ECLI:NL:GHSHE:2013:2652, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-06-2013, HD 200.113.132/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: declaraties [appellante]; ontbreken schriftelijke vastlegging afspraken; bewijsopdracht vaste prijs per maand; afzien van contra-enquête in eerste aanleg; herstel in hoger beroep

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.113.132/01
    
    
    
      
        arrest van 18 juni 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. A.F.G. Pennino te Kerkrade,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Tandartsenpraktijk [vestigingsnaam] BV,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.P.H.W. Haas te Heerlen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 7 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 29 augustus 2012 tussen appellante - [appellante] - als oorspronkelijk eiseres in conventie (geopposeerde), verweerster in reconventie, en geïntimeerde - Tandartsenpraktijk - als gedaagde in conventie (opposante), eiseres in reconventie.
    
    
    
    
      
        1.	Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  161178/HA ZA 11-423)
      
    
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de daaraan voorafgaande vonnissen van 6 april 2011 (het verstekvonnis), 8 juni 2011 en 7 september 2011.
    
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen zoals toegewezen bij het verstekvonnis van 6 april 2011 met veroordeling van Tandartsenpraktijk in de proceskosten.
      
    
    
      2.2.
      Bij memorie van antwoord met producties met twee producties heeft Tandartsenpraktijk de grieven bestreden.
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnota's. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Het hof heeft uitspraak gedaan op de ten behoeve van het pleidooi op voorhand in kopie namens [appellante] toegezonden gedingstukken en de na afloop van het pleidooi namens Tandartsenpraktijk overgelegde kopiestukken (van de eerste aanleg). 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        4.1.1.
        
          [appellante] is van beroep accountant en heeft van 3 december 2007 tot en met 31 december 2010 ten behoeve van Tandartsenpraktijk accountancywerkzaamheden verricht bestaande uit het verzorgen van de kas- en bankadministratie, de loonadministratie, fiscale aangiften, het opmaken van jaarrekeningen, werkzaamheden ter zake BTW en het geven van adviezen. Partijen hebben van hun afspraken dienaangaande niets op schrift gesteld. [appellante] heeft tijdens de periode waarin zij deze werkzaamheden verrichtte, nimmer een factuur aan Tandartsenpraktijk gestuurd en ook geen voorschot gevraagd op de betaling.
        
      
      
        4.1.2.
        Eind november 2010 heeft [appellante] haar werkzaamheden ten behoeve van Tandartsenpraktijk beëindigd. Op 31 december 2010 heeft [appellante] drie facturen gestuurd onder de mededeling 'betaling per direct i.v.m. relatiebeëindiging'. Declaratienummer [declaratienummer 1.] heeft betrekking op het tijdvak 3 december 2007 tot en met 31 december 2008 en sluit op € 5.415,39. Declaratienummer [declaratienummer 2.] heeft betrekking op het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 en sluit op € 7.801,34. Declaratienummer [declaratienummer 3.] heeft betrekking op het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 en sluit op € 9.280,21. In een brief van 12 januari 2011 heeft [appellante] medegedeeld dat de declaraties uiterlijk 17 januari 2011 dienen te zijn bijgeschreven op haar bankrekening. Bij die brief heeft zij een specificatie gevoegd van voornoemde declaraties. Tandartsenpraktijk heeft betaling geweigerd.
        
      
      
        4.1.3.
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van genoemde drie facturen, in totaal bedragende € 22.496,94 inclusief 19% BTW en te vermeerderen met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Bij verstekvonnis van 6 april 2011 zijn deze vorderingen van [appellante] toegewezen. Tandartsenpraktijk is in verzet gekomen. In conventie heeft Tandartsenpraktijk zich (onder andere) verweerd met de stelling dat zij met [appellante] een tarief is overeengekomen van € 200,- per maand, zodat zij maximaal € 7.400,- (37 maanden x € 200,-) verschuldigd kan zijn. Tandartsenpraktijk heeft in reconventie betaling gevorderd van € 6.990,- ter zake door Tandartsenpraktijk geleden schade, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. Daartoe heeft Tandartsenpraktijk (samengevat) gesteld dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de door haar verrichte werkzaamheden. 
        
      
      
        4.1.4.
        Bij vonnis van 7 september 2011 heeft de rechtbank in conventie (samengevat) het volgende overwogen:
        
          
            de overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht;
          
          
            Tandartsenpraktijk mag bewijs leveren van haar stelling dat zij met [appellante] een tarief van € 200,- per maand is overeengekomen, ongeacht aard en hoeveelheid van de door [appellante] te verrichten werkzaamheden (in het vonnis wordt € 400,- vermeld, maar partijen zijn het erover eens dat dit een kennelijke verschrijving betreft);
          
          
            wanneer Tandartsenpraktijk daarin niet slaagt, dan is zij op grond van artikel 7:405 lid 2 BW een redelijk loon aan [appellante] verschuldigd;
          
          
            Tandartsenpraktijk heeft onvoldoende duidelijk aangevoerd welke van de werkzaamheden niet of niet op juiste wijze zijn verricht en nagelaten te vermelden voor welke werkzaamheden een onredelijk hoog tarief in rekening is gebracht en welk tarief wel redelijk zou zijn, zodat de conclusie is dat [appellante] een redelijk loon heeft berekend. 
          
