ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ1400, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-04-2011, HV 200.073.704
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek vermindering partner- en kinderalimentatie. 
        Aanwenden beëindigingsvergoeding ter suppletie van inkomensverlies, zodat alimentatie kan worden blijven betaald, heeft prioriteit boven heling pensioenbreuk, nog afgezien van het vermogen dat de man tot zijn beschikking heeft en dat hij kan gebruiken om de pensioenbreuk deels te helen. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking de omstandigheid van ‘koude uitsluiting’, verhouding pensioenopbouw man/vrouw en keuze van de man om bij andere werkgever te gaan werken voor lager vast salaris.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 13 april 2011
      Zaaknummer: HV 200.073.704/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 205677/ FA RK 10-202
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. M.L.A. van Opstal,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. M.J.L. Schram.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 juli 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 september 2010, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
      1) primair te bepalen dat de verplichting van de man tot betaling aan de vrouw van een bijdrage in haar kosten van levensonderhoud is geëindigd met ingang van 1 januari 2010;
      subsidiair de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 april 2007 te wijzigen en met ingang van 1 januari 2010 de door de man aan de vrouw verschuldigde bijdrage in haar kosten van levensonderhoud vast te stellen op nihil, althans met ingang van een zodanige datum en op een zodanig bedrag als het hof juist acht;
      2) de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 april 2007 te wijzigen en met ingang van de datum waarop het onderhavige appel is ingesteld de door de man verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen vast te stellen op € 167,= per kind per maand, althans met ingang van een zodanige datum en op een zodanig bedrag als het hof juist acht;
      3) de vrouw te veroordelen om het bedrag dat zij ten titel van een bijdrage in haar levensonderhoud méér van de man heeft ontvangen dan voortvloeit uit de onder 1 van het hof verzochte beslissing aan de man terug te betalen binnen veertien dagen na de datum van de te wijzen beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum, gelegen veertien dagen na de door het hof te wijzen beschikking, tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 1 november 2010, heeft de vrouw verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      Tevens heeft de vrouw incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de compensatie van de proceskosten en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de man te veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.2.1. Bij verweerschrift in incidenteel appel met productie, ingekomen ter griffie op 26 november 2010, heeft de man verzocht het verzoek van de vrouw in incidenteel appel af te wijzen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 maart 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de man, bijgestaan door mr. Van Opstal;
      - de vrouw, bijgestaan door mr. Schram.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - productie 1c t/m 1d bij het appelschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 20 september 2010;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 17 februari 2011;
      - de brief met bijlage van de advocaat van de vrouw d.d. 18 februari 2011;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 18 februari 2011;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 9 maart 2011;
      - de faxbrief van de advocaat van de vrouw d.d. 24 maart 2011.
    
    
    3. De beoordeling
    	
    In principaal en incidenteel appel
    
    
      3.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest.
      Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [Dochter A.] (hierna: [A.]), op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats],
      - [Dochter B.] (hierna [B.]), op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats],
      - [Dochter C.] (hierna: [C.]), op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats].
      De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw.
    
    
    
      3.2. Bij beschikking van 10 april 2007 heeft de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder meer tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. 
      Bij deze beschikking, waarvan wijziging wordt gevraagd, heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van bovengenoemde kinderen moet voldoen een bedrag van € 500,= per kind per maand met ingang van de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 3.700,= per maand met ingang van dezelfde datum.
      De bijdragen voor de kinderen en de vrouw belopen ingevolge de wettelijke indexering per 1 januari 2010 € 543,14 per kind per maand respectievelijk € 4.019,24 per maand en per 1 januari 2011 € 548,03 per kind per maand respectievelijk € 4.055,41 per maand.
    
    
    
      3.3. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man om de bijdragen voor de vrouw en de kinderen te wijzigen, afgewezen.
      De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      De vrouw kan zich met deze beslissing niet verenigen, uitsluitend voor zover het betreft de beslissing van de rechtbank om de proceskosten te compenseren, en zij is in zoverre in hoger beroep gekomen.
    
    
    3.4. Het hof zal de grieven puntsgewijs behandelen en overweegt het volgende.
    
    Beëindiging alimentatieverplichting (artikel 1:160 BW)
    
    3.5. De man stelt zich primair op het standpunt dat de vrouw sedert 1 januari 2010 samenwoont met de heer [Z.] als waren zij gehuwd zodat zijn alimentatieverplichting met ingang van die datum van rechtswege is geëindigd. De sedert die datum door de man aan de vrouw betaalde alimentatie dient door de vrouw volledig te worden terugbetaald.
    
    3.6. De vrouw betwist dat sprake is van een situatie als in artikel 1:160 BW. Zij erkent dat zij een duurzame affectieve relatie heeft met de heer [Z.], maar zij betwist de stelling van de man dat zij met de heer [Z.] samenwoont, dat zij en de heer [Z.] elkaar wederzijds verzorgen en dat zij een gemeenschappelijke huishouding voeren. 
    
    3.7. Het hof overweegt met betrekking tot het beroep van de man op artikel 1:160 BW als volgt. 
    
    3.7.1. Ter beantwoording van de vraag of de vrouw samenleeft met de heer [Z.] als waren zij gehuwd in de zin van artikel 1:160 BW, dient volgens vast jurisprudentie beoordeeld te worden of is voldaan aan de volgende criteria: (1) een affectieve relatie die (2) duurzaam is, (3) samenwoning, (4) het voeren van een gemeenschappelijke huishouding en (5) wederzijds verzorgen door de partners. 
    
    3.7.2. Als onbetwist staat vast dat de vrouw met de heer [Z.] een duurzame affectieve relatie heeft, zodat aan de eerste twee criteria is voldaan.
    
    3.7.3.  De man stelt met betrekking tot de drie overige criteria – samengevat – dat de vrouw en de heer [Z.] gezamenlijk (voor elkaar) boodschappen doen, dat zij gezamenlijk op vakantie gaan, dat zij dagelijks samen (buitenshuis) eten, dat zij voor elkaar huishoudelijke werkzaamheden verrichten (zonder dat daar een financiële vergoeding tegenover staat), dat zij gezamenlijk familie en vrienden bezoeken, dat zij elkaar verzorgen tijdens ziekte, dat zij gezamenlijk een auto hebben gekocht, dat zij gezamenlijk de zorg hebben voor de kinderen van partijen en voor de hond van de heer [Z.] en dat zij zich in het algemeen presenteren en zich gedragen als echtpaar en gezin. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de man afgezien van een bewijsaanbod om zijn stellingen door middel van getuigen te bewijzen. De man heeft het hof verzocht de zaak af te doen op de stukken, die tot op heden in het geding zijn gebracht.
    
    3.7.4. Het hof overweegt dat de man, in het licht van de uitvoerige en gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw, vermelde stellingen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt zodat niet is komen vast te staan dat sprake is van samenwoning, een gemeenschappelijke huishouding en wederzijdse verzorging. Het hof is dan ook van oordeel dat van samenwonen als waren de vrouw en de heer [Z.] gehuwd in de zin van artikel 1:160 BW dan ook geen sprake is, zodat de eerste grief van de man faalt.
    
    Aanvullende behoefte vrouw
    
    3.8. In zijn tweede grief stelt de man dat de vrouw geen behoefte heeft aan een bijdrage in haar levensonderhoud. De man stelt dat de vrouw in staat moet worden geacht fulltime te werken op haar huidige salarisniveau bij haar huidige werkgever of elders zodat zij zelf volledig kan voorzien in haar behoefte.
    
    3.9. De vrouw stelt zich op het standpunt dat zij haar werkzaamheden thans niet kan uitbreiden vanwege de zorg voor de kinderen van partijen en dat zij nog altijd behoefte heeft aan een bijdrage van de man.
    
    
      3.10. Het hof overweegt met betrekking tot de behoeftigheid van de vrouw het volgende.
      De vrouw is werkzaam bij [D.] en heeft een dienstverband van 20 uur per week. In 2010 bedroeg haar salaris volgens de jaaropgave: € 17.669,=.
      In de periode van juni 2010 tot 1 maart 2011 is de vrouw ziek geweest. Ter zitting in hoger beroep heeft zij verklaard dat zij zich - ofschoon nog nauwelijks hersteld - ter behoud van haar dienstbetrekking genoodzaakt voelde om zich beter te melden per 1 maart 2011 mede met het oog op een naderende fusie van [D.] met een derde onderneming. Het hof acht het aannemelijk dat het herstel van de vrouw nog van zeer recente datum is en is van oordeel dat het thans niet redelijk is om van haar te vergen dat zij haar werkzaamheden (bij haar werkgever dan wel op freelance basis) uitbreidt naar méér dan de huidige 20 uren per week. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, zoals ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren is gekomen, de verhouding tussen partijen zeer ernstig is verstoord en dat in deze gespannen situatie ook de zorg voor de kinderen van partijen veel vergt van de vrouw als verzorgende ouder. Door de rechtbank is inmiddels de ondertoezichtstelling uitgesproken van de drie kinderen van partijen. De man heeft daartegen appel aangetekend bij het hof, ook met betrekking tot de contactregeling tussen hem en de kinderen. Partijen zijn vervolgens door het hof verwezen naar de module vechtscheiding bij Herlaarhof. 
      Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw onder de hier geschetste omstandigheden nog altijd behoefte aan een bijdrage van de man en zal dit op de korte termijn niet anders zijn. 
      Mitsdien faalt grief 2 van de man eveneens. 
    
    
    3.10.1. Gelet op het vorenoverwogene handhaaft het hof de aanvullende behoefte van de vrouw op de per 1 januari 2011 geldende € 4.055,41 bruto per maand. 
    
    Behoefte kinderen
    
    3.11. De behoefte van de kinderen aan de vastgestelde onderhoudsbijdrage ad € 500,= per kind per maand (anno 2007) is in hoger beroep niet in geschil.
    
    Draagkracht man
    
    3.12. De man stelt dat zijn draagkracht niet langer toereikend is om de vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw en in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voldoen, aangezien zijn dienstverband per 1 januari 2010 is beëindigd en hij sindsdien een WW-uitkering ontvangt.
    
    
      3.13. Vast staat dat de man een fors inkomensverlies lijdt als gevolg van zijn ontslag bij [E.] Holding B.V. per 1 januari 2010. Immers tot die datum was de man werkzaam bij [E.] Holding B.V. als General Manager/CEO tegen een bruto jaarsalaris van € 185.000,=. Blijkens de overgelegde stukken ontvangt de man per 1 maart 2010 een werkloosheidsuitkering, welke bruto € 2.419,- per 4 weken bedraagt, nog te vermeerderen met de gebruikelijke vakantietoeslag of omgerekend bijna € 34.000,- bruto per jaar. De man heeft recht op deze uitkering tot en met 30 juni 2012. 
      Bij wijze van ontbindingsvergoeding heeft de man van [E.] Holding B.V. een bedrag van in totaal € 510.000,= ontvangen. Op 31 december 2009 is aan de man een bedrag van € 50.000,= bruto uitgekeerd. Het resterende deel ad € 460.000,= is op zijn verzoek nadien door [E.] Holding B.V. gestort in zijn stamrecht-B.V., Precomp B.V..
    
    
    3.14. Aan het hof ligt de vraag voor of de man de aan hem toegekende ontbindingsvergoeding zodanig had dienen aan te wenden dat hij aan zijn alimentatieverplichtingen kan blijven voldoen. 
    
