ECLI:NL:OGEAA:2023:24, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 06-02-2023, AUA202204447
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2023-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakomen overeenkomst. Toewijzing onder voorwaarde.

Vonnis in kort geding van 6 februari 2023
    Behorend bij AUA202204447 KG
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      VONNIS IN KORT GEDING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        
          J.M.K. ISLAND HOLDING V.B.A.,
      
      
        
          J.M.K. BURGER HOLDING V.B.A.,
      
    
    
      gevestigd in Aruba, 
      eiseressen, 
      hierna afzonderlijk te noemen: Island Holding en Burger Holding,
      gemachtigden: mrs. A.K.E. Henriquez en A.C. Herrera,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. [naam gedaagde 1], 
    wonende in Aruba, 
    2. ETECUN N.V.,
    
      kantoorhoudende in Aruba,
      gedaagden, 
      hierna afzonderlijk te noemen: [gedaagde 1] en Etecun,
      gemachtigden: mrs. A.A. Ruiz en I.R. Wever.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE 
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift van 15 december 2022 met producties 1 tot en met 18
      - producties 0 tot en met 7 van gedaagden
      - de pleitnota van eiseressen
      - de pleitnota van gedaagden
      - de mondelinge behandeling gehouden op 27 januari 2023
      
    
    
      1.2
      Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      2DE FEITEN
    
    
      
        Inleidend
      
    
    
    
      2.1.
      De heer [naam directeur] (hierna: [directeur]) is directeur van eiseressen.
      
    
    
      2.2	[
      gedaagde 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Etecun. 
      
      
        
          Kentucky Fried Chicken
        
      
      
    
    
      2.3.
      Island Holding is eigenaresse van alle Kentucky Fried Chicken (KFC) restaurants op Aruba en van de panden waarin deze restaurants gevestigd zijn. Island Holding houdt de aandelen in J.M.K. Island Restaurant V.B.A. (hierna: Island Restaurant). Island Restaurant heeft ter exploitatie van de KFC restaurants op Aruba met Kentucky Fried Chicken International Holdings, LLC., in of omstreeks 2018 (o.a.) een franchiseovereenkomst gesloten.
      
    
    
      2.4.
      Tussen Island Holding en [gedaagde 1] is op 12 augustus 2022 met betrekking tot de koop/verkoop van alle aandelen in Island Restaurant een ‘Share Purchase Agreement’ (SPA KFC) gesloten. In de artikelen 3.1 en 3.2 van de SPA KFC staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
      
      
        “3.	Conditions precedent
      
      1. The sale and purchase of the Shares envisaged in this Agreement is conditional on the fulfillment of the following conditions precedent (“Conditions Precedent”) (opschortende voorwaarden) no later than October 1, 2022, or such later date as Parties may agree to in writing:
      
        		a.	Rejection by FRANCHISOR of its right of first refusal to proceed (….).
        		b.	Issuance by FRANCHISOR of prior written approval of the Buyer (…) and to the envisaged transfer of the Shares from Seller to Buyer, as set forth in the Franchise Agreements.
        		c.	Franchisor’s transfer procedures (…) have been complied with.
        		(…)
        		h.	Buyer’s financial institution approving a financing facility with a minimum of AWG 30,000,000.00 (…).
        		(…)
      
      2. The sale and purchase of the Shares envisaged in this Agreement shall be deemed never to have taken place (…) in the event that one or more of the Conditions Precedent are not fulfilled or waived by both Parties in writing by October 1, 2022, or such other date as parties may agree to in writing.” 
      
    
    
      2.5
      Vervolgens hebben Island Holding en [gedaagde 1], in aanvulling op, althans ter vervanging van bepalingen in, de SPA KFC, op 29 september 2022 en 1 november 2022 ‘Amendments’ (Amendments KFC) en op 4 november 2022 een ‘Addendum’ (Addendum KFC) ondertekend. Op 5 december 2022 hebben Island Holding en Etecun een ‘Side Letter’ (SL KFC) ondertekend. 
      
