ECLI:NL:GHSHE:2008:BC3196, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-01-2008, C0600683
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat nu [geïntimeerden] schadevergoeding vorderen, het aan hen is om te stellen, en zonodig te bewijzen welke schade zij hebben geleden. Nu Van Lanschot gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerden] geen rente over de rekening-courantschuld aan Interarbo in rekening gebracht krijgen (aan de hand van de stelling dat de fiscus de financiële opstelling van [geïntimeerden] in deze niet zal accepteren omdat het fiscaal verplicht is dat er debetrente wordt betaald) is het aan [geïntimeerden] om hun stelling nader te onderbouwen. Naar het oordeel van het hof had een dergelijke onderbouwing door [geïntimeerden] op eenvoudige wijze kunnen geschieden, te weten bijvoorbeeld door het overleggen van een jaarrekening van Interarbo.
        Nu [geïntimeerden] dit achterwege hebben gelaten, is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] hun stelling, dat hun door Interarbo in het geheel geen rente in rekening wordt gebracht, niet voldoende hebben onderbouwd.

typ. CB
      rolnr. C0600683/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 29 januari 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 29 mei 2006,
      procureur: mr. R.A.M.L. van Oeijen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      wonende te [plaats],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis
      van 5 april 2006 tussen appellante - Van Lanschot - als gedaagde en geïntimeerden - gezamenlijk aangeduid als [geïntimeerden] en ieder voor zich als [geïntimeerde sub 1], resp. [geïntimeerde sub 2] - als eisers.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 123121/HAZA 05-525) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de voorafgaande tussenvonnissen van 20 april 2005, 30 juni 2005 en 14 december 2005.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft Van Lanschotvijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot hetgeen aan het slot van die memorie is omschreven.
    
    Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden.
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1. In r.o. 2.1-2.10 van het tussenvonnis van 14 december 2005 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
      4.1.2. Het gaat in dit hoger beroep nog om het volgende.[geïntimeerde sub 1] is enig aandeelhouder van Interarbo Consultancy B.V. (hierna: Interarbo) en hij houdt via Interarbo 50% van de aandelen in Euractivia B.V. (hierna: Euractivia).
      4.1.3. Van Lanschot heeft in 1997 aan Interarbo een kredietfaciliteit verschaft van € 45.378,--, tot zekerheid waarvoor [geïntimeerde sub 1] een (rechtsgeldige) borgtocht heeft verstrekt.  
      Van Lanschot heeft in 2002 aan Euractivia een kredietfaciliteit verschaft van € 75.000,--. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ([geïntimeerden]) zijn echtelieden. Van Lanschot heeft in 1999 aan [geïntimeerden], hoofdelijk verbonden, geldleningen verstrekt voor een totaal van € 930.249,44, tot zekerheid waarvoor zij een eerste hypotheekrecht op het woonhuis van [geïntimeerden] verkreeg. Op 15 december 2003 heeft Van Lanschot aan [geïntimeerden] een krediet verstrekt van € 300.000,--.
      4.1.4. Begin maart 2004 vertoonde de privé-rekening van [geïntimeerden] bij Van Lanschot (de kroonrekening) een overstand van (afgerond) € 24.000,--.
      De debetposities op de bankrekeningen bij Van Lanschot van Interarbo en van Euractivia waren toen resp. € 72.793,29 en     € 160.752,95. 
      Van Lanschot heeft zonder uitdrukkelijke toestemming en/of opdracht van [geïntimeerden] deze debetposities aangezuiverd door ten laste van de kroonrekening op 3 maart 2004 € 72.793,29 over te boeken naar de rekening van Interarbo, en op 3 maart en 9 maart 2004 in totaal € 160.752,95 over te boeken naar de rekening van Euractivia.
      4.1.5. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 14 december 2005 geoordeeld dat Van Lanschot, door aldus te handelen, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] Dit oordeel is in appel niet bestreden.
      De rechtbank heeft vervolgens [geïntimeerden] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de daadwerkelijk door deze handelwijze van Van Lanschot geleden schade, en deze schade nader te onderbouwen. 
      In het beroepen eindvonnis van 5 april 2006 heeft de rechtbank Van Lanschot, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 271.912,24 ter zake schadevergoeding te vermeerderen met € 2.842,-- ter zake buitengerechtelijke kosten en met de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen.
    
    
    
      4.2.1. Het hof zal de grieven I, II, III en IV gezamenlijk behandelen. 
      Uitgangspunt bij de beoordeling van de grieven is het (terecht niet bestreden) oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 14 december 2005 dat voor de vraag of [geïntimeerden] schade hebben geleden, gekeken dient te worden naar de financiële en vermogensrechtelijke situatie, waarin zij verkeerd zouden hebben indien de gewraakte overboekingen niet hadden plaatsgevonden.
      4.2.2. In r.o. 2.2. van het eindvonnis van 5 april 2006 overwoog de rechtbank met betrekking tot de vermogensrechtelijke situatie van [geïntimeerden] als volgt:
      (..) De stelling van Van Lanschot dat de vermogensrechtelijke situatie van [geïntimeerden] door de gewraakte overboekingen niet is gewijzigd onderschrijft de rechtbank niet. De aflossing van de zakelijke schulden van de vennootschappen aan de bank brengt immers geen wijziging met zich mee in de rekening-courant verhouding tussen de heer [geïntimeerde sub 1] en zijn vennootschappen, zoals Van Lanschot ten onrechte stelt. (..) Als vaststaand dient dan ook te worden aangenomen dat [geïntimeerden] minder privé schuld zou hebben gehad indien de onrechtmatige overboekingen niet zouden hebben plaatsgevonden. (..) 
      Tegen dit oordeel zijn de grieven I, II en III gericht.
      Deze grieven slagen, nu het hof van oordeel is dat er door de overboekingen, ook al zijn zij onrechtmatig gedaan, per saldo geen verandering heeft plaatsgevonden in de vermogensrechtelijke situatie van [geïntimeerden] 
      4.2.3. Het hof grondt dit oordeel op het volgende. Vóór de overboekingen hadden [geïntimeerden] in hun vermogen onder meer een schuld van € 600.000,-- aan Interarbo (prod. 9 cva) en een schuld aan Van Lanschot vanwege de debetstand op de kroonrekening van afgerond € 24.000,--. 
      Na de overboekingen was die debetstand op de kroonrekening verhoogd met  € 233.545,24 (hierna in navolging van [persoon 1] af te ronden op € 233.000,--) en was de schuld aan Interarbo met hetzelfde bedrag verminderd tot (afgerond)        € 367.000,--. 
      4.2.4. In het overzicht dat [persoon 1], de accountant van [geïntimeerden], namens [geïntimeerden] in verband met de liquiditeitsbehoefte van [geïntimeerden] op 20 april 2004 aan Van Lanschot zond (prod. 9 cva), wordt melding gemaakt van een rekening-courant tussen [geïntimeerden] en Interarbo. [persoon 1] schrijft aan Van Lanschot:
      "De kroonrekening is voor een bedrag van € 233.000 gedebiteerd voor schulden van de B.V.'s. Hierdoor wordt de rekening-courant schuld bij Interarbo met een gelijk bedrag verlaagd zodat deze schuld vermindert tot € 367.000."
      De schuld van [geïntimeerden] aan Van Lanschot enerzijds en Interarbo anderzijds bleef dus in totaliteit onveranderd. [geïntimeerden] hadden zowel voor als na de overboekingen een schuld van in totaal € 624.000,-- (respectievelijk € 24.000,-- + € 600.000 en € 367.000,-- + € 233.000,--).
      4.2.5. Voor het vorenstaande is niet relevant of de vanuit de kroonrekening van [geïntimeerden] aan de vennootschappen ter beschikking gestelde gelden zijn aangewend voor de aflossing van zakelijke crediteuren van de vennootschappen (i.c. Van Lanschot) noch of die ter beschikkingstelling al dan niet via de rekening-courant van [geïntimeerden] bij Interarbo is gelopen. Deze omstandigheden nemen immers niet weg dat door de ter beschikkingstelling van privé-gelden [geïntimeerden] een vordering op Interarbo verkregen die tegenover hun schuld aan Interarbo van € 600.000,-- kwam te staan, waardoor per saldo nog slechts een schuld van [geïntimeerden] aan Interarbo van € 367.000,-- resteerde.
      Het hof merkt hierbij nog op dat een deel van het bedrag van € 367.000,-- weliswaar ter aflossing van een schuld van Euractivia is aangewend doch [geïntimeerden] hebben die omstandigheid verder niet aangevoerd als verweer tegen het betoog van Van Lanschot, zodat reeds daarom aan die omstandigheid als niet ter zake dienende voorbij kan worden gegaan. Daar komt bij dat ook uit de brief van [persoon 1] (vgl. r.o. 4.2.4.) blijkt dat de betaling ten behoeve van Euractivia in de rekening-courant van [geïntimeerden] bij Interarbo is betrokken, hetgeen, naar het hof aanneemt, voortvloeit uit het feit dat niet [geïntimeerde sub 1] zelf doch Interarbo aandeelhouder van Euractivia was.
      4.2.6. Anders dan [geïntimeerden] stellen, valt ook niet in te zien waarom het voor hen uit een oogpunt van risicobeheersing nadeliger zou zijn om een schuld aan de bank te hebben dan aan een vennootschap. Het standpunt van [geïntimeerden] zou weliswaar hout kunnen snijden in een geval dat zij zelf schuldeiser zouden zijn - een draagkrachtige debiteur heeft uiteraard voordelen boven een vennootschap die aan de rand van faillissement staat - doch in dit geval zijn [geïntimeerden] geen schuldeiser doch juist zelf debiteur.
