ECLI:NL:CRVB:2003:AN9338, Centrale Raad van Beroep, 13-11-2003, 02/1989 CSV, 02/1990 ALGEM, 02/5133 CSV
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2003-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Correctie- en boetenota's. Is de gemaakte schatting van de niet verantwoorde loonbetalingen met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen?

02/1989 CSV
      02/1990 ALGEM
      02/5133 CSV
    
    
    U I T S P R A A K
    
    in de gedingen tussen:
    
    [appellant], gevestigd te [vestigingsplaats], appellant,
    
    en
    
    de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
    
    Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv).  In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
    
    Bij besluit van 20 oktober 2000 heeft gedaagde ongegrond verklaard de bezwaren van appellant tegen de over de jaren 1996 tot en met 1998 opgelegde correctienota's en boetenota's.
    
    Bij besluit van 2 april 2001 heeft gedaagde ongegrond verklaard de bezwaren van appellant tegen het besluit van 4 januari 2001, waarbij appellant uitstel van betaling van de opgelegde correctie- en boetenota's is geweigerd.
    
    Bij brief van 28 september 2001 heeft gedaagde alsnog uitstel van betaling verleend totdat in eerste aanleg op het beroep van appellant zou zijn besloten.
    
    De rechtbank Amsterdam heeft het tegen het besluit van 20 oktober 2000 ingestelde beroep bij uitspraak van 29 januari 2002 (hierna: uitspraak 1) gegrond verklaard, dit besluit vernietigd, bepaald dat gedaagde het door appellant gestorte griffierecht vergoedt en gedaagde veroordeeld in de proceskosten van appellant.
    
    
      Het tegen het besluit van 2 april 2001 ingestelde beroep heeft de rechtbank Amsterdam bij afzonderlijke uitspraak van 
      29 januari 2002 (hierna: uitspraak 2) ongegrond verklaard.
    
    
    Namens appellant is op bij beroepschriften van 22 mei 2002 aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraken van de rechtbank Amsterdam. 
    
    Bij besluit van 25 juli 2002 heeft gedaagde ter uitvoering van uitspraak 1 opnieuw beslist op de bezwaren van appellant tegen de over de jaren 1996 tot en met 1998 opgelegde correctienota's en boetenota's. 
    
    Namens appellant is op 5 september 2002 beroep bij de rechtbank Amsterdam tegen dit besluit ingesteld.
    
    Bij schrijven van 18 oktober 2002 is aan partijen medegedeeld dat de Raad heeft besloten om bij de behandeling van de gedingen, geregistreerd onder de nummers 02/1989 CSV en 02/5055 CSV-VV, tevens een oordeel te geven over het nadere besluit van 25 juli 2002.
    
    De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad van 21 augustus 2003, waar appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn echtgenote [naam echtgenote] en mr. B.J.G.L. Jaeger, advocaat te Amsterdam. Gedaagde heeft zich bij die gelegenheid doen vertegenwoordigen door mr. F.L.M. Schütz, werkzaam bij het Uwv.
    
    II. MOTIVERING
    
    
      Naar aanleiding van een anonieme telefonische mededeling op 30 oktober 1997 is door de opsporingsdienst van voormalig GAK Nederland B.V. (GAK) en de Belastingdienst een uitgebreid onderzoek naar het horecabedrijf van appellant gestart. Tijdens dit onderzoek is gebleken dat meer loon is betaald dan door appellant is opgegeven aan het GAK (en de Belastingdienst), dat niet alle werknemers tijdig zijn aan- en afgemeld bij het GAK, dat werknemers meer uren werkzaam zijn geweest dan in de loonadministratie van appellant is verantwoord en dat een gedeelte van de omzet in de administratie van appellant niet is verantwoord. Voorts is gebleken dat appellant zijn personeel niet conform de CAO Horeca en aanverwante bedrijf (hierna: CAO Horeca) heeft betaald.
      Bij gebreke van exacte en betrouwbare loongegevens heeft gedaagde de premie bij benadering aan de hand van een schatting vastgesteld.
      Aan de hand van een schatting van de door appellant verschuldigde premie ingevolge de sociale werknemersverzekerings- wetten zijn op 21 april 2000 correctienota's - voor zover hier van belang - over de jaren 1996 tot en met 1998 en op 2 mei 2000 boetenota's over de jaren 1996 en 1998 aan appellant opgelegd. 
    
