ECLI:NL:RBZUT:2009:BK3970, Rechtbank Zutphen, 23-10-2009, 106573 JERK 09 - 1043
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Woon- en verblijfplaats gezaghebbende Somalische moeder en haar Nederlandse kinderen onbekend, kinderrechter niet bevoegd.
      
      
        Samenvatting
        KIR leidt uit feitencomplex af dat niet kan worden vastgesteld dat de moeder en de drie minderjarige kinderen die bij haar verblijven hun gewone verblijfplaats (nog) in Nederland hebben. Nu evenmin vast staat dat de moeder en minderjarige kinderen in Zweden verblijven, ook al verklaart de vader dat zelf wel, missen voor wat betreft de bevoegdheidsvraag de Verordering (EG) nr. 2201/2003, L 2003, 338 (Brussel II-bis Verordering) en het Haagse Kinderbeschermings-verdrag van 1961 (Verdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1963, 29 en 1968, 101) formeel toepassing omdat voor toepasselijkheid van één van die regelingen noodzakelijk is dat vast staat dat de minderjarigen in een van de lidstaten, respectievelijk verdragsluitende staten hun gewone verblijfplaats hebben (vgl. Hoge Raad 27 april 2007 (LJN AZ7772, NJ 2008, 546).
        KIR neemt ook niet op grond van artikel 5 Rv rechtsmacht aan. Aan dat artikel komt een rechtsmachtbeperkende betekenis toe. Zaak niet zodanig met Nederlandse rechtssfeer verbonden dat KIR belangen van de minderjarige kinderen kan beoordelen, ook al heeft moeder verblijfsvergunning regulier en hebben de drie kinderen de Nederlandse nationaliteit.

RECHTBANK ZUTPHEN
      Sector Civiel – Afdeling Familie
    
    
    Zaaknummer: 106573 JERK 09 - 1043
    
    beschikking van de kinderrechter d.d. 23 oktober 2009
    
    
      op het verzoek van: de Raad voor de Kinderbescherming, Regio Gelderland,
      locatie: Zutphen,
      adres: Houtwal 16,
      verder te noemen: de Raad,
    
    
    inzake
    
    
      de minderjarigen:			
      [kind A], geboren op 15 november 2000 te Apeldoorn, en
      [kind B], geboren op 26 januari 2002 te Apeldoorn, en
      [kind C], geboren op 24 maart 2005 te Apeldoorn, van wie de verblijfplaats onbekend is, en
      [kind D], geboren op 16 oktober 2006 te Apeldoorn, van wie de verblijfplaats onbekend is, en
      [kind E], geboren op 31 augustus 2009, van wie de geboorte- en verblijfplaats onbekend zijn,
      en
    
    
    
      de moeder (ouderlijk gezag):			
      [moeder],
      van wie de verblijfplaats onbekend is,
    
    
    en 
    
    
      de vader (ouderlijk gezag): [vader],
      adres: Gentiaanstraat 604 te (7322 CS) Apeldoorn,
      advocaat: mr. W. Bénard – van Deutekom (uitsluitend namens vader).
    
    				
    Het procesverloop
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
      - het verzoekschrift, met bijlagen, ingekomen op 30 september 2009;
      - het rapport van de Raad, uitgebracht op 24 september 2009;
      - de brief van de Raad van 7 oktober 2009;
      - de brief van mr. Bénard - van Deutekom van 8 oktober 2009;
      - het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 oktober 2009. 
    
    
    Het verzoek
    
    
      De Raad verzoekt – uitvoerbaar bij voorraad – de minderjarigen onder toezicht te stellen van de Stichting Bureaus Jeugdzorg Gelderland, Prins Willem Alexanderlaan 201, 7311 ST Apeldoorn, voor de duur van een jaar. De Raad stelt gemotiveerd dat en waarom aan de voorwaarden van artikel 1:254 van het Burgerlijk Wetboek is voldaan.
      Het standpunt van de moeder ter zitting
    
    
    De moeder is in de onderhavige procedure niet verschenen.
    
