ECLI:NL:RBSHE:2012:BW9822, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 15-06-2012, AWB 11-4267
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom in strijd met rechtszekerheid. De aard van de overtreding en de omvang van de last zijn niet eenduidig uit het besluit af te leiden. Bovendien onduidelijk gebleven of legalisatie mogelijk is.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 11/4267
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 juni 2012 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres], 
      te [plaats], eiseres
      gemachtigde mr. W. Kattouw,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Grave, 
      verweerder,
      gemachtigde mr. A.G. Schlösser.
    
    
    
    &lt;b&gt;Procesverloop&lt;/b&gt;
    
    Bij besluit van 15 maart 2005 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres - op straffe van een dwangsom van € 1.250,-- per maand met een maximum van € 12.500,--,  gelast om binnen twee weken van verzending van het besluit het balkon met bijbehorende pergola op de aanbouw van haar woning te verwijderen en verwijderd te houden, waarbij eiseres de aanbouw dient terug te brengen in de originele staat, zoals vastgelegd in de tekeningen van 26 augustus 1986. 
    
    Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 15 november 2011 (bestreden besluit) ongegrond verklaard, met dien verstande dat de last onder dwangsom wordt aangepast.
    
    Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2012, waar eiseres en haar gemachtigde niet zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    &lt;b&gt;Overwegingen&lt;/b&gt;
    
    1. In dit geding is aan de orde of het bestreden besluit, dat strekt tot ongegrondverklaring van het bezwaar van eiseres tegen de opgelegde last onder dwangsom, in rechte kan worden gehandhaafd. 
    
    2. De rechtbank gaat uit van de navolgende relevante feiten en omstandigheden.  
    
    3. Eiseres heeft verweerder verzocht om een balkon op de aanbouw aan de zijkant van haar woning op het adres [adres] te [plaats] te legaliseren. Verweerder heeft eiseres medegedeeld geen medewerking te kunnen verlenen aan dit principeverzoek. Op 28 februari 2005 heeft een toezichthouder van verweerders gemeente geconstateerd dat het balkon met dakterras, dat is gerealiseerd op de aanbouw van de woning van eiseres, nog geheel ongewijzigd aanwezig is. 
    
    4. Verweerder heeft vervolgens bij het primaire besluit van 15 maart 2005 de in geding zijnde last onder dwangsom opgelegd, waartegen eiseres bezwaar heeft gemaakt bij verweerder.  
    
    5. Op 5 april 2005 heeft verweerder naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van eiseres schriftelijk aan haar medegedeeld dat de begunstigingstermijn wordt opgeschort totdat een beslissing op het bezwaarschrift is genomen.
    
    6. Op 10 maart 2010 is opnieuw ter plaatse een inspectie uitgevoerd door de toezichthouder van verweerders gemeente. Daarbij is geconstateerd dat het verhoogde terras met pergola en hekwerk nog aanwezig waren. Daarnaast is geconstateerd dat de muur op de perceelsgrens is voorzien van dubbel helder glas.  
    
    7. Bij het bestreden besluit op bezwaar van 15 november 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard, dit conform het advies van de commissie bezwaarschriften. Wel heeft verweerder de last aangepast in dier voege dat eiseres binnen twee weken na het verzenden van het besluit het balkon op de aanbouw van haar woning moet verwijderen en verwijderd moet houden. 
    
    8. Eiseres kan zich niet met het bestreden besluit verenigen. Zij is, kort samengevat, van mening dat verweerder ten onrechte de last onder dwangsom heeft gehandhaafd. Naar de mening van eiseres is voor wat betreft het balkon het overgangsrecht van toepassing. Mocht de rechtbank van mening zijn dat dit niet zo is dan dient van handhaving te worden afgezien, omdat legalisatie mogelijk is.   
    
    9. Het wettelijk kader luidt als volgt.
    
    10. Per 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden. Uit artikel 1.6 van de Invoeringswet Wabo vloeit voort, dat wanneer vóór 1 oktober 2010 met betrekking tot een activiteit als bedoeld in de Wabo een besluit tot toepassing van handhavingsmiddelen is gegeven, op verdere besluitvorming en de bezwaar- en beroepsprocedures het recht van toepassing blijft zoals dat luidde vóór 1 oktober 2010.   
    
    11. Het primaire besluit dateert van 15 maart 2005. Het recht, zoals dat gold vóór 1 oktober 2010 is daarom van toepassing gebleven. 
    
    
      12. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
      Ingevolge artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van de regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    
    13. Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
    14. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in de plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    15. De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    16. De rechtbank kan er niet aan voorbij gaan dat er uit een oogpunt van rechtszekerheid ernstige gebreken kleven aan zowel het besluit op bezwaar als aan het primaire besluit. Zo is in deze besluiten niet aangegeven welk voorschrift eiseres zou hebben overtreden en evenmin is dit zonder meer eenduidig uit de besluiten af te leiden. Bovendien is onvoldoende duidelijk wat de exacte omvang van de lastgeving is. Ter zitting is gebleken dat al hetgeen zich boven op de aanbouw bij de woning van eiseres bevond inmiddels is verwijderd. Niet geheel duidelijk is echter of de last onder dwangsom nu wel of niet mede betrekking heeft op de verhoging van de aanbouw bij de woning van eiseres. Dientengevolge kan niet eenduidig worden vastgesteld waartoe eiseres op grond van de last onder dwangsom nu wel of niet gehouden is, teneinde verbeurte van de dwangsom te voorkomen. Daar komt nog bij dat onduidelijk is gebleven in hoeverre er nu wel of niet mogelijkheden zijn voor legalisatie van het in geding zijnde balkon. De mogelijkheid van legalisatie is van belang bij de aan een last onder dwangsom ten grondslag liggende belangenafweging. De hieromtrent bestaande onduidelijkheid kon ook ter zitting niet geheel worden weg genomen. 
    
    17. Het vorenstaande klemt te meer, nu het in casu gaat om een besluit dat naar zijn aard belastend is. Er is dan ook aanleiding voor vernietiging van het bestreden besluit wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
    
    18. Het beroep wordt dan ook gegrond verklaard.
    
    19. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen.
    
    
      20. De rechtbank acht termen  aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 437,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      • waarde per punt € 437,00;
      • wegingsfactor 1.
    
    
    21. Tevens zal de rechtbank bepalen dat door verweerder aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ad € 152,00 dient te worden vergoed.
    
    22. Beslist wordt als volgt.
    
    
    &lt;b&gt;Beslissing&lt;/b&gt;
    
    De rechtbank,
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - herroept het primaire besluit;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      - gelast verweerder aan eiseres te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ad € 152,00;
      - veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op € 437,00. 
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. E.H.B.M. Potters als rechter in tegenwoordigheid van mr. E.A.C. Spoormakers als griffier en uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2012.
    
    
    
      &lt;HR ALIGN="left" WIDTH="50%"&gt;
      &lt;i&gt;Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.&lt;/i&gt;
    
    
    Afschriften verzonden: