ECLI:NL:GHSGR:2004:AP1934, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-06-2004, 1085-R-03
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag. Onder de door het hof geschetste omstandigheden kan niet gezegd worden dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders.

Uitspraak 		: 16 juni 2004
      Rekestnummer		: 1085-R-03
      Rekestnr. rechtbank	: 170559/F2 RK 02-286
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
      FAMILIEKAMER
    
    
    
      		B e s c h i k k i n g
      		in de zaak van
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen
    
    
      [benadeelde partij],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      procureur mr. M.J.J.A. Ooms.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      de Raad voor de Kinderbescherming, 
      vestiging Rotterdam, 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP
    
    De vader is op 15 december 2003 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 25 september 2003. 
    
    De moeder heeft op 26 april 2004 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 29 januari 2004 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De raad heeft het hof bij brief van 9 april 2004 laten weten ter terechtzitting te zullen verschijnen. Bij voornoemde brief is het raadsrapport van 9 april 2003 gevoegd.
    
    
      Op 12 mei is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door mr. K. Beumer, de moeder, bijgestaan door haar procureur en namens de raad mw. A. Timmers.
      De hierna te noemen minderjarige [kind 1] heeft schrifte-lijk zijn mening kenbaar gemaakt.
    
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de ouders het volgende vast.
      Uit het op [datum] door echtscheiding ontbonden huwelijk van de ouders zijn de volgende nog minderjar[kind 1]inderen geboren:
      [kind 1], geboren op [geboortedatum][kind 2]rder: [kind 1], en
      [kind 2], geboren op [geboortedatum], verder: [kind 2],
      hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen. De ouders hebben na echtscheiding gezamenlijk het gezag over de kinderen.
    
    
    
      Bij de echtscheidingsbeschikking van 2 augustus 1999 is opgenomen het echtscheidingsconvenant door de ouders ondertekend op 21 juni 1999, waarin zij onder meer zijn overeengekomen dat de kinderen:
      - bij de vader verblijven van zondag 18.00 uur tot donderdag 18.00 uur, alsmede de weekenden in de oneven weken, van zaterdagmiddag 13.00 uur tot zondag 18.00 uur;
      - bij de moeder verblijven van donderdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur, uitgezonderd de weekenden in de oneven weken;
      - gedurende de helft van de schoolvakanties en feestdagen tezamen bij één der ouders verblijven.
    
    
    Op 24 januari 2002 heeft de moeder de rechtbank te Rotterdam verzocht - uitvoerbaar bij voorraad - te bepalen dat de kinderen hun vaste verblijfplaats bij haar zullen hebben, voor zoveel nodig met bevel tot afgifte van de kinderen aan de moeder. Subsidiair, in geval van afwijzing, te bepalen dat de omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen als volgt wordt gewijzigd: de kinderen verblijven vanaf woensdagochtend 11.30 uur tot maandagochtend 08.30 uur bij de moeder en vanaf maandagochtend 08.30 uur tot woensdagochtend 11.30 uur bij de vader. De vader heeft tegen dit inleidende verzoek verweer gevoerd.
    
    Ter zitting van 19 juni 2002 van de voorzieningenrechter te Rotterdam is bepaald dat de behandeling van de zaak wordt aangehouden en is de raad verzocht een onderzoek in te stellen naar de vraag of wijziging van de verblijfplaats van de kinderen in hun belang kan worden geacht en of omgang met de niet-verzorgende ouder in hun belang kan worden geacht en zo ja, in welke mate, en hieromtrent te rapporteren en te adviseren. Voorts heeft de rechtbank het PRO verzocht een aantal proefcontacten tussen de vader en de kinderen te entameren, hangende het onderzoek van de raad.
    
