ECLI:NL:CBB:2019:694, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-12-2019, 18/2483
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Msw. Fosfaatrechten. Artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit. Startersregeling. Het College heeft eerder overwogen dat aan de voorwaarde om in aanmerking te komen voor de startersregeling niet is voldaan wanneer een omgevingsvergunning die voor 2 juli 2015 is verleend aan een andere (rechts)persoon of een melding die is gedaan door een andere (rechts)persoon ingevolge artikel 72, tweede lid, sub a, van het Uitvoeringsbesluit. Voor een van de locaties is reeds in 1997 een vergunning verleend voor de oprichting van een melkveehouderij, gevolgd door een oprichtingsvergunning inzake de Wet milieubeheer in 2003. Er is daarom geen sprake van een nieuw gestart bedrijf in de zin van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit. Daarnaast is geen sprake van een individuele en buitensporige last. Het houden van een zeldzaam ras en het omschakelen van wijze van bedrijfsvoering zijn ondernemersbeslissingen die voor rekening van appellante komen. Ten aanzien van de omstandigheid dat sprake is van een biologische melkveehouderij, heeft het College al eerder overwogen dat het behoud van de derogatie het belang van de melkveesector als geheel dient en dat grondgebonden (biologische) melkveehouders tegemoet gekomen zijn doordat zij zijn vrijgesteld van de generieke korting. Ten aanzien van de investeringen vlak voor de peildatum verwijst het College naar zijn uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291 onder 6.7.5.4) waarin is overwogen dat gezien het moment in de tijd, appellante voorzichtigheid had moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke investering op dat moment meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.

uitspraak 
    
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/2483
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 december 2019 in de zaak tussen
    Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. M.J.J. de Winter),
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder 
    (gemachtigden: mr. J.G. Biesheuvel en mr. M. Krari).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 12 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
    
    
    
      Op 30 maart 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden ontvangen.
    
    
    
      Bij besluit van 11 september 2018, als nader gemotiveerd op 11 januari 2019, (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante van 13 februari 2018 ongegrond verklaard en de melding bijzondere omstandigheden afgewezen. 
    
    
    
      Op 9 oktober 2018 heeft verweerder een tweede melding bijzondere omstandigheden ontvangen. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit van 11 september 2018 op 16 oktober 2018 beroep ingesteld. 
    
    
    
      Op 12 november 2018 heeft appellante verzocht een gedoogbeslissing te nemen. Dit verzoek heeft verweerder afgewezen bij brief van 24 december 2018. Hiertegen heeft appellante bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2019.
    
    
    
      Voor appellante is verschenen haar gemachtigde, [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 
      
    
    
      1.2
      Op grond van artikel 72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) verhoogt verweerder op verzoek van een landbouwer met een nieuw gestart bedrijf het fosfaatrecht. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat een nieuw gestart bedrijf een bedrijf is dat aantoonbaar onder meer beschikt over een voor de peildatum aan de landbouwer verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee of over een voor de peildatum door de landbouwer ingediende melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer voor het houden van melkvee (sub a).
      
    
    
      1.3
      Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om 
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      2.1
      Appellante exploiteert een gemengd bedrijf bestaande uit een bloembollenkwekerij en een melkveehouderij, waarin Blaarkopkoeien gehouden worden. In 2013 is appellante gestart met het geschikt maken van deze koeien – die vrij rondliepen en aanvankelijk als zoogkoeien werden gehouden – voor de melkveehouderij en vanaf 2016 is appellante gestart met melken. De bedrijfsvoering is biologisch. Appellante beschikt over een vergunning voor een melkveehouderij voor de locatie [adres 1] te [plaats] uit 1997 voor 85 melkkoeien en 50 stuks jongvee aangevuld met een vergunning op grond van de Wet milieubeheer uit 2003. Daarin zijn geen dieraantallen opgenomen.
      
    
    
      2.2
      Op 22 februari 2015 heeft appelante het perceel met bebouwing aan de [adres 2] te [plaats] gekocht voor ruim € 800.000. Voor die locatie is een vergunning verleend op grond van de Wet milieubeheer voor 100 melkkoeien en 70 stuks jongvee. Er is na 22 juni 2015 een melding ingevolge het Activiteitenbesluit en een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor de gezamenlijke locatie gedaan. Aan appellante is op 7 april 2016 een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) verleend voor de [adres 1] en voor het samenvoegen van de locatie [adres 1] met [adres 2] , het bouwen van een stal op de nieuwe locatie en het houden van in totaal 185 melkkoeien en 120 stuks jongvee, waarvan 85 melkkoeien en 50 stuks jongvee op de oude locatie. Appellante heeft de stal verbouwd en daarvoor facturen ontvangen tussen april 2016 en augustus 2017. In 2018 heeft appellante 1.000 kg fosfaatrecht aangekocht voor € 226.270,- en 325 kg voor € 86.121,75. In de nieuwe stal is ruimte voor 100 melkkoeien en 60 stuks jongvee. Op de peildatum waren er 112 stuks jongvee.
      
      
      
      
        
          
          Beroepsgronden
        
      
      
    
    
      3.1
      Ten onrechte is het beroep op de regeling voor een “nieuw gestart bedrijf” afgewezen. Appellante beschikte wel over een omgevingsvergunning voor de peildatum en aan de eis dat moet worden gestart met melken tussen 1 januari 2014 en dat de peildatum is verruimd tot “tussen peildatum en 1 januari 2018\’voldoet appellante.
      
    
    
      3.2.
      Appellante stelt zich op het standpunt dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP.
      
    
    
      3.3
      De invoering van het fosfaatrechtenstelsel levert verder een individuele buitensporige last op voor appellante. Appellante exploiteert een biologisch melkveebedrijf en is als zodanig niet betrokken bij de overproductie van mest. Appellante heeft dan ook geen enkel profijt van de derogatie. De omstandigheden waar ook rekening mee moet worden gehouden zijn: a) de omschakeling van het houden van (wilde) zoogkoeien (Blaarkoppen) naar melkvee kost veel tijd, appellante is daar in 2013 mee begonnen door handmatig het jongvee op te gaan voeden b) appellante houdt een zeldzaam koeras dat door veel zorg en investeringen is opgefokt, dat een uitzonderingspositie verdient, iets wat in de Regeling fosfaatreductieplan 2017 nog werd erkend c) de productie van mest door melkvee gaat die van zoogkoeien niet te boven maar er wordt aan appellante wel een grote reductieverplichting opgelegd d) dit treft de maatschap die uit jonge boeren bestaat en op duurzame en verantwoorde wijze een biologische melkveehouderij exploiteert e) er zijn vanaf 1 september 2014 investeringen gedaan in het bedrijf, er zijn onomkeerbare financieringsverplichtingen aangegaan en er is latente stalruimte. Het besluit is onvoldoende gemotiveerd op dit punt.
      
      
        
          Standpunt van verweerder 
        
      
      
    
    
      4.1
      Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. In verband met de stelling dat de knelgevallenregeling zeer beperkt is en geen recht doet aan de situatie van appellante als bedrijf dat omschakelt naar biologische bedrijfsvoering, wijst verweerder op het advies van de Commissie Kalden. Daarin is onder meer opgenomen dat de biologische boeren zich in het perspectief van de Nitraatrichtlijn en de derogatiebeschikking niet onderscheiden van grondgebonden gangbare melkveebedrijven. De wetgever heeft de knelgevallenregeling bewust beperkt gehouden mede met het oog op de omvang van de generieke korting. Door het College is dit niet in strijd met artikel 1 van het EP geacht. 
      
    
    
