ECLI:NL:GHAMS:2023:6, Gerechtshof Amsterdam, 03-01-2023, 200.280.902/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid bank wegens onrechtmatige uitwinning zekerheid. Begroting schade. Hypothetische situatie van niet-onrechtmatig handelen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:					200.280.902/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/657941 / HA ZA 18-1214
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 januari 2023 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante,
      tevens geïntimeerde in het voorwaardelijke incidentele hoger beroep,
      advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam,  
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        VAN LANSCHOT KEMPEN WEALTH MANAGEMENT N.V.,
      gevestigd te ‘s-Hertogenbosch, mede kantoorhoudende te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      tevens appellante in het voorwaardelijke incidentele hoger beroep, 
      advocaat: mr. F.M.A. ’t Hart te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en Van Lanschot genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1.
      Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 24 mei 2022 en blijft daarbij. Bij dat tussenarrest heeft het hof beslist dat Van Lanschot onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om een nadere memorie te nemen, ter bespreking van het bestaan en de omvang van de schade die [appellante] ten gevolge van die onrechtmatige daad heeft geleden.
      
    
    
      1.2.
      
        [appellante] heeft op 21 juni 2022 een memorie na tussenarrest, met een productie, ingediend. Op 19 juli 2022 heeft Van Lanschot een memorie na tussenarrest ingediend. Vervolgens is wederom uitspraak van het hof gevraagd.
      
    
    
      1.3.
      
        [appellante] heeft bij haar vorderingen gepersisteerd. Van Lanschot heeft geconcludeerd dat [appellante] geen schade heeft geleden en, naar het hof begrijpt, gepersisteerd bij de conclusie als geformuleerd in haar memorie van antwoord. 
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      
        Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat Van Lanschot gehouden is geweest om de door haar ontvangen uitkering uit de levensverzekeringsovereenkomst volledig aan [appellante] door te betalen en dat Van Lanschot met het bedrag van € 734.076 dus niet de schuld van Oberon heeft mogen delgen. Doordat zij dit bedrag niet aan [appellante] heeft betaald, heeft Van Lanschot gehandeld in strijd met art. 3:253 BW, wat moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad jegens [appellante] , die Van Lanschot verplicht om de schade van [appellante] te vergoeden. 
        Het hof heeft verder onder meer geoordeeld als volgt. Anders dan [appellante] verdedigt, kan haar schade niet zonder meer kan worden bepaald op het bedrag dat Van Lanschot ten onrechte niet aan [appellante] heeft betaald. Bij de becijfering van de schade moet immers worden uitgegaan van de financiële positie waarin [appellante] zou hebben verkeerd als de onrechtmatige daad van Van Lanschot achterwege was gebleven. Van Lanschot heeft voor die situatie aangevoerd dat zij dan geen afstand zou hebben gedaan van haar hypotheekrechten op [bedrijf] . Het ligt naar het oordeel van het hof voor de hand – en door [appellante] is onvoldoende betwist – dat Van Lanschot dan inderdaad geen afstand van haar hypotheekrechten zou hebben gedaan zolang haar vordering niet was voldaan, althans de voldoening van haar vordering niet zeker was gesteld. Daaraan doet niet af dat Van Lanschot in dat geval wellicht, althans in eerste instantie, zou hebben gekozen voor een alternatief voor de uitwinning van de hypotheekrechten.
      
      
    
    
      2.2.
      
        In het tussenarrest (rov. 4.2) is vastgesteld dat de schuld van Oberon aan Van Lanschot van € 734.076 uiteindelijk voor rekening van [naam] respectievelijk diens erfgenamen komt, en (rov. 4.7) dat daarom relevant is of en in hoeverre dit bedrag op de nalatenschap van [naam] is te verhalen. 
        In haar memorie na tussenarrest (nr. 35) stelt [appellante] , onder verwijzing naar een brief van 17 februari 2022 van de vereffenaar van de nalatenschap van [naam] aan de advocaat van Van Lanschot (in kopie aan [appellante] ), dat zij niet alleen geen enkele betaling uit de nalatenschap heeft verkregen, maar daarop ook geen uitzicht heeft. 
        Van Lanschot heeft deze stelling niet (gemotiveerd) betwist. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        Tot de zekerheden voor de voldoening van de schuld van Oberon aan Van Lanschot behoorde een borgstelling van [naam] (tussenarrest, rov. 3.1(iv)). Volgens [appellante] had de rekening die [naam] bij Van Lanschot aanhield, ten gevolge van een bijschrijving op 18 november 2016, eind november 2016 een batig saldo van € 409.604,10. 
        Ook deze stelling is door Van Lanschot niet betwist. Zij stelt slechts dat ze destijds in de (onterechte) veronderstelling verkeerde dat de rekening van [naam] een negatief saldo had, waardoor zij verrekening van de schuld van Oberon met het positieve saldo op de rekening van borg [naam] niet als een alternatief zag. Door deze stelling miskent Van Lanschot echter dat bij de berekening van de schade van [appellante] niet relevant is of Van Lanschot zich feitelijk bewust was van de mogelijkheid om haar vordering van € 734.076 (voor zover mogelijk) te verrekenen met het saldo op de rekening van [naam] . 
      
