ECLI:NL:GHSGR:2006:AV0792, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-02-2006, 055-H-05
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Alimentatie. Afwijzing van een voor het eerst in appèl gedaan verzoek wegens strijd met goede procesorde. Nieuwe behoefteberekening en beroep op ontbreken draagkracht gepasseerd wegens onvoldoende onderbouwing.

Uitspraak		: 1 februari 2006
      Rekestnummer		: 055-H-05
      Rekestnr. rechtbank	: 02-4168
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE
      FAMILIEKAMER
    
    
    
      	B e s c h i k k i n g
      	in de zaak van
    
    
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. L. van Hoppe,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats] (Italië), domicilie kiezende te [woonplaats],
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. C. Vidor.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vrouw is op 12 januari 2005 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de rechtbank te ’s-Gravenhage van  9 december 2003 en 12 oktober 2004. 
    
    De man heeft op 14 april 2005 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appèl ingediend.
    
    De vrouw heeft op 9 mei 2005 een verweerschrift op het incidenteel appèl ingediend.
    
    Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 18 januari 2005, 20 januari 2005, 10 maart 2005, 15 november 2005 en 18 november 2005 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 14 november 2005 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 25 november 2005 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vrouw, bijgestaan door haar procureur, en de man, bijgestaan door zijn procureur. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadsvrouwe van de vrouw onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
    
    Bij vonnis van 30 september 1991 heeft de rechtbank te ’s-Gravenhage tussen partijen, met elkaar gehuwd op [datum], de echtscheiding uitgesproken, die is ingeschreven op [datum].
    
    Bij dat vonnis heeft de rechtbank de man ƒ 5.000,- per maand alimentatie opgelegd voor de vrouw met ingang van de dag dat het echtscheidingsvonnis zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    Partijen hebben blijkens ondertekening op 27 maart 1993 een echtscheidingsconvenant gesloten, waarin partijen onder meer zijn overeengekomen dat de man met ingang van 1 januari 1993 een alimentatie aan haar zal betalen van ƒ 5.397,56 per maand, gedurende zes jaar te vermeerderen met ƒ 1.500,- per maand. Voorts zijn partijen overeengekomen dat de man aan de vrouw een alimentatie zal betalen van ƒ 5.397,56 per maand met ingang van 1 januari 1999. Te dien aanzien is een niet-wijzigingsbeding in het convenant opgenomen.
    
    
      Op 11 juli 2002 heeft de man de rechtbank te ’s-Gravenhage verzocht – het hof leest: met wijziging van het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant en dienovereenkomstige wijziging van het vonnis van 30 september 1991 – de door hem aan de vrouw te betalen alimentatie met ingang van 15 maart 2002, dan wel met ingang van een datum als de rechtbank juist acht, te bepalen op nihil, en alleen in dat geval, indien de rechtbank vastlegt tevens vast te leggen dat de man in dat geval bereid is geheel onverplicht alsnog aan de vrouw totdat zij haar pensioen van het [pensioenfonds] ontvangt een bedrag van ƒ 1.000,- per maand te betalen als alimentatie. De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd en heeft – na aanvulling van haar verweer – zelfstandig verzocht:
      - primair: het verzoek van de man af te wijzen, althans indien de rechtbank van mening mocht zijn dat de alimentatieverplichting van de man eindigt per 15 maart 2002, het alimentatiebedrag vast te stellen op ƒ 6.283,88 (€ 2.851,50) per maand, althans een zodanig bedrag vast te stellen als de rechtbank juist acht;
      - subsidiair: voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat de man terecht met pensioen is gegaan, de man te veroordelen om het nog niet verrekende door hem opgebouwde ouderdomspensioen met de vrouw te verrekenen;
      - de man te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    Bij de bestreden beschikking van 9 december 2003 is de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar subsidiaire verzoek de man te veroordelen om het nog niet verrekende door hem opgebouwde ouderdomspensioen te verrekenen. Voorts heeft de rechtbank de verdere behandeling van de zaak aangehouden.
    
    Bij de bestreden beschikking van 12 oktober 2004 heeft de rechtbank – met wijziging van het vonnis van 30 september 1991 alsmede het door partijen opgemaakte echtscheidingsconvenant en uitvoerbaar bij voorraad – de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man met ingang van 15 maart 2002 bepaald op € 140,- per maand. Voorts is daarbij bepaald dat de vrouw geen terugbetalingsverplichting heeft aan de man met betrekking tot de (eventueel) teveel aan haar betaalde alimentatie. Tevens is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
    Met ingang van 1 januari 2005 bedraagt de in 1993 overeengekomen alimentatie voor de vrouw als gevolg van de wettelijke verhogingen € 2.920,72 per maand.
    
    Hieronder zal het hof zonodig op hele bedragen afronden.
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn de alimentatie ten behoeve van de vrouw en de ouderdomspensioenaanspraken van de man.
    
    
      2. De vrouw verzoekt de bestreden beschikkingen te vernietigen en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het wijzigingsverzoek van de man alsnog af te wijzen. Voorts verzoekt de vrouw:
      a. een deskundige te benoemen, die onder leiding van een door het hof daartoe aan te wijzen raadsheercommissaris en op basis van de door deze raadsheercommissaris geformuleerde vragen, de ouderdomspensioenaanspraken van de man in kaart dient te brengen en de daaruit voortvloeiende aanspraken van de vrouw dient te berekenen, zowel indien wordt uitgegaan van een verrekening ineens (per datum echtscheiding) als in het geval van een uitgestelde verrekening in de vorm van een afdracht door de man van een gedeelte van de door hem te ontvangen pensioentermijnen; en
      b. te bepalen dat de man verplicht is zijn ouderdomspensioenen met de vrouw te verrekenen op de wijze zoals tussen partijen in hun echtscheidingsconvenant is overeengekomen;
      c. zulks met de bijkomende verplichting om terzake daarvan zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie.
    
    
    
      3. De man heeft het beroep van de vrouw gemotiveerd weersproken. In zijn incidenteel appèl verzoekt de man:
      a. de door hem aan de vrouw te betalen alimentatie met ingang van 15 maart 2002 alsnog op nihil te stellen;
      b. de vrouw te veroordelen het teveel door haar ontvangen alimentatiebedrag gezien de uitspraak van de rechtbank van 12 oktober 2004 dan wel de uitspraak van het hof aan de man terug te betalen;
      c. alles kosten rechtens.
    
    
    4. De vrouw heeft het incidenteel appèl van de man gemotiveerd weersproken. Zij heeft verzocht het incidenteel appèl van de man af te wijzen.
    
    5. Bij haar verweerschrift tegen het incidenteel appèl heeft de advocaat van de vrouw haar vierde grief, omtrent de connexiteit tussen de wijziging van de alimentatie en de verrekening van de pensioenen tussen partijen, ingetrokken. Zij persisteert bij de door haar opgeworpen grieven 1, 2, 3 en 5.
    
    Benoeming deskundige
    
    
      6. Bij het verweerschrift in het incidentele appèl tevens wijziging verzoek heeft de vrouw haar vierde grief ingetrokken en haar verzoek gewijzigd een en ander zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 5 en 2 vermeld. Zowel de ingetrokken grief als de wijziging van haar verzoek hebben betrekking op de vaststelling van haar pensioenaanspraken. In een geval als thans aan de orde vloeien die pensioenaanspraken voort uit het feit dat partijen gehuwd waren in enige gemeenschap van goederen waartoe ook die pensioenaanspraken behoorden. Een geschil daarover dient – behoudens in het hier niet aan de orde zijnde geval van artikel 827 lid 1 sub b Rv – te worden ingeleid bij dagvaarding. Gelet op de navolgende beslissing zal het hof om proceseconomische redenen evenwel niet overgaan tot verwijzing overeenkomstig het bepaalde in artikel 69 Rv naar de dagvaardingsprocedure, maar de zaak afdoen in de verzoekschriftprocedure. 
      Uit de toelichting van de vrouw blijkt dat voormelde grief is ingetrokken op de grond dat zij op dat onderdeel te laat in hoger beroep is gekomen. Met de wijziging van haar verzoek beoogt de vrouw kennelijk dit onderdeel in hoger beroep alsnog aan de orde te stellen bij wege van gewijzigd verzoek. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de vrouw daarmee handelt in strijd met een goede procesorde. Het hof zal de wijziging van het verzoek dan ook buiten beschouwing laten.       
    
