ECLI:NL:RBSGR:2004:AO9634, Rechtbank 's-Gravenhage, 23-04-2004, AWB 04/10749
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / hardheidsclausule / artikel 8 EVRM. 
        In een situatie als deze, waarin een familierechtelijke procedure aanhangig is omtrent de toekenning van het eenhoofdig gezag over verzoekers zoon aan verzoeker en de Raad voor de Kinderbescherming dienaangaande op korte termijn rapport en advies dient uit te brengen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat handhaving van het mvv-vereiste in dit stadium van de erkennings- en gezagprocedure de positie van verzoeker onevenredig zou kunnen schaden. Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat het gezinsleven tussen verzoeker en diens zoon, ook buiten Nederland, voor de toekomst onmogelijk dan wel in elk geval ernstig belemmerd zou worden en mitsdien zou kunnen leiden tot schending van artikel 8 EVRM. Toewijzing verzoek.

RECHTBANK ’S-GRAVENHAGE
      ZITTINGHOUDENDE TE ROERMOND
    
    
    
      Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
      Vreemdelingenkamer
    
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank inzake toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    
    Proc.nr.	:	AWB 04/10749
    
    
      Inzake	:	A, verzoeker,
      		gemachtigde mr. M.L. Grootendorst, advocaat te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    tegen	:	de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie te 's-Gravenhage, verweerder.
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    1.1Bij schrijven van 10 december 2003 heeft verzoeker bezwaar aangetekend tegen het besluit van verweerder van 2 december 2003, verzonden op 4 december 2003, en het besluit van 4 december 2003, uitgereikt op 10 december 2003. Bij deze beide besluiten heeft verweerder op identieke gronden verzoekers aanvraag van 12 november 2003 tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd afgewezen.
    
    1.2 Bij verzoekschrift van 5 maart 2004 heeft verzoeker naar aanleiding van voormelde besluiten de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen teneinde uitzetting te voorkomen. Een eerder met dit doel ingediend verzoekschrift van 10 december 2003 is door de voorzieningenrechter van de rechtbank, zittinghoudende te Roermond, bij uitspraak van 9 februari 2004 niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    1.3 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.
    
    1.4 Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van 17 maart 2004, alwaar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. M.L. Grootendorst. Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. R.V.G. van Leeuwarden.
    
    1.5 Bij besluit van 23 maart 2004 heeft de voorzieningenrechter het onderzoek heropend toen bleek dat verweerder een ter zitting van 17 maart 2003 gedane toezegging niet (meer) wenste na te komen en is bepaald dat verweerder de uitzetting van verzoeker achterwege dient te laten in afwachting van een nadere behandeling ter zitting.
    
    1.6 Ter zitting van 15 april 2004 heeft deze nadere behandeling plaatsgevonden. Verzoeker en verweerder hebben zich aldaar laten vertegenwoordigen door hun  gemachtigden, zoals voornoemd. Tevens is verschenen mw. W. de Gast van het Bureau Jeugdzorg.
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    2.1 Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling te komen, acht de voorzieningenrechter het aangewezen, gelet op de gang van zaken, op te merken dat indien de gemachtigde van verweerder ter zitting van 17 maart 2004 namens verweerder de toezegging doet dat verzoeker niet zal worden uitgezet tot de datum van uitspraak van de voorzieningenrechter, verweerder zijn zaken intern vervolgens ook aldus dient te organiseren dat deze toezegging wordt nagekomen. Zowel de wederpartij als de voorzieningenrechter zullen bij hun verdere handelen immers (moeten kunnen) uitgaan van die gedane toezegging. Daaraan kan niet afdoen dat deze toezeggingen wellicht niet gedaan hadden mogen worden. 
    
    2.2 Vervolgens wordt als volgt overwogen.
    
    2.3 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter (hierna: de rechter) van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
    
    2.4 De rechter gaat op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting uit van de navolgende feiten en omstandigheden.
    
    2.5 Verzoeker heeft de Nigeriaanse nationaliteit en is geboren op [...] 1964. Volgens zijn verklaring is hij in 1996 vanuit Nigeria naar Duitsland gereisd, alwaar hij een asielverzoek heeft ingediend. In 1999 is dit verzoek afgewezen en moest verzoeker Duitsland verlaten. Naar eigen zeggen is verzoeker in juli 2001 naar Nederland gekomen. Hij heeft zich hier nooit bij de vreemdelingendienst gemeld. Tijdens zijn verblijf in Nederland heeft verzoeker een vrouw ontmoet, met wie hij is gaan samenwonen. Op 18 maart 2003 is uit deze relatie een zoon geboren, B genaamd. Verzoeker heeft zijn zoon nooit erkend. Op 14 augustus 2003 is verzoeker op zijn woonadres staande gehouden door de regiopolitie van de regio Limburg-Noord in verband met huiselijk geweld. Nadat was vastgesteld dat verzoeker illegaal in Nederland verbleef, is hij diezelfde dag in vreemdelingenbewaring gesteld.
    
    2.6 Op 12 november 2003 heeft verzoeker vervolgens een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel: ‘opvoeding van zijn thans acht maanden oude zoon’. Bij brief van 7 november 2003, gericht aan de vreemdelingenpolitie Tilburg, heeft verzoekers gemachtigde voornoemde aanvraag toegelicht. Blijkens deze brief (en de zich in het procesdossier bevindende stukken, onder meer die van de Raad voor de Kinderbescherming) is verzoekers partner wegens verslavingsproblematiek niet in staat om voor het kind te zorgen en heeft (voornamelijk) verzoeker tot aan zijn inbewaringstelling voor het kind gezorgd. 
    
    2.7 Blijkens de zogenoemde checklist mvv-vereiste heeft verzoeker zich met betrekking tot het vereiste dat een zogenoemde machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) moet worden overgelegd, bij zijn aanvraag beroepen op de vrijstelling voor gezinsleden van een gemeenschapsonderdaan (artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000). Tevens heeft verzoeker betoogd dat het stellen van het mvv-vereiste zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (artikel 3.71, vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000). 
    
    2.8 Verweerder heeft de aanvraag van verzoeker afgewezen op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000), aangezien verzoeker niet beschikt over een geldige mvv, terwijl voorts niet is gebleken dat verzoeker onder één van de categorieën wettelijk vrijgestelde vreemdelingen valt. Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder het beroep van verzoeker op de hardheidsclausule afgewezen, omdat (tijdelijke) terugkeer van betrokkene naar zijn land van herkomst niet tot een onbillijkheid van overwegende aard zal leiden. Daarbij is in aanmerking genomen dat de zoon van verzoeker in een pleeggezin wordt verzorgd.
    
    2.9 De rechter overweegt vervolgens als volgt.
    
    2.10 Niet in geschil is dat verzoeker niet beschikt over een geldige machtiging tot verblijf en derhalve het door verzoeker ingediende bezwaarschrift, gelet op het bepaalde in artikel 73, tweede lid, onder a, van de Vw 2000, geen schorsende werking met zich brengt. Verzoeker is het dan ook niet toegestaan de behandeling van diens bezwaarschrift in Nederland af te wachten. Nu verweerder verder voornemens is verzoeker op korte termijn uit te zetten, heeft verzoeker een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Vervolgens dient de rechter te beoordelen of het belang van verzoeker bij de gevraagde voorziening zodanig is dat diens belang bij het mogen afwachten van de besluitvorming ten aanzien van zijn bezwaar zwaarder dient te wegen dan het belang van verweerder bij uitzetting hangende die besluitvorming.
    
    
      2.11 Ingevolge artikel 13 van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts ingewilligd indien:
      a. internationale verplichtingen daartoe nopen;
      b. met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend; of
      c. klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen.
    
    
    
      2.12 Voor zover hier van belang luidt artikel 14, eerste lid, van de Vw 2000: 
      "1. Onze Minister is bevoegd:
      a. de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen;
      (...)."
    
    
    Ingevolge het tweede lid van voormeld artikel 14 van de Vw 2000 wordt een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.
    
    
      2.13 In artikel 3.4, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) houden de in artikel 14, tweede lid, van de Wet bedoelde beperkingen verband met onder meer:
      "a. gezinshereniging of gezinsvorming;
      (...)." 
    
    
    Ingevolge het derde lid kan een vergunning als bedoeld in artikel 14 ook worden verleend onder een andere beperking dan genoemd in het eerste lid. 
    
    2.14 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 worden afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. Op grond van het tweede lid van voormeld artikel 16 van de Vw 2000 kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over de toepassing van de gronden, bedoeld in het eerste lid. 
    
    2.15 In artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 is geregeld in welke gevallen een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 niet wordt afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv. Voor zover hier van belang wordt onder sub b van dit artikellid genoemd de gemeenschapsonderdaan. Ingevolge het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder e, van de Vw 2000 dienen hieronder tevens begrepen te worden de familieleden van de onder 1 genoemde gemeenschapsonderdanen, die de nationaliteit van een derde staat bezitten en die uit hoofde van een ter toepassing van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap genomen besluit gerechtigd zijn een lidstaat binnen te komen en er te verblijven. 
    
    2.16 In artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 is bepaald dat de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 van de Wet, wordt afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv. Blijkens het tweede lid van voormeld artikel 3.71 van het Vb 2000 is in een aantal gevallen de vreemdeling vrijgesteld van het vereiste van een geldige mvv. Ingevolge het vierde lid van voormeld artikel 3.71 van het Vb 2000 kan verweerder het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, de zogenaamde hardheidsclausule.  
    
