ECLI:NL:RBNHO:2020:5131, Rechtbank Noord-Holland, 08-07-2020, C/15/296480 / HA ZA 19-743
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging erfpacht wegens canonachterstand van twee jaar. Misbruik van recht? Verzoek tot vervangende toestemming voor overdracht van erfpacht: verwijzing naar kanton en verzoekschriftprocedure. Geen anticipatie op nieuwe artikelen 30b en 94 lid 2 Rv.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Bewind
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/296480 / HA ZA 19-743
    
    
    
      
        Vonnis in verzet van 8 juli 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AEMSTEL CAPITAL INVESTMENTS II B.V.,
      gevestigd te Zandvoort,
      eiseres,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. M. Bitter te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        JACM B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      eiseres in het verzet,
      advocaat mr. Th.C. Visser te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Aemstel en JACM genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 15 januari 2020;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 5 februari 2020;
        
        
          de akte uitlating naar aanleiding van de comparitie, tevens houdende wijziging van eis, van Aemstel van 18 maart 2020;
        
        
          de antwoordakte van JACM van 13 mei 2020.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij koopovereenkomst van 8 maart 2017 heeft Aemstel het bloot eigendom van een  perceel grond met bedrijfspand, gelegen aan de [adres] 15 en 15A in [plaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [kadastrale gegevens] (hierna: het perceel) verkocht aan De Stichting Bewaarentiteit Grondvermogen Woningen 1, gevestigd in Amsterdam (hierna: de Stichting). 
    
    
      2.2.
      In artikel 2 van de koopovereenkomst is de koopprijs bepaald op € 840.000,-. In artikel 4 (‘Betaling’) lid 2 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
      
      
        “(…).Het restant van de koopsom ad driehonderdduizend euro (€300.000,00) zal door [de Stichting] worden betaald:1) na de ontvangst van een bevestiging van een onafhankelijke bouwkundige dat:- de door verkoper voorgenomen verbouwing conform het verbouwingsplan heeft plaatsgevonden;- de bouwkundige staat van het object goed is; en- het object gereed is voor gebruik; en2) op voorwaarde dat [Aemstel] stipt heeft voldaan aan al haar verplichtingen jegens [de Stichting] en geen achterstanden heeft in de nakoming van verplichtingen.
      
      
    
    
      2.3.
      Op 10 maart 2017 heeft Aemstel het bloot eigendom van het perceel geleverd aan de Stichting. In de akte van levering van 10 maart 2017 is tevens ten behoeve van Aemstel een recht van erfpacht voor onbepaalde tijd en een recht van opstal op het perceel gevestigd. 
      
    
    
      2.4.
      In de akte van 10 maart 2017 zijn bepalingen van het erfpachtrecht en het opstalrecht opgenomen. In artikel 3 (‘Maandelijkse canon’) lid 1 van die bepalingen staat het volgende:
      
      
        “Erfpachter is verplicht bij vooruitbetaling aan de Erfverpachter ter zake van het Erfpachtrecht de Maandelijkse canon te betalen.De per heden, bij aanvang van het Erfpachtrecht verschuldigde Maandelijkse canon bedraagt: drie duizend euro (€ 3.000,00)”
      
      
      
        In artikel 14 (‘Overgang onder algemene en bijzondere titel; beperkte rechten’) is in lid 7, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
      
      
      
        “Erfpachter is zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Erfverpachter niet bevoegd:a. het Registergoed te vervreemden of over te dragen;(…).De Erfverpachter is gerechtigd om aan zijn toestemming voorwaarden te verbinden.” 
      
      
    
    
      2.5.
      In de nota van afrekening van de notaris van 20 januari 2017 in verband met de overdracht van het perceel en de vestiging van het recht van erfpacht en opstal op 10 maart 2017 is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        “				Te betalen	Te ontvangen KoopsomKoopsom bloot eigendom				€ 840.000,00(…)VerrekeningDepot verbouwing		€ 300.000,00Depot lopende verplichtingen	€   90,000,00(…)”
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 20 juni 2018 heeft de Stichting aan Aemstel, voor zover hier van belang, onder meer het volgende geschreven:
      
      
        “(…).Tenslotte delen wij u bij deze mee dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor uitbetaling van het restant van de koopsom ad. € 300.000,00 voor [het perceel]. In artikel 4 lid 2 van de koopovereenkomst van 8 maart 2017 tussen [Aemstel] als verkoper en de Stichting als koper is bepaald dat het restant van de koopsom zal worden betaald (i) na ontvangst van een bevestiging van een onafhankelijk bouwkundige dat (kort gezegd) de verbouwing heeft plaatsgevonden en het object gereed is voor gebruik en (ii) de verkoper stipt heeft voldaan aan haar verplichtingen en geen achterstanden heeft. Niet alleen hebben wij de betreffende verklaring niet gekregen (…), maar bovendien is door u vanaf het moment van aanvang van het erfpachtcontract geen enkele canon betaald. De huidige achterstand bedraagt € 47.202,34. Dit betekent dat de Stichting definitief niet gehouden is tot betaling van het restant van de koopsom. (…).”
      
    
    
      2.7.
      Bij overeenkomst van cessie (genoemd ‘Vorderingen Aemstel portefeuille’) van 1 november 2018 heeft de Stichting (onder andere) haar vordering op Aemstel tot betaling van achterstallige canon voor het erfpachtrecht van het perceel overgedragen aan JACM. Die vordering bedroeg op 1 november 2018 een bedrag van in totaal € 63.188,59. 
      