      
    
    
      2.4.
      Niet in geschil is dat het batige saldo op de rekening van [naam] niet meer beschikbaar is voor verrekening.
      
    
    
      2.5.
      
        Gezien het voorgaande gaat het hof ervan uit dat er eind november 2016 een bedrag van € 409.604,10 beschikbaar was dat (krachtens de overeenkomst van borgtocht met [naam] ) werd bestreken door de zekerheden die waren verstrekt voor het verhaal van de vordering van Van Lanschot op Oberon. De hier te beantwoorden vraag is dan wat dit betekent voor de hypothetische situatie waarin Van Lanschot niet onrechtmatig jegens [appellante] had gehandeld. Dat antwoord ligt besloten in rov. 4.7 van het tussenarrest.
        Wat betreft de hypothetische situatie ligt het meest voor de hand dat Van Lanschot haar vordering tot het genoemde bedrag van € 409.604,10 voor rekening van (de erfgenamen van) [naam] had laten komen. Van Lanschot had dat bedrag direct op het positieve saldo op de bankrekening van (de erfgenamen van) [naam] kunnen verhalen en [appellante] , zo nodig onder (dreiging met) uitwinning van het hypotheekrecht ten laste van [bedrijf] , kunnen aanspreken voor haar tekort van (€ 734.076 - € 409.604,10 =) € 324.471,90. Dit verschil van € 324.471,90 zou voor rekening van [appellante] zijn gebleven. Hiervoor is immers vastgesteld dat er geen uitzicht bestaat op enige betaling uit de nalatenschap van [naam] . 
        Voor zover Van Lanschot heeft willen betogen dat zij vanwege discussies met de erfgenamen niet voor dit alternatief zou hebben gekozen, gaat het hof daaraan voorbij. Van Lanschot heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt wat die gestelde discussies inhielden respectievelijk waarom ze aan het meest voor de hand liggende alternatief in de weg stonden.
        Nu partijen geen andere (relevante) feiten en omstandigheden hebben gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden, luidt de slotsom dan ook dat de onrechtmatige daad van Van Lanschot aan [appellante] schade heeft veroorzaakt ter hoogte van € 409.604,10. Dit bedrag dient Van Lanschot aan [appellante] te vergoeden. [appellante] wordt door betaling van deze schadevergoeding niet ongerechtvaardigd verrijkt. 
      
      
    
    
      2.6
      
        [appellante] heeft primair gevorderd dat het aan haar verschuldigde bedrag wordt vermeerderd met wettelijke handelsrente, maar omdat het hier om een schadevergoedingsvordering gaat, is wettelijke handelsrente niet aan de orde. De subsidiair gevorderde wettelijke rente in de zin van art. 6:119 BW is wel toewijsbaar, vanaf de door [appellante] gestelde en door Van Lanschot niet bestreden datum van 25 november 2016. 
      
    
    
      2.7.
      Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van partijen. Ze hebben geen betrekking op (voldoende gemotiveerde) stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.
      
    
    
      2.8.
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Van Lanschot worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, vermeerderd met rente en nakosten. Dat betekent dat ook de vordering van [appellante] om Van Lanschot te veroordelen tot terugbetaling van de proceskosten die zij op grond van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald, toewijsbaar is.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in het principale en incidentele hoger beroep:
    
    
    
      veroordeelt Van Lanschot om aan [appellante] € 409.604,10 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 november 2016 tot de dag der algehele voldoening; 
    
    
    
      veroordeelt Van Lanschot om aan [appellante] de door haar aan Van Lanschot op grond van het vonnis in eerste aanleg betaalde proceskosten terug te betalen; 
    
    
    
      veroordeelt Van Lanschot in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.663,01 aan verschotten en € 6.198 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 843,38 voor verschotten en € 18.191,25\voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 wegens de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest zijn voldaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, J.W.M. Tromp en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2023.