ECLI:NL:GHSHE:2010:BN7159, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-09-2010, HV 200.063.686
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Moeder niet in staat “uitgekleed” gezag uit te oefenen. 
        Klemcriterium en noodzakelijkheidscriterium.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 15 september 2010
      Zaaknummer: HV 200.063.686/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 198609 / FA  RK 09-4686
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. W.A. Voorips-Breddels,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. J.W.M. Steenbakkers.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 4 februari 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 april 2010, heeft de moeder verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het inleidend verzoek van de vader om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [zoon] alsnog af te wijzen. 
    
    2.2. Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 7 juni 2010, heeft de vader verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dat verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 augustus 2010. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. W.A. Voorips-Breddels;
      - de vader, bijgestaan door mr. J.W.M. Steenbakkers;
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw E.A.P. van den Dam. 
    
    
    2.3.1. Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna: de stichting) heeft bij brief van 4 mei 2010 laten weten haar werkzaamheden in het vrijwillig kader reeds beëindigd te hebben en daarom noch mondeling verweer te voeren, noch ter zitting te zullen verschijnen. 
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 16 november 2009;
      - het rapport van de raad d.d. 19 oktober 2009;
      - de ter zitting door mr. Voorips-Breddels voorgedragen en overgelegde pleitnotities.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen zijn op 27 augustus 1993 met elkaar gehuwd.
      Uit het huwelijk van partijen is geboren:
      - [Z.] (hierna: [zoon]), op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats].
      Partijen hebben samen ook nog een dochter, [dochter], die reeds meerderjarig is. 
    
    
    
      3.2. Bij beschikking van 18 april 2008 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch tussen partijen de echtscheiding uitgesproken – welke beschikking op 6 mei 2008 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand – en het hoofdverblijf van [zoon] bij de vader bepaald.
      Ook [dochter] woont bij de vader en [zoon].
    
    
    3.3. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de rechtbank het gezamenlijk ouderlijk gezag van partijen over [zoon] beëindigd en bepaald dat het gezag over [zoon] voortaan alleen aan de vader toekomt.
    
    3.4. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.5. De moeder voert - kort samengevat – aan dat het enkele feit dat er geen communicatie tussen partijen plaatsvindt, nog niet impliceert dat [zoon] klem of verloren komt te zitten tussen zijn ouders. De moeder heeft geenszins de bedoeling om zich op intensieve wijze met de dagelijkse verzorging en opvoeding van [zoon] te gaan bemoeien. Zij heeft dat sinds de gebeurtenissen in 2007 ook niet gedaan. Zij accepteert haar rol op de achtergrond en realiseert zich dat er sprake is van “uitgekleed” gezag. Het is op deze manier tot nu toe goed gegaan en [zoon] heeft hier nimmer last van ondervonden. Op deze manier komt [zoon] dan ook niet klem te zitten tussen zijn ouders. 
      Er is ook geen ander belang van [zoon] dat wijziging naar eenhoofdig gezag noodzakelijk maakt. [zoon] heeft ook geen trauma opgelopen van de gebeurtenissen die in 2007 hebben plaatsgevonden. De moeder is van mening dat zij niet helemaal uit het leven van [zoon] verbannen moet worden en wil dan ook mede belast blijven met het ouderlijk gezag over [zoon].
    
     
    
      3.6. De vader voert - kort samengevat – aan dat [zoon] klem of verloren dreigt te raken tussen zijn ouders, gezien het gegeven dat partijen niet met elkaar communiceren. De vader is van mening dat hij de mogelijkheid moet hebben beslissingen te nemen zonder overleg met dan wel zonder toestemming van de moeder. Weliswaar heeft de moeder zich in het verleden op afstand gehouden, maar het is maar de vraag of dit zo zal blijven. 
      Het wantrouwen van de vader is op veel meer gebaseerd dan de gebeurtenis in 2007 ten aanzien van [zoon]. De moeder ontkent de ernst van het door [zoon] beleefde trauma, hetgeen slecht is voor zijn verwerkingsproces en de loyaliteitsproblemen versterkt.
      De moeder heeft met haar handelen laten zien niet de belangen van [zoon] voor ogen te houden. Zij is niet in staat beslissingen in [zoon]s belang te nemen, zodat de vader dit dient te doen en hij derhalve alleen met het gezag belast dient te worden. 
    
    
    3.7. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat de sociaal-emotionele ontwikkeling van [zoon] niet goed verloopt en dat het moeilijk voor [zoon] zou zijn te weten dat de moeder mede het gezag over hem kan en mag uitoefenen. De raad is dan ook van mening dat de bestreden beschikking in stand moet blijven, maar merkt daarbij wel op dat het voor de ontwikkeling van [zoon] van belang is dat de moeder op den duur een plek in zijn leven krijgt.
    
    3.8. Het hof overweegt het volgende. 
    
    3.8.1. Het hof stelt allereerst vast dat de moeder en de vader na de echtscheiding ingevolge het bepaalde in artikel 1:251 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gezamenlijk het ouderlijk gezag over [zoon] zijn blijven uitoefenen. 
    
    
      3.8.2. Ingevolge het op 1 maart 2009 gewijzigde artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
      De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien:
      • er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen (het zogenoemde klemcriterium), of 
      • wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (het zogenoemde noodzakelijkheidscriterium).
    
    
    Het klemcriterium
    
    
      3.8.3. Het hof overweegt dat voordat de vraag kan worden beantwoord of sprake is van het klemcriterium, het eerst van belang is om te weten wat ouderlijk gezag inhoudt. 
      Blijkens artikel 1:247 lid 1 BW omvat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Het ouderlijk gezag houdt een aantal bevoegdheden in die nodig zijn voor de opvoeding en verzorging, zoals onder andere de bevoegdheid om belangrijke beslissingen in het leven van het kind (zoals over de verblijfplaats, de school, medische zaken, geloofsbeleving, vrije tijdsbesteding) te nemen. In geval van gezamenlijk ouderlijk gezag worden dergelijke beslissingen tezamen met de andere gezaghebbende ouder genomen.
      Onbetwist staat vast dat partijen niet in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening in vorenbedoelde zin nu zij – zelfs niet met de nodige inspanningen daartoe – niet in staat zijn beslissingen van enig belang ten aanzien van [zoon] in gezamenlijk overleg te nemen en zij evenmin in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond [zoon] kunnen voordoen. Partijen communiceren sedert juli 2007 op geen enkele wijze meer met elkaar en ook is niet te verwachten dat hierin op korte termijn verandering zal komen. Weliswaar is bij beschikking van 29 maart 2010 aan de vader, kort gezegd, een informatieplicht opgelegd, doch dit houdt – anders dan de moeder in haar beroepschrift heeft aangevoerd – geenszins in dat dit enige vorm van contact tussen partijen met zich brengt, nu deze informatieplicht slechts tot doel heeft de moeder op de hoogte te houden van de ontwikkelingen van [zoon] en deze informatieplicht niet bedoeld is als aanzet tot contact tussen partijen. Ten tijde van de zitting bij het hof was de vader bovendien nog niet op de hoogte van het adres van de moeder, zodat hij haar ook niet rechtstreeks kon informeren. 
    
    
    
      3.8.4. Onbetwist is dat de moeder zich de afgelopen jaren niet met de verzorging en opvoeding van [zoon] heeft bemoeid. De moeder heeft naar voren gebracht dat zij ook niet de intentie heeft zich in de toekomst op enigerlei wijze met de dagelijkse verzorging en opvoeding van [zoon] te gaan bemoeien. Zij stelt haar rol op de achtergrond te accepteren alsook dat, zo het hof tot het oordeel zou komen dat het gezamenlijk gezag in stand dient te blijven, er slechts sprake kan zijn van zogenoemd “uitgekleed” gezag.
      Indien de moeder haar toezegging gestand zal doen en akkoord gaat met een invulling van het ouderlijk gezag die erop neerkomt dat de vader alle beslissingen die nodig zijn in het kader van de verzorging en opvoeding zelfstandig kan nemen en de moeder waar nodig haar medewerking zal verlenen, kan zich naar het oordeel van het hof op zichzelf genomen niet de situatie voordoen dat [zoon] klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders bij voortzetting van het gezamenlijk gezag. 
      Het hof heeft echter evenals de vader onvoldoende vertrouwen in (de toezegging van) de moeder dat zij in de toekomst onvoorwaardelijk toestemming zal blijven geven ten aanzien van beslissingen die de vader gedurende de komende jaren nog aangaande en in het belang van [zoon] zal moeten nemen. 
    
