ECLI:NL:RBSGR:2008:BC7499, Rechtbank 's-Gravenhage, 22-02-2008, AWB 07/21016
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Arbeid als zelfstandige / onvoldoende middelen van bestaan / inherente afwijkingsbevoegdheid / studiekosten als bedrijfskosten
        Verweerder heeft de aanvraag van eiseres tot verlenging van de aan haar verleende verblijfsvergunning onder de beperking “arbeid als zelfstandige” afgewezen, omdat haar middelen van bestaan onvoldoende zijn. De rechtbank volgt eiseres in haar betoog dat de IND aanleiding had moeten zien om gebruik te maken van de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht, nu sprake is van bijzondere omstandigheden die niet reeds in verweerders beleid zijn verdisconteerd. Tussen partijen staat vast dat eiseres in ieder geval vanaf september 2000 vrijwel onafgebroken legaal verblijf in Nederland heeft gehad, eerst voor arbeid in loondienst als danser en vervolgens als zelfstandig danser, docent en choreograaf tot 22 december 2006. Niet in geschil is dat eiseres over 2004 en 2006 over voldoende middelen van bestaan heeft beschikt en dat zij over 2007 (volgens prognoses) ook over voldoende inkomsten zal hebben beschikt. Daarnaast heeft eiseres aangevoerd dat de door haar gevolgde opleiding ‘Voortgezette Opleiding Choreografie’, die zij heeft afgerond op 25 augustus 2006, heeft te gelden als een investering, die thans reeds haar vruchten afwerpt in de vorm van een docentschap aan de Amsterdamse Hogeschool voor de Kunsten en dat zij over het seizoen 2006-2007 voldoende opdrachten in portefeuille heeft gehad. Dit is door verweerder niet weersproken. Voorts beschikt eiseres duurzaam over middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige als bedoeld in artikel 3.20, eerste lid, van het VV 2000. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat met de aanwezigheid van eiseres een wezenlijk Nederlands cultureel belang is gemoeid. De omstandigheid dat de door eiseres over 2005 gemaakte studiekosten als bedrijfskosten zijn aangemerkt, waardoor haar netto inkomen onder de geldende norm is uitgekomen, heeft voor eiseres tot gevolg dat zij haar werkzaamheden hier te lande niet zou kunnen voortzetten. Gelet op al het vorenstaande acht de rechtbank dit gevolg onevenredig in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De beleidsregel strekt er immers toe dat wordt voorkomen dat hier te lande verblijvende vreemdelingen een beroep (moeten) doen op de openbare kas. Gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake is geweest. De rechtbank verklaart het beroep gegrond.

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE	
      Nevenzittingsplaats Zutphen
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    
    
    Reg.nr.: AWB 07/21016
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      [eiseres]
      geboren op [geboortedatum] 1974,
      van Israëlische nationaliteit,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. J.A. de Jonge, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de Staatssecretaris van Justitie
      verweerder,
      gemachtigde: mr. M. Remmerswaal, werkzaam bij de IND.
    
    
    
    
    1. Feiten en procesverloop
    
    Op 10 mei 2001 is eiseres in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, zoals bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000), onder de beperking ‘arbeid in loondienst’. Deze vergunning is verleend met ingang van 10 mei 2001, met een geldigheidsduur tot 1 juni 2001. De geldigheidsduur van deze verblijfsvergunning is vervolgens verlengd tot 5 mei 2002, van 1 december 2002 tot 11 juli 2003 en van 27 augustus 2003 tot 18 januari 2004. Op 12 januari 2005 is eiseres in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘arbeid als zelfstandige’. Deze vergunning is verleend met ingang van 22 december 2003, met een geldigheidsduur tot 22 december 2005. Nadien is de geldigheidsduur van deze verblijfsvergunning verlengd tot 22 december 2006.
    
    Op 11 oktober 2006 heeft eiseres een aanvraag ingediend tot het verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, onder een beperking verband houdende met ‘arbeid als zelfstandige”. Bij besluit van 18 januari 2007 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen.
    
    Op 19 februari 2007 heeft eiseres een bezwaarschrift ingediend tegen voornoemd besluit van 18 januari 2007. Het bezwaar is bij besluit van 19 april 2007 ongegrond verklaard.  
    
    Op 16 mei 2007 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Het beroep is behandeld ter zitting van 31 januari 2008, waar eiseres, in het bijzijn van een tolk, en de gemachtigden van partijen zijn verschenen.
    
    
    2. Motivering
    
    
      2.1 Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 is Onze Minister bevoegd de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd regulier af te wijzen.
      Ingevolge het tweede lid wordt een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan.
    
    
    Ingevolge artikel 3.4, eerste lid, aanhef en onder e, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) houden de in artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000 bedoelde beperkingen verband met het verrichten van arbeid als zelfstandige.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 worden afgewezen indien, voor zover hier van belang, de vreemdeling niet meer zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan.
    
    Ingevolge artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder b, van het Vb 2000 kan de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, onder een beperking verband houdende met het verrichten van arbeid als zelfstandige worden verleend aan de vreemdeling die uit die werkzaamheden duurzaam en zelfstandig voldoende middelen van bestaan verwerft.
    
    Ingevolge artikel 3.74, aanhef en onder a, van het Vb 2000 zijn de in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 bedoelde middelen van bestaan voldoende, indien het netto-inkomen gelijk is aan de bijstandsnormen als bedoeld in artikel 21 van de Wet werk en bijstand, voor de desbetreffende categorie alleenstaanden, alleenstaande ouders of echtparen en gezinnen, met inbegrip van vakantiegeld.
    
    Ingevolge artikel 3.20, eerste lid, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000) zijn middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige eerst duurzaam, indien zij gedurende ten minste anderhalf jaar zijn verworven en nog een jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven.
    
    2.2 Het door verweerder ten aanzien van de middelen van bestaan gevoerde beleid is, voor zover hier van belang, vastgelegd in onderdeel B1/4.3 van de Vreemdelingencirculaire 2000. Daar is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “Het algemene middelenvereiste is van toepassing op alle aanvragen tot het verlenen, verlengen en wijzigen van een reguliere verblijfsvergunning, tenzij nadrukkelijk anders is vermeld.
      (…)
      Het algemene uitgangspunt bij behandeling van aanvragen om een verblijfsvergunning is dat de zelfstandige ten tijde van de aanvraag aantoont dat hij nog een jaar over voldoende middelen van bestaan kan beschikken. Hier kan de zelfstandige over het algemeen niet aan voldoen. Immers, de inkomensvorming van een zelfstandige verloopt over het algemeen niet regelmatig over een jaar en het inkomen in zijn administratie wordt over een boekjaar vastgesteld. Aan de hand van zijn inkomsten uit het verleden dient daarom te worden vastgesteld of de duurzaamheid van zijn inkomen voor de toekomst gewaarborgd kan worden geacht.
    
    
    De inkomsten van de gevestigd ondernemer uit diens arbeid als zelfstandige over de voorgeschreven periode van anderhalf jaar, worden aangetoond met de volgende stukken:
    
    
      – verklaring inkomen ondernemer (bijlage 13 VV), volledig ingevuld door een erkende administrateur (registeraccountant, een Accountant Administratieconsulent, een Federatie Belastingadviseur, een College Belastingadviseur) of een administrateur met een beconnummer van de Belastingdienst, en ondertekend door zowel de administrateur als door de ondernemer zelf; 
      – de bijlagen die volgens het model gelet op de situatie van de ondernemer tevens noodzakelijk zijn; 
      – een uittreksel van de Kamer van Koophandel (tenzij inschrijving onmogelijk is, bijvoorbeeld ingeval van vrije beroepen). 
    
    
    Ter meerdere zekerheid kunnen andere bewijsstukken worden opgevraagd, waaronder bankafschriften, aangiften inkomstenbelasting, aanslagen inkomstenbelasting, jaarrekeningen en maandelijkse opgaven van de bedrijfsresultaten over de anderhalf jaar voorafgaand aan het tijdstip waarop de aanvraag werd ingediend.
    
    Met de verklaring inkomen ondernemer wordt de aanvrager in staat gesteld de inkomsten van de ondernemer over de voorgeschreven periode van anderhalf jaar aan te tonen. Ter toelichting op het model, wordt het volgende opgemerkt:
    
    
      – de winst van het afgesloten boekjaar dan wel van het lopende boekjaar van een onderneming wordt berekend door de som van de bedrijfsopbrengsten te verminderen met de som van de bedrijfskosten. 
       De opbrengsten en de kosten dienen te worden berekend volgens de algemeen aanvaarde bedrijfseconomische opvattingen. Ten aanzien hiervan wordt nog het volgende opgemerkt. Wanneer er geen afgesloten boekjaar is, dient er bij de berekening van de maandelijkse winst te worden uitgegaan van de zogenaamde ‘permanence’. Dit houdt in dat zowel de bedrijfsopbrengsten als de bedrijfskosten toerekenbaar moeten zijn aan de betreffende periode.
      - vervolgens wordt het netto-jaarinkomen van de gevestigde ondernemer berekend door de winst te verminderen met 20%. Met deze forfaitaire vermindering met 20% is aansluiting gezocht bij de benadering die is gekozen in artikel 6, tweede lid, Besluit bijstandverzekering zelfstandigen 2004. Het bruto-inkomen uit bedrijf of zelfstandig beroep wordt in dat Besluit met een forfaitair percentage verminderd om dit inkomen vergelijkbaar te laten zijn met de bijstandnorm. Dit percentage komt overeen met de belasting en volksverzekeringspremies die worden afgedragen voor bijstandgerechtigden jonger dan 65 jaar en is per 1 januari 2002 bij Ministeriële Regeling van 11 december 2001 vastgesteld op 20%;
       – indien de gevestigde ondernemer van oordeel is dat het reële netto-inkomen hoger is dan via deze manier is berekend, staat voor hem de mogelijkheid open om het reële netto-inkomen zelf aan te tonen aan de hand van een verklaring van een registeraccountant, een Accountant Administratieconsulent, een Federatie Belastingadviseur, een College Belastingadviseur of een belastingadviseur met een beconnummer van de Belastingdienst. Omdat een dergelijke herberekening slechts in uitzonderingssituaties de doorslag zal geven, is hiermee geen rekening gehouden in het aanvraagformulier. De aanvrager zal eigenstandig een dergelijke verklaring dienen op te stellen en mee te sturen.” 
    
    
    2.3 Verweerder heeft de aanvraag afgewezen op de grond dat de middelen van bestaan die eiseres heeft verworven, gedurende anderhalf jaar, voorafgaande aan de datum van de aanvraag, dan wel de datum van de beschikking, niet voldoende zijn. Verweerder heeft daartoe het navolgende in aanmerking genomen. De bijstandsnorm als bedoeld in artikel 31 van de Wet werk en bijstand voor de categorie alleenstaanden bedroeg ten tijde van de aanvraag € 603,96 netto per maand, met inbegrip van vakantiegeld. Uit een bij de aanvraag overgelegde verklaring inkomen ondernemer (Model M57) blijkt dat eiseres in het jaar 2004 per maand netto € 642,-- heeft verworven, dat zij in het jaar 2005 € 320,-- per maand en dat zij in het jaar 2006 € 925,-- netto per maand heeft verworven. Gelet hierop heeft eiseres volgens verweerder in 2005 middelen van bestaan verworven die niet gelijk zijn aan de hiervoor genoemde norm. Indien eiseres van mening is dat het reële netto-inkomen hoger is dan via de hiervoor beschreven wijze is berekend, kan dit worden aangetoond aan de hand van een verklaring van een registeraccountant, een Accountant Administratieconsulent, een Federatie Belastingadviseur, een College Belastingadviseur of een belastingadviseur met een beconnummer van de Belastingdienst. Eiseres heeft een dergelijke verklaring niet overgelegd. De omstandigheid dat eiseres een opleiding zou hebben gevolgd, waardoor haar inkomen in 2005 niet voldoet aan de gestelde norm, leidt volgens verweerder niet tot een andere conclusie. De gevolgen hiervan moeten volgens verweerder voor eigen rekening en risico van eiseres komen.
    
    2.4 Eiseres heeft betoogd dat verweerder haar ten onrechte niet heeft gevolgd in haar stelling dat zij over 2005 voldoende inkomsten heeft verworven. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de door haar bij de fiscus opgegeven studiekosten geen bedrijfskosten zijn die nodig waren voor de verwerving van die inkomsten en derhalve daarop volgens bedrijfseconomische principes niet in mindering hadden moeten worden gebracht. Dat de belastingdienst studie faciliteert en de kosten daarvan fiscaal aftrekbaar maakt, doet daaraan volgens eiseres in het kader van deze vreemdelingenrechtelijke procedure niet af. 
    
    2.5 De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog, waartoe het volgende wordt overwogen. Uit het hiervoor weergegeven beleid volgt dat de winst van het afgesloten boekjaar dan wel van het lopende boekjaar van een onderneming wordt berekend door de som van de bedrijfsopbrengsten te verminderen met de som van de bedrijfskosten. De opbrengsten en de kosten dienen te worden berekend volgens de algemeen aanvaarde bedrijfseconomische opvattingen. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres in voormeld model M57 heeft ingevuld dat haar winst of winstaandeel uit onderneming conform jaarrekening over 2005 € 4.783,-- bedraagt, dat 80% van dit bedrag € 3.826,-- bedraagt en dat 80% van haar winst maandelijks € 320,-- bedraagt. Niet in geschil is dat dit bedrag lager is dan de bijstandnorm in de zin van de Wet werk en bijstand. De rechtbank stelt vast dat eiseres haar jaarwinst over 2005 heeft gestaafd met een resultaatrekening over dat jaar. Hierin is vermeld dat eiseres over dat jaar een resultaat heeft geboekt van € 4.783,-- en dat zij voor het volgen van lessen en trainingen respectievelijk reis- en verblijfkosten bedragen van € 962,-- respectievelijk 2.266,68 als lasten heeft gehad. Eiseres heeft de resultatenrekening voor de vaststelling van de door haar te betalen inkomstenbelasting bij de belastingdienst ingediend. Niet in geschil is dat eiseres niet aan de hand van een verklaring van een registeraccountant, een Accountant Administratieconsulent, een Federatie Belastingadviseur, een College Belastingadviseur of een belastingadviseur met een beconnummer van de Belastingdienst heeft aangetoond dat haar reële inkomen hoger is dan op basis van voormelde gegevens is berekend. Onder de gegeven omstandigheden kan niet worden gezegd dat verweerder de door eiseres zelf op de resultatenrekening opgegeven studiekosten niet als bedrijfskosten in de zin van het beleid heeft kunnen aanmerken. Voor het oordeel dat verweerder zich op basis van dat beleid niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat eiseres over 2005 middelen van bestaan heeft verworven die minder zijn dan de hiervoor genoemde norm bestaat dan ook evenmin grond.
    
    2.6 Eiseres heeft voorts betoogd dat verweerder in de omstandigheid dat de studiekosten fiscaal aftrekbaar zijn, maar (bedrijfseconomisch) niet als bedrijfskosten op de in 2005 gerealiseerde inkomsten drukten, aanleiding had moeten zien om gebruik te maken van de (in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vervatte) inherente afwijkingsbevoegdheid. Het gevolg van de strikte toepassing door verweerder van het beleid is dat eiseres haar inmiddels opgebouwde carrière en de alom gewaardeerde bijdrage aan de moderne dans in Nederland moet afbreken. Volgens eiseres schiet de toepassing van het beleid haar doel voorbij. 
    
