ECLI:NL:RBARN:2002:AF2247, Rechtbank Arnhem, 12-12-2002, 81511/ HA ZA 01-2137
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: -

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak/rolnummer:	81511 / HA ZA 01-2137
      	Datum uitspraak:	12 december 2002
    
    
    
    Vonnis  
    
    in de zaak van
    
    
      X,
      wonende te M,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap “night-LIVE Nijmegen B.V.” te Nijmegen,
      kantoorhoudende te Maastricht,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. J.M.J. Huver,
      advocaat mr. B.W.A. M te Maastricht,
    
    
    tegen
    
    
      1.	W,
      wonende te Z,
      2.	J,
      wonende S
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
      advocaat mr. R.A.L.M. van Dooren te Sittard.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis in het vrijwaringsincident van 28 februari 2002 wordt naar dat vonnis verwezen. 
      Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
      *	een conclusie antwoord in conventie en van eis in reconventie
      *	een conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie;
      *	een conclusie van dupliek in conventie.
      Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    
     De vaststaande feiten
    
    1.	Mr. M, hierna: de curator, is curator van “night-LIVE Nijmegen B.V”, hierna: de vennootschap, welke vennootschap op 29 oktober 1999 in staat van faillissement is verklaard.
    
    2.	Night LIVE Holding B.V., hierna: de holding, is honderd procent aandeelhouder van de vennootschap en is tevens haar statutair bestuurder. De holding is in staat van faillissement verklaard op 28 oktober 1999. Ook van de holding is mr. M de curator.
    
    3.	De vennootschappen van W en J, respectievelijk LOL Entertainment B.V. en Holding E.H.M. J B.V., zijn ieder voor 50% aandeelhouder van de holding. W en J zijn (vanaf de oprichting) de statutair bestuurders van de holding.
    
    4.	De vennootschap is op 23 september 1997 opgericht met het doel een muziekhal met LIVE-muziek in Nijmegen te gaan exploiteren. De bouw van de betreffende hal is van maart 1998 tot en met eind 1998 stil komen te liggen (dus 10 maanden) vanwege een bezwaar van een “omwonende”, die op 800 meter afstand van de hal woonde. Dit bezwaar is uiteindelijk door de Raad van State afgewezen. Als gevolg van de hierdoor ontstane vertraging is de muziekhal pas in juni 1999 opgeleverd, terwijl met eerdere oplevering was gerekend. In verband met de zomermaanden is besloten de muziekhal pas per 3 september 1999 open te laten gaan. Vervolgens bleek dat de bezoekersaantallen, die vanaf de opening op 2900 per week waren geprognosticeerd, met 400 bezoekers per week dramatisch achterbleven bij de prognoses. Gevolg was een verlies van ƒ 60.000,- per week. Doordat er onvoldoende financiële armslag meer was om dit op te vangen, zagen gedaagden zich al zes weken na de opening genoodzaakt het faillissement van de vennootschap (en van de holding) aan te vragen.
    
    5.	De jaarrekening van de vennootschap over 1997 is niet tijdig gepubliceerd. De termijnoverschrijding bedraagt 8,5 maanden.
    
    6.	W en J drijven in Maastricht een soortgelijke onderneming, die in verband met de financiering buiten de holding is gebracht. Deze onderneming had in haar beginperiode in 1998 volgens de stellingen van gedaagden ook een moeilijke start, maar de beginverliezen waren daar van dien aard dat het tij nog door aanpassing van het concept kon worden gekeerd.
    
    Het geschil
    
    
      7.	De curator vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - een verklaring voor recht dat elk van gedaagden aansprakelijk is voor betaling aan eiser q.q. van het bedrag van de schulden in het faillissement van de vennootschap, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan; en
      - hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van het in de verklaring voor recht bedoelde bedrag, op te maken bij staat;
      - proceskostenveroordeling van gedaagden.
    