    
    
      Daartoe overweegt het hof het volgende.
      Vaststaat dat de communicatie tussen de vader en de moeder sinds 26 juli 2007 ernstig is verstoord. Op die datum heeft de moeder door middel van de inname van een grote hoeveelheid slaapmiddelen en andere medicatie een zelfmoordpoging ondernomen, bij welke gelegenheid ook [zoon] een - naar later is vastgesteld geringe - hoeveelheid medicatie binnen heeft gekregen. De moeder heeft afscheidsbrieven geschreven waarin zij aangaf dat zij samen met het gezin uit het leven zou stappen. 
      Bovendien is op 26 juli 2007 aan de vader duidelijk geworden dat het gezin op die dag uit de huurwoning gezet zou worden als gevolg van een hem onbekende huurachterstand. De moeder bleek jarenlang bankafschriften en verzekeringspapieren voor de auto te vervalsen, teneinde te voorkomen dat de vader op de hoogte zou raken van de slechte financiële situatie waarin het gezin verkeerde. 
      De moeder is tot in twee instanties strafrechtelijk vervolgd wegens poging tot moord c.q. het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [zoon]. Zij is hiervan telkenmale (door het hof bij arrest van 11 februari 2010) vrijgesproken wegens het ontbreken van opzet daartoe. 
      De moeder is wel veroordeeld wegens het jarenlang plegen van valsheid in geschrifte. 
    
    
    De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft de moeder bij beschikking van 29 maart 2010 voor onbepaalde tijd omgang met [zoon] ontzegd. Uit het raadsrapport dat aan die beslissing ten grondslag ligt is onder meer naar voren gekomen dat de moeder [zoon] nog de fles gaf toen hij al zeven jaar oud was. Ook veinsde de moeder tegenover haar kinderen en collega’s te lijden aan een ernstige ziekte waarvan zij de behandeling tot in detail beschreef en waarvoor zij zich soms bij het ziekenhuis liet afzetten.  
    
    
      Blijkens het arrest van dit hof in de strafzaak in hoger beroep 11 februari 2010 heeft het Pieter Baan Centrum vastgesteld dat bij de moeder geen sprake is van een persoonlijkheidsstoornis, maar wel van theatrale, afhankelijke, antisociale en narcistische persoonlijkheidstrekken. De moeder wordt omschreven als een aandacht zoekende persoon, die zij krijgt door medelijden op te wekken. 
      De moeder heeft ook ter zitting van het hof bij monde van haar advocaat weer bij herhaling te kennen gegeven dat [zoon] naar haar mening door de gebeurtenissen in juli 2007 geen trauma heeft opgelopen. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat de moeder aldus haar aandeel in de problematiek van [zoon] bagatelliseert zo niet ontkent, zulks terwijl de raad in zijn rapport van 19 oktober 2009 heeft vastgesteld dat deze houding van de moeder zeer slecht is voor het verwerkingsproces van [zoon] en zijn loyaliteitsproblemen versterkt. 
      De hulpverlening voor de moeder is nog niet op gang gekomen. De moeder stelt niets te hebben gehoord aangaande het haar in de strafzaak opgelegde verplichte reclasseringscontact. Zij stelt nu wel op een wachtlijst voor psychiatrische hulpverlening te staan. Het is het hof niet duidelijk geworden dat de moeder een hulpvraag heeft, behoudens dat zij [zoon] erg mist.
      Het hof concludeert op grond hiervan dat er bij de moeder sprake is van persoonlijkheidsproblematiek, die er aan in de weg staat dat zij in staat is de ter zitting besproken variant van “uitgekleed” gezag uit te oefenen. Weliswaar heeft de moeder ter zitting van het hof aangegeven dat zij bijvoorbeeld “indien de noodzaak van therapie voor [zoon] bewezen is” bereid is daarvoor haar toestemming te verlenen, maar het hof ontleent daaraan niet het vertrouwen dat de moeder onvoorwaardelijk zal instemmen met belangrijke beslissingen die de vader haar in het geval van “uitgekleed” gezag zal moeten voorleggen, waardoor er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [zoon] klem en verloren dreigt te raken tussen zijn ou¬ders. 
    
    
    Het feit dat de moeder zich de afgelopen drie jaar niet heeft bemoeid met de door de vader ten aanzien van [zoon] genomen beslissingen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Daarbij weegt het hof mee dat de moeder in die periode zelf gedurende een aantal maanden in voorarrest verbleef en zij tot begin dit jaar in beslag werd genomen door de strafrechtelijke procedure. 
    
    Het noodzakelijkheidscriterium
    
    
      3.8.5. Onverminderd het vorenstaande is het hof van oordeel dat wijziging van het gezag in ieder geval anderszins in het belang van [zoon] noodzakelijk is. Hiertoe acht het hof relevant dat de gebeurtenissen uit het verleden, zoals hiervoor weergegeven, de relatie tussen partijen ernstig heeft verstoord en ertoe heeft geleid dat de vader geen enkel vertrouwen meer heeft in de moeder. 
      De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren gebracht absoluut geen contact meer met de moeder te willen onderhouden en hiertoe psychisch ook niet in staat te zijn. Het hof acht dit, gelet op de voorgeschiedenis, niet onbegrijpelijk en is van oordeel dat de onrust en de gevoelens die de vader ervaart bij de idee dat het gezamenlijk gezag in stand blijft – ook al zou het slechts gaan om “uitgekleed” gezag – een dusdanige negatieve weerslag op [zoon] zullen hebben dat reeds hierom het in stand houden van het gezamenlijk gezag niet in zijn belang noodzakelijk kan worden geacht. 
      Met betrekking tot [zoon] is ter zitting van het hof naar voren gebracht dat hij inmiddels EMDR-therapie heeft ondergaan en dat er bij hem veel boosheid jegens de moeder bestaat.
      Voor het hof weegt voorts zwaar dat [zoon] thans in het gezin van de vader woont, samen met zijn ruim elf jaar oudere zus [dochter], die blijkens de raadsrapportage jarenlang betrokken is in de pogingen van de moeder om de vader buiten de financiële problematiek te houden. 
      Aldus valt niet te voorkomen dat [zoon] langzamerhand ook via [dochter] op de hoogte komt van het handelen van de moeder. 
      Het vertrouwen van de vader in de moeder is zeer ernstig ondermijnd. Ter zitting van het hof is duidelijk geworden dat de vader nog steeds vast zit in zijn boosheid jegens de moeder en dat hij voor de verwerking van het gebeurde hulpverlening nodig heeft, die hij sinds kort ook krijgt. 
      Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het ook anderszins in het belang van [zoon] is dat alleen de vader met het gezag over hem belast is, zoals ook de raad heeft geadviseerd. 
    
    
    3.9. Niettegenstaande het overwogene is het hof met de raad van oordeel dat het voor de ontwikkeling van [zoon] wel van belang is dat de moeder – op enige manier – op den duur een plek krijgt in zijn leven. Immers, de moeder is nu eenmaal de moeder van [zoon] en dat zal altijd zo blijven, ongeacht hetgeen in het verleden heeft plaatsgevonden. Nu gebleken is dat bij de vader, hoe begrijpelijk ook, op dit moment onvoldoende draagvlak bestaat om [zoon] in dit proces te bieden wat hij nodig heeft, wil het hof de vader in het belang van [zoon] meegeven professionele hulp te zoeken bij het creëren van draagvlak daartoe, opdat dit de ontwikkeling van [zoon] ten goede zal komen.
    
    3.10. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep  bekrachtigen, onder aanvulling van de gronden.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 4 februari 2010, onder aanvulling van de gronden;
    
    verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank ’s-Hertogenbosch;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Everaars-Katerberg, Koens en Draijer-Udo en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2010.