ECLI:NL:RBZLY:2005:AT4596, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 25-04-2005, 269680 AZ 05-8
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: kantonzaak, erfrecht, verzoek ontslag executeur door iemand die daartoe niet bevoegdheid heeft, overwegingen omtrent ambtshalve ontslag in het licht van alternatieven.

R E C H T B A N K   Z W O L L E – L E L Y S T A D
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      zaaknr.:269680 AZ 05-8
      datum:  25 april 2005
    
    
    BESCHIKKING OP EEN VERZOEK TOT ONTSLAG VAN DE EXECUTEUR-TESTAMENTAIR EN BENOEMING VAN EEN NIEUWE EXECUTEUR 
    
    ingediend door 
    
    
      de heer [VERZOEKER],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker, hierna [verzoeker] genoemd,
      gemachtigde mw. mr. F.S. Landa, advocaat te 4800 CA Breda, Postbus 2005,
    
    
    tegen
    
    
      de heer [VERWEERDER],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      niet verschenen.
    
    
    De procedure
    
    
      Op 16 maart 2005 is ter griffie ingekomen een verzoekschrift met bijlagen, strekkende tot ontslag van [verweerder] als executeur-testamentair en benoeming van een nieuwe executeur onder veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
      Op 20 april 2005 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij [verweerder], hoewel deugdelijk opgeroepen, niet is verschenen. Evenmin heeft hij schriftelijk op het verzoek gereageerd.
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Blijkens de overgelegde en niet weersproken stukken staan de volgende feiten vast.
      a. [verzoeker] is enig kind uit het huwelijk van zijn ouders [vader van verzoeker] (hierna: [vader van verzoeker]), geboren op [datum] en overleden op [datum], laatstelijk gewoond hebbend te [woonplaats], en [moeder van verzoeker] (hierna: [moeder van verzoeker]), eveneens geboren op [datum], overleden op [datum].
      b. [moeder van verzoeker] had een langstlevendentestament opgemaakt waarbij [vader van verzoeker] het vruchtgebruik van haar nalatenschap kreeg en het erfdeel van [verzoeker] belast werd met levenslang vruchtgebruik ten behoeve van vader zonder verplichting tot zekerheidstelling. Bij akte van scheiding en deling is de vordering van [verzoeker] op zijn vader berekend op (omgerekend) € 35.071,89 welk bedrag renteloos is in verband met het vruchtgebruik en –in beginsel- niet opeisbaar is tijdens leven van [vader van verzoeker].
      c. [vader van verzoeker] is, blijkens zijn op 14 juli 2000 verleden testament, omstreeks 1988 een relatie aangegaan met mw. [A]; bij dat testament heeft hij haar tot zijn enig erfgenaam benoemd en [verzoeker] in niet voor misverstand vatbare termen onterfd. Daarbij heeft hij zijn oprechte spijt geuit dat hij diens aanspraak op de legitieme niet kon voorkomen, en voor het geval [verzoeker] beroep op de legitieme zou doen, heeft hij schenkingen aan hem (met een totale waarde van f. 75.000) niet vrijgesteld van inbreng. Tenslotte heeft [vader van verzoeker] tot executeur-testamentair benoemd verweerder [verweerder], de zoon van mw. [A], met alle wettelijke bevoegdheden waaronder het recht tot inbezitneming van de gehele nalatenschap voor de vereiste duur van de vereffening, ook al zou dat langer zijn dan één jaar. Bij ontstentenis of belet van [verweerder] heeft [vader van verzoeker] de oudste kandidaat van notariskantoor Heule en partners te Kampen, alwaar zijn testament is opgemaakt, benoemd tot executeur-testamentair.
      d. Inmiddels is ook mw. [A] overleden en wel op [datum].
      e. Volgens stelling van [verzoeker] heeft hij diverse malen mondeling aan [verweerder] kenbaar gemaakt aanspraak te maken op het bedrag uit de nalatenschap van zijn moeder, zoals bij akte van scheiding en deling vastgesteld, en aanspraak te maken op de legitieme met betrekking tot vaders nalatenschap. Ook op de, als productie 3 in deze procedure overgelegde, brief van zijn toenmalig gemachtigde met die strekking kwam geen reactie. Blijkens de als productie 4 overgelegde bevestigingsbrief van 17 februari 2004 van de hand van de toenmalig gemachtigde van [verzoeker] heeft [verweerder] hem telefonisch toegezegd op korte termijn de nalatenschappen van zijn moeder en van [vader van verzoeker] te zullen afwikkelen, waartoe hij een afspraak had gemaakt met notariskantoor Kleefsman te Deventer.  
      f. Producties 5 en 6 bij het verzoekschrift zijn brieven van 10 maart 2004 en 8 april 2004 van notariskantoor Kleefsman uit Deventer aan de gemachtigde van [verzoeker], waarin wordt bevestigd dat [verweerder] op dat kantoor enkele papieren heeft afgegeven voor de afwikkeling van de nalatenschappen van [vader van verzoeker] en mw. [A];  eerst nadat de nog onbetaalde voorschotnota is voldaan, wordt een aanvang gemaakt met de werkzaamheden.  
      g. Vervolgens heeft [verzoeker] bij de rechtbank Arnhem een procedure aanhangig gemaakt tegen verweerder, geëindigd met een verstekvonnis van 28 juli 2004 waarbij [verweerder] wordt veroordeeld om binnen vijf dagen na betekening van dat vonnis te starten met de werkzaamheden met betrekking tot de afwikkeling en het opmaken van een boedelbeschrijving van de nalatenschap van [vader van verzoeker], op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag tot een maximum van € 40.000,-. Volgens [verzoeker] is dit vonnis betekend en is het maximum aan dwangsommen inmiddels verbeurd, zonder dat [verweerder] met zijn afwikkelingswerkzaamheden en een boedelbeschrijving is gestart.
    
