ECLI:NL:GHSGR:2012:BX6974, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-08-2012, 200.088.318/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vermogensbeheer. Perpetuals (eeuwigdurende obligaties) in defensieve portefeuille. Relativiteitsvereiste bij schending van een contractuele norm.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.088.318/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 372898 / HA ZA 10-2876
    
    arrest van 7 augustus 2012
    
    inzake
    
    
      VAN LAWICK & CO. VERMOGENSBEHEER B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      appellante,
      hierna te noemen: Van Lawick,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      HOF PENSIOEN B.V.,
      gevestigd te Bosch en Duin, gemeente Zeist,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Pensioen-BV,
      advocaat: mr. H.J. Tulp te Leeuwarden.
    
    
    
    1. Het geding
    
    Bij exploot van 13 april 2011 is Van Lawick in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnissen van 30 maart 2011 en 6 april 2011. Bij memorie van grieven - met producties - heeft Van Lawick elf grieven aangevoerd, die door Pensioen-BV bij memorie van antwoord - eveneens met producties - zijn bestreden. Pensioen-BV heeft een akte met nadere producties genomen, waarop Van Lawick bij akte heeft gereageerd. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    2. Beoordeling van het hoger beroep
    
    2.1 Het vonnis van 30 maart 2011 is bij vonnis van 6 april 2011 gerectificeerd. In het navolgende wordt de uitspraak zoals die na rectificatie is komen te luiden als "het vonnis" aangeduid. 
    
    2.2 De door de rechtbank in het vonnis onder 2.1-2.13 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit.
    
    
      2.3 Het gaat in deze zaak - kort weergegeven - om het volgende:
      -	Het vermogen van Pensioen-BV dient om [belanghebbende sub 1], geboren op [geboortedatum], pensioenuitkeringen te doen.
      -	Op 1 oktober 2001 heeft Pensioen-BV vermogensbestanddelen aan Van Lawick in beheer gegeven. Daartoe is een overeenkomst tot vermogensbeheer gesloten (verder: de overeenkomst).
      -	Overeengekomen werd een defensief beleggingsbeleid, met een aandelenbelang van maximaal 30, eventueel 40 procent.
      -	Van Lawick heeft vanaf enig moment een wezenlijk deel van het in beheer gegeven vermogen geïnvesteerd in zogenoemde perpetuals, zijnde - ruw gezegd - eeuwigdurende obligaties.
      -	Op dergelijke perpetuals is verlies geleden.
      -	Pensioen-BV heeft vanwege de belegging in perpetuals de overeenkomst met Van Lawick opgezegd tegen 1 april 2009. 
    
    
    2.4 Pensioen-BV acht Van Lawick wegens wanprestatie aansprakelijk voor door haar geleden verliezen en misgelopen baten. De rechtbank heeft onder meer (i) voor recht verklaard dat Van Lawick jegens Pensioen-BV toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tot vermogensbeheer, doch alleen voor zover Van Lawick heeft belegd in perpetuals, en (ii) Van Lawick veroordeeld tot vergoeding van de desbetreffende schade, op te maken bij staat. 
    
    de aansprakelijkheid
    
    2.5 De rechtbank heeft onder 4.14 van haar vonnis geconcludeerd dat Van Lawick is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voor zover zij heeft belegd in perpetuele leningen. De grieven I en III tot en met IX richten zich tegen dat oordeel en de overwegingen van de rechtbank waarop dat is gebaseerd. Het hof overweegt hierover als volgt.
    
    2.6 Uit de tekst van de genoemde overeenkomst, zoals weergegeven onder 2.2, 2.4, 2.5 en 2.6 van het vonnis, volgt dat een defensief beleggingsbeleid door Van Lawick diende te worden gevoerd en dat genoemd beleid onder meer inhield dat overwegend in defensieve beleggingsobjecten, zoals obligaties, diende te worden belegd waarbij goede debiteuren dienden te worden gekozen, en dat verder uitgangspunt was dat 20 à 30% van het in beheer gegeven vermogen in risicodragende waarden (met name aandelen in defensieve sectoren) zou worden belegd, en dat bij goede vooruitzichten dat belang 40% mocht zijn. De Haviltexmaatstaf hanterende, dient de overeenkomst in overeenstemming met die tekst te worden uitgelegd.
    
    2.7 Van Lawick heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat Pensioen-BV (in de loop der tijd) in afwijking van de inhoud van de overeenkomst heeft ingestemd met een ander - meer risicovol - beleggingsbeleid of dat Pensioen-BV bij Van Lawick het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij met een dergelijk ander beleid akkoord ging. Het onder 2.9 van het vonnis vermelde e-mailbericht van Pensioen-BV van 8 november 2006 bevestigde dat een verhouding 60/40 vastrentend/aandelen akkoord was "als er zich goede kandidaten melden", hetgeen kennelijk begrepen moet worden als: indien er aantrekkelijke aandelen kunnen worden gekocht. Hiermee is geen wezenlijke verandering ten opzichte van de oorspronkelijke afspraken bewerkstelligd. 
    