      
        
          - 
          De SPA KFC, Amendments KFC, Addendum KFC (die alle zijn meeondertekend door Island Restaurant) en SL KFC hierna samen te noemen: de Overeenkomsten KFC
           -
        
      
      
    
    
      2.6.
      In artikelen 10, 11 en 13 van het Addendum KFC van 4 november 2022 staat vermeld:
      
      
        
          Artikel 10:
        “Buyer indemnifies Seller and hold Seller harmless for any liability and/or damages incurred by Seller as a result of the operation by Buyer of the KFC restaurants as of November 22, 2022.”
      
      
      
        
          Artikel 11:
        “Without prejudice to any rights, remedies, or cause of action to which Seller may be entitled at law, if Buyer fails to comply timely and/or fully with any of its obligations under this Agreement – except in case of force majeure – and remains in default despite being summoned by Seller and having been given a reasonably period of time to comply, Buyer will incur an immediately payable penalty of AWG 1,000.00 (…) per day as of the defaulting day up and until the day of fulfillment.” 
      
      
      
        
          Artikel 13:
        “Upon receipt of notice of termination of this Agreement:
      
      1. Buyer shall, at Seller's sole discretion: 
      i.	hand over the operation of the KFC restaurants to Seller in accordance with Seller's instructions.
      
        ii.	deliver possession to Seller of all bank accounts, debit cards, financials documents and contracts, whether in documentary or machine-readable form, equipment, inventory, products etc. in transit or on order.
        iii.	transfer to Seller the online banking systems, network server, QuickBooks, similar financial statements and programs and the respective passwords, codes and the like,
        iv.	Sign and/or execute and deliver all documents that Seller may require and/or reasonably deems necessary and take all actions that may be required and/or necessary to obtain and/or vest all title, rights, and other benefits held by and/or owns by Seller in connection with this Agreement.
      
      2. Buyer grants Seller  irrevocable power of attorney to perform its obligations in accordance with this Section 13.”
      
    
    
      2.7.
      In de SL KFC staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
      
      
        “The parties hereto declare and agree as follows:
      
      
      1. The conditions precedent mentioned in Section 3.1 of the SPA are fulfilled or waived by the parties.
      (…)
      5. Buyer shall through the Company operate the Burger King (BK) restaurants from December 7, 2022.
      (…)” 
      
      
        
          Burger King
        
      
      
    
    
      2.8.
      Burger Holding is eigenaresse van alle Burger King (BK) restaurants op Aruba en van de panden waarin deze restaurants gevestigd zijn. Burger Holding houdt de aandelen in Island Burger Restaurant V.B.A. (met als handelsnaam BK Island Restaurant) (hierna: Burger Restaurant). Burger Restaurant is met Burger King Corporation, na het tekenen van een overeenkomst tot ‘Conditional consent to assignment of franchise agreements’, op 12 december 2019 een franchiserelatie aangegaan ter exploitatie van de BK restaurants op Aruba.
      
    
    
      2.9.
      Tussen Burger Holding en [gedaagde 1] is op 29 augustus 2022 met betrekking tot de koop/verkoop van alle aandelen in Burger Restaurant een ‘Share Purchase Agreement’ (SPA BK) gesloten. De artikelen 3.1 en 3.2 van de SPA BK zijn gelijkluidend aan de hiervoor onder 2.4 geciteerde artikelen 3.1 en 3.2 in de SPA KFC, behoudens dat artikel 3.1 sub h genummerd is als sub i.
      
    
    
      2.10.
      Vervolgens hebben Burger Holding en [gedaagde 1] in aanvulling op, althans ter vervanging van bepalingen in, de SPA BK op 29 september 2022 een ‘Amendment’ (Amendment BK) en op 1 en 4 november 2022 ‘Addendums’ (Addendums BK) ondertekend. Op 5 december 2022 hebben Burger Holding en Etecun een ‘Side Letter’ (SL BK) getekend. 
      
      
        
          - 
          De SPA BK, Amendment BK, Addendums BK (die alle zijn meeondertekend door Burger Restaurant) en SL BK hierna samen te noemen: de Overeenkomsten BK
           -
        
      
      
    
    
      2.11.
      In artikelen 9, 10 en 12 van het Addendum BK van 4 november 2022 staat vermeld: 
      
      
        
          Artikel 9:
        “Buyer indemnifies Seller and hold Seller harmless for any liability and/or damages incurred by Seller as a result of the operation by Buyer of the BK restaurants as of November 22, 2022.”
      
