ECLI:NL:RBAMS:2017:4675, Rechtbank Amsterdam, 28-06-2017, AWB - 17 _ 3199
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Voorlopige voorziening getroffen, schorsing Wav-boete totdat op het beroep is beslist.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummer: AMS 17/3199 
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 juni 2017 in de zaak tussen
    
    
      [bedrijf] , te [vestigingsplaats] , verzoekster
    (gemachtigde: mr. R.P. Kuijper),
    
    
      en
    
    
    de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid, de minister.
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als: [bedrijf] en de minister.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 17 november 2016 (het primaire besluit) heeft de minister aan [bedrijf] een bestuurlijke boete opgelegd ten bedrage van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
    
    
    
      Bij besluit van 19 april 2017 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [bedrijf] ongegrond verklaard. 
    
    
    
      
        [bedrijf] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen die inhoudt dat het bestreden besluit opgeschort wordt tot tenminste zes weken na uitspraak van de hoogste rechter.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2017. [bedrijf] heeft zich laten vertegenwoordigen door vennoot [naam 1] en zijn gemachtigde. De minister heeft zich, met bericht van verhindering, niet laten vertegenwoordigen. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.	De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure - hier de bezwaarprocedure - niet kan worden afgewacht. Zij let daarbij op de belangen van partijen, waarbij zij een afweging moet maken tussen aan de ene kant het belang van de verzoekende partij dat zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en aan de andere kant de belangen bij de onmiddellijke uitvoering van het besluit. Dit staat in artikel 8:81 van de Awb. Er is in de regel geen reden om een voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter van oordeel is dat het bestreden besluit rechtmatig is. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter. 
    
    
    
      2.1.
      Volgens het op ambtsbelofte door [naam 2] , inspecteur van de Arbeidsinspectie, opgemaakte boeterapport van 29 september 2016 (het boeterapport) heeft in de onderneming van [bedrijf] gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] de vreemdeling genaamd [naam 3] , van [land] nationaliteit, van 15 augustus 2016 tot en met 7 september 2016 werkzaamheden verricht. De werkzaamheden bestonden onder meer uit het bedienen van klanten en het buitenzetten van het terras.
      
    
    
      2.2.
      
        Met het primaire besluit heeft de minister op grond van de resultaten van het boeterapport een boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De minister heeft het boetenormbedrag van € 8.000,- met 50% verhoogd naar 
        € 12.000,-, omdat binnen vijf jaar sprake is van recidive en omdat [naam 3] niet rechtmatig in Nederland verblijft. Vervolgens is dat bedrag door de minister met 100% verhoogd naar € 24.000,- omdat sprake is van recidive als bedoeld in artikel 19d, tweede lid, van de Wav.  
      
      
    
    
      2.3.
      In de uitspraak van 12 april 2017 heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening getroffen in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken nadat de minister de beslissing op bezwaar heeft bekendgemaakt. 
      
    
    
      2.4.
      Met het bestreden besluit heeft de minister het primaire besluit gehandhaafd. [bedrijf] heeft de minister hierop gevraagd om in afwachting van het rechterlijk oordeel in de beroepsprocedure niet over te gaan tot de executie van de bestuurlijke boete. De minister heeft hier niet aan mee willen werken en wil de invordering van de boete slechts opschorten totdat de voorzieningenrechter op het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening heeft beslist.
      
    
    
      2.5.
      Hierop heeft [bedrijf] een voorlopige voorziening gevraagd en verwezen naar de uitspraak van 12 april 2017. [bedrijf] vreest dat zijn voorzetting in gevaar komt als hij de boete nu moet betalen. De minister heeft de precaire financiële positie van [bedrijf] betwist. Omdat de financiële noodsituatie niet is aangetoond, ontbreekt het spoedeisend karakter bij het treffen van de gevraagde voorziening, aldus de minister. 
      
    
    
      3.1
      Evenals in de uitspaak van 12 april 2017 volgt de voorzieningenrechter het standpunt van de minister niet dat er geen sprake is van spoedeisend belang. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat sprake is van een boete met een punitief karakter die al lopende de beroepsprocedure ten uitvoer kan worden gelegd. De weg van de voorlopige voorziening is dan voor [bedrijf] de enige manier om de uitvoering van een opgelegde boete op te schorten.
      
    
    
      3.2.
      De voorzieningenrechter stelt vervolgens voorop dat het uitgangspunt is dat het beroep geen schorsende werking heeft. Dat betekent dat de minister hangende het beroep tot invordering van de boete mag overgaan, tenzij naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het bestreden besluit onrechtmatig is dan wel na afweging van de betrokken belangen het belang van [bedrijf] om vooralsnog niet tot invordering over te gaan zwaarder dient te wegen. 
      
    
    
      3.3.
      
        Uit het advies van de Raad van State van 13 juli 2015 (W03.15.0138/II) volgt dat in het strafrecht wel schorsende werking verbonden is aan het instellen van rechtsmiddelen, maar in het bestuursrecht niet. Hierdoor hangt het van het handhavingssysteem dat door de overheid gebruikt wordt af of het aanwenden van een rechtsmiddel schorsing van de sanctieoplegging met zich brengt. De Afdeling overweegt vervolgens op pagina’s 12 en 13 van het advies:
        
          “De Afdeling merkt op dat bij de parlementaire behandeling van de Vierde tranche van de Awb in 2004 de regering reeds is ingegaan op de kwestie van de schorsende werking van rechtsmiddelen in het bestuursrecht. De wetgever achtte de schorsende werking niet gewenst, omdat daarmee de slagvaardigheid van het bestuursrecht in gevaar zou komen. Omdat de wetgever besefte dat reeds op dat moment zeer hoge boetes met onevenredige financiële lasten voor de justitiabele in geval van de verplichting tot onmiddellijke betaling, bijvoorbeeld op het gebied van mededinging, konden worden opgelegd, koos hij ervoor alleen bij wijze van uitzondering de schorsende werking aan rechtsmiddelen in enkele bijzondere wetten te verlenen. Bovendien zou het ontbreken van de schorsende werking in het bestuursrecht niet problematisch zijn nu de justitiabele altijd om opschorting van de tenuitvoerlegging van de boete kan vragen in de voorlopige voorziening procedure ex art. 8:81 Awb.
        
        
          Sinds de Vierde tranche van 2004 zijn er aanzienlijk meer hoge bestuurlijke boetes. Anders dan toen werd verondersteld gaat het hier niet alleen om miljoenenboetes voor grote bedrijven, maar ook om zware boetes voor kleine ondernemingen en zelfs particulieren. Boetes in dit soort gevallen kunnen een ingrijpend karakter hebben en tot een onevenredige financiële last leiden. Het is de vraag in hoeverre de mogelijkheid van het aanvragen van de voorlopige voorziening bij de bestuursrechter in dit soort gevallen soelaas kan bieden. Uit de jurisprudentie blijkt dat de bestuursrechter in dergelijke situaties niet gauw spoedeisendheid van het belang aanneemt. Op basis van het voorgaande lijkt er op voorhand geen rechtvaardiging te bestaan voor het verschil tussen het strafrecht en het bestuursrecht en het ontbreken van schorsende werking van rechtsmiddelen voor het bestuursrecht in het licht van de ingrijpend gewijzigde context waarin de bestuurlijke boete tegenwoordig functioneert.”
        
      
      
      4. De voorzieningenrechter overweegt dat [bedrijf] de rechtmatigheid van het bestreden besluit bestrijdt. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de boete van 
      € 24.000,- een grote impact heeft op de continuïteit van deze kleine onderneming. De beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit vergt in dit geval een gedegen onderzoek, daaronder begrepen de evenredigheid van de bestuurlijke boete. De minister is in zijn verweerschrift slechts ingegaan op de eventuele spoedeisendheid van de voorlopige voorziening. Verder heeft hij aangegeven dat het verweerschrift in de beroepsprocedure nog zal worden toegezonden. Op het moment van de zitting had de voorzieningenrechter dit verweerschrift in de beroepsprocedure met daarin standpunten over de rechtmatigheid van het bestreden besluit niet ontvangen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leent deze zaak zich daarom niet voor een voorlopig rechtmatigheidsoordeel. Daarom beslist de voorzieningenrechter op grond van een belangenafweging.
      
      5. De voorzieningenrechter laat bij deze belangenafweging een rol spelen dat het om een punitieve sanctie gaat. Daarnaast speelt het advies van de Raad van State zoals weergegeven in overweging 3.3 een rol. Daaruit blijkt dat er op voorhand geen rechtvaardiging lijkt te bestaan tussen de keus voor het verschil tussen het strafrecht en het bestuursrecht en het ontbreken van schorsende werking van rechtsmiddelen in het bestuursrecht in het licht van de ingrijpende gewijzigde context waarin de bestuurlijke boete functioneert. In het advies van de Raad van State is verder nader toegelicht dat er sinds de Vierde tranche van 2004 aanzienlijk meer hoge bestuurlijke boetes zijn, ook, zoals hier aan de orde, zware boetes voor (relatief) kleine ondernemingen. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat in een situatie waarin nog niet vaststaat of de bestuurlijke boete, ook gelet op de evenredigheid, terecht is opgelegd, terwijl invordering van een boete tot onomkeerbare gevolgen voor de uitoefening van [bedrijf] zou kunnen leiden, de minister een zwaarwegend belang dient te hebben om - hangende de beroepsprocedure - tot invordering van de boete over te gaan. Daarbij zal de minister moeten onderbouwen dat van hem niet kan worden gevergd de beroepsprocedure af te wachten. Een dergelijk belang is in deze zaak niet in het verweerschrift gesteld en de minister heeft er voor gekozen om zich niet ter zitting te laten vertegenwoordigen.
      
      6. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van [bedrijf] op dit moment zwaarder weegt dan het belang van de minister tot handhaving van het bestreden besluit waarin de boeteoplegging uit het primaire besluit is gehandhaafd. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit dan ook schorsen tot bekendmaking van de uitspraak van deze rechtbank in de beroepsprocedure (geregistreerd onder procedurenummer AMS 17/3200). 
      
      7. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat de minister aan [bedrijf] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
      
      8. De voorzieningenrechter veroordeelt de minister in de door [bedrijf] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1). Omdat het hier gaat om forfaitair vastgestelde bedragen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de werkelijk gemaakte proceskosten van [bedrijf] . 
      
      9. [bedrijf] heeft de voorzieningenrechter verzocht om de minister te veroordelen tot vergoeding van door haar geleden schade. Uit artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb volgt dat daarvoor sprake moet zijn van een onrechtmatig besluit. Uit hetgeen hiervoor is geoordeeld, volgt dat de voorzieningenrechter nog geen (voorlopig) rechtmatigheidsoordeel heeft gegeven, maar de voorziening op grond van een belangenafweging heeft toegewezen. Nu ook vooralsnog geen sprake is van één van de situaties als bedoeld in artikel 8:88, eerste lid, onder b, c en d, van de Awb die tot toekenning van schadevergoeding kunnen leiden, zal de rechtbank bij de beoordeling van de beroepsprocedure een beoordeling dienen te maken van het verzoek om schadevergoeding.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
      
        schorst het bestreden besluit tot op het beroep is beslist; 
      
      
        wijst het verzoek om schadevergoeding af;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 168,- aan [bedrijf] te   vergoeden;
      
      
        veroordeelt de minister in de proceskosten van [bedrijf] tot een bedrag van 
      
    
    € 990,-.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.B. Kleiss, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B.E. Giesen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2017.
    
    
    
      griffier	
      						voorzieningenrechter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.