ECLI:NL:RBOVE:2014:894, Rechtbank Overijssel, 29-01-2014, C/08/131350/HAZA 12-312
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2014-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Bestekswijziging.
        Het gaat in deze zaak om de vraag of het de gemeente vrij stond om – nadat het werk was gegund na aanbesteding – te besluiten tot een bestekswijziging. De rechtbank concludeert dat de gemeente terecht en op goede gronden heeft kunnen besluiten tot de bestekswijziging en wijst de vorderingen af.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton- en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer: C/08/131350/HAZA 12-312
      datum vonnis: 29 januari 2014
    
    
    
      
        Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidLBN Betonproducten B.V., 
      gevestigd te Utrecht, kantoorhoudende te Drachten,
      verder te noemen: LBN,
      eiseres,
      advocaat: mr. R.H. Knegtering te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Enschede,
      gevestigd te Enschede,
      verder te noemen: de Gemeente,
      gedaagde,
      advocaat: mr. D.K. ten Cate te Enschede.
    
    
    
  
  
    
      1Het  procesverloop
    
    
      1.1
      De volgende gedingstukken zijn gewisseld:
      
      
        (i) dagvaarding met 8 producties;
        (ii) conclusie van antwoord met 4 producties;
        (iii) conclusie van repliek;
        (iv) conclusie van dupliek met 4 producties;
        (v) akte zijdens eiseres met 1 productie;
        (vi) akte zijdens gedaagde.
      
      
    
    
      1.2
      De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of  	onvoldoende betwist en voor zover hier van belang, als vaststaand worden aangenomen.
    
    
    
      2.1
      LBN is een leverancier van betonproducten, in het bijzonder ook rioleringsbuizen, 	welke zij betrekt van de Duitse onderneming Berding Beton GmbH (verder: Berding). Berdings productlocaties zijn KOMO gecertificeerd.
      
    
    
      2.2
      Op 23 september 2010 heeft de Gemeente de aankondiging gepubliceerd van een Europese openbare aanbesteding voor het werk "Rioleringswerkzaamheden Twekkelerzoom: bestek 3: Vervangen 2 km muilprofiel en bijkomende werken in de gemeente Enschede" (verder: het Werk).
      
    
    
      2.3
      LBN heeft niet zelf ingeschreven op het Werk. Aan de aannemer die met de prijzen van LBN (voor de betonnen rioolbuizen) had ingeschreven, is de opdracht niet gegund.
      
    
    
      2.4
      De opdracht is gegund aan Temmink Infra en Milieu B.V. (verder: Temmink), en Temmink heeft het Werk ook uitgevoerd. Temmink heeft de voor het Werk benodigde rioolbuizen niet bij LBN betrokken.
      
    
    
      2.5
      Bestek 3, als bedoeld in rechtsoverweging 2.2 (verder: het bestek) maakt deel uit van een meeromvattend project.
      
    
    
      2.6
      In het bestek zijn de UAV 1989 van toepassing verklaard. Paragraaf 36, lid 2 UAV bepaalt, voor zover ten deze van belang:
      
      
        			"De directie is bevoegd voor of tijdens de uitvoering van het werk 	bestekswijzigingen aan te brengen".
      
      
    
    
      2.7
      Aanvankelijk zou ook een nieuw bergbezinkbassin (verder: het bassin) worden aangelegd. Dit is uiteindelijk in deze fase niet doorgegaan. 
      
    
    
      2.8
      Wel is een tijdelijke riolering ter hoogte van het bassin aangelegd met een lengte van circa 230 meter, door partijen genoemd (en verder hierna): de "bypass".
      
    
    
      2.9
      De rioleringsbuizen die voor de bypass zijn gebruikt, wijken af van hetgeen in het bestek is voorgeschreven. Het zijn buizen zonder verzwaarde vlakke voet en niet voorzien van een KOMO certificaat, maar van een Duits productcertificaat.
      
