ECLI:NL:RBHAA:2007:AZ9435, Rechtbank Haarlem, 01-02-2007, AWB 06-10375 en 06-10378
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Uit het wettelijk stelsel vloeit voort dat het toestaan van het doden van grauwe ganzen, kolganzen en smienten, slechts is gerechtvaardigd als uiterste middel. Dat verweerder het gebruikmaken van het geweer ziet als preventief middel ter voorkoming van schade is in strijd met artikel 68 Ffw. Dat verweerder aanneemt dat een dreiging van schade overal buiten de foerageergebieden kan plaatsvinden, is onvoldoende voor het oordeel dat van concrete dreiging van schade is gebleken.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 06 - 10375 en 06 - 10378
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 februari 2007
    
    in de zaak van:
    
    
      Stichting De Faunabescherming,
      gevestigd te Amstelveen,
      eiseres
    
    
    tegen:
    
    
      Gedeputeerde Staten van Noord-Holland,
      verweerder,
      gemachtigden: mr. M. Klijnstra en mr.V.A. Textor, advocaten te Amsterdam,
    
    
    
    
      derde partij:
      Stichting Faunabeheereenheid Noord-Holland,
      gevestigd te Haarlem.
    
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 20 december 2005 heeft verweerder aan de Faunabeheereenheid Noord-Holland ontheffing verleend ex artikel 68, lid 1, sub c, van de Flora- en Faunawet, hierna Ffw, voor het doden van grauwe ganzen, kolganzen en smienten.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij bij de voorzieningenrechter een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    Bij uitspraak van 13 februari 2006, reg.nr. AWB 05-6547 en 06-540, heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en, onder meer,  bepaald dat het besluit van 20 december 2005 wordt geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar.
    
    
      Bij besluit van 19 september 2006, verzonden 13 oktober 2006, heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard, het bestreden besluit van 20 december 2005 ingetrokken en een nieuw besluit op de aanvraag genomen.
      Aan de Faunabeheereenheid Noord-Holland wordt op grond van artikel 68, eerste lid, onder c, Ffw ontheffing verleend voor het doden van grauwe gans, kolgans en smient en daarbij gebruik te maken van geweer en hond op de gronden waartoe de bevoegdheid van de Faunabeheereenheid strekt en op grond van artikel 72, vijfde lid, Ffw, ontheffing te verlenen voor het gebruik van het geweer een half uur vóór zonsopkomst. Daarbij moeten onder meer de volgende voorschriften in acht worden genomen, te weten dat deze ontheffing geldt voor de periode van 1 oktober tot 1 april voor de geldigheidsduur van het faunabeheerplan dat geldig is tot en met 31 december 2007 en dat de ontheffing geldt vanaf een half uur vóór zonsopkomst tot 12.00 uur voormiddags. 
    
    
    Bij brief van 20 oktober 2006 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld en daarbij tevens een verzoek ingediend voor het treffen van een voorlopige voorziening. Verzocht wordt het besluit te schorsen.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en op 5 januari 2007 een verweerschrift overgelegd.
    
    Eiseres heeft bij faxbericht van 8 januari 2007 nadere stukken ingediend.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 10 januari 2007 alwaar namens eiseres zijn verschenen A.P. de Jong en H.H. Niessen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. Textor voornoemd en H. van der Bruggen. Namens de Faunabeheereenheid Noord-Holland is verschenen P.B. van Houten.
    
    
      2. Overwegingen
      2.1 Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek om een voorlopige voorziening hangende het beroep bij de rechtbank is gedaan en hij van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.	
      De in het onderhavige geval verkregen informatie is van dien aard dat nader onderzoek geen relevante nieuwe gegevens zal opleveren. Ook overigens bestaat geen beletsel om met toepassing van voormeld wettelijk voorschrift onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak te doen.
    
    
    2.2 Ingevolge artikel 9 Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen. Ingevolge artikel 10 is het verboden dieren behorende tot een beschermende inheemse diersoort opzettelijk te verontrusten. In artikel 4, eerste lid, Ffw zijn beschermde inheemse diersoorten aangewezen. Die soorten, waaronder de smient, de grauwe gans en de kolgans, zijn bekend gemaakt bij de Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten van 7 november 2001, Stcrt. 2001 p. 220.
    
    
      2.3 Artikel 68 Ffw luidt, voor zover hier van belang:	
      1. Wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, kunnen gedeputeerde staten, voorzover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, ten aanzien van beschermde inheemse diersoorten, het Faunafonds gehoord, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 9 tot en met 18 en 72, vijfde lid:	
      (...)
      c. ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren;	
      (...)
      2. De ontheffing, bedoeld in het eerste lid, wordt slechts verleend aan een faunabeheereenheid op basis van een faunabeheerplan.
    
    
    2.4 Eiseres stelt dat verweerder nog steeds niet heeft aangetoond dat de genoemde vogelsoorten in het hele werkgebied van de Faunabeheereenheid daadwerkelijk belangrijke schade hebben aangericht of dreigen aan te richten, hetgeen de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 13 februari 2006 zou hebben aangegeven. Voorts wordt met de in geding zijnde ontheffing direct toestemming verleend voor het doden van de ganzen en smienten op overjarig grasland zonder dat eerst alternatieve verjagingmiddelen hoeven te worden toegepast, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 68 Ffw. 
    
    2.5 Verweerder voert aan dat de door de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 13 februari 2006 geconstateerde strijdigheid tussen de ontheffing en de provinciale beleidsnotitie Flora- en Faunawet is hersteld.  Voorts heeft verweerder aangevoerd dat in het kader van de invulling van het begrip ´belangrijke schade´ (thans) niet meer wordt aangesloten bij de zgn. schadekaarten en postcodegebieden, maar bij het Beleidskader Faunabeheer van 27 november 2003. Op basis van het Beleidskader heeft verweerder op 25 april 2006 een begrenzingenplan Ganzenfoerageergebieden Noord-Holland vastgesteld, waartegen eiseres geen rechtsmiddelen heeft aangewend en evenmin zienswijze heeft ingediend.
    
    2.6 De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    2.7 De mogelijkheid om een ontheffing als bedoeld in artikel 68, eerste lid, Ffw te verlenen, is in dit artikellid uitdrukkelijk afhankelijk gesteld van een aantal randvoorwaarden. Uit die voorwaarden blijkt dat groot gewicht toekomt aan de belangen die de desbetreffende verbodsbepalingen beogen te beschermen. Voor een ingrijpen in strijd met die bepalingen, in dit geval de artikelen 9 en 10, kan slechts in de nader aangegeven situaties ter behartiging van een van de nader genoemde belangen aanleiding bestaan. Een van die belangen is voorkoming van belangrijke schade aan gewassen. Uit het wettelijk stelsel vloeit voort dat het toestaan van het doden van dieren daarbij slechts is gerechtvaardigd als uiterste middel. Een en ander betekent dat bij de toepassing van meergenoemd artikel 68, eerste lid, Ffw een strikte en terughoudende opstelling is geboden.
    
    2.8 Ten aanzien van de grief van eiseres dat verweerder wederom in strijd met artikel 68 Ffw heeft gehandeld door niet te voldoen aan hetgeen in dat artikel is vereist, namelijk dat eerst een andere bevredigende oplossing moet zijn beproefd, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
    
    2.9 In zijn beleidsnotitie Flora- en Faunawet van 27 augustus 2002, welke is aangepast bij besluit van 13 juni 2006 en 19 september 2006, heeft verweerder op blz. 25 het volgende gesteld: "Het hiervoor geformuleerde beleid ten aanzien van andere preventieve middelen kent een uitzondering en wel ten aanzien van de verjaging van overwinterende ganzen en smienten (conform Beleidskader faunabeheer). In dit Beleidskader wordt een samenstel van maatregelen bepleit ter bescherming van overwinterende ganzen en smienten enerzijds en het inperken van landbouwschade anderzijds. Hiervoor zijn grote gebieden aangewezen als foerageergebied. Buiten deze gebieden moeten de ganzen en smienten zo veel mogelijk worden verjaagd, waardoor de vogels zich meer gaan concentreren in de foerageergebieden. Gezien de omvang van populaties én de omvang van opvangmaatregelen zijn wij het met de minister van LNV eens dat het onwenselijk is dat het gehele buitengebied vervolgens wordt vol gezet met preventieve middelen. Indien de verjaaggebieden vol worden gezet met preventieve middelen, zal ook de gewenning daaraan sneller optreden. De gekozen aanpak van verjaging en opvang heeft alleen kans van slagen als de verjagende middelen slechts worden ingezet op percelen met schadegevoelige akkerbouwgewassen en verjaging op graslandpercelen (ondersteund met afschot) slechts geschiedt door fysieke aanwezigheid van personen in het veld, ondersteund met afschot." 
    
    2.10 Uit verweerders beleidsnotitie moet worden begrepen dat verweerder het doden van  kol- en grauwe ganzen en smienten als onderdeel ziet van de maatregelen die moeten bevorderen dat de ganzen en smienten zich zullen begeven naar de aangewezen foerageergebieden en de SAN-gebieden. Beoogd wordt daarmee de schade die de dieren zouden kunnen aanbrengen, te beperken. Voor het overjarig grasland is verweerders uitgangspunt dat afschot onderdeel is van de verjaging naar en opvang van de ganzen naar de foerageergebieden. Ten aanzien van kwetsbare akkerbouwgewassen, vollegrondsgroenteteelt en eerstejaarsgrasland heeft verweerder als voorwaarde gesteld dat gelijktijdig minimaal twee typen verjaagmiddelen moeten worden ingezet, te weten voldoende visuele afweermiddelen en voldoende akoestische afweermiddelen. Tevens kan op deze percelen tot 12.00 uur gebruik worden gemaakt van het geweer. Dit is dan, aldus verweerder, ter vervanging van het akoestisch middel. Schade wordt slechts uitgekeerd, indien degene die daar aanspraak op maakt aantoont de verjaagmiddelen te hebben ingezet, inclusief afschot.
    
    2.11 Verweerder stelt zich op het standpunt dat het gebruikmaken van het geweer dient als preventief middel om schade te voorkomen en ter bereiking van de oplossing dat de dieren zich zullen gaan ophouden in de aangewezen gebieden. Dit acht de voorzieningenrechter niet in overeenstemming met artikel 68 Ffw, waarbij immers de bevoegdheid tot verlening van ontheffing van het verbod om te doden alleen is gegeven indien geen andere bevredigende oplossing bestaat. Dat preventieve middelen (vergeefs) zijn ingezet, heeft verweerder niet aangegeven, althans niet aannemelijk gemaakt. Het doden als onderdeel van de preventie van schade, zoals door verweerder beoogd, verdraagt zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met de systematiek van de wet.	
    
    2.12 Voorts overweegt de voorzieningenrechter ten aanzien van het voorkomen van belangrijke schade het volgende.
    
    2.13 In zijn meergenoemde beleidsnotitie heeft verweerder op blz. 28  hierover bepaald: "Ten aanzien van het beleid dat de schadekaarten van het Faunafonds worden gebruikt als onderbouwing dat op een locatie te vrezen valt voor belangrijke schade, geldt een uitzondering. De werkwijze uit het Beleidskader faunabeleid zal immers niet slagen als er geen tweedeling wordt gemaakt binnen de provincie tussen aangewezen foerageergebieden enerzijds en verjaaggebieden anderzijds. Ten aanzien van overwinterende ganzen en smienten nemen wij dan ook aan dat de dreiging van belangrijke schade overal buiten de foerageergebieden kan plaatsvinden. Als wij in Noord-Holland uit zouden gaan van een tweedeling binnen het verjaaggebied  tussen enerzijds 'schadekaart-gebieden' en anderzijds 'niet-schadekaartgebieden' dan zullen de aangewezen foerageergebieden minder succesvol zijn. De vogels hoeven immers niet alleen uit te wijken naar deze aangewezen foerageergebieden, maar worden dan ook (nauwelijks) uit de 'niet-schadekaartgebieden' verjaagd."
    
    2.14 De voorzieningenrechter verwijst naar de eerdere uitspraak van 13 februari 2006, reg.nrs. Awb 05-6547 en Awb 06-540, bij partijen bekend. Daarin is overwogen dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat er met betrekking tot de postcodegebieden in Noord-Holland waar de veroorzaakte schade in het verleden meer dan ? 115,-- per ha schadeperceel bedroeg sprake is van dreiging van 'belangrijke schade' als bedoeld in artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, Ffw. Ook thans is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit evenwel niet geldt voor die delen van Noord-Holland waar niet gebleken is van belangrijke schade, dat wil zeggen op overjarig grasland. Dat verweerder thans aanneemt dat een dreiging van belangrijke schade overal buiten de foerageergebieden kan plaatsvinden, is onvoldoende voor het oordeel dat van concrete dreiging van schade is gebleken. Verweerders argument dat bij tweedeling binnen het verjaaggebied tussen schadekaartgebieden en niet-schadekaartgebieden de aangewezen foerageergebieden dan minder succesvol zullen zijn, kan bij de verleende ontheffingsgrond in het onderhavige geval, namelijk het voorkomen van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen bedrijfsmatige visserij en wateren, geen rol spelen. Verweerder heeft, thans ook ten aanzien van andere percelen dan overjarig grasland, onvoldoende onderbouwd dat sprake is van concrete dreiging van schade. Het besluit is daarom in strijd met  het bepaalde in artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, Ffw.  
    
    2.15 Gelet op het voorstaande zal het beroep gegrond worden verklaard. Het besluit van 19 september 2006 zal worden vernietigd wegens strijd met de wet en strijd met artikel 7:12 Awb. Verweerder wordt opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    2.16 Voorts ziet de voorzieningenrechter aanleiding om op grond van artikel 8:75, vijfde lid, Awb, het primair besluit te schorsen tot zes weken na bekendmaking van de nieuwe beslissing op bezwaar.
    
    2.17 Ook bestaat er aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder.
    
    
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    3.1 verklaart het beroep gegrond;
    
    3.2 vernietigt de beslissing op bezwaar van 19 september 2006;
    
    3.3 bepaalt dat Gedeputeerde Staten met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar dient te nemen;
    
    3.4 schorst, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid Awb, het primair besluit van 20 december 2005 tot zes weken na bekendmaking van de nieuwe beslissing op bezwaar;
    
    3.5 veroordeelt Gedeputeerde Staten van Noord-Holland in de door eiseres gemaakte proceskosten  tot een bedrag van in totaal € 20,10 te betalen door de provincie Noord-Holland aan eiseres;
    
    
      3.6 gelast dat de provincie Noord-Holland de door eiseres betaalde griffierechten van 
      € 562,--  aan haar vergoedt.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Miedema, voorzieningenrechter, en op  
      1 februari 2007 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van B.E. Willems, griffier.
    
    
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA  Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.