ECLI:NL:RBSGR:2011:BP3062, Rechtbank 's-Gravenhage, 01-02-2011, 11/2049
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ten aanzien van de bewaringsgronden (a), (b) en (c) overweegt de rechtbank als volgt. Het staat verweerder vrij een eenmaal genomen besluit te wijzigen en deze aan te vullen met nieuwe gronden, indien daartoe, op basis van de informatie zoals die ten tijde van het nemen van het besluit beschikbaar was, bij nader inzien aanleiding is. Nu deze gronden niet in de maatregel zijn vermeld, kunnen deze de maatregel niet dragen. De rechtbank verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 mei 2002 (LJN: AE3705). Gelet op het voorgaande rest de vraag of de maatregel van bewaring - in het licht van de Terugkeerrichtlijn - kon worden gebaseerd op de omstandigheid genoemd in artikel 59, tweede lid, van de Vw 2000. Ingevolge artikel 59, tweede lid, van de Vw 2000, voor zover hier van belang, wordt het belang van de openbare orde geacht de bewaring van de vreemdeling te vorderen, indien de voor de terugkeer van de vreemdeling noodzakelijke bescheiden voorhanden zijn, danwel binnen korte termijn voorhanden zullen zijn. Zoals hiervoor al is overwogen, is in het arrest van het Hof van 30 november 2009, C-357/09, in rechtsoverweging 70 overwogen dat de mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen geen grondslag kan vinden in de Terugkeerrichtlijn. Weliswaar zijn de in artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn genoemde gronden niet limitatief, de rechtbank is echter van oordeel dat de enkele grond dat er een reisdocument voorhanden is, dan wel op korte termijn voorhanden zal zijn, in het licht van de Terugkeerrichtlijn en de uitleg die het Hof daaraan heeft gegeven, onvoldoende is om de maatregel van bewaring te dragen en dat het beroep reeds hierom gegrond is.

RECHTBANK ’S-GRAVENHAGE
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer, enkelvoudig
      Nevenzittingsplaats Rotterdam 
    
    
    
      Reg.nr :	AWB 11/2049 
      V-nummer: […]
    
    
    
      Inzake: […], eiser,
      gemachtigde mr. J. Hemelaar, advocaat te Leiden,
    
    
    
      tegen: de Minister voor Immigratie en Asiel, verweerder, 
      gemachtigde mr. T. Nauta.
    
    
    
    
      I	Procesverloop
      1	Eiser stelt te zijn geboren op […] en de Turkse nationaliteit te bezitten.
    
    
    
      2	Op 18 januari 2011 is beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 
      18 januari 2011 waarbij eiser op grond van artikel 59, eerste lid en tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) de maatregel van bewaring is opgelegd.
    
    
    3	De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 27 januari 2011. Eiser is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens was aanwezig G. Shawalli, tolk in de Koerdische taal.
    
    
    
      II	Overwegingen
      1.1	Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn) kunnen de lidstaten, tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:
      a) er risico op onderduiken bestaat, of
      b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
      De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering.
    
    
    1.2	Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, voor zover thans van belang, doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.
    
    1.3	Ingevolge artikel 94, vierde lid, van de Vw 2000 staat ter beoordeling of het besluit tot oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel in strijd is met deze wet, dan wel bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is te achten.
    
    2	De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    2.1.1	Ten aanzien van het betoog van eiser dat zijn recht op rechtsbijstand is geschonden, overweegt de rechtbank als volgt.
    
    2.1.2	In paragraaf A6/5.3.4.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000, voor zover thans van belang, staat het volgende:
    	
    
      "In beginsel wordt een vreemdeling gehoord in het bijzijn van een advocaat. Van dit recht moet door de bevoegde ambtenaar aan de vreemdeling tijdig mededeling worden gedaan. "Tijdig" betekent in dit verband dat, als de vreemdeling rechts¬bijstand bij het gehoor wil, de ambtenaar belast met de grensbewaking of met het toezicht op vreemdelingen zich zodanig dient in te spannen dat die bijstand in redelijk¬heid kan worden gerealiseerd. Ten aanzien van deze vorm van rechts¬bijstand kunnen zich de volgende situaties voordoen: 
      - de vreemdeling wenst geen advocaat bij het gehoor. Met het gehoor kan worden begonnen en de advocatenpiketdienst dient alsnog bij voorkeur per fax ingelicht te worden; […] 
       - de vreemdeling wenst zijn (met naam genoemde) advocaat bij het gehoor. Zo spoedig als mogelijk dient deze advocaat (ook 's nachts) eerst telefonisch en vervolgens per fax ingelicht te worden. Indien deze advocaat niet bij het gehoor aanwezig wil zijn of niet binnen twee uur na het verzonden bericht aanwezig is, kan met het gehoor begonnen worden." 
    
    
    
      2.1.3	Op de op 18 januari 2011 om 09.42 uur gedane piketmelding is vermeld dat eiser geen voorkeurs¬advocaat heeft, maar wel een raadsman wenst te spreken. Blijkens het op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van het op 18 januari 2011 gehouden gehoor op grond van artikel 5.2 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) heeft eiser in de Nederlandse taal, welke door hem in voldoende mate wordt beheerst, voorafgaande aan dat gehoor, dat om 11.30 uur is aangevangen, nadat hem is medegedeeld dat zijn advocaat niet bij het gehoor aanwezig kon zijn en toestemming heeft gegeven eiser te horen zonder zijn aanwezigheid, verklaard dat hij geen bezwaar heeft tegen het gehoor zonder de aanwezig¬heid van zijn advocaat. Ondanks de betwisting van de gemachtigde van eiser dat hij voornoemde verklaring heeft afgelegd, acht de rechtbank het niet noodzakelijk voor de beoordeling van de thans voorliggende maatregel te onderzoeken of de gemachtigde van eiser voornoemde verklaring al dan niet heeft afgelegd. Ervan uitgaande dat eiser zijn gemachtigde bij het gehoor wilde en de dienstdoende ambtenaar niet van de gemachtigde van eiser zou hebben gehoord dat het gehoor zonder zijn aanwezigheid kon worden begonnen, kon eiser, op grond van voormeld beleid van verweerder, twee uur na de verzending van de piketmelding worden gehoord, ook al was de door eiser verzochte gemachtigde nog niet aanwezig. Weliswaar was sinds de verzending van de piketmelding nog geen twee uur was verstreken, alvorens eiser is gehoord, vaststaat dat de gemachtigde van eiser eerst om 13.00 uur in het arrestantenverblijf waar eiser verbleef aanwezig was. Al zou de dienstdoende ambtenaar dus twee uur hebben gewacht op de komst van de gemachtigde van eiser alvorens met het gehoor aan te vangen, dan nog zou de gemachtigde van eiser niet aanwezig zijn en kon met het gehoor worden begonnen.
      2.1.4	Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat het recht op rechtsbijstand van eiser is geschonden.
    
    
    2.2.1	Ten aanzien van het betoog van eiser over de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit van 18 januari 2011, overweegt de rechtbank als volgt.
    
    2.2.2	Gelet op de inhoud van het op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van gehoor van 18 januari 2011 in combinatie met de inhoud van het terugkeerbesluit van 18 januari 2011, stelt de rechtbank vast dat eiser, voorafgaand aan zijn inbewaringstelling op 18 januari 2011 om 11.58 uur, om 11.57 zijn terugkeerbesluit is uitgereikt. In het kader van de toetsing van een maatregel van bewaring op grondslag van een beroep tegen die maatregel, beperkt de rechtbank zich tot de constatering dat er een vereist terugkeerbesluit is. Of dat besluit rechtmatig is en/of er een wettelijke bevoegdheid is om zo een besluit te nemen, staat in deze procedure niet ter beoordeling. Het betoog van eiser wordt dan ook gepasseerd. 
    
    2.3.1	Het betoog van eiser dat zijn bewaring onrechtmatig moet worden geacht, nu de aan de maatregel van bewaring ten grondslag gelegde grond niet voldoet aan de in artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vervatte criteria voor het opleggen van de maatregel, slaagt.
    
    2.3.2	Nu de Terugkeerrichtlijn tot op heden niet in de nationale wetgeving is geïmplementeerd, komt aan de Terugkeerrichtlijn per 25 december 2010 directe werking toe voor zover bepalingen daaruit onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn gesteld.
    
    2.3.3	Verweerder heeft de maatregel van bewaring gebaseerd op artikel 59, eerste en tweede lid, van de Vw 2000, omdat de voor de terugkeer noodzakelijke bescheiden voorhanden zijn, dan wel binnen korte termijn voorhanden zullen zijn. Ter zitting heeft verweerder aangevoerd dat de gronden dat eiser (a) niet in het bezit is van een document als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000, (b) geen vaste woon- of verblijfplaats heeft en (c) zich niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn, zoals deze uit het dossier blijken, ook door verweerder aan de maatregel ten grondslag zijn gelegd, ondanks dat dit niet blijkt uit de schriftelijke maatregel. 
    
    2.3.4	Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, voor zover thans van belang, kunnen lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien er een risico op onderduiken bestaat, of de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. 
    
    
      2.3.5	In het arrest van het Hof van 30 november 2009, C-357/09 (Kadzoev), LJN: BK5471, is in rechtsoverweging 70 overwogen dat de mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen geen grondslag kan vinden in de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank is van oordeel dat, nu de Terugkeer¬richtlijn directe werking heeft en gelet op de hiervoor weergegeven passage uit het arrest van het Hof, met ingang van 25 december 2010 het belang van de openbare orde en de nationale veiligheid, zoals bepaald in artikel 59, eerste lid, van de Vw 2000, als zodanig niet aan de maatregel van bewaring ten grondslag kan worden gelegd. Slechts voor zover de bewaringsgronden zijn te scharen onder artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, is dit deel van het nationale recht met de Terugkeerrichtlijn in overeenstemming. 
      Ten aanzien van de bewaringsgronden (a), (b) en (c) overweegt de rechtbank als volgt. Het staat verweerder vrij een eenmaal genomen besluit te wijzigen en deze aan te vullen met nieuwe gronden, indien daartoe, op basis van de informatie zoals die ten tijde van het nemen van het besluit beschikbaar was, bij nader inzien aanleiding is.  Nu deze gronden niet in de maatregel zijn vermeld, kunnen deze de maatregel niet dragen. De rechtbank verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 mei 2002 (LJN: AE3705). Gelet op het voorgaande rest de vraag of de maatregel van bewaring - in het licht van de Terugkeerrichtlijn - kon worden gebaseerd op de omstandigheid genoemd in artikel 59, tweede lid, van de Vw 2000. Ingevolge artikel 59, tweede lid, van de Vw 2000, voor zover hier van belang, wordt het belang van de openbare orde geacht de bewaring van de vreemdeling te vorderen, indien de voor de terugkeer van de vreemdeling noodzakelijke bescheiden voorhanden zijn, danwel binnen korte termijn voorhanden zullen zijn. Zoals hiervoor al is overwogen, is in het arrest van het Hof van 30 november 2009, C-357/09, in rechtsoverweging 70 overwogen dat de mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen geen grondslag kan vinden in de Terugkeerrichtlijn. Weliswaar zijn de in artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn genoemde gronden niet limitatief, de rechtbank is echter van oordeel dat de enkele grond dat er een reisdocument voorhanden is, dan wel op korte termijn voorhanden zal zijn, in het licht van de Terugkeerrichtlijn en de uitleg die het Hof daaraan heeft gegeven, onvoldoende is om de maatregel van bewaring te dragen en dat het beroep reeds hierom gegrond is.  
    
    
    2.4	De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat oplegging van de maatregel van bewaring onrechtmatig is.
    
    2.5	Het beroep is derhalve gegrond en de maatregel dient te worden opgeheven met ingang van 1 februari 2011.
    
    
      2.6	Voorts acht de rechtbank voldoende gronden aanwezig om schadevergoeding toe te kennen, waarvan de hoogte als volgt is vastgesteld:
      - voor 2 dagen onrechtmatige bewaring in een politiecel (van 18 januari 2011 tot 20 januari 2011): 2 x € 105,- = € 210,-;
      - voor 12 dagen onrechtmatige bewaring in een huis van bewaring (van 20 januari 2011 tot 1 februari 2011): 12 x € 80,- = € 960,-.
      Het totale bedrag aan schadevergoeding komt daarmee op € 1.170,-.
    
    
     
    2.7	De rechtbank ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt  van € 437,- en wegingsfactor 1). Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient de betaling van dit bedrag ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb te geschieden aan de griffier van de rechtbank.
    
     
    
      III	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    1	verklaart het beroep gegrond;
    
    2	beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van 1 februari 2011;
    
    3	wijst het verzoek om schadevergoeding toe en kent aan eiser schadevergoeding toe ten bedrage van € 1.170,-- ten laste van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties), te betalen door de griffier van de rechtbank;
    
    4	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-en bepaalt dat, nu aan eiser een toevoeging is verleend, deze kosten rechtstreeks aan de griffier (rekeningnummer 56 99 90 688) worden betaald.
    
    
    Aldus gedaan door mr. C. Vogtschmidt, rechter, in tegenwoordigheid van G.F. Meiland, griffier.
    
    De griffier,				De rechter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 1 februari 2011.
    
    
      Rechtsmiddel
      Krachtens artikel 95 van de Vw 2000 staat tegen deze uitspraak hoger beroep open. Ingevolge artikel 84, aanhef en onder d, van de Vw 2000 staat geen afzonderlijk hoger beroep open tegen de beslissing op het verzoek om schadevergoeding. De termijn voor het indienen van een beroepschrift is één week na verzending van de uitspraak. Bij het beroep¬schrift dient een kopie van deze uitspraak te worden overgelegd. Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet geadresseerd worden aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingen¬zaken, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Voor informatie over de wijze van indienen van het hoger beroep kunt u www.raadvanstate.nl raadplegen.
    
    
    Afschrift verzonden op: