ECLI:NL:GHSHE:2006:AW4333, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-03-2006, C0500612
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zijn lekkages in de woning van de appellant het gevolg van werkzaamheden door zijn buurman? Bewijsopdracht.

typ. MdL
      rolnr. C0500612/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 28 maart 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 18 april 2005,
      procureur: mr. M.P.Y. Verhagen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap [geïntimeerde],
      gevestigd en kantoorhoudend te [vestiging],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 
      19 januari 2005 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - 
      [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 134674 HA ZA 04-1146) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 1 september 2004.
    		
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven tevens vermeerdering van eis heeft [appellant] vier grieven en een grief tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van E 6.587,08 met rente, tot - in zoverre zijn oorspronkelijke vordering vermeerderend - betaling van schadevergoeding wegens bouwen over de erfscheiding, tot terugbetaling, met rente, van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
    
    2.3. De zaak is ter zitting van het hof van 2 februari 2006 mondeling bepleit, waarbij voor [appellant] het woord is gevoerd door mr. S.L. Mertens-Vrede en voor [geïntimeerde] door mr. S.L. Braam. Ter zitting hebben voorts [appellant] in persoon en de heer [directeur geïntimeerde], directeur van [geïntimeerde], aan het hof desgevraagd nog enige inlichtingen verstrekt.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Grief 1 van [appellant] is gericht tegen het door de rechtbank geformuleerde uitgangspunt dat alleen dan tot lekkage aanleiding gevende schade aan het dak kan zijn ontstaan als [geïntimeerde]het dak plaatselijk zodanig heeft belast dat daardoor de dakbedekking op enigerlei wijze is doorboord.
      De tweede grief is gericht tegen het oordeel dat [appellant] te weinig heeft gesteld om causaal verband aan te kunnen nemen tussen de schade waarvan [appellant] vergoeding vordert, en het lossnijden van de dakbedekking, en tegen het oordeel dat niet is gebleken dat [appellant] afdoende schadebeperkende maatregelen heeft genomen.
      De derde grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] voor 10% aansprakelijk is voor de schade aan de dakbedekking. De vierde grief luidt dat de rechtbank de schade ten onrechte heeft gerelateerd aan de restwaarde van het dak.
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven ook bezwaren opgeworpen tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten en gesteld dat die onvolledig en niet geheel correct zijn weergegeven.
      Het hof verwerpt het door [geïntimeerde] bij pleidooi opgeworpen verweer dat [appellant] zijn bezwaren tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in een voldoende afgebakende grief naar voren zou hebben gebracht. [appellant] heeft op blz. 1/2 van zijn memorie van grieven zeer concreet en gedetailleerd en op niet voor misverstand vatbare wijze vier punten in het vonnis aangegeven die volgens hem aanvulling of correctie behoeven. De grief voldoet aldus ruimschoots aan de daaraan te stellen eisen, al is zij niet met de benaming "grief" aangeduid.
      Het hof zal bij de weergave van de feiten voor zover nodig met deze grief rekening houden. 
    
