ECLI:NL:RBSGR:2011:BR6032, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-08-2011, 11/25840
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: wettelijk kader: artikel 7 Terugkeerrichtlijn
       
      
        Samenvatting: ten onrechte vertrektermijn op nul dagen gesteld 
        In tegenstelling tot verweerder, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 geen objectief criterium worden gevonden op grond waarvan een risico op onderduiken kan worden aangenomen. Dit artikellid beschrijft slechts de situatie van illegaal verblijf en de vertrektermijn die daar naar Nederlands recht aan wordt verbonden. De voorzieningenrechter verwijst onder meer naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 5 juli 2011, LJN BR 3396. Ook indien artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 richtlijnconform moet worden uitgelegd, kan daarin geen objectief criterium gevonden worden waaruit het risico op onderduiken kan worden afgeleid. De voorzieningenrechter wijst er op dat ingevolge artikel 3, zevende lid, een individuele beoordeling van het risico op onderduiken noodzakelijk is en dat de enkele omstandigheid van illegaal verblijf, zoals voortvloeit uit het bepaalde in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, hieraan niet voldoet. 
      
      
      Verweerder heeft voorts niet gesteld dat zich andere omstandigheden als omschreven in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn voordoen, die maken dat de vertrektermijn kan worden bekort.
       
      Op grond van het verhandelde ter zitting staat vast dat verzoekster een Nederlandse partner heeft, met wie zij een zeer jong Nederlands kind heeft. De Nederlandse partner van verzoeker is bekend bij verweerder en heeft verklaard voor haar kosten garant te willen staan. Tevens is uit de stukken gebleken dat verzoekster ongeveer zeven maanden zwanger is. Verzoekster is in het bezit van een Chinees paspoort, waarvan verweerder een kopie in bezit heeft. Verweerder heeft, mede gelet op het bepaalde in artikel 5 en artikel 7, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn ten onrechte niet gemotiveerd waarom deze omstandigheden niet zouden moeten leiden tot verlening, dan wel verlenging van de vertrektermijn. Los van de vraag of artikel 5 voldoende nauwkeurig is geformuleerd, is het aan verweerder om in situaties waarin afgeweken wordt van de hoofdregel van artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, deze beslissing voldoende te motiveren. Nu verweerder genoemde omstandigheden op geen enkele wijze meegewogen heeft in de bestreden beslissing en ook ter zitting geen blijk gegeven heeft van een weging van deze omstandigheden in het licht van het bepaalde van de Terugkeerrichtlijn, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Dordrecht
      Sector Bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer
    
    
    procedurenummer: AWB 11/25840, V-nummer: [nummer]
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter
    
    inzake
    
    
      [naam verzoekster], wonende te [woonplaats] verzoekster,
      gemachtigde: mr. W.L.C. Rijk, advocaat te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de Minister voor Immigratie en Asiel, verweerder,
      gemachtigde: mr. H. Hansen-Telman, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft op 29 juli 2011 aan verzoeker een terugkeerbesluit uitgereikt.
    
    Tegen dit besluit heeft verzoekster bij faxbericht van 9 augustus 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    Bij schrijven van 9 augustus 2011 heeft verzoekster een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). 
    
    
      De zaak is op 16 augustus 2011 ter zitting behandeld.
      Verzoekster is ter zitting verschenen bij gemachtigde.
      Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
    
    
    2. Overwegingen
    
    
      2.1. Wettelijk kader
      Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    
      2.1.1. Ingevolge artikel 3 van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: Terugkeerrichtlijn), zevende lid, wordt voor de toepassing van deze richtlijn verstaan onder:
      "risico op onderduiken": het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan toezicht.
    
    
    
      Ingevolge artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn, voor zover hier van belang, houden de lidstaten bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn rekening met:
      a) het belang van het kind,
      b) het familie- en gezinsleven,
      c) de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan van een derde land,
      en eerbiedigen zij het beginsel van non-refoulement.
    
    
    Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. 
    
    
      Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, voor zover hier van belang, wordt in een terugkeerbesluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 bedoelde uitzonderingen. 
      Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, verlengen de lidstaten zo nodig de termijn voor het vrijwillig vertrek met een passende periode, rekening houdend met de specifieke omstandigheden van het individuele geval, zoals de verblijfsduur, het feit dat er schoolgaande kinderen zijn en het bestaan van andere gezinsbanden en sociale banden.
      Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen, indien er risico op onderduiken bestaat of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
    
    
    2.1.2. Ingevolge artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) dient de vreemdeling in afwijking van artikel 62, eerste lid, van de Vw 2000, die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad Nederland onmiddellijk te verlaten.
    
    
      2.2. Het bestreden besluit 
      In het terugkeerbesluit heeft verweerder vermeld dat verzoekster Nederland onmiddellijk dient te verlaten. Geconstateerd is dat de verzoekster niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft en Nederland uit eigen beweging dient te verlaten zoals gesteld in artikel 61, eerste lid, van de Vw 2000 of dat verzoekster zich niet heeft gehouden aan haar vertrektermijn zoals gesteld in artikel 62, derde lid van de Vw 2000 en heeft zij zich voortgezet aan het toezicht onttrokken. De openbare orde vereist het onmiddellijk vertrek van de verzoekster.
      Ter zitting heeft verweerder gesteld dat het Terugkeerbesluit niet in strijd is met artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn. In artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 is het in de richtlijn bedoelde objectieve criterium geformuleerd, waaruit in het geval van verzoekster kan worden afgeleid dat er risico bestaat op onderduiken. Verzoekster heeft zich niet gehouden aan de regels voor binnenkomst in Nederland, ook later heeft ze zich niet gemeld bij de korpschef. Ze heeft geen visum en geen melding van haar adres gedaan in het GBA. Verzoekster heeft voorts nimmer een poging gedaan om haar verblijf te legaliseren, terwijl ze sinds 2009 een relatie met een Nederlander heeft. Ook na de geboorte van haar kind in 2010 heeft ze geen verblijfsvergunning aangevraagd. Voorts is ze werkend in Nederland aangetroffen. Er is voldaan aan het objectieve criterium. Dat verzoekster thans 7 maanden zwanger is, doet niet af aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 moet richtlijnconform worden uitgelegd. Verweerder verwijst naar een artikel van F. Lutz, 'The negiotiation on the Return Directive', p. 38.
      Voorts heeft verweerder ter zitting naar voren gebracht dat het kind van verzoekster de Nederlandse nationaliteit heeft en dat verzoekster in het verleden een verblijfsvergunning voor verblijf in Italië heeft gehad.
    
    
    
      2.3. De gronden van het verzoek
      Verzoekster kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en heeft daartegen het volgende aangevoerd. Het terugkeerbesluit is in strijd met artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn. De bewaring van verzoekster moet worden opgeheven. Nu de Terugkeerrichtlijn niet tijdig is geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving komt verzoekster een rechtstreeks beroep op de Terugkeerrichtlijn toe. Verzoekster dient een passende termijn voor vrijwillig vertrek te worden aangeboden van ten minste 7 dagen. Verzoekster verwijst naar de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht van 16 juni 2011 (LJN BQ7995). In artikel 61, eerste lid, en 62, derde lid, van de Vw 2000 worden geen objectieve criteria genoemd om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht. Verweerder heeft overigens geen gronden aangewezen als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Verzoekster verwijst naar de uitspraak van 28 april 2011 van het Europees Hof van Justitie, kenmerk C61/11 PPU, JV 2011, 242. Uit deze uitspraak en uit de preambule 10 van de Terugkeerrichtlijn vloeit voort dat verkorting van de in artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn genoemde termijn voor vrijwillig vertrek slechts is toegestaan als verweerder heeft onderzocht of en deugdelijk heeft gemotiveerd waarom minder ingrijpende middelen in dit specifieke geval niet kunnen worden toegepast. 
      Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekster gesteld dat verzoekster rechtmatig verblijf heeft gehad in Italië. Zij is echter naar Nederland gegaan om bij haar partner te zijn. Daardoor heeft ze haar vergunning in Italië niet verlengd. Haar partner en kind hebben de Nederlandse nationaliteit. Haar partner heeft voldoende inkomen om te voldoen aan de inkomensnorm en stelt zich garant voor verzoekster. Ten onrechte heeft verweerder deze omstandigheden op geen enkele wijze meegewogen in het bestreden besluit. Verzoekster moet in de gelegenheid worden gesteld in Nederland te blijven om hier haar kind ter wereld te brengen. Medisch gezien is de lange reis naar China onverantwoord.
    
    
    
      2.4. De overwegingen van de voorzieningenrechter
      2.4.1. Nu de daadwerkelijke uitzetting van verzoekster gepland is op 16 augustus 2011 te 17.30 uur, is er reeds daarom voldoende spoedeisend belang dat behandeling van onderhavig verzoek rechtvaardigt.
    
    
    2.4.2. Hetgeen verzoekster heeft aangevoerd omtrent de rechtmatigheid van de bewaring, ligt in de onderhavige procedure niet ter toetsing voor, zodat de voorzieningenrechter de vraag of de bewaring van verzoeker rechtmatig is, buiten beschouwing zal laten.
    
    2.4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de Terugkeerrichtlijn niet tijdig in Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd, zodat aan verzoekster een rechtstreeks beroep op de bepalingen in de Terugkeerrichtlijn toekomt, mits deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd. De artikelen 3, zevende lid, en artikel 7 voldoen aan deze criteria.
    
    
      2.4.4. In tegenstelling tot verweerder, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 geen objectief criterium worden gevonden op grond waarvan een risico op onderduiken kan worden aangenomen. Dit artikellid beschrijft slechts de situatie van illegaal verblijf en de vertrektermijn die daar naar Nederlands recht aan wordt verbonden. De voorzieningenrechter verwijst onder meer naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 5 juli 2011, LJN BR 3396. Ook indien artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 richtlijnconform moet worden uitgelegd, kan daarin geen objectief criterium gevonden worden waaruit het risico op onderduiken kan worden afgeleid. De voorzieningenrechter wijst er op dat ingevolge artikel 3, zevende lid, een individuele beoordeling van het risico op onderduiken noodzakelijk is en dat de enkele omstandigheid van illegaal verblijf, zoals voortvloeit uit het bepaalde in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, hieraan niet voldoet. 
      Verweerder heeft voorts niet gesteld dat zich andere omstandigheden als omschreven in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn voordoen, die maken dat de vertrektermijn kan worden bekort.
    
    
    2.4.5. Daarnaast overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Op grond van het verhandelde ter zitting staat vast dat verzoekster een Nederlandse partner heeft, met wie zij een zeer jong Nederlands kind heeft. De Nederlandse partner van verzoeker is bekend bij verweerder en heeft verklaard voor haar kosten garant te willen staan. Tevens is uit de stukken gebleken dat verzoekster ongeveer zeven maanden zwanger is. Verzoekster is in het bezit van een Chinees paspoort, waarvan verweerder een kopie in bezit heeft. Verweerder heeft, mede gelet op het bepaalde in artikel 5 en artikel 7, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn ten onrechte niet gemotiveerd waarom deze omstandigheden niet zouden moeten leiden tot verlening, dan wel verlenging van de vertrektermijn. Los van de vraag of artikel 5 voldoende nauwkeurig is geformuleerd, is het aan verweerder om in situaties waarin afgeweken wordt van de hoofdregel van artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, deze beslissing voldoende te motiveren. Nu verweerder genoemde omstandigheden op geen enkele wijze meegewogen heeft in de bestreden beslissing en ook ter zitting geen blijk gegeven heeft van een weging van deze omstandigheden in het licht van het bepaalde van de Terugkeerrichtlijn, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.
    
    2.4.5. Gelet op het voorgaande zal het bestreden besluit in bezwaar waarschijnlijk niet in stand kunnen blijven en is er aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening, inhoudend dat het bestreden besluit wordt geschorst tot vier weken na verzending van het besluit op bezwaar.
    
    2.4.6. Tevens is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster in de gelegenheid moet worden gesteld de behandeling van het bezwaar in Nederland af te wachten. Nu de uitzetting van verzoekster reeds gepland was, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de voorlopige voorziening te treffen dat de uitzetting van verzoekster moet worden verboden tot vier weken na verzending van het besluit op bezwaar.
    
    2.4.7. De uitkomst in het geschil geeft de voorzieningenrechter aanleiding om op de voet van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat verweerder het door verzoekster ten behoeve van de voorlopige voorziening betaalde griffierecht moet vergoeden.
    
    De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 8:84, vierde lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,-- en wegingsfactor 1). De voorzieningenrechter is niet gebleken dat verzoekster in beroep nog andere kosten heeft moeten maken die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.
    
    Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,
    
    -	wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
    
    -        	schorst het bestreden besluit en verbiedt de uitzetting van verzoekster tot vier weken na de bekendmaking van het besluit op bezwaar van verzoekster; 
    
    -        	bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 152 vergoedt; 
    
    -     	veroordeelt verweerder in de proceskosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 874 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, te betalen aan verzoekster.
    
     
    Aldus gegeven door mr. M.G.L. de Vette, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M.L. Bosman-Schouten, griffier, ondertekend.