ECLI:NL:RBALM:2004:AR8145, Rechtbank Almelo, 23-12-2004, 04 / 1146 WRO V1 V
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2004-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Vergunninghouder heeft verweerder verzocht hem een lichte bouwvergunning te verlenen voor het wijzigen van het gebruik en de indeling van een deel van de eerste verdieping van het bedrijfspand op het perceel. Doel is vestiging van een sportcentrum.
        Toepassing art 3.1.k.3º Bblb na verlenen gebruiksvrijstelling. Niet-wederrechtelijke gebruik  betreft  niet het feitelijke gebruik (essentiële bouwactiviteiten zijn nog vereist), zodat dit niet kan worden aangemerkt als het bestaande gebruik.

RECHTBANK ALMELO
      Voorzieningenrechter
    
    
    
    Registratienummer: 04 / 1146 WRO V1 V 
    
    
    UITSPRAAK ALS BEDOELD IN ARTIKEL 8:84 AWB
    
    
    in het geschil tussen:
    
    
      [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, 
      gemachtigde: mr. H.A.M. Lamers, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Amsterdam,
    
    
    en
    
    het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Dinkelland, verweerder.
    
    
    Derde-belanghebbende: [derde], vergunninghouder.
    
    
    
      1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
      Besluiten van verweerder d.d. 6 juli 2004 en 5 oktober 2004.
    
    
    
    
      2. De feiten en het verloop van de procedure
      Bij brief van 30 januari 2004 heeft verweerder Sportcentrum [naam] meegedeeld dat hij in beginsel medewerking wil verlenen aan de vestiging van een sportcentrum op de bovenverdieping van een bedrijfspand aan de [adres te plaats] (hierna: het perceel), in eigendom bij [derde] (hierna: vergunninghouder). 
      Bij aanvraagformulier van 16 maart 2004, binnengekomen 17 maart 2004, heeft vergunninghouder verweerder verzocht hem een lichte bouwvergunning te verlenen voor het wijzigen van het gebruik en de indeling van een deel van de eerste verdieping van het bedrijfspand op het perceel.
      Het voornemen tot het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) heeft vanaf 16 april 2004 gedurende vier weken voor een ieder ter visie gelegen. Verzoeker heeft tegen dit voornemen zijn zienswijze kenbaar gemaakt bij brief van 16 april 2004. 
      Bij besluit van 6 juli 2004, verzonden 15 juli 2004 (primair besluit 1; nummer 20040113), heeft verweerder vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO (juncto artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e, van het Besluit op de ruimtelijke ordening (Bro)) en bouwvergunning verleend inzake het wijzigen van het gebruik en indeling van de eerste verdieping van het bedrijfspand op het perceel. 
      Bij brief van 23 juli 2004 heeft verzoeker tegen primair besluit 1 een bezwaarschrift ingediend. 
      Op 17 juni 2004 heeft vergunninghouder verweerder een schetsplan doen toekomen met betrekking tot het eveneens gebruiken van de begane grond van het bedrijfspand als sportschool. Bij brief van 8 juli 2004 heeft verweerder meegedeeld hieraan in beginsel medewerking te willen verlenen. Daarbij is aangegeven dat voor dit gewijzigde bouwplan wederom de vrijstellingsprocedure ex artikel 19, derde lid, van de WRO doorlopen dient te worden. Het voornemen tot het verlenen van vrijstelling heeft vanaf 16 juli 2004 gedurende vier weken ter visie gelegen. Bij brieven van 23 juli en 22 augustus 2004 heeft verzoeker zijn zienswijze kenbaar gemaakt. 
      Bij aanvraagformulier van 24 augustus 2004, binnengekomen 25 augustus 2004, heeft vergunninghouder verweerder verzocht hem een lichte bouwvergunning te verlenen voor het wijzigen van het gebruik en de indeling van een deel van de begane grond en de eerste verdieping van een bedrijfspand op het perceel.
      Bij besluit van 5 oktober 2004, verzonden 18 oktober 2004 (primair besluit 2, nummer 20040408), heeft verweerder vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO (juncto artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e, van Bro) en bouwvergunning verleend  voor het wijzigen van het gebruik en de indeling van een deel van de begane grond en de eerste verdieping van een bedrijfspand op het perceel.
      Bij brief van 22 oktober 2004 heeft verzoeker tegen primair besluit 2 een bezwaarschrift ingediend.
      Bij brief van 25 oktober 2004 heeft verweerder inhoudelijk gereageerd op de zienswijzen van verzoeker van 21 april, 23 juli en 22 augustus 2004. Het bezwaarschrift, gericht tegen primair besluit 2, is aangevuld bij brieven van 17 en 29 november 2004.
    
    
    Bij verzoekschrift van 29 november 2004 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende het schorsen van de besluiten van 6 juli en 5 oktober 2004.
    
    Verweerder heeft op 7 december 2004, onder toezending van de op de zaak betrekking hebbende stukken, een verweerschrift ingebracht.
    
    Op verzoek van de rechtbank heeft verweerder op 16 december 2004 een aantal ontbrekende stukken in het geding gebracht.
    
    Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 22 december 2004, alwaar verzoeker in persoon is verschenen, bijstaan door gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door S. Wenink en A.W. Holtkamp, ambtenaren in dienst van verweerders gemeente. Vergunninghouder is in persoon verschenen, bijgestaan door H.A.M. Plegt.
    
    
    
      3. Overwegingen
      Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voorzover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter. 
      Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat de besluiten van 6 juli en 5 oktober 2004, inhoudende het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO en bouwvergunning voor een wijziging van het gebruik en indeling van een deel van bedrijfspand op het perceel, wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
    
    
    
      Wettelijk kader
      Artikel 40, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    
    Artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet bepaalt dat in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning is vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.
    
    Deze algemene maatregel van bestuur betreft het Besluit bouwvergunningvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken  (Bblb).
    
    
      Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k van het Bblb bepaalt dat, behoudens in gevallen als bedoeld in artikel 5, als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet wordt aangemerkt: het aanbrengen van een verandering van niet-ingrijpende aard aan een bestaand bouwwerk, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
      1°. de verandering geen betrekking heeft op de draagconstructie van dat bouwwerk,
      2°. de bebouwde oppervlakte niet wordt uitgebreid, en
      3°. het bestaande niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd.
    
    
    Artikel 5, tweede lid, van het Bblb bepaalt, voor zover van belang, dat een lichte bouwvergunning is vereist voor het bouwen van een in de aanhef van een geletterd onderdeel van artikel 3, eerste lid, bedoeld bouwwerk dat niet voldoet aan de in dat onderdeel gegeven kenmerken.
    
    
      Artikel 19, derde lid, van de WRO bepaalt dat burgemeester en wethouders vrijstelling kunnen verlenen van het bestemmingsplan in bij algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen.
      Het derde lid van artikel 15 is van overeenkomstige toepassing.
    
    
    Deze algemene maatregel van bestuur betreft het Bro.
    
    
      Artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e, van het Bro bepaalt dat voor de toepassing van artikel 19, derde lid, van de wet in aanmerking komt: een wijziging in het gebruik van opstallen in de bebouwde kom, mits het aantal woningen gelijk blijft en het gebruik niet meer omvat dan een
      bruto-vloeroppervlak van 1500 m².
    
    
    
      Standpunten van partijen
      Verzoeker stelt, voor zover van belang, dat verweerder in casu niet bevoegd is tot het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO. De reden hiervoor is dat verweerder, behalve een wijziging van het gebruik, tevens een wijziging van de bouwvoorschriften heeft gerealiseerd, wat niet is toegestaan. Voorts is het perceel niet gelegen binnen de bebouwde kom, zodat verweerder niet bevoegd is tot het verlenen van vrijstelling. 
    
    
    Ter zitting heeft verweerder, voor zover van belang, gesteld dat de combinatie van een gebruiksvrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de WRO en een bouwvergunning blijkens de jurisprudentie niet is toegestaan. In bezwaar kan deze fout worden hersteld. Hierbij wordt uitgegaan van het standpunt dat, na het verlenen van onderhavige gebruiksvrijstelling, het gebruik als sportschool moet worden aangemerkt als het bestaande niet-wederrechtelijke gebruik conform het Bblb, zodat de bouwactiviteiten alsnog als vergunningvrij moeten worden aangemerkt, aldus verweerder. De gebruiksvrijstelling is vereist omdat het gebruik als sportschool weliswaar in overeenstemming is met een bedrijfsbestemming maar niet met de onderliggende agrarische bestemming waarop het bedrijfspand is gerealiseerd, aldus verweerder. 
    
    Vergunninghouder stelt, voor zover van belang, dat het geconstateerde manco in de primaire besluitvorming in bezwaar kan worden hersteld. Voor de argumentatie hiertoe sluit vergunninghouder zich aan bij verweerder. Desgevraagd heeft vergunninghouder ter zitting meegedeeld dat de verbouwactiviteiten noodzakelijk zijn voor het kunnen gebruiken van het bedrijfspand als sportschool.
    
    
      Overwegingen van de voorzieningenrechter
      De bestemming van het perceel is “Bedrijfsterrein I”, “Weg”, “Openbaar groen” en “Agrarisch gebied” volgens het bestemmingsplan “Ootmarsum” (hierna: het bestemmingsplan). Bij besluit van 15 augustus 2000 heeft verweerder vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de WRO (oud) verleend van het bestemmingsplan voor de uitbreiding/nieuwbouw van een kantoor/werkplaats op het perceel. Dit besluit is in rechte onaantastbaar. Het deel van het bedrijfspand waarop de in geding zijnde primaire besluiten zien, heeft de bestemming “Agrarisch gebied”. Gelet hierop wordt het in het bedrijfspand toegelaten gebruik niet enkel en alleen gereguleerd door het (onderliggende) bestemmingsplan maar wordt dit toegelaten gebruik (mede) beheerst door het vrijstellingsbesluit van 15 augustus 2000. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 maart 2002, 200101692/1, ABkort 2002/267 en 1 april 1996, H01.95.0343, RAwb 1996/96. 
    
    
    Het beoogde gebruik als sportschool in niet overeenstemming met de bestemming “Agrarisch gebied” (artikel 13, eerste en tweede lid, van het bestemmingsplan). Bij de beoordeling of het beoogde gebruik als sportschool in overeenstemming is met het gebruik, zoals dat is gelegaliseerd door middel van het vrijstellingsbesluit van 15 augustus 2000, zijn de bij dit besluit behorende stukken doorslaggevend. Uit deze stukken (met name het besluit van gedeputeerde staten van 25 juli 2000 tot het verlenen van een verklaring van geen bezwaar) blijkt dat dit vrijstellingsbesluit ziet op het mogelijk maken dat het bewuste pand gebruikt zal gaan worden conform de bestemming “Bedrijfsterrein I”. Uit de doeleindenomschrijving, behorende bij deze bestemming, blijkt dat deze gronden bestemd zijn voor industriële, ambachtelijke en groothandelsdoeleinden. De voorzieningenrechter is, anders dan verweerder, van oordeel dat een sportschool, mede gelet op het afwijkende tijdsbeslag, niet met deze bestemming in overeenstemming is. Een en ander betekent dat het beoogde gebruik als sportschool noch in overeenstemming is met het bestemmingsplan noch kan worden geschaard onder het gebruik dat is gelegaliseerd door middel van vaker genoemd vrijstellingsbesluit. Om medewerking te kunnen verlenen is derhalve vrijstelling van het bestemmingsplan vereist. 
    
    
      De bestreden primaire besluiten zien op het (twee keer) verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO juncto artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e, van het Bro en het (twee keer) verlenen van bouwvergunning. De voorzieningenrechter zal allereerst bezien of verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht tot het verlenen van deze vrijstelling.
      Gelet op de bewoordingen van artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e, van het Bro is verweerder slechts bevoegd tot het verlenen van vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de WRO indien de opstal is gelegen in de bebouwde kom en het gebruik niet meer omvat dan een bruto-vloeroppervlak van 1500 m2. Verzoeker stelt dat het perceel niet gelegen is in de bebouwde kom zodat verweerder zich ten onrechte bevoegd heeft geacht. De voorzieningenrechter merkt op dat de vraag of een perceel al dan niet in de bebouwde kom ligt, een vraag van feitelijke aard is. Niet de plaats van het verkeersbord dat de bebouwde kom aangeeft maar de aard van de omgeving is bepalend (Afdeling, 31 juli 2002, 200103657/1, ABkort 2002/571). Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat het perceel is gelegen op een industrieterrein, dat gesitueerd is tussen de woonkern en het buitengebied. Het perceel is daardoor feitelijk gelegen in de bebouwde kom, ongeacht de plaatsing van de zogenaamde “bebouwde kom borden”. Nu het perceel gelegen is in de bebouwde kom en het gebruik, blijkens de bouwvergunningstekeningen, niet meer omvat dan een bruto-vloeroppervlak van 1500 m2, heeft verweerder terecht zich in beginsel bevoegd geacht tot het verlenen van vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de WRO juncto artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e, van het Bro. 
    
    
    Verweerder en vergunninghouder zijn van mening dat, na het verlenen van voornoemde gebruiksvrijstelling, het gebruik als sportschool moet worden aangemerkt als het bestaande, niet-wederrechtelijke gebruik ex artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Bblb, zodat voor de verbouwactiviteiten geen bouwvergunning is vereist. Verzoeker daarentegen is van mening dat de door verweerder en vergunninghouder voorgestane constructie zich niet verdraagt met het bepaalde in artikel 19, derde lid, van de WRO. Ten aanzien hiervan merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
    
    
      Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat het gebruik als sportschool pas mogelijk is nadat de verbouwactiviteiten, die zien op het realiseren van kleedkamers en douches, zijn voltooid. Hierdoor maakt de vrijstelling sec het beoogde gebruik niet mogelijk; een daarop volgende interne verbouw is immers vereist om dit gebruik daadwerkelijk mogelijk te maken. Dit betekent slechts dat, na vrijstellingverlening, het (juridische) gebruik als sportschool niet-wederrechtelijk is. Dit gebruik betreft evenwel niet het feitelijke gebruik zodat dit niet kan worden aangemerkt als het bestaande gebruik. Gelet hierop wordt niet voldaan aan het bepaalde in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, 3º, van het Bblb, zodat de bouwactiviteiten niet vergunningvrij maar (licht)bouwvergunningplichtig zijn (artikel 5, tweede lid, van het Bblb). Uit de jurisprudentie (onder meer de Afdeling, 28 mei 2003, 200205043/1 en 22 oktober 2003, AB 2003/431) blijkt dat artikel 19, derde lid, van de WRO juncto artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e, van het Bro, geen grondslag biedt voor het verlenen van een bouwvergunning voor het oprichten van bebouwing waarvan het gebruik in strijd is met het bestemmingsplan. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is de verbouw ten dienste van een sportschool in strijd met het bestemmingsplan. 
      Bouwvergunningverlening is derhalve niet mogelijk. Verweerder heeft dit miskend, zodat de bestreden besluiten in bezwaar niet in stand kunnen blijven. 
    
    
    De voorzieningenrechter zal thans bezien of de bestreden besluiten in bezwaar hersteld kunnen worden.
    
    
      Uit vorenstaande vloeit voort dat, wil verweerder de primaire besluiten gewijzigd in bezwaar handhaven, verweerder vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid of (indien mogelijk) tweede lid, van de WRO en lichte bouwvergunning zal moeten verlenen. Ter zitting heeft gemachtigde van verweerder desgevraagd meegedeeld dat op voorhand niet duidelijk is of hij en/of gedeputeerde staten hieraan medewerking willen verlenen. 
      Gelet hierop kan thans niet worden gesteld dat de gebreken aan de bestreden besluiten in bezwaar hersteld kunnen worden. De bestreden besluiten komen derhalve voor schorsing in aanmerking. 
    
    
    
    4. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
    
    Recht doende:
    
    
    
      -	wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst de bestreden besluiten van 6 juli en 5 oktober 2004 tot 6 weken nadat verweerder op de bezwaarschriften van verzoeker heeft beslist;
      -	veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 644,-, door de gemeente Dinkelland te betalen aan verzoeker;
      -	verstaat dat de gemeente Dinkelland aan verzoeker het griffierecht ad EUR 136,- vergoedt.
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    
    Aldus gegeven door mr. R.J. Jue, in tegenwoordigheid van A.E.M. Lever als griffier en in het openbaar uitgesproken op 23 de4cember 2004.
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      CK