    3.15. In weerwil van hetgeen door de man is aangevoerd, is het hof – evenals de rechtbank –van oordeel dat in redelijkheid van de man kan worden gevergd dat hij zijn (volledige) ontbindingsvergoeding aanwendt ter suppletie van zijn inkomen uit WW teneinde te blijven voldoen aan zijn onderhoudsverplichtingen. De bestaande onderhoudsverplichtingen behoren naar het oordeel van het hof prioriteit te krijgen boven het belang van de man om in de periode gelegen na de twaalfjaarstermijn - die in beginsel geldt voor het betalen van partneralimentatie - en na afloop van de minderjarigheid van de onderhavige kinderen, salaris- en pensioenverlies op te vangen. 
    
    
      3.16. De man heeft in dit verband bepleit dat de door hem ontvangen ontbindingsvergoeding niet (volledig) dient te worden aangewend als suppletie voor het inkomensverlies dat hij lijdt als gevolg van zijn ontslag, maar dat in die vergoeding uitdrukkelijk een compensatie voor een pensioenbreuk is opgenomen, met het oog op zijn leeftijd. 
      Uit de door de man overgelegde brief van zijn belastingadviseur mr. [F] d.d. 16 augustus 2010 blijkt weliswaar dat de man – mede als gevolg van zijn ontslag bij [E.] Holding B.V. – wordt geconfronteerd met een pensioenbreuk, maar uit de overige overgelegde financiële bescheiden blijkt dat hij over voldoende vermogen beschikt om deze breuk in redelijkheid (deels) te compenseren, zonder daarvoor de gelden in zijn stamrecht-B.V. te moeten aanspreken, dit onverminderd hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.15 heeft overwogen. Het hof leidt één en ander af uit de aangiftes Inkomstenbelasting 2008 en 2009 van de man. Hieruit blijkt dat de waarde van de bezittingen van de man op 31 december 2008 € 207.642,= en op 31 december 2009 € 388.131,= bedroeg. Het door de man opgegeven inkomen uit sparen en beleggen (box 3) is zowel in 2008 als in 2009 weliswaar per saldo ‘0’, maar dit (negatieve) saldo is het gevolg van het opvoeren van de gekapitaliseerde alimentatieverplichtingen als schuld tegenover de waarde van de bezittingen.
    
    
    
      3.17. Het hof betrekt overigens hierbij, dat de man in een aanzienlijk betere financiële situatie verkeert dan de vrouw, mede in aanmerking nemende het veel betere pensioen dat de man opbouwt in relatie tot dat van de vrouw Als gevolg van “de koude uitsluiting” waaronder partijen zijn gehuwd komt bovendien ook de overwaarde die op de echtelijke woning rust, aan de man toe. Voorts betrekt het hof hierbij dat de man ter zitting heeft aangegeven dat hij (na de echtscheiding) zelf zijn vast dienstverband bij Fortis heeft beëindigd om tegen een lager salaris in dienst te treden bij [E.] Holding B.V. met weliswaar gunstige vooruitzichten, doch ook – naar het hof overweegt – met de nodige risico’s. Het hof is derhalve van oordeel dat geen aanleiding bestaat om af te wijken van het uitgangspunt dat de onderhavige beëindigingsvergoeding dient te worden aangewend ter suppletie van zijn WW-uitkering. 
      Vooralsnog is derhalve geen sprake van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden, waardoor de man dient te blijven voldoen aan zijn alimentatieverplichtingen.
    
    
    3.18. Aan de beoordeling van grief vier en vijf van de man, komt het hof, gelet op het vorenoverwogene, niet toe. 
    
    3.19. Nu alle grieven falen, dient de bestreden beschikking te worden bekrachtigd.
    
    Proceskosten
    
    3.20. Het hof ziet in de door de vrouw aangevoerde incidentele grief geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke regel die inhoudt dat de proceskosten, gelet op de familierechtelijke aard van de procedure, in beide instanties worden gecompenseerd. Niet is gebleken dat de man misbruik heeft gemaakt van zijn procesrecht en evenmin is het hof ervan overtuigd dat de man tegen beter weten in zijn verzoek aanhangig heeft gemaakt.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 7 juli 2010;
    
    compenseert de in beide instanties gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Teeffelen, Pellis en Van der Spoel en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2011.