ECLI:NL:GHAMS:2006:AW2748, Gerechtshof Amsterdam, 13-04-2006, 1771/05
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Afwijzing verzoek eenhoofdig ouderlijk gezag na echtscheiding, ‘Klem-of-verloren’-criterium, motivatie.

(bij vervroeging)
    
    
    
      	GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 13 april 2006 in de zaak met rekestnummer 1771/05 van:
    
    
    
    
    
      [....],
      wonende te [woonplaats], 
      APPELLANTE,
      procureur: mr. C.B.M. Scholten van Aschat, 
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      [....],
      wonende te [...], Verenigde Staten,
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
    
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de moeder en de vader genoemd.
    
    1.2. De moeder is op 16 november 2005 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 17 augustus 2005 van de rechtbank Utrecht, met kenmerken 192697 / FA RK 05-1544 en 192701 FA RK 05-1548.
    
    1.3. De zaak is op 13 maart 2006 ter terechtzitting behandeld.
    
    1.4. De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen, maar wel zijn advocaat mr. R. Reumkens, kantoorhoudende te Utrecht.
    
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1. Partijen zijn [in] 1993 te Amersfoort gehuwd. Op 23 februari 2004 heeft het District Court of Harris County tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en het huwelijk ontbonden. [In] 2004 is de echtscheiding vermeld in de registers van de burgerlijke stand. 
      Uit hun huwelijk zijn geboren [A] [in] 1999 en [B] [in] 2001. 
    
    
    2.2. De moeder woont sinds april 2003 met [A] en [B] (hierna ook wel gezamenlijk: de kinderen) in Nederland. 
    
    
      2.3. De District Court of Harris County heeft op 23 februari 2004 tevens bepaald dat beide partijen bevoegdheden hebben met betrekking tot het ouderlijk gezag over [A] en [B], met dien verstande dat alleen de moeder bevoegd is om te beslissen over de verblijfplaats, de wijze van besteding van periodieke bijdragen terzake van de kosten van verzorging en opvoeding en de scholing van [A] en [B].
      Voorts heeft de District Court of Harris County, kort samengevat en voor zover thans van belang, bepaald dat de vader jaarlijks tijdens de zomervakantie het recht heeft om [A] en [B] voor de duur van 21 dagen mee te nemen naar de Verenigde Staten vanaf het moment dat zij vijf jaar oud zijn.
    
    
    
    3.	Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking zijn de verzoeken van de moeder om te bepalen dat zij alleen het gezag zal uitoefenen over [A] en [B] en dat de vader recht heeft op omgang met [A] en [B], met dien verstande dat de frequentie van deze contacten in eerste instantie in overleg (en samenwerking) met de moeder geleidelijk opgebouwd dient te worden en dat de omgang in Nederland plaats zal vinden, afgewezen. 
    
    3.2. De moeder verzoekt, kort samengevat, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en haar inleidend verzoek alsnog toe zal wijzen.
    
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. De eerste drie grieven van de moeder hebben betrekking op haar, door de rechtbank afgewezen, verzoek alleen met het gezag over de kinderen te worden belast. De moeder is van mening, samengevat, dat de rechtbank bij de beoordeling van dit verzoek ten onrechte slechts heeft getoetst aan de hand van het in de jurisprudentie ontwikkelde criterium, inhoudende dat een verzoek als het onderhavige toewijsbaar is indien de communicatieproblemen tussen de ouders dermate ernstig zijn dat er een  onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren raken tussen beide ouders indien deze samen het gezag uit blijven oefenen. Volgens de moeder zijn er ook andere omstandigheden denkbaar die het opdragen van het gezag aan een ouder kunnen rechtvaardigen. Zij stelt dat haar verzoek ten onrechte is afgewezen, omdat tussen haar en de vader geen communicatie mogelijk is en er allerlei praktische problemen  aan het uitoefenen van het gezamenlijk gezag in de weg staan. De vader is vaak onbereikbaar omdat hij beroepsmilitair is en regelmatig wordt uitgezonden naar oorlogsgebieden. Daarnaast heeft hij volgens de moeder geen inzicht in de belevingswereld van de kinderen en miskent hij hun behoeftes. Feitelijk oefent de moeder al alleen het gezag uit.
    
    4.2. De vader heeft ter terechtzitting in hoger beroep - bij monde van zijn advocaat - verklaard dat de communicatie tussen partijen naar zijn mening goed verloopt. Hij is ook altijd bereikbaar per telefoon, GSM, e-mail of brief. In de gezagsregeling is al rekening gehouden met de geografische afstand. Hij betwist dat hij niet betrokken zou zijn bij de kinderen. Hij belt de kinderen iedere week een à twee keer. Hij wil deel uit maken van het leven van de kinderen en meent dat een gezagswijziging niet in hun belang is.
    
    4.3. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) is ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat eenhoofdig gezag voor de moeder weliswaar praktisch is, maar dat het voor de kinderen duidelijk moet zijn dat de vader bij hen betrokken is. De gebrekkige communicatie en de afstand tussen de verblijfplaats van de vader en de kinderen acht de Raad geen reden voor eenhoofdig gezag.
    
    4.4. Het hof oordeelt als volgt. Vooropgesteld wordt dat het in het algemeen in het belang van kinderen moet worden geacht dat de ouders gezamenlijk belast zijn met het ouderlijk gezag. Onder omstandigheden kan het belang van een kind meebrengen dat van dit uitgangspunt wordt afgeweken en eenhoofdig gezag van een der ouders wordt gevestigd. Dit zal onder meer het geval zijn wanneer door omstandigheden een zodanige situatie is ontstaan dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zal komen ( - onder meer -  Hoge Raad 10 september 1999, NJ 2000,20). De rechtbank heeft - naar het oordeel van het hof terecht -  geoordeeld dat op grond van de door de moeder gestelde feiten en omstandigheden niet van een dergelijke situatie sprake is. Anders dan de moeder stelt, heeft de rechtbank daarnaast wel degelijk  bezien of de door de moeder gestelde feiten en omstandigheden toch niet de conclusie zouden wettigen dat in het belang van de kinderen tot het instellen van eenoudergezag moet worden overgegaan. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. Het hof onderschrijft dit oordeel. Mede bezien in het licht van hetgeen de vader daaromtrent heeft gesteld, heeft de moeder niet aannemelijk heeft gemaakt dat de communicatieproblemen tussen de ouders en de door de moeder gestelde praktische problemen van dien aard en omvang zijn, dat  het belang van de kinderen vergt dat de moeder het eenhoofdig gezag verkrijgt. De ouders moeten in staat worden geacht, te meer nu in de beslissing van de District Court voornoemd in het kader van de gezagsregeling (reeds) rekening is gehouden met het feit dat de vader en de moeder (met de kinderen) op grote afstand van elkaar wonen, gezamenlijk beslissingen van enig substantieel belang over de kinderen te kunnen nemen. Het hof zal het verzoek van de moeder om alleen te worden belast met het gezag over de kinderen dan ook afwijzen en de bestreden beschikking op dit onderdeel bekrachtigen.
    
    
      4.5. De grieven vier tot en met zeven hebben betrekking op de omgangs-regeling. Volgens de moeder heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden. Als gevolg van het tot heden slechts summiere contact met de vader zijn de kinderen nog niet toe aan een langdurig verblijf in de VS, waarbij de moeder niet aanwezig is. Van een zorgvuldige voorbereiding, zoals genoemd in de bestreden beschikking, is tot nu toe geen sprake geweest, terwijl dit ook niet in de lijn der verwachtingen ligt, aldus de moeder. 
      De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat de Raad ter terecht-zitting in eerste aanleg heeft aangevoerd dat een omgangsregeling in de Verenigde Staten tijdens de zomervakantie van 2006 tot de mogelijkheden behoort. De Raad heeft juist het tegenovergestelde aangevoerd.
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de moeder verklaard dat de vader afgelopen voorjaarsvakantie acht dagen in Nederland is geweest in verband met de omgangsregeling. Zij blijft echter bij haar standpunt dat de kinderen er nog niet aan toe zijn om naar de Verenigde Staten te gaan. Zij vindt het beter dat de vader naar Nederland komt.
    
    
    
      4.6. De vader betwist dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden en dat hij in gebreke is gebleven een relatie met de kinderen op te bouwen. Hij acht het in het belang van de kinderen dat zij hun familie in de Verenigde Staten leren kennen, alsmede dat zij een beeld krijgen van de Verenigde Staten. Partijen zijn het meest gebaat bij een duidelijke omgangsregeling, die niet afhankelijk is van nader overleg. 
      De omgang met de kinderen tijdens de voorjaarsvakantie is goed verlopen. Partijen hebben toen gesproken over de omgang met de kinderen in de Verenigde Staten. De vader heeft de moeder voorgesteld dat zij mee zou komen naar de Verenigde Staten, waarbij hij haar ticket zou betalen. De moeder kan dan bij de ouders van de vader logeren. Hij wil de omgang in Amerika niet overhaasten: In juni van dit jaar komt hij twee weken naar Nederland. Dan zal bekeken worden of de kinderen het leuk vinden om naar Amerika te gaan.
    
    
    4.7. De Raad erkent dat ter terechtzitting in eerste aanleg namens de Raad is verklaard dat ‘omgang in de Verenigde Staten nog een stap te ver is’. De Raad stelt thans voorop dat contact tussen de kinderen en de vader het belangrijkste is. De kinderen zijn nog klein, wellicht dient de omgang nu in eerste instantie in Nederland plaats te vinden. De Raad vraagt zich echter wel af hoe de omgangsregeling zich zal ontwikkelen, indien nu wordt vastgelegd dat deze in Nederland dient plaats te vinden.  
    
    
      4.8. Met betrekking tot de omgangsregeling is het hof van oordeel dat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden, op grond waarvan de omgangsregeling (onder begeleiding van een volwassene) in de Verenigde Staten in strijd met de belangen van de kinderen zou zijn. Het hof overweegt hierbij dat de vader inmiddels in Nederland omgang met de kinderen heeft gehad, dat dit goed is verlopen en dat ten aanzien daarvan naar voren is gekomen dat de vader zorgvuldig (met de belangen van) de kinderen is omgegaan nu de vader de kinderen terug naar de moeder heeft gebracht, toen hij merkte dat de kinderen haar misten. De vader zal in juni nogmaals naar Nederland komen in het kader van de voorbereiding van de omgangsregeling. De vader zal bij zijn beslissing of hij de omgangsregeling in Nederland of in de Verenigde Staten zal laten plaatsvinden er rekening mee houden of de kinderen hier al aan toe zijn. Ten slotte biedt hij aan dat de moeder met de kinderen kan meereizen. Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking ook op dit onderdeel bekrachtigen. 
      De conclusie is dat geen van de grieven tot vernietiging van de bestreden beschikking leidt.
    
    
    4.9. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. L.H.A.M. Voncken, S. Clement en J.G. Gräler in tegenwoordigheid van mr. C. Neve als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2006 door de rolraadsheer.