ECLI:NL:GHARN:2010:BN4001, Gerechtshof Arnhem, 10-08-2010, 200.042.211
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Strekking van het convenant. Samenhang kinder- en partneralimentatie Haviltex-criterium niet aan de orde.

Beschikking d.d. 10 augustus 2010
      Zaaknummer 200.042.211 
    
    
    
      HET GERECHTSHOF ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant in het principaal appel,
      	geïntimeerde in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. A.W. van der Boom, kantoorhoudende te Doetinchem,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde in het principaal appel,
      	appellante in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	advocaat voorheen mr. A.H. Noorman, kantoorhoudende te Emmen,
      	thans mr. D. Jacobs, kantoorhoudende te Emmen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 10 juni 2009 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van 26 maart 2008 van de rechtbank Amsterdam, waarin is opgenomen het tussen partijen gesloten convenant, toegewezen en - voor zover hier van belang - de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 30 december 2008 bepaald op € 2.650,-- per maand.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 7 september 2009, heeft de man verzocht de beschikking van 10 juni 2009 te vernietigen voor zover deze op de partneralimentatie ziet en opnieuw beslissende:
      - te bepalen dat de aan de man opgelegde uitkering voor levensonderhoud voor de vrouw onjuist is vastgesteld en dat die bijdrage met ingang van 30 december 2008 tot 18 juni 2009 wordt bepaald op € 2.350,-- per maand, althans te bepalen op een lager bedrag dan € 2.650,-- (per maand, zo begrijpt het hof) en met ingang van een door het hof te bepalen datum,
      en
      - te bepalen dat met ingang van 1 juli 2009 (op grond van een wijziging van omstandigheden) aan de man een bijdrage wordt opgelegd in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van € 1.343,-- per maand, althans een bijdrage te bepalen op een lager bedrag dan € 2.650,-- (per maand, zo begrijpt het hof) en met ingang van een door het hof te bepalen datum.
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 19 oktober 2009, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem het beroep te ontzeggen.
    
    Tevens heeft de vrouw bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking van 10 juni 2009 te vernietigen voor zover het de partneralimentatie betreft en opnieuw beslissende te bepalen dat het inleidende verzoek van de man van 30 december 2008 alsnog zal worden afgewezen, dan wel een bijdrage vast te stellen die het hof redelijk acht en alsnog toe te wijzen het inleidende verzoek van de vrouw van 6 april 2009 met betrekking tot een wijziging van het convenant, inhoudende dat artikel 3.2 van het convenant aangevuld zal worden, in die zin dat wordt bepaald dat, indien het door de man te betalen bruto alimentatie bedrag zal verminderen, de eigen inkomsten van de vrouw uit arbeid naar rato van de voornoemde vermindering zullen worden verhoogd, zonder dat dit een grond is voor vermindering van de alimentatie.
    
    Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 24 november 2009, heeft de man het verzoek in het incidenteel beroep bestreden.
    
    
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 1 april 2010 met bijlagen van mr. Van der Boom en een brief van 2 april 2010 met bijlagen van mr. Noorman. Van de bij de brief van 2 april 2010 gevoegde bijlagen heeft het hof geen kennisgenomen.
      Ter zitting van 19 april 2010 is de zaak behandeld. Verschenen zijn partijen en hun advocaten.
    
    
    Op 26 april 2010 is nog een brief van 23 april 2010 van mr. Noorman bij de griffie van het hof binnengekomen, waarin zij het hof informeert dat ze deze zaak heeft overgedragen aan haar kantoorgenoot mevrouw mr. D. Jacobs.
    
    
      De beoordeling
      Inleiding
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten, zoals neergelegd in de bestreden beschikking van de rechtbank, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      Het hof vult hierbij nog het volgende aan:
      2.	De man is op 18 juni 2009 in het huwelijk getreden met [vrouw van appellant] (hierna: [vrouw van appellant]).
    
    
    3.	De bijdrage die de man voldoet in de kosten van verzorging en opvoeding van de drie kinderen van partijen is, in afwijking van het convenant en krachtens de (niet op het onderdeel van de kinderalimentatie) bestreden beschikking van de rechtbank, thans € 137,-- per kind per maand.
    
    
      Ontvankelijkheid
      4.	De man heeft één grief gericht tegen de beschikking van de rechtbank. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat er sprake is van een 'wijziging van omstandigheden' sinds het geven van de bestreden beschikking.
    
    
    
      5.	Indien een verzoeker in rechte aanvoert dat zich sedert de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht een wijziging in omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW heeft voorgedaan die een hernieuwde beoordeling van de draagkracht rechtvaardigt, is de verzoeker ontvankelijk in zijn verzoek.
      De man kan dus ook in dit verzoek (voor de periode vanaf 1 juli 2009 - ter zitting is deze datum door de man in de plaats gesteld van de in zijn beroepschrift genoemde datum 18 juni 2009 -) worden ontvangen.
    
    
    
      De behoeftigheid van de vrouw
      6.	De behoeftigheid van de vrouw is tussen partijen niet in geschil.
    
    
    
      De geschilpunten
      7.	De geschilpunten tussen partijen zien op (de strekking van) het convenant en op de  draagkracht van de man.
    
    
    
      Het echtscheidingsconvenant
      I	Convenant: niet-wijzigingsbeding (1:159 BW)?
      8.	De vrouw heeft aangevoerd dat de man gehouden is aan de afspraken die partijen in het convenant hebben gemaakt. Hij dient de overeengekomen partneralimentatie voor een periode van twaalf jaar te voldoen, conform de tekst van het convenant. De vrouw stelt dat er in zoverre sprake is van een 
      niet-wijzigingsbeding. De man heeft dit bestreden.
    
    
    
      9.	De wet vereist dat een niet-wijzigingsbeding in uitdrukkelijke bewoordingen en schriftelijk dient te worden opgenomen. Dat is in deze zaak niet gebeurd.
      Deze grief van de vrouw faalt.
    
    
    
      II 	Convenant: samenhang kinder- en partneralimentatie
      10.	De vrouw heeft gesteld dat in de partneralimentatie een component voor de bijdrage in de kosten van de kinderen is opgenomen. Partijen, zo stelt zij, zijn bewust een hogere partneralimentatie overeengekomen, zodat de vrouw met de kinderen in de woning kon blijven wonen.
      De vrouw heeft in dit licht aangevoerd dat er een dringende morele verplichting is van de man om de overeengekomen bijdrage ten behoeve van de vrouw te blijven voldoen, zodat de huisvesting van de kinderen gewaarborgd blijft.
    
    
    11.	In tegenstelling tot hetgeen de vrouw stelt is er op dit onderdeel geen samenhang tussen de kinder- en de partneralimentatie. Het convenant maakt een duidelijk onderscheid tussen kinder- en partneralimentatie. Interpretatie met toepassing van het zogeheten Haviltex-criterium van het convenant zoals de vrouw dit voorstaat is niet aan de orde.
    
    12.	Indien de vrouw een ander, hoger bedrag ten behoeve van de kinderen zou willen ontvangen, dan had zij daar - bijvoorbeeld door middel van een incidenteel appel - om kunnen verzoeken. Dit heeft zij niet gedaan, waardoor bij het hof thans alleen de beslissing over partneralimentatie voorligt.
    
    
      Draagkracht van de man
      13.	De geschillen ten aanzien van de draagkracht van de man zien op (a) zijn inkomen, (b) het inkomen van [vrouw van appellant] (c) het doorlopend krediet, (d) de kosten van huishoudelijke hulp/persoonlijke verzorging, (e) de autokosten en (f) de kosten omgangsregeling.
    
    
    
      (a) het inkomen van de man
      14.	De man stelt dat de rechtbank onterecht zijn bruto jaarinkomen over 2008 op een bedrag van € 99.391,-- heeft gesteld, nu in dat bedrag de winstdeling over de periode 1 maart 2007 tot 1 september 2007 is meegenomen. Het hof acht aannemelijk gemaakt dat met ingang van 2008 deze winstdeling is vervallen en als compensatie het loon per 1 januari 2008 is verhoogd.
      Deze grief van de man slaagt.
    
    
    15.	Het hof zal uitgaan van een bruto jaarinkomen over 2008 van € 95.736,--, zulks op basis van de loonstrook over de maand december 2008. Hieruit blijkt een inkomen van € 7.387,-- bruto per maand, derhalve € 88.644,-- bruto per jaar, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag (€ 7.092,--).
    
    
      16.	De man heeft, hoewel deze reeds langer in zijn bezit was, de jaaropgave 2009 niet overgelegd aan het hof. Het hof heeft hem - hoewel hij dat verzocht heeft - geen termijn meer gegund om deze opgave alsnog over te leggen.
      Hij heeft desgevraagd verklaard dat zijn inkomen niet significant is gewijzigd in 2009. 
      Het hof zal wel met een hoger inkomen van de man rekening houden, nu diens advocaat ter zitting heeft bevestigd dat er zowel in april 2009 (1%) als in oktober 2009 (1%) een loonsverhoging (conform CAO) is geweest. Het hof zal 
      over 2009 dan ook met een 2% hoger inkomen van de man rekening houden.
    
    
    
      17.	De man heeft nog aangevoerd dat hij, op medisch advies, per 1 juli 2009 vier dagen, in plaats van vijf dagen werkzaam is. Hij ontvangt nog wel zijn volledige salaris, maar stelt dat te verwachten is dat dit vanaf medio 2010 verlaagd zal worden.
      Met deze toekomstige verwachting houdt het hof geen rekening, nog daargelaten dat de man deze stelling niet met stukken heeft onderbouwd.
    
    
    
      (b) het inkomen van [vrouw van appellant]
      18.	De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat [vrouw van appellant] voor 80-100% arbeidsongeschikt is verklaard en niet in eigen levensonderhoud kan voorzien. Uit de door de man overgelegde bewijsstukken blijkt dat zij een WAO-uitkering ontvangt van € 502,-- netto per maand (brief UVW van 11 augustus 2009). Daarnaast heeft zij geen andere inkomsten. Voor zij in het huwelijk trad met de man kreeg [vrouw van appellant] een aanvullende bijstandsuitkering en had ze tevens recht op bijzondere bijstand.
    
    
    
      19.	Gelet op het vorenstaande zal het hof, met ingang van 1 juli 2009, het inkomen van [vrouw van appellant] optellen bij het inkomen van de man, alsmede de algemene heffingskorting waarop zij recht heeft. Voor de man zal de bijstandsnorm van een gehuwde gehanteerd worden. Van de te berekenen draagkrachtruimte van de man zal 45% worden aangewend voor partneralimentatie.
      De woonlast zal het hof volledig in mindering brengen op de draagkracht van de man. Gelet op het bewijsstuk en de berekening van de man zelf zal het hof rekening houden met de per 1 juli 2009 verhoogde huur van € 580,-- per maand. Voor de periode tot 1 juli 2009 gaat het hof uit van het door de man en de rechtbank opgenomen en niet bestreden huurbedrag van € 489,-- per maand.
      Ook het onderdeel dat ziet op de premie ziektekostenverzekering zal voor twee personen worden betrokken in de berekening. 
    
    
    
      (c) het doorlopend krediet
      20.	De man heeft aangetoond dat hij een doorlopend krediet (nummer 9109-16-1745) op zijn naam heeft afgesloten op 20 april 2009. De kredietlimiet daarvan is 
      € 25.000,-- te betalen in maandelijkse termijnen van € 250,--. De vervaldatum van de eerste termijn was op 1 juni 2009. Aan de man is netto uitbetaald een bedrag van € 5.000,--. De man heeft één betalingsbewijs van een aflossing van de 
      3e termijn in augustus 2009 overgelegd.
      De man heeft gesteld dat hij dit krediet nodig had voor de verbouwingen aan de woning van [vrouw van appellant]. Hij heeft volstaan met het overleggen van diverse nota's. 
      De vrouw heeft deze post betwist.
      Het had op de weg van de man geleden om, gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw, stukken over te leggen - bijvoorbeeld over het verloop van de debetstand van zijn krediet - om zijn stellingen te onderbouwen.
      Het hof kan thans niet beoordelen of de verbouwing noodzakelijk is geweest en of de door de man opgevoerde kosten aannemelijk zijn. Bovendien is onduidelijk of de man deze kosten nog via enige regeling kan compenseren c.q. hieruit nog fiscaal voordeel kan benutten. De man heeft, desgevraagd, volstaan met de opmerking dat het UWV een bedrag van twaalf of dertienduizend euro heeft vergoed. Hiervan zijn geen bewijsstukken overgelegd, waarmee de stelling van de vrouw dat de vergoeding ook hoger zou kunnen zijn, niet is ontkracht.
      Evenmin is duidelijk waar het nettobedrag van € 5.000,-- aan is besteed.
    
    
    
      21.	Gelet op de betwisting door de vrouw had het op de weg van de man gelegen om deze post voldoende te onderbouwen. Dat hij dit niet heeft gedaan dient voor zijn rekening en risico te komen.
      Het hof houdt derhalve geen rekening met een bedrag van € 250,-- per maand in verband met de aflossing van het doorlopend krediet.
    
    
    
      (d) de kosten van huishoudelijke hulp/persoonlijke verzorging
      22.	De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er, zowel voor hem als ten behoeve van [vrouw van appellant], in verband met hun handicap, huishoudelijke hulp/persoonlijke verzorging  noodzakelijk is, waarvoor hij geen (gedeeltelijke) vergoeding ontvangt. Samen behoeven hij en [vrouw van appellant] circa 30 uur huishoudelijke hulp en persoonlijke verzorging. Op dit moment bedraagt de hulp voor de man negen uur per week. Het tarief daarvoor is
       € 12,50 per uur, derhalve € 112,50 per week, zodat de man, omgerekend, per maand een bedrag van (112,50x52):12= € 487,-- in mindering op zijn draagkracht heeft gebracht.
      Het hof zal, mede gelet op de door de man overgelegde bewijsstukken, dit bedrag in de berekening onder de post 'overige kosten' ook in mindering brengen.
    
     
    
      (e) de autokosten
      23.	De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat, in verband met zijn handicap, een speciale, grotere auto noodzakelijk voor hem is. De man heeft overigens niet alle kosten die op de auto betrekking hebben in mindering gebracht op zijn draagkracht. Hij heeft alleen de méérkosten in verband met de aanschaf van zijn huidige auto (in verband met zijn handicap) opgevoerd.
    
    
    
      24.	Het hof zal met deze kosten, gelet op de speciale omstandigheden van de man (en zijn partner), rekening houden tot het door de rechtbank bepaalde bedrag van
      € 650,-- per maand. Het hof zal dit bedrag bij 'andere bijzondere kosten' onderbrengen. 
    
    
    
    
      (f) de kosten omgangsregeling
      Terminologie
      25.	Per 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. Indien ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast, wordt de term “omgangsregeling” vervangen door: “regeling betreffende de toedeling aan de ouders van zorg- en opvoedingstaken”. Daar waar het hof hierna spreekt over omgang/omgangsregeling heeft dit betrekking op deze regeling.
    
    
    
      De kosten
      26.	Met de door de man gestelde en opgevoerde omgangskosten houdt het hof geen rekening. Vast staat dat er feitelijk geen omgangsregeling wordt uitgevoerd, zodat de man hiervoor ook geen kosten hoeft te maken.
    
    
    
      De perioden
      27.	Er is sprake van twee perioden waarover beslist dient te worden:
      Berekening 1: 	de periode van 30 december 2008 tot 1 juli 2009 waarin de man als alleenstaande wordt beschouwd en waarbij 60% van de draagkracht bestemd is voor alimentatie. Uitgangspunt is daarbij het inkomen over 2008 en gelet op de ingangsdatum zullen de tarieven, percentages en bedragen van de eerste helft 2009 zullen worden gebruikt.
      Berekening 2: de periode vanaf 1 juli 2009 vanaf welke datum [vrouw van appellant] een rol speelt in de berekening en waarin het inkomen van de man over 2009 het uitgangspunt vormt. Gelet op de ingangsdatum zullen de tarieven, percentages en bedragen van de tweede helft 2009 worden gebruikt. 
    
    
    
      De draagkrachtberekening
      28.	Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot de bijgaande draagkrachtberekeningen waarbij de berekening van de rechtbank als uitgangspunt dient, behoudens voor zover ten aanzien van de hiervoor omschreven geschilpunten door het hof anders is beslist.
      De berekeningen maken deel uit van deze beschikking en worden daartoe aangehecht.
    
    
    
      Conclusies
      29.	Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat de man, mede gelet op het fiscaal voordeel, in staat moet worden geacht om - naast de reeds vastgestelde kinderalimentatie van € 137,-- per kind per maand - met een bedrag van € 2.337,-- per maand bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw in de periode 30 december 2008 tot 1 juli 2009. Nu de man in appel heeft verzocht de partneralimentatie primair op € 2.350,-- per maand vast te stellen zal het hof dit bedrag vaststellen, aangezien dit bedrag de ondergrens van de rechtsstrijd vormt.
    
    
    
      30.	Vanaf 1 juli 2009 moet de man in staat worden geacht om, naast genoemde kinderalimentatie en mede gelet op het fiscaal voordeel, met een bedrag van 
      € 1.781,-- per maand bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. 
      Dienovereenkomstig zal worden beslist.
    
    
    
      Incidenteel beroep van de vrouw
      31.	De vrouw heeft het hof verzocht haar inleidende verzoek toe te wijzen, met betrekking tot wijziging van het convenant, inhoudende dat artikel 3.2 van het convenant aangevuld zal worden, in die zin dat wordt bepaald dat, indien het door de man te betalen bruto alimentatie bedrag zal verminderen, het bedrag aan eigen inkomsten van de vrouw uit arbeid naar rato van de voornoemde vermindering zullen worden verhoogd, zonder dat dit een grond is voor vermindering van de alimentatie.
    
    
    32.	Het hof is van oordeel dat de inhoud van het hiervoor genoemde artikel 3.2. van het convenant op zichzelf deel uitmaakt van de alimentatieovereenkomst en dus gewijzigd mag en kan worden.
    
    
      33.	Gesteld noch gebleken is dat het in het convenant genoemde bedrag gerelateerd is aan de behoefte van de vrouw ten tijde van het opstellen van het convenant. Immers, indien de vrouw zich een inkomen zou verwerven van 
      € 2.000,-- bruto per maand zou zij, met de alimentatie van de man (van € 2.700,-- bruto per maand, conform convenant) een inkomen hebben van € 4.700,-- bruto per maand. Mede gelet op het gezinsinkomen van partijen ten tijde van hun huwelijk (zoals blijkt uit het convenant en uit de - onbestreden - stelling van de man in zijn verweer op het incidenteel appel) kan het genoemde bedrag niet verbonden zijn geweest met de behoefte van de vrouw. Gelet op het vorenstaande zal het hof het verzoek van de vrouw dan ook afwijzen.
    
    
    
      Slotsom
      34.	Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd, voor zover het de beslissing over de partneralimentatie betreft. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover deze ziet op de daarin vastgestelde partneralimentatie;
    
    
      en opnieuw beslissende:
      wijzigt de beslissing van de rechtbank Amsterdam van 26 maart 2008 en het daarbij behorende echtscheidingsconvenant tussen partijen en bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 30 december 2008 op € 2.350,-- per maand en vanaf 1 juli 2009 op € 1.781,-- per maand;
    
    
    bepaalt dat deze bijdragen, voor zover de termijnen niet zijn verstreken, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw dienen te worden voldaan;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte, daaronder begrepen het verzoek van de vrouw tot wijziging van het convenant.
    
    Aldus gegeven door mrs. Melssen, voorzitter, Bosch en Idsardi, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 augustus 2010, in bijzijn van de griffier.