ECLI:NL:GHSGR:2006:BA7449, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-03-2006, 04/01120
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Zie ook uitspraak met nummer BA 0031

Uitspraak       : 29 maart 2006
      Rolnummer    : 04/01120                                                                                               Rolnr. rb.        : 0336/02
    
    
    
      
    
    
      GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
      FAMILIEKAMER
    
    
    
      A r r e s t
      in de zaak van:
    
    
     
    
    
      1. [appellant 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [appellant 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. [appellant 3],
      wonende te [woonplaats] 
      appellanten, 
      procureur mr. W. Taekema,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, 
      procureur mr. H.J.A. Knijff.
    
    
     
    HET GEDING
    
    1. Appellanten, hierna tezamen ook te noemen de kinderen, zijn bij exploit van 09 juli 2004 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Middelburg van 23 juni 2004, gewezen onder nummer 336/02, met dagvaarding van geïntimeerde, hierna ook te noemen [geïntimeerde], voor dit hof.
    
    
      2. Appellanten hebben bij memorie van grieven met een groot aantal ongenummerde producties, zes grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof:
      I. het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze als ongegrond zal ontzeggen, althans haar deze zal ontzeggen voor zover de conceptakte tot afgifte van het legaat niet overeenstemt met het beroep van de kinderen op hun legitieme portie;
      II. zal bepalen dat aan de kinderen uit de nalatenschap van erflater, met (gedeeltelijke) vernietiging, dan wel nietigverklaring van het legaat dan wel van het vruchtgebruik van zijn gehele nalatenschap, dienen te worden uitbetaald de wettelijke erfdelen van de kinderen, 
      primair: in geld, en
      subsidiair: in een aandeel in de woning aan de [adres];
    
    
    III. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    3. Geïntimeerde heeft daarop bij memorie van antwoord met twee producties het hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis – zonodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden - zal bekrachtigen, kosten rechtens. 
    
    4. Partijen hebben vervolgens hun procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
     
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1.	Tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in het vonnis waarvan beroep is niet opgekomen, zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat. 
    
    2.	Bij de beoordeling van het hoger beroep is van belang dat erflater, [erflater], geboren te [woonplaats] op [geboortedatum] 1932 – hierna ook te noemen de erflater – is overleden te Rotterdam op 6 mei 2000. Erflater was gehuwd met mevrouw [ex-echtgenote], uit welk huwelijk geboren en in leven zijn zes kinderen, te weten de appellanten voornoemd, alsmede [kind 4], [kind 5] en [kind 6]. Dit huwelijk is ontbonden door echtscheiding, waarna erflater is gehuwd met [geïntimeerde], uit welk huwelijk geen kinderen zijn geboren. 
    
    3.	Bij uiterste wil, verleden op 4 februari 1997 ten overstaan van mr J. Gmelich Meijling, destijds notaris te Kapelle, heeft erflater als volgt beschikt over zijn nalatenschap: 
    
    
      (…) Indien mijn huwelijk met [geïntimeerde] door mijn overlijden wordt ontbonden beschik als volgt:
      Ik legateer aan mijn aanstaande echtgenote mede ter voldoening aan de op mij rustende natuurlijke verzorgingsplicht, vrij van rechten en kosten:
      1.	al mijn goederen of de zodanige daarvan als zij zal verkiezen, onder verplichting om in mijn nalatenschap in te brengen of met haar erfdeel te verrekenen, de waarde van de aanvaarde goederen, waarop deze alsdan zullen worden geschat volgens de regelen door de wet voor verdeling bepaald.
      2.	het vruchtgebruik van mijn gehele nalatenschap, zulks onder de navolgende bepalingen:
    
    
    
                  a. het vruchtgebruik omvat alle activa die tot mijn nalatenschap zullen blijken te behoren, waaronder begrepen het hiervoor bedoeld eventueel in te brengen bedrag, nadat daaruit zullen zijn voldaan alle passiva tot mijn nalatenschap behorende (waaronder begrepen de kosten van mijn uitvaart, de taxatiekosten en de kosten van de boedelbehandeling) door en bij mijn overlijden verschuldigd, alsmede alle rechten en kosten betreffende de door mij aan mijn aanstaande echtgenote gemaakte legaten, al welke rechten en kosten vooraf als een last uit mijn nalatenschap zullen moeten worden voldaan. Door de vruchtgebruikster zal –zo mogelijk binnen zes maanden na mijn overlijden– een beschrijving worden opgemaakt van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen, waarna levering en afgifte van die goederen zal plaatsvinden.
                  b. het vruchtgebruik wordt geacht te zijn ingegaan op de dag van mijn overlijden en zal eindigen op de dag van overlijden van de vruchtgebruikster. (…)
    
     
    Tussen erflater en [geïntimeerde] zijn op 4 februari 1997 huwelijkse voorwaarden overeengekomen in een akte verleden op die dag ten overstaan van mr Gmelich Meyling voornoemd, waarin onder meer is opgenomen: 
    
    
            Artikel 11.
      1. Indien het huwelijk eindigt door overlijden van de comparant [de vader] zal er tussen de comparante Verhage en de erfgenamen van de comparant [de vader] worden afgerekend alsof partijen in wettelijke algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd, welke gemeenschap alle op dat moment aanwezige baten en schulden van ieder der echtgenoten zal omvatten, zulks voort zover enige erflater of schenker niet anders heeft bepaald. 
    
