ECLI:NL:RBOVE:2013:1499, Rechtbank Overijssel, 19-07-2013, 140015 / KG ZA 13-207
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding leerlingenvervoer. Gebrek in aanbieding leent zich niet voor herstel. Gelijkheidsbeginsel.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 140015 / KG ZA 13-207
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TAXI OOST HOLDING BV,
      gevestigd te Almelo,
      eiseres,
      advocaat mr. R. Blom te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE ENSCHEDE,
      zetelend te Enschede,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE LOSSER,
      zetelend te Losser,
      gedaagden,
      advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Taxi Oost en de gemeenten genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Taxi Oost
        
        
          de wijziging van eis
        
        
          de pleitnota van de gemeenten.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is - bij vervoeging - bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        De gemeenten hebben gezamenlijk de Europese openbare aanbesteding 
        "6770 Leerlingenvervoer Enschede Losser" (hierna: de aanbesteding) aangekondigd. Het gunningcriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. 
      
    
    
      2.2.
      De aanbesteding bestaat uit vijf percelen:
      
        
          Perceel 1: vervoer binnen Enschede
        
        
          Perceel 2: gedragsmatig problematische leerlingen en overige leerlingen binnen de regio
        
        
          Perceel 3: gedragsmatig problematische leerlingen en overige leerlingen buiten de regio
        
        
          Perceel 4 groepsvervoer E&W, leerlingen SBO scholen, zwem en gymvervoer
        
        
          Perceel 5: Gemeente Losser, dagelijks vervoer naar de scholen.
        
      
    
    
      2.3.
      De aankondiging van de opdracht bevat onder meer -voor zover hier relevant- de volgende bepalingen en voorwaarden:
      
      
        “ Aanbestedingsprocedure
        
          (…)
        
        
          Processtappen openbare procedure
        
        
          1.1.5.
        
        
          (…)
        
      
      
        3.	In eerste instantie dient vastgesteld te worden of op de Inschrijvingen de uitsluitingcriteria van toepassing zijn. Vervolgens worden in tweede instantie de Inschrijvingen beoordeeld aan de hand van de selectiecriteria en vervolgens worden de Inschrijvingen beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria. Tijdens deze beoordeling beschikt de Aanbestedende dienst over de mogelijkheid Inschrijver om een toelichting op de ingediende Inschrijving te vragen.
      
      
      
        4.	Het niet voldoen aan de gestelde criteria (selectie - of gunningcriteria) heeft uitsluiting van verdere deelname tot gevolg.
      
      
      
        5.	Een beoordelingsteam (bestaande uit een vertegenwoordiging van de Aanbestedende dienst) zal op basis van de gestelde criteria de aanbiedingen beoordelen, hetgeen resulteert in een score voor de geldige Inschrijver.
      
      
        (…) 
      
      
    
    
      1.2.
      
        
          Formele Vereisten Inschrijving
        
        
          Sluitingsdatum en -tijdstip
        
        
          (…)
        
        
          1.2.1.
        
        
          De inschrijving dient uiterlijk volgens het in de planning aangegeven tijdstip te zijn ingediend.
        
        
          Inschrijvingen die na het genoemde tijdstip op de genoemde datum worden ontvangen, worden uitgesloten van verdere deelname.
        
        
          (…)”.
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        In paragraaf 2.4.3. (behorende bij de paragraaf ‘Technische bekwaamheid en 
        beroepsbekwaamheid)’hebben de gemeenten de volgende eis gesteld:
        “Inschrijvers zijn verplicht aan te tonen dat de bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer getrouwelijk wordt nageleefd. Daartoe dienen zij een verklaring van Sociaal Fonds Taxi (hierna: SFT) aan te leveren die niet ouder is dan één jaar op het moment van sluiting van de aanbesteding (deadline inschrijving).
      
      
      
        
          Een kopie van dit certificaat dient Inschrijver als kopie te uploaden bij deze vraag.
        
      
      
      
        
          Uit de verklaring van SFT moet blijken dat de CAO-naleving van de vervoerder door SFT als voldoende wordt beoordeeld.
        
        
          (…)”.
      
      
    
    
      2.5.
      
