ECLI:NL:RBSGR:2009:BK4934, Rechtbank 's-Gravenhage, 12-11-2009, AWB 09/24209, 09/24124
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Herhaalde aanvraag / 3 EVRM / Bahaddar-exceptie / genitale verminking
        Eiser heeft bij de onderhavige derde asielaanvraag aangevoerd dat zijn dochter in Nigeria een groot risico loopt op genitale verminking. Geoordeeld is dat dit geen novum oplevert omdat de dochter vóór de tweede asielaanvraag is geboren en eiser deze omstandigheid dus bij de tweede asielaanvraag had kunnen en moeten aanvoeren. Indien bij een herhaalde asielaanvraag een beroep is gedaan op artikel 3 EVRM, zoals hier het geval, kan sprake zijn van bijzondere feiten en omstandigheden als bedoeld in het arrest Bahaddar. De rechtbank begrijpt de bestendige jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder meer AbRS 9 april 2009, JV 2009,261) aldus dat sprake moet zijn van een “arguable claim” ten aanzien van artikel 3 EVRM om in afwijking van de nationale procedureregels tot een inhoudelijke beoordeling van het besluit te kunnen over gaan. In dit geval is van een “arguable claim” ten aanzien van artikel 3 EVRM geen sprake. Anders dan eiser heeft betoogd, loopt zijn dochter geen reëel risico op een behandeling in strijd met artikel 3 EVRM. De dochter en de partner van eiser hebben de Nederlandse nationaliteit. Uitzetting van de dochter van eiser is dan ook niet aan de orde. Nu de dochter van eiser geen bescherming behoeft op grond van artikel 3 EVRM, komt ook eiser niet in aanmerking voor (afgeleide) bescherming als gezinslid. Dat de partner van eiser en zijn dochter, ook al hoeven ze niet weg, toch met eiser mee zullen gaan naar Nigeria omdat ze als gezin bij elkaar willen blijven, doet aan het voorgaande niet af. Er is namelijk een alternatief om te bewerkstelligen dat het gezinsleven kan worden uitgeoefend: een mvv-aanvraag met als doel gezinsleven in Nederland. Verweerder zal een dergelijke aanvraag aan artikel 8 EVRM toetsen. Het risico dat de dochter van eiser in Nigeria loopt op genitale verminking, zal bij de belangenafweging een rol spelen.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
    
    Sector Bestuursrecht
    
    Zittinghoudende te Amsterdam
    
    
      zaaknummer: 	AWB 09/24209 (beroep)
      	AWB 09/24214 (voorlopige voorziening)
    
    
    V-nr: *
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter
    
    in het geding tussen:
    
    
      eiser /verzoeker [naam], geboren [datum] in 1984, van Nigeriaanse nationaliteit, hierna te noemen: eiser,
      gemachtigde: mr. J.J. Eizenga, advocaat te Utrecht,
    
    
    en:
    
    
      de staatssecretaris van Justitie, verweerder,
      gemachtigde: mr. E. de Jong, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 5 juli 2009 heeft verweerder de aanvraag van eiser van 30 juni 2009 tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 afgewezen. Het besluit vermeldt onder meer de rechtsgevolgen dat eiser na bekendmaking van het besluit niet meer rechtmatig in Nederland verblijft en dat eiser Nederland uit eigen beweging moet verlaten. 
    
    Op 5 juli 2009 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen. Volgens het besluit schort het beroep de rechtsgevolgen niet op. Bij brief van 5 juli 2009 is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het beroep is beslist. 
    
    
      Bij brief van 14 juli 2009 heeft eiser de voorzieningenrechter verzocht een spoedvoorziening te treffen omdat eiser de volgende dag dreigde te worden uitgezet. Bij uitspraak van 
      14 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de uitzetting wordt opgeschort totdat is beslist op het verzoek om een voorlopige voorziening van 5 juli 2009. Het verzoek om een voorlopige voorziening is voor het overige aangehouden.  
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2009. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig E.O. Tackey, als tolk in de Pidgin Engelse taal.
    
    De voorzieningenrechter/rechtbank, hierna te noemen: rechtbank, heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    2. Eerdere asielaanvragen
    
    2.1. Op 19 april 2004 heeft eiser een eerste asielaanvraag ingediend. Eiser heeft aan deze aanvraag ten grondslag gelegd dat hij Nigeria heeft verlaten omdat hij vreest gedood te worden door leden van de Oro-gemeenschap, nu hij samen met een vriend twee blanke mannen naar de Oro-tempel heeft gebracht en hen heeft verteld over de objecten in de tempel. Bij besluit van 22 april 2004 is de asielaanvraag afgewezen omdat het relaas van eiser onvoldoende zwaarwegend is om vluchtelingenschap aan te nemen. Eiser had zich voor bescherming tot de autoriteiten van Nigeria kunnen wenden en had zich bovendien aan de problemen kunnen ontrekken door zich elders te vestigen. Eiser heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddelen ingesteld. 
    
    2.2. Op 25 februari 2009 heeft eiser een tweede asielaanvraag ingediend. Eiser heeft aan deze aanvraag ten grondslag gelegd dat hij zich bekeerd heeft tot het christendom en dat hij bij terugkeer vreest te worden gedood omdat hij de traditionele godsdienst niet wil volgen en leden van de Oro-gemeenschap denken dat hij de geheimen van de voodoo zal doorvertellen. Bij besluit van 26 maart 2009 is deze aanvraag afgewezen omdat de verklaring van eiser in het verlengde ligt van zijn relaas in de eerste asielprocedure en bovendien dermate vaag en speculatief is dat de verklaring niet als een nieuwe feit of veranderde omstandigheid, als bedoeld in artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), is aan te merken. Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld, maar dat beroep later weer ingetrokken. 
    
    3. Asielrelaas
    
    Eiser heeft aan de onderhavige asielaanvraag van 30 juni 2009 - kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. Eiser wil de traditionele godsdienst niet meer volgen. Eiser is christen en zal in Nigeria worden gedood. Dit blijkt ook uit het artikel uit de Nigeriaanse krant Guardian van 31 december 2000, zoals overgelegd bij het gehoor inzake nieuwe feiten en omstandigheden. Eiser heeft een partner en een dochter. Zijn dochter loopt het risico in Nigeria besneden te worden. 
    
    4. Standpunten partijen
    
    4.1. Verweerder heeft bij het bestreden besluit de asielaanvraag van 30 juni 2009 afgewezen omdat geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb. 
    
    
      4.2. Eiser heeft in beroep - samengevat - het volgende aangevoerd.
      Uit het beleid van verweerder als neergelegd in paragraaf C2/3.2 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 volgt dat artikel 4:6 van de Awb niet wordt tegengeworpen indien een in Nederland geboren meisje bij terugkeer naar het land van herkomst van de ouders het risico loopt genitaal verminkt te worden. Uit dit beleid volgt voorts dat eiser als vader van een dochter die dit risico loopt, in het bezit dient te worden gesteld van een verblijfsvergunning asiel. Dat genoemd beleid alleen ziet op meisjes die in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning asiel en niet op meisjes die de Nederlandse nationaliteit hebben, is een ongerechtvaardigd onderscheid. De dochter van eiser is geboren op 29 september 2008. Eiser heeft een gezin gevormd met zijn partner en dochter. Als eiser wordt uitgezet, zullen zijn partner en dochter hem moeten volgen om het gezinsleven te kunnen blijven uitoefenen. De dochter van eiser zal in Nigeria een groot risico lopen op genitale verminking, wat een schending betekent van artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en ook in strijd is met het Verdrag inzake de rechten van het kind. Voor de risico’s die zijn dochter loopt, wordt verwezen naar het algemeen ambtsbericht over Nigeria van februari 2007. Eiser maakt zich tot slot grote zorgen over zijn positie als bekeerd christen.
    
    
    5. Beoordeling
    
    Ten aanzien van het beroep
    
    5.1. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) blijkt dat het ingevolge artikel 4:6 van de Awb voor de bestuurlijke besluitvorming geldende rechtsbeginsel dat niet meermalen wordt geoordeeld over een zelfde zaak (ne bis in idem) ook geldt voor de rechtspraak. Dit betekent dat een zelfde geschil niet tweemaal aan de rechter kan worden voorgelegd. 
    
    5.2. Voor de bestuursrechtspraak in vreemdelingenzaken vindt dit beginsel nadere invulling in het bepaalde in artikel 8:1 van de Awb, gelezen in verband met artikel 69 van de Vw 2000. Deze wettelijke bepalingen verzetten zich ertegen dat door het instellen van beroep tegen het besluit op een herhaalde aanvraag wordt bereikt dat de rechter de zaak beoordeelt, als ware het beroep gericht tegen het eerdere besluit. Slechts indien en voor zover door de vreemdeling in de bestuurlijke fase nieuwe feiten of veranderde omstandigheden (nova) zijn aangevoerd, dan wel uit het aldus door hem aangevoerde kan worden afgeleid dat zich een voor hem relevante wijziging van het recht voordoet, kunnen dat besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen, door de bestuursrechter worden getoetst. Dit is slechts anders, indien zich bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende, feiten en omstandigheden als bedoeld in overweging 45 van het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 19 februari 1998 (Bahaddar tegen Nederland; JV 1998, 45) voordoen. 
    
    5.3. Voor de beoordeling van een besluit op een herhaalde aanvraag zal de rechter dus direct moeten treden in de vraag of aan de aanvraag nova ten grondslag zijn gelegd. Bij de beoordeling door de rechter of sprake is van nova speelt het beleid van verweerder betreffende de wijze waarop hij toepassing geeft aan artikel 4:6 van de Awb geen rol. Het beroep van eiser op het beleid van verweerder dat in het geval van dreigende genitale verminking onder omstandigheden artikel 4:6 van de Awb niet wordt tegengeworpen (paragraaf C2/3.2 van de Vc 2000), kan dan ook niet slagen. De rechtbank heeft zelfstandig te beoordelen of sprake is van nova of een relevante wijziging van het recht. 
    
    5.4. Uit de jurisprudentie van de AbRS blijkt dat onder nova moet worden begrepen feiten en omstandigheden die zijn voorgevallen na het nemen van het eerdere besluit of die niet voor het nemen van dat besluit konden en dus, gelet op artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000, behoorden te worden aangevoerd, en bewijsstukken van al eerder aangevoerde feiten en omstandigheden die niet voor het nemen van het eerdere besluit konden en dus, gelet op laatstgenoemde bepaling, behoorden te worden overgelegd. Is hieraan voldaan, dan is toch geen sprake van nova die een hernieuwde rechterlijke beoordeling rechtvaardigen, als op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd kan afdoen aan het eerdere besluit en de overwegingen waarop dat rust. 
    
    5.5. Eiser heeft aan zijn asielaanvraag allereerst ten grondslag gelegd dat hij bekeerd is tot het christendom en dat hij om die reden in Nigeria zal worden gedood. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze omstandigheid niet worden aangemerkt als een novum in bovenbedoelde zin. Eiser heeft deze omstandigheid reeds bij zijn tweede asielaanvraag aangevoerd en verweerder heeft bij besluit van 26 maart 2009 hierover ook geoordeeld. Het tegen dit besluit ingestelde beroep heeft eiser ingetrokken zodat de beslissing van verweerder tussen partijen is komen vast te staan en de rechtbank daarover in deze procedure niet meer kan oordelen. Het overgelegde artikel uit de Guardian van 31 december 2000 betreft evenmin een novum. Dit artikel dateert van ver vóór de allereerste asielprocedure. Niet is duidelijk geworden waarom eiser pas thans hiermee is gekomen. Eiser heeft niet betoogd, en evenmin is gebleken, dat eiser niet eerder met dit artikel kon komen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiser dit artikel reeds bij zijn eerdere asielaanvragen had kunnen en moeten overleggen. 
    
    5.6. Eiser heeft voorts aangevoerd dat zijn dochter in Nigeria een groot risico loopt op genitale verminking. De rechtbank overweegt dat de dochter van eiser op 29 september 2008 is geboren. Eiser had dan ook bij de tweede asielaanvraag van 25 februari 2009 kunnen en moeten aanvoeren dat hij vreest dat zijn dochter in Nigeria besneden zal worden. Ook had hij toen al een beroep op het ambtsbericht van februari 2007 kunnen en moeten doen. Eiser heeft ter zitting gesteld dat hij bij het nova-gehoor ten aanzien van de tweede asielaanvraag over zijn partner en dochter heeft verteld, maar dat hij door de medewerker van verweerder die het verhoor afnam, werd afgekapt en hij daardoor niet de kans kreeg om te vertellen dat hij bang was dat zijn dochter in Nigeria zou worden besneden. De rechtbank overweegt dat als al moet worden aangenomen dat het door eiser gestelde juist is, eiser dit in zijn zienswijze of in het beroep tegen het besluit tot afwijzing van de tweede asielaanvraag had kunnen en moeten aanvoeren. Dat heeft eiser niet gedaan. De omstandigheid dat de dochter van eiser een risico loopt op genitale verminking en het ambtsbericht van februari 2007 leveren dan ook geen nova op.   
    
    5.7 Nu door eiser in de bestuurlijke fase geen nova zijn aangevoerd en uit het door hem aangevoerde evenmin kan worden afgeleid dat zich een voor hem relevante wijziging van het recht heeft voorgedaan, staat het algemene rechtsbeginsel dat niet meermalen wordt geoordeeld over een zelfde zaak (ne bis in idem) in beginsel in de weg aan een inhoudelijke beoordeling van het besluit van 5 juli 2009. 
    
    5.8. Wegens bijzondere feiten en omstandigheden, als hiervoor in 5.2 bedoeld, kan noodzaak bestaan om voornoemd algemeen rechtsbeginsel niet tegen te werpen en tot een inhoudelijke beoordeling van het besluit over te gaan. Indien de vreemdeling bij een tweede of volgende asielaanvraag een beroep heeft gedaan op artikel 3 van het EVRM kan sprake zijn van dergelijke bijzondere feiten en omstandigheden. Volgens bestendige jurisprudentie van de AbRS dient in dat geval door de rechter beoordeeld te worden of de feiten en omstandigheden die de vreemdeling in het kader van artikel 3 van het EVRM heeft aangevoerd, in het licht van de beoordeling in de eerdere procedure en het bepaalde in artikel 13 van het EVRM, zodanig zwaarwegend zijn, dat de wijze waarop hij het besluit van gelijke strekking naar nationaal recht dient te beoordelen, er aan in de weg staat dat een reëel risico op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling of bestraffing in de beoordeling van het beroep wordt betrokken (zie onder meer AbRS 9 april 2009, JV 2009, 261). De rechtbank begrijpt deze jurisprudentie aldus dat sprake moet zijn van een “arguable claim” ten aanzien van artikel 3 van het EVRM om in afwijking van de nationale procedureregels tot een inhoudelijke beoordeling van het besluit te kunnen over gaan. 
    
    5.9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser in dit geval geen “arguable claim” ten aanzien van artikel 3 van het EVRM. Redengevend voor dit oordeel is het volgende.
    
    5.9.1. Eiser heeft aangevoerd dat als hij wordt uitgezet naar Nigeria, zijn partner en dochter met hem mee zullen moeten gaan om het gezinsleven te kunnen blijven uitoefenen en dat zijn dochter dan een groot risico loopt op genitale verminking. Als vader heeft eiser, zo begrijpt de rechtbank, een van zijn dochter afgeleid recht op bescherming. 
    
    5.9.2. De rechtbank overweegt dat uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat de bescherming die voortvloeit uit artikel 3 van het EVRM niet alleen geldt voor degene die een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM maar ook voor zijn/haar gezinsleden omdat de onmenselijke behandeling of vernedering van één lid van het gezin ook de andere leden van het gezin zal treffen (zie onder meer EHRM 22 juni 2006, JV 2006/342, D. en anderen tegen Turkije). Anders dan eiser heeft betoogd, loopt zijn dochter echter geen reëel risico op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM. De dochter en de partner van eiser hebben de Nederlandse nationaliteit. Uitzetting van de dochter van eiser is dan ook niet aan de orde. Nu de dochter van eiser geen bescherming behoeft op grond van artikel 3 van het EVRM, komt ook eiser niet in aanmerking voor bescherming. De bescherming van een gezinslid is immers afgeleid van de bescherming van de persoon die het daadwerkelijke risico loopt. 
    
    5.9.3. Dat de partner van eiser en zijn dochter, ook al hoeven ze niet weg, toch met eiser mee zullen gaan naar Nigeria omdat ze als gezin bij elkaar willen blijven, doet aan het voorgaande niet af. Er is namelijk een alternatief om te bewerkstelligen dat het gezinsleven kan worden uitgeoefend. In plaats van gezamenlijk te vertrekken naar Nigeria kunnen eiser en zijn gezinsleden ervoor kiezen om eiser vanuit Nigeria een procedure tot het verkrijgen van een machtiging tot voorlopig verblijf met als doel gezinsleven in Nederland te laten doorlopen, terwijl de partner en de dochter in Nederland blijven. Anders dan eiser ter zitting heeft betoogd, is dit geen irreële of geheel onbegaanbare weg. Verweerder zal een dergelijke aanvraag, zoals verweerder ter zitting heeft verduidelijkt, aan artikel 8 van het EVRM toetsen. Het risico dat de dochter van eiser in Nigeria loopt op genitale verminking, zal bij de belangenafweging een rol spelen. 
    
    5.10. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank aan een inhoudelijke beoordeling van het besluit van 5 juli 2009 niet toe en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening 	
    
    5.11. De gevraagde voorziening strekt er toe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
    
    Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening
    
    5.12. De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten.
    
     
    6. Beslissing
    
    
      De rechtbank,
      in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 09 / 24209,
    
    
    - 	verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      De voorzieningenrechter,
      in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 09/ 24214,
    
    
    - 	wijst het verzoek af.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J.M. Baldinger, voorzitter, tevens voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van L. Fernández Ferreiro, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2009. 
    
    
    
    
    
    De griffier							De voorzitter
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Conc.: COH 
      Coll.:  LFF
      D:       B
      VK
    
    
    
    Tegen de uitspraak op het beroep staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.