ECLI:NL:OGHNAA:2009:BJ6210, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 16-07-2009, EJ 724/08 – H. 534/08
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2009-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Arubaanse zaak. Moeder verlangt dat ten aanzien van kind het vaderschap van de natuurlijke vader gerechtelijk wordt vastgesteld. Deze mogelijkheid ontbreekt in de Arubaanse wetgeving, maar is door het Hof met een beroep op artt. 8 en 14 EVRM eerder uitgesproken (Zie: GHvJNAA 11 september 2001, NJ 2002, 40), waarbij geen van de betrokkenen bezwaar had. De natuurlijke vader verzet nu zich niet langer tegen de vestiging van familierechtelijke betrekkingen, maar slechts nog op het naamsgevolg. Moeder wenst wel dat haar kind de geslachtsnaam van de vader krijgt, bovendien verwerft kind het Nederlanderschap en een recht op medische voorzieningen. Bezwaar vader weegt niet op tegen de belangen van het kind en vaderschap wordt door Hof vastgesteld, bovendien wordt de vader ook veroordeeld tot een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding.

Registratienrs. EJ 724/08 – H. 534/08
      Uitspraak: 16 juli 2009 (bij vervroeging)
    
    
    BESCHIKKING GEGEVEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    in de zaak van:
    
    
      [moeder],
      wonend in Aruba,
      oorspronkelijk verzoekster, thans appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      gemachtigde: mr. D.G. Kock,
    
    
    
      in haar hoedanigheid van moeder van:
      [kind], geboren op [datum] 2005 in Aruba,
      hierna te noemen: het kind,
    
    
    
      dat vertegenwoordigd wordt door:
      de VOOGDIJRAAD ARUBA, in diens hoedanigheid van bijzonder curator,
    
    
    tegen
    
    
      [vader],
      wonend in Aruba,
      oorspronkelijk verweerder, thans geïntimeerde,
      hierna te noemen: de natuurlijke vader,
      gemachtigde: mr. E. Duijneveld.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met EJ nummer 724 van 2008 gegeven en op 6 november 2008 uitgesproken beschikking. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
    
    
      1.2. De moeder is bij beroepschrift, met producties, ingekomen op 18 december 2008, in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking. Daarin heeft zij haar beroep toegelicht, haar verzoek vermeerderd en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
      - ten aanzien van het natuurlijke kind het vaderschap van de natuurlijke vader gerechtelijk zal vaststellen,
      - althans voor recht zal verklaren dat hij de biologische vader althans de verwekker is, en
      - hem zal veroordelen tot betaling van een ouderbijdrage van Afl. 400,- per maand, ingaande 1 oktober 2005, althans met ingang van een zodanige datum als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met
      - veroordeling van de natuurlijke vader in de kosten van deze procedure
    
    
    1.3. De natuurlijke vader heeft in een verweerschrift het hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de moeder in haar hoger beroep, althans tot bevestiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van de moeder in de kosten van het beroep. Tegen de vermeerdering van het verzoek heeft hij zich niet verzet.
    
    1.4. Op 21 april 2009 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn de gemachtigden van de moeder mr. Kock en mr. Pietersz, de gemachtigde van de natuurlijke vader mr. Mohamed, occuperend voor mr. Duijneveld, en mr. Edwards voor de Voogdijraad. Door mr. Kock is een pleitnota overgelegd. De zaak is aangehouden met het oog op het verschaffen door partijen van financiële gegevens.
    
    1.5. De mondelinge behandeling is voortgezet op 9 juni 2009. Verschenen zijn de moeder, vergezeld van haar gemachtigde mr. Kock, en de natuurlijke vader, vergezeld van zijn gemachtigde mr. Mohamed.
    
    1.6. Het Hof heeft na afloop van de behandeling ter zitting bepaald dat op 18 augustus 2009 of, zo mogelijk, bij vervroeging op 16 juli 2009 (heden) een beschikking zal worden uitgesproken.
    
    
    2. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift. 
    
    
    3. Beoordeling
    
    3.1. De moeder verlangt dat ten aanzien van het kind het vaderschap van de natuurlijke vader gerechtelijk wordt vastgesteld. Het GEA heeft haar verzoek afgewezen en daartegen richt zich het appel.
    
    3.2. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ontbreekt in de wetgeving van Aruba. Deze is niettemin, mede met een beroep op de artikelen 8 en 14 EVRM, door het Hof uitgesproken in een eerder geval, waarbij geen van de betrokkenen bezwaar had tegen de vaststelling (zie: GHvJNAA 11 september 2001, &lt;i&gt;NJ&lt;/i&gt; 2002, 40, &lt;i&gt;TAR-Justicia&lt;/i&gt; 2001, afl. 3, p. 52 e.v.; zie ook het advies van het Hof ter zake van brieven van vaderschap van 4 juli 2005, &lt;i&gt;TAR-Justicia&lt;/i&gt; 2005, p. 228 e.v., &lt;i&gt;NJF&lt;/i&gt; 2006, 41). Dit geval doet zich hier niet voor, aangezien de natuurlijke vader zich tegen vestiging van familierechtelijke betrekkingen verzet, althans indien zulks tot gevolg heeft dat het kind zijn geslachtsnaam zal krijgen. Niet kan gezegd worden dat in casu een weigering door de rechter "flies in the face of the wishes of those concerned without actually benefiting anyone"; vergelijk: EHRM 27 oktober 1997, NJ 1995, 248, rov. 40 (&lt;i&gt;Kroon/Nederland&lt;/i&gt;).
    
    3.3. In een geval waarin belanghebbenden (nabestaanden) bezwaar hadden tegen een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft het Hof, na de zaak te hebben aangehouden in afwachting van EHRM 13 januari 2004, NJ 2005, 113 (&lt;i&gt;Haas/Nederland&lt;/i&gt;), op 25 juni 2004 en 16 december 2005 (AR 611/02 – H. 74/02) overwogen dat ‘de aanspraken van [X.] en [Y.], die erop gebaseerd zijn dat zij door de erflater verwekte maar niet door hem erkende vaderloze kinderen zijn, naar de huidige stand van het recht niet [kunnen] worden toegewezen’.
    
    3.4. In voornoemde zaak &lt;i&gt;Haas/Nederland&lt;/i&gt; werd door het EHRM geen ‘family life’ aangenomen en kwam het eveneens door artikel 8 EVRM beschermde ‘private life’ niet aan de orde; bovendien achtte het Hof het relevant dat inmiddels naar het in die zaak toepasselijke Nederlands recht de mogelijkheid van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap was komen open te staan. Op 7 februari 2002, appl. no. 53176/99 (&lt;i&gt;Mikulic/Kroatië&lt;/i&gt;) heeft het EHRM echter ten aanzien van een verzochte gerechtelijke vaststelling van het vaderschap overwogen: ‘There appears, furthermore, to be no reason of principle why the notion of “private life” should be taken to exclude the determination of the legal relationship between a child born out of wedlock and her natural father’ (rov. 53). Zie ook EHRM 30 mei 2006, appl.no. 60176/00 (&lt;i&gt;Ebru et Tayfun Engin Çolak/Turkije&lt;/i&gt;): ‘Dans la présente affaire, à l’instar de l’affaire &lt;i&gt;Mikulic&lt;/i&gt;, le requérant est un enfant né hors mariage qui cherche à établir l’identité de son géniteur par la voie judiciaire. L’action en recherche de paternité vise à déterminer ses liens juridiques avec Emrah Ipek. Il existe ainsi une relation directe entre l’établissement de la filiation et la vie privée du requérant’ (rov. 84). In dezelfde zin EHRM  7 april 2009, appl. no. 4914/03 (&lt;i&gt;Turnali/Turkije&lt;/i&gt;): ‘Il n'y a aucune raison de principe de considérer la notion de “ vie privée” comme excluant l'établissement d'un lien juridique ou biologique entre un enfant né hors mariage et son géniteur’ (§ 35).
    
    3.5. Door de Rechtbank Rotterdam is bij beschikking van 21 december 2006 (LJN: AZ6489), bevestigd door het Gerechtshof ‘s-Gravenhage op 20 februari 2008 (LJN: BC6649), zonder dat cassatieberoep is ingesteld, naar Nederlands-Antilliaans recht – dat voorzover hier van belang overeenstemt met het Arubaanse recht – een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap uitgesproken, gebaseerd op de artikelen 8 en 14 EVRM. Voorts is in het kader van artikel 6 van de Nederlandse &lt;i&gt;Wet conflictenrecht afstamming&lt;/i&gt; zowel door het Gerechtshof Amsterdam (9 februari 2006, LJN: AV2119) als het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (27 november 2008, LJN: BG6114) geoordeeld dat het onthouden aan een kind van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap strijdig is met artikel 8 EVRM.
    
    3.6. Het Hof gaat er daarom van uit dat het vaderloze kind aan artikel 8 EVRM (‘family life’, indien aanwezig, of ‘private life’) in beginsel een aanspraak op een gerechtelijke vaststelling kan ontlenen.
    
    3.7. In Nederland is de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ingevoerd bij wet van 24 december 1997, &lt;i&gt;Stb.&lt;/i&gt; 772, in werking getreden op 1 april 1998. Voordien heeft de Hoge Raad ter zake van de uitsluiting van een vaderloos kind van de nalatenschap van zijn verwekker geoordeeld dat de kwestie buiten de rechtsvormende taak van de rechter viel (17 januari 1997, &lt;i&gt;NJ&lt;/i&gt; 1997, 483). Uit HR 12 mei 1999, &lt;i&gt;NJ&lt;/i&gt; 2000, 170 blijkt dat een belangenafweging bepalend is voor het antwoord op de vraag of, indien sprake is van verdragsschending en een buiten toepassing laten van de wet niet volstaat, de rechter effectieve rechtsbescherming kan bieden of voorlopig pas op de plaats moet maken in afwachting van de wetgever.
    
    3.8. In de Nederlandse Antillen ligt bij de Raad van Advies een &lt;i&gt;ontwerp-Landsverordening gerechtelijke vaststelling van het vaderschap&lt;/i&gt;. Op basis van dit ontwerp heeft de bij beschikking van de Minister van Justitie van Aruba in februari 2009 ingestelde Arubaanse Commissie nieuw Burgerlijk Wetboek – waarin onder meer de rechterlijke macht en de advocatuur zijn vertegenwoordigd – voorstellen geconcipieerd. In een destijds door de President van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, in de hoedanigheid van voorzitter van de gemeenschappelijke Commissie Nieuw Burgerlijk Wetboek, aan de beroepsgroepen e.a. voor consultatie voorgelegde tekst zijn erfrechtelijke voorzieningen opgenomen voor het geval dat een gerechtelijke vaststelling wordt verzocht op een tijdstip dat de putatieve verwekker reeds is overleden. Ter zake van deze kwestie is een maatschappelijke discussie gaande en zullen de Staten, zowel in Aruba als in de Nederlandse Antillen, te zijner tijd belangrijke rechtspolitieke keuzen moeten doen.
    
    3.9. De vraag rijst of de Arubaanse rechter thans, nu er in Aruba een legislatief proces in gang gezet is, niet evenals de Nederlandse rechter in 1997 pas op de plaats moet maken en – na een belangenafweging – moet oordelen dat in het onderhavige geval in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen de rechter een terughoudende opstelling past en dat belangrijke rechtspolitieke keuzen moeten worden gemaakt die in beginsel aan de wetgever zijn. 
    
    3.10. Anders dan het Hof heeft geoordeeld op 12 mei 2009 in de Nederlands-Antilliaanse zaak EJ 562A/02–HAR 157/07 (LJN: BI4776), waarin de putatieve verwekker reeds was overleden, beantwoordt het Hof deze vraag in het onderhavige geval alsmede in de Nederlands-Antilliaanse zaak EJ 498-499/08–H.25/09, waarin eveneens heden uitspraak wordt gedaan,  ontkennend. De rechtspolitieke keuzen die naar het zich laat aanzien te zijner tijd door de wetgever moeten worden gemaakt betreffen het geval dat de putatieve verwekker niet langer in leven is en zijn nalatenschap is opengevallen. In casu doet zich die situatie niet voor. Gesteld noch gebleken is dat ook dat om erfrechtelijke redenen op gerechtelijke vaststelling van het vaderschap aanspraak wordt gemaakt of dat om die redenen de natuurlijke vader zich tegen vestiging van familierechtelijke betrekkingen verzet. Evenmin is gebleken van enig ander (erfrechtelijk) belang van anderen, zoals familieleden van de natuurlijke vader, waartegen het belang van het kind zou kunnen worden afgewogen. Voorts is van belang dat, voorzover het zich laat aanzien, in de toekomstige wetgeving geen verjarings- of vervaltermijnen zullen worden opgenomen waaraan het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt onderworpen, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat zulke termijnen, bezien in het licht van het EVRM, niet disproportioneel zouden zijn. Ook het Nederlandse recht (artikel 1:207 BWNed) kent dergelijke termijnen niet.
    
    3.11. Wel is een complicatie dat in de voorstellen na een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap het kind de geslachtsnaam van de moeder behoudt. Nadat het eveneens voorgestelde nieuwe namenrecht tot landsverordening is verheven en in werking is getreden zullen de ouders ter gelegenheid van de gerechtelijke vaststelling naamskeuze kunnen doen voor de naam van de vader of voor een combinatie van namen van de vader en de moeder, tenzij het kind ten tijde van de vaststelling zestien jaren of ouder is. Is het kind zestien jaren of ouder dan zal het zelf naamskeuze kunnen doen. 
    
    3.12. In het onderhavige geval verzet de natuurlijke vader zich blijkens zijn mededeling tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep niet langer tegen vestiging van familierechtelijke betrekkingen op zich, maar nog slechts op vestiging daarvan met naamsgevolg. Hij heeft zijn bezwaren niet nader geadstrueerd. De moeder wenst wel dat haar kind de geslachtsnaam van de vader krijgt. Voorts voert zij aan dat het kind na een gerechtelijke vaststelling het Nederlanderschap verwerft en een recht op medische voorzieningen. Naar het oordeel van het Hof weegt het bezwaar van de natuurlijke vader tegen naamsgevolg niet op tegen de belangen van het kind bij een gerechtelijke vaststelling. Zoals ook is geschied in de voornoemde uitspraak van het Hof van 11 september 2001 (&lt;i&gt;NJ&lt;/i&gt; 2002, 40, &lt;i&gt;TAR-Justicia&lt;/i&gt; 2001, afl. 3, p. 52 e.v.) en in voornoemde Nederlands-Antilliaanse zaak EJ 498-499/08–H.25/09, waarin ook heden uitspraak wordt gedaan, zal daarom het huidige artikel 1:5 lid 1 BW toepassing kunnen vinden: ‘De geslachtsnaam van een kind is die van de vader (…)’.
    
    3.13. De slotsom is dat de in HR 12 mei 1999, &lt;i&gt;NJ&lt;/i&gt; 2000, 170 bedoelde belangenafweging in het onderhavige geval ertoe leidt dat de rechter concreet toepassing geeft aan de artikelen 8 en 14 EVRM en zich niet daarvan onthoudt in afwachting van wetgeving.
    
    3.14. In hoger beroep heeft de moeder tevens verzocht dat de rechter het bedrag bepaalt dat de natuurlijke vader moet bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. De vader heeft geen bezwaar gemaakt tegen de aanvulling van het verzoek. Het Hof zal recht doen op het aangevulde verzoek. Gebleken is dat beide ouders het minimumloon van ca. Afl. 1.500,- verdienen. De natuurlijke vader heeft een schuld van ca. Afl. 17.000,- bij Island Finance. Zijn echtgenote heeft ook inkomsten waardoor bepaalde lasten kunnen worden gedeeld. De moeder maakt substantiële kosten in verband met de school van het kind. Alles afwegende acht het Hof een ouderbijdrage van de natuurlijke vader van Afl. 250,- in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. De rechter is in hoge mate vrij wat betreft de ingangsdatum van een uitkering tot levensonderhoud (artikel 1:402 BW). De draagkracht van de natuurlijke vader laat geen nabetaling toe.
    
    3.15. De bestreden beschikking zal derhalve worden vernietigd, de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zal worden uitgesproken, met enkele passende voorzieningen in verband met de rechtszekerheid en de natuurlijke vader zal worden veroordeeld een ouderbijdrage te leveren van Afl. 250,-, ingaande 1 augustus 2009. Gelet op de aard van het geschil en de verhouding tussen partijen zullen de kosten van deze procedure worden gecompenseerd.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het Hof:
    
    - vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw rechtdoende:
    
    - stelt vast dat [vader], geboren op [datum], identiteitsnummer [nummer], de vader is van [kind], geboren op [datum] 2005 in Aruba;
    
    - bepaalt dat deze vaststelling terugwerkt tot de geboorte van het kind, met dien verstande dat te goeder trouw door derden verkregen rechten daardoor niet worden geschaad en er geen verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen ontstaat, voor zover degene die hen heeft genoten op de dag van deze beschikking niet was gebaat;
    
    - bepaalt dat de griffier van het Hof, zodra deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, een afschrift van de beschikking doet toekomen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand in Aruba, opdat deze een latere vermelding toevoegt aan de geboorteakte van het kind (aktenummer 101056);
    
    - veroordeelt de vader, [vader] voornoemd, tot betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn kind van Afl. 250,- per maand, ingaande 1 augustus 2009, bij vooruitbetaling te voldoen aan de Voogdijraad;
    
    - compenseert de kosten van deze procedure aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. L.C. Hoefdraad, G.C.C. Lewin en H.L. Wattel, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2009 op Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.