    
    
      2.
      De kantonrechter leidt uit de niet weersproken inhoud van de producties 4, 5 en 6 af dat [verweerder] de benoeming tot executeur-testamentair heeft aanvaard. De wijze van aanvaarding is door art. 4:143 BW niet aan enige vorm gebonden. Daar komt nog bij dat [verweerder] niet heeft geprotesteerd nadat hij, naar moet worden aangenomen, kennis heeft genomen van de dagvaarding in de Arnhemse zaak en van het tegen hem gewezen verstekvonnis, alsmede van de aangetekende sommatiebrief (productie 3) en van de oproep in de onderhavige zaak: in alle situaties is hij als executeur aangesproken zonder dat hij heeft aangegeven de benoeming niet te hebben aanvaard.
    
    
    
      3.
      Volgens [verzoeker] zijn de onder overweging 1 sub e, f en g weergegeven feiten tezamen gewichtige redenen voor ontslag van [verweerder] als executeur-testamentair en voor benoeming van een opvolgend executeur.
    
    
    
      4.
      Met betrekking tot de aanspraak van [verzoeker] tot uitbetaling van zijn vordering wegens onderbedeling uit moeders nalatenschap is de kantonrechter van oordeel dat de positie van verzoeker die van schuldeiser is van de nalatenschap van [vader van verzoeker], welke schuld een hoge voorrang heeft ingevolge art. 4: 7 lid 2 BW.  Nu [verzoeker] is onterfd doch aanspraak lijkt te maken op zijn legitieme portie, is hij als legitimaris/niet-erfgenaam eveneens schuldeiser van de nalatenschap, echter  voor dit deel van zijn vordering met de laagste voorrangspositie.
      Het voldoen van die schulden behoort ingevolge art. 4:144 lid 1 tot de taken van de executeur.  De vraag is of [verzoeker], die “slechts” schuldeiser is en geen erfgenaam, het recht heeft ontslag van de executeur te verlangen. Dat antwoord moet ontkennend luiden: de schuldeiser behoort niet tot de in art. 4:149 lid 2 BW genoemde personen die ontslag van de executeur kunnen vragen. In zoverre is [verzoeker] in zijn verzoek niet ontvankelijk.
    
    
    
      5.
      De kantonrechter stelt zich thans ambtshalve de vraag of zij reden heeft om [verweerder] dan, ambtshalve, als executeur te ontslaan op de voet van eerdergenoemd art. 4:149 lid 2 BW, nu er met het overlijden van de moeder van [verweerder], mw. [A], voor zover bekend geen andere erven dan (waarschijnlijk) [verweerder] zelf zijn die nakoming van de verplichtingen van [verweerder] als executeur kunnen afdwingen.
      Ambtshalve raadpleging van het boedelregister heeft ook geleerd dat geen boedelnotaris staat geregistreerd en evenmin een bij de afwikkeling van de boedel betrokken notaris. Notariskantoor Kleefsman heeft nog immer geen voorschotbetaling van [verweerder] ontvangen en stelt verdere bemoeienis met de boedels niet op prijs. Notariskantoor Heule en partners heeft overigens op voorhand laten weten in geen geval de benoeming tot opvolgend executeur te zullen aanvaarden, zulks vanwege het gedrag van [verzoeker] nadat hij van de inhoud van het testament had kennis genomen.
      Het lijkt derhalve niet waarschijnlijk dat door bemiddeling van een eerder bij deze kwestie betrokken notaris de zaak op een goed spoor kan worden gebracht.
    
    
    
      6. 
      Bij de vraag of ambtshalve ontslag moet worden verleend weegt de kantonrechter de volgende aspecten mee.
      a. Heeft [verzoeker] tot nu toe de juiste juridische wegen in de richting van de executeur bewandeld?
      Ten aanzien van de vordering tot uitbetaling van ‘moeders erfdeel’ is dat het geval: niet valt in te zien dat méér moest worden gedaan dan het indienen van die vordering bij de executeur met verwijzing naar de akte van scheiding en deling waarin de omvang van het bedrag is vastgelegd.
      Ten aanzien van de aanspraak op de legitieme is dat anders: uit niets blijkt dat [verzoeker] op de voet van art. 4:78 lid 1 BW concrete inlichtingen of inzage in bescheiden heeft gevraagd ter berekening van zijn legitieme portie. Ook heeft [verzoeker], eventueel na vergeefs om concrete inlichtingen te hebben gevraagd, in rechte geen vordering ingediend tegen de erven van [vader van verzoeker] tot uitkering van zijn nader vast te stellen legitieme portie op basis van art. 4:80 BW.  De kantonrechter is niet bevoegd in mogelijke executiegeschillen, maar kan zich wel voorstellen dat het verstekvonnis van de rechtbank Arnhem, gelet op het toegewezen petitum, [verzoeker] niet de informatie zal opleveren die nodig is om zijn aanspraak op de legitieme portie handen en voeten te geven, noch om betaling daarvan af te dwingen.
      b. Heeft [verzoeker] andere juridische middelen om zijn aanspraken af te dwingen?
      De kantonrechter meent van wel: ten aanzien van ‘moeders erfdeel’ staat zijn vordering vast (ervan uitgaand dat [vader van verzoeker] als vruchtgebruiker geen vervreemdings- en verteringsbevoegdheid had als bedoeld in art. 3:215 BW, nu de akte van scheiding en deling daarvan geen gewag maakt) en die vordering is na overlijden van [vader van verzoeker] opeisbaar. Het bedrag lijkt derhalve ook in rechte opeisbaar. Het is dan aan de executeur om aan te tonen dat de omvang van de nalatenschap betaling van deze schuld met hoge voorrang niet toelaat. 
      Voor wat de legitieme portie betreft kan worden verwezen naar hetgeen daaromtrent onder a. is overwogen. 
      c. Heeft [verzoeker] ook andere juridische mogelijkheden om zijn aanspraken te bewaken?
      Te denken valt in dit verband aan art. 4:204 lid 1 aanhef en sub b  BW, dat een schuldeiser van de nalatenschap het recht geeft een verzoek bij de rechtbank (waarmee wordt bedoeld de handelssector van de rechtbank) in te dienen tot benoeming van een vereffenaar indien gevaar bestaat dat de schuldeiser niet binnen redelijke tijd zal worden voldaan, omdat de nalatenschap niet behoorlijk beheerd en afgewikkeld wordt. Daarbij is wel voorwaarde dat mw. [A] de nalatenschap van [vader van verzoeker] niet beneficiair heeft aanvaard.  Het boedelregister vermeldt geen beneficiaire aanvaarding.
      d. Is er, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, sprake van gewichtige redenen die ambtshalve ontslag van de executeur rechtvaardigen?
      Uit de proceshouding van [verweerder] tot nu toe blijkt geen spoor van het verantwoordelijkheidsbesef dat hij als executeur zou moeten hebben voor het beheer van de nalatenschap (immers: zelfs van een daadwerkelijke poging tot inventarisatie van de boedel is tot op heden niets gebleken) en ten opzichte van schuldeisers van de nalatenschap. Anderzijds is de kantonrechter niet bekend of er ook andere schuldeisers dan [verzoeker] zijn. Hoewel het geen rechtvaardigingsgrond is, is wel begrijpelijk dat [verweerder], die op de hoogte is van de uiterst negatieve gevoelens die [vader van verzoeker] voor zijn zoon koesterde, tot op heden contact met [verzoeker] uit de weg is gegaan. Als executeur is hij evenwel verplicht in de onvermijdelijke zakelijke contacten met [verzoeker] correct op te treden. Voor zover [verweerder] dat niet kan opbrengen, kan hij privé-contacten voorkomen door aanwijzing van een boedelnotaris, zoals aangegeven in art. 4:146 BW. 
      Een en ander afwegend acht de kantonrechter ambtshalve ontslag op dit moment nog prematuur. Daar komt bij dat vervanging van de executeur, gelet op hetgeen onder 5. is overwogen, op nieuwe problemen zal stuiten, terwijl benoeming van een vereffenaar met het oog  op diens bevoegdheden wellicht meer effect kan hebben. Blijkens art. 4:206 BW kunnen de figuren van executeur en vereffenaar ook naast elkaar bestaan. De kantonrechter kan thans nog niet overzien in hoeverre dit in het onderhavige geval tot een oplossing kan leiden waarmee gewerkt kan worden, mocht [verzoeker] benoeming van een vereffenaar verzoeken.
    
    
    
      7.
      Het voorgaande sluit niet uit dat er niettemin reden kan zijn voor nader onderzoek en voor het treffen van eventuele voorlopige voorzieningen, waartoe art. 4:149 lid 2 BW de mogelijkheid biedt.
      De kantonrechter zal de zaak enige tijd aanhouden, zoals hierna wordt bepaald, om [verzoeker] in de gelegenheid te stellen zich over de inhoud van deze beschikking te beraden en zich vervolgens gemotiveerd uit te laten over de vraag of en zo ja welk nader onderzoek en welke voorlopige maatregelen hij van de kantonrechter in deze procedure zou verlangen. 
    
            
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - houdt de zaak aan tot uiterlijk 23 mei 2005 om 12.00 uur a.m. voor schriftelijke uitlating door [verzoeker], die zich desgewenst gemotiveerd kan uitlaten over de vraag of en zo ja welk onderzoek en welke voorlopige maatregelen hij van de kantonrechter in deze procedure zou verlangen;
    
    -	houdt de beslissing aan voor het overige.
       
    Aldus gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 25 april 2005, in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    
    
    
    
    Tegen deze beslissing kan, behoudens berusting, hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden na de dagtekening van deze eindbeschikking door indiening van een beroepschrift (door een advocaat) ter griffie van het gerechtshof Arnhem.