ECLI:NL:RBLEE:2004:AR1614, Rechtbank Leeuwarden, 08-09-2004, 60525 HA ZA 03-726
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Artikel 42 en 47 Faillissementswet. Doorbetalingsafspraak.

Rechtbank Leeuwarden
      Sector civiel recht
      afdeling handelsrecht
    
    
    
    
      Uitspraak: 8 september 2004
      Zaak-/Rolnummer: 60525 / HA ZA 03-726
    
    
    
    
      VONNIS 
      van de enkelvoudige handelskamer in de zaak van:
    
    
    
      Mr. Siemen Andries ROODHOF,
      ten deze handelend als curator van de besloten vennootschap
      [J.] Papier B.V., 
      wonende te Leeuwarden,
      eiser,
      procureur: mr. E.J. Rotshuizen
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap
      CONPAX BELFORT B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      gedaagde,
      procureur: mr. R.J.L. Gustenhoven.
    
    
    
    
    PROCESGANG
    
    Eiser, verder aan te duiden als de curator, heeft bij dagvaarding en conclusie van eis gevorderd om:
    
    
      I :	te verklaren voor recht dat de curator de betalingen zoals genoemd in overweging 9, alsmede de daaraan ten grondslag liggende handelingen, terecht vernietigd heeft, althans dat uw Rechtbank zelf de voornoemde (rechts)handelingen vernietigt;
      II:	Conpax Belfort te veroordelen om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van 43.894,55 euro, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door [J.] Papier aan Conpax Belfort, althans vanaf de datum van de betekening van deze dagvaarding, tot die der algehele betaling,
      een en ander met veroordeling van Conpax Belfort in de proceskosten. 
    
    
    Conpax Belfort heeft voor antwoord geconcludeerd tot afwijzing van deze vorderingen. Er is gerepliceerd en gedupliceerd. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht. De datum voor de uitspraak is bepaald op 22 september 2004, zodat dit vonnis thans bij vervroeging wordt uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    DE BEOORDELING VAN DIT GESCHIL
    
    
      1. De volgende feiten kunnen als vaststaand worden aangenomen:
      - De besloten vennootschap [J.] Papier B.V. (verder aan te duiden als [J.] Papier) was gevestigd aan de [adres]. 
      - [J.] Papier maakte deel uit van de Reha-groep, een concern van verschillende besloten vennootschappen.
      - Omdat het financieel niet goed ging met dat concern is in het begin van het jaar 2002 een herstructurering overwogen.
      - Conpax Belfort en [J.] Papier hebben geen deel uitgemaakt van hetzelfde concern.
      - Op 11 januari 2002 heeft [J.] Papier haar businessunit 'Promotionele Verpakkingen' verkocht en geleverd aan Conpax Belfort.
      - Conpax Belfort nam met ingang van 1 maart 2002 haar intrek in het ook door [J.] Papier gebruikte bedrijfspand aan de [adres].
      - De administrateur van [J.] Papier B.V., de heer [G.], verrichtte ook administratieve werkzaamheden voor Conpax Belfort en beide b.v.'s hadden op genoemd adres een gezamenlijke aansluiting voor telefoon, energie, water e.d..
      - Op 24 juli 2002 heeft de Friesland Bank aan [J.] Papier het krediet opgezegd .
      - Op 29 augustus 2002 heeft de rechtbank op eigen aangifte d.d. 26 augustus 2002 het faillissement uitgesproken van [J.] Papier, met benoeming van eiser tot curator.
      - De curator heeft geconstateerd, dat in de periode van 30 juli 2002 tot en met 28 augustus 2002 [J.] Papier aan Conpax Belfort 10 betalingen heeft gedaan ad in totaal 43.894,55 euro.
      - Deze betalingen zijn uitgevoerd door de heer [G.] voornoemd.
      - Aan concurrente vorderingen is bij de curator tot en met medio 2003 voor een bedrag van 451.196,59 euro aangemeld. 
      - De curator heeft de nietigheid ingeroepen van voormelde betalingen door [J.] Papier aan Conpax Belfort in de periode van 24 juli tot en met 31 augustus 2002.
    
    
    2.	In aanvulling op voormelde vaststaande feiten heeft de curator het volgende gesteld. Hij heeft bij zijn onderzoek van de gefailleerde vennootschap [J.] Papier een situatie aangetroffen, waarbij de b.v. vrijwel geheel 'leeggehaald' bleek te zijn. Dit is (ondermeer) geschied door voormelde 10 betalingen door [J.] Papier aan Conpax Belfort van 30 juli 2002 tot en met 28 augustus 2002. Deze betalingen, evenals de op 26 augustus 2002 gevolgde eigen aangifte tot faillissement geschiedden door, althans in opdracht de heer [V.], die  in die periode (indirect) de directie over [J.] Papier voerde. [V.] heeft aan [G.] opgedragen om die betalingen te doen. Niet alleen [V.], maar ook [G.] was op de hoogte van de kredietopzegging door de Friesland Bank d.d. 24 juli en zij wisten daarom ook allebei, dat het faillissement van [J.] Papier onvermijdelijk was. Van 30 juli 2002 tot en met 26 augustus 2002 heeft [J.] Papier (naast genoemde betalingen van in totaal 43.894,55 euro aan Conpax Belfort) in die periode slechts voor in totaal 20.502,65 euro betaald aan diverse andere crediteuren, met name door middel van automatische overschrijvingen of incasso's.  Door deze handelwijze heeft [J.] Papier selectief betaald aan Conpax Belfort. De concursus creditorum is daardoor geschonden. Genoemde betalingen aan Conpax Belfort zijn onverplicht verricht in de zin van artikel 42 Fw.  Ook art. 47 Fw. is van toepassing omdat ten tijde van de onderhavige betalingen zowel [J.] Papier als Conpax Belfort wisten van het naderend faillissement en dus hebben samengespannen in de zin van laatstgenoemde bepaling. Dit betekent, dat Conpax Belfort het totale bedrag van 43.894,55 euro aan de curator dient terug te betalen.   Subsidiair heeft de curator zich op het standpunt gesteld, dat Conpax Belfort onrechtmatig jegens [J.] Papier heeft gehandeld, doordat zij in strijd met de wet, althans met de vereiste zorgvuldigheid, heeft gehandeld.
    
    3.	Het verweer van Conpax Belfort kan worden samengevat alsvolgt. Art. 42 Fw. is niet van toepassing. De aangevallen betalingen zijn niet onverschuldigd verricht. Zij berusten op een afspraak tussen [J.] Papier ([V.]) en Conpax Belfort ([C.]). Die afspraak had te maken met een van de gevolgen van de overname door Conpax Belfort van de businessunit 'Promotionele Verpakkingen' van [J.] Papier. Een van de gevolgen van die overname was, dat de klanten van dat bedrijfsonderdeel ook na 1 januari de door hen van Conpax Belfort betrokken leveringen nog bleven betalen op de hun bekende 'oude' bankrekening, nl. de bankrekening van [J.] Papier B.V..  Conpax Belfort en [J.] Papier hebben daarom in het begin van 2002 afgesproken, dat [J.] Papier de door haar ontvangen, maar (sinds de overname door Conpax Belfort van 'Promotionele Verpakkingen') aan Conpax Belfort toekomende betalingen rechtstreeks aan Conpax Belfort zou doorbetalen. [J.] Papier en Conpax Belfort gaven de voorkeur aan die aanpak boven de commercieel minder gewenste methode van terugbetaling aan de desbetreffende debiteur met daarbij (telkens) het verzoek om nogmaals op een ander rekeningnummer te betalen. Deze afspraak werd uitgevoerd door [G.], die als administrateur van [J.] Papier, zodra hij een betaling van een debiteur opmerkte die voor Conpax Belfort bestemd was, het ontvangen bedrag nog op diezelfde dag of kort daarna doorbetaalde aan Conpax Belfort. Deze werkwijze is ingevoerd medio januari 2002 en vervolgens consequent voortgezet tot 29 augustus 2002, de datum van het faillissement van [J.] Papier B.V.  Wel verzocht administrateur [G.] in zulke gevallen aan de desbetreffende debiteur om voortaan op de juiste rekening te betalen, zodat het aantal doorbetalingen geleidelijk verminderde.  Bij de door de curator als paulianeus aangemerkte betalingen ging het steeds om doorbetalingen ingevolge deze afspraak tussen [J.] Papier en Conpax Belfort. Deze betalingen zijn dus niet onverschuldigd verricht. Van benadeling van schuldeisers van [J.] Papier B.V. door deze betalingen is ook geen sprake: als [G.] de ontvangsten als voormeld niet aan Conpax Belfort zou hebben doorbetaald, zou hij de ontvangen betalingen zonder vertraging aan de desbetreffende debiteuren hebben gerestitueerd met het verzoek om rechtstreeks aan Conpax Belfort te betalen. Mocht toch sprake zijn van benadeling van schuldeisers van [J.] Papier, dan is nog geen sprake van schending van art. 42 Fw., omdat Conpax Belfort geen objectieve, noch subjectieve wetenschap had van zulke benadeling. [C.] en de overige werknemers van Conpax Belfort hoorden pas van het faillissement nadat dit was uitgesproken. [G.] hoorde pas van het faillissement op 28 augustus 2002. Voorts is de stelling van de curator onjuist, dat in de periode van 24 juli tot 29 augustus 2002 slechts selectieve betalingen zijn verricht ten gunste van Conpax Belfort en dat andere crediteuren niet of nauwelijks zijn voldaan. [J.] Papier B.V. deed wel degelijk betalingen aan andere crediteuren. Van doorbreking van het beginsel van gelijkheid van crediteuren was geen sprake. Ook het beroep op art. 47 Fw. gaat niet op: noch Conpax Belfort noch de binnen die vennootschap werkzame personen wisten ten tijde van de ontvangst van de onderhavige betalingen, dat het faillissement van [J.] Papier voor de deur stond. Pas op 28 augustus 2002 kwam [G.] op de hoogte van de eigen aangifte, maar toen was de laatste bestreden betaling al uitgevoerd en door Conpax Belfort ontvangen. Omdat dus bij Conpax Belfort geen wetenschap van het komende faillissement van [J.] Papier aanwezig was, was van samenspanning tussen [J.] Papier en Conpax Belfort dus geen sprake. Conpax Belfort wijst in dit verband nog op het ontbreken van een concernverband tussen [J.] Papier en Conpax Belfort. De door de curator gestelde feiten leveren ook geen onrechtmatige daad op van Conpax Belfort jegens [J.] Papier of jegens de curator. 
    
    4.1	Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door de curator aan zijn vordering ten grondslag gelegde betalingen niet verricht in strijd met art. 42 Fw. Met name zijn deze betalingen niet onverschuldigd verricht. Zij waren gebaseerd op de hiervoor beschreven afspraak tussen [J.] Papier en Conpax Belfort om (zeer kort samengevat) door klanten van Conpax Belfort abusievelijk aan [J.] Papier gedane betalingen rechtstreeks door [J.] Papier aan Conpax Belfort te laten doorbetalen, zonder de betalingen eerst aan de debiteuren terug te boeken met het verzoek om zelf rechtstreeks aan Conpax Belfort hun rekeningen te voldoen. De curator heeft deze doorbetalingsafspraak tussen [J.] Papier en Conpax Belfort niet, althans niet gemotiveerd, betwist. De rechtbank gaat daarom uit van het bestaan van een dergelijke afspraak, zodat het niet nodig is om Conpax Belfort toe te laten tot het uitdrukkelijk door haar aangeboden bewijs daarvan. Gezien deze afspraak kan niet worden gezegd, dat desbetreffende betalingen door [J.] Papier aan Conpax Belfort onverplicht zijn geschied als bedoeld in art. 42 Fw. De rechtbank tekent hierbij nog aan, dat de aard van deze afspraak haar bedrijfseconomisch alleszins rationeel voorkomt, nl. praktisch en commercieel verstandig, omdat het minder werk voor de klanten opleverde.
    
    4.2	Art. 42 Fw. is ook niet van toepassing, omdat niet blijkt van benadeling van schuldeisers in de zin van die bepaling. Immers, als [G.] de voor Conpax Belfort bestemde betalingen, die bij [J.] Papier binnenkwamen, niet aan Conpax Belfort had doorbetaald, had hij die betalingen onverwijld aan de debiteuren gerestitueerd met het verzoek om rechtstreeks aan Conpax Belfort te voldoen. In die situatie zouden de schuldenlast en de omvang van het actief van [J.] Papier op de faillissementsdatum even hoog zijn geweest als nu in feite is gerealiseerd. 
    
    4.3	Evenmin kan worden gezegd, dat, zoals de curator heeft gesteld, [J.] Papier zodanig selectieve betalingen heeft gedaan, dat de 'concursus creditorum' is geschonden. Immers, [J.] Papier deed in de desbetreffende periode wel degelijk ook betalingen aan andere crediteuren, waaronder substantiële overboekingen, zoals aan Eickpak d.d. 26 juli 2002 ad 6.000,-- euro en IBM-lease van 2 augustus 2002 ad 10.000,-- euro. Het verrichten van selectieve betalingen (als daar al van kan worden gesproken) wordt slechts als paulianeus aan te merken bij bijkomende bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld het bestaan van een concernverband tussen de betalende en de ontvangende vennootschap. Van dat laatste is in dit geval geen sprake en ook overigens blijkt niet van bijzondere omstandigheden, die wijzen op (kort samengevat) paulianeus betalingsgedrag van [J.] Papier. Met name is niet aangetoond en ook niet aannemelijk geworden, dat [G.] in de desbetreffende periode ervan op de hoogte was, dat het faillissement van [J.] Papier voor de deur stond. Ook zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, waaruit valt af te leiden dat bij [G.] en/of bij Conpax Belfort het oogmerk bestond om Conpax Belfort te bevoordelen boven andere crediteuren van [J.] Papier. Dat een dergelijk oogmerk bij [J.] Papier bestond blijkt met name ook niet uit de rol van [G.]. Niet alleen blijkt uit niets, dat [G.] op de hoogte was van het komende faillissement, maar bovendien is onweergesproken gebleven, althans niet op basis van voldoende concrete feiten betwist, dat [G.] slechts een ondergeschikte functie op uitvoeringsniveau had en de betalingen slechts uitvoerde omdat hij van zijn leidinggevende een daartoe strekkende opdracht had gekregen, en niet omdat hij, hetzij op eigen initiatief, hetzij in samenspanning met een of meer anderen, bewust betalingen selecteerde met het oog op een naderend faillissement. Er zijn geen of te weinig concrete feiten gesteld of gebleken, waaruit valt af te leiden, dat [G.] bij de onderhavige betalingen een ander motief had dan de hem gegeven opdracht om bij [J.] Papier binnengekomen, maar voor Conpax Belfort bestemde betalingen aan laatstgenoemde b.v. door te betalen en ze niet aan de debiteuren terug te storten. 
    
    4.4	Evenmin zijn voldoende concrete feiten komen vast te staan, danwel gesteld, ter rechtvaardiging van de door de curator getrokken conclusie, dat sprake was van samenspanning in de zin van art. 47 Fw. Een zodanig vorm van samenspanning kan in ieder geval niet worden afgeleid uit tussen [J.] Papier en Conpax Belfort bestaande concernverhoudingen; zulke verhoudingen waren er immers niet. Evenmin is gebleken van enige kennis aan de zijde van [G.] omtrent een komende insolventie van [J.] Papier en/of van eventuele benadeling van andere crediteuren. 
    
    4.5	Er is dus niet gehandeld in strijd met de artikelen 42 en 47 van de Fw., zoals de curator heeft gesteld. De door hem gestelde feiten leveren daarnaast ook geen overschrijding op van een andere wettelijke bepaling danwel een andere door Conpax Belfort jegens de curator in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm. Met name heeft Conpax Belfort niet in strijd gehandeld met een zorgvuldigheidsnorm door de volgens de curator paulianeuze betalingen niet aan de curator (terug) te betalen.
    
    5.	Uit het voorgaande volgt, dat de vordering moet worden afgewezen. De curator dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden belast met de proceskosten.
    
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt de curator in de kosten deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Conpax Belfort begroot op 835,00 euro aan verschotten en 1.540,00- euro aan salaris procureur.
    
    Dit vonnis is gewezen door de rechter mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 8 september 2004.