ECLI:NL:RBMID:2007:BB5909, Rechtbank Middelburg, 05-10-2007, 59107/ JE RK 07-1103
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2007-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Haags Kinderontvoeringsverdrag. Ongeoorloofde overbrenging. Toepasselijkheid Australisch recht. Weigeringsgronden.

RECHTBANK MIDDELBURG
    
    Sector civiel recht
     
    zaak/reknr: 59107 / JE RK 07-1103 
    
    
    Beschikking d.d. 5 oktober 2007
    
    
      De Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202), (hierna: de Centrale Autoriteit), gevestigd te 2511 EX 
      ‘s-Gravenhage, Schedeldoekshaven nr. 100, verzoekster, optredend voor zichzelf 
    
    
    en namens 
    
    
      [eiser] te [plaats], Australië, [adres]
      in deze zaak uitdrukkelijk woonplaats kiezende ten kantore van de Centrale Autoriteit.
    
    
    Als belanghebbende in deze zaak wordt aangemerkt:
    
    
      [verweerster] (hierna: de moeder),
      wonende te [plaats], gemeente [naam], [adres],
      verweerster,
      procureur: mr. J.A.M. Schoenmakers.
    
    
    
      De vader en de moeder hebben het navolgend minderjarig kind:
      - [B], geboren te [plaats] op [datum] (hierna:B).
    
    
    
    1. Het procesverloop
    
    1.1. De Centrale Autoriteit heeft een verzoekschrift met bijlagen ingediend, strekkende tot teruggeleiding van de minderjarige naar de plaats van haar gewone verblijf in Australië, ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 14 augustus 2007. 
    
    
      1.2. Op 28 september 2007 heeft de kinderrechter de zaak ter terechtzitting met gesloten deuren behandeld. Gehoord zijn:
      -	afzonderlijk de minderjarige, die de Nederlandse taal blijkt te beheersen;
      -	de Centrale Autoriteit, vertegenwoordig door mevrouw mr. A.M.E. Guiliano;
      -	de vader, bijgestaan door mevrouw A. Nieuwland in haar hoedanigheid als tolk in de Engelse taal;
      -	de moeder, bijgestaan door haar procureur, de heer mr. J.A.M. Schoenmakers, advocaat te Breda.
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. De vader heeft de Australische nationaliteit, de moeder de Nederlandse. De minderjarige heeft zowel de Australische als de Nederlandse nationaliteit.
    
    2.2. De vader en de moeder zijn op 12 oktober 2001 te Queensland (Australië) gehuwd. Bij beschikking d.d. 17 oktober 2006 is in het huwelijk van partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking effect heeft vanaf 18 november 2006.
    
    2.3. De vader en de moeder hebben op 19 mei 2005 een “Consent order” ondertekend, die op 2 juni 2005 (productie 5) door de rechtbank in [plaats] (Australië) is bekrachtigd. Zij zijn het er ook nu nog over eens dat zij toen overeenstemming hebben bereikt over het feit dat de moeder de dagelijkse verzorging van [B] voor haar rekening zou nemen en dat verdergaande beslissingen betreffende [B] door hen gezamenlijk zouden worden genomen. Voorts is er tussen partijen geen discussie over het feit dat artikel 7 van het convenant deel uitmaakt. 
    
    2.4. Er is in 2006-2007 discussie ontstaan tussen de vader en de moeder onder meer over de uitvoering van de omgangsregeling. 
    
    2.5. Vader heeft daarop in maart 2007 een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank in [plaats], waarbij hij heeft verzocht de “Consent order” te vernietigen en de omgangs-regeling uit te breiden. Daarbij heeft hij de rechtbank onder meer verzocht te bevelen dat de moeder niet gerechtigd is [B] zonder zijn expliciete toestemming buiten Australië te brengen. 
    
    2.6. Moeder heeft in het kader van die procedure op 11 april 2007 deelgenomen aan een “Child dispute conference”.
    
    2.7. Op 12 april 2007 is de moeder met de minderjarige naar Nederland vertrokken, waar zij op 13 april 2007 is aangekomen. Die dag heeft zij vader laten weten dat zij met [B] in Nederland was aangekomen en dat zij niet voornemens was met haar naar Australië terug te keren.
    
    2.8. Bij brief d.d. 14 juni 2007 heeft de Centrale Autoriteit de moeder verzocht om mee te werken aan een vrijwillige terugkeer van [B] naar haar gewone verblijfplaats in Australië, althans met de vader alsnog overeenstemming te bereiken over de verblijfplaats van de minderjarige.
    
    2.9. Mr. J.A.M. Schoenmakers heeft bij brief d.d. 29 juni 2007 aan de Centrale Autoriteit medegedeeld de moeder niet zal voldoen aan het verzoek tot vrijwillige teruggeleiding van de minderjarige naar Australië. Mr. J.A.M. Schoenmaker heeft bij brief d.d. 8 augustus 2007 medegedeeld dat de vrouw in beginsel open staat voor overleg met de vader. 
    
    2.10. Bij brief van 8 augustus 2007 heeft de Centrale Autoriteit aan mr. Schoenmakers laten weten dat vader heeft aangegeven dat hij het verzoek aan de rechtbank wil voorleggen en dat de Centrale Autoriteit niet verwacht dat partijen in onderling overleg tot een oplossing zullen komen, gelet op het feit dat de standpunten van partijen lijnrecht tegenover elkaar staan. 
    
    
    
    3. De beoordeling
    
    
    
      3.1. Het toepasselijke recht
      De vader heeft gesteld dat de gewone verblijfplaats van [B]onmiddellijk voorafgaand aan de overbrenging in Australië was en dat derhalve het Australische recht van toepassing is. De moeder heeft dit bestreden. Zij heeft gezegd dat zij al vanaf 2005 van plan was naar Nederland terug te keren. 
      De kinderrechter overweegt dat [B] vanaf 2000 in Australië heeft gewoond en slechts voor vakanties naar Nederland is gegaan. Zij heeft met Australië maatschappelijk gezien de meeste binding en Australië is dus de gewone verblijfplaats van [B]. Daarmee staat vast dat het Australische recht van toepassing is. 
    
    
    
      3.2. Het verzoek
      De Centrale Autoriteit heeft de rechtbank verzocht, op basis van het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, ’s-Gravenhage, 25 oktober 1980 (hierna te noemen HKOV) met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet bij de Verdragen inzake internationale ontvoering van kinderen, primair de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige [B] te bevelen, althans de terugkeer van de minderjarige [B] te gelasten vóór een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, dan wel te bevelen – indien de moeder weigert de minderjarige [B] binnen de bepaalde termijn terug te brengen naar Australië – dat de moeder de minderjarige aan de vader dient af te geven, zodat hij haar mee terug kan nemen naar Australië. 
    
    
    
      3.3. Ontvankelijkheid
      Mr. Schoenmakers heeft gesteld dat het verzoek van de Centrale Autoriteit niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat deze onvoldoende heeft geprobeerd een schikking tussen partijen te bereiken. De Centrale Autoriteit heeft aangegeven dat zij gehouden is een poging te doen om een schikking te bereiken, maar niet gehouden is deze daadwerkelijk te realiseren. 
      De kinderrechter stelt vast dat, in het licht van hetgeen het HKOV eist, voldoende is getracht overeenstemming tussen partijen te bereiken in deze kwestie. Wellicht kan bemiddeling in de toekomst van nut zijn, bijvoorbeeld bij het vaststellen van een omgangsregeling.
    
    
    
      3.4. De wetsartikelen
      De raadsman heeft gezegd dat hij gelezen heeft op welke artikelen de Centrale Autoriteit zich beroept, maar dat hij bij gebrek aan kennis van het Australische familierecht niet kan beoordelen of alle en ook of de juiste artikelen zijn aangehaald. Om die reden alleen al dient het verzoek te worden afgewezen. 
      De Centrale Autoriteit heeft een verklaring van de Australische Centrale Autoriteit overgelegd waarin wordt vastgesteld dat de overbrenging ongeoorloofd was in de zin van artikel 3 van het HKOV. Voorts wordt in deze verklaring een uitleg gegeven van het Australische familierecht op dit punt, met uitleg van bepaalde relevante wetsartikelen. De Nederlandse Centrale Autoriteit gaat van de juistheid van deze verklaring uit en stelt dat de moeder indien zij de juistheid betwist de onjuistheid moet bewijzen.
      De kinderrechter is van oordeel dat het vertrouwensbeginsel, zoals dat geldt tussen verdragssluitende staten, met zich meebrengt dat moet worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen die staten melden over het daar geldend recht. Bovendien is door de moeder niet concreet aangegeven in welk opzicht de verklaring onjuist zou zijn. Dit verweer wordt derhalve verworpen. 
    
    
    
      3.5. De inhoudelijke beoordeling
      Ingaande op de inhoud van het verzoek is door en namens moeder gesteld dat er geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging, dus van kinderontvoering, van [B] naar Nederland. Zij stelt daartoe allereerst dat zij als enige het gezag heeft over [B]. Voorts stelt de moeder dat zij in de “Consent order” met vader tot overeenstemming gekomen dat hij, als zij in enig stadium wenst te verhuizen met [B], onvoorwaardelijk zijn medewerking zal verlenen, ook als de verhuizing naar een plaats buiten Australië is. Moeder meent dat vader niet eenzijdig op deze finale afspraak, die door de rechtbank [plaats] is bekrachtigd, kan terugkomen en stelt vast dat er geen andere of latere rechterlijke uitspraak is die de “Consent order” ter zijde stelt. Voorts is namens de moeder gesteld dat de vader de procedure heeft ingesteld om een uitspraak over de boedelverdeling te krijgen en niet primair om het belang van [B] te dienen. Aldus is het instellen van die procedure misbruik van recht. 
    
    
    De Centrale Autoriteit heeft gesteld dat de vader en de moeder naar Australisch familierecht het gezamenlijk gezag over hun dochter [B] uitoefenen. Dit is gebaseerd op de secties 61C en 111B(4) van de Australische ‘Family Law Act 1975”. Volgens sectie 61D treedt hierin geen wijziging op indien de minderjarige gaat wonen bij één van beiden. 
    
    De kinderrechter gaat, zoals hierboven reeds is overwogen, uit van de wettelijke bepalingen zoals die zijn aangeleverd en uitgelegd door de Australische Centrale Autoriteit en kan niet anders dan vaststellen dat beide ouders het ouderlijk gezag over [B]hebben. Ten overvloede wordt nog verwezen naar de “Consent order”, waarin ouders zelf ook in artikel 3 hebben bepaald dat zij belangrijke beslissingen met betrekking tot [B] gezamenlijk zouden nemen. 
    
    De Centrale Autoriteit heeft nog aangegeven dat familierechtelijke betrekkingen niet irreversibel zijn en dat enkel door het aanhangig maken van de procedure in dat kader door vader sectie 65Z van de “Family Law Act 1975” van toepassing is. Daarin wordt bepaald dat tijdens de procedure het aan partijen niet geoorloofd is [B] naar een plaats buiten Australië te brengen. Deze bepaling geldt niet als de rechtbank daarvoor toestemming geeft of als de bij de procedure betrokken partijen besluiten dat dit wel kan. De Centrale Autoriteit heeft gezegd dat dit niet kan gaan om een toestemming gegeven voorafgaande aan de procedure, maar dat slechts een toestemming kan gelden die na het instellen van de procedure is afgegeven. 
    
    De raadsman heeft gesteld dat hij niet kan beoordelen of sectie 65 Z van de “Family Law Act 1975” van toepassing is, nu hij niet zeker weet of de door de vader aanhangig gemaakte procedure een zogenaamde “part VII-procedure” is. De raadsman heeft er nog op gewezen dat in de verklaring ex art. 15 HKOV met de nodige voorzichtigheid wordt aangegeven dat de moeder wellicht heeft gehandeld in strijd met sectie 65 Z van de “Family Law Act 1975”. Hieruit moet volgens de raadsman worden geconcludeerd dat de Centrale Autoriteit niet zeker is van haar zaak. In ieder geval was er naar zijn mening toestemming van de vader op basis van de “Consent order”.
    
    De kinderrechter overweegt allereerst dat uit het overzicht uit de “Family Law Act 1975” (opgenomen in productie 23) blijkt dat “part-VII-procedure” kinderen betreft en dat division 2 over de “parental responsibility” van dat part VII deel uitmaakt. Daarmee staat voldoende vast dat sectie 65Z van de “Family Law Act 1975” wel van toepassing is. Hieruit blijkt al dat moeder niet gerechtigd was zonder toestemming van de vader of de rechtbank met [B] naar Nederland te vertrekken. De voorzichtige conclusie waaraan de raadsman refereert, heeft slechts betrekking op een eventueel in te stellen strafzaak. Over de uitleg van de civielrechtelijke bepaling is geen enkele terughoudendheid te bespeuren. Hiervoor wordt verwezen naar paragraaf 11 en 12 van de verklaring ex art. 15 HKOV  (Productie 18).
    
    In de tekst van sectie 65Z lid 2 sub a van de “Family Law Act 1975” staat vermeld dat toestemming op schrift moet zijn verleend door “each other party to the Part VII proceedings”. Door dit laatste woord wordt duidelijk dat de toestemming moet zijn gegeven na het instellen van de procedure. Ter terechtzitting is ondubbelzinnig gebleken dat sinds dat moment de ouders geen verlof of toestemming hebben gegeven. Dit geldt ook voor de Australische rechtbank.
    
    De stelling van de raadsman dat de vader misbruik van recht zou maken door een procedure in te stellen is geenszins aannemelijk geworden.
    
    Conclusie is dus, nogmaals, dat de moeder [B] in strijd met het geldende Australische gezagsrecht en dus ongeoorloofd heeft meegenomen naar Nederland. 
    
    
      3.6. Weigeringsgronden
      De raadsman heeft op grond van art. 13 lid 1 sub a HKOV gesteld dat er sprake is geweest van berusting van de vader in die zin dat hij op voorhand al akkoord is gegaan met de verhuizing van [B] naar Nederland. De Centrale Autoriteit heeft dit bestreden. 
      De kinderrechter is het met de raadsman eens dat bij de beoordeling van deze weigeringsgrond alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Zij stelt echter vast dat, waar de vader een maand voor het vertrek van moeder een gerechtelijke procedure over het gezag en de omgang en het verblijf van [B]is gestart en onmiddellijk na haar vertrek de Centrale Autoriteit heeft ingeschakeld, in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat vader heeft berust in of ingestemd met de gang van zaken. Van deze weigeringsgrond, die overigens restrictief moet worden toegepast, is geen sprake. 
    
    
    
      Voorts is namens de moeder gesteld dat [B] bij haar terugkeer in Australië wordt blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar dan wel op enigerlei wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht, zoals bedoeld in artikel 13 sub b van het HKOV. Zij heeft gezegd dat er in Australië structureel sprake was van mishandeling, stalking en drankmisbruik door vader. Hiervan geven producties 11 en 12 voorbeelden. 
      De kinderrechter overweegt hieromtrent dat het slechts om eenzijdige verklaringen van de moeder gaat en dat uit deze stukken hoogstens zou kunnen blijken van ongepast gedrag van de vader jegens de moeder, maar niet van schadelijk gedrag van de vader jegens [B].
    
    
    De kinderrechter heeft [B] gehoord en uit dat verhoor is niets gebleken dat zelfstandig of in combinatie met andere gegevens een weigeringsgrond zou kunnen vormen. 
    
    
      3.7. De termijn
      De Centrale Autoriteit heeft primair onmiddellijke teruggeleiding verzocht en namens moeder is verzocht om, als het verzoek wordt ingewilligd, een termijn van vier maanden in acht te nemen. De kinderrechter zal gelasten dat [B] binnen twee maanden wordt teruggeleid. Voor deze termijn wordt gekozen omdat het dan mogelijk is, bij voorkeur in goed onderling overleg, de terugkeer van [B] voor te bereiden en omdat [B] bij deze termijn na de kerstvakantie weer naar school in Australië kan gaan. Dan kan haar scholing doorgaan, terwijl gewacht wordt op de uitspraak van de Australische rechter die over de reeds ingediende verzoeken zal oordelen.
    
    
    Gelet op het bovenstaande komt de kinderrechter tot de conclusie dat sprake is van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3 HKOV en dat de in artikel 13 HKOV geformuleerde weigeringsgronden niet van toepassing zijn, zodat zij derhalve de terugkeer van de minderjarige [B] zal gelasten. Als termijn zal worden gesteld twee maanden. Tegelijkertijd zal de kinderrechter bevelen dat indien de moeder nalatig blijft hieraan te voldoen, de minderjarige [B] aan de vader zal worden afgegeven.
    
    
    4. De beslissing
    
    De kinderrechter:
    
    gelast dat de minderjarige [B], geboren te [plaats] op [datum], uiterlijk binnen twee maanden na heden door de moeder wordt teruggebracht naar de plaats van haar gewone verblijf in Australië;
    
    beveelt dat indien de moeder nalatig blijft aan bovengenoemd bevel te voldoen, de minderjarige aan de vader wordt afgegeven;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    stelt vast dat deze beslissing van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad is.
    
    
    Deze beslissing is gegeven te Middelburg door mr. F.C.J.E. Meeuwis, in tegenwoordigheid van J.J. Visser-Hendriks als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2007.
    
    (JV) 
    
    
    
    
    
    
    
    
    Voorzover in deze beschikking een of meer eindbeslissingen zijn genomen, staat tegen deze beschikking hoger beroep open. Het hoger beroep kan slechts worden ingesteld door tussenkomst van een procureur binnen twee weken na de dagtekening van deze eindbeschikking bij het gerechtshof in ’s-Gravenhage.