    
    
      2.10
      In mei 2011 heeft LBN tegen de Gemeente een kort geding aanhangig gemaakt bij deze rechtbank, waarin zij -kort gezegd- vorderde dat de Gemeente haar bestek diende te handhaven. LBN heeft het kort geding vlak voor de zitting ingetrokken. 
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      LBN verzoekt de rechtbank om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voorrecht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die LBN heeft geleden, doordat de Gemeente in mei en in augustus 2011 heeft toegestaan dat betonbuizen in het kader van de rioleringswerken Twekkelerzoom werden geleverd, die afweken van het bestek, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van LBN, alsmede de nakosten die worden vastgesteld op een bedrag van € 131,-- te vermeerderen met € 68,-- in geval van betekening en met € 258,-- in geval van beslaglegging, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
  
  
    
      4De standpunten van partijen
    
    
      
        LBN:
    
    
    
      4.1
      LBN stelt -kort gezegd- dat de Gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld 	onder andere door te tolereren dat Temmink bij de uitvoering van het Werk -en in het bijzonder bij de realisering van de bypass- geen rioolbuizen heeft gebruikt zoals voorgeschreven in het bestek, meer in het bijzonder geen rioolbuizen met een vaste voet en voorzien van het KOMO keurmerk.
      
    
    
      4.2
      LBN stelt dat Temmink aldus jegens de Gemeente wanprestatie heeft gepleegd en verwijt de Gemeente bewust te profiteren van die wanprestatie alsmede die bewust te laten voortduren, wetende dat LBN daardoor schade lijdt.
      
    
    
      4.3
      Om voor een productielocatie een KOMO certificaat te verkrijgen, moet zijn voldaan aan strenge normen. Dat is een tijdrovend en duur proces. Als in een bestek een KOMO certificaat wordt voorgeschreven, dient de aanbesteder, in casu de Gemeente, zich daaraan ook te houden. Anders worden partijen (in casu LBN/Berding) die geïnvesteerd hebben in het certificeringsproces benadeeld.
      
    
    
      4.4
      Het stond de Gemeente niet vrij om in de loop van de realisering voor het Werk een	bestekswijziging door te voeren indien en voor zover die inhoudt -zoals in dit geval- dat een andere bouwstof wordt geaccepteerd zonder het in het bestek voorgeschreven kwaliteitskeurmerk.
      
    
    
      4.5
      Ten tijde van het in rechtsoverweging 2.10 genoemde kort geding, heeft de Gemeente de toezegging gedaan dat zij zich zou houden aan het bestek. Deze toezegging is de	 Gemeente, aldus LBN, niet nagekomen.
      
    
    
      4.6
      In de algemene zin stelt LBN nog dat aannemers en leveranciers -waaronder dus LBN- er belang bij hebben dat gemeenten de in een bestek gestelde eisen, waaronder in het bijzonder enige voorgeschreven certificering, doen nakomen.
      
      
        
          de Gemeente
        
      
      
    
    
      4.7
      De Gemeente stelt -kort gezegd- dat het haar vrij stond om, in afwijking van het bestek, voor de realisatie van de bypass te kiezen voor rioleringsbuizen zonder verzwaarde vlakke voet. Voor afwijking van het bestek was onder meer aanleiding nu de relatief korte bypass een tijdelijke riolering zou zijn.
      
    
    
      4.8
      De Gemeente wist dat Temmink de rioleringsbuizen ten behoeve van de bypass niet met het in het bestek voorgeschreven KOMO productiecertificaat kon afleveren, maar de Gemeente achtte een Duits productiecertificaat, vergelijkbaar met het Nederlandse KOMO productiecertificaat, ook voldoende en stelt dat het haar vrijstond ook in dit opzicht van het bestek af te wijken.
      
    
    
      4.9
      De Gemeente stelt geen contractuele band te hebben met LBN: niet LBN, maar de aannemer die van LBN rioolbuizen zou betrekken, heeft meegedaan aan de aanbestedingsprocedure.
    