    
    
      2.8.
      De Stichting heeft op 4 februari 2019 het bloot eigendom van het perceel, en bezwaard met de rechten van erfpacht en opstal ten behoeve van Aemstel, geleverd aan JACM. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 16 maart 2019 heeft de toenmalige advocaat van Aemstel aan JACM gevraagd om toestemming te verlenen voor overdracht van de rechten van erfpacht en opstal aan Kaas Holding B.V. (hierna: Kaas Holding). In deze brief staat verder geschreven:“(…) Tenslotte bevestig ik u nog dat de nog verschuldigde canon bij levering door de notaris zal worden ingehouden en aan [JACM] uitbetaald.(…).
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 19 maart 2019 heeft de toenmalige advocaat van JACM namens haar op het verzoek van Aemstel gereageerd als volgt:
      
      
        
          “(…).
          
          Cliënt is bereid zijn toestemming te geven voor de voorgenomen verkoop en levering, maar verbindt hieraan een tweetal voorwaarden.
        
      
      
      
        
          In de eerste plaats dienen voorafgaand aan de verkoop en levering de nog verschuldigde bedragen aan [JACM] te worden voldaan. Dit betreft niet alleen het op grond van de erfpacht- en opstalvoorwaarden maandelijks te betalen bedrag aan canon en retributie, aan welke verplichting sinds mei 2017 niet meer is voldaan, maar ook de verschuldigde boetes. (…). Op grond van artikel 20 lid 2 van de erfpacht- en opstalvoorwaarden bedraagt de boete wegens te late betaling 1,0% per dag. Tot en met 19 maart 2019 leidt dit tot een bedrag van € 277.192,64,= aan opeisbare boetes. Nu de achterstallige canon per gelijke datum € 76.004,69 bedraagt, is aan [JACM] in totaliteit een bedrag van € 353.197,33,= verschuldigd. Inlossing van deze verplichtingen vormt een noodzakelijke voorwaarde voor toestemming voor de verkoop en levering van de rechten van erfpacht en opstal.
      
      
      
        
          In de tweede plaats dient alle benodigde medewerking te worden verleend aan een due dilligence-onderzoek door [JACM]. Zij heeft hierbij een redelijk belang, aangezien een inschatting dient te worden gemaakt in hoeverre de beoogde erfpachter en opstalhouder kredietwaardig is en of de onderneming in de toekomst in staat zal zijn haar schulden te voldoen. (…).”
      
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 20 maart 2019 aan JACM heeft Aemstel gesteld dat de vorige eigenaar van het perceel, de Stichting, al toestemming voor de overdracht van de rechten van erfpacht en opstal aan Kaas Holding had gegeven. Verder heeft Aemstel zich bereid verklaard naast de achterstallige canon een boete van € 5.000,- te voldoen bij levering van het recht van erfpacht en opstal. Indien dat voor JACM niet acceptabel is, heeft Aemstel voorgesteld om bij levering een bedrag van € 25.000,- in depot te laten, in afwachting van een oordeel van de rechter over de hoogte van de boete. 
      
    
    
      2.12.
      Over de door JACM verlangde medewerking aan een due dilligence-onderzoek, heeft (de toenmalige advocaat van) Aemstel in de brief aan (de toenmalige advocaat van) JACM van 20 maart 2019 het volgende opgemerkt: 
      
      
        
          “(…). De kopende vennootschap is eind 2016 opgericht en heeft tot nu toe geen activiteiten ontplooit. Ik begrijp dat uw cliënte meer wil weten over de koper en de wijze waarop de aankoop wordt gefinancierd. De aandelen [Kaas Holding] zijn verkocht aan de besloten vennootschap Capua Investment Group BV, onder de opschortende voorwaarde dat een koopovereenkomst tot stand komt met betrekking tot het recht van erfpacht en opstal [het perceel] tussen mijn cliënte en [Kaas Holding]. Bestuurder enig aandeelhouder van Capua Investment Group BV is de heer [naam 1] . Door hem is een ondernemingsplan opgesteld dat u bijgaand aantreft. (…). (…). [Z]ij [is] bereid uw cliënte binnen redelijke grenzen informatie te verschaffen over de nieuwe ondernemer en de wijze waarop de onderneming wordt gefinancierd. (…).”2.13. 	Bij exploot van 1 mei 2019 heeft JACM de rechten van erfpacht en opstal op het perceel opgezegd, omdat Aemstel volgens JACM gedurende twee jaar de canon niet heeft betaald. Op 16 mei 2019 is de opzegging ingeschreven in het kadaster. 
      
      
    
    
      2.14.
      Bij exploot van 27 mei 2019 aan Aemstel heeft JACM nogmaals de rechten van erfpacht en opstal opgezegd tegen 1 juli 2019. Bij exploten van die zelfde datum heeft JACM de opzegging overbetekend aan de beslagleggers en de hypotheekhouder. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        Aemstel heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:I. voor recht verklaart dat het recht van erfpacht en opstal van Aemstel op het perceel niet rechtsgeldig is opgezegd en voortduurt;II. de doorhaling beveelt van de inschrijving in het kadaster van de opzegging van het recht van erfpacht en opstal van Aemstel op het perceel;
        III. bepaalt dat dit vonnis heeft te gelden als de voor overdracht van het recht van erfpacht en opstal van Aemstel op het perceel aan Kaas Holding vereiste toestemming van de erfverpachter JACM;IV. aan de onder III gegeven toestemming de voorwaarde verbindt dat de nog aan JACM verschuldigde erfpachtcanon bij levering aan Kaas Holding uit de opbrengst van de verkoop wordt voldaan aan JACM en dat een bedrag van € 10.000,- bij de notaris die de leveringsakte passeert in depot blijft tot komt vast te staan of Aemstel boetes is verschuldigd aan JACM en tot welk bedrag;V. JACM veroordeelt in de kosten van het geding, waaronder de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Bij het verstekvonnis van 24 juli 2019 zijn de vorderingen van Aemstel integraal toegewezen en is JACM veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Aemstel tot de dag van de uitspraak begroot op € 780,83 aan verschotten, € 543,- aan salaris advocaat en € 157,- aan nakosten voor salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag € 82,- aan salaris advocaat, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en JACM niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan.
      
    
    
      3.3.
      JACM vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd, dat de vorderingen van Aemstel alsnog worden afgewezen en dat Aemstel wordt veroordeeld tot het terugbetalen of ongedaan maken van al hetgeen dat is betaald of gedaan ter uitvoering van het verstekvonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat niet aan die veroordeling zal zijn voldaan, en met veroordeling van Aemstel in de kosten van de verstek- en verzetprocedure, waaronder de nakosten.
      
    
    
      3.4.
      
        Na wijziging van haar eis vordert Aemstel dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
        I. de opzegging van JACM van het recht van erfpacht volgens exploot van 27 mei 2019 (productie J4 bij verzetdagvaarding) vernietigt, althans bepaalt dat deze opzegging niet tot enig rechtseffect, in het bijzonder beëindiging van het recht van erfpacht van Aemstel, leidt en/of heeft geleid, en voor recht verklaart dat Aemstel erfpachter is met betrekking tot de objecten als in de opzegging bedoeld;II. primair het verstekvonnis bekrachtigt, waaronder ook de proceskostenveroordeling, subsidiair het verstekvonnis bekrachtigt, waaronder ook de proceskostenveroordeling, maar voor zover de rechtbank mocht overwegen dat een hoger bedrag dan € 10.000,- in depot gesteld zou moeten worden, de beslissing in het verstekvonnis onder 3.4 aanpast zoals de rechtbank vermeent te behoren, maar niet verdergaand dan het bedrag aan verbeurde boetes als gesteld door JACM, maar onder de beperking van deze boetes voor zover die betrekking hebben op de periode dat JACM erfverpachter ten opzichte van Aemstel was, onder aftrek van een bedrag van € 236.276,41 van het door JACM gestelde bedrag aan boetes;
        III. JACM veroordeelt al datgene ongedaan te maken wat JACM inmiddels ondernomen en verricht mocht hebben jegens Aemstel, zulks al dan niet met betrekking tot de objecten vallende onder het recht van erfpacht en opstal als vermeld in de opzegging (productie J4 bij verzetdagvaarding), alles zodanig dat Aemstel en bedoelde objecten in juridische zin weer volledig in de positie komen te verkeren waarvan sprake was ten tijde van het wijzen van het verstekvonnis, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Aemstel niet aan die veroordeling zal hebben voldaan, onverminderd inzet van andere middelen voor zover rechtens veroorloofd, ter effectuering van die vordering;
        IV. JACM veroordeelt in de proceskosten van het verzet, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Tijdigheid van het verzet
      
    
    
      4.1.
      De rechtbank is van oordeel dat het verzet tijdig en op de juiste wijze is ingesteld, zodat JACM in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
      
      
        
          De wijziging van eis / het bezwaar van JACM tegen de omvang van de akte van Aemstel 
        
      
      
    
    
      4.2.
      JACM heeft in de verzetdagvaarding erkend dat haar opzegging van de erfpacht bij exploot van 1 mei 2019, betekend aan Aemstel, nietig is, omdat zij heeft nagelaten deze opzegging te beteken aan beslagleggers en beperkt gerechtigden op de erfpacht, zoals is vereist op grond van artikel 5:87 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarom heeft JACM de erfpacht bij exploot van 27 mei 2019, betekend aan Aemstel, nogmaals opgezegd, tegen 1 juli 2019. Deze opzegging heeft JACM wel (tijdig) laten beteken aan beslagleggers en de hypotheekhouder op de erfpacht.  
      
    
    
      4.3.
      Zoals JACM verder in de verzetdagvaarding naar voren heeft gebracht en ter zitting met partijen is besproken, heeft Aemstel zich in de inleidende dagvaarding van 28 mei 2019 (nog) uitsluitend gericht tegen de opzegging van 1 mei 2019. Partijen zijn het erover eens dat die opzegging niet rechtsgeldig was, zij het ieder op een verschillende grond. JACM heeft ter zitting verklaard zich niet te zullen verzetten tegen een wijziging van eis door Aemstel, voor zover zij haar vorderingen wenst te richten tegen de opzegging van 27 mei 2019. JACM had in de verzetdagvaarding immers al verweer gevoerd, voor zover Aemstel haar argumenten tegen de opzegging van 1 mei 2019 ook zou aanvoeren tegen de opzegging van 27 mei 2019. Bij akte van 18 maart 2020 heeft Aemstel haar eis gewijzigd, onder meer door zich met haar vordering (onder I) nu te richten tegen de opzegging van de erfpacht bij exploot van 27 mei 2019. 
      
