ECLI:NL:GHLEE:2010:BM3660, Gerechtshof Leeuwarden, 27-04-2010, 200.035.251/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hof verleent op grond van art. 1:253a BW vervangende toestemming voor verhuizing.

Beschikking d.d. 27 april 2010		
      Zaaknummer 200.035.251 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[appellante],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellante,
      	hierna te noemen: [appellante],
      	advocaat mr. W.J. Eusman, 
      	kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: [geïntimeerde],
      	advocaat mr. J. Dijkstra, 
      	kantoorhoudende te Assen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 8 april 2009 heeft de rechtbank Assen [geïntimeerde] vervangende toestemming verleend om in de zomer van 2009 met de minderjarigen [kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], en [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], te verhuizen naar [woonplaats] (provincie Gelderland).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 17 juni 2009, heeft [appellante] verzocht de beschikking van 8 april 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende de gevraagde toestemming tot verhuizing aan [geïntimeerde] te onthouden en te bepalen dat het hoofdverblijf van [kind 1] en [kind 2] bij [appellante] zal zijn. 
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 21 augustus 2009, heeft [geïntimeerde] het verzoek bestreden en het hof verzocht, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van [appellante] af te wijzen; het verzoek van [appellante] tot wijziging van het hoofdverblijf niet-ontvankelijk te verklaren althans dit verzoek af te wijzen; de beschikking van 8 april 2009 te bekrachtigen.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) van 24 juni 2009. 
    
    Van de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] is op 16 februari 2010 een tweetal brieven ingekomen ter griffie van het hof.
    
    Ter zitting van 8 maart 2010 is de zaak behandeld. Bijgestaan door hun advocaten zijn beide partijen verschenen. Zowel mr. Eusman als mr. Dijkstra hebben pleitaantekeningen overgelegd. Namens de raad is de [heer] ter zitting aanwezig.
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten
      1. [geïntimeerde] en [appellante] hebben van 1984 tot 2002 een affectieve relatie gehad. Binnen deze relatie zijn [kind 1] en [kind 2] geboren. [geïntimeerde] is de biologische moeder van beide jongens. Ingevolge een beschikking van 
      22 september 1998 hebben partijen gezamenlijk het gezag over [kind 1] en [kind 2].
    
    
    2. Teneinde de gevolgen van de beëindiging van hun relatie te regelen hebben partijen op 12 juni 2002 een convenant gemaakt. Daaruit volgt - onder meer - dat de zorg voor de kinderen wordt gedeeld op basis van, zoals zij dat in dat stuk hebben omschreven, co-ouderschap, waarbij [geïntimeerde] een groter deel van de zorg in tijd gerekend op zich zal nemen.
    
    3. Op 9 januari 2009 heeft [geïntimeerde] zich tot de rechtbank gewend met het verzoek te bepalen dat zij gerechtigd is om in de zomer van 2009 met de kinderen te verhuizen naar [woonplaats]. [appellante] heeft zich hiertegen verweerd.
    
    4. Bij de beschikking waarvan beroep is beslist als hiervoor vermeld onder "Het geding in eerste aanleg". Tegen deze beslissing is het appel van [appellante] gericht.
    
    5. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van 12 augustus 2009 is [geïntimeerde] verboden met [kind 1] en [kind 2] te verhuizen uit [plaats], alsmede de minderjarigen naar een andere school dan het Dr. Nassau College te [plaats] te laten gaan, totdat het hof zal hebben beslist op het door [appellante] ingestelde appel tegen de beslissing van 8 april 2009. Bij dit kort gedingvonnis is voorts het verzoek van [geïntimeerde] de beschikking van 8 april 2009 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren afgewezen.
    
    
      Het hoofdverblijf
      6. Sinds het uiteengaan van partijen hebben [kind 1] en [kind 2] hun hoofdverblijf bij [geïntimeerde]. [appellante] verzoekt thans in appel voor de eerste maal het hoofdverblijf van [kind 1] en [kind 2] bij haar te bepalen. 
    