    
    Niet-wijzigingsbeding
    
    7. Partijen hebben blijkens ondertekening op 27 maart 1993 een echtscheidingsconvenant gesloten. In dat convenant is in artikel 1.5 ten aanzien van de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie een niet-wijzigingsbeding opgenomen conform artikel 1:159 lid 1 BW juncto artikel 1:159 lid 3 BW. Vaststaat voorts dat in het convenant in artikel 1.4 onder meer is opgenomen dat alleen in geval van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door de man de alimentatie voor de vrouw kan worden herzien. De man is op 60-jarige leeftijd per 15 maart 2002 met pensioen gegaan. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat, gelet op de in artikel 1.4 opgenomen regeling als uitzondering op artikel 1.5, door de pensionering van de man een wijziging van omstandigheden heeft plaatsgevonden zodat de alimentatie voor de vrouw kan worden herzien. Op grond daarvan dient de rechter de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man opnieuw vast te stellen, waarbij het hof als volgt overweegt.
    
    Behoefte van de vrouw
    
    8. De vrouw heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte in haar eindbeschikking van 12 oktober 2004 is teruggekomen op haar bindende eindbeslissing in de tussenbeschikking van 9 december 2003 dat de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw sinds de echtscheiding onveranderd is gebleven. Daarnaast heeft de vrouw gesteld dat wanneer de rechtbank bedoeld heeft uit te gaan van een behoefte van de vrouw van € 2.851,-, de rechtbank met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.
    
    
      9. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De rechtbank heeft bij beschikking van 9 december 2003 overwogen dat de behoefte van de vrouw – conform haar overgelegde behoefteoverzicht – € 3.189,58 netto per maand bedraagt. Partijen hebben hiertegen niet geappelleerd, zodat deze behoefte – naar het oordeel van het hof – vast staat. De man heeft weliswaar ter terechtzitting aangevoerd dat het behoefteoverzicht van de vrouw te hoog is, doch hij heeft op geen enkele wijze aangegeven welke posten hij daadwerkelijk betwist.
      Anders dan de vrouw, is het hof van oordeel dat op voornoemde behoefte van de vrouw in mindering moet worden gebracht haar inkomsten uit arbeid, het door haar ontvangen pensioen en haar (eventuele) rendement uit vermogen. Immers, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 7 is overwogen, dient het hof de behoefte van de vrouw opnieuw vast te stellen.
    
    
    
      10. Ter terechtzitting heeft de vrouw onweersproken gesteld dat zij vanaf 1 oktober 2005 minder is gaan werken, waardoor zij thans een inkomen geniet van € 535,- netto per maand. Met ingang van laatstgenoemde datum ontvangt de vrouw tevens een overbruggingspensioen (OBU pensioen) van PGGM van € 1.000,- netto per maand. Tot 1 oktober 2005 genoot de vrouw een inkomen van € 1.186,- netto per maand exclusief vakantietoeslag. Gelet op het feit dat de vrouw met ingang van 1 oktober 2005 minder inkomsten verdient uit arbeid en vanaf die datum een OBU pensioen ontvangt, zal het hof de behoefte van de vrouw vaststellen over twee perioden, te weten de periode ingaande 15 maart 2002 tot 1 oktober 2005 en de periode met ingang van 1 oktober 2005. Bij het vaststellen van een bijdrage voor de vrouw zal het hof rekening houden met haar genoemde inkomsten, die haar alimentatiebehoefte verminderen. 
      Sinds de pensionering van de man ontvangt de vrouw, naast haar eigen inkomsten, een pensioen uit de BV van de man van € 265,- bruto per maand, zodat het hof daarmee eveneens rekening zal houden.
    
    
    11. De vrouw heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een vermogen van de vrouw van € 226.890,-. De vrouw betwist niet dat zij op enig moment wel over enig vermogen heeft beschikt, doch stelt dat zij haar vermogen heeft moeten aanwenden voor haar levensonderhoud. Daarentegen heeft de man bestreden dat de vrouw op haar vermogen heeft moeten interen en zij dit vermogen had dienen te behouden en zelfs heeft kunnen uitbouwen. Gelet op het door de vrouw overgelegde ‘staat van vermogen’ bij brief van 15 november 2005, acht het hof het redelijk haar vermogen te stellen op € 50.000,-. Bij de bepaling van de behoefte van de vrouw zal het hof rekening houden met een forfaitair rendement van 4% over voornoemd vermogen, hetgeen in mindering strekt op haar behoefte. Het hof zal de stelling van de man, dat de vrouw te veel van haar vermogen heeft uitgegeven, passeren, nu het hof daarvan niet is gebleken. De investeringen die de vrouw heeft gedaan blijkens haar overgelegde ‘staat van vermogen’ acht het hof niet onbegrijpelijk.
    
    12. De vrouw heeft nog gesteld dat bij de bepaling van haar behoefte rekening moet worden gehouden met de extra bijdrage van ƒ 1.500,- per maand die zij ontving van de man. Volgens de vrouw voorzag deze extra bijdrage in haar behoefte. Daarentegen heeft de man gesteld dat de vrouw een belastingschuld had doordat zij geen belasting heeft afgedragen over de door haar ontvangen alimentatie. De man heeft de extra bijdrage aan de vrouw betaald zodat zij deze belastingschuld kon aflossen. Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is voor het hof voldoende komen vast te staan dat de man de extra bijdrage van ƒ 1.500,- per maand aan de vrouw heeft betaald in het kader van een belastingschuld. 
    
    
      13. Gelet op het voorgaande, de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting, acht het hof het redelijk de behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man vast te stellen op € 3.070,- bruto per maand, voor zover het de periode 15 maart 2002 tot 1 oktober 2005 betreft. Met ingang van 1 oktober 2005 zal het hof de behoefte van de vrouw vaststellen op € 2.860,- bruto per maand. Blijkens het petitum van haar appèlschrift heeft de vrouw verzocht het wijzigingsverzoek van de man alsnog af te wijzen. Het hof begrijpt uit het door de vrouw geformuleerde petitum dat zij het alimentatiebedrag van ƒ 5.397,56 (€ 2.449,31) per maand, zoals door partijen destijds is overeengekomen in het echtscheidingsconvenant, in stand wenst te laten. Dit alimentatiebedrag is, na indexering, lager dan de hiervoor genoemde bedragen. Het hof is voor de hoogte van de te bepalen behoefte dan ook aan dat door partijen overeengekomen geïndexeerde bedrag gebonden.
      De vrouw heeft nog aangevoerd dat zij vanaf haar 65e levensjaar, zijnde 10 oktober 2010, een bruto pensioen van PGGM zal ontvangen. Het hof acht het thans te vroeg om met een dergelijke onzekere toekomstige gebeurtenis rekening te houden.
    
    
    Draagkracht van de man
    
    14. In zijn incidenteel appèl heeft de man aangevoerd dat hij onvoldoende draagkracht heeft om de alimentatie ten behoeve van de vrouw te voldoen. Desondanks heeft de man aangeboden om indien de alimentatie ten behoeve van de vrouw op nihil wordt gesteld, aan de vrouw een bedrag te betalen van € 450,- per maand als compensatie.
    
    15. Naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende inzicht gegeven in zijn draagkracht. De man heeft, ondanks het verzoek daartoe van het hof, geen recente financiële gegevens overgelegd. Hij heeft weliswaar een draagkrachtberekening in het geding gebracht, echter de stukken die daaraan ten grondslag liggen heeft het hof niet aangetroffen. Het had op de weg van de man gelegen om, nu hij zich beroept op gebrek aan zijn draagkracht, adequate bescheiden te produceren aan de hand waarvan die draagkracht op deugdelijke wijze kan worden vastgesteld. Nu de man heeft verzuimd deugdelijke gegevens met betrekking tot zijn financiële situatie over te leggen, noch (deugdelijke) informatie heeft verschaft over zijn lasten is het hof van oordeel dat de man niet heeft aangetoond dat hij geen draagkracht heeft om de door de rechtbank opgelegde alimentatie te voldoen. Dientengevolge moet het ervoor gehouden worden dat de man draagkracht heeft om in de behoefte van de vrouw te voorzien.
    
    16. Hetgeen partijen voorts nog naar voren hebben gebracht behoeft naar het oordeel van het hof geen bespreking meer, omdat dit niet tot een ander oordeel kan leiden.
    
    17. Mitsdien moet als volgt worden beslist.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    verklaart de vrouw overeenkomstig rechtsoverweging 6 in zoverre niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    wijst het inleidende verzoek van de man alsnog af;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Stille, Husson en Burgers-Thomassen, bijge-staan door mr. Visser als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2006.