ECLI:NL:CBB:2023:328, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-06-2023, 21/807
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Einduitspraak na tussenuitspraak. Met het vervangingsbesluit is (alsnog) subsidie aan de ondernemer verleend. Voor inwilliging van het verzoek tot aanvulling van het vervangingsbesluit en de tussenuitspraak wordt geen grond gezien. Aan de ondernemer wordt een schadevergoeding toegekend wegens overschrijding van de redelijke termijn.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/807
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 juni 2023 in de zaak tussen 
    
    
      [naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats] 
    (de ondernemer)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. S. Piron en C. Zieleman)
    
    
      en
    
    
    de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) (de Staat).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met de tussenuitspraak van 8 november 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:746) heeft het College de minister opgedragen binnen vier weken na verzending van de tussenuitspraak een ander besluit in de plaats van het besluit van 2 april 2021 (bestreden besluit) te nemen, met inachtneming van de tussenuitspraak. 
    
    
    
      Met het besluit van 8 december 2022 (vervangingsbesluit) heeft de minister het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit, het bezwaar van de ondernemer gegrond verklaard en – met herroeping van het (afwijzings)besluit van 
      10 november 2020 – aan de ondernemer subsidie verleend op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL).
    
    
    
      Met de berichten van 26 en 30 december 2022 heeft de ondernemer haar beroep gehandhaafd en een verzoek gedaan tot aanvulling van de tussenuitspraak en het vervangingsbesluit. Dit verzoek heeft zij herhaald in haar bericht van 16 maart 2023.
    
    
    
      De minister heeft in zijn brief van 22 maart 2023 gereageerd op het verzoek van de ondernemer.
    
    
    
      In verband met het verzoek tot schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn is de Staat in de procedure betrokken.
    
    
    
      Geen van de partijen heeft kenbaar gemaakt gebruik te willen maken van het recht op een nadere zitting. Het College heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Voor de voorgeschiedenis en de achtergrond van het geschil verwijst het College naar de tussenuitspraak. Het College handhaaft hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen en beslist, tenzij hierna uitdrukkelijk anders wordt overwogen.
    
    
      
        De tussenuitspraak
      
    
    
    2. In de tussenuitspraak heeft het College – kort gezegd – geoordeeld dat de ondernemer voldoende heeft toegelicht waarom zij door objectief bepaalbare feiten en omstandigheden niet kon starten met haar activiteiten op 2 januari 2019, de datum van inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het College heeft grond gezien voor het oordeel dat de datum van 1 juli 2019 als start van de activiteiten van de ondernemer moet worden beschouwd en dat daarom, overeenkomstig artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL, de periode van augustus tot en met november van 2019 als referentieperiode moet worden beschouwd. De minister is opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de tussenuitspraak.
    
    
      
        Het vervangingsbesluit 
      
    
    
    3. De minister is na het verrichten van nader onderzoek tot de conclusie gekomen dat het bezwaar (alsnog) gegrond moet worden verklaard en dat het bestreden besluit vervangen moet worden. In het vervangingsbesluit stelt de minister dat is gebleken dat 1 juli 2019 als datum voor de start van de activiteiten van de ondernemer moet worden aangehouden en dat gelet daarop een afwijkende referentieperiode van toepassing is, namelijk de maanden augustus tot en met november 2019. Uitgaande van de in de bijlage bij het vervangingsbesluit vermelde (omzet)gegevens concludeert de minister dat de ondernemer voldoet aan de voorwaarde van ten minste 30% omzetverlies. Het aan de ondernemer te verlenen bedrag aan subsidie wordt berekend op € 3.208,08. 
    
    
      
        Reactie van de ondernemer 
      
    
    
    4. In reactie op het vervangingsbesluit heeft de ondernemer – met handhaving van haar beroep – verzocht om zowel in de tussenuitspraak als in het vervangingsbesluit op te nemen dat:
    
      
        uit objectief bepaalbare feiten en omstandigheden is gebleken dat bij de berekening van het omzetverlies het eerste en tweede kwartaal van 2019 niet als referentieperioden in aanmerking kunnen worden genomen;
      
      
        de datum van 1 juli 2019 beschouwd moet worden als inschrijfdatum en als start van de activiteiten van de ondernemer. 
      
    
    Daarnaast heeft de ondernemer erop gewezen dat overweging 5.3 van de tussenuitspraak een fout bevat en dat in de zinsnede: “dat vanaf 1 oktober 2019 een huurkortingsperiode gold”, ‘vanaf’ moet worden vervangen door ‘tot’. 
    
