ECLI:NL:GHAMS:2003:AF5227, Gerechtshof Amsterdam, 11-02-2003, 00/00888
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Is een kleine zelfstandigen die tevens directeur-grootaandeelhouder is verplicht verzekerd voor de Ziekenfondswet?

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Enkelvoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Y, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het aan de eenheid Belastingdienst Ondernemingen te Enschede verbonden Landelijk punt uitvoering heffing Ziekenfondswet voor zelfstandigen, kennelijk namens het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te Y, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      1.1. Van belanghebbende is ter griffie een als beroepschrift aangeduid geschrift ontvangen op 28 februari 2000. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 18 januari 2000, betreffende een ten name van belanghebbende gestelde verklaring in de zin van artikel 3d, tweede lid, van de Ziekenfondswet, waaruit blijkt dat belanghebbende voldoet aan de in het eerste lid van het artikel bedoelde voorwaarden. De inspecteur heeft met dagtekening 9 november 1999 verklaard dat belanghebbende voor het jaar 2000 voldoet aan voornoemde voorwaarden. Daartegen heeft belanghebbende bezwaar gemaakt bij brief van 22 november 1999, aangevuld bij brief van 12 december 1999. De inspecteur heeft uitspraak op het bezwaarschrift gedaan op 18 januari 2000. Hij overweegt: "Ik herroep de door u bestreden verklaring en neem in plaats daarvan in deze uitspraak een nieuwe beschikking".
      Bij brief van 8 juni 2000 heeft de inspecteur zowel belanghebbende als het Hof onder meer gemeld dat hij het beroepschrift aanmerkt als een bezwaarschrift en alsnog uitspraak op bezwaar zal doen. De inspecteur heeft vervolgens bij brief van 5 juli 2000 uitspraak op bezwaar gedaan. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brieven aan het Hof van 5 en 21 september 2000. Van deze brieven zijn door de griffier op 6 januari 2003 aan verweerder afschriften verstrekt.
    
    
    1.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de verklaring dat belanghebbende voldoet aan de in het eerste lid van genoemd artikel 3d bedoelde voorwaarden. 
    
    1.3. De inspecteur heeft, afgezien van de brief van 8 juni 2000, geen verweerschrift ingediend. 
    
    1.4. Belanghebbende en de inspecteur hebben toestemming gegeven tot het achterwege laten van een mondelinge behandeling als bedoeld in artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende geniet in 2000 winst uit een feitelijk door hem zelf gedreven onderneming. Hij is tevens directeur/groot-aandeelhouder geworden per 1 augustus 1997. Op 1 oktober 1999 bedroeg het gemiddeld vastgestelde belastbare inkomen, opgevat overeenkomstig het bepaalde in artikel 3d, vierde lid, van de Ziekenfondswet en de op die bepaling gebaseerde Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen (hierna: Regeling) niet meer dan ƒ 41.200. Het belastbare inkomen over 1995 beliep ƒ 26.923 dat over 1996 ƒ 30.742 en dat over 1997 ƒ 38.825. Belanghebbende is verzekerd ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zelfstandigen.
    
    2.2. Belanghebbende was in 1999 verzekerd voor ziektekosten bij een particuliere ziektekostenverzekeraar. Volgens de inspecteur is hij op grond van de Wet van 28 oktober 1999, Stb. 1999, 461 (hierna: de Wet) met ingang van 1 januari 2000 verplicht verzekerd ingevolge de Ziekenfondswet. 
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of de inspecteur terecht stelt dat belanghebbende voldoet aan de voorwaarden voor ziekenfondsverzekering 2000.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de gedingstukken. 
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. De inspecteur heeft op 9 november 1999 een verklaring verstrekt aan belanghebbende bij voor bezwaar vatbare beschikking. De beschikking is genomen op de voet van artikel 3d, tweede lid, van de Ziekenfondswet, welke bepaling in de Ziekenfondswet is ingevoegd bij artikel I van de Wet van 28 oktober 1999, Staatsblad 1999, 461. Deze Wet is ingevolge het Koninklijk Besluit van 1 november 1999, Staatsblad 1999, 462, in werking getreden op 1 januari 2000. De beschikking is dan ook onbevoegd genomen door de inspecteur. De inspecteur is van opvatting dat het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de beschikking, ingekomen ter inspectie op 22 november 1999, hem de gelegenheid bood tot een heroverweging die leidde tot het herroepen van de bestreden beschikking en het opnieuw verstrekken van de verklaring dat belanghebbende voldeed aan de voorwaarden van artikel 3d, eerste lid, van de Ziekenfondswet. Deze heroverweging, gedagtekend 18 januari 2000, is vervat in een uitspraak op het bezwaarschrift. 
    
    5.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur de heroverwogen verklaring bevoegd verstrekt. Het Hof is van oordeel dat zulks in de vorm van een voor bezwaar vatbare beschikking had moeten geschieden. Echter, nu de inspecteur het als beroepschrift ingediende geschrift van 28 februari 2000 als bezwaarschrift tegen de beschikking van 18 januari 2000 heeft behandeld, kan in zoverre niet worden gezegd dat belanghebbende is benadeeld door de handelwijze van de inspecteur. De inspecteur heeft vervolgens op 5 juli 2000 terecht alsnog uitspraak op het bezwaar van 28 februari 2000 gedaan. Hij heeft daarbij belanghebbendes bezwaar tegen de 'nieuwe' verklaring afgewezen. Nu belanghebbende bij brieven van 5 en 21 september 2000 gereageerd heeft op de uitspraak op bezwaar van 5 juli 2000 merkt het Hof deze geschriften aan als beroepschrift van belanghebbende. Het beroep is te laat, maar verschoonbaar te laat. Immers reeds op 28 februari 2000 heeft belanghebbende een beroepschrift ingediend tegen de uitspraak op bezwaar van 5 juli 2000. Daarbij is het Hof van oordeel dat belanghebbende op 28 februari 2000 redelijkerwijs kon menen dat de uitspraak op bezwaar reeds tot stand was gekomen, zodat de niet-ontvankelijkheid van het -voor het begin van de termijn ingediende- beroepschrift achterwege dient te blijven. 
    
    5.3. Het staat vast dat belanghebbende zelfstandige is in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Waz. Vaststaat ook dat bezien op 1 oktober 1999 belanghebbendes gemiddeld vastgestelde belastbare inkomen, opgevat overeenkomstig het bepaalde in artikel 3d, vierde lid, van de Ziekenfondswet en de op die bepaling gebaseerde Regeling niet meer bedroeg dan ƒ 41.200. Een en ander brengt ingevolge artikel 3d, eerste lid, van de Ziekenfondswet in verbinding met artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling mee dat belanghebbende verplicht verzekerd is ingevolge de Ziekenfondswet. Dat belanghebbende in 2000 niet alleen zelfstandige, maar ook directeur/groot-aandeelhouder is en in die hoedanigheid niet onder het bereik van de sociale werknemersverzekeringen valt, mist relevantie voor de vraag of belanghebbende verplicht ziekenfondsverzekerde is.
    
    
      5.4. Belanghebbende verwijt de inspecteur een vormfout te hebben gemaakt en voorts dat hij bij zijn besluitvorming het motiveringsbeginsel heeft geschonden. Hij verwijst ook naar artikel 7:12 van de Awb. Belanghebbende voert hiertoe -samengevat en in hoofdzaken weergegeven- aan dat de "doe-het zelf methode van motiveren" in strijd is met de beginselen van behoorlijk bestuur, in de uitspraak op bezwaar geen motivering is opgenomen ten aanzien van een aantal stellingen van belanghebbende en de brief van de inspecteur van 5 juni 2000 nieuwe motivaties bevat. Het Hof zal de stelling van belanghebbende niet behandelen. De grieven inzake de wijze waarop de besluiten van de inspecteur tot stand zijn gekomen en inzake het motiveringsbeginsel kunnen hoe dan ook niet leiden tot een vernietiging van de bestreden uitspraak, zoals belanghebbende stelt. Het Hof zal de argumenten van belanghebbende inhoudelijk behandelen en doet dus wat de inspecteur had moeten doen. Naar 's Hofs oordeel zijn belanghebbendes processuele belangen uiteindelijk niet geschaad. 
      Belanghebbende stelt ook dat verweerder artikel 6:22 van de Awb heeft geschonden doordat het nieuwe besluit inhoudelijk overeenstemt met het oorspronkelijke besluit en hij daardoor benadeeld is. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de 'vervanging' zelf schade heeft geleden. Het nadeel van ƒ 2.281, waarover belanghebbende schrijft, is kennelijk het nadeel dat belanghebbende ondervindt van de verplichte ziekenfondsverzekering.
      Voorts heeft belanghebbende erover geklaagd niet te zijn gehoord zoals is voorzien in artikel 7:2 van de Awb. Daar belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij overeenkomstig artikel 25, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, verzocht heeft om gehoord te worden, verwerpt het Hof deze klacht van belanghebbende. 
    
