IMK,niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 april 2015 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 mei 2015,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord van de gemeente, 
      - de pleidooien op 24 november 2015 overeenkomstig de overgelegde pleitnotities. 
      Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 20 november 2015 door mr. R.J. Wevers namens Motivity zijn ingebracht, met uitzondering van productie 11. De bedoelde producties zijn later ingediend dan toegestaan op grond van artikel 2.17 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. De gemeente heeft om die reden bezwaar gemaakt tegen de indiening van deze producties. Het hof heeft vastgesteld dat de producties 9, 10, 12 en 13 afkomstig zijn van de gemeente en kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Omdat de goede procesorde zich daartegen niet verzet, heeft het hof deze producties daarom toch toegelaten. Het voorgaande geldt niet voor productie 11: de gemeente kende dit stuk niet en heeft door de late indiening ervan onvoldoende gelegenheid gehad om onderzoek te doen en overleg te plegen om een reactie daarop voor te bereiden. Om die reden heeft het hof deze productie geweigerd.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het vonnis van 7 april 2015. 
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende. Op 3 september 2014 heeft de gemeente de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd van ‘Begeleiding, toetsing en advisering in het kader van zelfstandig ondernemerschap’. Het gaat om dienstverlening in het kader van het Bbz 2004 en de Wet IOAZ. De opdracht is verdeeld in drie percelen (perceel 1: startersprojecten, perceel 2: toetsing en advisering en perceel 3: begeleiding) en het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Het is de inschrijvers toegestaan in te schrijven voor meerdere percelen. De gemeente beoogt om tot maximaal twee dienstverleners per perceel te komen. In de selectiefase heeft de gemeente vier gegadigden per perceel geselecteerd, waaronder Motivity en IMK. Motivity heeft op basis van het gunningdocument ‘Europese aanbesteding Begeleiding, toetsing en advisering in het Kader van zelfstandig ondernemerschap Gemeente Arnhem’ gedateerd 23 oktober 2014 (hierna: het gunningdocument van 23 oktober 2014) tijdig ingeschreven op perceel 2. Bij brief van 16 december 2014 heeft de gemeente Motivity bericht de opdracht voor perceel 2 voorlopig aan (onder andere) Motivity te gunnen. De advocaat van IMK heeft bij brief van 22 december 2014 aan de gemeente bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar inschrijving op perceel 1 en daartoe kort gezegd aangevoerd dat de scores niet juist zouden zijn berekend. Bij e-mailbericht van 23 december 2014 heeft de gemeente aan Motivity bericht dat vanwege de komende vakantieperiode was besloten om de in de brief van 16 december 2014 genoemde bezwaartermijn te verlengen tot en met 15 januari 2015. Bij brief van 15 januari 2015 heeft de gemeente Motivity bericht dat zij de bij brief van 16 december 2014 bekendgemaakte gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 2, alsook de gunningsfase en het daarbij behorende gunningdocument van 23 oktober 2014 intrekt. Als reden voor deze beslissing is opgegeven dat de gemeente ten aanzien van perceel 2 een bezwaar had ontvangen dat betrekking had op de door de gemeente bekendgemaakte (sub)gunningscriteria in relatie tot de door de gemeente toegepaste puntensystematiek. De gemeente had naar aanleiding van dat bezwaar geconstateerd dat het gunningdocument een inconsistentie bevat. De gemeente zou op zo kort mogelijke termijn een aangepast gunningdocument verstrekken aan de geselecteerde gegadigden. Om dezelfde reden had de gemeente de gunningsbeslissingen ten aanzien van de percelen 1 en 3 ook ingetrokken, zo vermeldt de brief. In een e-mail van 19 januari 2015 heeft de gemeente een aantal vragen van Motivity over deze beslissing beantwoord. De gemeente heeft toegelicht dat zij pas bij het bezwaar van 22 december 2014 zich bewust werd van het mogelijke gebrek aan eenduidigheid in de punten- en beoordelingssystematiek, dat zij de inconsistentie zodanig zwaar achtte dat naar inschatting een kort geding tot een gedwongen intrekking zou leiden, dat zij om die reden de voorlopige gunningsbeslissingen voor perceel 1 heeft ingetrokken (op 13 en 14 januari 2015), dat vervolgens ook bezwaren op de percelen 2 en 3 zijn ontvangen gebaseerd op hetzelfde gestelde gebrek als voor perceel 1, en dat zij daarop bij besluiten van 15 januari 2015 de voorlopige gunningsbeslissingen voor de percelen 2 en 3 eveneens heeft ingetrokken omdat voor de drie percelen een gelijke systematiek van toepassing is. De advocaat van Motivity heeft bij brief van 23 januari 2015 aan de gemeente bericht dat Motivity zich op het standpunt stelt dat geen sprake is van een inconsistentie in de gunningssystematiek en dat eventueel de beweerdelijke inconsistentie eenvoudig hersteld kan worden. Verder heeft de advocaat van Motivity de gemeente gevraagd om een aantal vragen te beantwoorden. Bij brief van 29 januari 2015 heeft de advocaat van de gemeente de bezwaren van Motivity afgewezen en aangegeven het besluit zoals verwoord in de brief van 15 januari 2015 te handhaven. Daarop heeft Motivity het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt. 
      
    
    
      4.2
      
        Motivity heeft in dit kort geding gevorderd dat de voorzieningenrechter: 
        primair:
      
      
        
          de gemeente gebiedt om de beslissing zoals vervat in de brief van 15 januari 2015 binnen twee werkdagen na dit vonnis in te trekken c.q. ongedaan te maken en dit schriftelijk aan de inschrijvers op perceel 2 te bevestigen, waarbij tevens wordt bevestigd dat de voorlopige gunningsbeslissing van 16 december 2014 herleeft;
        
        
          de gemeente gebiedt de opdracht voor perceel 2 binnen twee weken na dit vonnis definitief aan Motivity te gunnen, althans de gemeente gebiedt om enkel de gunningsfase (en dus niet de selectie- en inschrijvingsfase) van de onderhavige Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure binnen twee weken na dit vonnis voort te zetten c.q. te hervatten vanuit de stand waarin deze aanbestedingsprocedure zich bevond bij het verzenden van de voorlopige gunningsbeslissing van 16 december 2014 en deze aanbestedingsprocedure op basis daarvan af te ronden, zonder daarbij een nieuwe stand-still- en vervaltermijn te hanteren,
        
      
      subsidiair:
      
        
          de gemeente gebiedt om binnen twee weken na dit vonnis een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen op perceel 2 uit te voeren, waarbij de gunnings- en beoordelingssystematiek zo wordt toegepast, dat op kwaliteit maximaal 100 punten en op prijs eveneens maximaal 100 punten, althans op beide criteria hetzelfde maximum aantal punten, kunnen worden verdiend door de inschrijvers, op welke totaalscores de weegfactoren 65% voor kwaliteit en 35% voor prijs worden toegepast,
        
        
          de gemeente gebiedt om vervolgens binnen twee weken na deze herbeoordeling een daarop gebaseerde nieuwe, voorlopige gunningsbeslissing te nemen met betrekking tot de perceel 2 en deze schriftelijk aan de inschrijvers te communiceren,
        
      
      meer subsidiair: 
      1. de gemeente gelast de maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter passend c.q. noodzakelijk c.q. geschikt acht en die recht doen aan de belangen van Motivity;
      met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente. 
      
    
    
      4.3
      IMK heeft gevorderd dat zij als tussenkomende partij dan wel als voegende partij aan de zijde van de gemeente wordt toegelaten. Als tussenkomende partij heeft IMK primair gevorderd dat de voorzieningenrechter de primaire vordering van Motivity afwijst en de subsidiaire vordering van Motivity toewijst, subsidiair dat de voorzieningenrechter alle vorderingen van Motivity afwijst en meer subsidiair dat de voorzieningenrechter elke andere voorlopige voorziening treft die hij in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van IMK. 
      
    
    
      4.4
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 7 april 2015 (in het incident tot tussenkomst) IMK toegelaten als tussenkomende partij, met veroordeling van Motivity in de proceskosten in het incident, en (in de hoofdzaak) de vorderingen van Motivity ten aanzien van de gemeente afgewezen, dit verstaan als een toewijzing van de subsidiaire vordering van IMK, en Motivity veroordeeld in de proceskosten en nakosten met wettelijke rente.
      
    
    
      4.5
      Motivity komt met vijf grieven op tegen het vonnis van 7 april 2015. Zij vordert, samengevat, dat het hof het vonnis zal vernietigen en haar primaire, subsidiaire dan wel meer subsidiaire vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de gemeente en IMK in de proces- en nakosten met wettelijke rente. De gemeente heeft de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, het door Motivity gevorderde integraal zal afwijzen en Motivity zal veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      4.6
      Grief I is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het gunningdocument (ten aanzien van de beoordelingsmaatstaven zoals weergegeven in paragraaf 2.12, 5.2 en 6.1) een innerlijke tegenstrijdigheid, althans een inconsistentie bevat, dat het gunningdocument daarmee ruimte biedt voor twee interpretaties met uiteenlopende uitkomsten en dat de gemeente daarom op goede gronden (om de beginselen van het aanbestedingsrecht te waarborgen) het besluit tot voorlopige gunning aan Motivity en andere gegadigden (bedoeld zal zijn: andere inschrijvers, hof) heeft ingetrokken (rov. 4.10 tot en met 4.13 van het vonnis). Motivity betoogt dat het gunningdocument op dit punt geen ruimte biedt voor meerdere interpretaties en dat de gunnings- en beoordelingssystematiek voldoet aan de daaraan in juridische zin te stellen eisen, zodat de gemeente ten onrechte de voorlopige gunning heeft ingetrokken. 
      
    
    
      4.7
      De gemeente voert daartegenover aan dat zij zelf heeft ingezien dat hetgeen is uitgewerkt in paragrafen 5.2, 6.1 en 6.3 van het gunningdocument conflicteert met hetgeen in 2.12 van het gunningdocument is opgenomen, althans heeft kunnen leiden tot verschillende interpretaties. De gemeente wijst er daarbij op dat op haar geen rechtsplicht rust om de opdracht definitief te gunnen. Zij betoogt dat het een aanbestedende dienst altijd vrijstaat om, zolang er nog niet definitief is gegund, over te gaan tot intrekking van de aanbesteding en de opdracht wezenlijk gewijzigd opnieuw aan te besteden. De mogelijkheid om het gunningsvoornemen in te trekken, geldt volgens haar te meer als blijkt dat het gunningdocument voor meerdere interpretaties vatbaar is. De gemeente erkent dat op haar wel een verplichting rust om de gemaakte keuze tot intrekking deugdelijk te motiveren, maar zij stelt dat zij aan die verplichting heeft voldaan. De door Motivity opgeworpen bezwaren met betrekking tot de mogelijke interpretatie van het gunningdocument zijn volgens haar in dit kader niet relevant: de discussie daarover zou alleen op zijn plaats zijn als op basis van het gunningdocument de opdracht aan een andere partij zou zijn gegund en Motivity ten opzichte van de andere inschrijvers zou zijn benadeeld. Dat is hier niet het geval, aldus de gemeente. 
      
    
    
      4.8
      Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat het in dit geval inderdaad niet gaat om de beoordeling van bezwaren tegen een gunningsbeslissing, maar om bezwaren tegen het door de gemeente genomen intrekkingsbesluit. Voor de vraag in hoeverre een dergelijk besluit door de rechter kan worden getoetst, is bepalend wat het Hof van Justitie EU daarover in zijn arrest van 11 december 2014 (C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU) heeft overwogen en beslist. In het genoemde arrest heeft het Hof van Justitie EU allereerst de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien of het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten. Het Hof van Justitie heeft overwogen dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding wel verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, welke verplichting is ingegeven door de zorg om in de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen, dat de basis van die regels vormt. Het Hof van Justitie heeft overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbesteding te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Zoals het Hof van Justitie heeft overwogen, is een aanbestedende dienst derhalve niet gehouden een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de opdracht te gunnen, mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt. Blijkens het arrest moet een besluit tot intrekking door de rechter kunnen worden getoetst aan de regels van Europees recht, en wel integraal om zo te voldoen aan het doel dat tegen genomen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld als de aanbestedingsregels geschonden zijn. Een besluit tot intrekking mag dus niet enkel marginaal getoetst worden, maar er dient integraal getoetst te worden of de intrekking rechtmatig is geweest. 
      
    
    
      4.9
      
        De reden die de gemeente voor het intrekkingsbesluit heeft gegeven, is dat zij heeft moeten constateren dat het gunningdocument van 23 oktober 2014 ten aanzien van de beoordelingssystematiek een inconsistentie bevat. Getoetst moet dus worden of de intrekking om die reden rechtmatig is geweest, waarbij het erop aankomt of de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht zijn genomen. Omdat de intrekking op een oordeel over de mogelijke interpretatie(s) van het gunningdocument berust, moet aan de hand van de daarvoor geldende maatstaven worden getoetst of dat oordeel gegrond is. 
        Volgens vaste rechtspraak (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) kent het aanbestedingsrecht de twee hiervoor al genoemde centrale beginselen: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectie- en gunningscriteria. Voornoemde beginselen zijn ook opgenomen in de artikelen 1.8 en 1.9 van de Aanbestedingswet 2012. Voor zover het daarbij aankomt op uitleg van het gunningdocument dient acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn. 
      
      
    
    
      4.10
      Het voorgaande brengt mee dat niet zonder meer beslissend is dat de gemeente een inconsistentie in het gunningdocument aanwezig acht. Evenmin is doorslaggevend dat de inschrijvers in dit geval (volgens de gemeente althans) feitelijk van verschillende interpretaties zijn uitgegaan. Beslissend is of de bewoordingen van de relevante bepalingen in het gunningdocument, gelezen in het licht van de tekst van alle aanbestedingsstukken, naar objectieve maatstaven gemeten ruimte laten voor verschillende interpretaties. 
      
    
    
      4.11
      In het gunningdocument van 23 oktober 2014 is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          “1.1	Algemeen
        
        (…)
        De gunning van de beoogde dienstverleningsopdracht vindt plaats op grond van de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Naast de kostprijs zijn dan kwaliteitseisen als bijvoorbeeld het plan van aanpak, het duurzaam ondernemen als ook Social return van belang.
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.10
      
        
          Beoordeling
        
        De beoordeling van de inschrijvingen met bijbehorende stukken geschiedt in navolgende stappen:
        (…)
      
      5. Beoordeling Gunningscriteria: de inschrijvingen die aan alle gestelde vereisten voldoen worden tenslotte inhoudelijk getoetst aan de hand van de gunningcriteria als beschreven in hoofdstuk 5 van dit aanbestedingsdocument;
      6. Bepaling van de beste aanbieding: in hoofdstuk 6 wordt aangegeven hoe de verschillende waarderingen in punten worden toegekend, waarbij de samenvattende tabel uit hoofdstuk 6 behulpzaam kan zijn. De tabel geeft een overzicht van de per criterium maximaal te behalen aantal punten;
      (…)
      
    
    
      2.12
      
        
          Gunningscriteria en wegingsfactoren
        
        Voor de beoordeling van de inschrijvingen volgens de systematiek van ‘economisch meest voordelige inschrijving’ worden aldus twee criteria met elkaar gewogen, de kwaliteit en de prijs. Het criterium, kwaliteit, wordt verder onderverdeeld in subcriteria. Deze laatste subcriteria worden in paragraaf 5 verder uitgewerkt. Hieronder de tabel met wegingsfactoren.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                Gunningscriteria
              
              
                Wegingsfactor
              
            
            
              
                1
              
              
                Op de kwaliteit
              
              
                65%
              
            
            
              
                2
              
              
                Op de all-in prijs
              
              
                35%
              
            
            
              
                
              
              
                Totaal
              
              
                100%
              
            
          
        
      
      (…)
      
    
  
  
    
      5Gunningcriteria
    
    
      (…)
    
    
    
      5.2
      
        
          Aan te leveren inschrijfformulieren; aantal pagina’s aan te leveren tekst
        
        (…)
        
          De in de navolgende tabel weergegeven gunningcriteria worden in dit hoofdstuk nader uitgewerkt:
          
        
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                Par.
              
              
                Gunningcriteria
              
              
                Beschreven voor perceel 1
              
              
                Beschreven voor perceel 2
              
              
                Beschreven voor perceel 3
              
            
            
              
                5.3
              
              
                Kennis van de doelgroep en (interculturele) communicatie
              
              
                10
              
              
                10
              
              
                10
              
            
            
              
                5.4
              
              
                Kennis en ervaring
              
              
                20
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                5.5
              
              
                Kennis en ervaring in het opleiden en begeleiden van ondernemers
              
              
                
              
              
                
              
              
                20
              
            
            
              
                5.6
              
              
                Methodiek
              
              
                20
              
              
                15
              
              
                10
              
            
            
              
                5.7
              
              
                Bedrijfskundige kennis en ervaring
              
              
                10
              
              
                30
              
              
                20
              
            
            
              
                5.8
              
              
                Rapportage
              
              
                
              
              
                20
              
              
                
              
            
            
              
                5.9
              
              
                Organisatie, Plan van aanpak
              
              
                10
              
              
                
              
              
                10
              
            
            
              
                5.10
              
              
                Kennis van en visie op ondernemerschap
              
              
                20
              
              
                25
              
              
                20
              
            
            
              
                5.11
              
              
                Presentatie
              
              
                10
              
              
                
              
              
                10
              
            
            
              
                5.12
              
              
                Prijs
              
              
                15
              
              
                15
              
              
                15
              
            
          
        
      
      
        (…)
      
    
  
  
    
      6Beoordeling
    
    
      6.1
      
        
          Samenvattende tabel scores voor de drie percelen (vervolg op tabel 5.2)
        
        In onderstaand samenvattend overzicht betreffende de gestelde gunningcriteria kunnen de navolgende maximale scores verworven worden, weergegeven per perceel 1, 2 en 3.
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                Gunningcriteria
              
              
                Punten
                perceel 1
              
              
                Punten
                perceel 2
              
              
                Punten
                perceel 3
              
            
            
              
                5.3
              
              
                Kennis van de doelgroep en (interculturele) communicatie
              
              
                10
              
              
                10
              
              
                10
              
            
            
              
                5.4
              
              
                Kennis en ervaring
              
              
                20
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                5.5
              
              
                Kennis en ervaring in het opleiden en begeleiden van ondernemers
              
              
                
              
              
                
              
              
                20
              
            
            
              
                5.6
              
              
                Methodiek
              
              
                20
              
              
                15
              
              
                10
              
            
            
              
                5.7
              
              
                Bedrijfskundige kennis en ervaring
              
              
                10
              
              
                30
              
              
                20
              
            
            
              
                5.8
              
              
                Rapportage
              
              
                
              
              
                20
              
              
                
              
            
            
              
                5.9
              
              
                Organisatie, Plan van aanpak
              
              
                10
              
              
                
              
              
                10
              
            
            
              
                5.10
              
              
                Kennis van en visie op ondernemerschap
              
              
                20
              
              
                25
              
              
                20
              
            
            
              
                5.11
              
              
                Presentatie
              
              
                10
              
              
                
              
              
                10
              
            
            
              
                
              
              
                Totaal kwaliteit
              
              
                100
              
              
                100
              
              
                100
              
            
            
              
                
              
              
                Kwaliteit na weging met 65%
              
              
                65
              
              
                65
              
              
                65
              
            
            
              
                5.12
              
              
                Totaal prijs
              
              
                15
              
              
                15
              
              
                15
              
            
            
              
                
              
              
                Prijs na weging met 35%
              
              
                5,25
              
              
                5,25
              
              
                5,25
              
            
            
              
                
              
              
                Totaal, gewogen resultaat
              
              
                70,25
              
              
                70,25
              
              
                70,25
              
            
          
        
      
      
        Bovenstaand schema is een voorbeeld gebaseerd op het maximaal te behalen aantal punten.
      
      
    
    
      6.2
      
        
          Scoreberekening kwaliteit
        
        Voor alle negen onderdelen in bovenstaande tabel (5.3 t/m 5.11) geldt de navolgende beoordelingssystematiek. Voor deze onderdelen is gevraagd een beschrijving te geven waarbij gebruik gemaakt wordt van de daarvoor beschikbaar zijnde Inschrijfformulieren. Deze beschrijvingen worden beoordeeld door een beoordelingscommissie bestaande uit 4 functionarissen die betrokken zijn bij het verlenen van bijstand in relatie tot het zelfstandig ondernemerschap. De gemeente behoudt zich het recht voor de samenstelling en omvang van de commissie indien daar aanleiding toe is te veranderen. Het gaat steeds om de gemiddelde waardering van de commissie als geheel. 
        De commissieleden waarderen ieder voor zich, onafhankelijk van elkaar. Voor het betreffende onderdeel, waar de punten voor verworven kunnen worden, wordt verwezen naar tabel paragraaf 6.1. De individuele waarderingen van de commissieleden per aan te leveren beschrijving en of document(en) is als volgt:
      
      0 punten: onvoldoende, of
      2 punten: voldoende, of
      4 punten: goed, of
      5 punten: uitmuntend
      
        Rekenvoorbeeld:
        Perceel 3, onderdeel, ‘Methodiek’ (5.6). Hier kunnen maximaal 10 punten voor worden verworven. Stel, de leden van de beoordelingscommissie kennen in dit voorbeeld fictief de volgende individuele score toe: 4, 5, 5, 4, totaal 18 punten. Zoals aangegeven wordt hiervan het gemiddelde genomen, 18 : 4 leden = 4,5 gemiddeld. De beoordeling van de commissie is aldus 4,5 punten. Het hoogste haalbare gemiddelde is 5, uitmuntend. De berekening verloopt als volgt: het gemiddelde van 4,5 / door het max. gemiddelde van 5 maal 10 punten, deelscore is 9 punten.
        Tot slot wordt de kwaliteit voor 65% en de prijs voor 35% in het totaal begrepen. Op deze wijze wordt de Inschrijving met de hoogste score bepaald. Bij een gelijke score wordt bezien wie de hoogste score, na weging, op kwaliteit heeft behaald. Dat wordt de winnende Inschrijver. Indien er dan alsnog een gelijke score is, dan zal loting plaatsvinden. In beginsel worden de partijen hier niet bij uitgenodigd. Van een loting wordt een proces verbaal opgesteld en aan partijen beschikbaar gesteld.
      
      
    
    
      6.3
      
        
          Scoreberekening prijs
        
        De gevraagde tarieven worden conform Inschrijfformulier 2 [Tarievenblad] omgerekend tot een puntentotaal. Voor de gevraagde tarieven worden per tarief de punten per perceel afzonderlijk bepaald.
        Rekenvoorbeeld/-systematiek met fictieve bedragen.
        Het laagste, stel uurtarief, als basis, dat delen door het geboden tarief, maal 15 punten. Er wordt tot maximaal 2 plaatsen achter de komma gerekend.
        € 150,--
        -------- x 15 = 14,06 punten.”
        € 160,--
      
      
    
    
      4.12
      In de nota van inlichtingen van 10 november 2014 is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        “Vraag 27: Bij perceel 1 verzoekt u om prijzen per deelnemer voor vijf verschillende “producten”. Op welke wijze zal de scoreberekening tot stand komen, hoe is de weging van de verschillende producten hierin?
        Worden bijvoorbeeld de 5 verschillende “producten” afzonderlijk tussen de aanbieders beoordeeld en vervolgens per aanbieder opgeteld om te komen tot 1 gewogen cijfer, of is er een andere scorings- en wegingsmethodiek, en zo ja welke.
        Antwoord: Zoals beschreven in paragraaf 6.3 van het Gunningdocument wordt per tarief via de daar genoemde systematiek gerekend. Vervolgens wordt de dan bekende waarde omgerekend tot een totaal zoals genoemd in paragraaf 6.3, de daar genoemde 15 punten. (…)”
      
      
    
    
      4.13
      Zoals uit het voorgaande blijkt, is in het gunningdocument gedetailleerd beschreven hoe de beoordeling van de inschrijvingen volgens de systematiek van de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ zal plaatsvinden. In paragraaf 2.12 is vermeld dat de criteria kwaliteit en prijs met elkaar worden gewogen, waarbij het criterium kwaliteit in een aantal subcriteria wordt onderverdeeld.  In de bijbehorende tabel worden de wegingsfactoren op beide criteria weergegeven. Zoals in paragraaf 2.10 onder 5 en 6 is aangekondigd, worden vervolgens in hoofdstuk 5 de gunningcriteria uitgewerkt en wordt in hoofdstuk 6 de beoordelingsmethodiek weergegeven. Aan de gemeente (en IMD) kan worden toegegeven dat het bepaalde in paragraaf 2.12 op het eerste gezicht de indruk wekt dat de gunningcriteria kwaliteit en prijs voor respectievelijk 65% en 35% op het totaal meewegen en dus in die verhouding de eindscore bepalen. Uit de tabellen in paragraaf 5.2 en 6.1 blijkt echter dat voor het gunningcriterium kwaliteit maximaal 100 punten kunnen worden behaald en voor het gunningcriterium prijs maximaal 15 punten. De tabel in paragraaf 6.1 maakt duidelijk dat de wegingsfactoren van 65% en 35% worden toegepast op het aantal behaalde punten voor beide criteria. Zoals in de tabel in paragraaf 6.1 uitdrukkelijk (vetgedrukt) is vermeld, kan op het onderdeel kwaliteit dus een maximale score van 65 punten worden bereikt (“Totaal kwaliteit: 100, Kwaliteit na weging met 65%: 65”) en op het onderdeel prijs een maximale score van 5,25 punten (“Totaal prijs: 15, Prijs na weging met 35%: 5,25”). In de paragrafen 6.2 en 6.3 wordt, mede aan de hand van rekenvoorbeelden, uiteengezet hoe de scoreberekening werkt. Daarbij wordt in paragraaf 6.2 herhaald dat tot slot de kwaliteit voor 65% en de prijs voor 35% in het totaal wordt begrepen, waarmee klaarblijkelijk op de eerder vermelde berekeningswijze wordt teruggegrepen. In de nota van inlichtingen wordt, in antwoord op een vraag over de scoreberekening ten aanzien van het onderdeel prijs, naar de uitleg in paragraaf 6.3 verwezen, waarbij nog eens expliciet het aantal van 15 punten wordt genoemd.
      
    
    
      4.14
      Naar het oordeel van het hof laat deze beoordelingsmethodiek op zichzelf niet aan duidelijkheid te wensen over. Van een tegenstrijdigheid tussen het bepaalde in paragraaf 2.12 en de hoofdstukken 5 en 6 is in eigenlijke zin ook geen sprake. Zoals hiervoor is vermeld, houdt paragraaf 2.12 in dat de gunningcriteria kwaliteit en prijs met elkaar worden gewogen, waarbij de genoemde wegingsfactoren worden gehanteerd. Op welke wijze dat gebeurt, is in de hoofdstukken 5 en 6 beschreven. De verwijzingen in paragraaf 2.10 (net als paragraaf 2.12 opgenomen in het algemene hoofdstuk Procedure) maken ook al meteen duidelijk dat de lezer voor de wijze van beoordeling aan de hand van de gunningcriteria en de bepaling van de beste aanbieding bij de hoofdstukken 5 en 6 te rade moet gaan. Voor de redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kon er daarom geen misverstand over bestaan dat het in 2.12 vermelde uitgangspunt in de volgende hoofdstukken wordt uitgewerkt en dat de wijze van beoordeling uiteindelijk daarin wordt bepaald. Aan de bewoordingen van het gunningdocument, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, kan naar objectieve maatstaven gemeten dan ook geen andere uitleg worden gegeven dan dat de in 2.12 genoemde wegingsfactoren op de in 6.1 vermelde wijze worden toegepast. Een daadwerkelijke inconsistentie of onduidelijkheid doet zich daarbij dus ook niet voor. Voor het oordeel dat het gunningdocument ruimte biedt voor twee interpretaties ten aanzien van de wijze van beoordeling van de inschrijvingen op de criteria kwaliteit en prijs, ziet het hof daarom geen goede grond. Het om deze reden afbreken van de aanbesteding moet daarom, naar voorlopig oordeel, onrechtmatig worden geacht. Dit betekent dat grief I slaagt.
      
    
    
      4.15
      
        De gemeente heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat zij de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure met als onderwerp ‘Begeleiding, toetsing en advisering in het kader van zelfstandig ondernemerschap’ heeft ingetrokken, zodat Motivity geen belang heeft bij haar vorderingen. In dat standpunt kan de gemeente echter niet worden gevolgd. 
        In de brief van 15 januari 2015 heeft de gemeente aan Motivity meegedeeld dat zij vanwege de door haar geconstateerde inconsistentie in het gunningdocument had besloten (1) de bij brief van 16 december 2014 bekend gemaakte gunningsbeslissing in te trekken en (2) het tweede deel van de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure, de zogenaamde gunningsfase, en het daarbij behorende gunningdocument van 23 oktober 2014 in te trekken. Nu de intrekkingsbeslissing gelet op het in rov. 4.14 overwogene voorshands onrechtmatig wordt bevonden, betekent dit in beginsel dat de gemeente gehouden is deze beslissing ongedaan te maken en de aanbestedingsprocedure te vervolgen in de stand waarin deze zich direct voorafgaand aan de bedoelde beslissing bevond. 
      
      
    
    
      4.16
      Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft de gemeente nader gesteld dat de aanbestedingsprocedure na en vanwege het bestreden vonnis in zijn geheel is ingetrokken, zodat gunning van de opdracht thans hoe dan ook niet meer aan de orde is. Het is het hof echter niet duidelijk hoe die stelling zich met de overige stellingen en uitlatingen van de gemeente verhoudt. Daarbij stelt het hof voorop dat de Gemeente desgevraagd niet heeft kunnen aangeven of en zo ja wanneer en in welke vorm het besluit tot intrekking van de gehele aanbestedingsprocedure is genomen. In ieder geval is daarvoor onvoldoende dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis (rov. 4.17) heeft overwogen dat de Gemeente gehouden zou zijn de procedure in te trekken. Deze overweging in het bestreden vonnis heeft geen bindende kracht en ontslaat de Gemeente niet van de verplichting een intrekking van de procedure in een toetsbare beslissing vast te leggen, hetgeen zij heeft nagelaten. Daar komt nog het volgende bij.
      
    
    
      4.17
      Bij memorie van antwoord (sub 19) heeft de gemeente expliciet gesteld dat zij nog steeds de wens heeft het traject voor ‘Begeleiding, toetsing en advisering in het kader van zelfstandig ondernemerschap’ in de markt te zetten. Zoals zij stelde, heeft zij om die reden ervoor gekozen om niet geheel van aanbesteding af te zien, maar de opdracht in gewijzigde vorm opnieuw in de markt te zetten. De gemeente heeft daartoe op 24 augustus 2015 een nieuw document ‘Aanbesteding, meervoudig onderhands - Begeleiding, toetsing en advisering in het kader van zelfstandig ondernemerschap Gemeente Arnhem’ uitgebracht (zie productie 9 van Motivity). Op basis daarvan heeft zij de in het kader van de oorspronkelijke procedure geselecteerde kandidaten uitgenodigd om in te schrijven en een aanbieding te doen. Als gunningcriterium gold ditmaal de laagste prijs. In de inleiding van het nieuwe document is vermeld dat eerder een Europese niet-openbare procedure was uitgevoerd tot en met de voorlopige gunningsbeslissingen d.d. 16 december 2014, dat de gemeente vanwege een gebrek in de beoordelingssystematiek de gunningsbeslissingen had ingetrokken en dat de voorzieningenrechter bij uitspraak van 7 april 2015 had geoordeeld dat die intrekking geoorloofd was. Vermeld is dat tegen de beslissing van de voorzieningenrechter hoger beroep is ingesteld. Daarbij is opgemerkt dat de uitspraak in hoger beroep enkel gevolgen kan hebben voor het tweede perceel en dat de gemeente zich het recht voorbehoudt om, indien de uitspraak in hoger beroep daartoe aanleiding geeft, conform die uitspraak te handelen. Vermeld is dat dit ertoe kan leiden dat de inschrijver die oorspronkelijk het tweede perceel voorlopig gegund heeft gekregen alsnog voor definitieve gunning in aanmerking komt. De gemeente heeft bij e-mail van 6 oktober 2015 aan Motivity meegedeeld dat vier partijen klachten over het gunningcriterium ‘laagste prijs’ hebben ingediend, dat het onafhankelijk klachtenorgaan deze klachten gegrond heeft verklaard, dat het gevolg hiervan is dat de lopende meervoudige procedure niet zal worden voortgezet en dat de gemeente de procedure intrekt (zie productie 10). De gemeente heeft daarbij gemeld dat zij nu eerst de uitspraak van het hof afwacht. Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit slechts dat de gemeente als alternatief voor de ingetrokken niet-openbare aanbestedingsprocedure een meervoudig onderhandse procedure is gestart, die zij na klachten over het gunningcriterium weer heeft ingetrokken. De gemeente heeft tijdens het pleidooi verder bevestigd dat zij nog steeds de wens heeft de opdracht voor de in de aanbestedingsstukken vermelde diensten te verlenen. De gemeente beraadt zich slechts op het vervolg, nu de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure is afgebroken, terwijl de rechtmatigheid daarvan in dit beroep nog ter discussie staat. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat de opdracht niet meer - na ongedaan making van de intrekking - onder de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure kan worden gegund. Motivity heeft daarmee voldoende belang bij haar vorderingen.
      