    
    
      8.	De curator legt daaraan het volgende ten grondslag. 
      Doordat de jaarrekening van de vennootschap over 1997 veel te laat is gepubliceerd, staat op grond van art. 2:248 lid 2 BW vast dat de bestuurder van de vennootschap, de holding, haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De holding heeft aldus haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld en is aansprakelijk voor het tekort als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW. Op grond van art. 2:11 BW rust gelijke aansprakelijkheid op gedaagden wegens hun bestuurlijke betrokkenheid.
      De curator schat het tekort thans voorlopig in op 1,5 miljoen gulden.
    
    
    
      9.	De curator stelt dat ook afgezien van het te laat publiceren van de jaarrekening over 1997 sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
      Daartoe voert hij het volgende aan.
      - Gedaagden hebben niet gezorgd voor voldoende financiële armslag om eventuele tegenslagen op te vangen, terwijl de betreffende tegenslagen wel voorzienbaar waren. 
      - Zij hebben te weinig acht geslagen op de waarschuwingen in de - overigens ook niet voldoende actuele - haalbaarheidsstudie, die bovendien was gebaseerd op de subjectieve verwachtingen van gedaagden, zodat zij onverantwoorde risico’s hebben genomen.
      - De vennootschap heeft een lening van ƒ 200.000,- verstrekt aan de holding, terwijl zij zelf in een slechte financiële situatie verkeerde, hetgeen als een onzakelijke transactie moet worden aangemerkt. In dit kader suggereert de curator voorts dat het niet aannemelijk is dat de vertraging in de bouw een overschrijding van het bouwbudget heeft opgeleverd van ƒ 350.000,- en dat die overschijding wellicht is veroorzaakt door de lening van ƒ 200.000,-.
      - De bankverklaring als bedoeld in art. 2:203a BW terzake van volstorting van de aandelen bij oprichting ontbreekt, zodat ervan uitgegaan moet worden dat de aandelen niet zijn volgestort, dit terwijl bovendien vlak voor de oprichting van de vennootschap sprake is geweest van zowel een betaling van de holding aan de vennootschap als van een betaling door de vennootschap aan de holding onder vermelding van “terugstorting”. Hierdoor bestaat het vermoeden dat van een reële volstorting geen sprake is geweest.
    
    
    10.	De curator heeft conservatoir beslag gelegd op de woonboerderij van W voor een bedrag van ƒ 1.000.000,- ter verzekering van verhaal van de onderhavige vordering.
    
    11.	Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben in reconventie opheffing van het gelegde beslag gevorderd omdat de conventionele vordering naar hun mening dient te worden afgewezen.
    
    De beoordeling
    
    12.	Ten aanzien van het gelegde beslag zijn alle wettelijke formaliteiten en termijnen in acht genomen.
    
    13.	Partijen zijn het er in wezen wel over eens dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening over 1997 niet de oorzaak is van of heeft bijgedragen tot het faillissement van de vennootschap. Volgens de curator is dit echter ook niet nodig. Volgens hem betekent het niet tijdig publiceren van de jaarrekening dat op grond van het wettelijk vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW vaststaat dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in het algemeen, dus ook afgezien van het niet publiceren van de jaarrekening. Het is dan aan gedaagden om tegenbewijs te leveren tegen het wettelijk (en weerlegbaar) vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
    
    14.	De rechtbank is van oordeel dat de uitleg door de curator van art. 2:248 lid 2 BW op zichzelf juist is, zodat door het niet tijdig publiceren van de jaarrekening (onweerlegbaar) vermoed wordt - behoudens de uitzondering van het onbelangrijk verzuim - dat de taakvervulling van het bestuur ook voor het overige onbehoorlijk is geweest. In de literatuur wordt echter opgemerkt dat deze bepaling vooral is bedoeld voor gevallen waarin de boekhouding niet in orde is en dat de bepaling bij het enkele te laat publiceren van de jaarrekening vaak als te scherp wordt ervaren.
    