    
    5.5.1. Belanghebbende stelt dat op meerdere gronden het (verdragsrechtelijke) gelijkheidsbeginsel is geschonden door de wetgever. Ten eerste wordt de 'bestaande' ondernemer volgens belanghebbende gediscrimineerd in vergelijking met een startende ondernemer, daar voor de startende ondernemer het inkomen in recentere jaren van belang is ter bepaling voor verplichte ziekenfondsverzekering. Het Hof overweegt als volgt. Voor 'bestaande' ondernemers geldt dat de periode van het derde tot en met het vijfde jaar vóór het kalenderjaar waarvoor de beoordeling ingevolge de Ziekenfondswet plaatsvindt, bepalend is voor de ziekenfondsverzekeringsplicht. De wetgever heeft bij het bepalen van deze referentieperiode rekening gehouden met het feit dat de rijksbelastingdienst pas het belastbare inkomen van een zelfstandige kan vaststellen nadat de belastingplichtige aangifte heeft gedaan. Voor het merendeel van de belastingplichtigen is het belastbare inkomen definitief vastgesteld in het tweede jaar na het belastingjaar. Dit heeft tot gevolg dat het gemiddelde inkomen over het tijdvak van het derde tot en met het vijfde jaar gelegen vóór het jaar van verzekering in beginsel bepalend is voor het al dan niet ziekenfondsverzekerd zijn. 'Bestaande' ondernemers hebben gedurende de gehele referentieperiode een onderneming gedreven. Voor startende zelfstandigen is een afwijkende getroffen, daar starters niet gedurende de (gehele) referteperiode een onderneming drijven, althans niet gedurende de gehele referteperiode zelfstandige zijn in de zin van artikel 3d Ziekenfondswet. Dit verklaart voldoende waarom onderscheid is gemaakt tussen het referentietijdvak van startende zelfstandigen en 'bestaande' zelfstandigen. 
    
    5.5.2. Belanghebbende stelt voorts te worden gediscrimineerd, omdat het referentietijdvak voor zelfstandigen anders is dan dat voor werknemers. Ook deze grief van belanghebbende faalt. Algemeen bekend is dat het inkomen van een zelfstandige meer fluctueert dan dat van een werknemer. Zonder nadere regeling zou het als gevolg hiervan kunnen voorkomen dat een zelfstandige het ene jaar ziekenfondsverzekerd is en het andere jaar aangewezen is op een particuliere ziektekostenverzekering. De wetgever heeft willen voorkomen dat een zelfstandige zich regelmatig op een andere wijze tegen ziektekosten zou moeten verzekeren. Derhalve is bepaald dat voor de beoordeling voor de ziekenfondsverzekering van een zelfstandige het gemiddelde belastbare inkomen over drie jaren in aanmerking wordt genomen. Deze overweging geldt niet voor werknemers wier loon in veel mindere mate pleegt te fluctueren. Voorts kon de wetgever aanknopen bij een recent jaarloon van de werknemer, terwijl het inkomen van een zelfstandige over dat zelfde kalenderjaar dan doorgaans nog niet is vastgesteld, zodat voor hem de inkomens over oudere jaren bepalend zijn. Een en ander verklaart voldoende waarom onderscheid is gemaakt tussen het referentietijdvak van zelfstandigen en dat van loontrekkenden. 
    
    5.5.3. Tenslotte wijst belanghebbende erop dat directeuren/grootaandeelhouders -in tegenstelling tot zelfstandigen- niet verzekerd zijn ingevolge de Wet. Nu belanghebbende zowel directeur/grootaandeelhouder is als zelfstandige, wordt hij gediscrimineerd ten opzichte van directeuren/grootaandeelhouders die niet als zelfstandigen in de zin van de Wet zijn aan te merken. Het Hof verwerpt deze grief daar een directeur/grootaandeelhouder die tevens een onderneming drijft, feitelijk en rechtens, niet gelijk is aan een directeur/grootaandeelhouder zonder onderneming. 
    
    5.5.4. Voorzover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat hij als nieuwe directeur/grootaandeelhouder ten onrechte anders wordt behandeld dan een startende ondernemer, kan het Hof hem ook niet volgen. Een directeur/grootaandeelhouder is immers feitelijk en rechtens geen zelfstandige en kan dus door de regelgever in de sociale zekerheid anders worden behandeld.
    
    5.5.5. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat zo al sprake is van ongelijke gevallen, de verschillen in behandeling op objectieve en redelijke wijze zijn verdedigd door de wetgever. Derhalve is van schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake.
    
    5.6. Belanghebbende heeft een aantal bezwaren tegen de Wet aangevoerd. Zo stelt belanghebbende onder meer dat een grote groep zelfstandigen -waaronder hijzelf- nadelige financiële gevolgen ondervindt van de verplichte ziekenfondsverzekering. Doordat deze Wet voor belanghebbende financieel ongunstig uitpakt, is volgens belanghebbende deze Wet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Hoewel het Hof begrip heeft voor de situatie van belanghebbende kan het Hof zich hierover evenwel niet uitlaten daar belanghebbende zich met deze klachten richt tegen de Wet als zodanig en de rechter niet bevoegd is de innerlijke waarde en billijkheid der wet te beoordelen. Artikel 11 van de Wet van 15 mei 1829, houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk, bepaalt dat de rechter volgens de wet moet rechtspreken en dat hij in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van de wet mag beoordelen. De bezwaren van belanghebbende tegen de Wet behoren dan ook gericht te worden aan het adres van de wetgever. Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat de Belastingdienst de Wet niet moet uitvoeren, omdat toepassing in zijn geval in strijd komt met "de redelijkheid en de billijkheid" miskent belanghebbende de positie van de Belastingdienst als onderdeel van de uitvoerende macht. Deze dienst voert de Wet uit.
    
    5.7. Belanghebbende stelt dat zijn inkomen in de jaren 1995 tot en met 1997 geen goede maatstaf is ter bepaling van zijn ziekenfondsverzekeringsplicht in 2000. Aangesloten dient te worden bij het inkomen uit recentere jaren. Voor zover belanghebbende betoogt dat de Regeling - door de ziekenfondsverzekering 2000 afhankelijk te stellen van het gemiddelde belastbare inkomen over 1995, 1996 en 1997 - een onjuiste uitvoering geeft aan artikel 3d van de Ziekenfondswet, acht het Hof deze stelling van belanghebbende onjuist. Niet valt in te zien dat de Regeling op enig punt een onjuiste uitvoering geeft aan artikel 3d, eerste, tweede, derde en vierde lid, van de Ziekenfondswet en daarmee derhalve in strijd komt. Dit geldt te meer nu de inhoud van de Regeling overeenstemt met hetgeen in de wetsgeschiedenis reeds inhoudelijk over de te stellen uitvoeringsregels tussen regering en parlement  is besproken. Het Hof komt tot de slotsom dat belanghebbende de belastbare inkomens over 1995, 1996 en 1997 niet buiten beschouwing mag laten en dat de belastbare inkomens over latere jaren niet mogen worden meegenomen. 
    
    
      5.8. Tenslotte beroept belanghebbende zich op artikel 12, tweede lid, onderdeel d, in samenhang met de artikelen 2, tweede lid, 4, 6, tweede lid en 11, eerste lid, van het Internationale verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten van 19 december 1966, Trb. 1978, 178 (hierna: Verdrag). De verplichte ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen strookt niet met de economische vrijheden (zoals de keuzevrijheid op verzekeringsgebied) die dit Verdrag beogen, aldus belanghebbende. Het Hof verwerpt het beroep van belanghebbende reeds op grond van het feit dat de door belanghebbende aangedragen bepalingen van dit Verdrag niet voor rechtstreekse toepassing vatbaar zijn, maar voor de verwezenlijking van de in het Verdrag opgenomen rechten wettelijke maatregelen of daden van bestuur zijn vereist. Het Hof komt tot dit oordeel op twee gronden. In de eerste plaats is de inhoud van de artikelen van belang. Daarin wordt geheel in het algemeen zonder enige nadere uitwerking gesproken over het scheppen van omstandigheden die een ieder in geval van ziekte geneeskundige bijstand en verzorging waarborgen; een dergelijke algemene formulering kan op een zo omvangrijk terrein als het onderhavige bezwaarlijk in de rechtsorde functioneren zonder nadere uitwerking, zodat rechtstreekse werking niet voor de hand ligt. Voorts verwijst het Hof naar een passage in de memorie van toelichting behorend bij de Rijkswet tot goedkeuring van het Verdrag (II, 1975-1976, 13 932 nr. 1 - 6, met name paragraaf 7 van hoofdstuk I):"Wat de Verdragen van 1996 betreft: aard en inhoud van het verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, alsmede de formulering van de artikelen, wijzen uit dat het verdrag is afgestemd op geleidelijke en toenemende verwezenlijking door middel van wetgeving en andere uitvoeringsmaatregelen (vgl. de artikelen 2, lid 1 en 17, lid 2). In het algemeen zullen de bepalingen van dit verdrag geen directe werking hebben."
      Indien aan artikel 2, tweede lid, van het Verdrag (het discriminatieverbod) toch rechtstreekse werking toekomt, faalt het beroep van belanghebbende op deze bepaling. Zij sluit immers niet uit dat de wetgever op het vlak van ziektekostenverzekeringen onderscheid maakt tussen kleine zelfstandigen, werknemers en directeuren/grootaandeelhouders.
    
    
    5.9. Al hetgeen is overwogen leidt het Hof tot het oordeel dat het gelijk is aan de inspecteur. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    
    
    Aldus vastgesteld op 11 februari 2003 door mr. Van Ballegooijen, lid van de belastingkamer, in aanwezigheid van mr. Thijssen als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Cassatie
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit
      gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.