        In de eerste Nota van Inlichtingen is voornoemd selectiecriterium naar aanleiding van ingediende vragen gewijzigd in:
        “Het is toegestaan om een oudere afsluitende dan 1 jaar bij te voegen. Bij de offerte moet dan een verklaring/brief van het SFT zijn gevoegd, waaruit blijkt dat een afspraak is gepland.”.  
      
      
    
    
      2.6.
      Taxi Oost heeft op 8 mei 2013 haar inschrijving voor de percelen 2, 3 en 5 ingediend.
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 28 mei 2013 hebben de gemeenten aan Taxi Oost bericht dat 
        Taxi Oost de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat zij voornemens zijn om de percelen 2 en 3 aan Taxi Oost te gunnen.
      
      
    
    
      2.8.
      Op 5 juni 2013 heeft er een verificatiebespreking plaatsgevonden tussen Taxi Oost en de gemeenten. Tijdens deze bespreking is het ontbreken van de vereiste SFT-verklaring aan de orde gekomen. De gemeenten hebben Taxi Oost in de gelegenheid gesteld het gebrek te herstellen uiterlijk op 6 juni 2013.
      
    
    
      2.9.
      
        Bij brief van 10 juni 2013 hebben de gemeenten aan Taxi Oost, bericht dat de opdracht betreffende perceel 2 en 3, in tegenstelling tot eerdere berichtgeving, niet aan 
        Taxi Oost wordt gegund, omdat tijdens het verificatiegesprek en de communicatie die daarna tussen partijen heeft plaatsgevonden, Taxi Oost niet aannemelijk heeft kunnen maken en bewijzen binnen de gestelde termijn te beschikken over de vereiste SFT verklaring. Taxi Oost wordt daarom uitgesloten van de aanbesteding voor de percelen 2 
        en 3. 
      
      
    
    
      2.10.
      Taxi Oost heeft bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken en onderhavig kort geding ingeleid.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Taxi Oost vordert, na wijziging van eis,  samengevat - primair de gemeenten te gebieden tot intrekking van de beslissing dat perceel 2 niet aan Taxi Oost wordt gegund, alsmede instandhouding van de voorlopige gunningbeslissing aan Taxi Oost tot uitvoering van de aanbesteding van perceel 2 en de gemeenten te gebieden de opdracht tot uitvoering definitief te gunnen aan Taxi Oost, dan wel de gemeente te verbieden deze opdracht aan een ander dan Taxi Oost te gunnen. Subsidiair vordert Taxi Oost dat de voorzieningenrechter zodanige maatregelen zal treffen die in dit kader recht doen aan de belangen van Taxi Oost. Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de gemeenten in de proceskosten, waaronder de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        Kort gezegd stelt Taxi Oost daartoe dat de gemeenten onrechtmatig handelen jegens haar. De gemeenten hebben geoordeeld dat Taxi Oost voldaan heeft aan de door de gemeenten gestelde selectie- en gunningscriteria, waaronder de vereiste indiening van een SFT-verklaring, en hebben de maximaal te behalen score voor de selectiecriteria aan 
        Taxi Oost toegekend. De gemeenten hebben daarom de opdracht voorlopig aan haar gegund. Het intrekken van de voorlopige gunningbeslissing vanwege het (alsnog) niet voldoen aan de vereiste indiening van een SFT-verklaring, is in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van vertrouwen en zorgvuldigheid, aldus Taxi Oost. Indien en voor zover de inschrijving van Taxi Oost door het ontbreken van de SFT-verklaring onvolledig zou zijn, dan hadden de gemeenten Taxi Oost in de gelegenheid moeten stellen dit eenvoudige gebrek te herstellen.
      
      
    
    
      3.3.
      De gemeenten voeren gemotiveerd verweer, daartoe hoofdzakelijk stellende dat er een essentieel gebrek kleeft aan de inschrijving van Taxi Oost, welk gebrek zich niet voor herstel leent. 
      
    
    
      3.4.
      Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Taxi Oost. Zij is ontvankelijk in haar vorderingen. 
    
    
      4.2.
      Gelet op de inhoud van de ter zitting gedane wijziging van eis beperkt het geschil tussen partijen zich tot de aanbesteding van perceel 2.
      
    
    
      4.3.
      De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of Taxi Oost in het kader van de door de gemeenten uitgeschreven aanbestedingsprocedure “6770 Leerlingenvervoer Enschede Losser” voor (voorlopige) gunning van perceel 2 in aanmerking komt. De vraag spitst zich daarop toe of de gemeenten Taxi Oost in de gelegenheid moeten stellen het gebrek in hun aanbieding te herstellen, zodat Taxi Oost alsnog kan voldoen aan het door de gemeenten gestelde selectiecriterium ter zake de technische - en beroepsbekwaamheid: indiening van de verlangde SFT-verklaring.
      
    
    
      4.4.
      Vast staat tussen partijen dat Taxi Oost bij inschrijving heeft verzuimd om de vereiste SFT-verklaring over te leggen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, anders dan Taxi Oost stelt, geen sprake van een gebrek dat zich voor eenvoudig herstel leent. In de jurisprudentie wordt onder omstandigheden wel aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld (kleine) gebreken te herstellen, maar in beginsel slechts in die gevallen waarin het ontstaan van het gebrek te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, bijvoorbeeld doordat de door de aanbestedende dienst vervaardigde aanbestedingsdocumenten onduidelijk dan wel voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Daarbij is van belang dat de aanbestedende dienst zich ook de belangen van de overige inschrijvers moet aantrekken en door het bieden van een herstelmogelijkheid aan één van de inschrijvers al snel in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel. Van een onduidelijkheid in bovenomschreven zin is echter geen sprake. 
      
    
    
      4.5.
      
        De gemeenten hadden, gelet op het voorgaande, niet de ruimte en niet de verplichting om Taxi Oost in de gelegenheid te stellen haar verzuim te herstellen. Evenwel hebben de gemeenten gemeend Taxi Oost in de gelegenheid te moeten stellen hun verzuim te herstellen. Dit heeft echter niet geleid tot het alsnog voldoen aan het gestelde geschiktheidscriterium. De omstandigheid dat de gemeenten de inschrijving van Taxi Oost in eerste instantie als geldig hebben aangemerkt, alsmede de omstandigheid dat de gemeenten Taxi Oost nadien de gelegenheid tot herstel hebben geboden, maken het voorgaande niet anders. Taxi Oost stelt weliswaar dat de gemeenten gezien de grondige inhoudelijke beoordeling (waaronder die van de aan-/afwezigheid van de vereiste 
        SFT-verklaring), in strijd met het vertrouwensbeginsel hebben gehandeld, nu de gemeenten achteraf het ontbreken van de SFT-verklaring als argument gebruiken voor uitsluiting van de aanbesteding, maar de voorzieningenrechter passeert die stelling. Indien en voor zover Taxi Oost aan de feitelijke gang van zaken al enig vertrouwen kon en mocht ontlenen, dan dient dat hier te wijken voor het gelijkheidsbeginsel. De gemeente dient zich ook de belangen van de overige inschrijvers aan te trekken. Door het accepteren van het geconstateerde gebrek - ook al geschiedt de constatering eerst na inschrijving -, zouden de gemeenten in strijd handelen met het gelijkheidbeginsel. 
      
    
    
      4.6.
      
        De onderhavige vorderingen, die in wezen neerkomen op een tweede kans op herstel, dienen reeds op grond van het voorgaande te worden afgewezen.
        Een bespreking van de overige stellingen van partijen - waaronder die welke betrekking hebben op de status van de (door Taxi Oost bij inschrijving ingediende) zogenaamde 
        “STO-verklaring” en het tijdstip van de gehouden verificatiebespreking - kunnen daarom achterwege blijven.
      
      
    
    
      4.7.
      Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het ervoor gehouden moet worden dat Taxi Oost in het kader van de door de gemeenten uitgeschreven aanbestedingsprocedure niet voor (voorlopige) gunning in aanmerking komt. Taxi Oost heeft door het niet (tijdig) overleggen van een SFT-verklaring niet voldaan aan de door de gemeenten gestelde geschiktheideis. Van onrechtmatig gedrag van de gemeenten jegens Taxi Oost is geen sprake. De gemeenten hebben niet ten onrechte de inschrijving van Taxi Oost alsnog terzijde gelegd. 
      
    
    
      4.8.
      Taxi Oost zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:
      
        
          griffierecht	€ 	589,00
        
        
          salaris advocaat		816,00
        
      
      Totaal	€ 	1.405,00
      
    
    
      4.9.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Taxi Oost in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.405,00,
      
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Taxi Oost in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Taxi Oost niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 
        19 juli 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.