ECLI:NL:RBDOR:2008:BI3540, Rechtbank Dordrecht, 14-03-2008, AWB-08/231 en AWB-08/232
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom om paardenbak in tuin te verwijderen want geen bouwvergunning daarvoor. 
      
      Het betreft een laag stenen met daarop zand; aan drie zijden van de grondlaag zijn schuttingen geplaatst met een hoogte van 2 meter die dienst doen aan grondwerend schot en als erfafscheiding, aan de tuinzijde is gedeeltelijk schutting en gedeeltelijk een lager hekwerk met gaas aangebracht. De aldus ontstane bak dient voor het stallen van twee hobbymatig gehouden paarden. Het college heeft betrokkene niet duidelijk gemaakt wat moet worden verwijderd om het bouwvergunningsplichtige bouwwerk ongedaan te maken. Mededeling in de last dat het betrokkene niet is toegestaan om paarden in de tuin te laten verblijven is niet op rechtsgevolg gericht.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector Bestuursrecht
    
    
    procedurenummers: AWB 08/231 en AWB 08/232
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter
    
    inzake
    
    
      [verzoeker] en [verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekers,
      gemachtigde: [naam 1], wonende te Nieuw-Lekkerland, familielid van verzoekers,
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Binnenmaas, verweerder,
      gemachtigde: mr. C.J.E. Walkate-Helderop, werkzaam bij de gemeente Binnenmaas.
    
    
    
      Derde-partijen: 
      1. [partij 1],
      2. [partij 2],
      3. [partij 3],
      4. [partij 4],
      allen wonend te [woonplaats], hierna: bezwaarden.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    Bij besluit van 21 augustus 2007, verzonden 22 augustus 2007, heeft verweerder het verzoek van onder meer bezwaarden om handhavend op te treden tegen onder andere een door verzoekers aangebrachte paardenbak achter de woning aan het perceel [adres] te [woonplaats], afgewezen. 
    
    Tegen dit besluit hebben bezwaarden bij verweerder bezwaar gemaakt. 
    
    Bij besluit van 8 januari 2008, verzonden 23 januari 2008, heeft verweerder het bezwaar van bezwaarden inzake de paardenbak gegrond verklaard en voor het overige ongegrond. Bij datzelfde besluit heeft verweerder besloten dat het primaire besluit niet in stand kan blijven en verzoekers gelast de paardenbak te verwijderen vóór 1 april 2008, waarna een dwangsom zal worden verbeurd van € 150,- per dag dat niet aan de last is voldaan, met een maximum van € 12.000,-. Tevens heeft verweerder in dat besluit opgemerkt dat het op grond van het bestemmingsplan niet is toegestaan een paard op het perceel te laten verblijven. 
    
    Tegen dit besluit hebben verzoekers bij brief van 3 maart 2008, ingekomen op 4 maart 2008, beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.
    
    Bij brief van eveneens 3 maart 2008 hebben verzoekers een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.
    
    
      Het verzoek om voorlopige voorziening is op 12 maart 2008 ter zitting behandeld.
      Namens verzoekers is hun gemachtigde verschenen.
      Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
      Van bezwaarden zijn verschenen [partij 2], [partij 3] en [partij 4].
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Wettelijk kader
    
    2.1.1. Artikel 1:3, eerste lid, van de Awb bepaalt dat onder besluit in de zin van die wet wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. 
    
    Ingevolge artikel 5:24, tweede lid, van de Awb wordt in de beschikking tot toepassing van bestuursdwang vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden.
    
    Ingevolge artikel 5:24, vierde lid, van de Awb wordt in de beschikking tot toepassing van bestuursdwang een termijn gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen, waarbij het bestuursorgaan de te nemen maatregelen omschrijft.
    
    Krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 
    
    Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank.
    
    Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
      Indien een verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan hangende beroep bij de rechtbank en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan de voorzieningenrechter op de voet van artikel 8:86 van de Awb onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. 
      2.1.2. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de de Woningwet (Wow) wordt voor de toepassing van het bij of krachtens die wet bepaalde verstaan onder bouwen: het plaatsen, het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk (...).
    
    
    
      Artikel 40, eerste lid, hoofdstuk IV, van de Wow bepaalt dat het verboden is:
      a. te bouwen zonder (...) een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, 
      b. een bouwwerk (...) dat is gebouwd zonder (...) een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, in stand te laten, tenzij voor dat bouwen op grond van artikel 43 geen bouwvergunning is of was vereist.
      Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wow is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats. Dit is gebeurd bij het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: Bblb).
    
    
    Ingevolge artikel 100 van de Wow dragen burgemeester en wethouders zorg voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens de hoofdstukken I tot en met IV van die wet. 
    
    2.1.3. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Schuilingen", dat is goedgekeurd door gedeputeerde staten van de provincie Zuid-Holland op 29 maart 1994. De gronden waar de paardenbak is gerealiseerd, hebben de bestemming "Groenvoorzieningen". 
    
    Artikel 18, eerste lid, "Doeleindenomschrijving", van de planvoorschriften bepaalt dat deze gronden (voor zover hier relevant) zijn bestemd voor bermbeplantingen, plantsoenen, speelterreintjes en voet- en fietspaden. 
    
    Artikel 18, tweede lid, "Bouwvoorschriften", van de planvoorschriften bepaalt dat op deze gronden ten dienste van de bestemming uitsluitend bouwwerken, geen gebouwen zijnde, mogen worden gebouwd. 
    
    2.2. Het bestreden besluit 
    
    In het bestreden besluit komt verweerder terug op zijn eerdere weigering handhavend op te treden tegen de paardenbak van verzoekers, omdat verweerder in navolging van de commissie voor de bezwaarschriften thans heeft geconcludeerd dat de paardenbak wél een bouwvergunningsplichtig bouwwerk is. Het gebruik als paardenbak acht verweerder, in navolging van de commissie voor de bezwaarschriften, anders dan tevoren in strijd met de ter plaatse geldende bestemming "Groenvoorzieningen". 
    
    2.3. Standpunt verzoekers
    
    Verzoekers menen, onder verwijzing naar het eerdere standpunt van verweerder, dat de paardenbak niet bouwvergunningsplichtig is, nu het feitelijk gaat om een zandbak en een aantal hekwerken. Voor zover de paardenbak wel bouwvergunningsplichtig is, zien verzoekers niet in dat een omheinde zandbak als hier is gerealiseerd ten dienste van het hobbymatig houden van twee paarden niet verenigbaar zou zijn met de ter plaatse geldende bestemming van woondoeleinden. Voor zover dat niet verenigbaar zou zijn met het bestemmingsplan, had verweerder aanleiding moeten zien om voor de paardenbak vrijstelling krachtens artikel 19, derde lid, van de Wet op de ruimtelijke ordening te verlenen. Verweerder heeft in overleg met verzoekers voorafgaand aan de koop van de woning toegestemd in het hobbymatig houden van paarden ter plaatse en het aanbrengen van voorzieningen daarvoor. Ook de omwonenden hebben daarmee ingestemd. Ten slotte is er volgens verzoekers sprake van ongelijke behandeling, aangezien verweerder tegen vergelijkbare paardenbakken elders in de gemeente niet handhavend optreedt. 
    
    2.4. Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    2.4.1. Verzoekers hebben een zogenoemde paardenbak aangelegd: op de grond is een laag stenen aangebracht met daarop een laag zand; aan drie zijden van die grondlaag zijn schuttingen geplaatst met een hoogte van 2 meter die dienst doen als grondwerend schot en tevens als erfafscheiding met de buren en de openbare ruimte; aan de zijde van de tuin van verzoekers is gedeeltelijk de hiervoor beschreven schutting en gedeeltelijk een hekwerk met gaas aangebracht van ongeveer 1 meter hoogte. Verzoekers hebben deze bak aangelegd ten behoeve van het stallen van hun twee hobbymatig gehouden paarden. 
    
    Het stuk grond waar de paardenbak is aangelegd, is gelegen tegen de achtertuin van de woning van verzoekers en grenst verder aan onder meer de tuinen van enkele bezwaarden. De grond heeft ingevolge het geldende bestemmingsplan de bestemming "Groenvoorzieningen". De vorige eigenaar heeft dit stuk grond van de gemeente gekocht ten behoeve van het gebruik als tuin. Bij de koop is bedongen dat het ook door opvolgende kopers mag worden gebruikt als tuin. 
    