      
      
        
          Artikel 10:
        “Without prejudice to any rights, remedies, or cause of action to which Seller may be entitled at law, if Buyer fails to comply timely and/or fully with any of its obligations under this Agreement – except in case of force majeure – and remains in default despite being summoned by Seller and having been given a reasonably period of time to comply, Buyer will incur an immediately payable penalty of AWG 1,000.00 (…) per day as of the defaulting day up and until the day of fulfillment.” 
      
      
      
        
          Artikel 12:
        “Upon receipt of notice of termination:
      
      1. Buyer shall, at Seller's sole discretion: 
      i.	hand over the operation of the BK restaurants to Seller in accordance with Seller's instructions.
      
        ii.	deliver possession to Seller of all bank accounts, debit cards, financials documents and contracts, whether in documentary or machine-readable form, equipment, inventory, products etc. in transit or on order.
        iii.	transfer to Seller the online banking systems, network server, QuickBooks, similar financial statements and programs and the respective passwords, codes and the like,
        iv.	Sign and/or execute and deliver all documents that Seller may require and/or reasonably deems necessary and take all actions that may be required and/or necessary to obtain and/or vest all title, rights, and other benefits held by and/or owns by Seller in connection with this Agreement.
      
      2. Buyer grants Seller  irrevocable power of attorney to perform its obligations in accordance with this Section 12.” 
      
    
    
      2.12.
      In de SL BK staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
      
      
        “The parties hereto declare and agree as follows:
      
      
      1. The conditions precedent mentioned in Section 3.1 of the SPA are fulfilled or waived by the parties.
      (…)
      5. Buyer shall through the Company operate the Burger King restaurants from December 7, 2022.
      (…)” 
      
      
        
          Voorts
        
      
      
    
    
      2.13.	(
      Een aantal van) de bedrijfspanden waarin de KFC en BK restaurants zijn gevestigd zijn bij aparte ‘Share Purchase Agreements’ - indirect via een aandelentransactie dan wel direct via onroerend goed transacties - aan [gedaagde 1] verkocht.
      
    
    
      2.14.
      Op 21 november 2022 hebben [gedaagde 1] en Etecun ten aanzien van de Overeenkomsten KFC en BK, met uitzondering van de SL’s, twee afzonderlijke ‘Assignments of Contract’ ondertekend. Beide documenten zijn meeondertekend door eiseressen. In beide ‘Assignments of Contract’ staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
      
      
        “WITNESSETH
      
      
      
        FOR AND IN CONSIDERATION OF the mutuals covenants and agreements herein contained and other good and valuable consideration, the receipt and sufficiency of which hereby acknowledged, the parties hereto agree as follows.
      
      
      1. 	1.	Assignment The Assignor hereby assigns and conveys to Etecun all of the Assignor’s rights, title and interest in, to and under the Contract [opm. het gerecht: de SPA’s, de Amendments en de Addendums KFC en BK],
      2. 	2.	Assumption	Etecun hereby assumes and agrees to perform all of the Assignor’s obligations under the Contract.
      (…)” 
      
    
    
      2.15.
      Met de aandelen en onroerend goed transacties tussen eiseressen en [gedaagde 1]/Etecun is een bedrag van meer dan Afl. 30 miljoen gemoeid.
      
    
    
      2.16.
      Eiseressen hebben gedaagden bij brief van 10 december 2022 in gebreke gesteld en gesommeerd om, ter uitvoering van artikel 5 van de beide SL’s, de bedrijfsvoering van de KFC en BK restaurants over te nemen. O.a. in hun brief van 12 december 2022 aan eiseressen hebben gedaagden op de sommatie van eiseressen gereageerd. Gedaagden hebben geen gevolg gegeven aan de sommatie.
      
    
    
      2.17.
      Tussen [gedaagde 1]/Etecun en (een van) de franchisegevers zijn afzonderlijke onderhandelingen gaande over het overnemen en uitbreiden van de franchiseovereenkomsten KFC en BK.
      
    
    
      2.18.
      De notariële overdracht van de aandelen in Island Restaurant en Burger Restaurant is gepland eind maart 2023.
      