        
        De rechtbank heeft de reconventionele vordering van Tandartsenpraktijk afgewezen. 
        
      
      
        4.1.5.
        Tandartsenpraktijk heeft bewijs geleverd door middel van getuigen. [appellante] heeft afgezien van het recht op contra-enquête. Bij eindvonnis van 29 augustus 2012 waarvan beroep heeft de rechtbank Tandartsenpraktijk geslaagd geacht in de bewijslevering, Tandartsenpraktijk ontheven van de tegen haar bij het verstekvonnis van 6 april 2011 uitgesproken veroordelingen en haar veroordeeld tot betaling van € 7.200,- te vermeerderen met wettelijke handelsrente. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft de rechtbank afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd. 
        
      
    
    
      4.2.
      Het hof constateert dat Tandartsenpraktijk niet in hoger beroep is gekomen van het vonnis van 7 september 2011, zodat de reconventionele vordering in hoger beroep geen rol meer speelt.
      
    
    
      4.3.
      Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] betoogd dat zij de door haar (vorige advocaat) gemaakte fout(en) wil herstellen, te weten (met name) dat zij in eerste aanleg heeft afgezien van contra-enquête. [appellante] heeft bewijs aangeboden en gevraagd om alsnog te worden toegelaten tot contra-enquête. Tandartsenpraktijk heeft zich daartegen verzet. Het bewijsaanbod is volgens Tandartsenpraktijk te laat en valt buiten de grieven.
      
    
    
      4.4.
      Het hof zal [appellante] niet toelaten tot het leveren van bewijs van de door haar bij pleidooi geformuleerde bewijsopdracht, te weten: 'dat aan Tandartsenpraktijk van meet af aan duidelijk was dat [appellante] de kosten van haar werkzaamheden in rekening zou brengen op basis van geïnvesteerde tijd (in relatie tot een voor [appellante] c.s. redelijk en gedifferentieerd uurtarief afhankelijk van de aard en niveau van de werkzaamheden) - dat zij daarover overeenstemming hadden - en dat over een tariefafspraak, in de door de Tandartsenpraktijk gesteld wijze, nooit gesproken is althans [appellante] daarmee niet heeft ingestemd.'. Deze bewijsopdracht wijkt immers af van de hiervoor onder 4.1.4 weergegeven bewijsopdracht die de rechtbank aan Tandartsenpraktijk heeft gegeven en waarvan (de advocaat van) [appellante] uitdrukkelijk ter gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard dat die beslissing juist was. Het bewijsaanbod betreft grotendeels een nieuwe stelling van [appellante], die tardief door haar wordt ingenomen. Overigens acht het hof de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht juist. 
      
    
    
      4.5.
      Het hof zal [appellante] wel toelaten tot contra-enquête. De door Tandartsenpraktijk daartegen geuite bezwaren falen. Weliswaar heeft [appellante] pas voor het eerst ter gelegenheid van het pleidooi gevraagd om te worden toegelaten tot contra-enquête, maar nu het hier niet gaat om nieuwe feiten en ook niet om nieuwe stellingen of grondslagen van de vordering, wordt Tandartsenpraktijk niet geschaad in haar processuele belangen. Het verzoek van [appellante] past binnen het door haar ingestelde appel. Grief 2 heeft zij immers als volgt geformuleerd: 'Ten onrechte heeft de rechtbank in haar beoordeling als vaststaand aangenomen dat [appellante] thans geen betaling kan verlangen voor haar werkzaamheden terzake boekhouding, loonadministratie, jaarrekening en belastingen van een hoger bedrag van 200,-- per maand vermeerderd met BTW (zie r.o. 2.5 + 2.6).' Voorts heeft [appellante] in haar toelichting op deze grief (onder 5) geklaagd over de bewijswaardering en maakt zij er melding van dat zij heeft afgezien van contra-enquête. 
      
    
    
      4.6.
      Indien het alsnog houden van de contra-enquête leidt tot het oordeel dat Tandartsenpraktijk niet is geslaagd in de bewijslevering, dan brengt de devolutieve werking mee dat het hof alsnog zal moeten beoordelen wat een redelijk loon is in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW. Het hof kan niet zonder meer uitgaan van het door de rechtbank onder 4.1.4. weergegeven oordeel dat het door [appellante] in rekening gebrachte tarief als redelijk moet worden beschouwd. Tandartsenpraktijk had immers geen aanleiding om in hoger beroep te komen, nu zij door de rechtbank in het gelijk is gesteld. De devolutieve werking brengt in dat geval mee dat het verweer van Tandartsenpraktijk hiertegen opnieuw moet worden beoordeeld. 
      
    
    
      4.7.
      Tandartsenpraktijk heeft in eerste aanleg bij haar conclusie na enquête prijsopgaven in het geding gebracht waaruit volgens haar blijkt dat € 200,- per maand een in de branche gebruikelijk tarief is. Daarmee heeft Tandartsenpraktijk alsnog voldoende betwist dat het door [appellante] gehanteerde tarief zonder meer als redelijk loon dient te worden beschouwd. Dat wil niet zeggen dat het door [appellante] in rekening gebrachte tarief niet gebruikelijk of niet redelijk zou zijn. Het hof zal dit alsnog moeten onderzoeken als Tandartsenpraktijk niet in de bewijslevering slaagt. De stelplicht en de bewijslast dat het in rekening gebrachte tarief als redelijk loon moet worden beschouwd, ligt bij [appellante]. Afhankelijk van de bewijswaardering zal aan [appellante] nog een bewijsopdracht worden gegeven. 
      
    
    
      4.8.
      Grief 1 luidt als volgt: 'Ten onrechte heeft de rechtbank in haar beoordeling als vaststaand aangenomen, dat de overlegging van prijsopgaven past binnen de aan Tandartsenpraktijk gegeven bewijsopdracht. Omdat [appellante] in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren is zij daardoor niet in haar verdediging benadeeld, aldus de rechtbank (zie r.o.2.3.)'. 
      
    
    
      4.9.
      De gang van zaken in eerste aanleg is aldus geweest, dat Tandartsenpraktijk na het sluiten van de enquête bij haar conclusie na enquête prijsopgaven in het geding heeft gebracht. Uit die conclusie na enquête blijkt dat zij dit heeft gedaan om aan te tonen dat de volgens haar gemaakte afspraak van € 200,- per maand een in de branche gebruikelijk tarief is. 
      
    
    
      4.10.
      Voor zover uit de toelichting op grief 1 dient te worden afgeleid dat [appellante] bedoelt dat dit om procesrechtelijke redenen niet de juiste gang van zaken is geweest, faalt de grief. Anders dan [appellante] kennelijk meent, valt niet in te zien waarom Tandartsenpraktijk zich zou moeten beperken tot het leveren van bewijs door middel van getuigen. Tandartsenpraktijk mocht het bewijs van haar stelling ook leveren door middel van schriftelijk bewijs. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] niet in haar verdediging is benadeeld omdat zij zich daarover heeft kunnen uitlaten.
      
    
    
      4.11.
      Voor zover in de toelichting op grief 1 door [appellante] wordt gesteld dat het haar als [appellante] verboden is een fixed fee overeen te komen, faalt de grief eveneens. Een gedragsrechtelijk verbod op een vaste prijs - als een zodanig verbod bestaat, hetgeen Tandartsenpraktijk betwist - , betekent niet zonder meer dat [appellante] geen vaste prijs met Tandartsenpraktijk is overeengekomen. Of dat is gebeurd, kan het hof thans nog niet beoordelen.
      
    
    
      4.12.
      Voor zover in de toelichting op grief 1 door [appellante] is bedoeld te stellen dat deze prijsopgaven geen realistisch beeld geven van wat een redelijk loon is in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.7 is overwogen.
      
    
    
      4.13.
      
        [appellante] klaagt met grief 3 over het feit dat een andere rechter dan de rechter die de getuigen heeft gehoord (en weer een andere rechter die de bewijsopdracht heeft gegeven) het eindvonnis heeft gewezen, waarmee het risico is genomen dat de bewijsmiddelen onjuist zijn beoordeeld. Tegen deze gang van zaken staat echter geen rechtsmiddel open (zie artikel 155 lid 2 Rv). Overigens heeft [appellante] geen belang bij deze grief nu het bewijs vanwege de toelating tot contra-enquête opnieuw zal worden gewaardeerd door het hof.
      
    
    
      4.14.
      Volgens grief 4 heeft de rechtbank ten onrechte, rechtdoende op het verzet, de kosten van het geding tussen partijen gecompenseerd. 
      
    
    
      4.15.
      Het hof acht de toelichting op deze grief onbegrijpelijk. Voor zover [appellante] met deze grief heeft bedoeld op te komen tegen de compensatie van proceskosten bij het eindvonnis, zal het hof die beslissing aanhouden tot na de bewijslevering. Voor zover [appellante] heeft bedoeld te klagen over de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten bij het verstekvonnis van 6 april 2011, had [appellante] niet met haar hoger beroep kunnen wachten tot 7 september 2012 (de datum van appeldagvaarding). In het vonnis van 6 april 2011 is hierover immers een eindbeslissing genomen, waarvan de appeltermijn direct is gaan lopen. Deze kosten kunnen dus niet alsnog worden toegewezen.
      
    
    
      4.16.
      De slotsom luidt dat het hof [appellante] in de gelegenheid zal stellen om alsnog in contra-enquête getuigen te doen horen over de door de rechtbank aan Tandartsenpraktijk gegeven bewijsopdracht, zoals hiervoor onder 4.1.4. weergegeven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellante] toe om alsnog in contra-enquête getuigen te doen horen over de door de rechtbank aan Tandartsenpraktijk gegeven bewijsopdracht, zoals hiervoor onder 4.1.4. weergegeven;
    
    
    
      bepaalt dat daartoe getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de 
      Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 2 juli 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M. van Ham en J.J. Minnaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juni 2013.
    
    
    
      sheer