ECLI:NL:GHSGR:2003:AL8181, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-09-2003, 103-H-03
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag te worden belast kan slechts van beide ouders afkomstig zijn ( artikel 253 o, eerste lid, tweede volzin Boek 1 BW). Deze regeling is naar het het oordeel van het hof een ontoelaatbare inmenging in het famile- en gezinsleven en levert mitsdien schending op van artikel 8 EVRM.

Uitspraak 		: 3 september 2003
      Rekestnummer	: 103-H-03
      Rekestnr. rechtbank	: 02-2238
    
    
    
      GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
      FAMILIEKAMER
    
    
    
      	B e s c h i k k i n g
      	in de zaak van
    
    
    
    
      [belanghebbende],
      wonende te Rijswijk,
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      procureur mr. B.C.V.J. van Leur,
    
    
    tegen
    
    
      [benadeelde partij],
      wonende te Rijswijk,
      verweer-der in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader.
    
    
    Als belanghebbende is aangemerkt:
    
    
      de Raad voor de Kinderbescherming, 
      vestiging 's-Gravenhage, 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP
    
    De moeder is op 10 februari 2003 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 12 november 2002.
    
    De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
    
    De raad heeft bij brief van 18 juni 2003 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
    
    Op 9 juli 2003 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar procureur en de vader, bijgestaan door mr. R. Kaya, advocaat te 's-Gravenhage. De hierna te noemen minderjarige is in raadkamer gehoord. 
    
    Nadien is van de zijde van de moeder bij brief van 25 juli 2003 het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank te 's-Gravenhage van 17 september 2002 ingekomen bij het hof.
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de ouders het volgende vast.
    
    
      Uit het op 8 september 1997 door echtscheiding ontbonden huwelijk van de ouders is het volgende thans nog minderjarige[kind]geboren:
      [kind], geboren op [geboortedatum], hierna te noemen: [kind].
      Bij de echtscheidingsbeschikking van 6 augustus 1997 is op gezamenlijk verzoek van beide ouders uitsluitend de moeder belast met het gezag over [kind], die na het uiteengaan van de ouders bij de moeder heeft verbleven, maar thans vijf dagen in de week bij de vader en twee dagen in de week bij de moeder verblijft.
    
     
    Op 22 maart 2002 heeft de vader de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht - uitvoerbaar bij voorraad - de gezagsuitoefening te wijzigen in dier voege, dat de vader met het gezag over [kind] belast wordt. De moeder heeft verweer gevoerd.
    
    Bij de bestreden beschikking is - met wijziging van de beschikking van 6 augustus 1997 en uitvoerbaar bij voorraad - bepaald dat het gezag over [kind] voortaan alleen aan de vader toekomt.
    
    
    BEOORDELING 
    
    1. In geschil is het gezag over [kind].
    
    2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, aan de moeder en de vader het gezamenlijk gezag over [kind] toe te kennen, dan wel het eenhoofdig gezag van de moeder in stand te laten. De vader bestrijdt haar beroep.
    
    De ontvankelijkheid van de moeder in haar verzoek tot gezamenlijk gezag
    
    3. De moeder verzoekt in hoger beroep (onder meer) wijziging van de gezagsvoorziening van eenhoofdig gezag in gezamenlijk gezag. De vader is van mening dat gezamenlijk gezag teveel problemen met de moeder zou opleveren en acht het meer in het belang van [kind] het eenhoofdig gezag aan de vader te laten. 
    
    4. In navolging van het gerechtshof te Leeuwarden in zijn beschikking van 5 februari 2003, rekestnummer 0200209, overweegt het hof het volgende. In het eerste lid van artikel 1:251 BW wordt bepaald dat ouders gedurende hun huwelijk gezamenlijk het gezag over de kinderen uitoefenen. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat zij na de ontbinding van het huwelijk in beginsel dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen. In artikel 1:253o lid 1 BW wordt bepaald dat een beslissing waarbij een ouder alleen met het gezag is belast, op verzoek van beide ouders samen of op verzoek van één van hen door de rechtbank kan worden gewijzigd, op de in dat lid genoemde gronden. De tweede volzin van lid 1 houdt in, dat een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast slechts van beide ouders afkomstig kan zijn. 
    
    5. In artikel 8 lid 1 EVRM is het recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven neergelegd. In lid 2 van dat artikel is bepaald dat een inmenging in dat familie- en gezinsleven slechts is toegestaan voor zover bij de wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk ter bescherming van de in dat lid aangegeven belangen.
    
    
      6. Artikel 94 van de Grondwet bepaalt voorts dat de binnen Nederland geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen van volkenrechtelijke organisaties.
      7. Vóór de op 1 januari 1998 in werking getreden wetswijziging van 30 oktober 1997 werd na echtscheiding in beginsel het gezag toegewezen aan één van de ouders. Ouders dienden gezamenlijk een verzoek in te dienen wanneer zij het gezag gezamenlijk wilden blijven uitoefenen. Sinds de inwerkingtreding van voormelde wetswijziging geldt echter als uitgangspunt, dat ouders na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding gezamenlijk het gezag blijven uitoefenen. De wetswijziging is vrucht van een veranderde rechtsopvatting tegen de achtergrond van de rechtspraak van het Europese Hof waarin aan het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven, neergelegd in artikel 8 EVRM, verstrekkende betekenis is toegekend en waarin de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging van family life door de overheid zo beperkt mogelijk dient te zijn. Het vóór de wetswijziging geldende recht werd niet meer als van deze tijd gezien. 
    
    
    8. Blijkens jurisprudentie van het Europese Hof hoort tot het familie- en gezinsleven een breed scala van ouderlijke rechten en plichten zoals het recht van ouders om gezag over hun kinderen uit te oefenen. Het toekennen van het gezag aan een ouder alleen en het daardoor eindigen van de (gedeelde) ouderlijke macht na echtscheiding, vormt een inbreuk op het recht op eerbiediging van family life in de zin van artikel 8 EVRM van de ouder die het gezag over zijn of haar kinderen niet mag blijven uitoefenen. Een dergelijke inbreuk moet gelet op artikel 8 lid 2 EVRM zo beperkt mogelijk worden gehouden, nu immers op grond van dit lid geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van het recht op family life, dan voor zover dit bij de wet is voorzien en onder andere voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen - waaronder de belangen van het kind - noodzakelijk is. Met voormelde wetswijziging werd ook beoogd de inmenging van de overheid in het recht op eerbiediging van family life na echtscheiding te beperken. 
    
    9. Artikel 1:253o BW, eerste lid, tweede volzin, (een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag te worden belast kan slechts van beide ouders afkomstig zijn) is naar het oordeel van het hof een inmenging in het recht op eerbiediging van family life welke weliswaar in de wet is voorzien, maar welke niet noodzakelijk is in een democratische samenleving ter bescherming van de belangen van het kind en ter bescherming van het belang bij eerbiediging van het family life van de met eenhoofdig gezag belaste ouder en het kind. Immers, die belangen worden (reeds afdoende) beschermd, nu de rechter ingevolge de toepasselijke wettelijke bepalingen en het recht gehouden is deze in zijn oordeel te betrekken. 
    
    10. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de tweede volzin van artikel 1:253o lid 1 een ontoelaatbare inmenging is in het familie- en gezinsleven van de moeder en mitsdien een schending oplevert van artikel 8 EVRM. Nu de betreffende volzin niet verenigbaar is met de een ieder verbindende bepaling zoals neergelegd in artikel 8 EVRM, dient deze volzin ingevolge artikel 94 Grondwet buiten toepassing te blijven. In het onderhavige geval kan, gelet op de eerder vermelde wetswijziging, niet worden gezegd dat voormelde oplossing voor de gevolgen van de ongeoorloofdheid van evenvermelde inmenging de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat.
    
    11. Gelet op al het vorenstaande kan de moeder worden ontvangen in haar verzoek om gezamenlijk gezag.
    
    Gezamenlijk gezag
    
    
      12. De moeder voert aan dat het een basisrecht van iedere ouder is het gezag over het eigen kind te hebben. 
       [kind] is dan wel op eigen verzoek bij de vader gaan wonen, maar de moeder wil graag blijven meebeslissen over dingen als een eventuele medische ingreep bij [kind] en [kind]s schoolkeuze. Mocht blijken dat het wonen bij de vader [kind] toch niet zo bevalt, dan is het gemakkelijker om bij de moeder terug te keren als zij naast de vader het gezag heeft. Volgens de moeder is het contact met de vader door de juridische procedures weliswaar enigszins onder druk komen te staan, maar tussen hen beiden is nog zodanig overleg mogelijk, dat niet hoeft te worden gevreesd dat [kind] klem of verloren zal raken tussen zijn ouders indien zij beiden het gezag hebben. Bovendien mag het toch niet zo zijn dat de vader, door contact met de moeder te weigeren, 'beloond' wordt met het eenhoofdig gezag over [kind] omdat contact tussen de ouders en daarmee gezamenlijk gezag niet mogelijk is. Het ging heel goed met [kind] toen hij bij de moeder woonde, er is dan ook geen enkele reden haar het gezag te ontnemen en niets wijst erop dat gezagswijziging van de moeder naar de vader in het belang van [kind] is, aldus de moeder. Daarom had de rechtbank volgens de moeder, voordat zij tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder naar de vader overging, een onderzoek door de raad moeten laten verrichten.
    
    
    13. De vader is van mening dat het belang van [kind] er het meest mee is gediend als de huidige situatie in stand blijft, waarbij de vader het eenhoofdig gezag heeft en [kind] bij hem woont. [kind] heeft het bij de vader immers prima naar zijn zin en omdat de verstandhouding tussen de ouders is verslechterd, heeft de vader er geen vertrouwen in dat hij samen met de moeder het gezag over [kind] kan uitoefenen. Volgens de vader heeft de moeder hem nooit betrokken bij het nemen van beslissingen en loopt de communicatie altijd via [kind]. Een onderzoek door de raad acht de vader overbodig, nu er geen vermoedens bestaan dat de geestelijke of lichamelijke gezondheid van [kind] wordt geschaad.
    
    14. Het hof overweegt het volgende. Aan de orde is de vraag of het in het belang van [kind] is dat het gezag over hem voortaan aan de ouders gezamenlijk toekomt. Gezamenlijk gezag is alleen dan niet verantwoord indien het voortduren of (wederom) herleven daarvan een onaanvaardbaar risico voor het kind inhoudt. Zo een onaanvaardbaar risico doet zich onder meer voor wanneer de feitenrechter vaststelt dat een kind klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders, die in hun voortdurende strijd niet nalaten daarin de kinderen te betrekken. Op grond van de stukken, het verhandelde ter terechtzitting en hetgeen [kind] in raadkamer naar voren heeft gebracht is het hof van oordeel dat in dit geval het doen herleven van gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico voor [kind] zou meebrengen. Een en ander maakt dat de bestendige situatie rond [kind], aan wie door de situatie van eenhoofdig gezag niet getrokken kan worden, ernstig bedreigd wordt bij een gezamenlijke gezagsuitoefening. Nu gezamenlijk gezag naar 's hofs oordeel niet in het belang van [kind] is, zal het hof het verzoek van de moeder daartoe afwijzen.
    
    Eenhoofdig gezag
    
    
      15. Nu gezamenlijk gezag naar het oordeel van het hof niet tot de mogelijkheden behoort en beide ouders het eenhoofdig gezag wensen, dient te worden bezien aan wie van de ouders in het belang van [kind] het gezag moet worden toegekend. Vast staat, dat de moeder prima voor [kind] heeft gezorgd en hij naar volle tevredenheid bij haar heeft gewoond. Niettemin is [kind] vorig jaar op eigen verzoek bij de vader gaan wonen, waar hij nu reeds enige tijd verblijft. Hij heeft te kennen gegeven het bij de vader naar zijn zin te hebben en er te willen blijven wonen. Vanuit praktisch oogpunt verdient het aanbeveling dat de ouder bij wie het kind woont, het gezag over het kind draagt. Nu daarnaast is gesteld noch gebleken dat de vader niet in staat zou zijn voor [kind] te zorgen en [kind] uitdrukkelijk de wens te kennen heeft gegeven bij de vader te willen wonen, zal het hof het gezag bij de vader laten. 
      16. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    
    BESLISSING 
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Duindam, Pannekoek-Dubois en Van Leuven bijge-staan door mr. Martens als griffier en uit-gespro-ken ter openba-re terechtzit-ting van 3 september 2003.