      
    
  
  
    
      3HET GESCHIL 
    
    
      3.1
      Eiseressen vorderen om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren:
      
        
          gedaagden te bevelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis de bedrijfsvoering van de KFC en BK restaurants over te nemen, zoals overeengekomen in artikel 7 (het gerecht begrijpt: artikel 5) van de SL’s, onderdeel vormende van alle afspraken van de SPA’s die tussen partijen gelden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen AWG per dag of dagdeel dat gedaagden niet of niet volledig voldoen aan het door het gerecht gegeven bevel;
        
        
          gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding, met de bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn over die kostenveroordeling, indien gedaagden deze niet binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis vrijwillig hebben voldaan.
        
      
      
    
    
      3.2
      Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij concluderen tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing van de vordering, met veroordeling van eiseressen in de kosten van het geding, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      3.3
      Het gerecht zal hierna, waar nodig, nader op de standpunten van partijen ingaan.
      
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      
        Formaliteiten
      
    
    
    
      4.1.
      
        
          De spoedeisendheid
        
        Gelet op de aard van de vordering – die ertoe strekt om ter voorkoming van gestelde (verdere) schade (o.a. als gevolg van door Etecun en [gedaagde 1] veroorzaakte vertragingen) nakoming te vragen van tussen partijen rechtsgeldig gesloten en geldende overeenkomsten – en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen, acht het gerecht, anders dan gedaagden menen, de spoedeisendheid in voldoende mate gegeven. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        
          .	
          De ontvankelijkheid
        
        Aannemelijk is dat het de bedoeling van partijen was dat Etecun de plaats van [gedaagde 1] als contractspartij bij de Overeenkomsten KFC en BK innam. Daartoe hebben [gedaagde 1] en Etecun op 21 november 2022 de ‘Assignments of Contract’ ondertekend. Beide ‘assignments’ zijn voor kennisgeving en akkoord medeondertekend door [directeur] voor en namens Island Holding respectievelijk Burger Holding. [gedaagde 1] is hierdoor als contractspartij er tussenuit gevallen. Eiseressen kunnen daarom enkel worden ontvangen in hun vordering tegen Etecun. De SL’s zijn vervolgens ook enkel door Etecun en eiseressen ondertekend.
      
      
      
        Met het innemen van de zo begrepen stelling van eiseressen dat [gedaagde 1], naast Etecun, als bestuurder aansprakelijk moet worden gehouden voor de beweerdelijke niet-nakoming, maakt niet dat eiseressen ook kunnen worden ontvangen in hun vordering jegens [gedaagde 1]. Immers, niet concreet en met stukken onderbouwd gesteld is dat en op welke grond precies aan [gedaagde 1] op dit punt persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, terwijl het vaststellen van mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid ook geen relevant onderdeel van het onderhavige geschil is.
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          Artikel 18c Rv
        
        Het gerecht is van oordeel dat geen sprake is van een situatie waarin eiseressen de informatieverplichting als neergelegd in artikel 18c Rv hebben geschonden. Niet gebleken is welke voor de beoordeling relevante informatie eiseressen dan precies zouden hebben achtergehouden en dat dit achterhouden een gevolg is van toerekenbaar onzorgvuldig procesgedrag van eiseressen. Het beroep op artikel 18c Rv faalt daarom.
      
      
    
    
      4.4.
      Of de vordering op materiële gronden ook toewijsbaar is, wordt hierna beoordeeld. Daarbij wordt vooropgesteld dat in kort geding dient te worden onderzocht of het in zodanige hoge mate te verwachten is dat een vordering ook in de bodemprocedure zal worden toegewezen dat het verantwoord is daar bij wijze van voorziening bij voorraad op vooruit te lopen.
      
      
        
          De materiële vordering
        
      
      
    
    
      4.5.
      Eiseressen vorderen van Etecun nakoming van de afspraak zoals vastgelegd in artikel 5 van de SL’s KFC en BK. 
      
    
    
      4.6.
      Hoewel in artikel 5 van de SL KFC, net als in de SL BK, staat dat het om de overname van de bedrijfsvoering van de BK restaurants gaat, is aannemelijk dat bedoeld is niet alleen de overname van de bedrijfsvoering van de BK restaurants per 7 december 2022 te bewerkstelligen, maar ook die van de KFC restaurants. Eiseressen hebben ter zitting toegelicht dat sprake is van een kennelijke verschrijving, wat Etecun verder niet gemotiveerd heeft betwist. Het gerecht gaat er daarom vanuit dat partijen de overname per 7 december 2022 van zowel de exploitatie van de BK restaurants als die van de KFC restaurants beoogden. Dat dit de bedoeling was van partijen kan ook worden afgeleid uit de verdere inhoud van de Overeenkomsten KFC en BK. 
      