      4.2.7. [geïntimeerden] betogen thans wel dat er onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen hun beider vermogensposities, doch het hof verwerpt dat standpunt nu dit niet strookt met de opstelling van [geïntimeerden] zelf in deze procedure waarin zij gezamenlijk een tezamen geleden schade vorderen. Hun privérekening bij de bank betrof ook een gezamenlijke rekening, waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk waren. In de in r.o. 4.2.4 reeds genoemde brief van 20 april 2004 van [persoon 1] wordt eveneens zonder enig onderscheid gesproken over de liquiditeitsbehoefte van "dhr. en mevr. [geïntimeerde sub 1]". Daarbij wordt - eveneens zonder enig onderscheid - een overzicht gegeven van de vermogenspositie van [geïntimeerden], waarin naast de (gezamenlijke) kroonrekening onder meer het pand in Nijmegen (waarvan [geïntimeerden] blijkens de hypotheekakte ieder voor de helft eigenaar waren) en de lening van Interarbo wordt genoemd. Het hof concludeert hieruit dat ook die lening [geïntimeerden] beiden betrof.
      4.2.8. De enige schade die [geïntimeerden] naar 's hofs oordeel hebben geleden door de handelwijze van Van Lanschot, is gelegen in het door hen aan Van Lanschot betaalde bedrag ter zake debetrente dat zij na de overboeking ten laste van hun kroonrekening hebben moeten betalen over het door de overboeking ontstane tekort, vanaf de data van de overboekingen (3 resp. 9 maart 2004) tot aan 10 juni 2005 (zijnde de datum van de herfinanciering).
      Ter zake deze schadepost heeft de rechtbank aan [geïntimeerden] een bedrag toegekend van € 38.366,--. 
      4.2.9. Van Lanschot heeft de hoogte van de aldus berekende debetrente niet betwist, doch zij heeft in haar vierde grief aangevoerd dat op dit bedrag in mindering moet worden gebracht de debetrente die [geïntimeerden] gedurende de betreffende periode over hetzelfde bedrag aan Interarbo hadden moeten betalen, als de overboekingen niet zouden hebben plaatsgehad. Zij voert daartoe aan dat het fiscaal verplicht is dat debetrente in rekening wordt gebracht over het negatieve saldo van een rekening-courantverhouding tussen vennootschappen en bestuurders. 
      [geïntimeerden] voeren hiertegen aan dat deze fiscale verplichting, zo deze bestaat, slechts de vennootschap en de fiscus regardeert, maar niet hen in privé. In hun relatie tot de vennootschap hebben zij nimmer debetrente betaald, zodat er niets in mindering behoeft te worden gebracht. 
      4.2.10. Het hof is van oordeel dat nu [geïntimeerden] schadevergoeding vorderen, het aan hen is om te stellen, en zonodig te bewijzen welke schade zij hebben geleden. Nu Van Lanschot gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerden] geen rente over de rekening-courantschuld aan Interarbo in rekening gebracht krijgen (aan de hand van de stelling dat de fiscus de financiële opstelling van [geïntimeerden] in deze niet zal accepteren omdat het fiscaal verplicht is dat er debetrente wordt betaald) is het aan [geïntimeerden] om hun stelling nader te onderbouwen. Naar het oordeel van het hof had een dergelijke onderbouwing door [geïntimeerden] op eenvoudige wijze kunnen geschieden, te weten bijvoorbeeld door het overleggen van een jaarrekening van Interarbo.
      Nu [geïntimeerden] dit achterwege hebben gelaten, is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] hun stelling, dat hun door Interarbo in het geheel geen rente in rekening wordt gebracht, niet voldoende hebben onderbouwd.
      4.2.11. Het hof acht in een zakelijke verhouding als tussen [geïntimeerden] en Interarbo bestaat een rentepercentage van 0% (waar de stellingen van [geïntimeerden] op neer komen) zodanig onzakelijk en ongebruikelijk dat het hof hiermee - bij gebreke van nadere onderbouwing- geen rekening zal houden. Het hof zal derhalve uitgaan van een aan Interarbo verschuldigde rente als bij zakelijk handelen (handelen "at arms length") gebruikelijk. In aanmerking genomen het tussen partijen vaststaande feit dat de Rabobank na de herfinanciering aan [geïntimeerden] een rentepercentage van 5,05% in rekening heeft gebracht, zal het hof het tussen Interarbo en [geïntimeerden] te hanteren rentepercentage ex aequo et bono stellen op 4 %. 4.2.12. De rechtbank had ter zake de renteschade toegewezen € 38.366,--, waarbij zij de berekening heeft gevolgd van [persoon 1] (prod. 1 akte uitlating). Nu Van Lanschot uitsluitend bezwaar heeft gemaakt tegen de door [persoon 1] gehanteerde rentepercentages, zal het hof voor het overige de berekening van [persoon 1] op dit punt volgen. Dit betekent dat over de periode van 3/9 maart 2004 tot 10 juni 2005 de renteschade van [geïntimeerden] uitkomt op het door Van Lanschot in rekening gebrachte percentage van 10,4% minus 4 % = 6,4%. Het toe te wijzen bedrag is dan € 18.937,92. Daarnaast heeft de rechtbank eveneens toegewezen - zo blijkt uit de door haar gevolgde berekening van [persoon 1] - een bedrag ter zake rente over de periode van 10 juni 2005 tot 1 februari 2006, waarbij een rentepercentage van 5,05% is gehanteerd. Rekening houdend met een aftrek van 4% komt dit bedrag thans uit op € 1.578,83. 
      In totaal komt ter zake renteschade aan [geïntimeerden] derhalve slechts toe € 20.516,75. Grief IV slaagt ook. 
    
    
    
      4.3.1. Grief V ziet op de toewijzing door de rechtbank van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten tot 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief. Nu het slagen van de grieven I-IV met zich brengt dat Van Lanschot voor het overgrote deel in het gelijk wordt gesteld, is gegeven dat grief V eveneens slaagt en aan [geïntimeerden] conform het rapport Voor-werk II zal worden toegewezen het bedrag van 2 maal € 579,-- (tarief III rechtbank).
      Het beroepen vonnis zal worden vernietigd.
      4.3.2. Van Lanschot heeft in haar conclusie bij memorie van grieven gevorderd dat [geïntimeerden] hoofdelijk zal worden veroordeeld tot terugbetaling van wat Van Lanschot ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan hen heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 april 2006 tot aan de dag der terugbetaling. Deze vordering zal worden toegewezen, met uitzondering van het door Van Lanschot betaalde bedrag ter zake de terugbetaalde debetrente tot een hoogte van € 20.516,75.
      4.3.3. [geïntimeerden] zullen, als voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 april 2006;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Van Lanschot tot betaling aan [geïntimeerden] van het bedrag van € 20.516,75 ter zake de hoofdsom en € 1158,-- ter zake incassokosten;
    
    veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot terugbetaling aan Van Lanschot van wat zij als gevolg van het thans vernietigde vonnis aan [geïntimeerde sub 1] meer heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 april 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Van Lanschot begroot op € 4.585,-- aan verschotten en € 8.000,-- aan salaris procureur in eerste aanleg, en € 5905,32 aan verschotten en € 3.263,-- aan salaris procureur in hoger beroep;
    
    verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 januari 2008.