    
      
        Reactie van de minister 
      
    
    
    5. De minister stelt zich op het standpunt dat deze verzoeken van de ondernemer moeten worden afgewezen. Dit omdat het oordeel van het College dat 1 juli 2019 als start van de activiteiten moet worden gezien, niet tot gevolg heeft dat daarmee ook de inschrijfdatum van de ondernemer in het handelsregister (2 januari 2019) verandert. 
    
    
      
        Beoordeling 
      
    
    
    6. Op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht heeft het beroep tegen het bestreden besluit van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is vervangen door het vervangingsbesluit en niet is gebleken dat de ondernemer nog belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep tegen het bestreden besluit, zal dat beroep wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk worden verklaard. Dit betekent dat het beroep zich alleen nog richt tegen het vervangingsbesluit. 
    
    7. Voor zover de ondernemer met haar verzoek tot aanvulling van het vervangingsbesluit heeft bedoeld als beroepsgrond aan te voeren dat het vervangingsbesluit niet compleet is dan wel een gebrek bevat, slaagt dat niet. In het vervangingsbesluit staat duidelijk vermeld dat hier de afwijkende referentieperiode van de maanden augustus tot en met november 2019 van toepassing is. Niet valt in te zien welk belang de ondernemer erbij heeft dat aan het vervangingsbesluit wordt toegevoegd dat het eerste en tweede kwartaal van 2019 niet als referentieperioden in aanmerking kunnen worden genomen.
    
      Wat betreft de datum 1 juli 2019 is in het vervangingsbesluit te lezen dat de minister is gebleken dat die datum als start van de activiteiten van de ondernemer moet worden aangehouden. Met de minister is het College van oordeel dat dit niet ook een wijziging van de inschrijfdatum in het handelsregister met zich brengt. De in de tussenuitspraak als datum van de inschrijving in het handelsregister genoemde datum van 2 januari 2019 is de feitelijke datum van inschrijving en die verandert niet als 1 juli 2019 wordt beschouwd als de datum van de start van de activiteiten. 
      Het betoog van de ondernemer dat 1 juli 2019 als inschrijfdatum moet worden beschouwd, omdat dan – overeenkomstig het derde lid, onder a, van artikel 3, van de TVL – de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten als referentieperiode in aanmerking kan worden genomen, begrijpt het College gelet op de tekst van die bepaling wel, maar de ondernemer gaat er daarmee aan voorbij dat de minister in het vervangingsbesluit al (analoge) toepassing aan die bepaling heeft gegeven. De minister is daarbij uitgegaan van de datum van de start van de activiteiten – zoals in de tussenuitspraak was opgedragen – en heeft geen belang (meer) gehecht aan de inschrijfdatum in het handelsregister. De (analoge) toepassing van de bepaling blijkt ook uit de als bijlage bij het vervangingsbesluit gevoegde berekening. In de berekening is voor de referentieomzet uitgegaan van de omzet in de maanden augustus tot en met november 2019. Tegen de in het vervangingsbesluit en berekening genoemde bedragen, noch tegen de berekening zelf, is door de ondernemer iets aangevoerd, zodat het College van de juistheid daarvan uitgaat. Omdat de tegen het vervangingsbesluit aangevoerde beroepsgrond niet slaagt, zal het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond worden verklaard. 
    
    
    
      8.1
      Voor inwilliging van het verzoek van de ondernemer tot aanvulling en wijziging van de tussenuitspraak ziet het College geen grond en overweegt daarbij het volgende.
      
    
    
      8.2
      Met betrekking tot het verzoek van de ondernemer tot opname in de tussenuitspraak van de zinnen zoals onder 4 onder de twee gedachtestreepjes weergegeven, overweegt het College dat met dit verzoek in wezen de juistheid van de tussenuitspraak wordt betwist. Daarvoor bestaat echter geen ruimte. 
      
    
    
      8.3
      
        De ondernemer heeft er op zichzelf wel terecht op gewezen dat 5.3 van de tussenuitspraak een verschrijving bevat, in die zin dat voor het woord ‘vanaf’, ‘tot’ dient te worden gelezen. Echter, het slot van de zin die begint met: 
        “Appellante [hier: de ondernemer] heeft verder onderbouwd dat vanaf 1 oktober 2019 een huurkortingsperiode gold […]”, luidt: 
        “[…] en in de huurovereenkomst een huurvrije periode is overeengekomen van 1 april tot en met 
        30 september 2019”. 
        Hieruit volgt duidelijk dat het gaat om de periode tot 1 oktober 2019 en niet vanaf 
        1 oktober 2019. Ook onder 3 van de tussenuitspraak, waarin het standpunt van de ondernemer is weergegeven, wordt melding gemaakt van een huurvrije periode van 1 april tot en met 
        30 september 2019, oftewel tot 1 oktober 2019. 
      
      
      
        
          Overschrijding van de redelijke termijn?
        
      
      
    
    
      9.1
      Het College begrijpt dat de ondernemer met het bericht van 26 december 2022 (ook) bedoeld heeft een verzoek te doen tot vergoeding van (immateriële) schade wegens het overschrijden van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. 
      
    
    
      9.2
      Het College stelt vast dat het hier gaat om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat bekend is gemaakt na 1 februari 2014. Voor de behandeling van een zaak in eerste aanleg geldt dan als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren. Dit behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. De (redelijke) termijn vangt aan op het moment van ontvangst van het bezwaarschrift door het bestuursorgaan en eindigt op het moment waarop de rechter (eind)uitspraak doet. 
      
    
    
      9.3
      De minister heeft het bezwaarschrift op 10 november 2020 ontvangen. Op de dag van deze (eind)uitspraak is de tweejaarstermijn met ongeveer acht maanden overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is niet gebleken. Dit betekent dat het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn wordt toegewezen.
    
    
      9.4
      Als in een zaak een tussenuitspraak is gedaan, wordt de overschrijding van de redelijke termijn in beginsel volledig toegerekend aan het bestuursorgaan, tenzij in de rechterlijke fase de redelijke behandelingsduur is overschreden. Dit is naar het oordeel van het College bij toepassing van de bestuurlijke lus niet het geval indien binnen één jaar na ontvangst van de mededeling van de minister van de wijze waarop het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek is hersteld (hier door middel van het nemen van het vervangingsbesluit) einduitspraak wordt gedaan, met dien verstande dat de tussenuitspraak is gedaan binnen anderhalf jaar vanaf het instellen van het beroep (vergelijk de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:246, en 5 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1331). 
    
    
      9.5
      
        Het College heeft niet binnen de redelijke behandelingsduur van anderhalf jaar een tussenuitspraak gedaan op het beroep tegen het bestreden besluit. Het tegen dat besluit ingediende beroepschrift is namelijk op 21 april 2021 ontvangen en het College heeft op 
        8 november 2022 een tussenuitspraak gedaan. Daarmee heeft het de redelijke behandelingsduur met (naar boven afgerond) één maand overschreden. Het College heeft na de ontvangst van het vervangingsbesluit (van 8 december 2022) wel binnen de redelijke behandelingsduur van één jaar einduitspraak gedaan. De overschrijding van acht maanden wordt dan ook voor 7/8 deel toegerekend aan de minister en voor 1/8 deel aan de Staat.
      
      
    
    
      9.6
      Bij een forfaitair bedrag van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij de totale overschrijding naar boven wordt afgerond, bedraagt de aan de ondernemer toe te kennen schadevergoeding € 1.000,-. Het College zal de minister veroordelen tot betaling van € 875,- (7/8 x € 1.000,-) aan de ondernemer en de Staat tot betaling van € 125,- (1/8 x € 1.000,-) aan de ondernemer.
      
      
        
          Griffierecht en proceskosten
        
      
      
      
        10.	In het door de minister genomen vervangingsbesluit ziet het College aanleiding te bepalen dat de minister het door de ondernemer betaalde griffierecht aan haar dient te vergoeden. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
      
        verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk: 
      
      
        verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond;
      
      
        bepaalt dat de minister het door de ondernemer betaalde griffierecht van € 181,- aan haar vergoedt;
      
      
        veroordeelt de minister om aan de ondernemer een schadevergoeding van € 875,- te betalen;
      
      
        veroordeelt de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) om aan de ondernemer een schadevergoeding van € 125,- te betalen.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2023. 
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.S.J. Albers		 				w.g. J.M. Baars 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 6:19
    
    1. Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.
    […]
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 
      
    
    
    
      Artikel 2. (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    […]
    
    
      Artikel 3. (bepaling omzetverlies)
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met vier.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
    […]
    8. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de ondernemer beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    9. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemeren, bedoeld in het achtste lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de ondernemer of uit een ander bewijsstuk.
    […]
    
    
      Artikel 5 (afwijzingsgronden)
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:
    a. de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; 
    […]