ECLI:NL:RBZUT:2010:BO1989, Rechtbank Zutphen, 09-06-2010, 09/772
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2010-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Geen privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter die aan de verlening van vrijstelling in de weg staat.

RECHTBANK ZUTPHEN	
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: 09/772
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      [eiseres]
      te [plaats], 
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Oost Gelre
      verweerder.
    
    
    
      Gidam Vastgoed bv
      derde-partij.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 6 oktober 2008 heeft verweerder vrijstelling op de voet van artikel 19, tweede lid, van de – inmiddels vervallen – Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) en reguliere bouwvergunning verleend voor het her- en verbouwen van 3 winkelruimten en de nieuwbouw van 12 appartementen op het perceel, kadastraal bekend gemeente [gemeente, kadastaalnummer], plaatselijk bekend [adres 1, 2 en 3 te plaats] (hierna: het perceel).
    
    Bij besluit van 8 april 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Eiseres heeft beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 28 april 2010, waar namens eiseres zijn verschenen [zoon eiseres], zoon van eiseres, en mr. O.W. Wagenaar, werkzaam bij DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij NV. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.C.G. Hendriksen en mr. B. ten Have. De derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H. van Steijn, kantoorgenoot van haar gemachtigde, mr. F.J.G. Kobossen, advocaat te Apeldoorn.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1	Ingevolge artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet – zoals dat luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang – moet de reguliere bouwvergunning worden geweigerd, indien het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan.
    
    Ingevolge artikel 19, tweede lid, van de WRO, voor zover thans van belang, kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in door gedeputeerde staten aangegeven categorieën van gevallen. Gedeputeerde staten kunnen daarbij tevens bepalen onder welke omstandigheden vooraf een verklaring van gedeputeerde staten dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben, is vereist. Het betrokken project dient te zijn voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing.
    
    2.2		Het bouwplan voorziet in de herbouw van een winkelpand aan de [adres 1] en de bouw van 12 appartementen, die worden gerealiseerd boven het te herbouwen winkelpand en de bestaande winkels aan de [adres 2 en 3]. Het plan is splitsbaar in twee gedeelten. Het eerste gedeelte voorziet in de sloop van het pand aan de [adres 1]. In plaats hiervan wordt een nieuwe winkel gebouwd met daarboven 4 appartementen, 2 op de eerste en 2 op de tweede verdieping. Het tweede gedeelte van het plan ziet op de [adres 2 en 3]. De begane grond blijft gehandhaafd, maar zal worden voorzien van een nieuwe gevel. De bestaande eerste verdieping wordt gesloopt. In de plaats hiervan komen 4 nieuw te bouwen appartementen, met daarboven, op de tweede verdieping, nog eens 4 appartementen.
    
    2.3	De rechtbank stelt vast, en tussen partijen is niet in geschil, dat het bouwplan niet past binnen het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Lichtenvoorde Centrum”. Om de realisatie van het bouwplan mogelijk te maken, heeft verweerder vrijstelling verleend op de voet van artikel 19, tweede lid, van de WRO. De rechtbank stelt vast, en tussen partijen is niet in geschil, dat is voldaan aan de in de vrijstellingslijst van 15 november 2005 van gedeputeerde staten gestelde voorwaarden voor verlening van vrijstelling. Eiseres heeft voorts geen grieven geuit tegen de ruimtelijke onderbouwing die aan de vrijstelling ten grondslag is gelegd. De conclusie is dan ook zijn dat verweerder bevoegd is tot verlening van vrijstelling.
    
    2.4		Ter beoordeling staat vervolgens of verweerder in redelijkheid vrijstelling heeft kunnen verlenen. De beslissing al dan niet vrijstelling te verlenen van het bestemmingsplan behoort tot de bevoegdheden van in dit geval verweerder, waarbij verweerder beleidsvrijheid heeft, zodat de rechter de beslissing in zoverre terughoudend moet toetsen, dat wil zeggen zich moet beperken tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot zijn besluit om de vrijstelling te verlenen heeft kunnen komen.
    
    2.5	Eiseres heeft betoogd dat – kort gezegd – het privaatrecht aan de realisatie van het bouwplan in de weg staat. Het bouwplan leidt ertoe dat een aantal ramen in de zijgevel van het pand van eiseres wordt dichtgebouwd, waardoor de lichtinval in zowel de bedrijfsruimte op de begane grond als in de woning daarboven volledig zal worden weggenomen en de mogelijkheid om de woning fatsoenlijk te ventileren komt te vervallen.
    
    2.5.1	Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), waaronder de uitspraak van 3 oktober 2007 (zaak nr. 200701608/1, gepubliceerd op www.raadvanstate.nl), is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van vrijstelling in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.
    
    De rechtbank ziet zich aldus voor de vraag gesteld of in dit geval sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering die in de weg staat aan de verlening van vrijstelling. Zij overweegt hieromtrent als volgt.
    
    2.5.2	Ingevolge artikel 5:37 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) mag de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 van het BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun.
    
    
      Ingevolge artikel 5:50, eerste lid, van het BW is het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.
      Ingevolge het vierde lid is de nabuur, wanneer hij als gevolg van verjaring geen wegneming van een opening of werk meer kan vorderen, verplicht binnen een afstand van twee meter daarvan geen gebouwen of werken aan te brengen die de eigenaar van het andere erf onredelijk zouden hinderen, behoudens voor zover zulk een gebouw of werk zich daar reeds op het tijdstip van de voltooiing van de verjaring bevond.
    
    
    Ingevolge artikel 6:162 van het BW is hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.
    
    Ingevolge artikel 95 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek worden bezit en houderschap verkregen en verloren op het tijdstip van het in werking treden van de wet, indien de vereisten die de bepalingen van titel 5 van Boek 3 daarvoor stellen, reeds vóór dat tijdstip waren vervuld, doch het toen geldende recht aan de vervulling niet de gevolgen verbond. Op de verplichtingen die uit bezit en houderschap voortvloeien, is van dat tijdstip af, doch alleen voor het vervolg, de wet van toepassing.
    
    2.5.3	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering voor het verlenen van de vrijstelling. Verweerder heeft aan dit standpunt het navolgende ten grondslag gelegd.
    
    In het pand van eiseres is sprake van raamopeningen die zich op de grens van het erf van eiseres en dat van de derde-partij bevinden, te weten een aantal ramen op de begane grond, dat aan de binnenzijde dichtgetimmerd is, en twee ramen op de eerste verdieping, waarin gefigureerd glas zit. De ramen op de eerste verdieping voorzien de hal erachter van daglicht en verschaffen een beperkt uitzicht op het naburige erf.
    
    De nabuur kan in beginsel vorderen dat raamopeningen op de erfgrens worden weggenomen dan wel ondoorzichtig worden gemaakt. De wettelijke bescherming van de nabuur op wiens erf het raam uitkijkt, was op grond van – de artikelen 693 tot en met 697 van – het BW (oud) en is op grond van – artikel 5:50 van – het BW gericht op het voorkomen van inkijk door de nabuur en niet in de eerste plaats op het wegnemen van de ramen. Nu de ramen op de begane grond zijn dichtgetimmerd, is volgens verweerder ten aanzien van deze ramen geen sprake van een vorderingsrecht in de zin van artikel 5:50, vierde lid, van het BW.
    
    
      De ramen op de eerste verdieping zijn geplaatst in strijd met zowel het BW (oud) als het BW, omdat zij een (door het gefigureerde glas beperkt) uitzicht bieden op het naburige erf.
      Met betrekking tot de aanwezigheid van deze ramen heeft verweerder vastgesteld dat geen erfdienstbaarheid in de openbare registers is ingeschreven. In zoverre is, mede gelet op de uitspraak van de Afdeling van 5 november 2008, nr. 200801634/1 (gepubliceerd op www.raadvanstate.nl) geen sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering voor het verlenen van de vrijstelling, aldus verweerder.
    
    
    
      Eiseres heeft tevens een beroep gedaan op verjaring ten aanzien van de aanwezigheid van de ramen. Verweerder heeft uit de voorhanden zijnde stukken afgeleid dat de ramen in de huidige vorm sinds 1973 aanwezig zijn. Verweerder heeft daartoe gewezen op de op 10 mei 1973 verleende bouwvergunning voor het gedeeltelijk oprichten en vernieuwen van een winkel/woonhuis. Uit de bouwtekening blijkt de aanwezigheid van de ramen in de huidige verschijningsvorm. Bovendien bevat het bouwdossier een notitie bevat met de opmerking dat het gebouw op 27 september 1973 gereed was.
      Het BW (oud) kende voor erfdienstbaarheden een verjaringstermijn van 30 jaar. Ten tijde van de inwerkingtreding van het BW in 1992 was volgens verweerder van verjaring nog geen sprake, aldus verweerder.
    
    
    
      Het BW verbindt volgens verweerder andere gevolgen aan het verjaren van een vorderingsrecht tot het verwijderen van ramen die uitzicht bieden op het naburige erf dan het BW (oud) daaraan verbond. Uit een arrest van de Hoge Raad van 30 januari 1970 (NJ 1970, 192) volgt volgens verweerder dat het enkele feit dat een vorderingsrecht van een nabuur tot het verwijderen van het raam was verjaard niet betekende dat de nabuur er vervolgens geen gebouw voor mocht zetten. Onder het BW ligt dit anders, gelet op het bepaalde in artikel 5:50, vierde lid, van het BW, aldus verweerder.
      Omdat het nieuwe recht aan de verkrijging door verjaring van een erfdienstbaarheid ten aanzien van een – op het perceel van de nabuur uitzicht biedend – raam in een op de perceelsgrens geplaatste zijmuur andere gevolgen verbindt dan het oude recht, begint de verjaringstermijn van het bezit van de erfdienstbaarheid volgens verweerder, gelet op artikel 95 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek, te lopen vanaf de inwerkingtreding van het BW in 1992. Verweerder heeft in dit verband mede verwezen naar rechtsoverweging 4.6.2 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 oktober 2007 (nr. 136410/KG ZA 07-396). Gelet hierop is volgens verweerder aannemelijk dat geen sprake is van verjaring en dat de derde-partij nog steeds een vorderingsrecht op eiseres heeft met betrekking tot de ramen. Daarvan uitgaande kan eiseres zich niet beroepen op verjaring en is geen sprake van aanwezigheid van het recht bedoeld in artikel 5:50, vierde lid, van het BW, aldus verweerder.
    
    
    
      Verweerder heeft vervolgens gesteld dat, indien sprake zou zijn van verjaring, het de vraag is of het dichtmaken van de twee ramen eiseres onredelijk zou hinderen en of dit onrechtmatig zou zijn in de zin van de artikelen 5:37 en 6:162 van het BW. Verweerder heeft in dit verband, mede onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Almelo van 22 juni 2006 (LJN: AT9100), in aanmerking genomen dat zich achter de ramen een gang en geen verblijfsruimte bevindt en dat de derde-partij heeft aangeboden om een daklicht te maken ter plaatse van de gang in de bovenwoning, bijvoorbeeld door middel van zogenoemde solartubes.
      2.5.4	Eiseres heeft hiertegen in beroep aangevoerd dat de ramen reeds in 1967 zijn aangebracht en nadien niet zijn gewijzigd, zodat een erfdienstbaarheid is ontstaan.
    
    
    Verweerder kan evenwel worden gevolgd dat, indien eiseres hierin zou kunnen worden gevolgd, dit er niet toe leidt dat sprake is van het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring, uitgaande van een verjaringstermijn van 30 jaar voor erfdienstbaarheden.
    
    
      Eiseres heeft overigens aangevoerd dat de door verweerder aangehaalde uitspraak van de rechtbank Almelo niet op de onderhavige zaak van toepassing is en dat niet van belang is dat de gestelde erfdienstbaarheid niet is vastgelegd in openbare registers.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres hiermee, mede gelet op voormelde uitspraak van de Afdeling van 5 november 2008, niet weerlegd het standpunt van verweerder dat en waarom geen sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Nu de rechtbank ook overigens geen grond vindt voor het oordeel dat verweerders standpunt niet juist zou zijn, kan verweerder worden gevolgd dat geen sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering die in de weg staat aan het verlenen van de vrijstelling.
    
    
    2.6	Eiseres heeft er voorts op gewezen dat vrijstelling is verleend van het bestemmingsplan voor een bouwdiepte van omstreeks 13,6 meter, terwijl bouwvergunning is verleend voor een bouwdiepte van omstreeks 17 meter. Ten onrechte is bij het bestreden besluit een verruimde vrijstelling verleend, aldus eiseres.
    
    De rechtbank begrijpt dit betoog zo dat volgens eiseres verweerder ten onrechte bouwvergunning heeft verleend voor een bouwplan met een bouwdiepte van omstreeks 17 meter.
    
    De rechtbank stelt hieromtrent vast dat in voormelde ruimtelijke onderbouwing is vermeld dat de diepte van de 2 appartementen ter hoogte van het pand van eiseres (1 op de 1e en 1 op de 2e verdieping) 13,6 meter bedraagt. Uit de schetsontwerpen van het bouwplan van 17 november 2005 en 27 april 2006 blijkt evenwel dat voor deze 2 appartementen een bouwdiepte van 17 meter is voorzien. De rechtbank stelt vast dat die bouwtekeningen onderdeel uit maken van de aanvraag om bouwvergunning en van de verleende vrijstelling en bouwvergunning. Gelet hierop kan verweerder worden gevolgd in zijn standpunt dat de ruimtelijke onderbouwing in zoverre berust op een kennelijke misslag en dat vrijstelling is verleend voor een bouwdiepte van 17 meter. Het beroep van eiseres slaagt niet.
    
    2.7	Voor zover eiseres heeft betoogd dat zij als gevolg van het bestreden besluit planschade zal lijden, kan zij in een afzonderlijke procedure om een tegemoetkoming in die gestelde planschade op grond van artikel 6.1. van de Wet ruimtelijke ordening vragen.
    
    2.8	Het beroep is ongegrond. Voor een veroordeling in proceskosten bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    -	verklaart het beroep ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J.H. van Breda, voorzitter, en mr. R.G.J. Welbergen en mr. L. Feraaune, leden. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2010.