ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ6514, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-12-2006, 1165-H-05
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek tot gezamenlijk gezag door niet met gezag belaste vader: ontvankelijk. Artikel 1:253c lid 1 en 6 lid 1 EVRM. Niet-ontvankelijk is het verzoek met betrekking tot bepaling hoofdverblijfpijfplaats.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 13 december 2006 
      Rekestnummer.	: 1165-H-05
      Rekestnr. rechtbank	: 444162\EJ VERZ 04-81364
    
    
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoek in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      procureur mr. N.M. Lam,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweer-ster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      procureur mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
      1. de raad voor de kinderbescherming, 
      vestiging Den Haag, 
      hierna te noemen: de raad.
      2. Bureau Jeugdzorg Noord-Holland,
      vestiging Hilversum,
      hierna te noemen: Jeugdzorg.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 28 september 2005 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, van 12 juli 2005. 
    
    De moeder heeft op 27 januari 2006 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 30 september 2005, 21 oktober 2005 en 21 maart 2006 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de raad zijn bij het hof op 18 januari 2006 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 22 maart 2006 is de zaak mondeling behandeld. Ter terechtzitting is, in overleg met partijen, de mondelinge behandeling van de zaak pro forma aangehouden in afwachting van de resultaten van de observatie van de minderjarige [kind] en het rapport daarover van Jeugdzorg. 
    
    Op 27 juni 2006 is van de zijde van Jeugdzorg het laatste plan van aanpak betreffende de ondertoezichtstelling van [kind] bij het hof ingekomen, alsmede een kopie van de motivatiebrief inzake de spoeduithuisplaatsing van [kind] in januari 2006. Voort is overgelegd het verslag van het psychologisch onderzoek van [kind], welk onderzoek is uitgevoerd op 10 mei en 17 mei 2006 door het Regionaal Centrum voor Kinder- en Jeugdpsychiatrie Gooi & Vechtstreek.
    
    Nadat de zaak op verzoek van partijen een aantal malen pro forma is aangehouden, heeft het hof opnieuw een mondelinge behandeling bepaald op 15 november 2006. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn procureur en de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. C.S.M. Ruijgrok. Namens de raad is verschenen de heer O. Ente en namens Jeugdzorg is verschenen mevrouw. L. Schellens. Partijen en hun raadslieden, de heer Ente en mevrouw Schellens hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN EN HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG
    
    Voor het procesverloop in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking en de beschikking van 4 januari 2005 van de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn. In eerstgenoemde beschikking is het door de vader ingediende – gewijzigde – verzoek tot gezamenlijke uitoefening van het gezag over de minderjarige, afgewezen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep geen grief is gericht.
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is het gezag en de hoofdverblijfplaats ten aanzien van de minderjarige [kind], geboren op [geboortedatum], verder: [kind].
    
    2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek tot gezamenlijke uitoefening van het gezag over [kind] toe te wijzen en voorts de hoofdverblijfplaats van [kind] te bepalen bij de vader.
    
    3. De moeder bestrijdt zijn beroep en verzoekt het hof de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    4. De vader stelt zich op het standpunt dat de ouders gezamenlijk met het gezag belast moeten worden en dat de rechtbank het advies van de raad van 30 mei 2005, waarin de raad stelt dat het gezamenlijk ouderlijk gezag het meest wenselijk is, ten onrechte naast zich neerlegt. Aangezien het een deskundigenrapport betreft, had de rechtbank uitdrukkelijk dienen te motiveren waarom het advies van de raad niet overgenomen werd. Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van de vader opgemerkt dat de situatie van [kind] thans anders is dan deze ten tijde van de indiening van het beroepschrift was. [kind] verbleef destijds bij de vader. Thans is [kind] uit huis geplaatst en de vader voelt zich niet serieus genomen in zijn wens om vader te kunnen zijn over [kind]. Volgens de vader had [kind] het goed bij hem en zijn vrouw en kind. De vader zou [kind] graag weer thuis hebben. De gezinsvoogd van Jeugdzorg stelt zich naar de mening van de vader partijdig op aangezien zij enkel de moeder betrekt bij de begeleiding van [kind]. 
    
    5. Volgens de moeder heeft de rechtbank op juiste gronden geoordeeld dat het voorshands illusoir is te verwachten dat partijen in goed overleg met elkaar gezamenlijk gezag kunnen uitoefenen omdat partijen het volstrekt niet met elkaar eens zijn over de wijze van opvoeden van [kind]. De moeder stelt dat de verstandhouding tussen partijen zo slecht is dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [kind] ingeval van gezamenlijk gezag tussen zijn ouders klem of verloren zal raken. De moeder verwacht dat [kind] in januari 2007 naar haar zal terugkeren en is bang dat de vader, indien bepaald wordt dat partijen gezamenlijk met het gezag dienen te worden belast, het gezag zal gebruiken om al haar beslissingen met betrekking tot [kind] aan te vechten. De moeder wenst dat [kind] de komende jaren in rust en zonder angst kan leven bij haar of bij een derde. De moeder wil niet dat [kind] bij de vader geplaatst wordt. Zodra [kind] bij haar woont, wil de moeder bekijken hoe de omgang met de vader ingevuld kan worden. De moeder zegt dat zij de vader niet uit het leven van [kind] wil bannen.
    
     6. Jeugdzorg heeft bij monde van mevrouw Schellens, gezinsvoogd, medegedeeld dat [kind] op dit moment nog verblijft in de Robben, Orthopedagogisch Centrum ’t Gooi, maar dat gewerkt wordt naar een thuisplaatsing bij de moeder in januari 2007. Zodra [kind] thuis woont bij de moeder, zal twee maal per week intensieve ambulante thuishulp plaatsvinden. [kind] wilde volgens Jeugdzorg aanvankelijk zijn vader niet zien in de Robben, waardoor meer omgang plaatsvond tussen de moeder en [kind] dan tussen de vader en [kind]. [kind] is, aldus Jeugdzorg, regelmatig bang voor de vader. Het is Jeugdzorg opgevallen dat [kind] in het geheel niet heeft gevraagd naar de nieuwe vrouw van de vader. Omtrent de mishandeling van [kind] door de vader deelt Jeugdzorg mede dat [kind] zijn verhalen daaromtrent al een jaar volhoudt. Kinderen die liegen houden hun verhaal meestal geen jaar vol. Jeugdzorg voorziet niet dat op korte termijn communicatie tussen de ouders mogelijk is zonder dat iemand van Jeugdzorg bij het gesprek aanwezig is. [kind] zit volgens Jeugdzorg op dit moment klem tussen de ouders. Hierbij wordt opgemerkt dat de vader zich negatief heeft uitgelaten over de moeder tijdens de huisbezoeken, terwijl [kind] daarbij zat. De moeder laat zich in het bijzijn van [kind] niet negatief uit over de vader.
     
    7. De heer Ente heeft namens de raad het volgende naar voren gebracht. [kind] is een jongen die problemen heeft. Hij is loyaal naar beide ouders toe, terwijl hij anderzijds angstgevoelens heeft jegens de vader. De raad is verheugd over het feit dat [kind] speciaal onderwijs krijgt. De raad acht het wenselijk dat de moeder het gezag deelt met de gezinsvoogdijinstelling. De gezinsvoogdijinstelling zal moeten trachten de ouders met elkaar te laten communiceren. Pas daarna is volgens de raad gezamenlijk gezag mogelijk.
    
    8. Het hof merkt allereerst het volgende op. De vader is ontvankelijk in zijn inleidende verzoek dat er toe strekt de ouders gezamenlijk te belasten met het gezag over [kind]. Immers, in overeenstemming met artikel 6 lid 1 EVRM, moet artikel 1:253c lid 1 BW aldus worden uitgelegd dat een vader die een kind heeft erkend, niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook om toekenning van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken. Artikel 1:253e BW moet aldus worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent. 
    
    9. Ten aanzien van het verzoek van de vader tot het gezamenlijk belasten van de ouders met het ouderlijk gezag over [kind] oordeelt het hof als volgt. Nu de vader het recht heeft een verzoek tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in gezamenlijk gezag aan de rechter voor te leggen, komt het in rechte aan op toetsing van de vraag of het recht op eerbiediging van het “family life/vie familiale” van de moeder of het kind, of hun belangen, zich tegen een dergelijke wijziging verzetten. Het ontbreken van communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer met zich dat er sprake is van een schending van de eerbiediging van het “family life/vie familiale” van de moeder of het kind, dan wel van hun belangen, doch het hof acht het wel degelijk van belang dat zowel uit de stukken als uit hetgeen Jeugdzorg en de raad ter zitting hebben verklaard, blijkt dat de communicatie tussen partijen zo slecht is dat er een onaanvaardbaar risico voor [kind] bestaat dat hij klem of verloren raakt tussen de ouders. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat thans gewerkt wordt aan een terugkeer van [kind] bij de moeder. De vader heeft weliswaar gesteld dat hij bewust niet wordt betrokken bij de begeleiding van [kind], doch het hof is van oordeel dat de vader deze stelling onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De ouders hebben verschillende ideeën waar het de opvoeding van [kind] betreft en staan niet open voor elkaar. Niet te verwachten is, dat de relatie van de ouders op korte termijn zal verbeteren. Het hof acht een groot risico aanwezig dat de vader – indien hij met de moeder het gezamenlijk gezag zal uitoefenen – op de beoogde ongestoorde relatie van [kind] met de moeder inbreuk zal maken. Het belang van de vader om [kind] op te voeden acht het hof onder deze omstandigheden ondergeschikt aan het belang van [kind] en de moeder. Het hof laat daarbij meewegen dat uit de stukken volgt dat [kind] nog steeds angstgevoelens heeft jegens zijn vader en dat [kind] uit huis is geplaatst wegens mishandeling door de vader. Gelet op het voorgaande moet naar het oordeel van het hof worden geoordeeld dat het recht op eerbiediging van “family life/vie familiale” van de moeder en [kind] zich verzet tegen toewijzing van het verzoek van de vader. Gelet op dit oordeel behoeven de grieven ter zake van het gezag voor het overige geen bespreking meer.
    
    Hoofdverblijfplaats [kind]
    
    10. Nu het eenhoofdig gezag bij de moeder blijft, bepaalt zij de hoofdverblijfplaats van [kind]. In het zelfstandig verzoek van de vader waarin hij verzoekt te bepalen dat het hoofdverblijf van [kind] bij hem zal zijn, dient de vader niet-ontvankelijk te worden verklaard, nu de wet bij genoemde omstandigheden niet voorziet in een dergelijk verzoek.
    
    11. Mitsdien beslist het hof als volgt.
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek om de verblijfplaats van [kind] bij hem te bepalen.
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Fockema Andreae-Hartsuiker, Van den Wildenberg en Van Leuven, bijgestaan door mr. Sijbesma als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2006.