ECLI:NL:GHSGR:2009:BK1221, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-09-2009, 105.010.908
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Door bindend advies te vragen hebben partijen de gewone rechter voor de berechting uitgeschakeld. Zij zijn daarom niet-ontvankelijk in hun verzoeken in hoger beroep betreffende de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. 
        Verzoek om partneralimentatie afgewezen: hof houdt geen rekening met dividenden; gebrek aan draagkracht.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 30 september 2009 
      Zaaknummer		: 105.010.908/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 05-1396
    
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. D.A. Harff te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. M.R. Lubbers te Amsterdam.
    
    
    
    HET VERDERE PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    Het hof verwijst voor het verloop van het geding naar zijn tussenbeschikking van 25 maart 2009, waarvan de inhoud hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Bij die beschikking zijn beslissingen genomen over de kosten van de deskundige en is een voortgezette behandeling bepaald.
    
    Bij brief van 4 mei 2009 heeft de advocaat van de man zijn reactie op het commentaar van de advocaat van de vrouw aan het hof doen toekomen.
    
    Op 25 mei 2009 is de mondelinge behandeling van de zaak voortgezet. Verschenen zijn: partijen met hun advocaten.
    
    
    VERDERE BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud.
    
    2. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de partneralimentatie met ingang van 8 december 2006 te bepalen op nihil, althans op een bedrag dat het hof juist acht. 
     
    
      In zijn reactie op het commentaar van de advocaat van de vrouw, ingekomen bij het hof bij brief van 4 mei 2009, verzoekt de man het hof de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw over 2005 te bepalen op € 2.010,- per maand en over de jaren daarna te bepalen op nihil. Voorts verzoekt hij in het kader van de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden aan hem toe te delen:
      -	de ring vermeld op de staat van aanbrengsten;
      -	het effectendepot op zijn naam;
      -	de bankrekeningen op zijn naam;
      -	zijn [beroep]kantoor en vennootschap;
      -	de verzekeringspolis;
      -	een bedrag ten laste van de vrouw groot € 246.705,-;
      -	te verhogen met vergoeding wegens leegwaarde (arrest HR 11 maart 1978, NJ 1978, 98);
    
    
    
      en de volgende beslagen op te heffen:
      -	op het depot bij de notaris van het saldo van de verkoop van de [naam perceel];
      -	op de bankrekeningen van de man bij de [X] bank;
      -	op de inboedelgoederen van de man, waarbij de kosten van bewaring voor rekening van de vrouw dienen te 		komen;
      -	het loonbeslag.
    
    
    3. De vrouw bestrijdt zijn beroep. In incidenteel appel verzoekt zij de bestreden beschikking wat betreft de bijdrage ten laste van de man in het levensonderhoud van de vrouw te vernietigen en, opnieuw beschikkende, die bijdrage te bepalen op € 5.800,- bruto per maand, althans op een bedrag dat het hof juist acht. In haar reactie van 10 maart 2009 schrijft de advocaat van de vrouw dat de vrouw akkoord kan gaan met een bijdrage van € 2.000,- bruto per maand indien de man een bijdrage aan de kinderen betaalt en met een bijdrage van € 2.880,- per maand indien hij geen bijdrage aan de kinderen betaalt, met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven, te weten 2 mei 2007. Voorts verzoekt zij het hof een beslissing te nemen ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. 
    
    4. De man bestrijdt het incidenteel appel van de vrouw.
    
    5. Het hof vat het verzoek van de man in zijn reactie van 4 mei 2009 en het akkoord van de vrouw zoals verwoord in de reactie van 10 maart 2009 op als een schriftelijke wijziging van het verzoek in appel respectievelijk het verzoek in incidenteel appel. Partijen hebben daartegen over en weer geen bezwaar gemaakt. Het hof gaat uit van de aldus gewijzigde verzoeken.
    
    Bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw
    
    6. Het hof stelt allereerst vast dat bepaald moet worden de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 2 mei 2007, de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Het hof kan volgens vaste rechtspraak zijn beslissing niet laten ingaan op een daarvoor gelegen datum. Wat de man heeft verzocht en aangevoerd met betrekking tot een vóór 2 mei 2007 te bepalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw laat het hof daarom verder onbesproken. 
    
    
      7. Voorts stelt het hof vast dat partijen niet langer strijden over de behoefte. 
       Zij zijn het erover eens dat de behoefte van de vrouw de draagkracht van de man overschrijdt.
    
    
    8. In zijn brief, opgenomen als bijlage 4 bij het deskundigenbericht van 23 februari 2009, komt de deskundige tot de conclusie dat de man in staat moet worden geacht nu en in de toekomst een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te betalen zoals door de rechtbank is bepaald. De man heeft deze conclusie bestreden; de vrouw is het eens met de deskundige.
    
    Inkomen
    
    9. De deskundige heeft in zijn bericht en daarbij behorende bijlagen als inkomen van de man in 2007 aangemerkt € 71.950,- aan bruto jaarloon plus € 25.000,- aan dividenden. Daarbij heeft hij opgemerkt dat bij gelijkblijvende omstandigheden (en resultaat) als in 2007, jaarlijks een dividend van € 25.000,- uitkeerbaar zou moeten zijn. De deskundige had niet de beschikking over de jaarstukken van 2008.
    
    10. De man heeft over het door de deskundige gehanteerde inkomen in zijn reactie van 10 maart 2009 opgemerkt dat hij zelf rekening heeft gehouden met een dividend van € 20.000,- in 2007. In zijn reactie van 4 mei 2009 heeft de man aangevoerd dat hij wil uitgaan van het gemiddelde inkomen over de jaren 2006-2008 en dat in 2008 sprake is geweest van een gedaalde omzet en een negatief resultaat. Hij heeft zijn salaris per 1 april 2009 teruggebracht naar € 4.000,- per maand. Gezien zijn uitgaven komt hij tekort om een bijdrage aan de vrouw te betalen, aldus de man.
    
    11. De vrouw heeft in haar reactie van 10 maart 2009 te kennen gegeven dat volgens haar uitgegaan moet worden van het gemiddelde inkomen over de laatste drie bekende jaren, te weten 2005-2007. Ter terechtzitting van het hof van 25 mei 2009 heeft de vrouw verklaard dat de jaarstukken 2008 een ander beeld te zien geven en dat de B.V. van de man in dat jaar verlies heeft geleden.
    
    12. Het hof overweegt het volgende. Partijen willen beide uitgaan van een gemiddeld inkomen, berekend over drie jaren. Uitgaan van een gemiddeld inkomen heeft als voordeel dat fluctuaties in het inkomen worden opgevangen. Deze doen zich in dit geval ook voor: de omzet van de B.V. van de man is in 2008 gedaald, evenals het resultaat. Het hof acht het meest in de rede liggen, mede gelet op de ingangsdatum van de alimentatieverplichting, uit te gaan van het gemiddelde inkomen van de man, berekend over de jaren 2006-2008. Gemiddeld bedroeg de winst in die jaren € 77.217,- euro per jaar. Het salaris van de man bedroeg in 2007 en 2008 € 71.950,- bruto per jaar. Hoewel de winst in 2006 en 2007 ruimte liet voor uitkering van dividenden, is het hof van oordeel dat niet met dividenden rekening moet worden gehouden. In 2008 zijn blijkens de door de man overgelegde jaarstukken omzet en resultaat gedaald en de man heeft, naar hij onweersproken heeft gesteld, in april 2009 zijn salaris omlaag gebracht. Zoals de deskundige in zijn bericht schrijft zet een terugval in omzet en resultaat de liquiditeit onder druk. Het is onzeker of in 2009 en volgende jaren weer winst zal worden gemaakt. Het hof zal de draagkracht daarom uitsluitend bepalen aan de hand van de gemiddelde winst. Daaruit volgt voor de man een netto besteedbaar inkomen van € 5.076,- per maand.
    
    Lasten
    
    13. De man heeft in zijn reactie van 4 mei 2009 lasten opgevoerd van in totaal € 7.498,64 per maand, waaronder een last ‘inhoudingen op loon’ van € 2.473,62 en lasten met betrekking tot de kinderen van in totaal € 1.256,-. De vrouw heeft die lasten betwist.
    
    14. Het hof zal de last ‘inhoudingen op loon’ buiten beschouwing laten, aangezien het hier gaat om door de vrouw gelegd loonbeslag in verband met het niet betalen door de man van de door de rechtbank in de bestreden en uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking bepaalde alimentatieverplichtingen. Het hof zal de lasten met betrekking tot de kinderen volledig meenemen, nu voldoende aannemelijk is geworden dat de man deze lasten draagt. 
    
    15. Gelet op zijn inkomen en lasten moet de man niet in staat worden geacht een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te leveren. De bestreden beschikking kan in zoverre niet in stand blijven.
    
    Afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden
    
    Resumé
    
    16. Na indiening van het inleidend verzoek, waaronder een verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, bij de rechtbank op 9 maart 2005 zijn partijen in juli 2005 overeengekomen bindend advies te vragen aan prof. mr. W.R. Meijer met betrekking tot de afwikkeling van hun huwelijksvoorwaarden in relatie tot het aanwezige vermogen. Prof. Meijer heeft de opdracht aanvaard. De rechtbank heeft haar beslissing ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden op verzoek van partijen aangehouden in afwachting van het bindend advies. Wel heeft zij definitief op het verzoek om partneralimentatie beslist. Hiervan zijn beide partijen in hoger beroep gekomen bij het hof. In april 2007 is het bindend advies naar partijen gezonden.  
    
    17. Op 7 december 2007 is het hoger beroep van de man en het incidenteel hoger beroep van de vrouw voor de eerste maal mondeling behandeld ter terechtzitting van het hof. Daarbij is de verdere behandeling aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om het geschil via een zelf aangewezen accountant-mediator tot een oplossing te brengen en het hof daarover te berichten. 
    
    18. Bij brief van 7 februari 2008 heeft de advocaat van de man het hof bericht dat partijen een forensisch mediator hebben gevonden, te weten de heer A. Hak RA, en dat zij zijn overeengekomen de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden bij prorogatie door het hof te laten behandelen. De advocaat van de man heeft verzocht de heer Hak te benoemen tot forensisch mediator in zowel de reeds bij het hof aanhangige zaak als in de zaak die nog bij de rechtbank aanhangig is en waarvan prorogatie is verzocht. Bij faxbericht van 9 februari 2008 heeft de advocaat van de vrouw een zelfde verzoek gedaan. Op 26 februari 2008 heeft de rechtbank een beschikking gegeven, waarin zij begrijpt dat zij ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, gelet op het verzoek van partijen tot prorogatie, geen beslissing meer behoeft te nemen. Bij beschikking van 23 april 2008 heeft het hof overwogen dat partijen de verrekening van het huwelijksvermogen aan het hof hebben voorgelegd en heeft het de heer A. Hak RA als deskundige benoemd. Op 16 juni 2008 heeft bij een hof een regiezitting plaatsgehad, waarbij de onderzoeksvragen voor de deskundige zijn geformuleerd. 
    
    19. Op 25 februari 2009 is het deskundigenbericht bij het hof ingekomen. Daaruit blijkt onder meer dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt. In zijn reactie van 10 maart 2009 geeft de man commentaar op het bindend advies van prof. Meijer en verzoekt hij het huwelijksvermogen te verdelen conform zijn eigen voorstel. 
     
    In haar reactie van 10 maart 2009 schrijft de vrouw dat met de deskundige is gekeken of ook over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden overeenstemming kon worden bereikt, dat zulks niet is gelukt en dat zij het hof verzoekt ook op de verdelingskwestie te beslissen met als uitgangspunt het bindend advies, al dan niet via een tweede opdracht aan de heer Hak. De man heeft ter terechtzitting van het hof van 25 mei 2009 te kennen gegeven dat hij het bindend advies als buitengerechtelijk ontbonden beschouwt.
    
    Beoordeling
    
    
      20. Het hof overweegt het volgende. Voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zijn partijen overeengekomen een bindend advies te vragen aan prof. Meijer. Hiermee hebben partijen de gewone rechter voor de berechting uitgeschakeld. Zij kunnen daarom in hun verzoek te beslissen in hun geschil omtrent de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden door het hof niet worden ontvangen. Partijen is, blijkens de aantekeningen van de griffier, tijdens de mondelinge behandeling van 16 juni 2008 en van 25 mei 2009 voorgehouden dat slechts indien zij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden alsnog in onderling overleg zouden regelen, het hof overeenkomstig zou kunnen beslissen en dat in alle overige gevallen het bindend advies aan een beslissing van het hof in de weg zou staan. 
      De man heeft in deze procedure naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat het bindend advies, hetzij uit hoofde van zijn inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze waarop het tot stand is gekomen, zozeer ingaat tegen hetgeen redelijk en billijk is, dat de vrouw handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door de man aan het advies gebonden te willen houden.
    
     
    21. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    wijst het inleidend verzoek van de vrouw een bijdrage ten laste van de man in de kosten van haar levensonderhoud te bepalen af;
    
    verklaart partijen in hun overige verzoeken niet ontvankelijk.
    
     
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Dusamos, Stille en Kamminga, bijgestaan door mr. Martens als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2009.