ECLI:NL:CBB:2024:250, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-04-2024, 22/2126
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vestigingsvereiste. De onderneming heeft niet aannemelijk gemaakt dat op de door haar aangegeven adressen duurzaam activiteiten werden uitgeoefend.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/2126
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 april 2024 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V. te [woonplaats] (onderneming)
    (gemachtigde: mr. E.E.M. Bakker )
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. S.F. Hu en mr. P. van Veen).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 18 mei 2022 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode oktober tot en met december (Q4) van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 1 september 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De onderneming heeft nadere stukken ingezonden.
    
    
    
      De zitting was op 26 februari 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] namens de onderneming, bijgestaan door de gemachtigde van de onderneming en de gemachtigden van de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1	Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. 
    
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      2.1
      De onderneming is een franchiseorganisatie voor telecomwinkels. Zij verzorgt onder meer de inventaris voor haar franchisenemers. De onderneming staat sinds 19 juni 2008 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Sinds 22 juni 2022 staat zij ingeschreven op het adres [adres 1] in [plaats] en daarvoor op het adres [adres 2] in [woonplaats] . 
    
    
      2.2
      De onderneming heeft voor Q4 van 2021 subsidie aangevraagd. De minister heeft de aanvraag afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vestigingsvereiste. Dit staat in artikel 2.5.2, tweede lid, aanhef en onder e, van de TVL. De minister heeft met het bestreden besluit de afwijzing van de aanvraag gehandhaafd. De onderneming is het daar niet mee eens.
      
      
        
          Standpunt van de onderneming
        
      
      
    
    
      3.1
      De onderneming voert aan dat zij een vestiging heeft op het onder 2.1 genoemde adres in [woonplaats] . De onderneming is daar niet alleen ingeschreven maar ook duurzaam gevestigd. Zij heeft daar een vaste werkruimte en ontvangt daar haar post. Dit adres is dan ook haar juridische vestigingsplaats. Daarnaast heeft de onderneming een vestiging/showroom aan de [adres 3] in [plaats] . Ook in deze vestiging worden duurzaam activiteiten uitgeoefend. De onderneming verhuurt (tweedehands) winkelinventaris en daarvoor is het niet nodig om een etalage te hebben. Klanten komen op afspraak de inventaris bekijken.  
      
    
    
      3.2
      De onderneming voert ook aan dat de minister ten onrechte haar niet heeft gehoord, terwijl zij in het bezwaarschrift heeft aangegeven gehoord te willen worden. 
      
    
    
      3.3
      Daarnaast voldoet het afwijzingsbesluit  niet aan het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. Pas in het bestreden besluit heeft de minister uiteengezet waarom de situatie van de onderneming niet voldoet aan de vereisten van de TVL. De minister heeft echter nog steeds onzorgvuldig gehandeld door feiten die in het bezwaarschrift zijn vermeld, bewust te negeren, zoals het huren van kantoorruimte in Q4 van 2021. De minister mocht geen onzorgvuldig afwijzingsbesluit nemen en dat pas in het bestreden besluit herstellen. De onderneming heeft in bezwaar niet de kans gehad om inhoudelijk te reageren op de gronden van de afwijzing van de aanvraag. 
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      4.1
      De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanvraag voor Q4 van 2021 terecht is afgewezen. De onderneming is geen horecaonderneming of ambulante onderneming zodat artikel 2.5.2., tweede lid, aanhef en onder e, van de TVL van toepassing is. Uit de door de onderneming overgelegde facturen van de vestiging in [woonplaats] , blijkt dat sprake is van een virtueel kantoor. Het College heeft in de uitspraken van 26 juli 2022 en 17 januari 2023 geoordeeld dat het betalen van een maandelijks bedrag in ruil waarvoor de onderneming op dit adres haar post kan ontvangen en ruimtes kan huren, niet maakt dat sprake is van een recht en titel met betrekking tot dit adres. Er moet ter plaatse ook sprake zijn van duurzame uitoefening van de activiteiten van de onderneming. De onderneming heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een vaste werkruimte. De foto’s die op het verzoek om aanvullende informatie van 11 mei 2022 zijn aangeleverd, zijn van het adres [adres 1] in [plaats] . Ook het standpunt van de onderneming dat zij duurzame activiteiten uitoefent op het onder 3.1 genoemde adres in [plaats] , heeft zij niet onderbouwd. Op overgelegde foto’s is te zien dat de ruimte nog leeg is. De onderneming voldoet dan ook niet aan het vestigingsvereiste. 
      
    
    
      4.2
      De minister heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de functie van de bezwaarprocedure is dat het bestuursorgaan een volledige heroverweging maakt van het besluit op de aanvraag. De minister is van mening dat hij in het bestreden besluit eventuele motiveringsgebreken heeft hersteld.  
      
    
    
      4.3
      Over de schending van de hoorplicht merkt de minister op dat hij er inderdaad ten onrechte van is uitgegaan dat de onderneming niet gehoord wilde worden. De minister verzoekt om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te passeren, omdat de onderneming niet in haar belang is geschaad en het horen niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
      
        
          Vestigingsvereiste
        
      
      
    
    
      5.1
      Eén van de vereisten om in aanmerking te komen voor een subsidie op grond van de TVL, is dat de onderneming voldoet aan het vestigingsvereiste. Dit houdt in dat een onderneming ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar van de onderneming, of dat de onderneming een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar en voorzien is van een eigen opgang of toegang. Horecaondernemingen en ambulante ondernemingen hoeven niet aan dit vereiste te voldoen. Dit staat in artikel 2.5.2., tweede lid, aanhef en onder e, van de TVL.
      
    
    
      5.2
      Artikel 1.1 van de TVL verwijst voor het begrip vestiging naar artikel 1, eerste lid, aanhef en onder j, van de Handelsregisterwet. In deze bepaling staat dat onder vestiging wordt verstaan ‘een gebouw of complex van gebouwen waar duurzame uitoefening van de activiteiten van een onderneming of rechtspersoon plaatsvindt’. 
      
    
    
      5.3
      Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming geen horecaonderneming of ambulante onderneming is, zodat de onderneming aan het vestigingsvereiste moet voldoen om in aanmerking te komen voor subsidie op grond van de TVL.
      
    
    
      5.4
      De onderneming stond gedurende de subsidieperiode, Q4 van 2021, ingeschreven op het onder 2.1 genoemde adres in [woonplaats] . Daarnaast huurde zij vanaf oktober 2021 winkelruimte aan de [adres 3] in [plaats] . De inschrijving in het handelsregister alleen is niet bepalend voor de vraag of wordt voldaan aan het vestigingsvereiste. Dit heeft het College overwogen in de onder 4.1 genoemde uitspraak van 26 juli 2022. Er moet ook inhoudelijk worden voldaan aan het vestigingsvereiste. Gelet op de definitie in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder j, van de Handelsregisterwet, houdt dit in dat op het adres de activiteiten van de onderneming duurzaam worden uitgeoefend. Hierbij zijn recht en titel met betrekking tot het gebruik van het adres niet voldoende.
      
    
    
      5.5
      Het College stelt voorop dat het pand aan het [adres 1] in [plaats] pas vanaf juni 2022 werd gehuurd en dat dit dan ook niet relevant is voor de vraag of wordt voldaan aan het vestigingsvereiste gedurende de subsidieperiode. 
      
    
    
      5.6
      Het College is van oordeel dat het adres in [woonplaats] niet als een vestiging kan worden gezien, omdat niet is gebleken dat daar duurzame uitoefening van activiteiten van de onderneming plaatsvond. De onderneming heeft ter onderbouwing van haar standpunt facturen overgelegd van [naam 3] voor de huur van een virtueel kantoor aan de [adres 2] . Hieruit blijkt echter niet onder welke voorwaarden dit kantoor wordt gehuurd. Daarnaast kan daaruit ook niet worden afgeleid of en hoe vaak er ter plaatse werkzaamheden werden verricht. Ter zitting heeft de minister hierover opgemerkt dat volgens de website van [naam 3] verschillende abonnementen kunnen worden afgesloten voor een virtueel kantoor. Bij het meest uitgebreide abonnement, heeft de ondernemer vijf dagen in de maand beschikking tot een kantoorruimte. Volgens de onderneming ging het om een garantie van vijf dagen per maand, maar dat het feitelijk zo was dat de onderneming daar iedere dag terecht kon en ook nagenoeg iedere dag was en dat zij een eigen kantoorruimte had. Dit heeft de onderneming alleen niet nader onderbouwd. De onderneming heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat op het adres aan de [adres 2] duurzaam activiteiten werden uitgeoefend. 
      
    
    
      5.7
      Ook het adres aan de [adres 3] in [plaats] kan niet als vestiging worden gezien. De onderneming heeft ter onderbouwing van haar standpunt een huurovereenkomst en foto’s van de winkelruimte overgelegd. De huurovereenkomst is op zichzelf onvoldoende voor de conclusie dat in Q4 van 2021 werd voldaan aan het vestigingsvereiste. Zoals onder 5.4 staat vermeld moet ter plaatse ook sprake zijn van duurzame uitoefening van de activiteiten van de onderneming. Met de foto’s heeft de onderneming niet aannemelijk gemaakt dat de activiteiten van de onderneming in Q4 van 2021 duurzaam werden uitgeoefend op dit adres. Op deze foto’s is alleen een leeg pand te zien, met op de voorgevel de naam van een ander bedrijf. De reden waarom het pand er leeg uitziet en de benaming op de gevel niet is aangepast, is volgens de onderneming bewust gedaan vanwege grote kans op inbraken bij telefoon(winkelinventaris)zaken. Het College acht deze reden niet geloofwaardig. Daar komt bij dat de onderneming heeft verklaard dat het pand met name werd gebruikt voor opslag van winkelinventaris en dat die alleen te bezichtigen was op afspraak, terwijl niet is gebleken dat er afspraken met bezoekers zijn gemaakt. Er is dan ook niet aannemelijk geworden dat op deze locatie duurzaam activiteiten werden uitgeoefend. 
      
      
        
          Hoorplicht
        
      
      
    
    
      6.1
      Wat betreft het betoog van de onderneming dat de minister de hoorplicht uit artikel 7:2, eerste lid, van de Awb heeft geschonden, stelt het College vast dat de minister heeft verklaard dat hij er inderdaad ten onrechte van is uitgegaan dat de onderneming niet gehoord wilde worden. Dit betekent dat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:2 van de Awb is genomen.
      
    
    
      6.2
      Het College ziet aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. In dat artikel staat dat een besluit, ook als sprake is van een gebrek, in stand kan worden gelaten als aannemelijk is dat de belanghebbende daardoor niet is benadeeld. Daarvan is in het geval van de onderneming sprake, nu aannemelijk is dat als dit gebrek zich niet had voorgedaan, een besluit met een gelijke uitkomst zou zijn genomen. Het College betrekt daarbij dat de onderneming de gelegenheid heeft gehad, en ook van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt, om zijn standpunt in beroep zowel schriftelijk, als mondeling op de zitting naar voren te brengen.
      
      
        
          Motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel
        
      
      
      
        7	Het bestreden besluit is niet in strijd zijn met het motiverings- of zorgvuldigheidsbeginsel. De minister heeft in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd waarom niet wordt voldaan aan het vestigingsvereiste. Daarbij heeft de minister de bezwaargronden van de onderneming betrokken. Het College merkt daarbij op dat de bezwaarfase is bedoeld om eventuele gebreken aan het besluit waartegen het bezwaar zich richt, te herstellen. 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      8.1
      Het beroep is ongegrond. 
      
    
    
      8.2
      Vanwege de onder 6.1 genoemde schending van de hoorplicht, ziet het College aanleiding te bepalen dat het door de onderneming betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en de minister te veroordelen in de proceskosten van de onderneming in het beroep.
      
    
    
      8.3
      Het College veroordeelt de minister in de door de onderneming gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 875,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde van € 875,-, de onderneming heeft zelf beroep ingesteld, dus die proceshandeling komt niet voor vergoeding in aanmerking).
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    - verklaart het beroep ongegrond;
    - draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden;
    - veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 875,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans	w.g. F. Willems 
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      
    
    
    
      Artikel 6:22 
      Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
    
    
    
      Artikel 7:2
    
    1. Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.
    2. Het bestuursorgaan stelt daarvan in ieder geval de indiener van het bezwaarschrift op de hoogte alsmede de belanghebbenden die bij de voorbereiding van het besluit hun zienswijze naar voren hebben gebracht.
    
    
      
        Handelsregisterwet 2007
      
    
    
    
      Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder j,
    
    1. In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:
    j. vestiging: een gebouw of complex van gebouwen waar duurzame uitoefening van de activiteiten van een onderneming of rechtspersoon plaatsvindt.
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 1.1.
      bepaalt dat in deze regeling wordt verstaan onder vestiging: 
      vestiging als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel j, van de Handelsregisterwet 2007.
    
    
    
      Artikel 2.5.2, tweede lid, onder e, 
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    e. die: 
    1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
    - ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
    […]
    
    
      Artikel 2.5.5, eerste lid, onder a, 
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels.
    
    
    
  
  
     ECLI:NL:CBB:2022:440
  
  
     ECLI:NL:CBB:2023:6