    De raad heeft in zijn raadsrapport van 9 april 2003 de rechtbank geadviseerd om geen omgangsregeling vast te leggen met de niet-verzorgende ouder op grond van het feit dat omgang ernstig nadeel op zou leveren voor de geestelijke ontwikkeling van de kinderen en te bepalen dat de verblijfplaats van de kinderen bij de moeder zal zijn. Daarnaast heeft de raad geadviseerd vast te leggen dat de moeder in het kader van het recht op informatie en consultatie de vader minimaal driemaal per jaar dient te informeren over de ontwikkeling, gezondheid en school van de kinderen.
    
    Op 10 juni 2003 heeft de moeder een aanvullend verzoek ingediend, waarin zij heeft verzocht te bepalen dat zij het eenhoofdig gezag over de kinderen toegewezen krijgt.
    
    De vader heeft op 25 augustus 2003 alsnog een verweerschrift ingediend.
    
    Bij de bestreden beschikking is - uitvoerbaar bij voorraad - de moeder, met uitsluiting van de vader, alleen belast met het ouderlijk gezag over de kinderen. Voorts is de tussen de ouders overeengekomen omgangsregeling, zoals vastgesteld in het echtscheidingsconvenant, opgeheven en is de vader voor de duur van één jaar het recht op omgang met zijn kinderen ontzegd. Tevens is bepaald dat de moeder ieder jaar in de maanden januari, april, juli en oktober de vader schriftelijk zal informeren over de ontwikkelingen, gezondheid, school en eventueel andere belangrijke zaken betreffende de kinderen, en dat zij daarbij een recente foto van de kinderen dient mee te sturen.  
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
     
    
      1. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende,
      primair:
      a. tussen hem en de kinderen een omgangsregeling vast te stellen zoals het hof wenselijk acht;
      b. het gezamenlijk gezag over de kinderen in stand te laten;
      subsidiair:
      		c. een aanvullend raadsonderzoek te gelasten door een andere vestiging van de raad dan die van Rotterdam, naar de wenselijkheid, omvang en frequentie van de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen;
      meer subsidiair:
      d. een aanvullend raadsonderzoek te gelasten, door een andere vestiging van de raad dan die van Rotterdam, naar de gewenste gezagsvoorziening over de kinderen.
      De moeder bestrijdt zijn beroep en verzoekt de vader te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de procureur.
    
    
    
      2. De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat omgang thans ernstig nadeel voor de geestelijke ontwikkeling van de kinderen oplevert. Het raadsrapport is eenzijdig en onzorgvuldig opgesteld. Het geven van cadeaus door de vader tijdens de proefomgang - hetgeen verboden is door PRO - wordt afgestraft met een jaar ontzegging van de omgang.
      Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte het eenhoofdig gezag aan de moeder toegewezen. Het onderzoek van de raad is gebruikt ter onderbouwing van dit oordeel, doch het was niet het onderwerp van het onderzoek. Er dient een aanvullend onderzoek te komen, speciaal met betrekking tot het gezag.  
    
    
    3. De moeder is van mening dat de vader misbruik maakt van procesrecht door slechts het rapport en de onderzoeksmethode van de raad en het PRO ter discussie te stellen en inhoudelijk niets tegen de beslissing aan te voeren. Hij had een klacht bij de instanties zelf moeten indienen. Voorts stelt de moeder dat de rechtbank juist heeft geoordeeld zoals zij heeft gedaan, zowel wat betreft de omgang als het gezag. De moeder acht wijziging van het gezag noodzakelijk om de belangen van de kinderen naar behoren en zonder tegenwerking te kunnen behartigen. Volgens de moeder kan de vader het nog altijd niet accepteren dat de moeder hem heeft verlaten en gebruikt hij de kinderen als inzet om de moeder emotioneel te raken. Zij vreest dat de vader zijn gezag in de toekomst zal gaan aanwenden om het haar moeilijk te (blijven) maken. Voorts is geen enkele communicatie tussen partijen mogelijk.
    
    4. De raad stelt zich op het volgende standpunt. Het onderzoek is heel zorgvuldig verricht. Doordat de vader zich tijdens de proefcontacten moeilijk liet begeleiden, werden de kinderen in een belastende emotionele positie gebracht. Daarnaast is tijdens het onderzoek gebleken van de strijd tussen de ouders. Deze factoren tezamen hebben tot het advies geleid om gedurende een jaar geen omgang plaats te laten vinden. Voorts betreurt de raad het dat het raadsonderzoek zo naar voren wordt gehaald.
    
    
    Gezag
    
    
      5. Het hof stelt voorop dat uitgangspunt van de wet is dat het gezamenlijk gezag na echtscheiding doorloopt. Dit is slechts anders indien de rechter is gebleken dat het voortduren van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico voor de kinderen inhoudt. Zo een onaanvaardbaar risico doet zich onder meer voor indien een kind klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders. Het enkele feit dat de moeder eenhoofdig gezag wenst, is onvoldoende.
      Evenmin brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders zonder meer met zich mee dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Dit geldt in het bijzonder in de periode waarin - zoals in casu het geval is - kwesties die verband houden met de echtscheiding nog niet zijn afgewikkeld. Het gebrek aan communicatie tussen de ouders heeft vooral te maken met hun relatie als ex-partners en lijkt met name van de zijde van de moeder te komen. Ter zitting stelt de moeder geen aansluiting meer te hebben met de vader en het niet te zien zitten om met hem te gaan praten. Het hof is echter van oordeel dat het van ouders verwacht mag worden dat zij hun onderlinge problemen niet via de kinderen uitvechten. In het belang van de kinderen dienen de ouders zich in te zetten - eventueel via inschakeling van een bemiddelaar - voor een behoorlijke communicatie over de belangrijke aangelegenheden die de kinderen betreffen. Het ontbreken van aansluiting van de moeder met de vader doet hieraan niet af.
    
    
    
      6. Het hof acht voorts het volgende van belang. Bij het uiteengaan van partijen is co-ouderschap overeengekomen, waarbij de kinderen een dag langer bij de vader verbleven dan bij de moeder. Na twee en een half jaar co-ouderschap en nadat de moeder met haar huidige partner een kind had gekregen, heeft zij de vader laten weten de kinderen na de voorjaarsvakantie niet bij hem terug te zullen brengen. Zij vormt naar eigen zeggen een harmonieus gezin met de kinderen, haar huidige partner en de twee kinderen die zij met haar huidige partner heeft gekregen en zij ziet geen enkele rol voor de vader weggelegd in het leven van de kinderen, nu dan wel  in de toekomst. Integendeel, zelfs met het advies van de raad dat zij de vader dient te informeren, heeft de moeder moeite. Het liefst heeft zij in het geheel geen contact met de vader.
      Mede gelet op dit standpunt van de moeder, waarbij zij de vader als het ware uit het leven van de kinderen wenst te bannen, acht het hof het van belang het gezamenlijk gezag te handhaven. De vader heeft gedurende het huwelijk en de twee en een half jaar daarna, het leeuwendeel van de verzorging van de kinderen op zich genomen. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat hij de belangen van de kinderen gedurende die periode niet behoorlijk heeft behartigd. Hetgeen door de moeder is aangevoerd wat betreft ongepaste kleding van de kinderen en het vervoer op de stang van de fiets acht het hof onvoldoende reden om de vader het gezag over de kinderen te ontnemen. Bovendien blijkt uit de verklaring van de vroegere school van de kinderen dat er nooit twijfels waren over de verzorging van de kinderen op de dagen dat de kinderen bij de vader waren en evenmin op de kleding van de kinderen iets viel aan te merken.
    
    
    7. Tot slot acht het hof van belang dat de vader zich, sinds de kinderen niet bij hem zijn teruggebracht, niet heeft gemengd in de dagelijkse zorg van de kinderen en de beslissingen dienaangaande. Hij heeft zich geheel onthouden van enige bemoeienis met de zorgtaken van de moeder en zich erbij neergelegd dat zij de dagelijkse beslissingen neemt. Zelfs het feit dat de moeder geheel zelfstandig de kinderen op een andere school heeft gedaan, is nimmer door de vader aangegrepen om zijn invloed te laten gelden.
    
    8. Gelet op al het voorgaande kan naar 's hofs oordeel niet worden gezegd dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders, zodat er geen grond is het gezamenlijk gezag te beëindigen. Ook in het raadsrapport vindt het hof hiervoor onvoldoende grond. Op dit punt zal de bestreden beschikking derhalve worden vernietigd. 
    
    Omgang
    
    9. Wat betreft het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling overweegt het hof als volgt. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting zijn noch met betrekking tot de vader noch met betrekking tot de kinderen contra-indicaties gebleken voor omgang tussen de vader en de kinderen. Uit de schriftelijke verklaring van [kind 1] blijkt dat hij het jammer vindt dat hij zijn vader niet meer ziet, dat hij hem wel zou willen zien en dat hij van hem houdt. Het advies van de raad dat is neergelegd in het rapport van 9 april 2003 bevat evenmin grond voor het niet vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen. In het rapport wordt gesteld dat de kinderen goed op vader reageren en zij het fijn vinden om hem te zien. Dat de vader zich bij de proefcontacten niet helemaal aan de regels heeft gehouden, acht het hof onvoldoende grond voor het niet vast stellen van een omgangsregeling. Het hof is van oordeel dat het van groot belang is voor de kinderen dat zij omgang hebben met hun vader die zij immers graag willen zien en door wie zij tot ongeveer twee jaar geleden voor een groot deel werden verzorgd.
    
    10. Gelet op het feit dat de kinderen hun vader inmiddels geruime tijd niet hebben gezien en gelet op de weerstand van de moeder tegen een omgangsregeling, is het hof van oordeel dat een nieuw onderzoek door een andere vestiging van de raad, zoals tevens door de vader verzocht, raadzaam is. Hierdoor kan met een onbevangen blik worden beoordeeld hoe de omgang weer kan worden opgestart en kan ook de vader weer vertrouwen in het onderzoek hebben. Daarbij zal ook voldoende aandacht moeten worden besteed aan de wensen en belangen van de kinderen zelf. Verder acht het hof het van belang dat er gedurende het onderzoek (zo snel mogelijk) begeleide proefcontacten tussen de vader en de kinderen worden gerealiseerd en dat de raad het verloop van die contacten in het uit te brengen rapport weergeeft. Van de moeder verwacht het hof dat zij loyaal aan het onderzoek meewerkt; van de vader dat hij zich aan de regels houdt.
     
    11. Op grond van het vorenstaande zal het hof de raad verzoeken een onderzoek te doen, waartoe de verdere behandeling zal worden aangehouden.
    
    12. Een en ander leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw beschikkende:
    
    wijst het inleidende verzoek van de moeder om haar met het eenhoofdig g[kind 1]te bel[kind 2]n over [kind 1] en [kind 2] alsnog af;
    
    verzoekt de raad, vestiging Den Haag, om op zo kort mogelijke termijn een onderzoek in te stellen naar de meest wenselijke omgangsregeling tussen de vader en de kinderen, waarbij begeleide proefcontacten deel uitmaken van het onderzoek. De raad wordt verzocht daaromtrent tijdig voor de pro forma datum rapport en advies uit te brengen;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    en alvorens verder te beslissen:
    
    houdt de behandeling aan tot de zitting van zaterdag 25 december 2004 pro forma.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Verbeek, Gerretsen-Visser en Tanja-van den Broek, bijge-staan door mr. Quarles van Ufford-van Waning als griffier en uit-gespro-ken ter openba-re terechtzit-ting van 16 juni 2004.