    
    
      4.7.
      Tussen partijen is niet in geschil dat tussen hen de Overeenkomsten KFC en BK, waarin de essentialia met betrekking tot de verkoop en koop van (de aandelen in) Island Restaurant en Burger Restaurant in een franchiseverhouding zijn neergelegd en afspraken zijn gemaakt over de overname van de bedrijfsvoering van de KFC en BK restaurants per 7 december 2022, tot stand zijn gekomen. In beginsel kan geen van partijen dus op de Overeenkomsten KFC en BK terugkomen.
      
    
    
      4.8.
      Etecun betwist thans tot nakoming gehouden te zijn, omdat zij na het tekenen van de Overeenkomsten KFC en BK niet die stukken heeft ontvangen van eiseressen waaruit de financiële situatie van Island Restaurant respectievelijk Burger Restaurant blijkt. Die stukken heeft zij o.a. nodig in het kader van het verkrijgen van bankfinanciering, aldus Etecun. Verder stelt Etecun dat de overname van de exploitatie van de KFC en BK restaurants op dit moment feitelijk onuitvoerbaar is o.a. vanwege bestaande (toestemmings-) afspraken met eiseressen dan wel de franchisegevers. Etecun doet daarbij (o.a.) een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid (artikelen 6:2 jo. 248 lid 1 BW).
      
    
    
      4.9.
      Het gerecht neemt aan dat Etecun zich bij de ondertekening van de SL’s op 5 december 2022 terdege realiseerde dat zij instemde met de overname van de bedrijfsvoering van de KFC en BK restaurants twee dagen later, per 7 december 2022 (artikel 5). Aannemelijk is dat de op dat moment bij Etecun bestaande wil werd weerspiegeld in de SL’s. Onbetwist is immers door eiseressen gesteld dat het Etecun en [gedaagde 1] waren die de overdracht van de bedrijfsvoering van de KFC en BK restaurants eerder dan de beoogde aandelenoverdrachten wilden laten plaatsvinden en dat dit moment vanwege vertraging aan de kant van Etecun en [gedaagde 1] al meerdere keren was opgeschoven (dit blijkt ook uit de in de Amendments en Addendums genoemde data). Dat heeft kennelijk geleid tot het opstellen van de SL’s. In dat licht is ook aannemelijk dat Etecun bij de ondertekening van de SL’s zich ervan bewust was dat partijen in artikel 1 verklaren en overeenkomen dat de opschortende voorwaarden vervuld zijn dan wel dat partijen daarvan afstand deden. 
      
    
    
      4.10.
      Ten aanzien van de stelling van Etecun dat zij en/of [gedaagde 1] de Overeenkomsten KFC en BK, waaronder de SL’s, hebben getekend vooruitlopend op en in afwachting van de ontvangst van alle voor de overname van de bedrijfsvoering relevante financiële (franchise) stukken overweegt het gerecht als volgt. 
      
      
        Naar het oordeel van het gerecht is een dergelijke gang van zaken uit ondernemersoogpunt (volgordelijk) ongebruikelijk, maar dat neemt niet weg dat [gedaagde 1] en Ecetun zich in de Overeenkomsten KFC en BK onvoorwaardelijk hebben verbonden tot koop van de aandelen en overname van de bedrijfsvoering. Aangenomen mag worden dat [gedaagde 1] en Ecetun bewust hebben afgezien van een due dilligence onderzoek alvorens zichzelf en Ecetun te verbinden tot koop van de aandelen en overname van de bedrijfsvoering. Het door Etecun gestelde en door eiseressen betwiste incomplete beeld van de financiële positie van Island Restaurant en Burger Restaurant, als gevolg waarvan Ecetun de - door eiseressen eveneens betwiste noodzakelijkheid van de - financiering van Etecun niet rond zou kunnen krijgen, kan dan niet op het conto van eiseressen worden geschreven. Het dient voor rekening en risico van Etecun te komen dat de Overeenkomsten KFC en BK door haar (en [gedaagde 1]) zijn aangegaan zonder eerst een due diligence te verrichten. Daarmee ligt thans de onverminderde nakoming van de verplichtingen van Etecun neergelegd in de Overeenkomsten KFC en BK in de rede, en ligt heronderhandeling over de voorwaarden van die transacties dat niet. Aan het voorgaande doet niet af dat partijen in de onderhandelingen beide werden vertegenwoordigd door dezelfde advocaat. Daarmee hebben partijen kennelijk ingestemd, en bovendien zijn (de natuurlijke personen achter) partijen professionele en commerciële zakenlieden die geacht worden de gevolgen te overzien van de inhoud van te sluiten overeenkomsten en daartegen zelfstandig te ageren als zij het met de inhoud niet eens zijn. Van strijdigheid met de openbare orde (met nietigheid tot gevolg), dan wel een overmacht situatie, is op het eerste gezicht geen sprake. 
      
      
    
    
      4.11.
      Aangenomen mag dus worden dat Etecun bewust heeft verklaard dat de opschortende voorwaarden zijn vervuld (en dus bijv. ook dat de gestelde vereiste toestemming van de franchisegevers was verleend) dan wel dat daarvan afstand is gedaan en dat zij zich bewust ertoe heeft verbonden om de bedrijfsvoering van de KFC en BK restaurants per 7 december 2022 over te nemen. Dat op het moment van het tekenen van de Overeenkomsten KFC en BK, en in het bijzonder van de SL’s KFC en BK, sprake was van een bestaande gebrekkige wil van Etecun of [gedaagde 1] (op grond waarvan zij zich in een aanhangig te maken bodemprocedure op nietigheid/vernietigbaarheid kunnen beroepen) is niet aannemelijk. 
      
    
    
      4.12.
      Voor zover Etecun heeft bedoeld te stellen dat niet is voldaan aan de in de SPA’s in de artikelen 5 (lid 1 sub g) en 6 opgenomen garantiebepalingen hebben zij aan die nagenoeg blote stelling in het licht van de gevorderde nakoming van artikel 5 van de SL’s geen specifieke juridische consequentie verbonden. Het gerecht gaat hieraan, mede gelet op de betwisting van eiseressen, dan ook voorbij. Meer in het bijzonder geldt dat onduidelijk gebleven is op welke wijze de (eventueel) gelegde beslagen door Romar Trading ten laste van Island Restaurant en Burger Restaurant de overname van de feitelijke exploitatie van KFC en BK restaurants belet.
      
    
    
      4.13.
      Het gerecht vat samen dat dus aannemelijk is dat de Overeenkomsten KFC en BK, waartoe de SL’s behoren, rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, dat Etecun het bepaalde in artikel 5 van de SL’s niet is nagekomen en daarmee wanprestatie heeft gepleegd en dat eiseressen van artikel 5 nakoming kunnen verlangen. Verder is aannemelijk dat de in artikel 3.1 van de SPA’s geformuleerde opschortende voorwaarden geen beletsel voor de bedrijfsovernames vormen, gelet op de vervulling dan wel gedane afstand van die voorwaarden in artikel 1 van de SL’s. In die situatie bestaat geen ruimte voor heronderhandeling zoals Etecun betoogd. De houding van Etecun kan, naar het oordeel van het gerecht, dan ook niet anders worden aangemerkt dan als een verzet tegen de uitvoering van de gemaakte rechtsgeldige afspraken. In het licht van de ter zitting toegelichte situatie waarin eiseressen thans verkeren, bestaat de indruk dat Etecun poogt om de deal op voor haar betere voorwaarden over te sluiten. Die ruimte bestaat evenwel niet. 
      
    
    
      4.14.
      Het voorgaande laat onverlet dat zich in de uitvoering van de overname van de exploitatie praktische problemen kunnen voordoen. Deels is daarop in de Overeenkomsten KFC en BK geanticipeerd en beschikken partijen over een ‘spoorboekje’ (zie o.a. artikelen 12 resp. 13 in de Addendums KFC resp. BK van 4 november 2022). Voor een ander gedeelte zijn de mogelijke uitvoeringsproblemen het gevolg van de (inhoudelijke) wijze van contracteren van partijen en het niet verrichten door Etecun van een due diligence voor het tekenen van de eerste van de reeks van overeenkomsten: de SPA’s. De gestelde problematische consequenties daarvan/complicaties daarbij voor de overname zijn dus door partijen, althans Etecun, zelf geschapen en dienen ook door hen gezamenlijk, dan wel door Etecun alleen, te worden opgelost. Ook in die situatie acht het gerecht aannemelijk dat praktische uitvoeringsproblemen en daarmee, in het geval van toewijzing van de dwangsom, executieproblemen op de loer liggen, bijvoorbeeld ten aanzien van het door Etecun uitgelichte punt ten aanzien van de verhouding met de franchisegevers. Hoewel het gerecht niet aannemelijk acht dat de franchisegevers, gelet op het vergaande stadium waarin de onderhandelingen met Etecun zich bevinden, de overname door Etecun van de bedrijfsvoering van de KFC en BK restaurants (voor het plaatsvinden van de aandelenleveringen) feitelijk zullen beletten, kan dit ook niet als zonder meer zeker worden aangemerkt. De onderhandelingen met de franchisegevers, althans die met KFC, zijn, zoals Etecun onbetwist heeft gesteld, immers nog niet geheel afgerond. Ongeclausuleerde toewijzing van de vordering ligt daarom niet in rede. Het gerecht ziet aanleiding om een voorziening te treffen om partijen uit de bestaande impasse te doen geraken. Die voorziening houdt in dat Etecun op langere dan de gevorderde termijn - een termijn van twee weken na betekening van dit vonnis - tot nakoming veroordeeld wordt. Het gerecht verwacht en verstaat dat partijen die termijn benutten om de te verwachten praktische uitvoeringsproblemen, o.a. die in de verhouding tot de franchisegevers, te ondervangen. Voor het overige dienen partijen, zoals algemeen aanvaard, naar bevind van zaken te handelen.
      
    
    
      4.15.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering onder voorwaarde wordt toegewezen. Etecun wordt ertoe veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het vonnis artikel 5 van de SL’s KFC en BK na te komen. De termijn van twee weken dienen partijen te benutten om met elkaar te overleggen over de te verwachten uitvoeringsproblemen en de oplossing daarvoor. Gelet op de professionaliteit van partijen worden zij geacht daartoe in staat te zijn. De termijn is uitdrukkelijk niet bedoeld voor heronderhandeling van de voorwaarden van de transacties. De gevorderde dwangsom zal beperkt en gemaximeerd worden toegewezen. Een nadere belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel.
      
    
    
      4.16.
      Het gerecht overweegt ten overvloede nog dat het verzoek om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en alle dagen en uren te verklaren niet is gemotiveerd en wordt afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.17.
      Etecun wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van eiseressen.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      5.1.
      verklaart eiseressen niet-ontvankelijk in hun vordering jegens [gedaagde 1],
      
    
    
      5.2
      veroordeelt Etecun om binnen twee weken na betekening van dit vonnis de bedrijfsvoering van de KFC en BK restaurants in Aruba over te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl. 20.000,00 per dag of dagdeel dat zij hieraan niet of niet volledig voldoet, met een maximum van Afl. 2.000.000,00,
      
    
    
      5.3.
      verstaat dat partijen en hun advocaten de termijn van twee weken na betekening van dit vonnis constructief benutten om in overleg de praktische uitvoeringsproblemen, voor zover niet al geregeld in de Overeenkomsten KFC en BK, te inventariseren en op te lossen, 
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Etecun in de kosten van de procedure, die tot de datum van de uitspraak aan de kant van eiseressen worden begroot op Afl. 450,00 aan griffierecht, Afl. 275,00 aan explootkosten en Afl. 1.500,00 aan salaris van de gemachtigden, te vermeerderen met wettelijke rente indien Etecun de proceskosten niet binnen twee weken na dit vonnis vrijwillig heeft voldaan,
      
    
    
      5.5.
      verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      5.6
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Voorthuizen, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 6 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.