ECLI:NL:GHAMS:2008:BD6793, Gerechtshof Amsterdam, 03-07-2008, 200006307/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De moeder is in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank, waarbij het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit, dat ertoe strekte om op basis van het HKOV de teruggeleiding van het kind vanuit Nederland naar Australië te bewerkstelligen, is toegewezen. Bij beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage is de bestreden beschikking vernietigd en het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 25 april 2008 de beschikking van het voormeld hof gecasseerd en de zaak ter verdere behandeling naar het hof te Amsterdam verwezen.
        Vaststaat dat Australië de gewone verblijfplaats was van het kind ten tijde van haar overbrenging naar Nederland en dat Australisch recht van toepassing is. Volgens de verklaringen in de zin van artikel 15 HKOV was in ieder geval de Australische rechter (mede) belast met een gezagsrecht over het kind ten tijde van haar overbrenging naar Nederland en oefende de Australische rechter zijn gezagsrechten over het kind daadwerkelijk uit ten tijde van haar overbrenging dan wel wordt aangenomen dat de Australische rechter zijn gezagsrecht zou hebben uitgeoefend indien het kind niet zou zijn overgebracht naar Nederland, zodat sprake is van ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3 HKOV.
        Het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV slaagt. Weliswaar dient deze weigeringsgrond restrictief te worden toegepast, doch op grond van hetgeen uit de stukken en het verklaarde ter terechtzitting is gebleken acht het hof genoegzaam aangetoond dat teruggeleiding van het kind naar Australië haar in een ondragelijke toestand zou brengen. 
        Het hof vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, wijst het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit alsnog af.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 3 juli 2008 in de zaak met landelijk zaaknummer 200.006.307/01 van:
    
    
    
    
      [naam moeder],
      [woonplaats moeder],
      APPELLANTE,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      CENTRALE AUTORITEIT, optredende voor zichzelf en namens [naam vader],
      gevestigd te 's-Gravenhage, 
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
     
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 25 april 2008 de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 november 2007 in deze zaak vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere beoordeling en beslissing.
    
    1.2. Voor het verloop van de procedure tot de beschikking van de Hoge Raad verwijst het hof naar deze beschikking. 
    
    1.3. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de moeder en de Centrale Autoriteit genoemd. [Naam vader] wordt hierna de vader genoemd.
    
    
      1.4. De volgende nadere stukken zijn ingediend door partijen:
      -	faxbrief met bijlage van 21 mei 2008 van de Centrale Autoriteit;
      -	faxbrief van 4 juni 2008 van de Centrale Autoriteit;
      -	brief met bijlagen van 4 juni 2008 van mr. J.A.M. Schoenmakers, de advocaat van de moeder;
      -	brief met bijlage van 5 juni 2008 van mr. J.A.M. Schoenmakers;
      -	brief van 6 juni 2008 van mr. J.A.M. Schoenmakers;
      -	faxbrief met bijlage van 9 juni 2008 van mr. J.A.M. Schoenmakers;
      -	faxbrief met bijlagen van 10 juni 2008 van de Centrale Autoriteit; 
      -	faxbrief met bijlage van 12 juni 2008 van de Centrale Autoriteit;
      -	faxbrief met bijlage van 13 juni 2008 van mr. J.A.M. Schoenmakers.
    
    
    
      1.5. De zaak is op 16 juni 2008 ter terechtzitting behandeld. Bij deze gelegenheid is hierna genoemde minderjarige [naam kind] gehoord. Ter terechtzitting zijn voorts verschenen: 
      -	de moeder bijgestaan door haar advocaat;
      -	mevrouw mr. A.M.E. Giuliano namens de Centrale Autoriteit;
      -	de vader;
      -	mevrouw L. Kole namens de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam en Gooi & Vechtstreek, locatie Amsterdam (hierna te noemen: de Raad).
    
    
    1.6. Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting heeft de Centrale Autoriteit nog de Family Law (Child Abduction Convention) Regulations 1986 aan het hof toegezonden. De moeder heeft daarvan afschriften ontvangen.
    
    
    2.	Het geschil in hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad 
    
    2.1. Het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit strekte ertoe om op basis van het Haags verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV) de teruggeleiding van [naam kind] naar Australië te bewerkstelligen.
    
    2.2. Bij de bestreden beschikking van 5 oktober 2007 van de rechtbank te Middelburg, met kenmerk 59107 / JE RK 07-1103, is gelast dat [naam kind] uiterlijk binnen twee maanden na de datum van de beschikking door de moeder wordt teruggebracht naar [naam kind]’s gewone verblijfplaats te Australië, en is bevolen dat indien de moeder nalatig blijft aan dit bevel te voldoen, [naam kind] aan de vader wordt afgegeven. Hiertegen richt zich het hoger beroep.
    
    2.3. In hoger beroep heeft de moeder verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, opnieuw rechtdoende de Centrale Autoriteit alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek alsnog af te wijzen.
    
    2.4. De Centrale Autoriteit heeft verzocht in hoger beroep de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    2.5. Bij beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage is de bestreden beschikking vernietigd, en het inleidende verzoek van de Centrale Autoriteit afgewezen.
    
    2.6. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 25 april 2008 de beschikking van het voormeld hof gecasseerd en de zaak ter verdere behandeling naar het hof te Amsterdam verwezen.
    
    
    3.	De feiten
    
    3.1. [naam kind] is op 11 april 1999 uit de moeder en de vader geboren.
    
    3.2. Medio 2000 zijn de moeder, de vader en [naam kind] vanuit Nederland naar Australië vertrokken om zich daar te vestigen. Sindsdien heeft [naam kind] onafgebroken in Australië gewoond, totdat zij op 12 april 2007 met de moeder naar Nederland is vertrokken.
    
    3.3. De moeder en de vader zijn op 12 oktober 2001 gehuwd te [plaatsnaam], Australië. Hun huwelijk is op 18 november 2006 geëindigd doordat de beschikking van 17 oktober 2006 van de Federal Magistrates Court of Australia effect heeft gekregen. 
    
    3.4. Bij de door de moeder en de vader op 19 mei 2005 ondertekende Consent Order zijn zij Parenting Orders overeengekomen, die op 2 juni 2005 door de Family Court of Australia zijn bekrachtigd. De Parenting Orders bepalen onder meer:
    
    
       “(…)
      CHILDREN’S ORDERS
      (…)
      7. If at any stage the mother wishes tot relocate with the child, including to a location outside of Australia (with it being specifically noted that the mother and child were both born in The Netherlands and the mother may wish to return with the child to the Netherlands) then the father will unconditionally sign all documents and do all such acts and things to facilitate:
      a.	the child’s obtaining a passport and travel/entry documents as may be required to facilitate the lawful movements of the mother and/or the child;
      b.	the child’s exit from Australia and entry into The Netherlands (or such other country as the mother may from time to time-require), together with her re-entry and exist on multiple occasions to and from whatever countries the mother and child reside; and;
      c.	the child’s continuing residence in such other country as the mother may direct from time to time.
    
    
    
      NOTATIONS
      (…)
      F. The parties acknowledge that the frequency and duration of contact will necessarily change if the mother and child relocate outside of Australia. If she were to do so the father acknowledges that his contact of necessity would occur either during school holidays or on such other occasions which would require hum to travel to the child’s country of then residence.”
    
    
    3.5. Blijkens het op 9 maart 2007 door de vader bij de Federal Magistrates Court of Australia ingediende, op 14 maart 2007 door de Brisbane Registry ontvangen “Application” formulier “seeking orders Family Law Act 1975/Children/Property” heeft de vader verzocht om Parenting Orders en Property Orders. De vader heeft zijn verzoek aangevuld door bovendien te verzoeken de op 2 juni 2005 bekrachtigde Parenting Orders terzijde te doen stellen.
    
    3.6. Op 11 april 2007 heeft een “Child Dispute Conference” plaatsgevonden. 
    
    3.7. Een zitting van de rechter (“Hearing Date”) was bepaald op 20 april 2007.
    
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Allereerst stelt het hof vast dat de Centrale Autoriteit ontvankelijk is in haar inleidend verzoek, omdat de daartoe strekkende grief van de moeder – waarin zij stelt dat de Centrale Autoriteit onvoldoende invulling heeft gegeven aan de in artikel 7 lid 2 onder c HKOV neergelegde opdracht te onderzoeken of een regeling in der minne tussen partijen mogelijk is – faalt op grond van hetgeen het gerechtshof te 's-Gravenhage, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld in zijn rechtsoverwegingen 5 en 6.
    
    4.2. Vervolgens zal het hof beoordelen of sprake is van ongeoorloofde overbrenging van [naam kind] door de moeder in de zin van artikel 3 HKOV. Het hof gaat er daarbij van uit, nu hiertegen in cassatie evenmin klachten zijn gericht, dat Australië de gewone verblijfplaats was van [naam kind] ten tijde van haar overbrenging naar Nederland en dat Australisch recht van toepassing is. Hieruit vloeit voort dat het hof zich dient uit te laten over de vraag of de overbrenging van [naam kind] heeft plaatsgehad in strijd met een op grond van Australisch recht toegekend gezagsrecht over [naam kind], dat ten tijde van haar overbrenging daadwerkelijk werd uitgeoefend dan wel zonder die overbrenging zou zijn uitgeoefend.
    
    4.3. Volgens de Centrale Autoriteit blijkt dat de overbrenging in strijd is met een Australisch gezagsrecht uit de door haar overgelegde “Article 15 declaration” van 12 juni 2007 van de Australian Government, de “Supplemental affidavit of laws” van 31 juli 2007 van de Australische Centrale Autoriteit en de uitspraak van 10 december 2007 van de Family Court of Australia te Brisbane, met dossiernummer BRC 3130. Partijen strijden over de vraag of deze stukken het karakter hebben van een verklaring in de zin van artikel 15 HKOV (hierna: artikel 15 verklaring). Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend; de daartegen door de moeder gerichte grieven falen dus. Er moet sprake zijn van een beslissing of verklaring van de rechterlijke of administratieve autoriteiten van het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, waarin de ongeoorloofdheid van de overbrenging van het kind in de zin van artikel 3 HKOV wordt vastgesteld. Aan deze voorwaarden is ten aanzien van ieder van de drie hierboven genoemde stukken voldaan. Aan de uitspraak van 10 december 2007 wordt niet het karakter van artikel 15 verklaring ontnomen door de omstandigheid dat deze niet is gelegaliseerd c.q. ondertekend, nu de authenticiteit van deze uitspraak niet wordt betwist.
    
    
      4.4. Bij de beoordeling of de moeder in strijd heeft gehandeld met een naar Australisch recht toegekend en daadwerkelijk uitgeoefend/ uitoefenbaar gezagsrecht, baseert het hof zich op de uitleg van dat recht, zoals die blijkt uit de overgelegde artikel 15 verklaringen. Het hof stelt vast dat van de zijde van de moeder geen andere bronnen van Australisch recht zijn aangedragen die een andersluidende opvatting van dat recht laten zien. Het standpunt van de moeder, inhoudende dat het hof zich desondanks bij het uitleggen van het Australisch recht niet hoeft te laten leiden door de artikel 15 verklaringen, strijdt met het door de Hoge Raad hierover in de cassatieprocedure geformuleerde uitgangspunt. De hierop betrekking hebbende grieven falen dan ook.
      Volgens de artikel 15 verklaringen was in ieder geval de Australische rechter (mede) belast met een gezagsrecht over [naam kind] ten tijde van haar overbrenging naar Nederland. Dit gezagsrecht is volgens de verklaringen aan de Australische rechter toegekend op basis van het door de vader op 9 maart 2007 bij de Federal Magistrates Court of Australia ingediende verzoek, door middel waarvan een gerechtelijke procedure is opgestart. Uit de artikel 15 verklaringen, in het bijzonder de uitspraak van 10 december 2007 (rechtsoverweging 105), blijkt voorts dat de Australische rechter zijn gezagsrechten over [naam kind] daadwerkelijk uitoefende ten tijde van haar overbrenging. Voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat de Australische rechter zijn gezagsrecht op dat moment niet daadwerkelijk uitoefende omdat nog geen zitting ten overstaan van de rechter was gehouden, en geen beslissing was genomen, en de eerdere Parenting Orders nog golden, acht het hof aannemelijk dat de Australische rechter zijn gezagsrecht ten gevolge van het door de vader ingediende verzoek zou hebben uitgeoefend indien [naam kind] niet zou zijn overgebracht naar Nederland.
      Het kan de moeder derhalve niet baten dat tevens door de uitspraak van 10 december 2007 is vastgesteld, dat zij niet gehandeld heeft in strijd met het gezagsrecht van de vader.
    
    
    
      4.5. Weliswaar leidt het vorenstaande er volgens artikel 12 HKOV toe dat de teruggeleiding van [naam kind] dient te worden gelast, maar de gehoudenheid hiertoe bestaat niet in geval van een geslaagd beroep op een van de weigeringsgronden van artikel 13 HKOV. De moeder heeft de aanwezigheid van deze weigeringsgronden bepleit in haar grieven 13 tot en met 15. 
      De moeder heeft een beroep gedaan op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV, omdat volgens haar een ernstig risico bestaat dat [naam kind] door haar teruggeleiding wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Weliswaar dient onderhavige weigeringsgrond restrictief te worden toegepast, doch op grond van hetgeen uit de stukken en het verklaarde ter terechtzitting is gebleken acht het hof genoegzaam aangetoond dat teruggeleiding van [naam kind] naar Australië haar in een ondragelijke toestand zou brengen, waardoor het beroep van de moeder slaagt.
      Tijdens het horen van [naam kind], die huilend haar verklaring aflegde, heeft het hof waargenomen dat zij een getraumatiseerde indruk maakte en teruggeleiding naar Australië evident als belastend ervaart. [Naam kind] is doodsbang voor de vader en vertoont aversie tegen hem, zoals ook blijkt uit de door haar terechtzitting overgelegde, hieronder ingelaste brief. 
    
    
    [Hof: Volgt kopie overgelegde brief, die in verband met privacybescherming van het kind niet wordt gepubliceerd]
    
    
      Het hof neemt, mede gelet op de indruk van de vader ter zitting, het beeld dat [naam kind] thans van hem heeft geenszins voor juist aan. De ervaring leert dat een dergelijk beeld bij een kind kan worden beïnvloed door de omgeving, de omstandigheden en het loyaliteitsconflict waarin het zich bevindt. Dit neemt niet weg, dat de houding van [naam kind] ten opzichte van de vader op dit moment een gegeven is, dat niet kan worden genegeerd.
      De Raad heeft ter terechtzitting geconstateerd dat [naam kind] ernstig is belast en is betrokken in een conflict tussen de ouders waarvan zij afzijdig behoort te blijven, waardoor ze in een loyaliteitsconflict verkeert. Daarbij komt dat uit door de moeder overgelegde stukken blijkt dat [naam kind] thans regressief gedrag vertoont. Zij heeft last van nachtmerries, plast in haar bed, huilt veel en klampt zich aan de moeder vast. De Psychologische/Pedagogische Analyse en overwegingen van 7 juni 2008 van drs. E.A. Groenhuijsen maken waarschijnlijk dat de overbrenging naar Australië gezien moet worden als een weg die voor de ontwikkeling van [naam kind] grote schade zal aanrichten. De vader heeft ter terechtzitting verklaard te beseffen dat [naam kind] bang voor hem is en dat zij veel psychische hulp en begeleiding nodig zal hebben. Hij is echter van mening dat het verzoek tot teruggeleiding moet worden doorgezet, ook als dit betekent dat zij alleen, zonder de moeder, naar Australië moet terugkeren, en dat zij dan ondanks de geschetste problematiek bij hem en zijn partner kan komen wonen. Het komt het hof voor dat deze oplossing meer op het belang van de vader, dan op dat van [naam kind] is gericht. Dit geeft er geen blijk van dat hij voldoende begrip heeft voor de problemen van [naam kind]. In dit kader is van belang dat de moeder thans in Nederland een partner heeft met wie zij een kind verwacht, dat haar toekomst reeds als gevolg daarvan in Nederland ligt, en dat onzeker is of zij, zelfs indien dit slechts tijdelijk zou zijn in verband met de behandeling van de rechtszaak, met [naam kind] naar Australië zou kunnen terugkeren omdat de vraag is of zij, in verband met zwangerschapscomplicaties, nog mag vliegen. Dit kan betekenen dat [naam kind] naar Australië zou moeten gaan zonder haar moeder, die haar primaire hechtingsfiguur is en – zo heeft de vader ter terechtzitting bevestigd – altijd de eerst verzorgende ouder van [naam kind] is geweest. 
    
    
    4.6. Aangezien het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV slaagt, behoeft niet te worden beslist op het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 2 HKOV. Weliswaar is duidelijk dat [naam kind] zich verzet tegen terugkeer naar Australië en bij haar moeder in Nederland wil blijven, maar de vraag of zij een mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met haar mening wordt rekening gehouden wil het hof, zonder nader deskundig onderzoek niet zonder meer bevestigend beantwoorden. Haar leeftijd – 9 jaar – sluit overigens op zichzelf niet uit, dat haar mening gewicht in de schaal legt. De overige stellingen van partijen behoeven gelet op het vorenstaande geen bespreking.
    
    4.7. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    wijst het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit alsnog af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. W.M.C. Tilleman, M.E. van Zandwijk-Hillebrands en J.J.M. Bruinsma in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2008 door de rolraadsheer.