    15.	Gedaagden hebben zich erop beroepen dat het niet tijdig publiceren van de jaarstukken 1997 in de omstandigheden van dit geval een onbelangrijk verzuim oplevert als bedoeld in de laatste zin van art. 2:248 lid 2 BW, aangezien de vennootschap in de korte periode van haar bestaan in 1997 nog nauwelijks activiteiten had. In dit kader wijzen zij er voorts op dat zij zelf niet wisten dat publicatie in die omstandigheden nodig was en dat hun accountant, verzuimd heeft hen erop te wijzen dat ook voor 1997 voor de vennootschap al jaarstukken gepubliceerd moesten worden.
    
    16.	De rechtbank is van oordeel dat er hier geen sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2, slot BW. Daarvoor is de termijnoverschrijding met 8,5 maanden te lang en is de voor die overschrijding gegeven reden onvoldoende. Het komt voor risico van gedaagden dat zij hun onjuiste veronderstelling over de verplichting om de jaarstukken 1997 van de vennootschap te deponeren, niet hebben getoetst door navraag te doen bij hun accountant. De rechtbank is op basis van de jurisprudentie op dit punt van oordeel dat dit niet anders is door de omstandigheid dat tijdige publicatie van de jaarstukken 1997 in dit geval niets zou hebben uitgemaakt voor de schuldeisers of voor het voorkomen van een faillissement. 
    
    
      17.	Derhalve is thans aan de orde de vraag of gedaagden aan aansprakelijkheid ontkomen doordat zij aannemelijk kunnen maken dat andere feiten en omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling in overwegende mate de oorzaak zijn geweest van het faillissement.
      Voor de wijze waarop dit zal worden beoordeeld, is het volgende van belang.
    
    
    
      18.	Volgens art. 2:248 lid 1 BW is voor aansprakelijkheid nodig dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat door de toevoeging “kennelijk” is beoogd aan te geven dat het niet de bedoeling is bestuurders te straffen voor onopzettelijke domheden en beleidsfouten. Er wordt met het woord “kennelijk” uitgedrukt dat slechts een in het oog springende, bij wijze van spreken elke twijfel uitsluitende, onbehoorlijkheid van de taakvervulling in aanmerking moet worden genomen, met dien verstande dat het een minder strenge toetssteen is dan “grove schuld of nalatigheid”. Bij de beoordeling gaat het om het moment waarop het bestuur haar taak diende te vervullen en niet om “wijsheid achteraf”.
      In lid 2 is voor bepaalde gevallen, waaronder het geval waarin de jaarrekening te laat is gepubliceerd, voorzien in een wettelijk vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling (onweerlegbaar) en van het causaal verband met het ontstaan van het faillissement (weerlegbaar). De achtergrond van die bepaling, die de curator in een gunstiger bewijspositie brengt, is dat personen die misbruik maken van vennootschappen dienen te worden gestraft met persoonlijke aansprakelijkheid.
    
    
    19.	Er is in dit geval echter niets gebleken dat kan wijzen op het maken van misbruik door gedaagden. Ook is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een in het oog springende onbehoorlijkheid van de taakvervulling zoals bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW. De door de curator gestelde omstandigheden acht de rechtbank hiervoor in het licht van het verweer van gedaagden niet voldoende. Hoewel gedaagden er achteraf bezien beter aan hadden gedaan om uit te gaan van minder optimistische uitgangspunten, kan dit niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden gekwalificeerd.
    
    20.	De rechtbank is van oordeel dat het niet zo kan zijn dat gedaagden ondanks het ontbreken van kennelijk onbehoorlijk bestuur persoonlijk aansprakelijk zouden zijn voor het faillissementstekort door het enkele feit dat zij niet voor tijdige publicatie van de jaarstukken 1997 hebben gezorgd, terwijl duidelijk is dat dit niets te maken heeft met het faillissement. In dit verband acht de rechtbank voorts van belang dat er vanuit kan worden gegaan dat de boekhouding op orde is, nu de curator gedaagden op dit punt niets verwijt. Voorts is door de curator niet weersproken dat schuldeisers de financiële positie van de vennootschap ook konden kennen uit de wel gepubliceerde jaarstukken van de holding. Daar komt bij dat gedaagden voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het te laat publiceren van de jaarrekening 1997 was gebaseerd op de veronderstelling dat dit niet nodig was en dus niet voortkwam uit algemene nalatigheid of uit de bedoeling schuldeisers te misleiden.
    
    21.	Het bovenstaande brengt mee dat in de omstandigheden van dit geval niet te zware eisen moeten worden gesteld aan de wijze waarop het wettelijke vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW kan worden weerlegd. 
    
    22.	In het kader van het weerleggen van het wettelijk vermoeden hebben gedaagden aangevoerd dat het faillissement in overwegende mate is veroorzaakt door de vertraging in de bouw wegens de bezwaarprocedure en door de warme septembermaand van 1999, waardoor de bezoekersaantallen tegenvielen. Volgens gedaagden gaven bezoekers door de warmte de voorkeur aan terrasjes boven de muziekhal. Zij hebben deze externe oorzaken onderbouwd door overlegging van een onderzoek van hun accountant Koenen van 26 juli 2000 (prod. 4 bij antwoord). De curator heeft deze oorzaken op zichzelf niet bestreden, maar hij heeft gedaagden verweten dat zij met deze risico’s niet voldoende rekening hebben gehouden terwijl die risico’s wel voorzienbaar waren.
    
    
      23.	Volgens gedaagden hebben zij wel voldoende met die risico’s rekening gehouden, beoordeeld met de wetenschap van toen. Zij hebben daartoe (onweersproken door de curator) gesteld dat de financiële armslag voor het project een bedrag van ƒ 368.250,- bedroeg. Als die armslag niet zou zijn opgesoupeerd door de bezwaarprocedure, dan hadden de tegenvallende bezoekersaantallen als gevolg van de warmte (die onvoorzienbaar was) langer opgevangen kunnen worden. Daarbij voeren zij aan dat de bezwaarprocedure niet voorzienbaar was omdat het ging om een bedrijventerrein waar geen mensen woonden, en er ook al een gebouw van Mac Donald’s stond.
      De curator heeft vraagtekens geplaatst bij de stelling dat de vertraging van de bouw er volledig de oorzaak van is dat het bouwbudget met ƒ 350.000,- is overschreden. Naar aanleiding daarvan hebben gedaagden hun stelling op dat punt nader onderbouwd door aan te voeren dat reeds administratief personeel was aangenomen, waarvoor de kosten doorliepen, en dat verder de rentelasten doorliepen terwijl daar geen inkomsten tegenover stonden. De rechtbank acht deze redengeving heel aannemelijk. Nu de curator hier niets tegenover heeft gesteld, moet er derhalve vanuit worden gegaan dat de overschrijding van het bouwbudget volledig is veroorzaakt door de vertraging wegens het bezwaarschrift. 
      Voorts is de rechtbank van oordeel dat van gedaagden in de omstandigheden van dit geval niet geëist kon worden dat zij een (extra) voorziening troffen voor een dergelijke lange vertraging in verband met bezwaren. De financiële armslag die gedaagden hadden, mochten zij als voldoende beschouwen. De tegenslagen met het bezwaarschrift en met de bezoekersaantallen waren redelijkerwijs niet voorzienbaar in de omvang waarin zij zich hebben voorgedaan.
    