    2.7 De rechtbank volgt eiseres in haar betoog en overweegt daartoe als volgt. Tussen partijen staat vast dat eiseres in ieder geval vanaf september 2000 vrijwel onafgebroken legaal verblijf in Nederland heeft gehad, eerst voor arbeid in loondienst als danser en vervolgens als zelfstandig danser, docent en choreograaf tot 22 december 2006. Niet in geschil is dat eiseres over 2004 en 2006 over voldoende middelen van bestaan heeft beschikt en dat zij over 2007 (volgens prognoses) ook over voldoende inkomsten zal hebben beschikt. Daarnaast heeft eiseres aangevoerd dat de door haar gevolgde opleiding ‘Voortgezette Opleiding Choreografie’, die zij heeft afgerond op 25 augustus 2006, heeft te gelden als een investering, die thans reeds haar vruchten afwerpt in de vorm van een docentschap aan de Amsterdamse Hogeschool voor de Kunsten en dat zij over het seizoen 2006-2007 voldoende opdrachten in portefeuille heeft gehad. Dit is door verweerder niet weersproken. Voorts beschikt eiseres duurzaam over middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige als bedoeld in artikel 3.20, eerste lid, van het VV 2000. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat met de aanwezigheid van eiseres een wezenlijk Nederlands cultureel belang is gemoeid. De omstandigheid dat de door eiseres over 2005 gemaakte studiekosten als bedrijfskosten zijn aangemerkt, waardoor haar netto inkomen onder de geldende norm is uitgekomen, heeft voor eiseres tot gevolg dat zij haar werkzaamheden hier te lande niet zou kunnen voortzetten. Gelet op al het vorenstaande acht de rechtbank dit gevolg onevenredig in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De beleidsregel strekt er immers toe dat wordt voorkomen dat hier te lande verblijvende vreemdelingen een beroep (moeten) doen op de openbare kas. Gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake is geweest. Gelet op het vorenoverwogene is sprake van bijzondere omstandigheden, welke niet reeds in verweerders beleid zijn verdisconteerd, op grond waarvan verweerder gebruik had moeten maken van de in artikel 4:84 van de Awb neergelegde inherente afwijkingsbevoegdheid. 
    
    2.8 Gelet op het vorenoverwogene en in aanmerking genomen dat verweerder reeds in het bezwaarschrift melding heeft gemaakt van voormelde feiten en omstandigheden, daarin ook een beroep op de inherente afwijkingsbevoegdheid valt te lezen en dat deze feiten en omstandigheden in het besluit in primo door verweerder afzonderlijk noch in onderlinge samenhang kenbaar in de afweging zijn betrokken, kan naar het oordeel niet worden gezegd dat er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk was dat de bezwaren niet konden leiden tot een andersluidend besluit. De rechtbank volgt eiseres dan ook in haar betoog dat verweerder haar ten onrechte niet heeft gehoord in bezwaar. Nu verweerder in het bestreden besluit op de hiervoor gemelde feiten en omstandigheden evenmin genoegzaam is ingegaan, wordt eiseres tevens gevolgd in haar betoog dat het bestreden besluit onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd.
    
    2.9 Het beroep moet gegrond worden verklaard en het bestreden besluit komt in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met de artikelen 4:84, 7:2, 7:3 en 7:12 van de Awb.
    
    2.10 Er bestaat aanleiding tot vergoeding van het betaalde griffierecht en veroordeling in proceskosten. Met toepassing van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit van 19 april 2007;
      - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      - verstaat dat de Staat der Nederlanden het betaalde griffierecht van € 143,- aan eiseres vergoedt;
      -  veroordeelt verweerder in de kosten van rechtsbijstand van eiseres tot een bedrag van € 644,-, te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier van de rechtbank, zittingsplaats Zutphen, door storting op bankrekening 1923.25.922 ten name van Arrondissement 547 Zutphen, onder vermelding van het in de kop van deze uitspraak genoemde registratienummer.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. E.H.T. Rademaker en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2008 in tegenwoordigheid van mr. L.T. van Zelm als griffier.
    
    
    
      Rechtsmiddel:
      Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “Hoger beroep vreemdelingenzaken”, postbus 16113, 2500 BC Den Haag. Artikel 85 Vw 2000 bepaalt dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak dient te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb is niet van toepassing.
    
    
    Afschrift verzonden op: