ECLI:NL:GHARN:2006:AV3008, Gerechtshof Arnhem, 31-01-2006, 836/2005
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Biologische vaders, die samenwonen, verzoeken gezamenlijk gezag over hun biologisch kinderen. Rechtbank wijst verzoek in 1998 toe. Biologische moeders, die samengewoond hebben, komen in beroep in augustus 2005.

31 januari 2006
      Familiekamer
      Rekestnummer 836/2005 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoeker sub 1],
      en
      [verzoeker sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      verzoekers, verder te noemen “[verzoeker sub 1]” respectievelijk 
      “[verzoeker sub 2]”,
      procureur mr C. van Zalingen,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, verder te noemen “[verweerster sub 1]”,
      procureur mr J.C.N.B. Kaal,
      en
      [verweerster sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, verder te noemen “[verweerster sub 2]”.
    
    
    
    1 	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Zutphen van 2 september 1998, uitgesproken onder zaaknummer 18694/ FA RK 98-1414.
    
    2 	Het geding in hoger beroep
    
    2.1 	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 22 augustus 2005, zijn [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Zij verzoeken het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bepalen dat [verweerster sub 2] en [verzoeker sub 1] gezamenlijk het ouderlijk gezag zullen uitoefenen over [kind 1] en [verweerster sub 2] en [verzoeker sub 2] gezamenlijk het ouderlijk gezag zullen uitoefenen over [kind 2] en [kind 3]. 
    
    2.2 	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 20 september 2005, heeft [verweerster sub 1] het verzoek in hoger beroep van [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] bestreden. [verweerster sub 1] verzoekt het hof [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek in hoger beroep en ingeval het hof van oordeel mocht zijn dat het hoger beroep wel ontvankelijjk is het verzoek tot gezagswijziging van [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] af te wijzen althans ongegrond te verklaren.
    
    2.3 	[verweerster sub 2] heeft binnen de daarvoor gestelde termijn geen verweerschrift ingediend.
    
    2.4 	De mondelinge behandeling heeft op 10 januari 2006 plaatsgevonden. [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] zijn in persoon verschenen, bijgestaan door mr A. Schrik, advocaat te Putten. [verweerster sub 1] is eveneens in persoon verschenen, bijgestaan door mr B.A.T. Brouwer, advocaat te Harderwijk. Voorts is verschenen [verweerster sub 2]. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Zutphen (verder te noemen “de raad”) is [...] verschenen. 
    
    2.5 	Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een faxbericht van de advocaat van [verweerster sub 2], mr P. Bosma, van 19 september 2005.
    
    
    3 	De vaststaande feiten
    
    3.1 	[verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] hebben van maart 1991 tot maart 2005 samengewoond als waren zij gehuwd.
    
    
      3.2 	Tijdens de samenwoning zijn uit [verweerster sub 2] geboren:
      - [kind 1], op 4 juli 1994,
      - [kind 2], op 10 juli 1996 en 
      - [kind 3], op 10 juli 1996, over welke kinderen [verweerster sub 2] van rechtswege alleen het gezag uitoefende.
    
    
    3.3 	Op 2 juni 1998 zijn [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] een geregistreerd partnerschap aangegaan.
    
    
      3.4 	Bij verzoekschrift van 6 juli 1998 hebben [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] de rechtbank te Zutphen verzocht hen gezamenlijk met het gezag over de drie kinderen te belasten. 
      De rechtbank te Zutphen heeft bij de bestreden beschikking van 2 september 1998 dat verzoek toegewezen. 
    
    
    3.5 	[verzoeker sub 1] is de biologische vader van [kind 1] en met instemming van [verweerster sub 2] heeft hij dit kind op 21 oktober 1998 erkend. [verzoeker sub 2] is de biologische vader van [kind 2] en [kind 3] en met instemming van [verweerster sub 2] heeft hij deze kinderen op 21 oktober 1998 erkend. 
    
    3.6 	Op 1 september 1998 zijn [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] een geregistreerd partnerschap aangegaan en op 5 april 2001 zijn zij in het huwelijk getreden.
    
    3.7 	Vanaf de geboorte van de kinderen hebben [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] met instemming van [verweerster sub 2] en [verweerster sub 1] voor vrijwel 50% de kinderen verzorgd en opgevoed. De kinderen verbleven tot maart 2005 op maandag, dinsdag en een deel van de woensdag bij [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] en op een deel van de woensdag, donderdag en vrijdag bij [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2]. Het ene weekend waren de kinderen bij [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] en het andere weekend bij [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2]. Voorts verbleven de kinderen steeds gedurende een deel van de vakanties bij [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2].
    
    3.8 	[verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] hebben hun relatie eind februari 2005 verbroken. [verweerster sub 2] heeft in maart 2005 met de drie kinderen de woning die zij met [verweerster sub 1] deelde verlaten.
    
    3.9 	Bij dagvaarding van 29 juni 2005 heeft [verweerster sub 1] [verweerster sub 2] in kort geding gedagvaard bij de voorzieningenrechter te Zutphen en gevorderd de hoofdverblijfplaats van de kinderen voorlopig, totdat [verweerster sub 2] met de drie kinderen een vaste verblijfplaats heeft, vast te stellen op het adres van [verweerster sub 1] en daarnaast een omgangsregeling tussen [verweerster sub 1] en de kinderen vast te stellen. [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] hebben gevorderd te worden toegelaten in de procedure tussen [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2]. De mondelinge behandeling in kort geding heeft op 5 juli 2005 plaatsgevonden. 
    
    3.10 	Bij kort-gedingvonnis van de voorzieningenrechter te Zutphen van 13 juli 2005 is het [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] toegestaan tussen te komen in de procedure tussen [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2], is de vordering van [verweerster sub 1] om te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar in de voormalige gemeenschappelijke woning zal zijn afgewezen, en is een omgangsregeling vastgesteld waarbij [verweerster sub 1] recht heeft op omgang met de kinderen één weekend per 14 dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur. 
    
    4 	De motivering van de beslissing
    
    4.1 	Het hoger beroep van [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] richt zich in de eerste plaats tegen de toewijzing bij de bestreden beschikking van het inleidend verzoek van [verweerster sub 2] en [verweerster sub 1] tot het verkrijgen van het gezamenlijke gezag over de kinderen [kind 1], [kind 2] en [kind 3].
     
    4.2	Het hof zal allereerst de volgende verweren van [verweerster sub 1] beoordelen als het meest verstrekkend.
    
    4.3	[verweerster sub 1] heeft zich in de eerste plaats verweerd met een beroep op de niet-ontvankelijkheid van [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] in het hoger beroep op de grond dat beide vaders niet als belanghebbenden in de zin van de wet kunnen worden aangemerkt zodat zij in eerste aanleg noch in hoger beroep in die hoedanigheid (hebben) kunnen optreden. Daarenboven stelt zij dat de termijn voor hoger beroep ten tijde van het instellen daarvan op 22 augustus 2005 reeds geruime tijd was verstreken. 
    
    4.4	Voor de rechtspleging in zaken betreffende het personen en familierecht is in artikel 798 lid 1 Rv – welk artikel en lid reeds ten tijde van de procedure in eerste aanleg golden en ook thans gelden - een omschrijving gegeven van het begrip “belanghebbende”, namelijk degene op wiens rechten en verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. De invulling daarvan in het concrete geval is uiteindelijk aan de rechter (zie MvT, kamerstukken II, 1963/1964,7753, nr 3, pag. 7). Vast staat dat vanaf de geboorten van de kinderen [kind 1], [kind 2] en [kind 3], van wie [verzoeker sub 1] respectievelijk [verzoeker sub 2] de biologische vaders zijn, beide vaders, die de kinderen toen nog niet hadden erkend, een wezenlijk deel van hun verzorging en opvoeding op zich hadden genomen en dat toentertijd reeds sprake was en ook thans nog is van een gezinsleven van de vaders met de kinderen in de zin van artikel 8 EVRM. Waar het recht op gezinsleven bij dat verdrag is beschermd en de burger zich daarop rechtstreeks kan beroepen, moet worden aangenomen dat dat recht ressorteert onder de in artikel 798 lid 1 Rv bedoelde rechten. Daarbij betrokken de aard van de procedure, namelijk het inleidend verzoek van [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] tot het verkrijgen van het gezamenlijk gezag over de drie kinderen, waarmee zij hun recht en plicht de kinderen te verzorgen en op te voeden beoogden, is het hof van oordeel dat beide vaders als belanghebbenden hebben te gelden en in zoverre ontvankelijk zijn in hun hoger beroep.
    
    4.5	Ten aanzien van de vraag of [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] tijdig in hoger beroep zijn gekomen, kan van het volgende worden uitgegaan. [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] zijn niet als belanghebbenden in het inleidend verzoekschrift vermeld. Zij zijn niet als belanghebbenden opgeroepen voor de behandeling van het verzoekschrift en zij zijn in eerste aanleg niet verschenen. Destijds is geen afschrift van de bestreden beschikking aan hen verstrekt of verzonden en die beschikking is evenmin aan hen betekend. [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] stellen dat zij eerst op 6 juli 2005 in het kader van de kortgeding procedure tussen [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] met de bestreden beschikking bekend zijn geworden. [verweerster sub 1] bestrijdt dat. 
    
    4.6	Niet is komen vast te staan dat [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] eerder dan 6 juli 2005 met de bestreden beschikking bekend zijn geworden. Weliswaar is komen vast te staan dat beide vaders destijds ervan op de hoogte waren dat [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] na juridisch advies van hun advocaat (mr W.J. Eusman te Amsterdam) een gerechtelijke procedure waren begonnen, teneinde de positie van [verweerster sub 1] ten aanzien van de kinderen ten opzichte van hun biologische moeder, [verweerster sub 2], en beide vaders “juridisch veilig te stellen” en dat aan beide vaders bovendien de toewijzende uitkomst van die procedure aanstonds na het geven van de bestreden beschikking is medegedeeld, maar dit brengt op zich zelf nog niet mee dat [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] daardoor bekend waren geworden met de bij die beschikking gegeven gezagsvoorziening zoals in artikel 806 lid 1 sub b RV bedoeld. Overige relevante feiten en omstandigheden, waaruit die bekendheid zou kunnen blijken, zijn gesteld noch gebleken. Dit brengt met zich dat hun hoger beroep op de voet van dat artikel tijdig is ingesteld, zodat zij in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen.
    
    4.7	[verweerster sub 1] verweert zich voorts met de stelling dat [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] misbruik van procesrecht maken door bijna zeven jaren na de bestreden beschikking deze in hoger beroep aan te vechten, terwijl beide vaders toentertijd wisten van het juridisch veiligstellen van de positie van [verweerster sub 1] en dat ook hun instemming had met het oog op de vervolgens te realiseren erkenning door beide vaders om een door allen voorgestane min of meer gelijkwaardigheid van beide ouderparen – [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] enerzijds en [verweerster sub 2] en [verweerster sub 1] anderzijds – te creëren. 
    
    4.8	Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] zowel in hun inleidend verzoekschrift als bij de behandeling in eerste aanleg beide vaders bewust niet hebben genoemd teneinde het verzoekschrift een “hamerstuk” te doen zijn om aldus op snelle en eenvoudige wijze de positie van [verweerster sub 1] ten opzichte van de kinderen juridisch veilig te stellen. Zij hebben aldus beide vaders bewust buiten de procedure in eerste aanleg gehouden en hen daarmee de mogelijkheid ontnomen om op het inleidend verzoek te worden gehoord, terwijl het ook toen geldende artikel 800 Rv daarvoor mogelijkheid bood. Aldus kon door de griffier niet op de voet van het eveneens toen geldende artikel 805 Rv onverwijld aan hen een afschrift van de bestreden beschikking worden verstrekt of verzonden. Reeds deze (processuele) houding van [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] staat eraan in de weg dat de vaders thans kan worden verweten misbruik te maken van hun recht om in appèl te komen. Het hof wijst in dit verband er nog op dat misbruik van procesrecht in beginsel niet snel kan worden aangenomen en dat het appèl er mede toe dient om nova aan de orde te stellen en omissies van de eerste aanleg te herstellen.
    
    4.9	Het hof zal vervolgens het inleidend verzoek van [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] om hen gezamenlijk met het gezag over de kinderen te belasten beoordelen aan de hand van de maatstaf van het sedert 1 januari 1998 geldende toepasselijke artikel 1:253t BW.
    
    4.10	Niet in debat is dat [verweerster sub 2] en [verweerster sub 1] op de dag van hun verzoek gedurende tenminste een aaneengesloten periode van een jaar onmiddellijk voorafgaand aan het verzoek gezamenlijk de zorg voor de kinderen hebben gehad en dat dan ook is voldaan aan het in artikel 253t lid 2 aanhef en sub a BW geformuleerde vereiste. De stellingen van [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] strekken er evenmin toe dat destijds niet voldaan was aan het in artikel 1:253t lid 2 aanhef en sub b BW geformuleerde vereiste dat [verweerster sub 2] toen tenminste een aaneengesloten periode van drie jaren alleen met het gezag belast is geweest. Niet aannemelijk is geworden dat toentertijd, mede in het licht van de belangen van beide vaders, gegronde vrees bestond dat bij inwilliging van het verzoek de belangen van de kinderen zouden worden verwaarloosd. Indien al het standpunt van [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] ertoe zou strekken dat destijds aan deze afwijzingsgrond van artikel 253t lid 3 BW was voldaan, hebben zij te dien aanzien onvoldoende gesteld.
    
    4.11	Het hof slaat bij de beoordeling van het inleidend verzoek tevens acht op relevante omstandigheden en rechtsontwikkelingen die zich na de bestreden beslissing hebben voorgedaan, waar de belangen van de kinderen (ook) op de voet van artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind altijd een overweging dienen te zijn bij het opleggen van een voorziening als de onderhavige gezagsvoorziening.
    
    4.12	Aldus moet in hoger beroep ervan worden uitgegaan dat het gezamenlijke gezag van [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] over de kinderen vanaf de uitspraak op 2 september 1998 tot op heden tussen hen niet in debat is geweest. Zij hebben als gezamenlijke verzoekers – uiteraard – toen berust in die uitspraak. Een verzoek tot gezagswijziging van [verweerster sub 1] en/of [verweerster sub 2] ex artikel 1:253v lid 3 BW juncto artikel 1:253n BW is (nog) niet aan de orde.
    
    4.13	Ook moet ervan worden uitgegaan dat zij hun gezamenlijke gezag over de kinderen in elk geval tot de verbreking van hun relatie eind februari 2005 daadwerkelijk hebben uitgeoefend. Geenszins aannemelijk is geworden dat gevreesd moet worden dat met die gezagsuitoefening de belangen van de kinderen zijn verwaarloosd, mede in het licht van de belangen van beide vaders. [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] hebben, zo is bij de mondelinge behandeling in hoger beroep gebleken, van meet af aan met [verweerster sub 2] en [verweerster sub 1] de gedeelde zorg voor de kinderen gehad en zij hebben evenals [verweerster sub 2] en [verweerster sub 1] wezenlijk bijgedragen aan de verzorging en opvoeding van de kinderen. Die situatie is thans in die zin gewijzigd dat het [verweerster sub 1] feitelijk onmogelijk is die zorgtaak te vervullen. Beide vaders dragen nog onverkort bij aan de verzorging en opvoeding van de kinderen. Het enkele gegeven van het uiteengaan in februari 2005 van [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] kan niet bewerkstelligen dat het gezamenlijke gezag thans moet worden beëindigd. In beginsel moet ervan worden uitgegaan dat dat gezag voortduurt (vergelijk HR 28 maart 2003, NJ 2003, 359). De maatstaf die in de rechtspraak is ontwikkeld ten aanzien van een verzoek tot beëindiging van gezamenlijk gezag van beide ouders, namelijk het zogenaamde klemcriterium (zie onder meer HR 10 september 1999, NJ 2000, 20) kan beide vaders evenmin baten, reeds omdat zij daartoe onvoldoende hebben gesteld. Het mag zijn dat de verhouding tussen beide vaders en [verweerster sub 1] (inmiddels) is verstoord en dat omgang tussen de kinderen, die bij [verweerster sub 2] (en haar nieuwe partner) en bij beide vaders verblijven, al geruime tijd niet heeft plaats gehad, maar zonder nadere relevante gegevens, die ontbreken, kan niet worden aanvaard dat een onaanvaardbaar risico voor de kinderen bestaat dat zij klem of verloren zullen raken tussen [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] indien het gezamenlijke gezag gecontinueerd wordt. In aanmerking genomen de onverminderde bijdrage van beide vaders aan de verzorging en opvoeding van de kinderen, valt zonder nadere relevante gegevens evenmin in te zien dat, mede in het licht van hun belangen, thans gegronde vrees bestaat dat de belangen van de kinderen bij de uitgesproken gezagsvoorziening (zullen) worden verwaarloosd. 
    
    4.14	Dit alles voert ertoe dat ook thans niet kan worden geoordeeld dat voldaan is aan de in artikel 1:253t lid 3 geformuleerde afwijzingsgrond.
    
    4.15	Nu voorts de Raad ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep zich heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof, is het dan ook van oordeel dat het hoger beroep faalt, voor zover dat zich richt tegen de toewijzing van het inleidend verzoek van [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] en strekt tot de afwijzing daarvan.
    
    4.16	Het hoger beroep strekt er tevens toe dat [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2], samen met [verweerster sub 2], met het gezamenlijke gezag over [kind 1] respectievelijk [kind 2] en [kind 3] worden belast. [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] zullen in dit verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard, daar ingevolge artikel 362 Rv een zelfstandig verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. In de omstandigheden van het geval ziet het hof geen grond op deze bepaling een uitzondering toe te staan, daarbij betrokken dat [verweerster sub 2] en beide vaders de weg van artikel 1:253v lid 3 BW openstaat, welke weg beide vaders blijkens hun verklaring ter gelegenheid van de procedure tussen [verweerster sub 1] en [verweerster sub 2] in kortgeding ook voornemens zijn te bewandelen.
    
    4.17	De slotsom is dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en dat [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] ten aanzien van hun zelfstandig verzoek niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.
    
    5 	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te Zutphen van 2 september 1998;
    
    	verklaart [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] niet-ontvankelijk in hun verzoek te bepalen dat [verweerster sub 2] en [verzoeker sub 1] gezamenlijk het ouderlijk gezag zullen uitoefenen over [kind 1] en dat [verweerster sub 2] en [verzoeker sub 2] gezamenlijk het ouderlijk gezag zullen uitoefenen over [kind 2] en [kind 3].
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs Wesseling-Lubbering, De Vries Robbé-de Roy van Zuydewijn en Schaafsma-Beversluis en is op 31 januari 2006 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.