ECLI:NL:RBOBR:2022:6261, Rechtbank Oost-Brabant, 03-11-2022, C/01/370577 / HA ZA 21-311 en C/01/375237 / HA ZA 21-705
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop huis. NVM-model. Boetes. Corona/covid. Ondernemers (kopers). Onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid?

proces-verbaal
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      
        Proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 3 november 2022, houdende mondeling vonnis 
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/01/370577 / HA ZA 21-311 van
    
    
  
  
    
      1 [eisende partij sub 1 in de hoofdzaak] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[eisende partij sub 2 in de hoofdzaak],
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. M. van de Wolde te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde partij in de hoofdzaak tevens eisende partij in de vrijwaring sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[gedaagde partij in de hoofdzaak tevens eisende partij in de vrijwaring sub 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. J.H. Ligtenberg te Bodegraven,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/01/375237 / HA ZA 21-705 van
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde partij in de hoofdzaak tevens eisende partij in de vrijwaring sub 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2.	[gedaagde partij in de hoofdzaak tevens eisende partij in de vrijwaring sub 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. J.H. Ligtenberg te Bodegraven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde partij in de vrijwaring] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.K. de Haan te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers in de hoofdzaak] , [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] en [gedaagde partij in de vrijwaring] genoemd worden.
    
    
    
      De zitting wordt gehouden in het gebouw van deze rechtbank ingevolge het vonnis van deze rechtbank van 15 december 2021.
    
    
    
      Tegenwoordig zijn mr. L.S. Frakes, rechter, en mr. A.E.H. Drissen, griffier.
    
    
    
      Na uitroeping van de zaak verschijnen
    
    
      
        dhr. [eisende partij sub 2 in de hoofdzaak] ,
      
      
        mr. van de Wolde,
      
      
        dhr. [gedaagde partij in de hoofdzaak tevens eisende partij in de vrijwaring sub 1] ,
      
      
        mevr. [gedaagde partij in de hoofdzaak tevens eisende partij in de vrijwaring sub 2] ,
      
      
        mr. Ligtenberg,
      
      
        dhr. [naam] ,
      
      
        mr. de Haan.
      
    
    
    
      De rechter gaat over tot de mondelinge behandeling.
    
    
    
      Partijen blijven bij de eerder door hen ingenomen standpunten. De rechter wijst het volgende vonnis. 
    
    
  
  
    
      1De feiten
    
      1.1.
      Op 23 november 2020 is een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen [eisers in de hoofdzaak] en [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] [eisers in de hoofdzaak] hebben bij deze overeenkomst de eigendom van het perceel grond met woning en verdere aanhorigheden aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) verkocht aan [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] voor een koopsom van € 500.000,00.
      
    
    
      1.2.
      Het NVM-model voor de verkoop van een woning ten behoeve van consumentenkoop (model 2018) is gebruikt als de modelovereenkomst voor de koopovereenkomst.
      
    
    
      1.3.
      In de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
      
      
        
          “(…) 5.1. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op 06-01-2021 een schriftelijke door een bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € 50.000,00, zegge vijftigduizend euro. Deze bankgarantie moet onvoorwaardelijk zijn, voortduren tot ten minste één maand na de overeengekomen datum van eigendomsoverdracht, en de clausule bevatten dat de desbetreffende bankinstelling op eerste verzoek van de notaris het bedrag van de garantie aan de notaris zal uitkeren. Indien het bedrag van de garantie aan de notaris wordt uitgekeerd, zal deze daarmee handelen als in artikel 11 is bepaald. Indien zich het gestelde in artikel 11.5 sub d voordoet, dient de bankgarantie te worden verlengd bij gebreke waarvan partijen de notaris ingevolge deze koopovereenkomst verplichten de bankgarantie te innen. Bij dezen wordt de notaris verplicht en voor zover nodig onherroepelijk gemachtigd om, zodra koper aan zijn verplichtingen heeft voldaan en de juridische levering is voltooid, de bankinstelling te berichten dat de door koper gestelde bankgarantie kan vervallen. Onder bankinstelling wordt in dit artikel begrepen een bank of verzekeraar in de zin van artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht. 
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        
          In plaats van deze bankgarantie te stellen kan koper een waarborgsom storten ter hoogte van het in artikel 5.1 genoemde bedrag in handen van de notaris via diens derdenrekening. De waarborgsom moet uiterlijk op de in artikel 5.1 genoemde dag zijn 
        
        
          bijgeschreven op genoemde rekening. 
        
        
          Deze waarborgsom zal, behoudens het in artikel 11 bepaalde, met de koopsom 
        
        
          worden verrekend voor zover de koopsom en het overige door koper verschuldigde 
        
        
          niet uit een door koper aangegane geldlening worden voldaan. Het gedeelte van de 
        
        
          waarborgsom dat niet wordt verrekend, wordt aan koper terugbetaald zodra hij aan 
        
        
          zijn verplichtingen op grond van deze koopovereenkomst heeft voldaan. 
        
        
          Over de waarborgsom wordt door verkoper geen rente vergoed. 
        
        
          Als de notaris over de waarborgsom rente vergoedt, komt deze rente aan koper 
        
        
          toe. (…)
        
      
      
      
        
          (…) 11.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij. 
        
      
      
    
    
      11.2.
      
        Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. 
      
      
    
    
      11.3.
      
        
          Indien de wederpartij geen gebruik maakt van haar recht de koopovereenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 11.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille (3 %0) van de koopsom met een maximum van tien procent (10%) van de koopsom, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de 
        
        
          daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en 
        
        
          onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. 
        
        
          Indien de wederpartij na verloop van tijd de koopovereenkomst alsnog ontbindt dan 
        
        
          zal de nalatige partij een boete verschuldigd zijn van tien procent (10%) van de 
        
        
          koopsom verminderd met het reeds in de vorm van een dagboete betaalde bedrag, 
        
        
          onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de 
        
        
          daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en 
        
        
          onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.(…)
        
      
      
      
        
          (…) 15.1. Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk: a. op 30-12-2020 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van maximaal 100% van de koopsom geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan marktconform, of een rentepercentage niet hoger dan marktconform, bij de volgende hypotheekvorm: Onder bankinstelling wordt in dit artikel begrepen een bank of verzekeraar in de zin van artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht; of (…)
        
      
      
      
        
          (…) 15.3 De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of dienst makelaar is ontvangen. ( ... ) Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 15.1 onder sub a, wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder 'goed gedocumenteerd' verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overlegd.
        
      
      
      
        
          In aanvulling hierop / 
          In afwijking hiervan
          * komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient over te leggen om te voldoen aan het vereiste van 'goed gedocumenteerd': 
          in dit kader wordt in ieder geval verstaan dat de mededeling vergezeld moet gaan van bewijsstukken, dat de koper, dat de koper tenminste 1 geldverstrekkende bankinstelling een offerte heeft aangevraagd of heeft laten aanvragen en dat dit niet tot een door de geldverstrekkende bankinstelling geaccepteerde aanvraag heeft geleid. Dit bewijsstuk dient in ieder geval te bevatten; de naam van de aanvrager, het adres voor welke woning de aanvraag is gedaan, het aangevraagde hypotheekbedrag alsmede de reden van afwijzing. Indien de mededeling niet "goed gedocumenteerd" is, behoeft verkoper geen genoegen te nemen met ontbinding
          .(…)”
        
      
      
    
    
      1.4.
      Op 11 december 2020 hebben [eisers in de hoofdzaak] een nieuwe woning gekocht aan  de [adres] te [plaats] . Deze woning op 26 maart 2021 aan hen geleverd. 
      
    
    
      1.5.
      Op 23 december 2020 heeft de hypotheekadviseur van [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] , [gedaagde partij in de vrijwaring] , aan de makelaar van [eisers in de hoofdzaak] uitstel gevraagd in verband met de ontbindende voorwaarde tot en met 18 januari 2021. [eisers in de hoofdzaak] hebben ingestemd met dit uitstel. 
      
    
    
      1.6.
      Op 8 januari 2021 hebben [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] telefonisch aan [eisers in de hoofdzaak] medegedeeld dat zij niet in staat zijn om voldoende financiering te krijgen om te koopsom te kunnen voldoen.
      
    
    
      1.7.
      Tijdens een gesprek op 9 januari 2021 hebben [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] aangeboden om de koopsom te wijzigen naar € 460.000,00 en aanvullend een bedrag van € 40.000,00 in contanten te betalen. [eisers in de hoofdzaak] hebben dit aanbod niet geaccepteerd op aanraden van hun makelaar. Dit hebben zij op 12 januari 2021 kenbaar gemaakt aan [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring]
      
    
    
      1.8.
      Op 15 januari 2021 heeft [gedaagde partij in de vrijwaring] een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud. 
      
    
    
      1.9.
      
        [eisers in de hoofdzaak] hebben op 19 januari 2021 laten weten niet in te stemmen met het beroep op het financieringsvoorbehoud en hebben [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] in gebreke gesteld in verband met het stellen van zekerheid in de vorm van een bankgarantie of het storten van een waarborgsom. Ook hebben [eisers in de hoofdzaak] aangekondigd aanspraak te maken op de contractuele boete. 
      
    
    
      1.10.
      De koopovereenkomst is op 28 januari 2021 namens [eisers in de hoofdzaak] buitengerechtelijk ontbonden en tevens hebben zij [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] gesommeerd om uiterlijk 2 februari 2021 een bedrag van € 50.000,00 te betalen. 
      
    
    
      1.11.
      De woning is op 31 juli 2021 in eigendom overdragen aan een andere partij voor een koopprijs van € 517.500,00.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    in de hoofdzaak
    
      2.1.
      
        [eisers in de hoofdzaak] vorderen samengevat –  na vermindering van eis, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          te verklaren voor recht dat [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] toerekenbaar tekort geschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de Koopovereenkomst met betrekking tot de woning gelegen te [postcode] [plaats] aan de [adres] , door niet uiterlijk 6 januari 2021 een bankgarantie van EUR 50.000,00 te doen stellen, dan wel voor dat bedrag een waarborgsom te storten op de derdengeldenrekening van de notaris;
        
        
          te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst op 28 januari 2021 door [eisers in de hoofdzaak] buitengerechtelijk is ontbonden;
        
        
          
            [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 50.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2021, althans de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          
            [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] te veroordelen tot betaling van € 1.275,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
        
        
          
            [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] te veroordelen in de proces- en nakosten. 
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [eisers in de hoofdzaak] leggen hier, zakelijk weergegeven, het volgende aan ten grondslag. [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] hebben een wanprestatie gepleegd door niet tijdig zekerheid te stellen. Ook niet nadat zij daarvoor ingebreke gesteld zijn. Het beroep op de ontbindende voorwaarde is niet aanvaard omdat de afwijzing niet goed gedocumenteerd was, Hypotrust geen geldverstrekkende bankinstelling is conform de koopovereenkomst, [eisers in de hoofdzaak] bewtisten dat er daadwerkelijk een financieringsaanvraag is ingediend bij een kredietverstrerkker, [eisers in de hoofdzaak] betwisten dat [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] voldaan hebben aan hun inspanningsverplichting en de aanvullende informatie die aangeleverd is, is te laat aangeleverd en is niet consistent met de afwijzing. 
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
    
    
      2.3.
      
        
          [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] vordert - samengevat - dat 
        I. [gedaagde partij in de vrijwaring] wordt veroordeeld om aan [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld;
        II. de passage uit de tussen partijen overeengekomen opdrachtbevestiging die betrekking heeft op de eerste aan [gedaagde partij in de vrijwaring] verleende opdracht tot advies en bemiddeling vernietigd wordt;
        III. te oordelen dat [gedaagde partij in de vrijwaring] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] door het opnemen van de onder II genoemde passage en zodoende schadeplichtig is;
        IV. [gedaagde partij in de vrijwaring] te veroordelen tot betaling van de onder III bedoelde schade, nader op te maken bij staat;
        V. met veroordeling van [gedaagde partij in de vrijwaring] in de kosten van de vrijwaring. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] leggen hier, samengevat, het volgende aan ten grondslag. [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] hebben [gedaagde partij in de vrijwaring] opdracht gegeven om te bemiddelen bij het verkrijgen van een financiering voor de aankoop van de woning. Er is geen overeenkomst van opdracht opgemaakt voor deze opdracht. Op 16 november 2020 heeft [gedaagde partij in de vrijwaring] positief geadviseerd over de mogelijkheden om een financiering voor de woning te kunnen verkrijgen.
        Uit de verrichte werkzaamheden en hetgeen tussen partijen besproken is kan afgeleid worden dat [gedaagde partij in de vrijwaring] de volgende verplichtingen op zich heeft genomen in het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht: het beoordelen van de mogelijkheden van [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] tot het verkrijgen van een financiering, het aanvragen van de financiering, het verzoeken om uitstel van de termijn voor het verkrijgen van een financiering, het inroepen van het financieringsvoorbehoud en de communiciatie met de (makelaar) van [eisers in de hoofdzaak] . [gedaagde partij in de vrijwaring] is tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdrach. [gedaagde partij in de vrijwaring] is op de volgende punten tekort geschoten:
      
      
        
          het indienen van een financieringsaanvraag bij een instelling die, mogelijk, niet kwalificeert als een in de koopovereenkomst erkende geldverstrekkende bankinstelling;
        
        
          het niet tijdig en volledig onderbouwen van het beroep op het financieringsvoorbehoud in lijn met de eisen van de koopovereenkomst;
        
        
          het niet (voldoende) expliciet verzoeken om uitstel voor het storten van de waarborgsom. 
        
      
      Deze tekortkomingen zijn een onrechtmatige daad jegens [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] waardoor [gedaagde partij in de vrijwaring] aansprakelijk is voor de door hen geleden schade. 
      
      
        Omdat de aankoop van de woning niet doorging hebben [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] zich voor de aanschaf van een andere woning wederom tot [gedaagde partij in de vrijwaring] gewend. Op 29 januari 2021 is er een gesprek gevoerd en een hebben [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] een overeenkomst van opdracht getekend. Pas op 3 februari 2021 hebben zij een afschrift van de overeenkomst ontvangen en toen bleek dat er een passage opgenomen is in de overeenkomst waarin [gedaagde partij in de vrijwaring] gevrijwaard voor aanspraeklijkheid voor het mislopen van het eerste financieringstraject. Deze passage is nooit met [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] besproken en is tijdend de ondertekening afgeschermd. Deze passage is onder valse voorwenselen totstand gekomen waardoor [gedaagde partij in de vrijwaring] hier geen beroep op kan doen. De passage is door bedrog, art. 3:44 lid 3 BW totstand gekomen. [gedaagde partij in de vrijwaring] heeft namelijk opzettelijk de toevoeging van deze passage verzwegen waardoor de rechtshandeling vernietigbaar is. Voor zover de passage niet vernietigbaar is geldt dat dat de wijze waarop [gedaagde partij in de vrijwaring] deze toegevoegd heeft aan de overeenkomst op grond van de redeijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is zodat de passage niet van toepassing is tussen partijen. Daarbij is het handelen van [gedaagde partij in de vrijwaring] onrechtmatig zodat [gedaagde partij in de vrijwaring] aansprakelijk is voor de schade die [eisers in de hoofdzaak] als gevolg hiervan lijden. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    Ik heb tijdens de mondelinge behandeling met partijen gesproken over enkele belangrijke vragen. Deze zaak roept namelijk vragen op wat betreft de ontbindende voorwaarde van financiering. Bijvoorbeeld:
    
      
        Geldt Hypotrust als bankinstelling in de zin van de NVM-overeenkomst?
      
      
        Heeft Hypotrust een volmacht van Achmea, is die Achmea-vennootschap een bankinstelling en is de volmacht genoeg in deze context?
      
      
        Hoe erg is het als de afwijzingsbrief geen melding maakt van het adres van het huis en wel melding maakt van een ander hypotheekbedrag dan we zien in de aanvraag?
      
    
    
    
      Mijn antwoorden:
    
    
      
        Hypotrust / Achmea Woninghypotheken III B.V. is aanvaardbaar. Zie de redenering van mr. De Haan tijdens de zitting: NVM-model term “bankinstelling”, verwijzing in art. 1:1 Wft naar kredietinstelling art. 4 lid 1 van de relevante verordening, tekst “verlenen van kredieten voor eigen rekening” onder AFM-vergunning.
      
      
        Wel is een probleem dat het adres er niet staat, maar dit is in dit geval een onvolkomenheid, en dus geen aanwijzing voor inhoudelijke issues als duistere praktijken of fraude.
      
    
    Ik ga verder niet in op de volmacht. 
    
    
      Want: [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] heeft zich beroepen op de matiging van de contractuele boete. Dit verweer vind ik gegrond. Ik leg dat uit.
    
    
    
      
        [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] noemt (antwoord hoofdzaak) vier omstandigheden in de context van de matiging:
    
    
      
        de hogere koopprijs (€ 17.500 hoger) in de zomer van 2021
      
      
        wanverhouding tussen de werkelijke schade en de contractuele boete
      
      
        
          [eisende partij sub 2 in de hoofdzaak] wist al voor het einde van de termijn van de ontbindende voorwaarde dat de overeenkomst geen gestand zou worden gedaan (en stuurde zelf aan op ontbinding)
      
      
        Corona geeft [gedaagde partij in de hoofdzaak tevens eisende partij in de vrijwaring sub 1] hard geraakt.
      
    
    
    
      Deze omstandigheden zijn in mijn visie zwaarwegend, vooral de eerste, tweede en laatste. Ik loop langs deze omstandigheden.
    