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [appellant] bewoont als eigenaar sinds het najaar van 2001 de woning aan de [adres 1]. De woning van [appellant] heeft een plat dak, belegd met achtereenvolgens geperste matten, bitumen en een grindlaag. De dakbedekking is omstreeks 34 jaar oud. [geïntimeerde] heeft als aannemer van 26 augustus 2002 tot 1 oktober 2002 werkzaamheden verricht aan het dak van het huis van de buurman van [appellant], [buurman appellant], aan de [adres 2]. De beide woningen zijn geschakeld. De werkzaamheden bestonden daaruit, dat [geïntimeerde] in opdracht van [buurman appellant] een zadelkapconstructie heeft geplaatst op het oorspronkelijk eveneens platte dak van [buurman appellant]. [buurman appellant] heeft [appellant] op de hoogte gesteld van zijn verbouwingsplannen. [appellant] heeft hem gezegd dat hij geen bezwaar had tegen plaatsing van steigers voor zijn huis, noch tegen verwijdering van de gezamenlijke schoorsteen. Gedurende de uitvoering van de werkzaamheden heeft [geïntimeerde] het platte dak van [appellant] als werklocatie gebruikt. [geïntimeerde] heeft tevoren geen onderzoek ingesteld naar de gesteldheid van het dak van [appellant]. Bij brief van 30 augustus 2002 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven (prod. 1 bij inleidende dagvaarding):
      " Tijdens onze werkzaamheden aan de dakopbouw bij de heer en mevrouw [buurman appellant] worden diversen werkzaamheden uitgevoerd vanaf uw dak. Om beschadiging te voorkomen hebben wij deugdelijke voorzieningen getroffen. De werkzaamheden uitgevoerd vanaf uw dak zullen echter tot een minimum beperkt worden. Mocht er onverhoopt toch schade ontstaan aan het dak tengevolge van onze werkzaamheden dan worden deze door ons op onze kosten hersteld." 
      Tijdens de werkzaamheden heeft [geïntimeerde], buiten medeweten van [appellant], een gedeelte van de dakbedekking van [appellant] weggesneden, waardoor ondanks het feit dat [geïntimeerde] het weggesneden gedeelte met een zeil had afgedekt, (een aantal malen) waterschade is ontstaan in de voorslaapkamer van de woning van [appellant]. De verzekeraar van [geïntimeerde], de Zwolsche Algemeene Schadeverzekering N.V., thans geheten Allianz Schadeverzekering N.V. (verder te noemen de Zwolsche) heeft deze schade tot een bedrag van E 240,50 (incl. BTW) aan [appellant] vergoed. Naast genoemde schade heeft [appellant] melding gemaakt van lekkages in twee slaapkamers aan de achterzijde en in de traphal.
      Bij brief van 5 september 2002 (prod.9 cva) heeft [appellant] aan [geïntimeerde] laten weten dat hij er bezwaar tegen had dat er zonder te vragen op zijn dak werd gelopen en spullen versjouwd, dat er zonder te vragen op zijn perceel een muur is gezet, en heeft hij [geïntimeerde] voor de kosten aansprakelijk gesteld. [geïntimeerde] heeft bij brief van 18 september 2002 aan [appellant] (prod. 10 cva) afwijzend gereageerd.
      De (schuine) zijkant van het dak van [buurman appellant] is 28 cm over het platte dak van [appellant] heen gebouwd. Een langs dat dak aangebrachte zinken goot hangt eveneens boven het erf van [appellant].
      De door de Zwolsche ingeschakelde expert, E.M.N. Expertise B.V. te Eindhoven (verder: EMN), heeft op 12 november 2002 een expertiserapport betreffende de schade bij [appellant] uitgebracht (prod. 7 cva). Daarin stelt EMN dat vooralsnog niet vast staat dat de lekkage in de achterslaapkamer het gevolg is van door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden, mede gezien de matige staat van de dakbedekking van [appellant]. Bij brief van 20 december 2002 (prod. 8 bij cva) heeft EMN aan de Zwolsche nogmaals bericht dat de lekkages naar haar mening direct het gevolg zijn van de zeer slechte kwaliteit van de dakbedekking. 
      In een concept-rapport van het Zuid-Nederlands Expertisebureau B.V. te Breda (verder znEb) van 20 december 2002, opgemaakt in opdracht van de rechtsbijstandverzekeraar van [appellant], staat onder meer vermeld:
      "Ons werd.....duidelijk dat causaliteit aanwezig is tussen de uitgevoerde werkzaamheden door partij II ([geintimeerd], hof) en de deformatie van genoemde dakbedekking op diverse locaties. Partij II had dienen te zien dat een dergelijke dakbedekking op leeftijd met grind deformatie zeker niet uitsluit, zeker de intensiteit van het belopen in aanmerking genomen. Ook voor de opslag van relatief zwaar en scherp materieel..... is een dergelijke dakbedekking 	volstrekt ongeschikt." 
      [appellant] heeft zijn dakbedekking geheel laten vernieuwen door het installatie en onderhoudsbedrijf Renton te [vestiging 1], en wanden, tapijt en plafonds laten herstellen. 
      [werknemer Renton] van Renton schrijft in een brief van 4 november 2002 aan [appellant]:
      ""Ook hebben wij op diverse plaatsen gezien dat dakbedekking beschadigd is door de grind Dit is ontstaan door te zware belasting van het dak.....Tevens 	zijn op diverse plaatsen kleine scheurtjes in de mastieken dakbedekking ontstaan Deze worden bij vorst alleen maar groter omdat er water tussen de bedekking en isolatie zit. Ook zijn de afdeklijsten op diverse plaatsen beschadigd."
      Bij brief van 16 januari 2003 schrijft Renton ([werknemer Renton]) aan [appellant]:
      "Bij sloop van het dak van uw woonhuis was duidelijk te zien waardoor de waterschade Was ontstaan,.......Toen wij de dakbedekking en grind verwijderd hadden bleek dat de dakplaten zoveel Water hadden opgenomen dat deze ook vernieuwd moesten worden....De schade is ontstaan door hetgeen ik u in mijn brief van 04-11-2002 heb verteld"
      Op 5 januari 2006 heeft Renton ([werknemer Renton]) aan [appellant] geschreven:
      "Op de vraag waarom de dakplaten vernieuwt zijn kunnen wij u het volgende antwoorden. De materialen die gebruikt zijn voor de dakplaten bestaan uit geperste houtvezels en lijm als hier water bij komt [wat gebeurt is door lekkage] zetten deze uit en verliezen hun draagkracht wat als gevolg heeft dat de dakplaten tussen de balken doorzakt wat als gevolg heeft dat de dakbedekking afscheurt en er weer lekkage ontstaat daarom zijn de dakplaten vernieuwt."
    
    
    
      4.3. [appellant] heeft [geïntimeerde] op 25 juni 2004 gedagvaard en, voor zover in hoger beroep nog van belang, op grond van onrechtmatige daad betaling gevorderd van  E 1.766,31 wegens vervanging dakbedekking, E 1.280,77 wegens (onder)tapijt bovenverdieping, en E 3.540,00 wegens renovatie wanden en plafonds, met Wettelijke rente vanaf de dagvaarding. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] zijn dak zonder zijn toestemming als werklocatie heeft gebruikt en dat de dakbedekking daardoor onherstelbaar is beschadigd.
      De rechtbank heeft in het vonnis, waarvan beroep, geoordeeld dat alleen dan tot lekkage aanleiding gevende lekkage aan het dak kan zijn ontstaan indien [geïntimeerde] het dak plaatselijk zodanig heeft belast dat hierdoor de dakbedekking op een of meer plaatsen op enigerlei wijze is doorboord. Daarvan is volgens de rechtbank niet gebleken, afgezien van het erkende plaatselijk lossnijden van de dakbedekking en de daardoor ontstane, reeds vergoede, schade. De rechtbank achtte geen causaal verband tussen het evengenoemde lossnijden en de overige door [appellant] gestelde schade aanwezig, terwijl bovendien volgens de rechtbank gesteld noch gebleken was dat [appellant] afdoende schadebeperkende maatregelen tegen deze latere schades heeft genomen. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de staat van het dak en de werkzaamheden van [geïntimeerde] de schade aan het dak tezamen hebben veroorzaakt, en dat de schade voor 10% is toe te rekenen aan [geïntimeerde]. De rechtbank heeft de restwaarde van het dak gesteld op E 450 zodat aan [appellant] mitsdien (niet meer dan) E 45 met rente werd toegewezen en zijn vordering voor het overige werd afgewezen.
    
    
    4.4. In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding - kennelijk is bedoeld: op te maken bij staat - op grond van misbruik van recht wegens de overbouwing van het dak en de goot boven het erf van [appellant].
    
    
      4.5.1.1. Het hof overweegt het navolgende.
      Met juistheid heeft de rechtbank in r.o. 3.3.1 van het bestreden vonnis voorop gesteld, dat indien [geïntimeerde] bij het uitvoeren van haar werkzaamheden op het platte dak van [appellant] onzorgvuldig te werk is gegaan en [appellant] hierdoor schade heeft geleden, [geïntimeerde] (aldus leest het hof verbeterd) voor vergoeding van die schade aansprakelijk is. Zulks heeft [geïntimeerde] ook aan [appellant] bericht bij brief van 30 augustus 2002. 
      De rechtbank is er echter, zoals blijkt uit hetgeen hierna onder 4.5.2.1. wordt overwogen, ten onrechte van uit gegaan dat [geïntimeerde] het dak heeft afgedekt met planken, underlayment en balken, en heeft daardoor een te enge grond voor mogelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] gehanteerd. De eerste grief van [appellant] slaagt mitsdien.
      Het hof zal de vordering van [appellant] in haar geheel opnieuw beoordelen.
    
    
    4.5.1.2. [geïntimeerde] heeft in feite zowel betwist dat zij onzorgvuldig te werk is gegaan, als betwist dat tussen haar werkzaamheden en de lekkages causaal verband bestaat.
    
    4.5.2.1. Wat betreft de door [geïntimeerde] in acht genomen zorgvuldigheid bij de uitvoering van haar werk neemt het hof als vaststaand aan, dat [geïntimeerde] het platte dak van [appellant] heeft gebruikt om op te lopen en te staan en om daarop materialen te plaatsen ten behoeve van de dakopbouw bij [buurman appellant]. Uit de in het geding gebrachte foto's, met name die genummerd A, B, C en D (producties bij proces-verbaal van comparitie van 19 november 2004), waarvan de originelen zijn getoond ter zitting van het hof van 2 februari 2006, blijkt dat wel op een aantal plaatsen smalle planken onder de gedeponeerde materialen waren geplaatst, maar dat het (ten tijde van het nemen van de foto's) niet zo was dat het hele dak met platen was afgedekt. Namens [geïntimeerde] is ter zitting ook erkend dat haar werknemers op het dak van [appellant] hebben gestaan en gelopen - de genoemde foto's tonen ook al aan dat de situatie zo was dat dat niet anders kon -, ook al heeft zij daarbij doen zeggen dat dat slechts gedurende korte tijd het geval is geweest. Tevens is erkend, zoals ook al uit de foto's blijkt, dat onder meer een betonsilo en een stapel planken op het dak van [appellant] gestald zijn geweest.
    
    4.5.2.2. Daarnaast staat vast, dat het dak van [appellant] omstreeks 34 jaar oud was en mitsdien in een vrij precaire staat verkeerde. Van [geïntimeerde] had verwacht mogen worden dat zij, alvorens haar werkzaamheden te beginnen en het dak van [appellant] als werklocatie te gebruiken, de staat van dat dak goed had bekeken. Dat had haar, als aannemersbedrijf dat kennelijk verstand heeft van daken en naar zij erkent reeds meermalen in de naaste omgeving van de woning van [appellant] soortgelijke werkzaamheden (dakopbouw op platte daken) had uitgevoerd, slechts weinig tijd en inspanning gekost. Het hof deelt op dit punt mitsdien geenszins het standpunt van EMN in haar brief van 21 juni 2005 (prod. 3 bij Memorie van Antwoord) dat dit zou leiden tot "een oneindige inventarisatie van de mogelijke probleemgevallen die van een bijzaak een hoofdzaak zouden maken". [geïntimeerde] had ook aan [appellant] kunnen vragen hoe oud zijn dak was. Zij had haar bevindingen aan [appellant] moeten meedelen en had, ook als zij toestemming van [appellant] had gekregen om vanaf zijn dak te werken, al het mogelijke moeten doen - waaronder het volledig en voortdurend afdekken van het gehele dak met platen - om schade aan dat dak door het belopen en erop plaatsen van relatief zware materialen te voorkomen. Die zorgvuldigheid heeft [geïntimeerde] echter niet opgebracht.
    
    
      4.5.3. Wat betreft het causale verband tussen de lekkages en de werkzaamheden van [geïntimeerde] stelt het hof allereerst vast dat niet gesteld of gebleken is dat het dak van [appellant] voordien lekte, zodat ervan wordt uitgegaan dat dat niet het geval was. Verder staat vast dat kort na de aanvang van de werkzaamheden (begin september 2002) bij [appellant] lekkages zijn opgetreden in de slaapkamer aan de voorzijde en enige tijd nadien ook in de slaapkamer(s) aan de achterzijde en in het plafond van de traphal. [geïntimeerde] heeft ter zitting van het hof op 2 februari 2006 twijfel geuit of deze lekkages zich wel werkelijk hebben voorgedaan. Echter, in haar rapport van 12 november 2002 (opnamedag: 10 oktober 2002) maakt EMN melding van schade aan de achterkamer en van een nieuwe lekkage op 19/20 oktober 2002, waarvan EMN stelt dat deze niet in verband staan met de werkzaamheden door [geïntimeerde], maar niet vermeldt dat deze schade zich niet heeft voorgedaan. Ook in de correspondentie daarna maakt EMN op geen enkele wijze melding van enige twijfel of die schade wel werkelijk heeft bestaan. Bovendien wordt in het rapport van znEb van 20 december 2002 (opnamedatum: 22 november 2002) uitdrukkelijk vermeld: "Tot op de dag van ons bezoek op het schadeadres waren lekkages manifest zoals in de twee overige slaapkamers als vanuit het dak boven de traphal." [geïntimeerde] heeft deze constatering niet weersproken. Het hof gaat er derhalve van uit dat deze lekka-ges aan de kamers aan de achterzijde en aan het plafond boven de traphal zich daadwerkelijk hebben voorgedaan, naar uit de beide genoemde rapporten blijkt op een tijdstip gelegen tussen begin oktober en 22 november 2002, derhalve binnen enkele weken na de uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde].
      Tevens staat vast dat het dak van [appellant] ca. 34 jaar oud was en daarmee in beginsel aan het eind van zijn levensduur en daardoor extra kwetsbaar.
    
    
    
      4.5.4. Onder de hierboven geschetste omstandigheden heeft [appellant], op wie de bewijslast rust, voorshands bewezen dat er causaal verband bestaat tussen de handelwijze van [geïntimeerde] en de lekkages in de slaapkamer(s) aan de achterzijde en het plafond van de traphal. Het hof acht het voorshands aannemelijk dat de onzorgvuldige wijze van gebruik door [geïntimeerde] van een oud dak als dat van [appellant], de lekkages heeft veroorzaakt, waarbij het hof er voorshands van uit gaat dat zonder de werkzaamheden van [geïntimeerde] deze schade zo niet (op dat moment) was opgetreden. Het doet daarbij naar het oordeel van het hof niet terzake of de lekkages in de achterslaapkamer(s) en de traphal zijn ontstaan doordat water, dat is ingeregend op het moment dat het zeil over het weggesneden deel van de dakdekking is opgewaaid - waardoor de erkende lekkages aan de slaapkamer aan de voorzijde zijn ontstaan - zich verder door de geperste matten van het dak verspreid heeft en ook op andere plaatsen is doorgelekt, of doordat als gevolg van het gebruik van het dak door [geïntimeerde] kleine scheurtjes, barsten of beschadigingen in het bitumen zijn ontstaan waardoor regenwater naar binnen heeft kunnen dringen (vgl. de verklaring van Renton van 4 november 2002, overgelegd door [appellant] bij pleidooi, en de verklaring van EMN van 21 juni 2005 (prod. 3 bij Memorie van Antwoord, 3e alinea).
      Beide oorzaken komen naar het oordeel van het hof voor rekening van [geïntimeerde]. 
      Het hof zal aan [geïntimeerde] gelegenheid bieden tegenbewijs te leveren tegen dit voorshands aangenomen causale verband, in die zin dat [geïntimeerde] mag bewijzen dat de lekkages in de achterslaapkamer(s) en de traphal en de schade aan de dakbedekking zoals die zich in oktober/november 2002 hebben voorgedaan, op dat moment ook zouden zijn opgetreden zonder de werkzaamheden van [geïntimeerde]. 
    
    
    
      4.5.5. Het hof is voorts van oordeel dat [appellant] geen eigen schuld treft terzake van het ontstaan van de lekkages. Op [appellant] rust immers geen plicht voorzorgsmaatregelen te treffen tegen mogelijke schade die door [geïntimeerde] wordt toegebracht. Ook na het optreden van de eerste lekkages in de slaapkamer aan de voorzijde rustte op [appellant] niet de plicht verdere voorzorgsmaatregelen te treffen, temeer niet nu hij er van uit mocht gaan dat de directe oorzaak van die schade, het opwaaien van het zeil, was weggenomen en hij er, anders dan [geïntimeerde] zelf, niet (precies) van op de hoogte was wat het gebruik van zijn dak als werklocatie meebracht. Ook de omstandigheden dat [buurman appellant] tevoren met [appellant] over (zijn plannen tot) de verbouwing had gesproken, dat [buurman appellant] over een bouwvergunning beschikte, en dat [appellant] de bouwplannen bij de gemeente had kunnen inzien brengen allemaal niet mee dat [appellant] toestemming zou hebben gegeven zijn dak op een zodanige wijze te gebruiken dat het risico van schade daarbij aanzienlijk was, zodat de schade mede een gevolg zou zijn van een omstandigheid die [appellant] zou kunnen worden toegerekend.
      Het beroep van [geïntimeerde] op eigen schuld van [appellant] wordt mitsdien verworpen.  
    
    
    
      4.5.6. Om proceseconomische redenen overweegt het hof, voor het geval [geïntimeerde] niet zou slagen in het haar op te dragen bewijs en het vonnis, waarvan beroep, zou worden vernietigd, het volgende ten aanzien van de hoogte van de door [appellant] gevorderde schade.
      De herstelkosten van het dak zijn, gelet op de ouderdom van het dak, slechts toewijsbaar tot een bedrag gelijk aan de waarde van het dak ten tijde van het evenement. Het hof zal daarvoor het door de rechtbank gehanteerde bedrag van 
      E 450,--, waartegen geen van partijen bezwaar heeft gemaakt, vaststellen.
      Wat betreft het nieuwe tapijt en de renovatie van wanden en plafond heeft [geïntimeerde] niet weerspoken dat deze stoffering bijna nieuw was, terwijl de MDF-schrootjes weliswaar nog van de vorige eigenaar dateerden, maar nog in prima staat verkeerden. Het hof stelt de herstelkosten daarvan mitsdien op de kosten die gemoeid waren met het vernieuwen van deze stoffering en die [appellant] tot een bedrag van E 1.280,77 en E 3.540,-- voldoende heeft aangetoond. In beginsel is mitsdien toewijsbaar E 450,-- + E 1.280,77 + E 3.540,-- is E 5.270,77, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 juni 2004.
      Daarnaast is, indien [geïntimeerde] niet in het bewijs slaagt, de vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen zij ingevolge het vonnis van 19 januari 2005 aan [geïntimeerde] heeft betaald, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling, toewijsbaar. [geïntimeerde]zal in dat geval, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    
      4.5.7. De vordering van [appellant] wegens het over de erfgrens gebouwde stuk dak en de goot, op grond van misbruik van recht, is evenwel niet toewijsbaar.
      [geïntimeerde] - die uiteraard niet de eigenaar is van het overhangende dak - heeft jegens [appellant] op dit punt van geen enkel recht misbruik gemaakt. Evenmin is enige andere rechtsgrond gesteld of gebleken op grond waarvan [appellant] terzake jegens de aannemer recht op schadevergoeding zou kunnen doen gelden. Deze vordering zal mitsdien worden afgewezen.
    
    
    4.5.8. Het hof houdt, in afwachting van de bewijsvoering, zijn verdere uitspraak aan.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [geïntimeerde] toe tot tegenbewijs, inhoudende dat de lekkages in de achterslaapkamer(s) en de traphal en de schade aan de dakbedekking van het huis van [appellant] zoals die zich in oktober/november 2002 hebben voorgedaan, op dat moment ook zouden zijn opgetreden zonder de werkzaamheden van [geïntimeerde] op het dak van [appellant];
    
    bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M.A. de Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 11 april 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 maart 2006.