    2.8 Van Lawick diende zich aan de inhoud van de overeenkomst te houden, ook als een adequate pensioenvoorziening voor [belanghebbende sub 1] niet tot het afgesproken defensieve beleggingsbeleid zou nopen. De stellingen van partijen met betrekking tot dat laatste - waaronder grief III - kunnen dan ook buiten beschouwing blijven.
    
    
      2.9 De door Pensioen-BV gewraakte perpetuals zijn obligaties met in elk geval als bijzonderheid dat de datum waarop de lening dient te worden afgelost niet is bepaald. In de zin van de overeenkomst - de Haviltexmaatstaf bij de uitleg daarvan hanterende - dienen ze, omdat het obligaties zijn, te worden gerekend tot de categorie obligaties/vastrentend/niet-risicodragend, en niet tot de categorie aandelen/risicodragende waarden/zakelijke waarden. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat in de onder 2.6 van het vonnis geciteerde passage uit een bijlage bij de overeenkomst volgt dat obligaties tot het vreemd vermogen van de onderneming horen, hetgeen bij perpetuals anders is, althans kan zijn.
      De verwerving door Van Lawick van perpetuals was derhalve niet in strijd met het contractuele maximum van 40% voor de categorie aandelen/risicodragende waarden/zakelijke waarden.
    
    
    2.10 De vraag is vervolgens of vanwege de bijzondere risico's die aan de onderhavige perpetuals verbonden zijn, de door Van Lawick voor Pensioen-BV beheerde portefeuille een samenstelling kreeg die onverenigbaar was met de overeengekomen defensieve belegging, althans een samenstelling kreeg die een redelijk handelende en redelijk bekwame vermogensbeheerder, mede gelet op de inhoud en de strekking van de overeenkomst, had behoren te voorkomen.
    
    2.11 Bij de beantwoording van die vraag - waarbij de stelplicht en in voorkomend geval de bewijslast in beginsel op Pensioen-BV rustten - is onder meer van belang vast te stellen welke bijzondere risico's aan de onderhavige perpetuals verbonden zijn en in hoeverre Van Lawick vanwege die risico's van verwerving van die perpetuals had moeten afzien, of ze op een bepaald moment had moeten verkopen.
     
    2.12 De zaak is nog niet rijp om de hiervoor geformuleerde vraag te beantwoorden, mede omdat Pensioen-BV haar vordering bij memorie van antwoord op wezenlijke onderdelen nader heeft onderbouwd, waarop Van Lawick nog niet heeft kunnen reageren.
    
    2.13 Op enige van belang zijnde factoren gaat het hof thans in.
    
    2.14 Hoewel achteraf bekend is in welke mate op de perpetuals verlies is geleden, dient de (on)juistheid van het verwerven en behouden van die obligaties te worden beoordeeld naar de kennis waarover Van Lawick destijds beschikte of behoorde te beschikken. Bij de verwerving van de perpetuals (laatstelijk in 2006) was de kredietcrisis, die met name banken fors heeft getroffen, nog niet in zicht.
    
    2.15 Van betekenis is de samenstelling van de gehele portefeuille en de risico's van de te onderscheiden onderdelen daarvan. Ook is van belang welk extra rendement de perpetuals zouden kunnen opbrengen.
    
    
      2.16 De uit de stukken blijkende mogelijke risico's van perpetuals kunnen als volgt worden onderscheiden:
      a.	relatief grote vatbaarheid van de koers voor rentewijzigingen, in het bijzonder samenhangend met de bij rentestijging toenemende onaantrekkelijkheid van vastrentende leningen met een eeuwigdurende looptijd;
      b.	beperkte verhandelbaarheid;
      c.	achterstelling van de lening waardoor, ingeval van faillissement van de debiteur, de positie van gewone crediteuren/obligatiehouders een betere is;
      d.	niet gegarandeerde rentebetaling; rentebetaling kan worden overgeslagen;
      e.	mogelijkheid tot conversie in aandelen.
    
    
    
      2.17 Een risico dat niet eigen is aan een perpetual is het voor obligaties algemeen bestaande risico van onvoldoende kredietwaardigheid van de debiteur, op welk risico Pensioen-BV in bijlage 4 bij de overeenkomst is gewezen.
      Wel kan het eeuwigdurende karakter van de lening (het in de tijd onbepaald ver weg liggen van de aflosverplichting) het negatieve effect van een verminderde kredietwaardigheid en een dreigend faillissement van de debiteur versterken.
    
    
    
      2.18 Pensioen-BV legt (in hoger beroep) kennelijk ook aan haar vordering ten grondslag dat Van Lawick in strijd met de overeenkomst geen goede debiteuren heeft geselecteerd. Terecht beroept zij zich er daarbij op dat tot de overeenkomst de afspraak behoorde dat Van Lawick goede debiteuren zou selecteren.
      Bij het ontbreken van argumenten die tot het tegendeel voeren, dient voor de beoordeling van de juistheid van handelen door Van Lawick in dezen de kwalificatie van de debiteuren door een of meer van de bekende kredietbeoordelaars te worden gehanteerd. Van Lawick heeft gemotiveerd aangevoerd dat ten tijde van de verwerving van de onderhavige perpetuals de desbetreffende debiteuren een rating hadden die een gering kredietrisico impliceert. Pensioen-BV heeft dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.
      Gesteld noch gebleken is dat Pensioen-BV Van Lawick deelgenoot heeft gemaakt van de bedenkingen van haar aandeelhouder [belanghebbende sub 1] over de kredietwaardigheid van IJslandse banken.
    
    
    
      2.19 Voor een nadere beoordeling van de aansprakelijkheid behoeft het hof inlichtingen van partijen, in het bijzonder een reactie van Van Lawick op hetgeen Pensioen-BV daarover bij en na memorie van antwoord heeft aangevoerd.
      Over de wenselijkheid van een deskundigenbericht en in voorkomend geval de merites van een dergelijk onderzoek wenst het hof ook door partijen te worden geïnformeerd.
      Daartoe zal een comparitie van partijen worden gelast.
    
    
    schade
    
    2.20 Hoewel de vordering (vergoeding van schade op te maken bij staat) niet noopt tot bepaling van de hoogte van de schade, zal reeds thans - voor het geval aansprakelijkheid zou worden aangenomen - op enkele aspecten daarvan worden ingaan.
    
    2.21 Voor eigen schuld aan de zijde van Pensioen-BV is vereist dat zij zich van de aan perpetuals verbonden specifieke risico's bewust was, althans de indruk heeft gewekt dat zulks het geval was, en zij met die risico's heeft ingestemd. Uit de stellingen van Van Lawick op dit onderdeel volgt niet dat aan dat vereiste is voldaan.
    
    
      2.22 De nog nader te bepalen contractuele norm die Van Lawick verbiedt om perpetuals in een bepaalde mate onderdeel van de door haar beheerde portefeuille te doen zijn, strekt er toe Pensioen-BV te vrijwaren voor risico's die aan perpetuals verbonden zijn. Tot die specifieke risico's behoort niet het onder 2.17 genoemde algemene ook voor reguliere obligatie geldende risico van (dreigende) onvoldoende kredietwaardigheid van de debiteur, voor zover dat risico niet door het perpetuele karakter wordt versterkt.
      Grief X is derhalve in zoverre gegrond.
      Wat betreft dit relativiteitsvereiste/causale verband wenst het hof van Pensioen-BV te vernemen van elk relevant perpetual, welk van de genoemde risico's dat eigen is aan perpetuals (zie onder 2.16 en 2.17) zich heeft gerealiseerd.  
    
    
    
      2.23 Voorts wenst het hof met betrekking tot de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schade, van Pensioen-BV te vernemen welke perpetuals zij na beëindiging van de overeenkomst met Van Lawick heeft behouden en hoe de koers/waarde van die leningen (met name Deutsche Bank, Royal Bank of Scotland) zich nadien heeft ontwikkeld.
      Kennelijk hebben ook perpetuals van de portefeuille van Pensioen-BV deel uitgemaakt waarop geen verlies is geleden (Dexia/ING). Het hof wens van partijen te vernemen welk rendementsvoordeel ten opzichte van reguliere obligaties met die perpetuals is behaald. 
      Ook deze inlichtingen dienen ter comparitie te worden verstrekt.
    
    
    voorts
    
    2.24 Voor zover mogelijk dienen partijen de verlangde inlichtingen (zie 2.19, 2.22 en 2.23) voorafgaande aan de comparitie bij brief met bijlagen aan de wederpartij en de raadsheer-commissaris (griffie civiel recht, handel) te verstrekken. Zulks niet later dan drie weken voorafgaande aan de comparitie. 
    
    2.25 Pensioen-BV dient voorafgaande aan de comparitie, binnen de hiervoor vermelde termijn, tevens aan de raadsheer-commissaris toe te sturen, de in het proces-verbaal van de in de eerste instantie gehouden comparitie van partijen genoemde brief van haar advocaat van 27 januari 2011, met producties 13-15.
    
    2.26 De comparitie zal mede dienen voor het beproeven van een schikking. 
    
    2.27 Elke nadere beslissing wordt aangehouden. Dat geldt mede voor de beoordeling van grieven II en XI.
    
    
    3. Beslissing
    
    
      Het hof:
      -	beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.H.W. de Planque, in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op maandag 5 november 2012, aanvang 10.00 uur;
      -	bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de komende vier maanden, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
      -	verstaat dat het hof de door Van Lawick overgelegde stukken behoudt ten behoeve van de comparitie van partijen, zodat overlegging daarvan voor de comparitie niet nodig is;
      -	bepaalt dat partijen hetgeen onder 2.24 en 2.25 is overwogen in acht dienen te nemen;
      -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, M.M. Olthof en R. van der Vlist,
    
    en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2012 in aanwezigheid van de griffier.