    2.17 Ten aanzien van verzoekers beroep op de vrijstelling van het mvv-vereiste als gezinslid van een gemeenschapsonderdaan (artikel 17, eerste lid, onder b, van de Vw 2000) is de rechter is van oordeel dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat verzoeker niet valt onder de vrijgestelde categorie van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. De rechter acht hiertoe reeds redengevend dat verzoekers zoon, die de Nederlandse nationaliteit heeft, niet kan worden aangemerkt als een gemeenschapsonderdaan die een andere lidstaat binnenkomt en aldaar wenst te verblijven. In het kader van de onderhavige procedure wordt immers verblijf van verzoeker bij diens in Nederland verblijvende zoon beoogd.
    
    2.18 Vervolgens wordt overwogen dat blijkens de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 26 juni 2003 (JV 2003/357) de in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 neergelegde bevoegdheid bedoeld is als discretionair van aard en beperkt van omvang. Gevallen waaromtrent is voorzien dat het mvv-vereiste niet zal kunnen worden tegengeworpen, zijn bij en krachtens artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 van dat vereiste uitgesloten, zodat toepassing van de hardheidsclausule volgens de Afdeling beperkt kan blijven tot zeer uitzonderlijke gevallen die door de wet- en regelgever niet zijn voorzien. Voorts is blijkens voornoemde uitspraak als beleidsuitgangspunt gekozen dat een beroep op de hardheidsclausule slechts in zeer uitzonderlijke individuele gevallen wordt gehonoreerd. 
    
    2.19 In bezwaar en ter onderbouwing van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft verzoeker aangevoerd dat hij bij verzoekschrift van december 2003 de rechtbank, zittingsplaats Roermond, (onder meer) heeft verzocht het vaderschap van verzoeker vast te stellen, te bepalen dat aan verzoeker het ouderlijk gezag toekomt en hij de feitelijke zorg over B zal uitoefenen, ook al zou dit betekenen dat deze zorg in Nigeria plaatsvindt. Blijkens de ter zitting van 15 april 2004 door de gemachtigde van verzoeker overgelegde uitspraak van 14 april 2004 (zaaknummer 60581/FARK 04-380) is dit verzoek inmiddels gewijzigd. Het gewijzigde verzoek houdt in dat de rechtbank (bij gebreke van toestemming van de moeder van het kind) vervangende toestemming zal verlenen voor de erkenning van B. Volgens verzoeker is het van zeer groot belang dat hij gedurende de vorenbedoelde procedure in Nederland beschikbaar is, aangezien de rechtbank en de Raad van de Kinderbescherming in het kader van een door die Raad in te stellen onderzoek de nodige vragen aan hem zullen hebben om tot een gewogen oordeel te komen. Voorts heeft verzoeker aangevoerd dat zijn aanvraag tot het verlenen van een vergunning en het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening uitsluitend strekken tot verblijf in afwachting van een definitieve uitspraak van de rechter in de gezagsvoorziening. In geval van uitzetting vóórdat deze procedure is afgerond, zal volgens verzoeker geen sprake meer zijn van een juiste en eerlijke procedure, hetgeen volgens verzoeker in strijd zou komen met een wezenlijk Nederlands belang nu zijn zoon de Nederlandse nationaliteit heeft. Tevens heeft verzoeker betoogd dat zijn procespositie ernstig zou verzwakken wanneer hij de gezagsprocedure vanuit Nigeria zou moeten afwachten.  
    
    
      2.20 Ter zitting van 15 april 2004 is verder gebleken dat door de meervoudige kamer op 14 april 2004 uitgesproken - kort gezegd - dat een bijzondere curator als bedoeld in artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek uiterlijk vier weken na 14 april 2004 een schriftelijk verslag dient uit te brengen over de feitelijke situatie tussen verzoeker en diens partner tot de dag waarop hun samenwoning is geëindigd en sindsdien en daarbij te onderzoeken of:
      - de erkenning de belangen van B schaadt;
      - de erkenning de belangen van een ongestoorde verhouding tussen B en diens moeder schaadt.
      Tevens is de Raad voor de Kinderbescherming verzocht zo spoedig mogelijk een onderzoek te doen en een rapport en advies uit te brengen omtrent het verzoek tot wijziging van het eenhoofdig gezag over B aan de vader. Hierbij is voormelde Raad verzocht bedoeld onderzoek zo spoedig mogelijk dat onderzoek op te starten, gelet op het feit dat verzoeker nu nog in Nederland verblijft en onzeker is hoe lang hij in Nederland zal kunnen verblijven. 
      Ter zitting is door mw. W. de Gast van het Bureau Jeugdzorg aangegeven dat in het kader van voormeld onderzoek contact met de vader, zijnde verzoeker, van belang is.
    
    
    2.21 Op grond van het vorenstaande komt de rechter voorlopig oordelend tot de slotsom dat, na weging van de wederzijdse belangen, het belang van verzoeker bij het mogen afwachten van de behandeling van diens bezwaar in Nederland vooralsnog zwaarder weegt dan dat van verweerder. 
    
    De rechter heeft hierbij allereerst in overweging genomen dat verzoeker in de bezwaarprocedure duidelijkheid dient te verschaffen en verweerder die duidelijkheid dient te verkrijgen over de juiste grondslag van de aanvraag van verzoeker nu de opstelling van verzoeker in dit verband bepaald onduidelijk is te achten. In eerste instantie is verblijf vanwege de opvoeding van de zoon gevraagd (aanvraag), vervolgens vanwege gezinshereniging/gezinsvorming (bezwaarschrift) en in deze procedure is gesteld dat de gevraagde vergunning enkel strekt tot verblijf in Nederland tijdens de duur van de gezagsprocedure, waarmee mogelijk een beroep wordt gedaan op het bepaalde in artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000. 
    
    Vervolgens is in het oordeel meegewogen dat de moeder niet voor B kan zorgen en verzoeker is betrokken in een procedure over de erkenning en het gezag van B. Ook is in overweging genomen dat in de procedure over de erkenning en het gezag op spoed is aangedrongen en naar verwachting op korte termijn zal worden gerapporteerd. Het onverkort handhaven van het mvv-vereiste in een situatie als deze en in dit stadium van de erkennings/gezagprocedure zou de positie van verzoeker in die procedure onevenredig kunnen schaden en als gevolg daarvan er toe kunnen leiden dat het gezinsleven tussen verzoeker en diens zoon, ook buiten Nederland, voor de toekomst onmogelijk dan wel in elk geval ernstig belemmerd zou worden en mitsdien zou kunnen leiden tot schending van het bepaalde in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De rechter wijst in dit verband op een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 11 juli 2000 (JV 2000, 187) waarin eveneens sprake is van een conflictsituatie tussen een verblijfsrechtelijke procedure en een familierechtelijke procedure en het Hof tot het oordeel komt dat het onvermogen om die beide procedures op elkaar af te stemmen er voor heeft gezorgd dat de vader de gezinsbanden met zijn zoon niet verder kon ontwikkelen en het besluitvormingsproces met betrekking tot, in dat geval, de uitzetting om die reden tot schending van artikel 8 EVRM heeft geleid. Niet op voorhand kan dan ook worden uitgesloten dat een situatie als deze een bijzondere situatie met zich brengt als bedoeld onder overweging 2.18. Aan het vorenstaande doet niet af dat Quiano tijdens de mvv-procedure in een pleeggezin kan verblijven en de eventuele belemmering van het familie/gezinsleven in het kader van een mvv-procedure in beginsel als een tijdelijke belemmering is aan te merken.
    
    2.22  Op grond van het vorenstaande wijst de rechter de gevraagde voorziening toe in die zin dat verzoeker de besluitvorming niet mag worden uitgezet dan na het verstrijken van de beroepstermijn van het te nemen besluit op het bezwaarschrift van verzoeker van 10 december 2003.
    
    
      2.23 De rechter zal verweerder verder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. 
      Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskostenbestuursrecht vastgesteld op € 805,00 ( 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 17 maart 2004, 0,5 punt voor het verschijnen ter zitting van 15 april 2004 met een waarde per punt van € 322,00). Aangezien ten behoeve van verzoeker een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb de betaling aan de griffier te geschieden.
    
    
    2.24 De rechter zal tevens bepalen dat het betaalde griffierecht aan verzoeker dient te worden vergoed. 
    
    2.25 Mitsdien wordt beslist als volgt.
    
    III. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      bepaalt dat verzoeker niet uit Nederland mag worden uitgezet dan na het verstrijken van de beroepstermijn van het te nemen besluit op zijn bezwaarschrift van 
      10 december 2003;
    
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 805,00 onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten dient te vergoeden en aan de griffier van de rechtbank, zittingsplaats Roermond, dient te betalen.
    
    bepaalt dat het door verzoeker betaalde griffierecht ad € 116,00 aan verzoeker dient te worden vergoed door de Staat der Nederlanden.
    
    
    Aldus gedaan door mr. F.H. Machiels in tegenwoordigheid van mr. E.M.J. Clermonts als griffier – bij afwezigheid van voornoemde griffier – in het openbaar uitgesproken door mr. F.H. Machiels in tegenwoordigheid van mr. E.C.A. de Kort op 23 april 2004.
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift:
      de wnd. griffier:
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
    Afschrift verzonden op: 28 april 2004.