    
    24.	De curator heeft gedaagden ook verweten dat zij onbezonnen of onverantwoord te werk zijn gegaan. Gedaagden hebben dat bestreden door erop te wijzen dat zij zich tevoren hebben laten adviseren over de te starten onderneming in Nijmegen. Zij verwijzen daarvoor naar het haalbaarheidsonderzoek van Codacq Projectmanagement (prod. 12 bij antwoord) en naar het exploitatievooruitzicht (prod. 13 bij antwoord). Ook wijzen zij op het succes van hun soortgelijke onderneming in Maastricht. De rechtbank is van oordeel dat gedaagden niet onbezonnen of onverantwoord tewerk zijn gegaan, aangezien zij op basis van deze twee stukken en op basis van het vertrouwen van de financiers er vanuit mochten gaan dat zij de zaak voldoende hadden onderzocht. Het feit dat in het Codacq-rapport risico’s worden genoemd, maakt dat niet anders. Het nemen van risico’s hoort immers bij het ondernemen. Het verwijt dat gedaagden onvoldoende acht hebben geslagen op waarschuwingen in dit rapport gaat derhalve niet op. De stelling van de curator dat het rapport onvoldoende actueel zou zijn, is onvoldoende onderbouwd.
    
    25.	Gedaagden hebben over een ander verwijt van de curator, de lening aan de holding, gesteld dat deze lening niet nadelig was voor de vennootschap, aangezien de holding met dat geld schulden van de vennootschap (die aan de holding waren gefactureerd) heeft voldaan. Nu de curator daar niets tegenover heeft gesteld kan de lening niet afdoen aan de stellingen van gedaagden over de externe factoren als belangrijkste oorzaak van het faillissement.
    
    26.	Hetzelfde geldt ten aanzien van de verklaring van art. 2:203a BW. Gedaagden hebben daarover gesteld dat deze wel degelijk aan de akte was gehecht en dat de aandelen wel degelijk volgestort zijn. Voorts hebben zij over de betaling door de vennootschap aan de holding aangevoerd dat het geen terugstorting betrof, maar betaling voor zakelijke transakties. Ook hier heeft de curator niets tegenover gesteld, zodat er geen aanleiding is om aan te nemen dat hier een belangrijke oorzaak van het faillissement ligt.
    
    27.	Dit alles overziend is de rechtbank van oordeel dat gedaagden voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het faillissement in overwegende mate veroorzaakt is door van buiten komende oorzaken, te weten de vertraging door het bezwaarschrift en de hete maand september 1999. De omstandigheid dat zij het faillissement wellicht hadden kunnen voorkomen als zij bij het opzetten van de financiering meer rekening zouden hebben gehouden met tegenslagen, maakt dit in de omstandigheden van dit geval niet anders. Uit de stukken heeft de rechtbank de indruk gekregen dat gedaagden - gesteund door deskundige onderzoeken - werkelijk meenden, overigens evenals de financiers ABN AMRO bank en Brand Bierbrouwerij, dat hun opzet succesvol zou zijn. Als hun misrekening een persoonlijke aansprakelijkheid voor het tekort tot gevolg zou hebben, dan zou er niets overblijven van de idee van rechtspersoonlijkheid. Ook de bedoeling achter de toevoeging van het woord “kennelijk” in art. 2:248 lid 1 BW zou dan teniet worden gedaan.
    
    28.	Het bovenstaande brengt mee dat de vordering van de curator in conventie niet voor toewijzing in aanmerking komt. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
    
    29.	De vordering in reconventie, opheffing van het beslag op het woonhuis van W, is gezien de afwijzing van de vordering in conventie in beginsel toewijsbaar. Het voordeel voor W hiervan is dat het beslag al wordt opgeheven voordat de afwijzing van de conventionele vordering in kracht van gewijsde is gegaan (zie art. 704 Rv). De curator heeft in dit kader geen verweer gevoerd, zodat niets aan opheffing van het beslag in de weg staat. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie
    
    wijst de vordering van de curator af;
    
    veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure in conventie; deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van W en J gevallen, bepaald op € 973,76 (€ 193,76 wegens verschotten en € 780,- wegens salaris procureur);
    
    in reconventie
    
    heft op het door de curator op 6 november 2001 ten laste van W gelegde conservatoire beslag op diens woonhuis aan de Zweg te X;
    
    veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure in reconventie; deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van W en J gevallen, bepaald op € 195,- wegens salaris procureur.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Smit en uitgesproken in het openbaar op 12 december 2002.
    
    de griffier	de rechter