    
    
      Eerst corona. 2020. Dat was het jaar van corona, of in elk geval het eerste. Corona heeft de hele samenleving hard geraakt. Corona heeft geleid tot vergaande, vrijheidsbeperkende maatregelen, die kort daarvoor onvoorstelbaar waren. De Koning heeft in zijn eerste toespraak gezegd: houd rekening met elkaar (of woorden van die strekking). Dat schetst de sfeer. Ondernemers zijn extra hard geraakt, vooral ondernemers in de horeca, en zzp’ers, zoals [gedaagde partij in de hoofdzaak tevens eisende partij in de vrijwaring sub 1] . Gelukkig viel het mee, in die zin dat [gedaagde partij in de hoofdzaak tevens eisende partij in de vrijwaring sub 1] weliswaar zijn food truck niet meer kon exploiteren (zomer: geen festivals, evenementen) en niet meer kon rijden in de taxi (winter; geen klanten), maar in mei 2020 als zzp’er is gaan werken bij zijn broer (lassen) en ongeveer hetzelfde inkomen had (onbestreden ter zitting). Maar het waren spannende tijden voor iedereen, en in bovengemiddelde mate voor de familie [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] . De familie [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] had niet of nauwelijks vrij vermogen, alleen een paar duizend euro spaargeld, zo is onweersproken gezegd tijdens de zitting. De koop is gesloten in november 2020. Dat was een donkere periode in het donkere corona-tijdperk. Begin 2021, toen partijen contact hadden over de voorwaarde van financiering, was het niet veel beter. Ik ben het dus eens met [gedaagde partij in de hoofdzaak tevens eisende partij in de vrijwaring sub 1] dat de periode begin 2021 niet het moment was om boetes te vorderen.
    
    
    
      Dan de wanverhouding en de succesvolle verkoop in de zomer van 2021. Gelukkig is het allemaal goed gekomen, in die zin dat [eisende partij sub 2 in de hoofdzaak] vrij snel het huis aan een ander heeft kunnen verkopen voor meer geld. Zoveel meer, dat de dubbele lasten (zelfs vanaf de oorspronkelijke beoogde leveringsdatum) daartegen weg kunnen worden gestreept, in elk geval min of meer. Daarnaast zijn de dubbele lasten toch al verwaarloosbaar, vergeleken met het draconische bedrag van de boete. Meer schade is niet aannemelijk gemaakt (zeker niet hoger dan het niveau van de meeropbrengst van het huis). Ook hier ben ik het dus eens met [gedaagde partij in de hoofdzaak tevens eisende partij in de vrijwaring sub 1] . Ik begrijp heel goed dat [eisende partij sub 2 in de hoofdzaak] door de gang van zaken veel extra moeite heeft moeten doen (bezichtiging), en dat dit ongemak en stress oplevert. Maar ik vind dat dit in deze context, vooral corona, niet genoeg is voor een andere weging van de omstandigheden.
    
    
    
      Als laatste factor: de familie [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] heeft hun best gedaan en veel inspanningen geleverd voor de financiering. Een onvolkomenheid (adres) is er wel, maar dat legt weinig gewicht in de schaal. Wellicht heeft de familie fouten gemaakt (verzamelen stukken, verwarren omzet en winst, aanleveren stukken), maar die zijn te goeder trouw gemaakt.
    
    
    
      De juridische vertolking is:
    
    - Het beroep op de contractuele boete is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar in dit geval. De contractuele boete moet worden gematigd tot nul, als de boete al verschuldigd is. Met andere woorden: als [gedaagden in de hoofdzaak tevens eisers in de vrijwaring] niet rechtsgeldig een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde van financiering.
    
    
      Dit betekent dat de vorderingen van [eisende partij sub 2 in de hoofdzaak] moeten worden afgewezen. Ik compenseer de proceskosten, omdat iedere partij op enkele punten in het ongelijk is gesteld. De eis in de vrijwaringszaak moet in deze context worden afgewezen, met een compensatie van de proceskosten om dezelfde redenen. Ik vat de laatste onderdelen van deze eis zo op dat alles voorwaardelijk is: bij afwijzing in de hoofdzaak is er geen schade en doet de vernietiging er niet toe. Mr. Ligtenberg heeft dit bevestigd tijdens de zitting. Die laatste onderdelen hoef ik dus niet te beoordelen.
    
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      4.2.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
      
        
          in de zaak in vrijwaring
        
      
    
    
      4.3.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      4.4.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        De rechter sluit de zitting.
      
      
      
        Waarvan proces-verbaal,