    
    
      4.4.
      Bij haar antwoordakte van 13 mei 2020 heeft JACM bezwaar gemaakt tegen de omvang van de akte van Aemstel van 18 maart 2020, voor zover daarin meer naar voren is gebracht dan de wijziging van eis die ziet op de opzegging van 27 mei 2019. 
      
    
    
      4.5.
      De (voormalig) advocaat van Aemstel, mr. J. de Groot, heeft op 30 januari 2020, dus kort voor de comparitie van partijen op 5 februari 2020, de rechtbank bericht zich te onttrekken als advocaat van Aemstel. Op de zitting van 5 februari 2020 is namens Aemstel haar bestuurder [naam 2] verschenen, zonder bijstand van een advocaat. [naam 2] heeft ter zitting verklaard een nieuwe advocaat gevonden te hebben die naar alle waarschijnlijkheid namens Aemstel zal optreden. Ten tijde van de comparitie had zich nog geen advocaat voor Aemstel gesteld. Met partijen is ter zitting besproken dat Aemstel nog een akte mocht nemen indien zich alsnog een advocaat voor Aemstel zou stellen en deze advocaat naar aanleiding van hetgeen ter zitting is besproken nog nadere juridische argumenten naar voren wenst te brengen, zoals bijvoorbeeld - en dus niet uitsluitend - over het ter zitting besproken onderwerp van de bevoegdheid van de rechtbank en voor het wijzigen van de eis. Na de comparitie heeft mr. Bitter zich als advocaat voor Aemstel gesteld. Het was mr. Bitter daarom toegestaan om namens Aemstel nog een akte te nemen voor het inbrengen van nadere juridische argumenten en het wijzigen van de eis. Anders dan JACM stelt, heeft de rechtbank Aemstel dus niet uitsluitend toegestaan een akte te nemen tot wijziging van haar eis in verband met de opzegging van de erfpacht van 27 mei 2019. Nu de akte bovendien beperkt van omvang is en JACM op de inhoud daarvan bij antwoordakte heeft kunnen reageren, en daarvan ook gebruik heeft gemaakt, ziet de rechtbank geen reden om de akte, voor zover die op meer betrekking heeft dan de wijziging van eis in verband met de opzegging van 27 mei 2019, buiten beschouwing te laten, zoals JACM heeft verzocht. 
      
      
        
          De gewijzigde eis
        
      
      
    
    
      4.6.
      Nu Aemstel in haar eiswijzing (onder II) ook vordert het verstekvonnis te bekrachtigen, begrijpt de rechtbank de vorderingen van Aemstel zo dat zij haar vorderingen zoals ingesteld bij inleidende dagvaarding handhaaft, met dien verstande dat zij haar vordering onder I in de inleidende dagvaarding vervangt door de vordering zoals geformuleerd onder I in haar akte tot eiswijziging. Daarmee is duidelijk dat zij zich nu richt tegen de opzegging door JACM van de erfpacht bij exploot van 27 mei 2019. Verder heeft zij haar vordering onder IV in de inleidende dagvaarding aangevuld met een subsidiaire vordering, zoals verwoord onder II van haar akte tot eiswijziging. Verder heeft zij haar vorderingen aangevuld met de vordering onder III in haar akte tot eiswijziging, waarin zij vordert - kort gezegd - om JACM te veroordelen de situatie te herstellen zoals die was ten tijde van het wijzen van het verstekvonnis. Uit de antwoordakte van JACM blijkt dat ook zij ervan is uitgegaan dat Aemstel zich nu richt tegen de opzegging van de erfpacht van 27 mei 2019 en dat Aemstel haar vorderingen in verband met de (vervangende) toestemming voor overdracht van het recht van erfpacht en de daaraan te verbinden voorwaarde (onder III en IV in de inleidende dagvaarding) handhaaft. 	
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank zal nu eerst ingaan op die laatste vorderingen, in verband met de (vervangende) toestemming voor overdracht van het recht van erfpacht en de daaraan te verbinden voorwaarde, en de (ambtshalve te beoordelen) vragen of zij bevoegd is van die vorderingen kennis te nemen en of de procedure in zoverre op de juiste wijze is ingeleid.
      
      
        
          Vervangende toestemming voor overdracht van de erfpacht  /  de bevoegdheid van de rechtbank / verzoekschriftprocedure
        
      
      
    
    
      4.8.
      Als een zaak, in behandeling bij een kamer voor andere zaken dan kantonzaken, verder moet worden behandeld en beslist door de kantonrechter, dan wordt op grond van artikel 71 lid 2 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) de zaak daartoe op verlangen van een der partijen of ambtshalve verwezen naar een kamer voor kantonzaken. Op grond van het derde lid van artikel 72 Rv beoordeelt de rechter de vraag of verwijzing nodig is, voor zover daarvoor het onderwerp van geschil bepalend is, aan de hand van zijn voorlopig oordeel over het onderwerp van het geschil. Op grond van artikel 93, aanhef en onder d, Rv behandelt en beslist de kantonrechter zaken ten aanzien waarvan de wet dit bepaalt.
      
    
    
      4.9.
      Op grond van artikel 261 lid 2 Rv worden zaken met een verzoekschrift ingeleid ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit. Indien een procedure met een dagvaarding is ingeleid in plaats van met een verzoekschrift, beveelt de rechter op grond van artikel 69 lid 2 Rv, zo nodig met verwijzing naar een andere kamer, dat de procedure in de stand waarin zij zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure.
      
    
    
      4.10.
      In de akte van vestiging van de erfpacht (de akte van 10 maart 2017; zie 2.4) is bepaald dat de erfpacht niet zonder toestemming van de erfverpachter kan worden overgedragen. Indien de eigenaar de vereiste toestemming zonder redelijke gronden weigert of zich niet verklaart, kan op grond van artikel 5:91 lid 4 BW zijn toestemming op verzoek van degene die haar behoeft, worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de zaak of het grootse gedeelte daarvan is gelegen.
      
    
    
      4.11.
      De vordering van Aemstel (onder III in de inleidende dagvaarding) te bepalen dat het vonnis heeft te gelden als de voor overdracht van haar recht van erfpacht en opstal aan Kaas Holding vereiste toestemming van de erfverpachter JACM, is aan te merken als een verzoek als bedoeld in artikel 5:91 lid 4 BW. JACM heeft de door Aemstel gevraagde toestemming namelijk geweigerd en Aemstel heeft aan haar vordering ten grondslag dat JACM dat zonder redelijke gronden heeft gedaan. Ook de vordering van Aemstel (onder IV in de inleidende dagvaarding, aangevuld met het onder II, subsidiair, opgenomen in de akte tot eiswijziging) om aan de te geven toestemming de daar genoemde voorwaarde te verbinden, maakt onderdeel uit van het verzoek als bedoeld in artikel 5:91 lid 4 BW. 
      
    
    
      4.12.
      Het voorgaande betekent dat Aemstel de zaak, voor zover die betrekking heeft op het verkrijgen van (vervangende) toestemming voor overdracht van de erfpacht en de daaraan te verbinden voorwaarde (haar vorderingen onder III en IV in de inleidende dagvaarding, en de vordering onder II, subsidiair, in de akte tot eiswijziging), blijkens het bepaalde in artikel 5:91 lid 4 BW had moeten inleiden met een verzoekschrift en dat de kantonrechter de bevoegde rechter is om het verzoek van Aemstel te behandelen en daarop te beslissen.
      
      
        
          Samenhang met de (overige) vorderingen, gericht tegen de opzegging van de erfpacht
        
      
      
    
    
      4.13.
      De overige vorderingen van Aemstel, die zijn gericht tegen de opzegging van de erfpacht door JACM, zijn wel op de juiste wijze ingeleid bij dagvaarding, en bij de bevoegde kamer van de rechtbank voor handelszaken, nu de wet daarvoor geen verzoekschriftprocedure voorschrijft en artikel 93 Rv noch een andere wettelijke bepaling daarvoor de kantonrechter als de bevoegde rechter aanwijst. De rechtbank heeft onder ogen gezien dat de vorderingen van Aemstel gericht tegen de opzegging van de erfpacht samenhangen met het verzoek van Aemstel tot (vervangende) toestemming voor overdracht van de erfpacht. Aan de verzochte (vervangende) toestemming, en de daaraan te verbinden voorwaarde, gaat immers de vraag vooraf of de erfpacht rechtsgeldig is opgezegd of dat deze nog voortduurt. Het zou daarom in beginsel de voorkeur verdienen dat de zaak in zijn geheel door een en dezelfde rechter wordt behandeld en beslist. 
      
    
    
      4.14.
      
        In de nieuwe artikelen 30b en 94 lid 2 Rv (in de Wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht, Stb. 2016, 288) wordt in de mogelijkheid daartoe voorzien. Op grond van het nieuwe artikel 30b Rv kunnen het instellen van een vordering en het indienen van een verzoek worden gecombineerd in één procesinleiding, mits tussen de vordering en het verzoek voldoende samenhang bestaat en de Nederlandse rechter bevoegd is van beide kennis te nemen. Indien een zaak meer dan één vordering of verzoek betreft en tenminste één daarvan een vordering of verzoek is als bedoeld in artikel 93, onder c of d, Rv, zoals in deze zaak, worden op grond van het nieuwe artikel 94 lid 2 Rv deze vorderingen en verzoeken alle door de kantonrechter behandeld en beslist voor zover de samenhang tussen de vorderingen en de verzoeken zich tegen afzonderlijke behandeling verzet. De nieuwe bepalingen van artikel 30b en artikel 94 lid 2 Rv zijn echter nog niet in werking getreden. De datum van inwerkingtreden is nog niet bekend en wordt ook niet binnen afzienbare tijd verwacht (zie de Memorie van Toelichting bij de Wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot intrekking van de verplichting om elektronisch te procederen bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland en tot verruiming van de mogelijkheden van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht, TK 2018/19, 35175, nr. 3). De rechtbank kan niet anticiperen op een wet waarvan de datum van inwerkingtreden nog niet vast staat. 
        
          
          Conclusie ten aanzien van de bevoegdheid, verwijzing en de toepasselijke procedure
          
        
      
    
    
      4.15.
      Gelet op het voorgaande is de kamer voor handelszaken van de rechtbank onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Aemstel tot het verkrijgen van (vervangende) toestemming voor overdracht van de erfpacht en de daaraan te verbinden voorwaarde. Gelet op het bepaalde in artikel 69 lid 2 Rv zal de rechtbank de zaak in zoverre moeten verwijzen naar de kamer voor kantonzaken van deze rechtbank, met bevel dat de procedure volgens de regels van de verzoekschriftprocedure wordt voortgezet in de stand waarin zij zich bevindt.
      
    
    
      4.16.
      In het navolgende zal de rechtbank de vorderingen van Aemstel beoordelen, voor zover die betrekking hebben op de opzegging van de erfpacht door JACM (de vorderingen onder I en III in de akte tot eiswijziging en onder II in de inleidende dagvaarding), nu zij ten aanzien van die vorderingen wel bevoegd is.
      
      
        
          De opzegging van de erfpacht
        
      
      
    
    
      4.17.
      Op grond van artikel 5:87 lid 2 BW kan een erfpacht door de eigenaar worden opgezegd, indien, voor zover hier van belang, de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen.
      
      
        
          Verzuim de canon te betalen / beroep op verrekening
        
      
      
    
    
      4.18.
      Aemstel stelt zich op het standpunt dat JACM de erfpacht bij exploot van 27 mei 2019 niet rechtsgeldig heeft opgezegd, omdat volgens haar geen sprake is van een achterstand bij betaling van de canon van twee jaar of meer. Zij verwijst naar artikel 4 lid 2 van de koopovereenkomst van 8 maart 2017, waarbij Aemstel het (bloot) eigendom van het perceel heeft verkocht aan de Stichting. Zij stelt dat de Stichting een bedrag van € 300.000,-, als restant van de totale koopsom van € 840.000,-, schuldig blijft en dat dat restant zal worden betaald na vervulling van enkele voorwaarden, zoals in artikel 4 lid 2 bepaald. In de brief van de Stichting aan Aemstel van 20 juni 2018 stelt de Stichting niet meer gehouden te zijn tot betaling van het resterende bedrag, omdat niet aan de voorwaarden zou zijn voldaan. Volgens Aemstel betekent dat niet dat de Stichting daarmee van haar verplichting tot betaling van (het restant van) de koopsom af is. Zij stelt daarom dat zij de vordering van de Stichting tot betaling van aan achterstallige canon vanaf mei 2017 van € 47.202,34, zoals genoemd in de brief van 20 juni 2018, heeft kunnen verrekenen met het niet betaalde deel van de koopsom ad € 300.000,-. Omdat de Stichting haar vordering tot achterstallige canonbetalingen heeft gecedeerd aan JACM (bij overeenkomst van cessie van 1 november 2018), kan Aemstel haar vordering op de Stichting op grond van artikel 6:130 lid 1 BW ook op de vordering van JACM in verrekening brengen. Volgens Aemstel geldt dat ook voor haar betalingsachterstanden die zijn ontstaan na overdracht van het bloot eigendom van het perceel aan JACM.
      
    
    
      4.19.
      JACM heeft tegen het betoog van Aemstel het verweer gevoerd dat Aemstel jegens de Stichting geen aanspraak (meer) kan maken op het restant van de koopsom ad € 300.000,-, omdat niet is voldaan aan de voorwaarden zoals bepaald in artikel 4 lid 2 van de koopovereenkomst van 8 maart 2017. Aemstel heeft de in die bepaling bedoelde verbouwing nooit laten uitvoeren. Volgens JACM heeft de Stichting zich daarom terecht in haar brief van 20 juni 2018 aan Aemstel op het standpunt gesteld dat Aemstel geen aanspraak meer maakt op het bedrag van € 300.000,-, ook omdat Aemstel op dat moment al een achterstand had in de betaling van de canon van € 47.202,34. Dat betekent dat Aemstel zich ten aanzien van haar canonverplichtingen niet kan beroepen op verrekening, ook niet jegens JACM. 
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank stelt vast dat Aemstel niet heeft gesteld dat zij heeft voldaan aan de voorwaarden, zoals neergelegd in artikel 4 lid 2 van de koopovereenkomst van 8 maart 2017, voor betaling aan haar van het restant van de koopsom ad € 300.000,-. Niet is gesteld of gebleken dat Aemstel de in die bepaling genoemde verklaring van een onafhankelijke bouwkundige aan de Stichting (of aan JACM als haar rechtsopvolger) heeft gegeven, waaruit blijkt dat zij de door haar voorgenomen verbouwing van het pand op het perceel heeft uitgevoerd en dat het pand in bouwkundig goede staat is en klaar voor gebruik. Ook overigens is niet gebleken dat zij de in die bepaling bedoelde verbouwing heeft uitgevoerd. Verder heeft Aemstel niet weersproken dat zij jegens de Stichting nooit heeft voldaan aan haar maandelijkse canonverplichtingen, zoals gesteld in de brief van de Stichting van 20 juni 2018. Daarmee heeft zij ook niet voldaan aan de (cumulatieve) voorwaarde in artikel 4 lid 2 dat zij geen achterstanden heeft in haar verplichtingen jegens de Stichting. Nu niet is gebleken dat Aemstel heeft voldaan aan de voorwaarden voor uitbetaling van het restant van de koopsom ad € 300.000,-, is er geen grond voor het oordeel dat Aemstel de vordering van de Stichting - en na de cessie van 1 november 2018 de vordering van JACM - tot betaling van de achterstallige canon sinds mei 2017 heeft kunnen verrekenen met een opeisbare vordering van haar tot betaling van het bedrag van € 300.000,-. Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW heeft een schuldenaar immers pas de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij bevoegd is tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering. 
      
      
      
        
          Het depot lopende verplichtingen
        
      
      
    
    
      4.21.
      Voor zover Aemstel zich nog beroept op een depot ‘lopende verplichtingen’ ad € 90.000,-, zoals die wordt genoemd in de afrekening van de notaris van 20 januari 2017 - in haar akte uitlating naar aanleiding van de comparitie komt zij daarop niet meer terug -, heeft Aemstel niet onderbouwd gesteld dat de achterstand van haar canonverplichtingen jegens de Stichting vanaf mei 2017 op enig moment is voldaan uit genoemd depot. 
      
      
        
          Het beslag ten laste van JACM onder Aemstel
        
      
      
    
    
      4.22.
      Aemstel heeft nog gewezen op het feit dat op 21 maart 2019 op verzoek van de vennootschap Aemstel Wonen Exploitatiemaatschappij B.V. conservatoir beslag is gelegd ten laste van JACM onder Aemstel. Volgens Aemstel was zij daarom vanaf die datum niet meer gerechtigd om canon aan JACM te betalen. Op dat moment was er nog geen betalingsachterstand van twee jaar. 
      
    
    
      4.23.
      
        Dat betoog slaagt niet. Zoals JACM terecht naar voren heeft gebracht, vrijwaart de beslaglegging Aemstel niet van haar verplichting om de canon te betalen. Het derdenbeslag dat onder Aemsel is gelegd, leidt ertoe dat zij bevrijdend dient te betalen aan de beslaglegger. Aemstel heeft niet gesteld dat zij dat heeft gedaan. Dat betekent dat Aemstel ook na 21 maart 2019 in verzuim is gebleven de canon te voldoen.
        
          
          Conclusie ten aanzien van het verzuim de canon te betalen
          
        
      
    
    
      4.24.
      Nu Aemstel vanaf mei 2017 geen enkele canon heeft betaald en zij niet heeft weersproken - anders dan met haar beroep op verrekening, dat hiervoor is verworpen - dat zij ook na overdracht van het bloot eigendom van het perceel aan JACM, dat wil zeggen vanaf 4 februari 2019, geen enkele canonbetaling aan JACM (of de beslaglegger) heeft verricht, volgt uit het voorgaande dat JACM terecht aan haar opzegging van de erfpacht bij exploot van 27 mei 2019 ten grondslag heeft gelegd dat Aemstel in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen.
      
      
        
          Misbruik van recht?
          
        
      
    
    
      4.25.
      Aemstel heeft verder betoogd dat de opzegging van de erfpacht door JACM is aan te merken als misbruik van recht. Volgens Aemstel is het doel voor JACM van de opzegging van de erfpacht uitsluitend het frustreren van de voorgenomen overdracht van de erfpacht door Aemstel aan Kaas Holding en de door Aemstel verzochte (vervangende) toestemming voor de overdracht, terwijl na overdracht van de erfpacht Aemstel voldoende geld zal hebben om JACM te betalen. Zij verwijst naar de koopovereenkomst tussen Aemstel en Kaas Holding, waarin een koopprijs van € 735.000,- is overeengekomen.
    
    
      4.26.
      JACM stelt zich op het standpunt dat het opzeggen van de erfpacht alleen het gevolg is van het niet betalen van de canon gedurende twee jaar. JACM had er onvoldoende vertrouwen in dat Aemstel de betalingsachterstand met of zelfs na de (voorgenomen) overdracht van het recht van erfpacht zou voldoen. Er waren vragen over de uiteindelijke verkrijger. Kaas Holding zou na de overdracht worden overgenomen door de vennootschap Capua Investment Group B.V (hierna: CIG). Het door die vennootschap opgestelde business plan bleek niet te verifiëren. Dat de financiering middels crowdfunding zou verlopen, schiep geen vertrouwen. Volgens JACM heeft Aemstel zich er ook niet op beroepen dat zij enige vorm van canon heeft voldaan, ook niet nadat JACM dat als voorwaarde voor de overdracht had gesteld. Aemstel kan haar daarom ook om die reden niet verwijten dat zij misbruik van recht heeft gemaakt. Het komt volgens JACM voor rekening van risico van Aemstel dat zij de canon van meet af aan kennelijk enkel wilde of kon voldoen door het erfpachtrecht weer te verkopen.
      
    
    
      4.27.
      
        De rechtbank is van oordeel dat Aemstel in het licht van het gemotiveerde verweer van JACM onvoldoende heeft onderbouwd dat JACM met de opzegging van de erfpacht misbruik van recht heeft gemaakt. Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen, volgt dat Aemstel gedurende twee jaar geen enkele canon heeft betaald. Van bereidheid in die periode van Aemstel om enige betaling te doen of daarover in overleg te treden met JACM is niet gebleken. JACM wijst er terecht op dat Aemstel kennelijk enkel het oog had op een toekomstige overdracht van het recht van erfpacht, zodat zij achteraf alsnog aan haar canonverplichtingen zou kunnen voldoen. Zoals Aemstel zelf naar voren heeft gebracht, heeft zij immers eerder in 2017 - volgens haar met instemming van de Stichting als de toenmalige erfverpachter - ook geprobeerd de erfpacht te verkopen aan Kaas Holding, maar is die poging kennelijk mislukt. Die handelswijze is niet in overeenstemming met de bedoeling van de erfpachtbepalingen zoals opgenomen in de akte van 10 maart 2017, waarin immers is bepaald dat de erfpachter de canon maandelijks bij vooruitbetaling dient te voldoen (artikel 3 lid 1). Nog daargelaten dat Aemstel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Kaas Holding als beoogd verkrijger van de erfpacht, of voor haar CIG, in staat is de koopprijs van € 735.000,- te voldoen, heeft Aemstel op die manier het risico genomen dat zij pas na overdracht van de erfpacht aan haar canonverplichtingen zou kunnen voldoen en dat gedurende twee achtereenvolgende jaren de canon onbetaald zou blijven indien zij er niet in zou slagen de erfpacht tijdig over te dragen. Onder die omstandigheden is er geen grond voor het oordeel dat JACM misbruik van recht heeft gemaakt door de erfpacht op te zeggen op de grond dat Aemstel gedurende twee jaar niet aan haar canonverplichtingen heeft voldaan. 
        
          
          Conclusie ten aanzien van de opzegging van de erfpacht
        
      
      
    
    
      4.28.
      De conclusie van het voorgaande is dat er geen grond is voor het oordeel dat JACM bij exploot van 27 mei 2019 aan Aemstel de erfpacht niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Dat betekent dat de vordering van Aemstel tot vernietiging van de opzegging, althans te bepalen dat de opzegging niet tot beëindiging van het recht van erfpacht heeft geleid en te verklaren voor recht dat Aemstel erfpachter is van het perceel, wordt afgewezen. Voor doorhaling van de inschrijving van de opzegging in het kadaster en het herstel van de juridische situatie zoals die bestond ten tijde van het wijzen van het verstekvonnis, bestaat daarom evenmin grond, zodat ook die vorderingen worden afgewezen. 
      
      
        
          Slotconclusie
        
      
      
    
    
      4.29.
      Het voorgaande betekent dat het verzet gegrond is en dat het verstekvonnis zal worden vernietigd. 
      
    
    
      4.30.
      Zoals hiervoor onder 4.28 is geconcludeerd, zullen de vorderingen van Aemstel in verband met de opzegging door JACM van de erfpacht alsnog worden afgewezen. 
      
    
    
      4.31.
      Zoals hiervoor onder 4.15 is geconcludeerd, zal de rechtbank de vorderingen van Aemstel tot het verkrijgen van (vervangende) toestemming voor overdracht van de erfpacht en de daaraan te verbinden voorwaarde, verwijzen naar de kamer voor kantonzaken van deze rechtbank ter verdere behandeling in de verzoekschriftprocedure. Er is geen grond om die vorderingen af te wijzen wegens gebrek aan belang, zoals JACM nog heeft bepleit voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat de erfpacht rechtsgeldig is opgezegd. Daartoe is de rechtbank immers niet bevoegd. Aemstel zal zich uiteraard wel kunnen beraden of zij, gezien de uitkomst van deze procedure, nog belang heeft bij voortzetting van de procedure bij de kantonrechter. De rechtbank zal daarom tevens bepalen dat geen verwijzing naar de kamer voor kantonzaken zal plaatsvinden voor voortzetting van de zaak (op dit onderdeel) in de verzoekschriftprocedure, indien Aemstel binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank bericht van voortzetting af te zien.
      
    
    
      4.32.
      De rechtbank zal de vordering van JACM in verzet om Aemstel te veroordelen tot het terugbetalen of ongedaan maken van al hetgeen is betaald of gedaan ter uitvoering van het verstekvonnis afwijzen, nu zij niet heeft toegelicht wat zij heeft betaald en wat Aemstel heeft gedaan ter uitvoering van het verstekvonnis. 
      
    
    
      4.33.
      In de gegrondverklaring van het verzet en de afwijzing van de vorderingen van Aemstel in verband met de opzegging van de erfpacht, ziet de rechtbank aanleiding Aemstel te veroordelen in de kosten van deze procedure. De rechtbank begroot de kosten aan de zijde van JACM in de verzetprocedure op € 2.078,33 (€ 81,83 voor kosten van de verzetdagvaarding, € 639,00 voor griffierecht en € 1.357,50 (2,5 punt x tarief II) voor salaris advocaat). Ook zal Aemstel worden veroordeeld in de nakosten zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      verklaart het verzet gegrond;
      
    
    
      5.2.
      vernietigt het verstekvonnis van deze rechtbank van 24 juli 2019 onder zaak-/rolnummer C/15/289343 / HA ZA 19/376;
      
      
        
          en opnieuw rechtdoende:
        
      
      
    
    
      5.3.
      verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de vorderingen van Aemstel tot het verkrijgen van (vervangende) toestemming voor overdracht van de erfpacht en de daaraan te verbinden voorwaarde, zoals opgenomen onder III en IV in de inleidende dagvaarding en onder II, subsidiair, in haar akte van 18 maart 2020;
      
    
    
      5.4.
      verwijst de zaak voor wat betreft de hiervoor onder 5.3 vermelde vorderingen in de stand waarin deze zich bevindt naar de kamer voor kantonzaken van deze rechtbank, locatie Alkmaar, behoudens schriftelijk tegenbericht van Aemstel binnen twee weken na heden;
      
    
    
      5.5.
      beveelt dat de zaak voor wat betreft de hiervoor onder 5.3 vermelde vorderingen, indien geen schriftelijk tegenbericht wordt ontvangen binnen twee weken na heden, wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure;
      
    
    
      5.6.
      wijst partijen erop dat, indien de procedure wordt voortgezet, zij in het vervolg van de procedure bij de kamer voor kantonzaken niet meer vertegenwoordigd hoeven te worden door een advocaat, maar ook persoonlijk of bij gemachtigde kunnen verschijnen;
      
    
    
      5.7.
      wijst de vorderingen voor het overige af;
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt Aemstel in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van JACM tot op heden begroot op € 2.078,33;
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt Aemstel in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Aemstel niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.10.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Kluit en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2020.
      
    
  
  
    type: JvdK
    coll: