ECLI:NL:RBHAA:2009:BI1418, Rechtbank Haarlem, 20-03-2009, AWB 08/3353 & AWB 08/3529
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: CSV – Correctienota’s en boetnota’s premieheffing. Toepassing van Fooienbesluit 2002 op coffeeshop. Vaststelling rechtens geldend loon.
      
      In de coffeeshops worden tevens horeca-activiteiten verricht. Daarmee is het Fooienbesluit 2002 van toepassing. Voor wat betreft de premieheffing worden de werknemers geacht een rechtens geldend loon te hebben genoten. Het UWV is uitgegaan van de toepasbaarheid van de Horeca-CAO.  Niet is aannemelijk gemaakt dat de Horeca CAO of enige andere CAO het rechtens geldende loon van de werknemers bepaalde. Correctienota’s berusten op onvoldoende feitelijke grondslag. De hierop gebaseerde boetenota’s ook.

RECHTBANK HAARLEM 
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummers: AWB 08- 3353 en AWB 08 - 3529
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 20 maart 2009
    
    in de zaken van:
    
    
      [ naam eiseres I].,
      eiseres I,
      en
      [naam eiseres II].,
      eiseres II,
    
    
    
      beide gevestigd te [vestigingsplaats],
      gezamenlijk te noemen: eiseressen,
      gemachtigde: mr. L.C. de Jager, advocaat te Hoofddorp,
    
    
    tegen:
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
      verweerder.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluiten van 26 oktober 2007 heeft verweerder eiseres I correctienota's  premielonen opgelegd over de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005, ten bedrage van respectievelijk € 214,00, € 4.514,00, € 4.932,00 en € 3.486,00.
    
    Bij besluiten van 2 november 2007 heeft verweerder eiseres I bestuurlijke boeten opgelegd over de perioden 2003, 2004 en 2005, ten bedrage van respectievelijk € 223,00, € 244,00 en € 172,00.
    
    Tegen deze besluiten heeft eiseres I bij brief van 3 december 2007 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 28 maart 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres I bij brief van 3 april 2008, aangevuld bij brieven van 13 mei 2008 en 10 juli 2008, beroep ingesteld. Dit is aanhangig onder AWB 08-3353.
    
    Bij besluiten van 26 oktober 2007 heeft verweerder eiseres II correctienota's  premielonen opgelegd over de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005, ten bedrage van respectievelijk € 2.345,00, € 5.966,00 € 6.572,00 en € 7.209,00.
    
    Bij besluiten van 2 november 2007 heeft verweerder eiseres II bestuurlijke boeten opgelegd over de perioden 2002, 2003, 2004 en 2005, ten bedrage van respectievelijk € 115,00, € 296,00, € 326,00 en € 358,00.
    
    Tegen deze besluiten heeft eiseres II bij brief van 3 december 2007 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 28 maart 2008 heeft verweerder dit bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres II bij brief van 3 april 2008, aangevuld bij brieven van 13 mei 2008 en 10 juli 2008, beroep ingesteld. Dit is aanhangig onder AWB 08-3529.
    
    
      Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken ingezonden en verweerschriften ingediend.
      De beroepen zijn gevoegd behandeld met het beroep AWB 08-884 ter zitting van 9 december 2008. Eiseressen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde mr. L.C. de Jager. Tevens is aanwezig [naam exploitant], exploitant van de coffeeshop. Namens verweerder is verschenen mr. H. Segers, werkzaam bij het Uwv te Amsterdam. Voorts waren aanwezig [naam exploitant] (exploitant [naam BV]), en de boekhouder van eiseressen [naam boekhouder]. 
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Naar aanleiding van een boekencontrole door de Belastingdienst in 2006 heeft verweerder aan eiseressen correctienota's premielonen over de jaren 2002 tot en met 2005 en boetenota's over de premiejaren 2002 tot en met 2005 opgelegd wegens het niet toepassen van het Fooienbesluit. Het loon van de werknemers van eiseressen heeft onder het voor hen geldende minimumloon gelegen omdat bij het vaststellen van het loon geen inschaling heeft plaatsgevonden conform de op dat moment geldende CAO voor het Horeca- en Aanverwante bedrijf. Tevens zijn aan eiseressen boeten opgelegd wegens het niet, niet juist of niet volledig opgave doen van het door de werknemers genoten loon.
    
    
      2.2 Eiseressen zijn het hier niet mee eens omdat zij menen dat indeling van een coffeeshop in de sector Horeca onjuist is. Het Fooienbesluit ten aanzien van personeel werkzaam in coffeeshops is derhalve niet van toepassing. De CAO voor het horecabedrijf is niet van toepassing, althans onvoldoende is onderbouwd waarom de CAO van het horecabedrijf wel van toepassing zou zijn. Indien het Fooienbesluit wel van toepassing zou zijn, dan zijn eiseressen van mening dat dit slechts voor het personeel in het horecagedeelte dient te gelden. Voorts menen eiseressen dat de premienota's niet zorgvuldig tot stand zijn gekomen omdat extrapolatie van de cijfers van 2004 niet is toegestaan. Ten aanzien van de boeten stellen eiseressen dat deze ten onrechte zijn opgelegd omdat het hun niet te verwijten is dat het Fooienbesluit niet is toegepast gelet op de evidente onjuistheid van de sectorindeling. Subsidiair menen zij dat de boeten gematigd dienen te worden.
      De rechtbank overweegt het volgende.
    
    
    2.3 De rechtbank constateert dat de thans bestreden besluiten zien op correctienota's premielonen die zien op niet verantwoorde uren en het niet toepassen van het Fooienbesluit over de jaren 2002 tot en met 2005. Nu de ingestelde bezwaren en beroepen slechts zien op het niet toepassen van het Fooienbesluit beperkt de rechtbank haar beoordeling dienaangaande. Voorzover de correctienota's en de boetebesluiten betrekking hebben op niet-verantwoord bedienend personeel blijven deze buiten beschouwing, aangezien eiseressen in de onderhavige procedure de premieoplegging en boetebesluiten op dit punt niet hebben aangevochten.
    
    2.4 Op grond van artikel 42, tweede lid van de Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen is na 1 januari 2006 met betrekking tot de financiering van de Werkloosheidswet, de Ziektewet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Ziekenfondswet over de kalenderjaren voor die datum het recht zoals dit gold voor die datum, van toepassing gebleven. Op de in geding zijnde premieheffingen door verweerder is derhalve de Coördinatiewet Sociale Verzekering en de daarop berustende regelgeving van toepassing, zoals deze luidden in de jaren 2002 tot en met 2005.
    
    2.5 In het eerste lid van artikel 3 van het Fooienbesluit 2002 is bepaald dat de werknemer, werkzaam bij een onderneming waarin (tevens) horeca-activiteiten verricht worden en behorende tot het bedienend personeel, die van zijn werkgever niet tenminste het voor hem rechtens geldende loon ontvangt, wordt geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van dat rechtens geldende loon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.
    
    2.6 Tussen partijen is niet in geschil, en de rechtbank gaat daarvan ook uit, dat eiseressen ondernemingen zijn waarin (tevens) horeca-activiteiten verricht werden in de periode 2002 tot en met 2005. Daarmee acht de rechtbank het Fooienbesluit 2002 van toepassing op eiseressen. Uit de stukken die zich in het dossier bevinden en hetgeen is verhandeld ter zitting is gebleken dat alle personeelsleden werkzaam waren in de bediening: zij verkochten ofwel softdrugs en drank, ofwel alleen softdrugs die in het horecagedeelte werd uitgeserveerd. Hieruit vloeit voort dat deze werknemers voor wat betreft de premieheffing geacht worden een rechtens geldend loon te hebben genoten.
    
    2.7 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het rechtens geldend loon gevormd wordt door het loon geldend ingevolge de CAO voor het horeca- en aanverwant bedrijf (hierna: de Horeca CAO). 
    
    2.8 Gebleken is dat eiseressen niet zijn aangesloten bij één van de CAO-partijen. Niet is gebleken dat de Horeca CAO, of een andere CAO, in de gehele periode algemeen verbindend is verklaard. Ook heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat eiseressen als werkgever met hun werknemers was overeengekomen dat de loonafspraken van de Horeca CAO gevolgd zouden worden. Het feit dat eiseressen op bepaalde delen wel de  Horeca CAO volgden, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat eiseressen als werkgevers met hun werknemers was overeengekomen dat de Horeca CAO in zijn geheel van toepassing was of dat was overeengekomen dat de werknemers tenminste het CAO-loon zouden ontvangen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder niet aannemelijk  heeft gemaakt dat de Horeca CAO of enige andere CAO in de jaren 2002 tot en met 2005 het rechtens geldende loon van de werknemers van eiseressen bepaalde. De correctienota's over de jaren 2002 tot en met 2005 berusten dan ook op onvoldoende feitelijke grondslag. Aangezien de boetenota's voortbouwen op de opgelegde correctienota's geldt daarvoor hetzelfde. 
    
    2.9 De overige beroepsgronden die tegen de correctienota's en de boetenota's zijn aangevoerd, hoeven niet meer te worden besproken.
    
    2.10 Gelet op het bovenstaande ziet de rechtbank aanleiding om de bestreden besluiten, voor zover deze zien op de correctienota's ten aanzien van de toepassing van het Fooienbesluit en de daarop betrekking hebbende boetenota's te vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder dient opnieuw te beslissen op de ingediende bezwaren en zal daarbij ook een beslissing moeten nemen over de verzoeken van eiseres om vergoeding van de in de bezwaarschriftprocedures gemaakte kosten.
    
    2.11 Voorts bestaat, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 Awb, aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder. Die kosten dienen aan de hand van het Besluit proceskosten bestuursrecht gesteld te worden op € 644,00 voor drie gevoegde zaken (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) aan verleende bijstand in beroep. De zaken worden beschouwd als samenhangende zaken. Aan eiseressen en aan de partij in de zaak AWB 08-884 zal éénderde deel van dit bedrag worden toegekend.  
    
    3. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      3.1 verklaart de beroepen gegrond;
      3.2 vernietigt de bestreden besluiten van 28 maart 2008 voor zover de correctienota's en boetenota's betrekking hebben op de toepassing van het Fooienbesluit;
      3.3 veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 214,67 te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan iedere eiseres afzonderlijk;
      3.4 gelast dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door eiseres I betaalde griffierecht van € 288,00 en het door eiseres II betaalde griffierecht van € 39,00 aan hen vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel, voorzitter van de meervoudige kamer, en mrs. G.W.S. de Groot en A.C. Terwiel-Kuneman, rechters, en op 20 maart 2009 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. M.A.J. Arts, griffier.
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA  Utrecht. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.