ECLI:NL:RBSGR:2010:BO3384, Rechtbank 's-Gravenhage, 27-10-2010, AWB 08/8221 WRO en AWB 08/7291 GEMWT
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Vrijstelling artikel 19, tweede lid, WRO voor verbouwen voormalige bibliotheek tot fitnesscentrum. Beroep ingesteld door concurrenten. Randvoorwaarde voor mogen toepassen vrijstellingsbevoegdheid is positief advies Regionaal Economisch Overleg (REO). REO heeft laten weten dat een fitnesscentrum van minder dan 2500 vierkante meter brutovloeroppervlak geen bovenlokale betekenis heeft. Uit aanvraag noch verleende vrijstelling en bouwvergunning blijkt dat het bruto-vloeroppervlak beperkt blijft tot minder dan de ruim 2600 vierkante meter die het gebouw groot is. De gestelde beperking tot 1700 vierkante meter is nergens gewaarborgd en heeft bovendien kennelijk geen betrekking op de bruto vloeroppervlakte. Beroep gegrond, besluit vernietigd, opdracht aan verweerder binnen tien weken te kiezen uit: alsnog advies vragen aan REO over fitnesscentrum van meer dan 2500 vierkante meter, volgen procedure artikel 19, eerste lid, of vrijstelling en bouwvergunning alsnog weigeren.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 1, enkelvoudige kamer
    
    Reg.nrs.: AWB 08/8221 WRO en AWB 08/7291 GEMWT
    
    UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    In de gedingen tussen
    
    V.O.F. [A] (1), gevestigd te [plaats] alsmede haar vennoten [B] en [C], wonende te [plaats]  en [D] B.V.(2),  gevestigd te [plaats], eisers,
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Rijswijk, verweerder.
    
    Derde partij: [E] B.V., gevestigd te [plaats], [F] (verder: [F])
    
    I PROCESVERLOOP
    
    AWB 08/8221
    
    Eisers hebben op 31 oktober 2008, ingekomen bij de rechtbank op dezelfde datum,  De gronden zijn daarna aangevuld. 
    
    Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    De derde partij heeft bij brief van 18 mei 2009 zijn zienswijze op de beroepen gegeven. 
    
    AWB 08/7291
    
    Eisers hebben bij brief van 3 oktober 2008, ingekomen bij de rechtbank op dezelfde datum, een beroepschrift ingediend.. 
    
    Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    De derde partij heeft bij brief van 18 mei 2009 zijn zienswijze op de beroepen gegeven. 
    
    Beide zaken
    
    De beroepen zijn op 30 september 2009 gevoegd ter zitting behandeld. Namens eisers zijn [B] en [C] en [G] verschenen, bijgestaan door mr. [H]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [I]. Namens [F] is verschenen [J], bijgestaan door mr. [K].
    
    Op 16 oktober 2009 heeft de rechtbank het onderzoek heropend. De rechtbank heeft vervolgens verweerder gevraagd een afschrift van de ruimtelijke onderbouwing over te leggen. 
    
    Verweerder heeft bij brief van 22 oktober 2009 aangegeven dat de ruimtelijke onderbouwing in het onderhavige geval bestaat uit de informatie welke is weergegeven in het " Formulier vrijstellingsprocedure artikel 19 lid 1 en lid 2 Wet op de Ruimtelijke Ordening", het rapport "Luchtkwaliteitonderzoek fitnesscentrum Rijswijk ZH"en de parkeerbalans ten behoeve van de functiewijziging van de voormalige bibliotheek. Deze informatie heeft verweerder overgelegd. Van de zijde van eisers en [F] is hierop een reactie gegeven.  
    
    De rechtbank heeft daarop het onderzoek in beide zaken gesloten. Nadat partijen daarvoor toestemming hebben gegeven, heeft de rechtbank bepaald dat verder onderzoek ter zitting achterwege blijft. Partijen hebben er tevens mee ingestemd dat uitspraak zal worden gedaan door een andere rechter dan de rechter die de zaken ter zitting heeft behandeld. 
    
    Motivering
    
    Wettelijk kader & beleid
    
    Op 1 juli 2008 is de Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden en is de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) ingetrokken. Verder zijn bij de inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro op 1 juli 2008 enkele bepalingen van de Woningwet (Wow) gewijzigd. Aangezien de aanvraag om bouwvergunning en impliciet dus ook het verzoek om vrijstelling dateert van vóór 1 juli 2008, zijn in dit geval nog de bepalingen van de WRO en de Wow van toepassing zoals deze destijds, vóór 1 juli 2008 luidden.
      
    In artikel 44, eerste lid, van de Wow is bepaald dat een bouwvergunning alleen mag en moet worden geweigerd indien sprake is van een van de daar genoemde weigeringsgronden. Ingevolge het bepaalde onder c dient de bouwvergunning te worden geweigerd indien het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of de krachtens zodanig plan gestelde eisen.
    
    Ter plaatse geldt het bestemmingsplan 'Stationslocatie en omgeving', vastgesteld door de raad van de gemeente Rijswijk op 30 augustus 1994 en goedgekeurd door gedeputeerde staten van Zuid-Holland (GS) op 11 april 1995. Aan de gronden waarop het bouwplan betrekking heeft is de bestemming 'Maatschappelijke doeleinden' gegeven.
    
    Ingevolge artikel 19, tweede lid, van de WRO kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in door gedeputeerde staten, in overeenstemming met de inspecteur van de ruimtelijke ordening, aangegeven categorieën van gevallen. Gedeputeerde staten kunnen daarbij tevens bepalen onder welke omstandigheden vooraf een verklaring van gedeputeerde staten dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben, is vereist. Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot een goede ruimtelijke onderbouwing is van overeenkomstige toepassing. 
    
    Krachtens het eerste lid van artikel 19 van de WRO wordt onder een goede ruimtelijke onderbouwing bij voorkeur een gemeentelijk of intergemeentelijk structuurplan verstaan. Indien er geen structuurplan is of wordt opgesteld, wordt bij de ruimtelijke onderbouwing in elk geval ingegaan op de relatie met het geldende bestemmingsplan, dan wel wordt gemotiveerd waarom het te realiseren project past binnen de toekomstige bestemming van het desbetreffende gebied. 
    
    
      Voor de toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO hebben GS in overeenstemming met de inspecteur van de ruimtelijke ordening bij besluit van 9 oktober 2007 een lijst met categorieën van gevallen vastgesteld en op de in de Provinciewet voorgeschreven wijze gepubliceerd in het provinciaal blad van Zuid-Holland nummer 96 van 24 oktober 2007. 
      Blijkens de van juni 2008 daterende brief van GS aan de gemeenteraden en colleges van de gemeenten in Zuid-Holland, kenmerk PZH-2008-546342, kunnen gemeenten na 1 juli 2008 gebruik blijven maken van de mogelijkheden die op basis van artikel 19, lid 2, WRO bij besluit van GS van 9 oktober 2007 zijn geboden.
      De lijst is opgesteld op basis van het huidige provinciale ruimtelijk beleid, zoals neergelegd in de streekplannen en de Nota regels voor Ruimte.
      Volgens die lijst kan het college van burgemeester en wethouders in een aantal limitatief opgesomde situaties vrijstelling van het bestemmingsplan verlenen. Deze situaties betreffen, voor zover hier van belang, het in stedelijk gebied bouwen van gebouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde en het omzetten van bestaande functies in functies ten behoeve van voorzieningen van educatieve, medische, recreatieve, sociaal-maatschappelijke en levensbeschouwelijke aard (bijvoorbeeld scholen, sportvoorzieningen, horeca, gezondheidscentra, kerken en dergelijke). 
    
    
    GS hebben in hun besluit van 9 oktober 2007 uitzonderingen geformuleerd waarin is bepaald in welke gevallen geen gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheid krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO. Vrijstelling kan niet worden verleend voor gebieden gelegen binnen 800 meter rondom de in de streekplannen en de nota "Knopen Leggen" aangegeven (inter)nationale, boven-regionale en regionale knopen, tenzij sprake is van het veranderen, herbouwen, uitbreiden of verbouwen van bestaande bebouwing en/of het realiseren van een nieuw project van minder dan 25 woningen met de bijbehorende erfbebouwing, garages, parkeerplaatsen, tuinen, et cetera.
     
    Ook hebben GS in dat besluit randvoorwaarden geformuleerd waaraan moet zijn voldaan alvorens van die bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt. Als randvoorwaarde is onder meer gesteld dat detailhandels- of vrijetijdsvoorzieningen van meer dan 1.000 m2  slechts mogen worden gerealiseerd, indien sprake is van een positief advies van het Regionaal Economisch Overleg (REO). 
    
    Relevante feiten en omstandigheden
    
    Bij besluit van 12 april 2005 heeft verweerder [F] onder verlening van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) een reguliere bouwvergunning verleend voor het wijzigen van de gevel en het intern veranderen van de voormalige bibliotheek op het perceel kadastraal bekend gemeente Rijswijk, [kadastrale aanduiding], plaatselijk bekend [adres], in een fitnessruimte (verder: het fitnesscentrum). 
    
    Eisers hebben tegen het besluit van 12 april 2005 bij brief van 26 april 2005 een bezwaarschrift ingediend. 
    
    Bij uitspraak van 9 juni 2005, zaaknummer AWB 05/2949 WRO, heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen en het besluit van 12 april 2005 tot zes weken na de beslissing op het bezwaar geschorst.
    
    Bij besluit van 21 februari 2006 heeft verweerder het door eisers gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en [F] een gewijzigde vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO alsmede een gewijzigde bouwvergunning verleend.
    
    Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 6 maart 2006 beroep ingesteld.
    
    Bij uitspraak van 1 maart 2007, zaaknummer AWB 06/3167 WRO, heeft de rechtbank dit beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit van 12 februari 2006 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven.
    
    Bij uitspraak van 7 november 2007 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), LJN: BB7323, het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep gegrond verklaard en deze uitspraak vernietigd, voor zover daarbij is bepaald dat de rechtsgevolgen van het besluit van 21 februari 2006 in stand blijven.
    
    Bij brief van 4 december 2007 hebben eisers verweerder verzocht handhavend op te treden ten aanzien van de aan de [adres] gevestigde fitnesscentrum.
    
    Bij besluit van 7 februari 2008 heeft verweerder dit verzoek afgewezen. 
    
    
      Bij brief  van 12 februari 2008 heeft REO het volgende geschreven aan verweerder:
      "In (....) ontvingen wij het ambtelijk verzoek uit uw gemeente om een advies uit te brengen over de vestiging van een fitnesscentrum in de voormalige bibliotheek met een oppervlakte van circa 1.700 m² bruto vloeroppervlak (bvo) (...).
    
    
    De ambtelijke werkgroep "Detailhandel en Leisure" van het REO Haaglanden heeft de beoogde bestemmingsverandering getoetst aan het regionale leisurebeleid. Dit beleid heeft het Algemeen Bestuur van Stadsgewest Haaglanden vastgesteld op 22 februari 2002. Als grens voor de scheiding lokaal/regionaal voor fitnesscentra houdt dit beleid een oppervlakte van 2.500 m²  bvo aan. Het REO Haaglanden onderschrijft deze grenswaarde.
    
    Het beoogde fitnesscentrum heeft een oppervlakte van ca. 1.700 m² en valt daarmee onder de grens voor regionale toetsing. Het is derhalve een lokale aangelegenheid waarover u zelfstandig mag besluiten.
    
    Hierbij maken we wel het volgende voorbehoud Het totale bruto vloeroppervlak van de voormalige bibliotheek blijkt 2.630 m²  te zijn; het is aan u te zorgen dat het fitnesscentrum beperkt blijft tot de genoemde 2.500 m²".
    
    Bij besluit van 30 september 2008, verzonden op 8 oktober 2008, heeft verweerder het door eiser (2) tegen het besluit van 12 april 2005 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en door eiser (1) tegen het besluit van 12 april 2005 gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en dat besluit herroepen, onder verbetering van de gronden van de aan [F] verleende vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO alsmede een (gewijzigde) bouwvergunning ten behoeve van het wijzigen van de gevels en het intern veranderen van het perceel [adres] in verband met de vestiging van een fitnesscentrum, een en ander overeenkomstig de vrijstelling annex bouwvergunning zoals verleend op 14 februari 2006.
    
    Bij besluit van 28 augustus 2008 heeft verweerder het door eisers gemaakte bezwaar tegen het besluit van 7 februari 2008 kennelijk ongegrond verklaard. 
    
    Ten aanzien van AWB 08/8221 WRO
    
    Niet in geschil is dat het bouwplan in strijd is met de aan de gronden waarop het bouwplan betrekking heeft, gegeven bestemming. Om de strijdigheid met het bestemmingsplan op te heffen heeft verweerder toepassing gegeven aan artikel 19, tweede lid, van de WRO. 
    
    
      Eisers kunnen zich niet verenigen met de verleende vrijstelling en bouwvergunning.
      De rechtbank zal in het navolgende -voor zover nodig-  ingaan op de door eisers aangevoerde gronden.
    
    
    Ten aanzien van het betoog van verweerder en [F] dat eisers in de onderhavige zaak geen nieuwe beroepsgronden mogen aanvoeren, omdat zij daartoe in de eerdere beroepszaak, AWB 06/3167 WRO, waarin deze rechtbank op 1 maart 2007 uitspraak heeft gedaan, de gelegenheid hebben gehad, oordeelt de rechtbank dat verweerder en [F] niet gevolgd kunnen worden in hun betoog. Het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank van 1 maart 2007 is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 7 november 2007 gegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank van 1 maart 2007 is vernietigd. Hierdoor heeft deze uitspraak geen gezag van gewijsde gekregen. Dit betekent dat in de onderhavige procedure door eisers ook nieuwe beroepsgronden die niet in de eerdere procedure aan de orde zijn gesteld naar voren gebracht mogen worden. Verder verbiedt geen rechtsregel dat in beroep gronden worden aangevoerd die niet in de bezwaarfase naar voren zijn gebracht. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 december 2009, LJN BK5758, overweegt de rechtbank dat het bestreden besluit niet uit meerdere zelfstandige onderdelen bestaat voor de toepassing van artikel 6:13 Awb.
    
    Eisers hebben aangevoerd dat een vrijstelling en vergunning is verleend voor een bouwplan met een bruto vloeroppervlakte (bvo) van 2.630 m². Daarmee wordt niet voldaan aan de door REO gestelde eisen. Van een positief advies is geen sprake.
    
    Vast staat dat het gebouw waarin het fitnesscentrum is geprojecteerd een bruto vloeroppervlakte heeft van 2.630 m². Uit de aanvraag die de grondslag vormt voor de verleende vrijstelling en bouwvergunning blijkt niet dat een gedeelte van het gebouw niet bij het fitnesscentrum zal worden betrokken. Integendeel, tijdens het onderzoek ter zitting van 30 september 2009 heeft de rechtbank vastgesteld dat op de bouwtekening op basis waarvan de bouwvergunning en vrijstelling is verleend de kelder ook als fitnesscentrum is ingetekend. De rechtbank heeft op die zitting geconstateerd dat volgens de bouwtekening ongeveer 2.630 m² bruto vloeroppervlakte gebruikt zal worden als fitnesscentrum. Ook voor het overige blijkt uit de door de [F] ingediende bouwaanvraag niet dat een bouwvergunning wordt aangevraagd voor een fitnesscentrum met een bruto vloeroppervlakte van 1.700 m² of enige andere oppervlakte dan het bruto vloeroppervlak van het gebouw, bij gebreke van enige vermelding van de oppervlakte van het fitnesscentrum. De rechtbank moet het er daarom voor houden dat de vergunning is gevraagd voor een bruto vloeroppervlak van 2.630 m². Verder blijkt uit het primaire besluit van 12 april 2005 noch uit het bestreden besluit dat in afwijking van de aanvraag een fitnesscentrum met een bruto vloeroppervlakte van 1.700 m² is vergund. Het standpunt van [F] dat slechts 1.700 m² van de bruto vloeroppervlakte van de ruimte wordt gebruikt maakt dit niet anders, nu nergens uit blijkt dat de gebruiksoppervlakte voor de sportvoorzieningen is gelimiteerd tot 1.700 m². Bovendien heeft deze oppervlakte kennelijk betrekking op de daadwerkelijk voor de fitnessactiviteiten gebruikte ruimte en dus niet op de bruto vloeroppervlakte.
    
