ECLI:NL:GHSGR:2010:BN2479, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-04-2010, 200.023.324/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Benoeming van bewindvoerder. Uitleg van de wettelijke (voorkeur) regeling in het licht van de feiten in deze zaak.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 21 april 2010
      Zaaknummer		: 200.032.324/01
      Rekestnr. rechtbank	: 225502 BM VERZ 08-1507 en 225505 BM VERZ 08-1509
    
    
    
    
      1. [de rechthebbende]
      hierna te noemen: de rechthebbende,
      2. [de echtgenoot van de rechthebbende],
      hierna te noemen: de echtgenoot van de rechthebbende,
      beiden wonende te [woonplaats],
      verzoekers in hoger beroep, 
      hierna gezamenlijk te noemen: de verzoekers,
      advocaat mr. T.M. Briggeman te Dordrecht.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
      de kinderen van de rechthebbende:
      1. [dochter 1],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [dochter 1],
      2. [zoon 1],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [zoon 1],
      3. [zoon 2],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [zoon 2],
      4. [dochter 2],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [dochter 2],
      5. [zoon 3],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [zoon 3], en
    
    
    
      6. Verkerk & Vos Bewindvoering bv,
      kantoorhoudende te Nieuw-Lekkerland,
      hierna te noemen: Verkerk & Vos.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De verzoekers zijn op 22 april 2009 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 10 maart 2009 van de kantonrechter in de rechtbank Dordrecht, vestiging Dordrecht. 
    
    Van de zijde van Verkerk en Vos is op 20 augustus 2009 een brief ingekomen.
    
    Van de zijde van de verzoekers zijn bij het hof op 3 augustus 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    
      Op 11 maart 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de verzoekers, bijgestaan door hun advocaat, [dochter 1], [zoon 1], [zoon 2], [dochter 2] en [zoon 3]. Verkerk & Vos is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Het hof heeft het verzoek van de echtgenoot van [dochter 2] om namens haar als gevolmachtigde ter zitting op te treden, afgewezen. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen.  Het verzoekschrift in hoger beroep wordt, ingevolge artikel 362 juncto 278, derde lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) en artikel 1.2.1 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, ingediend door een advocaat. In vervolg daarop kunnen partijen zich – gezien het bepaalde in artikel 362 jo 280 Rv – ter terechtzitting niet laten bijstaan of vertegenwoordigen door een gemachtigde.
      De aanwezigen hebben het woord gevoerd.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is een bewind ingesteld over alle goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende en is Verkerk & Vos benoemd tot bewindvoerder.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de persoon van de bewindvoerder.
    
    2. De verzoekers verzoeken de bestreden beschikkingen te vernietigen (naar het hof begrijpt) ten aanzien van de benoeming van Verkerk & Vos tot bewindvoerder en, opnieuw beschikkende, [zoon 1] tot bewindvoerder te benoemen. 
    
    3. [dochter 1], [dochter 2] en [zoon 3] hebben ter terechtzitting het verzoek van de verzoekers bestreden.
    
    4. [zoon 1] en [zoon 2] verenigen zich met het verzoek van de verzoekers.
    
    5. Het hof ziet aanleiding allereerst de tweede grief van verzoekers te behandelen. Deze grief betreft een klacht over de door de kantonrechter gevolgde procedure, inhoudende dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, aangezien zij niet de mogelijkheid hebben gekregen om te reageren op de door de broers en zussen (het hof begrijpt: [dochter 1], [zoon 2] en [dochter 2], kinderen van verzoekers) overgelegde brief.
    
    6. Het hof overweegt als volgt. Nu verzoekers in hoger beroep ten volle in de gelegenheid zijn geweest om verweer te voeren ten aanzien van de brief die door de broers en zussen  voornoemd ter terechtzitting is overgelegd, kan de feitelijke gang van zaken in eerste aanleg in het midden blijven.
    
    7. De verzoekers stellen zich in hun eerste grief op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, gelet op de ter zitting gebleken animositeit tussen de door verzoekers beoogde bewindvoerder en de meeste broers en zussen, de benoeming van een externe bewindvoerder in het belang is van verzoekers. Zij menen dat [zoon 1] in staat is als bewindvoerder op te treden. Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat hij niet tot bewindvoerder kan worden benoemd, verzoeken de verzoekers hem samen met een andere broer of zus dan wel een andere rechtspersoon tot bewindvoerder te benoemen.
    