    
    Bij het bestreden besluit van 20 oktober 2000 heeft gedaagde de bezwaren van appellant tegen genoemde nota's ongegrond verklaard.
    
    Gedaagde heeft de bezwaren van appellant tegen de weigering om uitstel van betaling van de opgelegde correctie- en boetenota's te verlenen bij het bestreden besluit van 2 april 2001 ongegrond verklaard. Desondanks heeft gedaagde appellant bij brief van 28 september 2001 alsnog uitstel van betaling verleend totdat in eerste aanleg op zijn beroep zou zijn besloten.
    
    Bij uitspraak 1 heeft de rechtbank het door appellant tegen het besluit van 20 oktober 2000 ingestelde beroep gegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat gedaagde terecht tot een schatting van het premieloon is overgegaan, maar dat gedaagde de wijze van schatting onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Derhalve kan naar het oordeel van de rechtbank de vraag of de schatting redelijk is niet worden beantwoord.
    
    Gedaagde heeft in de uitspraak van de rechtbank berust en bij besluit van 25 juli 2002 opnieuw beslist op de bezwaren van appellant tegen de over de jaren 1996 tot en met 1998 opgelegde correctienota's en boetenota's. Daarbij heeft gedaagde voor de schatting van het premieloon de door appellant in eerste aanleg bij het aanvullend beroepschrift overgelegde berekening als uitgangspunt genomen. Ook het bezwaar tegen de boetenota's is gegrond verklaard, in dier voege dat de hoogten van de vastgestelde boetebedragen zijn aangepast. De bij de boetenota's gehanteerde boetepercentages heeft gedaagde echter gehandhaafd.
    
    
      Bij uitspraak 2 heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het besluit van 2 april 2001, waarbij de weigering om uitstel van betaling te verlenen door gedaagde is gehandhaafd, ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het uitstelbeleid van gedaagde in beginsel niet onredelijk is. De rechtbank heeft er op gewezen dat gedaagde aan appellant heeft medegedeeld onder welke voorwaarden uitstel van betaling kan worden verleend. Nu appellant een bankgarantie, noch inzicht in zijn bestaande liquiditeitsproblemen heeft gegeven en niet gebleken is van onredelijke voorwaarden, kon gedaagde naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid tot zijn besluit komen.
      Nu beroep bij een onafhankelijke rechter kan worden ingesteld, is het opeisen van de administratieve boetes volgens de rechtbank niet in strijd met artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Voorts heeft de rechtbank naar aanleiding van het beroep van appellant op het una-via-beginsel geoordeeld dat geenszins vaststaat dat sprake is van dubbele vervolging ten aanzien van hetzelfde feitencomplex. 
    
    
    