    Gelet op de brief van REO van 12 februari 2008 betreft het in dit geval dus geen lokale aangelegenheid in de betekenis die REO daar zelf aan hecht, nu de bruto vloeroppervlakte van het fitnesscentrum boven de door REO gehanteerde grens ligt. Dat betekent dat REO op onjuiste feitelijke gronden van een inhoudelijk advies heeft afgezien. Inhoudelijk heeft REO niet geadviseerd, positief noch negatief, over een fitnesscentrum met een oppervlakte van meer dan 2.500 m². Aan de door gedeputeerde staten gestelde randvoorwaarde van een positief advies om de bevoegdheid van artikel 19, tweede lid, WRO te mogen uitoefenen is dus niet voldaan.
    
    Een en ander betekent dat verweerder niet met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO over mocht gaan tot het verlenen van een bouwvergunning voor het onderhavige bouwplan. De strijdigheid van het bouwplan met het bestemmingsplan is derhalve niet opgeheven, zodat de bouwvergunning in strijd met artikel 44, eerste lid, onder c, Wow is verleend.
    
    
      Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd.
      Verweerder wordt opgedragen om binnen tien weken een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. 
    
    
    
      Verweerder zal een keus moeten maken tussen de volgende mogelijkheden.
      (1) Alsnog een advies vragen aan REO voor een fitnesscentrum met meer dan 2.500 m² bruto vloeroppervlak en in geval van een positief advies het besluit van 12 februari 2005 heroverwegen op grondslag van de bezwaren.
      (2) De bezwaren gegrond verklaren en een vrijstellingsprocedure op grond van artikel 19, eerste lid, van de WRO in gang zetten.
      (3) De bezwaren gegrond verklaren, de verleende bouwvergunning herroepen en de gevraagde vergunning weigeren.
    
    
    In dat laatste geval staat het [F] uiteraard vrij een nieuwe aanvraag voor een omgevingsvergunning in te dienen.
    
    Gegeven de thans voorliggende keuzemogelijkheden acht de rechtbank het niet opportuun de overige beroepsgronden te bespreken. Het kan zich immers voordoen dat een negatief advies wordt gegeven door REO, dan wel dat [F] ervoor kiest een nieuw bouwplan in te dienen, al dan niet met een andere bruto vloeroppervlakte. In variant (2) zal eerst door gedeputeerde staten een verklaring van geen bezwaar afgegeven dienen te worden.
    
    
      Verder gaan de genoemde keuzemogelijkheden de reikwijdte van een bestuurlijke lus te buiten.
      Ten aanzien van AWB 08/7291 GEMWT
    
    
    Gelet op bovenvermelde beslissing in de uitspraak van de rechtbank in de procedure AWB 08/8221 WRO kan het bestreden besluit om niet handhavend op te treden ten aanzien van het fitnesscentrum geen stand houden. Er is immers gelet op artikel 8:72, tweede lid, Awb, geen sprake meer van een concreet zicht op legalisering van het fitnesscentrum. Afhankelijk van het door verweerder te nemen nieuwe besluit zal bezien dienen te worden of sprake is van concreet zicht op legalisering.
    
    Het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. 
    
    Verweerder wordt opgedragen gelijktijdig met het nemen van het nieuwe besluit zoals opgedragen in de zaak 08/8221 een nieuw besluit te nemen.  
    
    Beide zaken
    
    Verweerder wordt in de door eiser gemaakte proceskosten veroordeeld. De rechtbank ziet aanleiding om ten aanzien van beide zaken toepassing te geven aan artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht, waarin een regeling is neergelegd voor een proceskosten-veroordeling in samenhangende zaken. De wegingsfactor voor deze twee zaken wordt daarom bepaald op 1 (gemiddeld gewicht) en voor het indienen van twee beroepschriften en het verschijnen ter zitting wordt elk 1 punt toegekend. Aan eisers wordt daarom in totaal een proceskostenvergoeding van € 966, -, toegekend. 
    
    III BESLISSING
    
    De rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    verklaart de beroepen gegrond; 
    
    vernietigt de bestreden besluiten van 28 augustus 2008 en 30 september 2008;
    
    draagt verweerder op binnen tien weken na het verzenden van deze uitspraak gelijktijdig nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
    
    bepaalt dat verweerder aan eisers de door hen betaalde griffierechten, te weten € 576,- vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 966,-, welk bedrag aan eisers moet worden vergoed.
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.L. Verbeek, in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.P. Jadoenathmisier.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 27 oktober 2010.
    
    RECHTSMIDDEL
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.