ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0755, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-04-2010, 200.009.252.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezagskwestie. Daarnaast beoogden partijen de omgangszaak, die reeds bij de rechtbank aanhangig was en waarvan de rechtbank ook een beslissing had gegeven, aan het hof voor te leggen. Geen prorogatie, evenmin was er een andere wettelijke grondslag. Niet behandeld.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 21 april 2010 
      Zaaknummer		: 200.009.252.01
      Rekestnr. rechtbank	: FA-RK 06-5351
    
    
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. A.M.H.E.G. Lemmens te Maastricht,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. J.W. van der Kooi te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 18 juni 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 19 maart 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage, zoals op voet van artikel 31 van het Wetboek van Rechtsvordering gerectificeerd is bij beschikking van 7 mei 2008.
    
    De vader heeft op 4 september 2008 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De moeder heeft op 14 oktober 2008 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 22 juli 2008, 27 mei 2009 en 2 juni 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De rechtbank ’s-Gravenhage heeft het hof op 7 september 2009 een beschikking van 4 september 2009 doen toekomen waarin zij de zaak ten aanzien van de omgangskwestie, op verzoek van partijen, ter verdere berechting en beslissing naar het hof verwijst, opdat de zaak gelijktijdig kan worden behandeld met de beroepsprocedure in de gezagskwestie.
    
    Van de zijde van de moeder is bij het hof op 8 december 2009 ingekomen het rapport van het Ambulatorium Ottho Gerhard Heldring van 13 juli 2009 betreffende het persoonlijkheidsonderzoek van de hierna te noemen minderjarigen.
    
    De moeder heeft het hof bij brief van 22 februari 2010 te kennen gegeven niet in persoon ter terechtzitting aanwezig te kunnen zijn.
    
    Op 3 maart 2009 en op 4 maart 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat, en de advocaat van de moeder. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de vader onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. 
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat de hierna te noemen minderjarigen de gewone verblijfplaats zullen hebben bij de moeder. Voorts zijn zowel het verzoek van de moeder als het zelfstandig verzoek van de vader tot toekenning aan haar, respectievelijk hem van het eenhoofdig gezag over de minderjarigen, afgewezen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    
      1. In geschil is het gezag over de minderjarigen
      - [naam kind 1], geboren [in 2002] te [geboorteplaats], hierna: [kind 1], en
      - [naam kind 2], geboren [in 2004] te [geboorteplaats], hierna: [kind 2], hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen. Tevens is in geschil de gewone verblijfplaats van de kinderen. De ouders zijn gezamenlijk met het gezag over de kinderen belast. De kinderen verblijven bij de moeder. 
    
    
    2. Het hof stelt met betrekking tot het aan hem voorgelegde geschil met betrekking tot de omgangsregeling voorop dat op grond van artikel 329 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering partijen, in voor hoger beroep bij het gerechtshof vatbare geschillen over zaken die ter vrije bepaling van partijen staan, kunnen overeenkomen die geschillen bij de aanvang van het geding dadelijk ter kennis te brengen van het gerechtshof dat in hoger beroep bevoegd zou zijn. In casu zijn partijen eerst nadat hun geschil betreffende de omgang tussen de vader en de kinderen reeds aan de rechtbank was voorgelegd en de rechtbank daarin een inhoudelijke beslissing heeft genomen, overeengekomen hun geschil betreffende de omgang tezamen met hun geschil betreffende het gezag over de kinderen ter kennis te brengen van het gerechtshof. Er is derhalve geen sprake van prorogatie noch van enige andere grond voor ontvankelijkheid van het verzoek tot beoordeling door het hof van het verzoek inzake de omgang. Het hof zal derhalve het geschil met betrekking tot de omgang niet in haar beoordeling betrekken. Het hof overweegt met betrekking tot het voor hem wel aanhangige geschil verder als volgt.
    
    
      3. De moeder verzoekt het hof de beschikking van de rechtbank van 19 maart 2008, voor zover het betreft het verzoek tot wijziging van het gezag (het hof leest: de afwijzing van het verzoek tot wijziging van het gezamenlijk gezag en het toekennen van het eenhoofdig gezag aan de moeder) te vernietigen en opnieuw beschikkende te bepalen dat het gezamenlijk gezag van partijen over de kinderen wordt beëindigd onder toekenning van het eenhoofdig gezag aan haar.
      Voorts verzoekt de moeder het hof het door de vader ingediende incidenteel appèl tegen de bestreden beschikking ongegrond te verklaren en zijn verzoek tot toekenning van het eenhoofdig gezag af te wijzen.
    
    
    
      4. De vader bestrijdt haar beroep en verzoekt het hof het door de moeder ingediende appel ongegrond te verklaren. 
      In incidenteel appel verzoekt hij het hof primair de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft het verzoek tot wijziging van het ouderlijk gezag en opnieuw beschikkende te bepalen dat het gezamenlijk ouderlijk gezag over de kinderen wordt beëindigd onder toekenning van het eenhoofdig ouderlijk gezag aan hem. 
      Subsidiair verzoekt de vader het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de beslissing inzake de gewone verblijfplaats van de kinderen en opnieuw beschikkende te bepalen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen bij hem zal zijn.
    
    
    5. De moeder stelt dat er door het ontbreken van enige communicatie tussen partijen, de grote tegenstelling tussen partijen en het wantrouwen onderling, sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Voorts stelt de moeder dat uit het raadsrapport van 8 september 2008, alsmede uit het rapport van het Ambulatorium Ottho Gerhard Heldring van 13 juli 2009 blijkt dat de vader niet weet aan te sluiten bij de behoeftes en belangen van de kinderen. Hieruit kan volgens de moeder geconcludeerd worden dat de vader niet bij machte is om het ouderlijk gezag op een adequate wijze uit te oefenen, noch om de dagelijkse verzorging en opvoeding van de kinderen op zich te nemen en op een goede manier uit te voeren. De moeder stelt dat om deze reden het gezamenlijk gezag van de ouders over de kinderen in strijd is met hun belangen.  
    
    6. De vader stelt de wijziging in het ouderlijk gezag noodzakelijk te achten om een rol van betekenis te kunnen spelen in het leven van de kinderen, daar de moeder hem thans op een zijspoor zet. De vader stelt dat de moeder de afgelopen jaren uit eigen belang heeft gehandeld, waarbij zij het belang van de kinderen aan haar eigen belang ondergeschikt heeft gemaakt, reden waarom de kinderen bij haar niet op de juiste plek zitten. De vader betwist dat hij niet in het belang van de kinderen kan denken of dat hij geen goede vader voor de kinderen zou kunnen zijn. 
    
    7. Het hof overweegt als volgt. Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Waar het vóór eerstgenoemde datum, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun minderjarige kind(eren), in gerechtelijke procedures gangbaar was te spreken van “omgang”, in de zin van de duur van het verblijf van de minderjarige(n) bij de andere ouder dan die waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, omschrijft de wet in artikel 1:253a BW dit nu als “een toedeling van de zorg- en opvoedingstaken”, als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Het hof zal in deze zaak het begrip “omgang” verstaan als “toedeling van zorg- en opvoedingstaken” en beoordelen in het licht van de Wet bevordering voortgezet ouderschap.
    
    Gezag en hoofdverblijfplaats kinderen
    
    8. Ter beoordeling ligt de vraag aan het hof voor of er sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders en niet is te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. De vader heeft ter terechtzitting te kennen gegeven dat hij zich met de feitelijke situatie met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de kinderen verzoend heeft en dat hij het eenhoofdig gezag over de kinderen wenst zodat hij niet door de moeder op een zijspoor kan worden gezet wat hen betreft. Het hof is van oordeel dat dit geen grond oplevert voor een gezagswijziging daar er geen sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders. Het hof zal derhalve de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen. In aanmerking nemende de bevinding in eerder genoemd rapport dat de moeder heeft aangetoond de kinderen een veilig opvoedklimaat te kunnen bieden, en het feit dat de vader ter terechtzitting te kennen heeft gegeven zich te hebben verzoend met de feitelijke situatie met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de kinderen, zal het hof de bestreden beschikking voor wat betreft de hoofdverblijfplaats van de kinderen eveneens bekrachtigen.
    
    9. Het hof beslist daarom als volgt.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Van Nievelt en Bouritius, bijgestaan door mr. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2010.