      Appellant heeft in hoger beroep primair het standpunt herhaald dat op de administratie het nodige viel aan te merken, maar dat geen sprake was van dermate grote gebreken op grond waarvan de administratie diende te worden verworpen. 
      Subsidiair heeft appellant in hoger beroep aangevoerd dat de aan het nadere besluit van 25 juli 2002 ten grondslag liggende schatting niet voldoet aan de door de rechtbank gegeven opdracht, althans dat ook deze schatting de toets der willekeur niet kan doorstaan. Anders dan door gedaagde is gesteld, is volgens appellant in dit besluit niet uitgegaan van de door appellant opgegeven personeelsbezetting in het aanvullend beroepschrift van 23 januari 2001, althans heeft gedaagde deze berekening ten onrechte niet in haar geheel overgenomen. Voorts is naar het oordeel van appellant bij het nadere besluit van 25 juli 2002 geen rekening gehouden met het door de rechtbank onderschreven betoog van appellant dat een groot aantal personeelsleden bestond uit scholieren en studenten, die slechts twee à drie uur per dag werkten. Hetzelfde geldt volgens appellant voor de omstandigheid dat in 1998 het aantal zitplaatsen in het horecabedrijf is uitgebreid en volgens appellant is nog steeds van een onjuist aantal openingsdagen per week uitgegaan. Appellant blijft zich op het standpunt stellen dat hij en zijn echtgenote structureel in de bediening en de keuken werkzaam zijn geweest en dat ook bij de bijgestelde schatting de CAO Horeca niet juist is toegepast. Dit laatste blijkt volgens appellant uit de op 16 mei 2003 overgelegde brief van 27 maart 2003 van D.J. Tettero, bedrijfsadviseur bij Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante bedrijf. Met betrekking tot de toepassing van de CAO Horeca wijst appellant er op dat de bij hem werkzame koks onvoldoende geschoold waren om als kok in de zin van de CAO Horeca te worden aangemerkt. Daarnaast is gedaagde naar het oordeel van appellant uitgegaan van een onjuiste leeftijdscategorie, terwijl de diverse leeftijden van de ingeschakelde krachten bekend waren.    
      Verder heeft appellant aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld over de administratieve boetes.
      Voorts is volgens appellant het oordeel van de rechtbank over de proceskosten-veroordeling onvoldoende gemotiveerd. Daartoe heeft appellant aangevoerd dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, Stb. 1993, 763 (hierna: het Besluit proceskosten) daar gedaagde onzorgvuldig heeft gehandeld. Met betrekking tot de proceskostenveroordeling door de rechtbank heeft appellant tevens naar voren gebracht dat het geschil over de correctienota's niet kan worden aangemerkt als samenhangend met de bij afzonderlijke beschikkingen opgelegde boetenota's. Wegens de bewerkelijkheid en de gecompliceerdheid van de onderhavige geschillen dient naar het oordeel van appellant in beide kwesties een wegingsfactor 2 in acht te worden genomen.
      Ten slotte is door appellant aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank over de schadevergoeding onbegrijpelijk en onjuist is. Nu de primaire besluiten "tegen beter weten in" zijn genomen, dienen de door hem in de voorfase gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking te komen, aldus appellant.
    
    
    Appellant heeft met betrekking tot het hoger beroep met betrekking tot het besluit van 2 april 2001 aangevoerd dat hij ondanks de bij uitspraak van 12 december 2002 (02/5055 CSV-VV en 02/5132 ALGEM-VV) door de voorzieningenrechter van de Raad toegewezen voorziening belang heeft bij een inhoudelijke behandeling van dit hoger beroep.   
    
    
      Gedaagde heeft zich in hoger beroep verweerd met het standpunt dat zowel het besluit van 25 juli 2002 als het besluit van 
      2 april 2001 terecht en op goede gronden is genomen.
      De Raad overweegt als volgt.
    
    
    Correctie- en boetenota's
    
    Allereerst stelt de Raad vast dat met het besluit van 25 juli 2002 niet geheel tegemoet is gekomen aan de bezwaren van appellant, zodat dit besluit is te beschouwen als een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Ingevolge het bepaalde in artikel 6:19 van de Awb in samenhang met het bepaalde in artikel 6:24 van de Awb dient het hoger beroep geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit. De bezwaren van appellant tegen het besluit van 20 oktober 2000 dienen derhalve te worden beoordeeld in het kader van het nadere besluit van 25 juli 2002 en het hoger beroep van appellant betrekking hebbend op het besluit van 20 oktober 2000 is in zoverre dan ook niet-ontvankelijk.    
    
    Ingevolge artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) dient de werkgever met inachtneming van de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te stellen regels een administratie te voeren en aan het bestuursorgaan opgaven te doen van het door zijn werknemers genoten loon.
    
    Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat appellant niet aan deze administratieve verplichtingen heeft voldaan.
    
    Daartoe overweegt de Raad dat uit de gedingstukken is gebleken dat de administratie van de door het personeel gewerkte uren bestond uit multobladen, welke na verwerking van de gegevens door de boekhouder van appellant werden weggegooid. Appellant betaalde zijn personeel contant en netto uit. Vanwege het ontbreken van een kasadministratie kunnen deze betalingen niet worden gecontroleerd. Over het algemeen heeft appellant zijn personeel ook niet aangemeld bij gedaagde. Appellant beschikt ook niet over jaaropgavenkaarten. Dat uit de agenda's van appellant het aantal door de (individuele) werknemer gewerkte uren zou kunnen worden afgeleid, kan de Raad niet onderschrijven. Appellant heeft immers aangegeven dat deze agenda's nogal slordig zijn bijgehouden en dat daarin ook namen van familieleden staan vermeld, die niet in het horecabedrijf van appellant werkzaam waren. 
    
    Gezien het voorgaande is de Raad van oordeel dat gedaagde de administratie van appellant over de jaren 1996 tot en met 1998 terecht heeft verworpen en dat gedaagde bij gebreke van exacte en betrouwbare loongegevens terecht de premie bij benadering aan de hand van een schatting heeft vastgesteld. 
    
    
      Vervolgens dient de Raad te beoordelen of gedaagde bij de berekening van de verschuldigde premie voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. Naar het oordeel van de Raad heeft gedaagde bij de bijgestelde schatting terecht de in het aanvullend beroepschrift van 23 januari 2001 opgenomen informatie als uitgangspunt genomen. Anders dan appellant ziet de Raad geen aanleiding om uit te gaan van de gegevens opgenomen in het in hoger beroep overgelegde schrijven van 
      27 maart 2003 van D.J. Tettero, voornoemd. De in het aanvullend beroepschrift van 23 januari 2001 opgenomen personele bezetting in het horecabedrijf van appellant is immers gebaseerd op gegevens door appellant zelve verstrekt en is derhalve toegespitst op de individuele situatie van appellant. 
    
    
    Naar aanleiding van de door appellant ter zitting van de Raad geponeerde stelling dat de in het aanvullend beroepschrift van 23 januari 2001 opgenomen personele bezetting slechts ziet op het jaar 1998 merkt de Raad op dat in het aanvullend beroepschrift zelf is aangegeven dat het hier mede de personele bezetting voor de aanbouw van de serre in 1998 betreft. 
    
    Blijkens het nadere besluit van 25 juli 2002 is gedaagde bij de berekening van de personele bezetting uitgegaan van de functies van kok, oproepkracht en hulpkracht. Naar het oordeel van de Raad heeft gedaagde op basis van de verrichte waarnemingen, de afgelegde getuigenverklaringen, de tijdens de hoorzitting afgelegde verklaringen en de omstandigheid dat de echtgenote van appellant zowel in 1997 als in 1998 is bevallen, terecht aangenomen dat appellant en zijn echtgenote niet in de bediening of de keuken, maar als bedrijfsleider werkzaam zijn geweest. In het rapport van D.J. Tettero, voornoemd, wordt dit ook niet weersproken. Derhalve is de Raad van oordeel dat gedaagde beiden terecht buiten de berekening van de personele bezetting heeft gehouden. 
    
    Nu appellant in het aanvullend beroepschrift van 23 januari 2001 heeft aangegeven dat er in zijn horecabedrijf twee koks op fulltime basis werkzaam waren, ziet de Raad geen aanleiding om de schatting van gedaagde op dit punt voor onredelijk te houden. Daarbij komt nog dat twee werknemers tijdens het onderzoek hebben verklaard als kok bij appellant werkzaam te zijn.
    
    Voorts onderschrijft de Raad niet het standpunt van appellant dat gedaagde bij het nadere besluit van 25 juli 2002 de sluiting op feestdagen ten onrechte wegstreept tegen reguliere openingsdagen. Zoals in het nadere besluit ook is vermeld, staat in het onderhavige geval tegenover een eventuele sluiting op feestdagen de opening op meerdere koopzondagen.
    
    De Raad deelt echter het standpunt van appellant dat gedaagde bij de berekening van de niet verantwoorde loonbetalingen aan de hand van de CAO Horeca ten onrechte geen acht heeft geslagen op een vanwege appellant ingebrachte lijst met leeftijden van het personeel van appellant, waarvan de ontvangst door gedaagde niet bestreden is. 
    
    Gezien dit laatste dient te worden vastgesteld dat de gemaakte schatting van de niet verantwoorde loonbetalingen en deswege het bestreden besluit, waarbij die schatting in stand is gelaten, niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Tevens houdt het vorenstaande in dat het besluit betreffende de boetenota's in zoverre geen stand kan houden.
    
    De Raad komt gelet op het vorenstaande, dat meebrengt dat het besluit van 25 juli 2002 voor vernietiging in aanmerking komt, aan het geschilpunt betreffende artikel 15 van het  Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten niet toe.
    
    Zoals uit het voorgaande ook voortvloeit, is gedaagde in het onderhavige geval terecht tot naheffing van premies en tot oplegging van administratieve boetes overgegaan. Derhalve is hier naar het oordeel van de Raad geen sprake van de situatie dat de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoonde dat moet worden gezegd dat gedaagde tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen. Voor de door appellant voorgestane schadevergoeding is derhalve geen plaats.  
    
    
      De Raad is, gelet op de door appellant aangevoerde argumenten, niet gebleken van bijzondere omstandigheden als bedoeld in het derde lid van artikel 2 van het Besluit proceskosten, die de rechtbank aanleiding hadden moeten geven af te wijken van de op grond van het eerste lid van dat artikel vast te stellen vergoeding. 
      Voorts volgt de Raad niet het standpunt van appellant dat de rechtbank, gelet op de bewerkelijkheid en de gecompliceerd- heid van de zaak, op grond van het Besluit proceskosten de wegingsfactor 2 had moeten stellen. De Raad acht de waardering door de rechtbank van het gewicht van de zaak als 'gemiddeld', leidend tot toekenning van wegingsfactor 1, niet onjuist.
      Mede gelet op het feit dat aan de correctienota's en de boetenota's hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt, dienen de geschillen betreffende deze kwesties als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, tweede lid van het Besluit proceskosten te worden aangemerkt.
    
    
    Vorenstaande overwegingen leiden er toe dat de aangevallen uitspraak van de rechtbank (uitspraak 1) dient te worden bevestigd en het nadere besluit van 25 juli 2002 dient te worden vernietigd.
    
    De Raad acht voorts termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 966,-- voor verleende rechtsbijstand. 
    
    Uitstel van betaling (uitspraak 2)
    
    De Raad stelt vast dat appellant met de in de reeds aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter toegewezen voorlopige voorziening, waarbij de invordering van de onderhavige premieschuld en boeteschuld is opgeschort totdat in de onderhavige kwesties zou zijn beslist, het door hem beoogde uitstel van betaling heeft verkregen. Derhalve is de Raad van oordeel dat appellant geen belang meer heeft bij een inhoudelijke beoordeling van dit hoger beroep.
    
    Uit het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep van appellant niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 
    
    De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb.  
    
    Beslist is als in rubriek III van deze uitspraak is weergegeven.
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Verklaart het hoger beroep betrekking hebbend op het bestreden besluit van 20 oktober 2000 niet-ontvankelijk;
      Verklaart het beroep gericht tegen het besluit van 25 juli 2002 gegrond en vernietigt dat besluit;
      Bepaalt dat gedaagde met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit neemt;
      Verklaart het hoger beroep tegen het besluit van 2 april 2001 niet-ontvankelijk;
      Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant, begroot op € 966,-- te betalen door het Uwv;
      Bepaalt dat gedaagde de door appellant betaalde rechten ad € 164,-- vergoedt. 
    
    
    Aldus gegeven door mr. R.C. Schoemaker als voorzitter en mr. A.B.J. van der Ham en mr. S.K. Welbedacht als leden in tegenwoordigheid van A.H. Hagendoorn-Huls als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 november 2003. 
    
    (get.) R.C. Schoemaker.
    
    (get.) A.H. Hagendoorn-Huls.