    
      4.10
      De Gemeente kan aan Temmink niet opleggen rioleringsbuizen bij LBN af te nemen.
      
    
    
      4.11
      Temmink heeft jegens de Gemeente geen wanprestatie geleverd door andere buizen aan te brengen dan in het bestek was voorgeschreven. Integendeel, het aanbrengen van buizen zonder verzwaarde voet was door de Gemeente uitdrukkelijk aan Temmink opgedragen als gevolg van de wijziging in het bestek waartoe, aldus de Gemeente, de Gemeente onder de omstandigheden (tijdelijkheid van de bypass, een met het KOMO vergelijkbaar attest, noodzaak van tijdige uitvoering en afronding van het Werk) gerechtigd was.
      
    
    
      4.12
      De Gemeente ontkent enige toezegging aan LBN te hebben gedaan betreffende de rioleringsbuizen, gebruikt voor de bypass en ontkent overigens enige toezegging jegens LBN niet te zijn nagekomen.
      
    
    
      4.13
      Indien al zou moeten worden aangenomen dat Temmink -ook voor de bypass- de in het bestek voorgeschreven buizen had dienen te gebruiken, dan staat daarmee nog geenszins vast dat LBN, als gevolg van het niet gebruiken van dat soort rioolbuizen, schade heeft geleden, nu ook andere leveranciers dan LBN in staat waren geweest de betreffende buizen te leveren.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      Het staat op zich vast -en de Gemeente betwist dit ook niet- dat paragraaf 01 14 02 (01) ("keuring van bouwstoffen (gecertificeerde bouwstoffen)") van het bestek bouwstoffen voorschrijft die drie maanden voor de dag van aanbesteding leverbaar zijn met een "-KOMO- (attest -met-) productcertificaat…" 
      
    
    
      5.2
      Paragraaf 01 14 02 (04) van het bestek geeft de aannemer de mogelijkheid van de voorgeschreven kwaliteitsverklaring af te wijken. Daarvoor is -kort gezegd- nodig dat de directie (in casu de Gemeente) de afwijkende bouwstof keurt overeenkomstig paragraaf 18 van de UAV 1989.
      
    
    
      5.3
      Paragraaf 36, lid 2 van de UAV tenslotte geeft de Gemeente, als opdrachtgever, het recht "voor of tijdens de uitvoering van het werk bestekswijzigingen aan te brengen". LBN erkent ook dat de Gemeente op zich bevoegd was een wijziging in het bestek aan te brengen.
      
    
    
      5.4
      Het gaat in deze zaak in wezen om de vraag of het de Gemeente, onder de omstandigheden van het geval, vrij stond om, nadat het Werk na aanbesteding was gegund aan Temmink, te besluiten tot een bestekswijziging of dat zij door aldus te opereren, onrechtmatig heeft gehandeld jegens LBN, een partij die weliswaar niet participeerde in de aanbesteding, maar die wel –naar de Gemeente bekend was- leverancier was van het voorgeschreven type rioleringsbuizen.
      
    
    
      5.5
      De rechtbank overweegt dienaangaande in de eerste plaats dat, ofschoon LBN niet de rechtstreekse potentiële contractspartij van de Gemeente was, nu LBN niet deelnam aan de aanbestedingsprocedure, aan LBN als leverancier van rioleringsbuizen, en als partij die bij eerdere werken rioleringsbuizen ten behoeve van de Gemeente had geleverd (of aan aannemers die werken ten behoeve van de Gemeente hadden uitgevoerd), op zich niet een eigen belang kan worden ontzegd bij een correcte nakoming door de Gemeente van het bestek.
      
    
    
      5.6
      Zou aannemelijk zijn dat de Gemeente reeds tijdens de aanbestedingsprocedure had besloten tot een afwijking van het bestek als in deze procedure aan de orde is, dan zou dat mogelijk jegens de andere deelnemers aan de aanbesteding en mogelijk ook jegens leveranciers van die andere deelnemers, waaronder LBN, onzorgvuldig zijn. LBN heeft echter niet, althans onvoldoende gesteld om dit aannemelijk te doen zijn.
      
    
    
      5.7
      De rechtbank zal voorts onderzoeken of de Gemeente op goede gronden heeft mogen besluiten de gewraakte bestekswijziging op te dragen.
      
    
    
      5.8
      De rechtbank stelt daarbij voorop dat dat recht aan de Gemeente op zich toekwam, gelet op de in rechtsoverweging 5.3 geciteerde tekst van de ten deze relevante bepaling van de UAV.
      
    
    
      5.9
      De rechtbank is van mening dat de door de Gemeente gestelde feiten en omstandigheden die haars inziens noopten tot de bestekswijziging, tezamen genomen, de keuze voor de bestekswijziging rechtvaardigen.
      
    
    
      5.10
      De Gemeente voert dienaangaande onder meer aan dat (i) de uitvoering van het Werk vertraging dreigde op te lopen (onder andere als gevolg van het feit dat de uitkomst van de aanbesteding werd aangevochten), dat (ii) slechts ten aanzien van een klein deel van het Werk, namelijk de bypass, werd afgeweken van het bestek, terwijl (iii) de bypass bedoeld was als een tijdelijke voorziening, iets wat de Gemeente als opdrachtgever zelf kon en moest meewegen in haar besluitvorming. Daarbij komt dat de betreffende rioleringsbuizen weliswaar op het moment van leverantie niet het KOMO certificaat hadden, maar een, naar de Gemeente - door LBN niet althans niet voldoende gemotiveerd betwist - stelt, voorzien waren van een Duits certificaat dat aan het KOMO certificaat equivalent is. De rechtbank overweegt hierbij nog dat de goedkeuring van de kwaliteit door de Gemeente van de nieuwe bouwstof op zich reeds blijkt uit de aanvaarding van die nieuwe bouwstof door de Gemeente terwijl het bestek of de UAV 1989 geen voorschriften inhouden over de wijze waarop de opdrachtgever een nieuwe bouwstof dient goed te keuren. Daarnaast blijkt onder andere uit het bouwverslag van 17 maart 2011 en een brief van de Gemeente aan Temmink (van 22 februari 2011) dat tussen de Gemeente en Temmink over de nieuwe buizen afspraken zijn gemaakt.
      
    
    
      5.11
      Op grond van een en ander overweegt de rechtbank dat de Gemeente terecht en op goede gronden heeft kunnen besluiten tot de bestekswijziging.
      
    
    
      5.12
      LBN voert nog aan dat de Gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door "bewust [te profiteren] van de wanprestatie zijdens Temmink…". Los van hetgeen hiervoor is overwogen, gaat de rechtbank aan deze stelling voorbij nu niet is komen vast te staan dat Temmink jegens de Gemeente enige wanprestatie heeft gepleegd, omdat vast staat dat Temmink het Werk, althans dat deel van het Werk dat hier aan de orde is (de bypass) heeft uitgevoerd overeenkomstig het (gewijzigde) bestek.
      
    
    
      5.13
      LBH stelt tenslotte nog dat de Gemeente, ten tijde van het in rechtsoverweging 2.10 
      
      
      
      
        genoemde kort geding, heeft toegezegd dat zij zich zou houden aan het bestek.
      
      
    
    
      5.14
      Uit de door de Gemeente geciteerde, door LBN niet betwiste,  tekst van haar beweerdelijke toezegging kan geenszins worden opgemaakt dat de Gemeente, op 10 mei 2011, aan LBN de toezegging heeft gedaan dat de in dit geding aan de orde zijnde rioleringsbuizen voor de bypass conform het oorspronkelijke bestek zouden zijn. In de eerste plaats waren die buizen toen reeds geplaatst. In de tweede plaats spreekt de "toezegging" er over "dat de resterende buizen met verzwaarde voet worden geleverd …". Dit kan dus alleen maar zien op de in het kader van het Werk nog te plaatsen rioleringsbuizen.
      
    
    
      5.15
      Om deze redenen zal de rechtbank de vorderingen van LBN afwijzen en haar als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      	De rechtbank
    
    
    
       	I	wijst de vorderingen af;
    
    
    
      	II	veroordeelt LBN in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak begroot op  	€ 575,-- aan verschotten en € 3.552,-- aan salaris van de advocaat van de Gemeente 	(2,5 punten tarief V);
    
    
    
      	III	verklaart paragraaf II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr J.M. van den Wall Bake en is op 29 januari 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.