      4.2
      
        Voorts rust op appellante geen individuele en buitensporige last. Ten aanzien van de omstandigheid dat het hier gaat om een biologische boerderij met zeldzame rassen, merkt verweerder op dat het stelsel van fosfaatrechten voor de gehele sector geldt (zie ook ECLI:NL:CBB:2018:522 en ECLI:NL:CBB:2019:7) Alle geproduceerde melkveemest valt onder het fosfaatplafond (zie ook ECLI:NL:CBB:2019:375 en 394). Op 4 juni 2019 is een verzoek door SOS Bioboeren gedaan bij verweerder om biologische boeren te ontheffen van het fosfaatrechtenstelsel. Verweerder heeft op 16 juli 2019 aangegeven deze ontheffing niet te willen verlenen. De koeienraskeuze is een ondernemerskeuze van appellante. Er wordt uitgegaan van forfaitaire productienormen, daarbij wordt geen onderscheid gemaakt naar het ras. Uit de uitspraak van het College van 27 augustus 2019 (ECL:NL:CBB:2019:371) volgt dat een expliciete keuze is gemaakt om de daadwerkelijke fosfaatproductie niet tot uitgangspunt te nemen in de regelgeving. 
        Dat er pas een Nbw-vergunning is verleend op 7 april 2016, dus ruim na de peildatum, verzet zich tegen het aannemen van een schending van artikel 1 van het EP. Dat volgt uit de uitspraken van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:7) en 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291). Daarbij komt dat appellante geen financiële stukken heeft overgelegd en dat de rapportage van [naam 4] Accountants geen inzage in haar vermogenspositie geeft. Al met al onderscheidt appellante zich niet van andere melkveehouders die in het zicht van het aflopen van het melkquotum zijn gaan uitbreiden. Appellante heeft gekozen voor groei naar het gewenste aantal dieren met eigen aanwas en opfok, dat is een bedrijfseconomische keuze. In weerwil van de aangekondigde productiebeperkende maatregelen is appellante vast blijven houden aan de geplande groei. De investeringen als gevolg van de uitbreiding dienen voor haar rekening en risico te komen (zie ook de uitspraken van het College van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:3 en 6). 
      
      
    
    
      4.3
      Appellante komt geen beroep op de knelgevallenregeling voor een nieuw bedrijf toe aangezien er in 2003 een oprichtingsvergunning ingevolge de Wet milieubeheer is verleend voor een melkveehouderij. Er is derhalve sprake van een bestaand melkveebedrijf. De aankoop van een extra locatie waar voorheen ook melkvee is gehouden maakt niet dat er sprake is van een nieuw bedrijf. Verweerder verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 20 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:360, onder 5.1.2). Voorts geldt dat voor de gezamenlijke locatie vergunningen zijn aangevraagd na 22 juni 2015. Niet is gebleken dat ze er voor 2 juli 2015 waren.
      
      
        
          Beoordeling 
        
      
      
    
    
      5.1
      Het College overweegt vooraf dat de tweede melding bijzondere omstandigheden die appellante deed op 9 oktober 2018, betrekking had op dezelfde omstandigheid (namelijk “nieuw gestart bedrijf” in de zin van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit) als ten aanzien waarvan verweerder bij het bestreden besluit reeds had beslist. Deze tweede melding moet derhalve worden opgevat als (onderdeel van het) beroep tegen het bestreden besluit en zal als zodanig beoordeeld worden. Voorts overweegt het College dat de reactie van verweerder van 24 december 2018 op het verzoek van appellante om een gedoogbeslissing te nemen, niet kan worden opgevat als een besluit (zie hierover: ECLI:NL:RVS:2019:1356), derhalve geen onderwerp kan zijn van een bestuursrechtelijke procedure. Het rechtstreeks beroep dat is ingesteld tegen deze reactie is niet-ontvankelijk.
      
    
    
      5.2
      Verweerder heeft het beroep op artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit terecht afgewezen. Voor de locatie aan de [adres 1] is reeds in 1997 een vergunning verleend voor de oprichting van een melkveehouderij aan [naam 5] , gevolgd door een oprichtingsvergunning inzake de Wet milieubeheer in 2003. Ook rustte er al een vergunning voor het houden van melkvee op de aangekochte locatie (milieumelding uit 1992 voor 100 melkkoeien en 70 stuks jongvee. Het College verwijst naar de uitspraak van 20 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:360) onder 5.1.2 waar het volgende is overwogen  “voor een beperkte categorie nieuw gestarte bedrijven is een (knelgevallen)voorziening vastgesteld, in het op het nieuwe artikel 23, negende lid, van de Msw gebaseerde artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit Msw. Bij de invoeging van laatstgenoemd artikel is in de nota van toelichting onder meer opgemerkt dat het uitsluitend gaat om nieuw gestarte bedrijven. Het gaat niet om voortzetting of doorstart van een bestaand melkveebedrijf onder bijvoorbeeld een andere naam of met een andere eigendomsstructuur […](nota van toelichting, blz. 9-10; Stb. 2017, 521)”. ). Uit de uitspraak van 6 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:331 (http://pi.rechtspraak.minjus.nl/deeplink/ecli?id=ECLI:NL:CBB:2019:331), zie ook ECLI:NL:CBB:2019:360 en ECLI:NL:CBB:2019:427 (http://pi.rechtspraak.minjus.nl/deeplink/ecli?id=ECLI:NL:CBB:2019:427)) volgt dat aan de voorwaarde om in aanmerking te komen voor de startersregeling niet is voldaan wanneer een omgevingsvergunning die voor 2 juli 2015 is verleend aan een andere (rechts)persoon of een melding die is gedaan door een andere (rechts)persoon ingevolge artikel 72, tweede lid, sub a, van het Uitvoeringsbesluit. Er is daarom geen sprake van een nieuw gestart bedrijf in de zin van artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit. Een omschakeling van bedrijfsvoering is evenmin een nieuw gestart bedrijf (zie uitspraak van 10 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:394 onder 4.2).
      