    Het standpunt van de vader ter zitting
    
    
      De vader bestrijdt ten aanzien van de bij hem verblijvende oudste twee kinderen dat grond bestaat voor ondertoezichtstelling en verzoekt de kinderrechter primair gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid en het verzoek af te wijzen. 
      De vader verzoekt de kinderrechter subsidiair om hem gedurende de komende zes maanden in de gelegenheid te stellen de bestaande problemen met de hulp van de Somalische gemeenschap op te lossen, omdat die dichter bij hem staat dan een gezinsvoogd en dus meer voor hem en zijn kinderen kan betekenen.
      De vader verzoekt de kinderrechter meer subsidiair een ondertoezichtstelling voor hoogstens zes maanden uit te spreken. 
      De vader legt aan zijn verweer het volgende ten grondslag.
    
    
    
      De vader stelt dat hij vijf weken uit Nederland is weggeweest teneinde zijn huwelijk te redden. Toen bleek dat dit niet zou lukken is hij met de oudste twee kinderen naar Nederland teruggekeerd. De moeder en de jongste drie kinderen verblijven volgens de vader in Zweden, al weet hij niet waar. Volgens de vader is het de bedoeling dat zij daar blijven en niet naar Nederland terugkeren. 
      De vader erkent dat de opvoeding van de kinderen voor verbetering vatbaar is, maar dat hij daarvoor de hulp kan krijgen van de Somalische gemeenschap. 
      Volgens de vader is de huiselijke situatie zodanig gewijzigd, dat – samengevat – de huiselijke problematiek die bestond niet langer redengevend kan zijn voor ondertoezichtstelling. De invloed van moeder was vanwege psychische problematiek niet constructief. De kinderen worden nu bijvoorbeeld ook goed gevoed en krijgen melk en brood mee naar school. 
      Ook de woonsituatie wordt verbeterd. De vroegere woning is (om voor de vader onbegrijpelijke redenen en zonder ontruimingsvonnis) ontruimd in de periode dat hij met zijn gezin in Zweden zat. Inmiddels heeft de vader een woning op de derde etage van een flat aangeboden gekregen, die hij medio november kan betrekken. In de omgeving van die woning wonen meerdere Somalische gezinnen, die alle mogelijk hulp willen bieden en meer invloed hebben dan een gezinsvoogd.
      De vader bestrijdt voor wat betreft de oudste twee kinderen voorts dat sprake is van zelfbepalend gedrag en agressie. Uit het rapport zelf blijkt volgens hem dat van een allesoverheersende agressie geen sprake is, zodat de visie van de raad op dat onderdeel onjuist is. Daarbij wijst hij erop dat blijkens de interpretatie van de school dat er sprake was van een taalachterstand, maar dat de kinderen zich hebben aangepast en dat het inmiddels beter gaat. Bovendien moet een niet optimale taalontwikkeling worden begrepen tegen de culturele achtergrond van het gezin, aldus de vader.
      Uit de informantenverklaring van [informant] blijkt bijvoorbeeld daarnaast dat het gezin als ‘warm gezin’ kan worden gekwalificeerd. 
      De vader wijst er verder op dat blijkens het raadsrapport ook dingen goed gaan. De oudste twee kinderen zitten op voetbal en zijn lid van de bibliotheek. De vader doet zijn best om een aangepast bestaan voor de kinderen te creëren.
      Hij heeft aanvullend verklaard dat hij niet tegen de ondertoezichtstelling is, maar dat hij liever kiest voor ondersteuning door de Somalische gemeenschap. 
    
    
    Visie Raad ter zitting
    
    Op het moment van indiening van het verzoekschrift waren de ouders met de kinderen met onbekende bestemming vertrokken. De Raad weet net zomin als de vader waar de moeder en de kinderen verblijven, maar gaat ervan uit dat de moeder en de drie jongste kinderen naar Nederland terugkeren. Volgens de Raad bestaan voor de toekomst zoveel onduidelijkheden en zorgen dat een ondertoezichtstelling in een gedwongen kader nu noodzakelijk is. De Raad heeft te weinig vertrouwen dat de vader de opvoeding van de twee oudste kinderen aan kan, ook al is volgens hem sprake van een veranderde thuissituatie. De gesignaleerde problemen bestonden al in 2002 en beide ouders hadden daarin hun aandeel. De Raad constateert dat hoewel het prettig is dat de vader de hulp kan krijgen van de  Somalische gemeenschap, die hulp ten tijde van de zitting nog niet georganiseerd was.  Onduidelijk blijft hoe vader dat wil gaan doen. Zijn gezin behoeft daarom nog hulpverlening in een gedwongen kader. De Raad handhaaft zijn verzoek ten aanzien van alle voornoemde minderjarige kinderen, omdat het risico dat zij zullen afglijden te groot is.
    
    De beoordeling
    
    Beoordeling van het verzoek ten aanzien van [kind C], [kind D] en [kind E]
    
    De kinderrechter acht zich niet bevoegd kennis te nemen van, althans te beslissen op het verzoek tot de ondertoezichtstelling van voornoemde minderjarigen [kind C], [kind D] en [kind E]. Dit wordt als volgt toegelicht.
    
    
      Op grond van het raadsrapport (en bijlagen, waaronder een proces-verbaal leerplichtwet van 3 september 2009 en brief van de gemeente Apeldoorn van 26 augustus 2009) en de brief van de Raad van 7 oktober 2009, inhoudende een verslag van een gesprek met de vader op 
      5 oktober 2009, staat voldoende vast dat op het moment dat de onderhavige zaak door de Raad aanhangig is gemaakt, de ouders en de kinderen met onbekende bestemming waren vertrokken. Voorts staat vast dat de vader en de twee oudste kinderen inmiddels weer in Nederland verblijven. Omdat de vader noch de Raad weten waar de moeder en de jongste drie kinderen verblijven, geldt als uitgangspunt dat de woon- en verblijfplaats van de moeder en die kinderen nog steeds onbekend is.
    
    
    In deze constateringen liggen mede besloten de verklaringen van de vader tegenover rechtbank en de Raad dat de ouders en de kinderen in Zweden hebben verbleven, teneinde hun huwelijk te redden. Nu zij spoorslags en zonder deugdelijke kennisgeving hun woning in Apeldoorn hebben verlaten, komt in die samenhang van omstandigheden een intentie tot uitdrukking tot duurzame verplaatsing van woon- en verblijfplaats. Dat de ouders met onbekende bestemming waren vertrokken, wordt bevestigd doordat in de periode van hun verblijf buiten Nederland de toenmalige echtelijke woning is ontruimd. Hoewel de vader stelt niet te begrijpen waarom dat zo snel is gebeurd, blijkt uit het rapport dat een huisuitzettingsprocedure al in voorbereiding was.
    
    
      Volgens de vader zijn de ouders in Zweden op religieuze wijze van elkaar gescheiden nadat hem duidelijk werd dat hun huwelijk niet meer te redden viel. Hij is met de oudste twee kinderen naar Nederland teruggekeerd. De moeder is met de jongste twee kinderen in Zweden gebleven, al weet hij niet waar. Hij is niet eenduidig in zijn verklaringen over de intentie van de moeder: tegenover de Raad verklaarde hij nog dat de moeder naar Nederland zou terugkeren, ter zitting verklaarde hij dat de moeder juist niet die bedoeling heeft.
      De Raad neemt – waarschijnlijk afgaande op de verklaringen van de vader op 5 oktober 2009 – aan dat de moeder weer naar Nederland terugkeert. De rechter kan de Raad niet volgen in die aanname, omdat de vader daarover tegenstrijdige verklaringen aflegt en geen objectieve aanwijzingen zijn die erop duiden dat de moeder daadwerkelijk terugkeert naar Nederland. De man heeft, anders dan hij op 5 oktober 2009 tegenover de Raad verklaard, ter zitting verklaard dat hij niet bezig is een huis te regelen voor de moeder, maar voor zichzelf. Met de moeder kan geen contact worden gelegd en zij is kennelijk niet door de politie traceerbaar, omdat zij niet als vermist is opgegeven.
    
    
    De kinderrechter leidt uit het voorgaande af dat niet kan worden vastgesteld dat de moeder en de drie minderjarige kinderen die bij haar verblijven hun gewone verblijfplaats (nog) in Nederland hebben. Nu evenmin vast staat dat de moeder en minderjarige kinderen in Zweden verblijven, ook al verklaart de vader dat zelf wel, missen voor wat betreft de bevoegdheidsvraag de Verordering (EG) nr. 2201/2003, L 2003, 338 (Brussel II-bis Verordering) en het Haagse Kinderbeschermings-verdrag van 1961 (Verdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1963, 29 en 1968, 101) formeel toepassing omdat voor toepasselijkheid van één van die regelingen noodzakelijk is dat vast staat dat de minderjarigen in een van de lidstaten, respectievelijk verdragsluitende staten hun gewone verblijfplaats hebben (vgl. Hoge Raad 27 april 2007 (LJN AZ7772, NJ 2008, 546).
    