    
    
      4.18
      De gemeente heeft bij pleidooi in hoger beroep nog naar voren gebracht dat de drie percelen niet los van elkaar kunnen worden gezien en dat gunning van alleen perceel 2 voor de gemeente feitelijk onmogelijk is. Het hof constateert dat de gemeente dit verweer niet eerder in de procedure heeft gevoerd. De twee-conclusieregel verzet zich ertegen dat dit verweer nu nog in de beoordeling wordt betrokken. Het hof zal dit verweer dan ook buiten beschouwing laten. Overigens merkt het hof op dat de gemeente dit verweer ook niet nader heeft onderbouwd, zodat het hof ook om die reden daaraan voorbij moet gaan. 
      
    
    
      4.19
      Gelet op het vorenstaande oordeel acht het hof de primaire vordering van Motivity onder 1, die ertoe strekt dat de gemeente de intrekkingsbeslissingen in de brief van 15 januari 2015 ongedaan maakt en de voorlopige gunningsbeslissing van 16 december 2014 laat herleven, toewijsbaar. Vanwege het beginsel van de contractsvrijheid is de primaire vordering onder 2, voor zover die ertoe strekt de gemeente te gebieden de opdracht voor perceel definitief aan Motivity te gunnen, niet toewijsbaar. De alternatieve vordering om de gemeente te gebieden de gunningsfase voort te zetten c.q. te hervatten in de stand waarin de aanbestedingsprocedure zich bevond bij het verzenden van de voorlopige gunningsbeslissing van 16 december 2014 en de aanbestedingsprocedure op basis daarvan af te ronden zonder nieuwe standstill- en vervaltermijnen te hanteren, is wel toewijsbaar. Het voorgaande betekent dat grief IV slaagt, voor zover zij is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de primaire vorderingen van Motivity moeten worden afgewezen. Grief V, gericht tegen de overweging over de proceskosten en de beslissingen in het dictum van het bestreden vonnis, slaagt daarmee eveneens. De overige grieven behoeven geen bespreking.
      
    
    
      4.20
      De gemeente heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Bovendien geldt als uitgangspunt dat er, gelet op de aard van het kort geding, in deze procedure geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken, is niet gesteld of gebleken. Het hof gaat om beide redenen aan het bewijsaanbod van de gemeente voorbij.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      
        De grieven I, IV en V slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. 
        Het hof zal de primaire vordering van Motivity alsnog toewijzen zoals hierna te vermelden. Dit brengt mee dat de vorderingen van IMK alsnog zullen worden afgewezen. 
      
      
    
    
      5.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de gemeente en IMK in de kosten van beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Motivity zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 613,-
      - salaris advocaat		€ 816,- (1 punt x tarief kort geding).
      De kosten van het incident worden voor Motivity en de gemeente vastgesteld op nihil. 
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Motivity zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€ 82,63
      - griffierecht		€ 711,-
      subtotaal verschotten		€ 793,63
      - salaris advocaat		€ 2.682,- (3 punten x appeltarief II).
      
    
    
      5.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 7 april 2015 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      gebiedt de gemeente om de beslissing zoals vervat in de brief van 15 januari 2015 binnen twee werkdagen na dit arrest in te trekken c.q. ongedaan te maken en dit schriftelijk aan de inschrijvers op perceel 2 te bevestigen, waarbij tevens wordt bevestigd dat de voorlopige gunningsbeslissing van 16 december 2014 herleeft;
    
    
    
      gebiedt de gemeente om de gunningsfase (en dus niet de selectie- en inschrijvingsfase) van de onderhavige Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure binnen twee weken na dit vonnis voort te zetten c.q. te hervatten in de stand waarin deze aanbestedingsprocedure zich bevond bij het verzenden van de voorlopige gunningsbeslissing van 16 december 2014 en deze aanbestedingsprocedure op basis daarvan af te ronden, zonder daarbij een nieuwe stand-still- en vervaltermijn te hanteren;
    
    
    
      veroordeelt de gemeente en IMK in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Motivity wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 613,- voor verschotten en op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 793,63 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt de gemeente en IMK in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval de gemeente en IMK niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      veroordeelt IMK in de kosten van het incident tot tussenkomst, aan de zijde van Motivity en de gemeente begroot op nihil;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, S.M. Evers en B.J. Drijber en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2016.