    
    Erflater was ten tijde van zijn overlijden gehuwd met  [geïntimeerde] voornoemd.  
    
    4.	Met de eerste grief richten de kinderen zich tegen rechtsoverweging 4.2 in het bestreden vonnis waarin de rechtbank oordeelt dat van een schending van de legitieme portie geen sprake kan zijn, omdat de weduwe blijkens de bewoordingen van het testament gehouden is de waarde van het aan haar gelegateerde aandeel in de woning, in de nalatenschap in te brengen of verrekenen, zodat derhalve de totale waarde van de nalatenschap door het legaat niet wordt aangetast. 
    
    5.	Gelet op het feit dat erflater is overleden voor de inwerkingtreding op 1 januari 2003 van het nieuwe Boek 4 BW, wordt de vraag of sprake is van schending van de legitieme portie beheerst door het alstoen geldende erfrecht. Voor zover hier van belang hield dat in dat indien en voor zover de legitimaris zijn wettelijk erfdeel niet in goederen als erfgenaam ontvangt, aan het wettelijk erfdeel wordt te kort gedaan. Een legitimaris behoefde derhalve niet te aanvaarden dat hij zijn legitieme in plaats van in goederen der nalatenschap in van derden te ontvangen gelden ontvangt, zoals het geval is bij het legaat tegen inbreng. Waar de rechtbank andersluidend oordeelt, dient het vonnis waarvan beroep in zoverre te worden vernietigd, zodat eerste grief slaagt.
    
    6.	 Met de tweede en derde grief richten de kinderen zich tegen overweging 4.3 en 4.5 waarin de rechtbank heeft beslist dat zij in eerste aanleg weliswaar een – zij het voorwaardelijk – beroep op hun legitieme portie hebben gedaan, doch dat het petitum geen dienovereenkomstige reconventionele vordering bevat, zodat de rechtbank niet in staat is gesteld daarover te beslissen. 
    
    7.	Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank aldus een juist oordeel gegeven. Dat neemt evenwel niet weg dat in hoger beroep fouten die in eerste aanleg zijn begaan, alsnog kunnen worden hersteld. Nu de kinderen blijkens grief II hun beroep op hun legitieme portie handhaven en in het petitum in hoger beroep vernietiging, althans nietigverklaring van het legaat dan wel van het vruchtgebruik vorderen, zal het hof alsnog het beroep op de legitieme portie behandelen. 
    
    8.	Bij de beoordeling tot welk gevolg het beroep van de kinderen op de legitieme portie leidt, dient te worden uitgegaan van de omvang van de legitimaire massa ten tijde van het overlijden, daarbij ook rekening houdend met de – inmiddels rechtens afdwingbaar geworden – verplichting tot verzorging van erflater jegens de weduwe. Het wettelijk erfdeel ten tijde van erflaters overlijden was immers een recht op goederen van de boedel, ter waarde van een evenredig deel van de totale waarde van de boedel vermeerderd met de giften onder de levenden door de erflater gedaan. Voor de berekening van de legitieme portie dient daarbij te worden opgeteld hetgeen erflater bij giften onder de levenden weggeschonken heeft. Op grond van het bepaalde in artikel 4:968 (oud) BW telt men de waarde der activa der nalatenschap tezamen met de waarde der giften onder de levenden, en brengt op dat bedrag in mindering de schulden. Van het overblijvende neemt men het evenredige deel, waarop de legitimaris recht heeft. 
    
    9.	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 vastgesteld dat de thans niet in rechte betrokken kinderen van erflater – te weten [kind 4], [kind 5] en [kind 6] – met de conceptakte van afgifte legaat instemmen. Tegen dit oordeel is geen grief gericht, zodat het hof ook daar van zal uitgaan. Ook tegen rechtsoverweging 4.4 – te weten dat de wijze waarop in de conceptakte van afgifte legaat de afgifte door [geïntimeerde] aan de kinderen van roerende zaken is vastgelegd, overeenkomstig het testament van erflater is – is geen grief gericht, zodat het hof hieruit afleidt dat partijen het eens zijn wat betreft de omvang en samenstelling van de roerende zaken behorende tot nalatenschap. In eerste aanleg (Conclusie na comparitie, nr 6) heeft [geïntimeerde] verklaard in te stemmen met de inhoud van de conceptakte afgifte legaat. Uit het proces-verbaal van comparitie van partijen gehouden op 11 april 2003 ten overstaan van de rechtbank blijkt dat alle thans in dit geding in hoger beroep optredende partijen de taxaties van de tot de nalatenschap behorende onroerende zaken hebben geaccepteerd, met het voorbehoud dat van de taxatie van het huis in de Ardennen een origineel getekend exemplaar beschikbaar komt. Nu niet is gesteld, noch is gebleken dat zo’n exemplaar niet beschikbaar is gekomen, gaat het hof er van uit dat zulks wel het geval is. Mitsdien zal het hof wat de omvang en samenstelling van de nalatenschap van erflater betreft uitgaan van de beschrijving in de conceptakte afgifte legaat in 2003 voorgesteld door mr G.L.F. Sarneel, destijds notaris te Reimerswaal. Aangezien geen van partijen gesteld heeft dat erflater giften onder de levenden heeft verricht, staat daarmee de legitimaire massa in beginsel vast, met dien verstande dat daarin nog geen rekening is gehouden met de verzorgingsaanspraken van [geïntimeerde]. 
    
    10.	Teneinde vast te kunnen stellen of sprake is van een schending van de legitieme portie en zo ja, in welke omvang dient de omvang van de verzorgingsaanspraken van [geïntimeerde] te worden vastgesteld. Partijen hebben zich omtrent de omvang van de verzorgingsaanspraken van [geïntimeerde] nog niet uitgelaten. Daarom zal het hof in dezen zijn voorlopige oordeel aan partijen voorleggen en dezen in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten bij nadere memorie. 
    
    11.	Naar het voorlopig oordeel van het hof zal daarbij uitgangspunt moeten zijn dat [geïntimeerde], ook nadat zij als mede-erfgename van erflater aan ieder van diens kinderen ieders legitieme portie zal hebben uitbetaald, zich in een zodanige inkomenspositie bevindt, dat zij kan voortleven in de welstand waarin zij tijdens het huwelijk met erflater heeft geleefd. Dat betekent dat moeten worden geoordeeld dat, om na het overlijden van de erflater als alleenstaande op ongeveer gelijke voet te kunnen voortleven, de achtergebleven echtgenoot een inkomen dient te hebben van circa 75% van het inkomen dat beschikbaar was vóór het overlijden van de andere echtgenoot. Aan deze algemeen aanvaarde norm wordt voldaan wanneer [geïntimeerde] kan beschikken over 75% van het (gezamenlijke) inkomen van (erflater en) [geïntimeerde] tijdens hun huwelijk. Het hof zal er daarbij voorshands van uit gaan dat hetgeen door [geïntimeerde] zal worden verkregen uit de nalatenschap en hetgeen zij overigens aan vermogen bezit een opbrengst heeft, althans kan hebben van 4 %. Dientengevolge zal een cijfermatige vergelijking moeten worden gemaakt tussen enerzijds de inkomenspositie van [geïntimeerde], nadat zij de legitieme porties heeft uitbetaald en anderzijds de gezamenlijke inkomenspositie van erflater en [geïntimeerde] gedurende de periode van hun huwelijk. 
    
    12.	Om proceseconomische redenen zal het hof ter vaststelling van de concrete gevolgen van deze wijze van berekening partijen thans reeds gelasten de aangiften van erflater en van [geïntimeerde] voor de inkomstenbelasting over de jaren 1998, 1999 en 2000 met de daaraan ten grondslag liggende schriftelijke bescheiden, alsmede de op grond van genoemde aangiften opgelegde definitieve aanslagen inkomstenbelasting over te leggen. Daarnaast zal ook [geïntimeerde] haar aangiften voor de inkomstenbelasting over de jaren 2001 en 2002 met de daaraan ten grondslag liggende schriftelijke bescheiden, alsmede de op grond van genoemde aangiften opgelegde definitieve aanslagen inkomstenbelasting aan het hof dienen over te leggen. 
    
    13. Het vorenstaande leidt tot de navolgende beslissing.
     
    
    BESLISSING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    ?	stelt partijen in de gelegenheid zich bij schriftelijke nadere memorie uit te laten over het in rechtsoverweging 11 overwogene; 
    
    ?	gelast partijen, ieder die het aangaat, aan het hof over te leggen de aangiften van erflater en van [geïntimeerde] voor de inkomstenbelasting over de jaren 1998, 1999 en 2000 met de daaraan ten grondslag liggende schriftelijke bescheiden, alsmede de op grond van genoemde aangiften opgelegde definitieve aanslagen inkomstenbelasting;
    
    ?	gelast [geïntimeerde] over te leggen haar aangiften voor de inkomstenbelasting over de jaren 2001 en 2002 met de daaraan ten grondslag liggende schriftelijke bescheiden, alsmede de op grond van genoemde aangiften opgelegde definitieve aanslagen inkomstenbelasting;
    
    ?	houdt  iedere verdere beslissing aan;
    
    ?	verwijst de zaak naar de rol van de enkelvoudige civiele kamer van dit hof van donderdag 18 mei 2006 voor het nemen van de memories en het overleggen van voormelde bescheiden.
     
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Stille, Van den Wildenberg en Kleykamp-van der Ben, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 maart 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.