ECLI:NL:GHAMS:2008:BJ3051, Gerechtshof Amsterdam, 16-12-2008, 200.013.054/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: echtscheiding, gemeenschappelijke Marokkaanse nationaliteit, toepasselijk recht, toepassing Mudawwana

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      		  MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING van 16 december 2008 in de zaak met landelijk zaaknummer 200.013.054/01 van:
    
    
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      APPELLANT,
      advocaat: mr. M.F. Achekar te Amsterdam, 
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      […],
      wonende te […],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. P.H. Visser te Wormerveer, gemeente Zaanstad. 
    
     
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
    
    1.2. De man is op 3 september 2008 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 3 juni 2008 van de rechtbank te Haarlem, met kenmerk 139744/2007-3439.
    
    1.3. De vrouw heeft op 6 oktober 2008 een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De zaak is op 3 november 2008 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.5. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      -   de man, bijgestaan door zijn advocaat en tolk, de heer […] te […],
      -   de vrouw, bijgestaan door haar advocaat,
      -   mevrouw […], vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, lokatie Haarlem (hierna: de Raad).
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Het hof heeft, voorzover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
    
    2.2. Partijen zijn op […] 1998 in Marokko gehuwd. Uit hun huwelijk zijn geboren de minderjarige [A] op […] 2002 en de minderjarige [B] op […] 2005 (hierna: de kinderen). De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen. De vrouw heeft zowel de Marokkaanse als de Nederlandse nationaliteit en de man heeft de Marokkaanse nationaliteit. De man is in juni 1999 bij de vrouw in Nederland komen wonen. Inmiddels wonen zij gescheiden. De kinderen verblijven bij de vrouw. 
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is - voor zover thans van belang - het verzoek van de vrouw te bepalen, dat de echtscheiding tussen partijen wordt uitgesproken en dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal betalen van € 135,- per kind per maand, toegewezen. Daarnaast is bepaald dat de man en de kinderen gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben iedere donderdag van 16.00 uur tot 18.30 uur, waarbij de man de kinderen bij de moeder van de vrouw ophaalt en hen bij de vrouw terugbrengt.
    
    3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het verzoek van de vrouw de echtscheiding naar Marokkaans recht uit te spreken alsnog af te wijzen en - naar het hof begrijpt: subsidiair - te bepalen dat hij een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal betalen van € 75,- per kind per maand en dat hij en de kinderen gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben iedere zondag van 10.00 uur tot 18.00 uur en drie weken gedurende de zomervakantie.  
    
    3.3. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen,  - naar het hof begrijpt - met verbetering in die zin dat in het dictum wordt opgenomen dat de echtscheiding tussen partijen naar Marokkaans recht wordt uitgesproken.
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. De man heeft ter zitting zijn grief met betrekking tot de door hem verschuldigde kinderalimentatie ingetrokken, zodat hij geen belang meer heeft bij bespreking daarvan. Hij zal dan ook in zoverre niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep worden verklaard.
    
    4.2. De man stelt dat op grond van het Marokkaanse wetboek van familierecht, de Mudawwana, de rechter alles in het werk dient te stellen om verzoening tussen partijen te bewerkstelligen, waaronder benoeming van twee arbiters of de familieraad. Daarnaast dienen er, aangezien partijen kinderen hebben gekregen, ten minste twee verzoeningspogingen plaats te vinden met een tussenperiode van minstens dertig dagen. De rechtbank heeft niet voldaan aan deze vereisten en evenmin met het oog op financiële compensatie overwegingen opgenomen over de mate van verantwoordelijkheid van elke echtgenoot voor de echtscheiding. De man is bovendien van mening dat verzoening met de vrouw nog tot de mogelijkheden behoort. Zodoende heeft de rechtbank ten onrechte de echtscheiding tussen partijen naar Marokkaans recht uitgesproken, aldus de man.
    
    
      4.3. De vrouw betwist dat niet zou zijn voldaan aan de vereisten voor echtscheiding op grond van de Mudawwana. Tussen partijen heeft in 2007 een mislukte verzoeningspoging plaatsgevonden. Daarbij waren vele mensen betrokken. Daarnaast heeft de rechtbank in eerste aanleg gedurende een tweeënhalf uur durende zitting vergeefs getracht partijen te verzoenen. De rechtbank heeft partijen daarna nog in de gelegenheid gesteld om op initiatief van de man een derde verzoeningspoging te betrachten. De man heeft hieraan geen inhoud gegeven, zodat ook deze derde poging als mislukt moet worden beschouwd en de man in belangrijke mate voor de ontwrichting van het huwelijk verantwoordelijk kan worden gehouden. 
      Uit de overwegingen van de bestreden beschikking blijkt weliswaar dat de echtscheiding tussen partijen naar Marokkaans recht is uitgesproken, maar dat is niet opgenomen in het dictum. Dat is wel wenselijk in verband met inschrijving van de echtscheiding in Marokko. Naar het hof begrijpt heeft de vrouw om die reden haar verzoek in hoger beroep aangevuld in die zin dat primair wordt verzocht de echtscheiding tussen partijen naar Marokkaans en naar Nederlands recht uit te spreken, subsidiair naar Nederlands recht en meer subsidiair naar Marokkaans recht.  
    
    
    4.4. Het hof overweegt dat de man zich weliswaar heeft gerefereerd voor wat betreft het verzoek van de vrouw de echtscheiding tussen partijen naar zowel Marokkaans als naar Nederlands recht uit te spreken, maar dat een dergelijk verzoek geen steun vindt in het recht. Zo volgt uit de tekst van de Wet conflictenrecht ontbinding huwelijk en scheiding van tafel en bed (hierna: WCE) dat één rechtsstelsel dient te worden aangewezen als het op het echtscheidingsverzoek toepasselijke recht. Partijen hebben geen (duidelijke) rechtskeuze gemaakt voor toepassing van het Nederlands recht, zodat gelet op hun gemeenschappelijke nationaliteit op grond van artikel 1, lid 1, sub a WCE, het Marokkaanse recht op hun echtscheidingsverzoek van toepassing is.
    
    
      4.5. Met betrekking tot de echtscheiding tussen partijen naar Marokkaans recht, overweegt het hof dat uit de Nederlandse vertaling van de tekst van het nieuwe Marokkaanse wetboek van familierecht van 2004, de Mudawwana - en meer in het bijzonder de artikelen 94 en 82 - blijkt dat de rechter niet de verplichting, maar de mogelijkheid heeft om twee arbiters te benoemen, zodat de grief van de man in zoverre faalt. 
      Voorts dient, aangezien er kinderen uit het huwelijk van partijen zijn geboren, de rechter op grond van artikel 82 van de Mudawwana twee verzoeningspogingen te ondernemen met een tussenperiode van minstens dertig dagen. Gebleken is dat daaraan is voldaan. Zo heeft in 2007 tussen partijen een mislukte verzoeningspoging plaatsgevonden. Voorts is tijdens de zitting in eerste aanleg op 8 april 2008 door de rechtbank getracht partijen te verzoenen. De rechtbank heeft partijen daarnaast in de gelegenheid gesteld om na de zitting op initiatief van de man opnieuw een verzoening te betrachten. Niet is in geschil dat de man daaraan geen inhoud heeft gegeven, zodat naar het oordeel van het hof deze tweede via de rechtbank te ondernemen poging eveneens als mislukt dient te worden beschouwd. Ook het hof heeft ter zitting in hoger beroep op 3 november 2008 een verzoening betracht. De man heeft het hof desgevraagd verklaard dat hij hoopt op verzoening met de vrouw vanwege de kinderen. De vrouw heeft desgevraagd verklaard dat er geen mogelijkheid tot verzoening is. Het hof is, gelet op het een en ander, van oordeel dat op grond van artikel 94 van de Mudawwana de echtscheiding tussen partijen naar Marokkaans recht kan worden uitgesproken wegens duurzame ontwrichting. Het primaire verzoek van de man wordt derhalve afgewezen.
    
    
    4.6. Gelet op het bepaalde in artikel 97 van de Mudawwana, zal een proces-verbaal van de zitting van 3 november 2008 worden opgemaakt waaruit volgt dat verzoening tussen partijen op zitting niet kon worden bewerkstelligd en duurzame ontwrichting naar Marokkaans recht kan worden vastgesteld. Met betrekking tot de in hetzelfde wetsartikel genoemde (financiële) rechten, overweegt het hof dat daaromtrent door partijen niets is gesteld en dat het hof zich ook overigens op basis van de beschikbare (financiële) gegevens in het dossier onvoldoende voorgelicht acht om - overeenkomstig de artikelen 83, 84 en 85 van de Mudawwana - hieromtrent een oordeel te geven. 
    
    4.7. Nu de echtscheiding tussen partijen wordt uitgesproken, zal de  subsidiaire grief van de man met betrekking tot de omgangsregeling met de kinderen worden besproken.
    
    4.8 De man stelt dat de bij de rechtbank tussen partijen overeengekomen omgangsregeling onder druk van de vrouw tot stand is gekomen en voor hem niet passend is. Hij wil graag omgang met de kinderen gedurende één dag in het weekend, omdat hij thans doordeweeks op arbeidstherapeutische basis 2 uur per dag werkt. Daarnaast verzoekt hij - zoals gewijzigd ter zitting in hoger beroep - te bepalen dat de kinderen de ene zomervakantie bij hem en de andere bij de vrouw zullen verblijven. 
    
    4.9. De vrouw stelt dat de door de rechtbank vastgestelde omgang is afgestemd op de werktijden van partijen. De man heeft in het verleden nooit problemen gehad met het aanpassen van zijn werktijden. Hij verrichtte zijn schoonmaakwerkzaamheden voorheen met name ’s avonds en in het weekend. Aangezien de vrouw doordeweeks drie dagen werkt, wil zij de kinderen in het weekend graag bij zich houden. Zij heeft in verband met haar werk behoefte aan opvang op de dinsdag- en donderdagmiddagen. Indien de man dat wenst, kan hij op deze dagen gedurende de hele dag omgang met de minderjarige [B] hebben en de minderjarige [A] om 15.00 uur uit school halen. De man wordt verzocht de kinderen dan ’s avonds om 18.30 uur naar de vrouw te brengen. Daarnaast kan de man, indien hij dat wenst, omgang met de kinderen hebben iedere vrijdag van 13.00 uur tot 18.30 uur. De vrouw heeft geen bezwaar tegen omgang in de zomervakantie gedurende één tot twee weken, mits de man met de kinderen in Nederland blijft. Zij is bang dat de man de kinderen blijvend zal meenemen naar Marokko.
    
    4.10. De Raad heeft ter zitting aangegeven dat de man wellicht zijn werktijden naar de ochtend kan verschuiven, zodat hij op de dinsdag- en donderdagmiddag omgang met de kinderen kan hebben. Gelet op de thans beperkte omgang van tweeënhalf uur per week en op de jonge leeftijd van de kinderen, is omgang gedurende de gehele zomervakantie te lang. Daarnaast dient het risico dat de man de kinderen meeneemt naar Marokko te worden vermeden. Het valt te betwijfelen of het verstandig is de kinderen doordeweeks pas na het eten naar de moeder terug te brengen, aangezien dat een behoorlijke inbreuk op hun dagelijkse ritme is.
    
    4.11. Het hof overweegt als volgt. De man werkt thans twee uur per dag op arbeidstherapeutische basis. Gesteld noch gebleken is dat hij daarbij gebonden is aan de ochtend dan wel de middag, dan wel dat hij op korte termijn zijn werkuren aanzienlijk zal uitbreiden. De moeder is gedurende drie dagen per week werkzaam en heeft behoefte aan opvang voor de kinderen op de dinsdag- en donderdagmiddagen. Gelet op het voorgaande, op de wens van de man om meer uitgebreide omgang met de kinderen en op de gezamenlijke verantwoordelijkheid van partijen voor de kinderen, zal het hof bepalen dat de man en de kinderen gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben iedere dinsdag en donderdag, waarbij de man de minderjarige [A], zolang deze nog niet naar school gaat, ’s ochtends - op een nader door de vrouw aan te geven tijdstip - bij haar ophaalt en de minderjarige [B] ’s middags van school ophaalt en de kinderen ‘s avonds na het avondeten om 18.30 uur bij de vrouw brengt. Met betrekking tot het verzoek van de man te bepalen dat de kinderen de ene zomervakantie bij hem en de andere bij de vrouw verblijven, overweegt het hof dat dit gelet op de thans beperkte omgang en de jeugdige leeftijd van de kinderen niet in hun belang is. Wel zal het hof, mede gelet op het aanbod van de vrouw ter zitting, bepalen dat de man en de kinderen gerechtigd omgang met elkaar te hebben gedurende twee aaneengesloten weken in de zomervakantie, onder de voorwaarde dat de man daaraan voorafgaand zijn paspoort en - voor zover van toepassing - de paspoorten van de kinderen aan de vrouw afgeeft. Daarmee wordt tegemoet gekomen aan de, gezien de leeftijd van de kinderen, geobjectiveerde bezwaren van de vrouw tegen het eventueel door de man meenemen van de kinderen naar Marokko. 
    
    4.12. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat betrekking heeft op de door hem verschuldigde kinderalimentatie;
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    spreekt uit de echtscheiding tussen partijen, op […] 1998 te […], Marokko met elkaar gehuwd, naar Marokkaans recht;
    
    
      bepaalt dat de man en de kinderen gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben iedere dinsdag en donderdag, waarbij de man de minderjarige [A] ’s ochtends - op een nader door de vrouw aan te geven tijdstip - bij haar ophaalt en de minderjarige [B] ’s middags van school ophaalt en de kinderen ‘s avonds na het avondeten om 18.30 uur bij de vrouw brengt, 
      en dat zij voorts gerechtigd zijn tot omgang gedurende twee aaneengesloten weken in de zomervakantie, onder de voorwaarde dat de man daaraan voorafgaand zijn paspoort en - voor zover van toepassing - de paspoorten van de kinderen aan de vrouw afgeeft;
    
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Diender, M. Wigleven en J.E. Doek in tegenwoordigheid van mr. C.M. van Harten als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2008.