    8. [dochter 1], [dochter 2] en [zoon 3] hebben ter terechtzitting verweer gevoerd en gesteld dat – kort samengevat – zij niet of nauwelijks contact meer hebben met [zoon 1] en [zoon 3]. Zij zijn niet op de hoogte van de wijze waarop [zoon 1] de financiën van de rechthebbende beheert en zij hebben geen vertrouwen in hem.
    
    10. Ingevolge artikel 1:435, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek dient bij een benoeming tot bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende te worden gevolgd, tenzij gegronde redenen zich tegen een zodanige benoeming verzetten.
    
    11. Het hof overweegt als volgt. Hoewel de rechthebbende het hoger beroep mede heeft ingesteld, is voor het hof niet vast te stellen wat haar uitdrukkelijke voorkeur is. Het hof is, gelet op het verhandelde ter terechtzitting, van oordeel dat in de onderhavige situatie een met de verklaring overeenstemmende wil bij de rechthebbende geacht wordt te ontbreken, gelet op de vergaande beperkingen van de rechthebbende zich te uiten als gevolg van een doorgemaakte hersenbloeding. Voorts heeft het hof ter terechtzitting geconstateerd dat de verklaringen van de rechthebbende onsamenhangend waren en niet overeenkwamen met de werkelijkheid. Zo heeft de rechthebbende verklaard dat [zoon 1] haar financiën dient te regelen omdat hij dit altijd heeft gedaan, terwijl het hof ter terechtzitting is gebleken dat [dochter 1] (gezamenlijk met de in 2002 overleden zoon van verzoekers) dit tot juli 2008 heeft geregeld. Desgevraagd heeft de rechthebbende de vraag wat haar verklaring dat “zij en haar echtgenoot in gemeenschap van goederen zijn gehuwd” betekent, beantwoord met de verklaring dat zij goed met hem omgaat. Ook uit de overgelegde stukken, die de basis vormden voor de onderbewindstelling, blijkt dat er aan de zijde van de rechthebbende, onder meer, sprake is van cognitieve stoornissen, vertraging van informatieverwerking, verstoring van de tijdsoriëntatie en een verminderde geheugenspanne. Het hof zal dan ook niet het derde lid van het voornoemde wetsartikel toepassen.
    
    12. Ingevolge het vierde lid van voormeld artikel wordt, indien het derde lid niet wordt toegepast, bij voorkeur de echtgenoot van de rechthebbende benoemd tot bewindvoerder. Nu dit niet is verzocht en hij bovendien niet tot bewindvoerder kan worden benoemd aangezien zijn goederen eveneens onder bewind zijn gesteld, wordt bij voorkeur een van de kinderen van de rechthebbende benoemd tot bewindvoerder. Het hof is gebleken dat tussen de kinderen van de rechthebbende over en weer wantrouwen bestaat over de wijze waarop [zoon 1] de financiën van de rechthebbende verzorgt. Ten aanzien van de toekomst ontbreekt bij hen elk vertrouwen in hem, al dan niet, zoals verzocht, optredend samen met een van de andere kinderen. Het hof ziet onder de gegeven omstandigheden dan ook aanleiding om af te wijken van de wettelijke voorkeur voor de benoeming van één of meer kinderen tot bewindvoerder.
    
    13. Gelet op de strijd tussen de kinderen acht het hof het, evenals de kantonrechter, in het belang van de rechthebbende om een neutrale derde als bewindvoerder aan te wijzen. Het hof ziet geen aanleiding om - zoals door de advocaat van de verzoekers ter terechtzitting is verzocht - Stichting Aleyon te Middelharnis tot bewindvoerder te benoemen, nu Verkerk & Vos tot op heden nog geen uitvoering heeft kunnen geven aan het bewind door de schorsende werking van het hoger beroep en overigens niet is gebleken van bezwaren tegen de benoemde bewindvoerder. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking bekrachtigen. 
    
    14. Het hof ziet aanleiding de bestreden beschikking ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    verklaart de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Mos-Verstraten en Pijls-olde Scheper, bijgestaan door mr. De Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2010.