    
    7. Artikel  362 Rv verklaart in hoger beroep een aantal artikelen betreffende de behandeling in eerste aanleg van overeenkomstige toepassing.  De wetgever heeft in dat artikel echter uitdrukkelijk bepaald dat - anders dan in eerste aanleg - in hoger beroep geen zelfstandig verzoek kan worden gedaan. Mitsdien moet [appellante] niet-ontvankelijk worden verklaard in voormeld verzoek.
    
    
      De vervangende toestemming
      8. De standpunten van partijen in het onderhavige geschil staan lijnrecht tegenover elkaar. [appellante] en [geïntimeerde] hebben duidelijk tegenstrijdige belangen. [geïntimeerde] wenst met de kinderen te verhuizen naar [woonplaats] om daar samen met haar nieuwe partner een toekomst op te bouwen. Deze partner is gebonden aan [woonplaats], omdat zij daar een eigen melkveebedrijf heeft. [appellante] weigert haar toestemming te verlenen voor de door [geïntimeerde] gewenste verhuizing. [appellante] vreest dat het contact met [kind 1] en [kind 2] drastisch zal veranderen en verminderen in het geval dat zij naar [woonplaats] verhuizen. Bovendien voert zij aan dat de jongens zelf niet willen verhuizen.
    
    
    9. Evenals in eerste aanleg heeft de raad zich van advies onthouden en refereert zij zich aan het oordeel van het hof.
    
    10. De kort gedingrechter heeft [kind 1] en [kind 2] gehoord in de procedure die geleid heeft tot voornoemd vonnis van 12 augustus 2009. Ter gelegenheid daarvan heeft [kind 1] aangegeven wel te willen verhuizen en daarbij wel positieve verwachtingen te hebben. [kind 2] daarentegen was zeer negatief over de voorgenomen verhuizing en de consequenties daarvan. Bij brief van 12 februari 2010 heeft [kind 2] aangegeven dat hij zijn mening al eens heeft gegeven. [kind 1] heeft in zijn brief van 13 februari 2010 aangegeven dat hij zich heeft bedacht en dat hij het liefst in [plaats] wil blijven, omdat hij daar de middelbare school wil afmaken, en niet wil verhuizen.
    
    11. Hoewel partijen meermalen zijn opgeroepen er in het belang van de kinderen samen uit te komen, is het [appellante] en [geïntimeerde] helaas niet mogelijk gebleken een integrale oplossing te vinden voor het hen verdeeld houdende geschil. Dit brengt mee dat het hof, nu partijen gezamenlijk belast zijn met het gezag, op basis van artikel 1:253a BW een zodanige beslissing moet nemen als hem in de gegeven omstandigheden in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt. Daarbij worden alle betrokken belangen in aanmerking genomen.
    
    12. Het hof leest in de door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken grieven van [appellante] en de daarop door haar in appel gegeven toelichting, geen andere relevante stellingen dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen - in het bijzonder ten aanzien van het co-ouderschap - en neemt die motivering over.
    
    
      13. In aanvulling daarop overweegt het hof het volgende.
      Voorop staat dat [appellante] en [geïntimeerde] beiden goede ouders zijn en beiden menen in het belang van de kinderen te handelen. Desondanks komen zij er op dit moment samen niet uit. Zij hebben eerder reeds de hulp van een mediator ingeschakeld. Deze bemiddeling heeft echter niet tot een oplossing geleid. Thans dient de knoop te worden doorgehakt. De kinderen lijden onder de aanhoudende juridische strijd van partijen. In het belang van [kind 1] en [kind 2] dient zo spoedig mogelijk duidelijkheid te komen over hun toekomstige woonplaats. 
    
    
    14. [kind 1] en [kind 2] hebben hun hoofdverblijf bij [geïntimeerde] en hebben een uitgebreide omgangsregeling met [appellante]. In een dergelijke situatie hanteert het hof het uitgangspunt dat de verzorgende ouder onder medeneming van minderjarige kinderen de gelegenheid dient te krijgen om een nieuw leven elders op te bouwen mits tevoren afspraken zijn gemaakt over de omgang van de andere ouder met de kinderen. 
    
    15. De verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen partijen heeft tot nu toe niet eerder tot onoverkomelijke problemen geleid. [kind 1] en [kind 2] hebben met beide ouders een goed en intensief contact. [geïntimeerde] heeft steeds en ter zitting nogmaals nadrukkelijk aangegeven dat hier geen verandering in hoeft te komen in het geval van een verhuizing. Zij ziet het belang van goed contact tussen de jongens en [appellante] in en wil daar ook haar best voor doen. [geïntimeerde] wenst [appellante] te compenseren voor het feit dat de kinderen straks verder bij haar vandaan wonen. Op die manier zal [appellante] de kinderen in frequentie weliswaar minder vaak, maar in duur minstens zo lang kunnen zien.
    
    16. Nu [geïntimeerde] bereid is om [appellante] voldoende ruimte te bieden om op adequate wijze invulling te geven aan haar ouderrol op afstand, zal verhuizen naar het oordeel van het hof geen negatieve gevolgen hoeven te hebben voor de (kwaliteit van) de contacten tussen [appellante] enerzijds en [kind 1] en [kind 2] anderzijds. 
    
    17. Iedere verhuizing heeft voor- en nadelen voor kinderen. Wat de beslissing ook zal zijn en of [kind 1] en/of [kind 2] het daar op dit moment nu wel of niet mee eens zijn/is, het hof is ervan overtuigd dat zij hun weg (naar verloop van tijd) wel weer zullen vinden. Dit gelet op hun leeftijd en op basis van de indruk die van hen is ontstaan uit de stukken en de ter zitting mondeling gegeven toelichting daarop van beide ouders en nu niet is gebleken van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 
    
    18. Het hof acht een verhuizing binnen Nederland naar een plaats 150 kilometer verderop niet in strijd met de belangen van de thans 14-jarige [kind 1] en 12-jarige [kind 2]. Het betreft een afstand die te overzien is. Gezien de levensfase waarin de jongens zich bevinden zullen zij in de nabije toekomst ook steeds meer zelfstandig kunnen reizen met het openbaar vervoer. 
    
    19. Bij de gegeven omstandigheden en met het oog op de continuïteit in de zorg- en opvoedingssituatie van [kind 1] en [kind 2], moet [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof - overeenkomstig het hiervoor onder 14 vermelde uitgangspunt - in de gelegenheid worden gesteld om samen met de kinderen en haar nieuwe partner een gezinsleven en toekomst op te bouwen in [woonplaats]. 
    
    20. Alle belangen tegen elkaar afwegend, waarbij het belang van de kinderen centraal staat, maar niet doorslaggevend is, komt het hof tot het oordeel dat vervangende toestemming dient te worden verleend om met de kinderen naar [woonplaats] te verhuizen. Het hof acht het voor [kind 1] en [kind 2] het minst ingrijpend de verhuizing na het lopende schooljaar, dus tijdens de zomervakantie van 2010, te laten plaatsvinden. Op die manier kunnen zij rustig afscheid nemen op hun huidige school en zich alvast oriënteren op hun nieuwe school. 
    
    21. Het hof roept partijen nadrukkelijk op zich in het belang van [kind 1] en [kind 2] bij deze beslissing neer te leggen en hun (juridische) strijd te staken.
    
    
    
      Slotsom
      22. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden 
      vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden.
    
     
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar verzoek om te bepalen dat het hoofdverblijf van de minderjarigen [kind 1], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], en [kind 2], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], bij haar zal zijn; 
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
      en opnieuw beslissende:
      verleent [geïntimeerde] vervangende toestemming om in de zomervakantie van 2010 met de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] voornoemd te verhuizen naar [woonplaats] (provincie Gelderland);
    
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Aldus gegeven door mrs. Idsardi, voorzitter, Melssen en Maan, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 april 2010 in bijzijn van de griffier.