    2.4.2. Het begrip "bouwwerk" is in de Wow niet omschreven. Algemeen geaccepteerd is dat voor de definiëring daarvan aansluiting moet worden gezocht bij het begrip "bouwwerk" zoals dat in de regel in gemeentelijke bouwverordeningen wordt gehanteerd, namelijk "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren." 
    
    Dat feitelijk sprake is van een omheinde zandbak en een aantal hekwerken die tevens als erfafscheiding fungeren, maakt niet dat het geheel niet als paardenbak zou mogen worden aangemerkt of dat geen sprake zou kunnen zijn van een bouwwerk. 
    
    Vast staat dat de hekwerken en de grondlaag in onderlinge samenhang fungeren als verblijfplaats voor het stallen van paarden. Aldus mogen naar het oordeel van de voorzieningenrechter de hekwerken en grondlaag tezamen als "paardenbak" worden aangemerkt. Bij de beoordeling van een constructie moet immers volgens vaste jurisprudentie het beoogd gebruik daarvan worden betrokken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hierna: de Afdeling, van 19 september 2007, 200701344/1).
    
    In hoeverre een paardenbak als bouwvergunningsplichtig bouwwerk moet worden aangemerkt, is afhankelijk van de aard van de constructie. Daarbij kan het tevens zo zijn dat alleen bepaalde onderdelen van de paardenbak als bouwvergunningsplichtig mogen worden aangemerkt (zie onder meer de uitspraken van de Afdeling, van 24 oktober 2007, 200700661/1, van 14 september 2005, 200500169/1, en van 27 juli 2005, 200408894/1).
    
    In het onderhavige geval heeft de bezwarencommissie blijkens haar advies het geheel van hekwerken met grondlaag aangemerkt als bouwvergunningsplichtige constructie. Ter zitting heeft verweerder verklaard die benadering te onderschrijven. De last ziet er dan ook op dat verzoekers zowel de hekwerken als de grondlaag verwijderen, aldus verweerder ter zitting. De voorzieningenrechter begrijpt echter uit het bestreden besluit dat verweerder als bouwvergunningsplichtige constructie aanmerkt: alle schuttingen en hekwerken die rondom de laag zand zijn geplaatst en derhalve dienst doen als grondwerend schot. Verzoekers worden daarbij niet gelast de grondlaag te verwijderen.  
    
    Nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter verweerder onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat volgens hem de bouwvergunningsplichtige constructie van de paardenbak uitmaakt en daarmee wat verzoekers moeten doen om die constructie ongedaan te maken, is het gelaste in strijd met de rechtszekerheid. Reeds hierom kan het bestreden besluit niet in stand blijven.
    
    2.4.3. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat naar het zich laat aanzien alleen al de door verzoekers gerealiseerde hekwerken op zichzelf in hun onderlinge samenhang een constructie en daarmee een bouwwerk vormen. Er lijkt met die constructie geen sprake te zijn van een van de in het Bblb genoemde bouwvergunningsvrije bouwwerken. Naar verwachting zal dan ook verweerder bij een nieuw besluit opnieuw concluderen dat een of meer onderdelen van de paardenbak bouwvergunningsplichtig zijn en zich, op de grond dat daarvoor een bouwvergunning ontbreekt, bevoegd achten daartegen handhavend op te treden. 
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    In het thans bestreden besluit verwijst verweerder voor zijn standpunt dat geen concreet zicht bestaat op legalisering, naar het advies van de bezwarencommissie. De bezwarencommissie overweegt in dat verband dat geen bouwaanvraag is ingediend en de paardenbak in strijd is met de bestemming "Groenvoorzieningen". 
    
    De voorzieningenrechter wijst erop dat verweerder in het primaire besluit het standpunt innam dat geen bouwvergunning voor de paardenbak benodigd was en verweerder zijn gewijzigd standpunt daarover niet voorafgaand aan de last aan verzoekers in bijvoorbeeld de vorm van een vooraankondiging bekend heeft gemaakt. Het is in dat licht dan ook niet onbegrijpelijk dat verzoekers voorafgaand aan de last geen bouwaanvraag voor de paardenbak hebben ingediend. De voorzieningenrechter wijst er voorts op dat verweerder in het primaire besluit het standpunt innam dat weliswaar de desbetreffende grond de bestemming "Groenvoorzieningen" had, maar dat na de verkoop deze grond mocht worden gebruikt als tuin bij de woning en in de toekomst zou worden betrokken bij de woonbestemming. Daarmee was volgens verweerder een paardenbak niet strijdig. De voorzieningenrechter acht onder die omstandigheden het enkele standpunt dat geen concreet zicht bestaat op legalisering omdat geen bouwaanvraag is ingediend en de paardenbak in strijd is met de bestemming "Groenvoorzieningen", onzorgvuldig en onvoldoende gemotiveerd. Ingeval verweerder opnieuw mocht besluiten tot handhavend optreden tegen de paardenbak, zal hij moeten motiveren waarom een eventuele bouwaanvraag niet zou kunnen worden ingewilligd, waarbij hij onder meer zal moeten motiveren waarom de paardenbak niet past binnen de door hem kennelijk feitelijk ter plaatse gehandhaafde bestemming "Woondoeleinden". 
    
    2.4.4. De mededeling dat verweerder het laten verblijven van een paard door verzoekers in hun tuin (of het nu gronden betreft met de bestemming "Groenvoorzieningen" dan wel gronden met de "Woondoeleinden") in strijd acht met het bestemmingsplan en dat hij bij constatering daarvan voornemens is daartegen op te treden, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op rechtsgevolg gericht en dient veeleer te worden beschouwd als een vooraankondiging. Pas als verweerder daadwerkelijk heeft besloten gevolgen te verbinden aan niet-naleving, is sprake van een mededeling die is gericht op rechtsgevolg en daarmee van een besluit. De mededeling die verweerder in zijn beslissing op bezwaar van 23 januari 2008 thans heeft gedaan, kan daarom niet als besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb worden aangemerkt. 
    
    2.4.5. Nu na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, ziet de voorzieningenrechter aanleiding onmiddellijk uitspraak te doen op het beroep. Voor zover het beroep is gericht tegen de mededeling van verweerder inzake het verblijven van een paard op het perceel, is het niet-ontvankelijk. Voor zover het beroep is gericht tegen de last inzake de paardenbak, is het gegrond. Het bestreden besluit van 23 januari 2008 wordt vernietigd wegens strijd met artikel 5:24, tweede en vierde lid, van de Awb. 
    
    Aangezien door de vernietiging van het bestreden besluit de last onder dwangsom niet meer aan de orde is, behoeft geen voorlopige voorziening te worden getroffen. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen. 
    
    Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient de gemeente Binnenmaas op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb het door verzoekers betaalde griffierecht te vergoeden. De voorzieningenrechter ziet in het gegrond verklaren van het beroep tevens aanleiding om, op de voet van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb, te bepalen dat de gemeente Binnenmaas het door verzoekers ten behoeve van de voorlopige voorziening betaalde griffierecht moet vergoeden. 
    
    Niet is gebleken van kosten die krachtens het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen, zodat het verzoek om verweerder in de gemaakte proceskosten te veroordelen, wordt afgewezen. 
    
    Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht:
    
    - verklaart het beroep niet-ontvankelijk, voor zover gericht tegen de mededeling inzake het verblijven van een paard op het perceel;
    
    - verklaart het beroep gegrond, voor zover gericht tegen de last inzake de paardenbak;
    
    - vernietigt het bestreden besluit van 23 januari 2008;
    
    - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
    
    - bepaalt dat de gemeente Binnenmaas het door verzoekers betaalde griffierecht ten bedrage van € 286,- (tweemaal € 143,-) vergoedt;
    
    - wijst het verzoek om proceskostenvergoeding af.
    
    
      Aldus gegeven door mr. P.K. Nihot, voorzieningenrechter, en door deze en 
      mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.
    
    
    De griffier,	De voorzieningenrechter,