ECLI:NL:RBSGR:2010:BO1384, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-10-2010, AWB 10/6256 en 10/6269 AW
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Artikel 2:4 van de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Den Haag (ARG).
        Bij besluit van 10 augustus 2010 heeft verweerder het verzoek van verzoeker van 21 juli 2010 om een aanstelling in vaste dienst per 1 juli 2009 afgewezen.
        Bij de ARG is als noot vermeld dat de tekst, die afwijkt van de CAR-UWO, is onderstreept. Artikel 2:4 van de ARG is niet vermeld bij de opsomming van de afwijkende artikelen.
        In de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 2 juli 2003 (LJN: AI1340) is onder meer overwogen dat in de tekst van de CAR-UWO, zulks in tegenstelling tot de Flexwet, geen regeling is opgenomen met betrekking tot opvolgend werkgeverschap. Gegeven het feit dat bedoeld is bij de inhoud van artikel 2:4 van de CAR-UWO aansluiting te zoeken bij de Flexwet, acht de rechtbank de feitelijke situatie tussen partijen primair van belang bij de beoordeling van de aard van de arbeidsrelatie van de betrokkene. De kwalificatie die partijen aan hun relatie geven, is daarbij, volgens de rechtbank, van ondergeschikt belang.
        De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding deze uitspraak hier niet te volgen.
        De voorzieningenrechter stelt vast dat artikel 2:4 van de ARG, zoals verweerder ter zitting ook heeft bevestigd, niet verschilt van artikel 2:4 van de CAR-UWO. In de ARG is, in tegenstelling tot de Flexwet, evenmin een regeling opgenomen met betrekking tot opvolgend werkgeverschap. 
        Verweerder heeft ter zitting medegedeeld dat in het primaire aanstellingsbesluit en in het besluit tot verlenging van de aanstelling is gesproken over een projectaanstelling. Verweerder erkent dat, gelet op de omstandigheid dat een einddatum is genoemd in beide aanstellingsbesluiten, niet kan worden gesproken van een projectaanstelling. De duur van de aanstelling met verzoeker is niet afhankelijk van de duur van het project, maar is beperkt in de tijd. Derhalve is sprake van een gewone tijdelijke aanstelling, waarvoor een maximale duur van 36 maanden geldt.
        Niet in geschil is dat verzoeker direct bij indiensttreding bij het detacheringsbureau is gedetacheerd bij DSO. Evenmin is in geschil dat de werkzaamheden die hij tijdens de detacheringsperiode heeft verricht identiek waren aan de werkzaamheden die verzoeker in het kader van zijn tijdelijke aanstelling (en verlenging daarvan) bij DSO heeft verricht. Verzoeker heeft ter zitting nader aangevoerd dat hij zowel tijdens zijn detachering als tijdens de aanstelling bij DSO toezichthouder op grond van de Woningwet was en dat deze taak is voorbehouden aan ambtenaren. Verweerder heeft dit niet weersproken.
        Niet valt in te zien welke noodzaak er was om verzoeker in eerste instantie via een detacheringsconstructie bij de gemeente te laten werken. Dit verhoudt zich niet met de door verzoeker vervulde taak als toezichthouder, welke taak alleen door ambtenaren mag worden vervuld. De voorzieningenrechter is van oordeel dat tijdens de detacheringsperiode feitelijk sprake was van een tijdelijke aanstelling tussen verzoeker en de gemeente.
        Dit betekent dat verzoeker, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, een vaste aanstelling heeft per 1 juli 2009.

VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 3
    
    Reg.nrs.: AWB 10/6256 en 10/6269 AW
    
    
      UITSPRAAK ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      op het verzoek om een voorlopige voorziening van
    
    
    
      [Verzoeker], wonende te [plaats], verzoeker,
      gemachtigde mr. T.A. Meijer,
    
    
    
      ter zake van 
      - het besluit van de Algemeen directeur van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling (hierna: DSO) van de gemeente Den Haag, verweerder 1, van 10 augustus 2010, waarbij het verzoek van verzoeker van 21 juli 2010 om een aanstelling in vaste dienst per 1 juli 2009 is afgewezen en
      - het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Haag , verweerder 2, van 27 augustus 2010, waarbij verzoeker is medegedeeld dat zijn tijdelijke aanstelling niet wordt verlengd en op 31 augustus 2010 van rechtswege afloopt. 
    
    
    Verzoeker heeft bij brief van 2 september 2010 bezwaar gemaakt tegen deze besluiten. Voorts heeft hij bij brief van 6 september 2010 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
      Het verzoek om een voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van 7 oktober 2010. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
      Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door [A] en [B].
    
    
    
      I OVERWEGINGEN
      1Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
    
    
    
      2.1Verzoeker, is per 1 juli 2006 werkzaam geweest op basis van een arbeids-overeenkomst naar burgerlijke recht bij detacheringsbureau [...]B.V. (hierna: het detacheringsbureau). 
      Verzoeker is in de periode 1 juli 2006 tot 1 september 2007 gedetacheerd naar de gemeente.
    
    
    2.2 Bij besluit van 29 augustus 2007 is verzoeker met ingang van 1 september 2007, gelet op artikel 2:4:1, eerste lid, sub c, onderdeel iii, van de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Den Haag (hierna: ARG), aangesteld in tijdelijke dienst tot uiterlijk 1 augustus 2009. De aanstelling betreft een eenmalig en uniek project bij DSO, afdeling [afdeling].
    
    
      Bij besluit van 7 september 2007 is het besluit van 29 augustus 2007 gewijzigd in die zin dat de einddatum van de tijdelijke aanstelling nader is vastgesteld op 1 september 2009. 
      Verzoeker heeft tegen deze besluiten geen rechtsmiddelen aangewend.
    
    
    2.3 Bij besluit van 27 augustus 2009 is verzoeker medegedeeld dat zijn project-aanstelling wordt verlengd met ingang van 1 september 2009, voor de duur van één jaar tot 30 augustus 2010. Tegen dit besluit heeft verzoeker geen rechtsmiddelen aangewend.
    
    
      2.4 Bij besluit van 10 augustus 2010 heeft verweerder 1 het verzoek van verzoeker om een aanstelling in vaste dienst per 1 juli 2009 afgewezen. 
      Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 2 september 2010 bezwaar gemaakt. Voorts heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen (AWB 10/6256 AW)
    
    
    
      2.5 Bij besluit van 16 juni 2010 heeft verweerder 2 verzoeker medegedeeld dat zijn tijdelijke aanstelling niet wordt verlengd en dat deze aanstelling op 30 augustus 2010 van rechtswege afloopt. 
      Hiertegen heeft verzoeker geen rechtsmiddelen aangewend.
    
    
    
      2.6 Bij besluit van 27 augustus 2010 heeft verweerder 2 medegedeeld dat dit besluit strekt ter vervanging van het besluit van 16 juni 2010. Voorts is verzoeker medegedeeld dat zijn tijdelijke aanstelling niet wordt verlengd en dat deze aanstelling op 31 augustus 2010 van rechtswege afloopt. 
      Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 2 september 2010 bezwaar gemaakt. Voorts heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen 
      AWB 10/6269 AW)
    
    
    Met betrekking tot AWB 10/6256 AW
    
    3.1Bij het bestreden besluit van 10 augustus 2010 heeft verweerder 1 het verzoek van verzoeker om een aanstelling in vaste dienst per 1 juli 2009 afgewezen. Verweerder 1 heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de Wet Flexibiliteit en Zekerheid ((Stb.1998, 300, hierna: de Flexwet) niet van toepassing is. De in de ARG opgenomen 36-maandentermijn is evenmin van toepassing omdat verzoeker voorafgaand aan zijn aanstelling bij de gemeente op basis van burgerlijk recht werkzaam was en vanuit die arbeidsovereenkomst was gedetacheerd bij de gemeente. Van opvolgend werkgeverschap is slechts sprake indien de detachering plaatsvond vanuit een ambtelijke dienstbetrekking waarbij afspraken werden gemaakt, zodat bedoelde detachering als een tijdelijke aanstelling voor die periode moet worden beschouwd. Hiervan is in de situatie van verzoeker geen sprake geweest, aldus verweerder 1.
    
    3.2 Verzoeker stelt dat bij belang heeft bij een voorlopige voorziening omdat hij op de kortst mogelijke termijn zijn werkzaamheden wil hervatten en zijn bezoldiging wil blijven ontvangen. Hij vreest dat een ander in zijn functie wordt aangesteld, waardoor hij feitelijk niet kan terugkeren in zijn functie. Verzoeker heeft aangevoerd dat zijn diensttijd tijdens de detachering mee dient te tellen bij de berekening van de 36-maandentermijn. Hij stelt dat de ARG op dit punt identiek is aan artikel 2:4 van de CAR-UWO.
    
    3.3 Namens verweerders is de griffier op 7 september 2010 telefonisch medegedeeld dat de vulling van de functie van projectmedewerker Handhaving wordt opgeschort tot de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
    
    
      4.1Ingevolge artikel 2:4, tweede lid, van de ARG geldt, vanaf de dag dat de tijdelijke
      aanstelling een periode van 36 maanden overschrijdt, met inachtneming van het derde en vierde lid, de laatste aanstelling met ingang van die dag als een vaste aanstelling.
    
    
    
      4.2 Ingevolge artikel 2:4, derde lid, van de ARG is het tweede lid niet van toepassing
      wanneer een tijdelijke aanstelling wordt aangegaan voor een project met een eenmalig en uniek karakter.
    
    
    4.3 Ingevolge artikel 2:4, vierde lid, van de ARG geldt, in afwijking van het tweede lid, bij een tijdelijke aanstelling die is aangegaan voor vervulling van de betrekking bij wijze van proef een maximale termijn van 24 maanden, eventuele verlengingen daarbij begrepen.
    
    4.4 Bij de ARG is als noot vermeld dat de tekst, die afwijkt van de CAR-UWO, is onderstreept. Artikel 2:4 van de ARG is niet vermeld bij de opsomming van de afwijkende artikelen.
    
    
      5.1 In de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 2 juli 2003 (LJN: AI1340) is onder
      meer overwogen dat in de tekst van de CAR-UWO, zulks in tegenstelling tot de Flexwet, geen regeling is opgenomen met betrekking tot opvolgend werkgeverschap. Gegeven het feit dat bedoeld is bij de inhoud van artikel 2:4 van de CAR-UWO aansluiting te zoeken bij de Flexwet, acht de rechtbank de feitelijke situatie tussen partijen primair van belang bij de beoordeling van de aard van de arbeidsrelatie van de betrokkene. De kwalificatie die partijen aan hun relatie geven, is daarbij, volgens de rechtbank, van ondergeschikt belang.
      De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding deze uitspraak hier niet te volgen.
    
    
    5.2 Uitsluitend in het kader van het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter er van uit dat verweerder 1 bevoegd was om het bestreden besluit van 10 augustus 2010 te nemen.
    
    
      De voorzieningenrechter stelt vast dat artikel 2:4 van de ARG, zoals verweerder 1
      ter zitting ook heeft bevestigd, niet verschilt van artikel 2:4 van de CAR-UWO. In de ARG is, in tegenstelling tot de Flexwet, evenmin een regeling opgenomen met betrekking tot opvolgend werkgeverschap. 
    
    
    
      5.3 Verweerder 1 heeft ter zitting medegedeeld dat in het primaire aanstellingsbesluit en in het besluit tot verlenging van de aanstelling is gesproken over een projectaanstelling.
      Verweerder 1 erkent dat, gelet op de omstandigheid dat een einddatum is genoemd in beide aanstellingsbesluiten, niet kan worden gesproken van een projectaanstelling. De duur van de aanstelling met verzoeker is niet afhankelijk van de duur van het project, maar is beperkt in de tijd. Derhalve is sprake van een gewone tijdelijke aanstelling, waarvoor een maximale duur van 36 maanden geldt.
    
    
    
      5.4 Niet in geschil is dat verzoeker direct bij indiensttreding bij het detacheringsbureau is gedetacheerd bij DSO. Evenmin is in geschil dat de werkzaamheden die hij tijdens de detacheringsperiode heeft verricht identiek waren aan de werkzaamheden die verzoeker in het kader van zijn tijdelijke aanstelling (en verlenging daarvan) bij DSO heeft verricht.
      Verzoeker heeft ter zitting nader aangevoerd dat hij zowel tijdens zijn detachering als tijdens de aanstelling bij DSO toezichthouder op grond van de Woningwet was en dat deze taak is voorbehouden aan ambtenaren. Verweerder 1 heeft dit niet weersproken.
    
    
    
      5.5 Niet valt in te zien welke noodzaak er was om verzoeker in eerste instantie via een detacheringsconstructie bij de gemeente te laten werken. Dit verhoudt zich niet met de door verzoeker vervulde taak als toezichthouder, welke taak alleen door ambtenaren mag worden vervuld. De voorzieningenrechter is van oordeel dat tijdens de detacheringsperiode feitelijk sprake was van een tijdelijke aanstelling tussen verzoeker en de gemeente.
      Dit betekent dat verzoeker, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, een vaste aanstelling heeft per 1 juli 2009. Hetgeen verweerder 1 naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden.
    
    
    
      6 De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat het bezwaar een redelijke
      kans van slagen heeft. Derhalve bestaat aanleiding een voorlopige voorziening te treffen, zoals in het dictum is vermeld.
    
    
    
      7 Verweerder 1, althans de gemeente Den Haag, wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) in de door verzoeker gemaakte proceskosten veroordeeld tot een bedrag van € 874,-- (zaak van gemiddeld gewicht, 2 punten voor het indienen van een verzoekschrift en het verschijnen ter zitting). 
      Verzoeker heeft voorts verzocht om vergoeding van gemaakte reiskosten. Nu deze kosten niet nader zijn gespecificeerd, komen deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking.
    
    
    8 Verweerder 1 dient voorts aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht te vergoeden.
    
    
      Met betrekking tot AWB 10/6269 AW
      1Bij besluit van 16 juni 2010 heeft verweerder 2 verzoeker medegedeeld dat zijn tijdelijke aanstelling niet wordt verlengd en dat deze aanstelling op 30 augustus 2010 van rechtswege afloopt. Verzoeker heeft ter zitting medegedeeld dat hij geen bezwaar heeft gemaakt tegen dit besluit omdat hij hiervan eerst kennis heeft genomen na toezending van de stukken door de voorzieningenrechter.
    
    
    
      Bij besluit van 27 augustus 2010 heeft verweerder 2 verzoeker medegedeeld dat dit besluit strekt ter vervanging van voornoemd besluit van 16 juni 2010. Voorts is verzoeker medegedeeld dat zijn tijdelijke aanstelling niet wordt verlengd en dat deze aanstelling op 
      31 augustus 2010 van rechtswege afloopt. 
    
    
    2 Gelet op het oordeel in de zaak AWB 10/6256 AW dient ook dit verzoek om een voorlopige voorziening te worden toegewezen.
    
    
      3  Bij uitspraak van heden heeft de voorzieningenrechter in de zaak 
      AWB 10/6256 AW een proceskostenveroordeling uitgesproken. Nu het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaken AWB 10/6256 AW en AWB 10/6269 AW is gedaan in één verzoekschrift en de zaken gevoegd zijn behandeld, ziet de voorzieningenrechter in de onderhavige zaak geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
    
     
    
      4 Wel dient verweerder 2 aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht te vergoeden.
      II BESLISSING
      De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,
    
    
    RECHT DOENDE:
    
    in AWB 10/6256 AW:
    
    
      1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe, in die zin dat 
      - het bestreden besluit van 10 augustus 2010 wordt geschorst tot zes weken na de
      bekendmaking van de te nemen beslissing op bezwaar en
      - verzoeker door verweerder 1 wordt behandeld alsof hij per 1 juli 2009 een vaste aanstelling heeft;
    
    
    2 veroordeelt verweerder 1, althans de gemeente Den Haag, in de proceskosten ten bedrage van € 874,--, welke kosten aan verzoeker moeten worden vergoed;
    
    
      3 bepaalt dat verweerder 1 aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ad 
      € 150,-- vergoedt. 	 
    
    
    in AWB 10/6269 AW:
    
    
      1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe, in die zin dat het besluit van 
      27 augustus 2010 wordt geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de te nemen beslissing op bezwaar;
    
    
    
      2 bepaalt dat verweerder 2 aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ad 
      € 150,-- vergoedt. 
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.D.J. van Reenen-Stroebel, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van de griffier A.J. Faasse - van Rossum.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 15 oktober 2010.
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld.