ECLI:NL:GHSHE:2003:AF9142, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-05-2003, R200300030
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    		
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [de man],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appèl,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appèl,
      de man,
      procureur mr. B. du Fossé,
    
    
    t e g e n
    
    
      [de vrouw],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appèl,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appèl,
      de vrouw,
      procureur mr. H.C. Egger-van Oppen.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de op 5 december 2002 door de rechtbank te Roermond tussen partijen gegeven beschikking, waarvan de inhoud bij hen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 16 januari 2003, heeft de man 
      - na wijziging van zijn verzoek tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep - verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,  de kinderalimentatie vast te stellen op € 100,00 per kind per maand, althans op een zodanig bedrag als het hof in goede justitie meent te behoren, kosten rechtens.
    
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 4 maart 2003, heeft de vrouw het verzoek van de man bestreden, kosten rechtens. In punt 16 van het verweerschrift heeft de vrouw gesteld dat een aantal door de rechtbank in aanmerking genomen lasten van de man geheel buiten beschouwing dienen te worden gelaten. In zoverre houdt het verweerschrift een voorwaardelijk incidenteel appèl in.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 april 2003. 
      Bij die gelegenheid zijn partijen en hun advocaten gehoord.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift;
      - een brief met bijlagen van de advocaat van de man van 8 april 2003.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Partijen zijn op 21 september 1990 met elkaar gehuwd. 
      Bij de bestreden beschikking is de echtscheiding tussen hen uitgesproken.
      Die beschikking is nog niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
    
      4.2. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [kind 1]
      - [kind 2]
      - [kind 3].
      Het gezag over de kinderen berust bij partijen gezamenlijk. Zij hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.
    
    
    4.3. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de door de man door de man voor de kinderen te betalen onderhoudsbijdragen vastgesteld op € 353, -- per kind per maand.
    
    Omgang
    
    
      4.4. Zijn eerste grief, die betrekking had op de uitvoering van de bij de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling, heeft de man tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken.
      De rechtbank heeft bepaald dat de man aan het begin van de omgang de kinderen steeds bij de vrouw ophaalt en dat de vrouw hen aan het einde van de omgang steeds bij de man ophaalt.
      De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man in het kader van de omgang de kinderen zowel zou moeten halen als terugbrengen. Zij heeft echter op dit punt geen grief aangevoerd en in het petitum van haar verweerschrift in hoger beroep concludeert zij slechts tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
      Dit verzoek is daarom niet toewijsbaar.
    
    
    Partiële niet-ontvankelijkheid
    
    
      4.5. De overige grieven van de man hebben alle betrekking op de bij de bestreden beschikking vastgestelde door hem voor de kinderen te betalen onderhoudsbijdragen.
      In het petitum van zijn beroepschrift verzoekt de man - kennelijk onbedoeld - de bestreden beschikking in zijn geheel te vernietigen.
      Daarom zal het hof de man niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep, behoudens voor zover dit is gericht tegen de vastgestelde kinderalimentatie.
    
    
    Onderhoudsbijdragen voor de kinderen
    
    Behoefte / Draagplicht
    
    4.6. Tussen partijen staat vast dat de behoefte van de kinderen € 390, -- per kind per maand bedraagt. 
    
    
      4.7. De man stelt dat partijen naar rato van hun inkomen dienen te voorzien in de behoefte van de kinderen. Daaraan verbindt hij de conclusie dat hij maximaal met € 265,17 per kind per maand in de behoefte van de kinderen zou moeten voorzien.
      De vrouw merkt terecht op dat partijen in de behoefte van hun kinderen niet naar rato van hun inkomen maar naar rato van hun draagkracht dienen te voorzien. 
      In artikel 1:404 lid 1 BW is immers bepaald dat ouders verplicht zijn naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen.
    
    
    
      4.8. De vrouw heeft bij haar verweerschrift in hoger beroep bescheiden met betrekking tot haar inkomsten en lasten in het geding gebracht alsmede (productie 3) een op die stukken gebaseerde draagkrachtberekening. Daaruit blijkt van een negatieve draagkracht van de vrouw. 
      Bij brief van zijn advocaat van 8 april 2003 heeft de man betwist dat de vrouw kosten van kinderopvang van € 387, -- per maand heeft te maken. Voorts wordt in die brief het standpunt ingenomen, dat de door de vrouw opgevoerde schulden betrekking hebben op consumptieve bestedingen die de vrouw heeft gedaan na de verbreking van de samenwoning van partijen en daarom buiten beschouwing dienen te blijven.
      Indien met kosten van kinderopvang en met betalingen op schulden geen rekening zou worden, resteert bij de vrouw nog steeds een negatieve draagkracht. De draagkrachtberekening van de vrouw dient immers te worden gecorrigeerd in die zin, dat daarin ten onrechte een aftrekpost van € 4.644, -- is opgenomen ter zake van uitgaven voor kinderopvang. Deze aftrek geldt slechts indien er sprake zou zijn van erkende kinderopvang, hetgeen niet het geval is.
      Vaststelling van de mate waarin ieder van partijen op grond van draagkracht dient te voorzien in de behoefte van de kinderen is derhalve niet aan de orde.
    
    
    
      4.9. Met betrekking tot de kosten van kinderopvang overweegt het hof nog het volgende. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken, dat de vrouw op dit moment geen kosten van kinderopvang maakt. Zij vertrekt om 06.30 uur naar haar werk en de kinderen blijven alleen thuis tot zij om 09.30 uur naar school gaan. De vrouw streeft er naar zo snel mogelijk weer over een kinderoppas te beschikken.
      Naar het oordeel van het hof staat het haar daarbij vrij om - wederom - te kiezen voor niet erkende, niet gesubsidieerde kinderopvang in haar woning en niet voor buitenschoolse opvang. Zij heeft tegenover het hof verklaard dat partijen in het verleden samen voor deze wijze van opvang hebben gekozen, hetgeen de man niet heeft ontkend. De man kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid van de vrouw niet verlangen dat zij - enkel op grond van de omstandigheid dat partijen uiteen zijn gegaan - haar standpunten met betrekking tot de wijze waarop de kinderen dienen te worden verzorgd en opgevoed zal bijstellen, met het kennelijke oogmerk dat als gevolg daarvan zijn aandeel in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen lager zou kunnen zijn. De kinderen zijn bovendien gewend aan opvang in hun huiselijke omgeving.
    
    
    
      4.10. Uit het vorenstaande volgt dat de kinderen ten minste behoefte hebben aan de door de rechtbank op € 353, -- per maand per kind vastgestelde door de man te betalen onderhoudsbijdragen.
      De tweede grief van de man faalt derhalve.
    
    
    Draagkracht
    
    4.11. De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de hem opgelegde bijdragen voor de kinderen te betalen. Hij biedt echter betaling van bijdragen van  € 100, -- per kind per maand aan.
    
    4.12. Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover deze in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.
    
    a. Inkomen van de man
    
    
      De man werkt als zelfstandig fysiotherapeut.
      De rechtbank heeft de inkomsten van de man in de jaren 1999 t/m 2001 tot uitgangspunt genomen.
      Daar maakt de man bezwaar tegen. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd. Zijn huidige inkomen is aanmerkelijk lager. In het verleden werkte hij vijftig tot zestig uren per week. Op grond van een medische noodzaak zijn werkweek heeft teruggebracht tot veertig uren. In verband met de omgangsregeling zal hij meer vrije dagen dan in het verleden moeten opnemen dan hij in het verleden heeft gedaan, hetgeen eveneens een inkomensverlagend effect te weeg zal brengen.
      Er is volgens de man sprake van een teruglopend patiëntenaanbod als gevolg van bezuinigingen in de medische sector. Om zij inkomsten als gevolg van dat  teruglopend patiëntenaanbod enigszins te compenseren, is de man op de woensdagen van 09.00 tot 13.00 uur en op de vrijdagen van 09.00 tot 13.00 uur en van 14.00 tot 17.00 uur als fysiotherapeut / ostheopaat gaan werken in de praktijk van dr. Scholz te Krefeld.
    
    
    
      Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat evenmin de jaarstukken 2002 nog niet beschikbaar zijn als een betrouwbare prognose met betrekking tot de inkomsten die de man op dit moment heeft. Dat de man in het verleden heeft gewerkt in de mate dan hij heeft gesteld heeft gewerkt heeft hij naar het oordeel van het hof tegenover de betwisting daarvan door de vrouw niet aangetoond. 
      Dat hij thans minder werkt evenmin. Ook een medische noodzaak om minder te gaan werken acht het hof niet aannemelijk geworden. Zou er eventueel sprake zijn van minder inkomsten als gevolg van de omgangsregeling met de kinderen, kan daarmee geen rekening worden gehouden als dat ertoe zou moeten leiden dat de man niet of slechts in zeer beperkte mate in staat zou zijn te voldoen aan de op hem rustende dringende wettelijke verplichting tot het betalen van kinderalimentatie. Van lagere inkomsten om die reden is vooralsnog echter evenmin gebleken.
      Om al deze redenen gaat ook het hof uit van de gemiddelde inkomsten van de man over de jaren 1999 t/m 2001.
      Wel heeft de man voldoende aannemelijk gemaakt dat hij, op grond van de omstandigheid dat de kinderen bij de vrouw wonen, noch voor kinderbijslag, noch voor Kinderfreibetrag in aanmerking komt. Daarom zal het hof voor wat betreft het inkomen over 1999 geen correctie in verband daarmee toepassen, zoals de rechtbank heeft gedaan.
    
    
    
      Voorts heeft de man gewezen op omstandigheid dat hij vanaf de ontbinding van het huwelijk van partijen te maken zal krijgen met een hogere belastingdruk.
      Als zodanig is dit juist. Met betrekking tot het effect van deze hogere belastingdruk acht het hof zich evenwel onvoldoende geïnformeerd. De door de man in zijn verweerschrift in eerste aanleg vermelde netto inkomens over de jaren 1999 t/m 2001 zijn immers nog berekend aan de hand van de toen geldende lagere belastingdruk. In productie 2, bijlage 2 bij dat verweerschrift is weliswaar een berekening opgenomen waarin is uitgegaan van een hogere belastingdruk, maar daarin wordt tevens uitgegaan van  een verminderde werkinzet door de man. 
      Het had op de weg van de man gelegen een berekening van zijn netto inkomsten in de jaren 1999 t/m 2001 bij een hogere belastingdruk in het geding te brengen, waarin zou zijn uitgegaan van het daadwerkelijke aantal gewerkte uren.
      Het nalaten daarvan blijft voor zijn rekening en risico.
      Daarom gaat het hof uit van de door de man in het verweerschrift in eerste aanleg gestelde netto inkomens over 1999 van DM 63.724,05, over 2000 van DM 62.173,40 en over 2001 van DM 60.871,99. Dat komt neer op gemiddeld 
      € 31.831,24 netto per jaar (€ 2.652,60 netto per maand).
      Slechts in zoverre slaagt de derde grief van de man.
    
    
    b. Lasten van de man
    
    
      1. Normbedrag ABW inclusief de woonkostencomponent voor een zelfstandig wonende alleenstaande, inclusief de maximale toeslag,
      ter voorziening in de noodzakelijke kosten van levensonderhoud.
      De man heeft tegenover het hof verklaard dat hij waarschijnlijk nog tot eind 2003 bij zijn moeder zal blijven inwonen. Het hof acht voldoende aannemelijk dat hij haar daarvoor enige vergoeding betaalt. Daarom wordt ook rekening gehouden met de woonkostencomponent. In zoverre faalt de op dit punt door de vrouw aangevoerde incidentele grief.
      2. Woonlasten.
      Met andere woonlasten dan tot de in voormeld normbedrag begrepen woonkostencomponent houdt het hof geen rekening.
      In zoverre faalt de op dit punt door de vrouw aangevoerde incidentele grief.
      3. Kosten omgangsregeling.
      Het hof neemt het door de man berekende bedrag van € 103,75 per maand in aanmerking. Dit bedrag acht het hof bij de vastgestelde regeling redelijk.
      	De zevende grief van de man slaagt derhalve.
      4. Aflossing doorlopend krediet Rabo-bank € 35, -- per maand.
      5. Kosten van juridische bijstand. De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij niet over liquide vermogen beschikt of daarover op korte termijn zou kunnen beschikken, ook niet uit de nalatenschap van zijn overleden vader, zoasl de vrouw heeft gesteld. 
      Het hof houdt rekening met kosten tot een bedrag van € 114, -- per maande gedurende maximaal één jaar.
      In zoverre slaagt de vierde grief van de man.
    
    
    
      4.13.  Met de volgende lasten van de man houdt het hof geen rekening.
      1. Herinrichtingskosten. De man heeft niet aangetoond dat hij daadwerkelijk kosten van herinrichting heeft gemaakt.
      In zoverre faalt de vierde grief van de man.
      2. Kosten in verband met een aanvullende pensioen- en arbeidsongeschiktheidsverzekering, aangegaan na het uiteengaan van partijen. Kennelijk heeft de man een aanvullende voorziening niet nodig gevonden in de tijd dat partijen nog samenwoonden. Het staat de man vrij een dergelijke voorziening te treffen, maar hij kan naar het oordeel van het hof zijn dringende wettelijke verplichting tot betaling van kinderalimentatie niet achterstellen bij deze uitgave, voor zover deze niet te bestrijden zou zijn uit het aan hem te laten deel van de draagkrachtruimte.
      De vijfde grief van de man faalt derhalve.
      3. Financiering motor. In verband hiermee betaalt de man aan de AKB bank € 197, -- per maand aan rente en aflossing. De man stelt dat hij in de zomermaanden de motor gebruikt voor woon-werkverkeer.
      De noodzaak van de aanschaf van een motor voor dit doel acht het hof niet aannemelijk, nu de man beschikt over een auto van de zaak.
      4. Aflossing op een schuld bij Prime Line € 85,31 per maand. Deze schuld is aangegaan voor de aanschaf van een computer met betrekking waartoe niet aannemelijk is dat de man daarover noodzakelijk de beschikking dient te hebben. Gebleken is dat de man die computer niet voor zijn werk gebruikt, nu deze in de woning van zijn moeder aanwezig is.
      De op dit punt door de vrouw aangevoerde incidentele grief slaagt.
      5. Een schuld bij de Sparkasse Krefeld, aangegaan voor de aanschaf van de auto. De man heeft niet betwist de stelling van de vrouw dat de aflossing feitelijk uit de zaak worden betaald.
      Ook de op dit punt door de vrouw aangevoerde incidentele grief is dus gegrond.
    
    
    Vaststelling van de alimentatie
    
    
      4.14. Op grond van de hiervoor tot uitgangspunt genomen inkomsten en lasten van de man, moet hij naar het oordeel van het hof in staat worden geacht tot betaling van de door de rechtbank vastgestelde onderhoudsbijdragen voor de kinderen van € 353, -- per maand per kind.
      Betaling van die bijdragen levert de man geen fiscaal voordeel op.
      Er dient dus te worden beslist als na te melden.
    
    
    Proceskosten.
    
    4.15. De proceskosten van dit hoger beroep worden gecompenseerd, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    
      verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de op 5 december 2002 door de rechtbank te Roermond tussen partijen gegeven beschikking, behoudens voor zover daarbij door de man te betalen bijdragen in de kosten van verzorging van de kinderen van partijen:
      - [kind 1],
      - [kind 2],
      - [kind 3],
      werden vastgesteld van € 353, -- per maand per kind,
    
    
    bekrachtigt die beschikking met betrekking tot de op dat onderdeel genomen beslissing,
    
    compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Teeffelen, Van Zinnen en  Rutten en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 22 mei 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.