    
    
      5.3
      Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.  
      
    
    
      5.4
      Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouderhaar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
      
    
    
      5.5
      De door appellante aangevoerde omstandigheden leiden niet tot het oordeel dat sprake is van een individuele buitensporige last. Het houden van een zeldzaam ras en het omschakelen van wijze van bedrijfsvoering zijn ondernemersbeslissingen die voor rekening van appellante komen. Dat er in de fosfaatreductieregeling een uitzondering is opgenomen voor Blaarkopkoeien geboren na 1 oktober 2016 doorkruist het fosfaatrechtenstelstel en de verplichtingen die daaruit voortvloeien niet. Ten aanzien van de omstandigheid dat sprake is van een biologische melkveehouderij, heeft het College al eerder overwogen dat het behoud van de derogatie het belang van de melkveesector als geheel dient en dat grondgebonden (biologische) melkveehouders tegemoet gekomen zijn doordat zij zijn vrijgesteld van de generieke korting. Zie de uitspraken van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:7). In verband met de stelling dat de productie van mest die van zoogkoeien niet te boven gaat, wijst het College erop dat zoogkoeien niet onder het fosfaatrechtenstelsel vallen en dat bovendien door de wetgever een expliciete keuze gemaakt om de daadwerkelijke fosfaatproductie niet tot uitgangspunt te nemen in de regelgeving (zie ECLI:NL:CBB:2019: 368). De investeringen die appellante heeft gedaan zijn van kort voor (aankoop tweede locatie) en na de peildatum (verbouwing stal). Ten aanzien van de investeringen vlak voor de peildatum verwijst het College naar zijn uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291 onder 6.7.5.4) waarin is overwogen dat gezien het moment in de tijd, appellante voorzichtigheid had moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke investering op dat moment meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. De keuze tot aankoop dient voor rekening van appellante te blijven. Over de latente stalruimte die aldus is ontstaan, heeft het College reeds geoordeeld dat dat in beginsel geen individuele en buitensporige last oplevert (ECLI:NL:CBB:2019:3 en 6). Ten aanzien van de investeringen na de peildatum wijst het College op de eerder aangehaalde uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.7.5.5, waarin is geoordeeld dat voor melkveehouders die na 2 juli 2015 verplichtingen in de vorm van investeringen zijn aangegaan het fosfaatrechtenstelsel kenbaar was en tot de verantwoordelijkheid van de melkveehouders behoorde daarmee rekening te houden bij het aangaan van die verplichtingen. Ten slotte is onvoldoende inzicht gegeven in de invloed van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel op de vermogenspositie van appellante. In ieder geval is het mogelijk gebleken om in 2018 aanzienlijk te investeren in fosfaatrecht en heeft appellante ter zitting gesteld dat de bedrijfsvoering van de andere onderdelen van de maatschap positief is. Van een nijpende financiële situatie is niet gebleken. Dat appellante haar plannen niet kan uitvoeren zoals voorzien valt onder het ondernemersrisico en dient voor haar rekening te blijven. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) dienen in dit geval dan ook zwaarder te wegen dan de belangen van appellante. Naar het oordeel van het College heeft appellante aldus niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. 
      
    
    
      5.6
      Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 EP.
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      6.1
      Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
      
    
    
      6.2
      Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College
    
    
    - verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover het betrekking heeft op de reactie van verweerder op het gedoogverzoek;
    - verklaart het beroep voor het overige ongegrond; 
    - bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.024,-.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mw. mr. M van Duuren, in aanwezigheid van mw. mr. E.D.H. Nanninga, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.
    
    
    
    
      w.g. M. van Duuren	w.g. E.D.H. Nanninga