ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ2124, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-11-2006, C 2004/1579
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verdeling nalatenschap. Handelen door de executeur-testamentair in strijd met de op hem rustende verplichtingen.

Uitspraak	: 1 november 2006
      Rolnummer	: C 2004/1579	
      Rolnr. rb.	: 03/671	
    
     
    
      	GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
      	FAMILIEKAMER
    
    
    
      	A r r e s t
      	in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant, 
      procureur mr. E. Grabandt,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, 
      procureur mr. W. Taekema.
    
    
    HET GEDING
    
    1. Bij exploot van 11 oktober 2004 is appellant in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 juli 2004 door de rechtbank te Middelburg tussen partijen gewezen. 
    
    2. Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
    
    
      3. Bij memorie van grieven tevens akte wijziging/vermeerdering van eis, heeft appellant, hierna ook te noemen [appellant], drie grie-ven aangevoerd en gevorderd dat het hof genoemd vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
      primair: 
      a. de verdeling zal gelasten van de nalatenschap van wijlen [x], weduwe van [y], overleden op [datum], die bij testament op 10 januari 1991 verleden door mr D. van Eck, notaris ter standplaats Zierikzee, over haar nalatenschap heeft beschikt, met benoeming van mr J.C.V.M. Beijsens, notaris ter standplaats Zierikzee, dan wel diens opvolger of plaatsvervanger ten overstaan van wie de akte van verdeling met inachtname van het door het hof te wijzen arrest zal worden verleden en met benoeming van een onzijdig persoon voor diegene die weigerachtig is aan de door het hof bevolen verdeling mee te werken;
      b. deze verdeling zal gelasten in die zin dat de waarde van de nalatenschap per 31 oktober 2000 zal worden vastgesteld tegen de alstoen geldende waarden van de activa van de nalatenschap, waarop in mindering strekken de ten laste van de beide erfgenamen komende successierechten in aanmerking genomen de legaten die ingevolge het testament zijn toegekend en met bepaling dat de aandelen die op het moment van overlijden tot de nalatenschap behoorden, alle aan geïntimeerde worden toegescheiden onder zijn gehoudenheid om de helft van de waarde daarvan in te brengen in de nalatenschap, waarbij het aan appellant daardoor ingevolge deze verdeling toekomende bedrag wordt verhoogd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 oktober 2000, althans vanaf 10 april 2002, althans vanaf een datum door het hof in goede justitie te bepalen, tot aan de dag der betaling, welke rente ten laste komt van geïntimeerde;
      c. althans geïntimeerde zal veroordelen om mee te werken aan die verdeling die het hof juist en billijk voorkomt;
      subsidiair
      a. voor recht zal verklaren dat geïntimeerde als executeur-testamentair in strijd met zijn wettelijke plicht(en) heeft gehandeld, zodat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens appellant en dat dit handelen hem toegerekend kan worden en geïntimeerde terzake van zijn onrechtmatig handelen te veroordelen tot vergoeding aan appellant van de schade die deze daardoor heeft geleden terzake van het aanzienlijke koersverlies ten gevolge van de verkoop van aandelen door geïntimeerde op 16 november 2001, ruim dertien maanden na het overlijden van erflaatster, zonder enig overleg met appellant, welke schade een bedrag beloopt van € 37.436,--, zoals gespecificeerd berekend door PricewaterhouseCoopers in een brief van 6 augustus 2003 (productie 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg), welk schadebedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 31 oktober 2000, althans met ingang van 10 april 2002, althans met ingang van 20 januari 2005, tot aan de dag der betaling; 
      b. althans nietig zal verklaren, dan wel zal vernietigen de rechtshandeling tot verkoop van en de verdeling door geïntimeerde als executeur-testamentair van de tot de nalatenschap behorende aandelen op 16 november 2001 zonder enig overleg met appellant, die door deze verdeling benadeeld is, en te bepalen dat de aandelen die op het moment van het overlijden tot de nalatenschap behoorden, alle aan geïntimeerde worden toegescheiden onder zijn gehoudenheid om de helft van de waarde daarvan in te brengen in de nalatenschap, waarbij het aan appellant daardoor ingevolge deze verdeling toekomende bedrag wordt verhoogd met de wettelijke rente derhalve vanaf 31 oktober 2000, althans vanaf 10 april 2002, althans vanaf een datum door het hof in goede justitie te bepalen, tot aan de dag der betaling, welke rente ten laste komt van geïntimeerde, althans geïntimeerde terzake van deze nietige, dan wel vernietigde rechtshandeling zal veroordelen tot vergoeding aan appellant van de door hem geleden schade ten belope van € 37.436,--, zoals becijferd door Price Waterhouse Coopers in een brief van 6 augustus 2003 (productie 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg), welk schadebedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 31 oktober 2000, althans met ingang van 10 april 2002, althans vanaf een datum door het hof in goede justitie te bepalen, tot aan de dag der betaling, althans een beslissing te geven die het hof juist en billijk voorkomt;
      met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in beide instanties.
    
    
    4. Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde, hierna ook te noemen [geïntimeerde], de grieven bestreden en bewijs aangeboden.
    
    5. Op 04 november 2005 is de zaak bepleit door mr P.W.H.M. Haans, advocaat te Bergen op Zoom, namens [appellant], en door mr B. van Leeuwen, advocaat te Goes, namens [geïntimeerde].
    
    5. Partijen hebben hun procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. Tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in het bestreden vonnis is niet opgekomen, zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat. 
    
    2. Voor zover de vordering van [appellant] in hoger beroep een verandering, althans een vermeerdering van eis inhoudt, oordeelt het hof dat daartegen door [geïntimeerde] geen, althans geen relevante bezwaren zijn aangevoerd, zodat het hof eerstgenoemde tot die vermeerdering toelaat. 
    
    3. Partijen zijn verdeeld over het optreden van [geïntimeerde] als executeur-testamentair in de nalatenschap van der partijen tante mevrouw [x], overleden op [datum], in het bijzonder ten aanzien van de uitvoering van de door haar op 10 januari 1991 gemaakte uiterste wil.
    
    4. Met de eerste grief richt [appellant] zich tegen rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis die er in het kort op neer komt dat de vordering van [appellant] moet worden afgewezen omdat de nalatenschap reeds verdeeld was. Terecht gaat [appellant] in zijn stellingen er van uit dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:182 BW een verdeling van een gemeenschap door alle deelgerechtigden dient te geschieden. Nu de nalatenschap is opengevallen onder vigeur van Boek 4 (oud) BW bestond alstoen niet de mogelijkheid dat een executeur tot verdeling van de nalatenschap kon overgaan, behoudens in het geval dat hem daartoe bij uiterste wil de bevoegdheid was toegekend, onverminderd aantasting van dat recht op grond van – hier niet ter zake doende – legitimaire aanspraken. Van zodanige toekenning is in dit geschil niet gebleken. Wèl staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde] op 16 november 2001 feitelijk is overgegaan tot verdeling van de tot de nalatenschap behorende effectenportefeuille en dat hij ter uitvoering daarvan bewerkstelligd heeft dat de aldus de [appellant] feitelijk toebedeelde effecten op diens – te weten [appellant] – naam werden gesteld. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] – daarnaar gevraagd zijnde – verklaard die aldus verkregen aandelen niet geweigerd te hebben en deze te hebben behouden. Naar het oordeel van het hof is door deze feitelijke verdeling door [geïntimeerde] en het feitelijk aanvaarden van de aandelen door [appellant] weliswaar sprake van een verdeling in de zin van artikel 3:182 BW, doch daarmee is de verdelingshandeling niet voltooid. Immers, de tot deze verdeling behorende vergoeding wegens overbedeling is nog niet vastgesteld, zodat de verdeling daarmee dient te worden aangevuld. 
    
    5. Voor de berekening van de vergoeding van de overbedeling is van belang de waardering van de aandelen. Hoofdregel is dat  - behoudens andersluidende overeenkomst tussen partijen - die waardering geschiedt tegen het tijdstip waarop de verdeling heeft plaatsgevonden. Van een dergelijke afwijkende afspraak is hier niet gebleken. Daarnaast kan op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de hiervoor genoemde peildatum worden afgeweken. Het hof is van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is, nu [geïntimeerde] de nalatenschap zonder [appellant] tijdig bericht te hebben van diens mede-erfgenaamschap, noch van zijn eigen benoeming tot executeur-testamentair, terwijl [geïntimeerde] bovendien – zonder enig overleg – geen, althans onvoldoende maatregelen heeft getroffen om na het openvallen van de nalatenschap het risico van een koersdaling van de tot de nalatenschap behorende effecten te vermijden. Daarmee heeft hij een inbreuk gepleegd op de rechten die [appellant] toekwamen als erfgenaam en zich gedragen in strijd met de op hem rustende plichten als executeur-testamentair, terwijl daarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestond. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het handelen van [geïntimeerde] nadat de nalatenschap is opengevallen, in dit geval voor diens rekening en risico behoort te komen. [appellant] heeft weliswaar gevorderd om als peildatum 31 oktober 2000 aan te houden, doch op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat de datum van openvallen van de nalatenschap als peildatum heeft te gelden. .  
    
    6. Het hof zal de verdeling van de nalatenschap gelasten, althans de voltooiing daarvan zoals hierna bepaald, daarbij uitgaande van voornoemde door het hof vastgestelde peildatum.
    
    7. [appellant] heeft voorts gevorderd dat hem de wettelijke rente zal worden vergoed over het hem krachtens de verdeling toekomende bedrag. Gelet op het vorenstaande en het hierna te geven bevel strekkende tot verdeling, althans de voltooiing daarvan ziet het hof aanleiding die vordering toe te wijzen doch slechts voor zover het betreft het bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellant] verschuldigd is uit hoofde van onderbedeling en met ingang van 10 april 2002, de datum per wanneer die rente is gevorderd (productie 4 bij de inleidende dagvaarding).
    
    8. Gelet op het vorenstaande zal het hof het bestreden vonnis vernietigen, zodat [appellant] geen belang meer heeft bij de overige door hem aangevoerde grieven.
    
    9. Nu het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en het hof [appellant] grotendeels in het gelijk zal worden gesteld, vindt het hof in het handelen van [geïntimeerde] dat tot deze procedure heeft geleid voldoende aanleiding hem te veroordelen in beide instanties in de kosten van het geding. 
    
    10.  Het vorenstaande leidt tot de navolgende beslissing.
         
    BESLISSING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep,  en opnieuw rechtdoende;
    
    a. beveelt de verdeling, althans de voltooiing daarvan, van de nalatenschap van wijlen [x], weduwe van [y], overleden op 2 oktober 2000, met benoeming van mr J.C.V.M. Beijsens, notaris te Zierikzee, dan wel diens ambtsopvolger of plaatsvervanger ten overstaan van wie de akte van verdeling met inachtneming van het vorenstaande zal worden verleden,
    
    b. bepaalt dat de verdeling, althans de voltooiing daarvan zal geschieden met als peildatum voor de waardering [datum];
    
    c. bepaalt dat [geïntimeerde] aan [appellant] met ingang van 10 april 2002 de wettelijke rente zal dienen te voldoen over het bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellant] moet voldoen uit hoofde van overbedeling;
    
    d. bepaalt dat ieder van partijen voor genoemde notaris te dien einde moet verschijnen op door deze te bepalen tijd en plaats;
    
    
      e. benoemt tot onzijdig persoon om [appellant] de Waal, indien hij mocht weigeren voor de notaris te verschijnen, of verschenen zijnde, mocht weigeren tot de verdeling mee te werken, te vertegenwoordigen en hetgeen hij mocht ontvangen te beheren:
      	mr W. Tiggelaar, advocate en procureur te Middelburg (postadres: Postbus 616, 4330 AP Middelburg);
    
    
    
      f. benoemt tot onzijdig persoon om [geïntimeerde] de Waal, indien hij mocht weigeren voor de notaris te verschijnen, of verschenen zijnde, mocht weigeren tot de verdeling mee te werken, te vertegenwoordigen en hetgeen hij mocht ontvangen te beheren:
      	mr S. Köller, advocate en procureur te Middelburg (postadres:  Postbus 44, 4330 AA Middelburg);
    
    
    
      - veroordeelt [geïntimeerde] de Waal in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van [appellant] de Waal, in eerste aanleg begroot op € 1.456,16, zijnde € 81,16 (inclusief omzetbelasting) aan kosten dagvaarding, € 205,-- aan griffierecht en € 1.170,-- aan procureurssalaris;  en 
      in hoger beroep tot op heden begroot op € 4.685,78, zijnde € 83,78 (inclusief omzetbelasting) aan kosten dagvaarding, € 1.128,-- aan griffierecht en € 3.474,-- aan procureurssalaris;
    
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Stille, van Nievelt en Mulder, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 november 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.