    
      Uitgaande van dat uitgangspunt wordt de bevoegdheidsvraag beheerst door het commune internationaal bevoegdheidsrecht, meer bepaald artikel 5 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. Dat artikel heeft een rechtsmachtbeperkende betekenis: buiten de toepassing van voormelde Verordening en voormeld Verdrag komt de Nederlandse rechter in zaken waarin maatregelen van kinderbescherming worden gevraagd, zoals de ondertoezichtstelling van minderjarigen, geen rechtsmacht toe indien de minderjarige niet zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Dit is slechts anders indien in een uitzonderlijk geval wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer in Nederland de rechter zich in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Anderzijds mag de rechter ondanks aanwezigheid van rechtsmacht volgens het commune recht deze bevoegdheid in een uitzonderlijk geval toch afwijzen, bijvoorbeeld in het geval waarin een ondertoezichtstelling wordt gevraagd van een kind dat na de indiening van het verzoek naar het buitenland is gegaan (zie MvT 27 824, nr. 3 p. 22; Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo / Bart, p.102; vgl Hoge Raad 19 maart 2004 (LJN AO 2785, NJ 2004,295).
      In de onderhavige zaak kan de kinderrechter geen rechtsmacht aannemen, omdat niet vaststaat dat de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. De rechter neemt vorenbedoelde verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer niet voetstoots aan, ook al staat vast dat de moeder een verblijfsvergunning regulier heeft in Nederland, de kinderen de Nederlandse nationaliteit hebben en [kind C] en [kind D] bovendien in Nederland zijn geboren en getogen. Immers, die omstandigheden hebben ook niet aan in de weg gestaan om Nederland te verlaten, en niet voldoende duidelijk is dat zij zullen terugkeren.
    
    
    De kinderrechter zal het verzoek daarom niet-ontvankelijk verklaren voor zover dat strekt tot de ondertoezichtstelling van de minderjarige kinderen [kind C], [kind D] en [kind E].
    
    Geheel terzijde merkt de kinderrechter op vraagtekens de plaatsen bij de uitvoerbaarheid van de maatregel tot ondertoezichtstelling, bij de huidige stand van zaken.
    
    
    Beoordeling van het verzoek ten aanzien van [kind A] en [kind B]
    
    In de onderhavige zaak is voldoende aannemelijk geworden dat de minderjarige kinderen tengevolge van verwaarlozing worden bedreigd in hun sociaal-emotionele ontwikkeling, hun functieontwikkeling (vooral op het gebied van de taalontwikkeling), hun fysieke veiligheid en cognitieve ontwikkeling. De invulling van het gezag van de ouders is ontoereikend gebleken vanwege de pedagogische onmacht bij de ouders en hun beperkte pedagogische vaardigheden. Bovendien is hulp ontoereikend gebleken. Uit het besprokene ter terechtzitting en uit de inhoud van het rapport van de Raad is daarom komen vast te staan dat de belangen van de minderjarigen ernstig worden bedreigd terwijl andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald, zodat het verzoek tot ondertoezichtstelling kan worden toegewezen.
    
    
      De rechter is met de Raad van oordeel dat de volgens de vader veranderde gezinssituatie onvoldoende is voor een ander oordeel. De vader heeft net zozeer zijn aandeel in de zorgelijke opvoeding als de moeder in de periode waarop het raadsrapport ziet. De gesignaleerde zorgen zijn immers niet alleen gebaseerd op de relatieproblemen die tussen ouders bestonden (waaronder huiselijk geweld, waarvan de kinderen getuige zijn geweest). Ook zijn de zorgen niet uitsluitend te verklaren door eventuele psychische beperking van de moeder. Uit het rapport wordt immers duidelijk dat het gezin jarenlang te kampen heeft gehad met toenemende schuldproblematiek (waardoor het gezin al was afgesloten van de NUON en reeds huisuitzetting dreigde voordat het gezin naar Zweden vertrok), gebrek aan financieel inzicht, en ernstige verwaarlozing van het huishouden en de kinderen.
      Daarnaast blijkt uit het raadsrapport dat de kinderen geen structuur wordt geboden en onvoldoende worden begrensd. Weliswaar blijkt uit de interpretaties van de scholen van [kind A] en [kind B] dat (bijv.) in hun houding en taalontwikkeling verbetering is gekomen, maar niet aannemelijk is dat dit een verdienste van ouders is geweest.
    
    
    
      Voorts is gebleken dat de afgelopen jaren (sinds 2002) met de ouders, maar vooral met vader niet in gesprek is te komen over de door verschillende instanties geuite zorgen. Rode draad is dat de vader dwingend en dominant is als het gaat over andere vormen van hulpverlening dan die waarvan hij denkt dat nodig is, steevast gebaseerd op zijn eigen behoeftes.
      Niet is duidelijk of en zo ja op welke wijze de Somalische gemeenschap kan bieden wat nodig is, temeer nu de man daartoe tot op heden geen concrete maatregelen heeft genomen. Bovendien staat geenszins vast dat uitsluitend feitelijke ondersteuning van de vader voldoende is om de gesignaleerde bedreiging weg te nemen. Dat de Somalische gemeenschap de benodigde deskundigheid bezit, of zelfs maar vat op de man heeft, is niet gebleken. Gelet hierop acht de rechter het risico te groot is dat bestaande problematiek en behoeftes van de kinderen juist verder aan het zicht worden onttrokken.
      De rechter heeft er daarom evenmin vertrouwen in dat de vader zich anders zal opstellen en hulpverlening zal zoeken / aanvaarden op het moment dat het hem alleen of met hulp van de Somalische gemeenschap niet zal lukken de kinderen te bieden wat zij nodig hebben. 
    
    
    
      Het voorgaande wordt niet anders doordat de vader het raadsrapport op onderdelen bestrijdt. 
      Aan de vader wordt toegegeven dat er ook dingen goed gaan, waarbij het lidmaatschap van de voetbalvereniging en de bibliotheek goede voorbeelden zijn. Ook kan in het rapport worden gelezen dat [kind A] en [kind B] zich op school in hun gedrag en qua (taal-) ontwikkeling hebben verbeterd, maar zoals hiervoor reeds is overwogen, niet aannemelijk is op grond van hetgeen overigens bekend is dat zulks een verdienste van de ouders is geweest. 
      Op dat vlak kan zonder nader inzicht ook niet worden aangenomen dat de vader thans (wel) in staat is die opgaande lijn vast te houden of zelfs maar voort te zetten.
      Met betrekking tot de opmerking van de vader ten aanzien van de informatie van de [informant], te weten dat het gezin als warm gezin kan worden gekwalificeerd, merkt de rechter op dat dit een onvolledige weergave van de passage uit het rapport is en niet doorslaggevend kan zijn voor de thans te maken beoordeling. Volgens het rapport heeft [informant] juist gesignaleerd dat de kinderen in het geheel niet werden begrensd door de ouders, dat het opviel dat er in het gezin wel sprake was van warmte naar de kinderen ,maar dat de ouders geen enkel idee hadden van wat een adequate opvoeding is. Dat de ouders betrokken zijn bij hun kinderen, is naar het oordeel van de kinderrechter daarom op zich geen onderscheidend criterium.
    
    
    Derhalve wordt het verzoek ten aanzien van de minderjarigen [kind A] en [kind B] toegewezen. De vader moet de aanwijzingen van de gezinsvoogdijwerker opvolgen.
    
    De beslissing
    
    De kinderrechter:
    
    
      verklaart niet-ontvankelijk het verzoek tot de ondertoezichtstelling van de minderjarige:
      - [kind C], geboren op 24 maart 2005 te Apeldoorn, van wie de verblijfplaats onbekend is, en
      - [kind D], geboren op 16 oktober 2006 te Apeldoorn, van wie de verblijfplaats onbekend is, en
      - [kind E], geboren op 31 augustus 2009, van wie de geboorte- en verblijfplaats onbekend zijn;
    
    
    
      stelt de minderjarige 
      - [kind A], geboren op 15 november 2000 te Apeldoorn, en
      - [kind B], geboren op 26 januari 2002 te Apeldoorn,
      onder toezicht van de Stichting Bureaus Jeugdzorg Gelderland, Prins Willem Alexanderlaan 201, 7311 ST Apeldoorn voor de duur van een jaar;
    
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. R. Feunekes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.