ECLI:NL:RBSGR:2008:BF9728, Rechtbank 's-Gravenhage, 03-09-2008, 316133
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale kinderontvoering
        teruggeleiding; gewone verblijfplaats; Spaans gezagsrecht; onderzoek IJI; onderzoek raad; horen minderjarige

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector familie- en jeugdrecht
    
    Meervoudige kamer
    
    
      Rekestnummer: FA RK 08-5853
      Zaaknummer: 316133
      Datum beschikking: 3 september 2008
    
    
    Internationale kinderontvoering
    
    Beschikking op het op 23 juli 2008 ingekomen verzoek van:
    
    De Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202) tot uitvoering van het Haagse Verdrag betreffende burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van kinderen (trb. 1987, 139) (hierna: het Verdrag), gevestigd te ’s-Gravenhage, verder te noemen de Centrale Autoriteit, optredend voor zichzelf en namens:
    
    
      [de vader],
      de vader,
      wonende te [plaats] (Spanje).
    
    
    Als belanghebbende wordt aangemerkt:
    
    
      [de moeder]
      de moeder,
      wonende te [plaats],
      advocaat: mr. L.P. Lagerweij.
    
    
    
      Procedure
      De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken, waaronder:
      - het verzoekschrift;
      - het faxbericht d.d. 19 augustus 2008 met bijlagen van de zijde van de moeder. 
    
    
    Op 20 augustus 2008 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de Centrale Autoriteit in de persoon van mr. A.M.E. Giuliano, de moeder, bijgestaan door mr. J. Th. Mulder, advocaat te Rotterdam, de heer I. Cuvalay namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), en mevrouw Van het Hazebroek en mevrouw De Bruijn namens de Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden (hierna: Bureau Jeugdzorg). De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Van de zijde van de moeder zijn pleitnotities overgelegd.
    
    
      Feiten 
      Uit de moeder is geboren de [minderjarige], op [datum] 1999 te [geboorteplaats]. De vader heeft de minderjarige op 2 oktober 2000 erkend. 
    
    
    
      Verzoek en verweer
      Van de zijde van de vader is op 26 maart 2008 bij de Nederlandse Centrale Autoriteit een verzoek ingediend tot teruggeleiding van de minderjarige naar zijn gewone verblijfplaats in Spanje. De Centrale Autoriteit heeft op 23 juli 2008 bij de rechtbank het verzoekschrift ingediend. Zij heeft verzocht, met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet, de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te bevelen, althans de terugkeer van de minderjarige vóór een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum met dien verstande dat de minderjarige aan de vader wordt afgegeven, zodat hij de minderjarige mee terug kan nemen naar zijn gewone verblijfplaats. 
    
      
    De moeder voert verweer en verzoekt de Centrale Autoriteit niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel het verzoek af te wijzen.  
    
    Beoordeling
    
    
      Bevoegdheid
      Het verzoek van de Centrale Autoriteit is gebaseerd op het Verdrag. Zowel Nederland als Spanje zijn partij bij het Verdrag.
    
    
    Ingevolge artikel 11 lid 1 a van de Uitvoeringswet is de kinderrechter van de rechtbank binnen wier rechtsgebied het kind zijn werkelijke verblijfplaats heeft, bevoegd tot de kennisneming van alle zaken met betrekking tot de toepassing van het Verdrag. Nu de minderjarige in ’s-Gravenhage in een voorziening van de Stichting Jeugdformaat verblijft, is de rechtbank bevoegd om van het verzoek van de Centrale Autoriteit kennis te nemen. 
    
    
      Inhoudelijke beoordeling
      Het Verdrag heeft – voor zover hier van belang – tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken. 
    
    
    Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag, wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van het Verdrag). 
    
    
      Staat van gewone verblijfplaats
      De moeder betwist de stelling van de Centrale Autoriteit dat Spanje de gewone verblijfplaats van de minderjarige was onmiddellijk voor zijn overbrenging naar Nederland op 26 november 2007. De moeder voert hiertoe het volgende aan. De vader is in mei 2006 vanuit Nederland naar Spanje vertrokken. Enkele maanden later heeft de moeder, mede op advies van de huisarts, besloten hem met de minderjarige na te reizen. Het zonlicht, de warmte en het zoute water in Spanje zouden volgens de huisarts een gunstige invloed op haar rugklachten hebben. De moeder heeft nooit de bedoeling gehad zich blijvend met de minderjarige in Spanje te vestigen. Daarom heeft zij haar huurwoning te [plaats] aangehouden. Voorts heeft zij zich niet laten uitschrijven uit de gemeente [plaats]. Dat de huur van genoemde woning uiteindelijk is beëindigd, heeft te maken met het feit dat zij in Spanje in financiële problemen is geraakt en niet meer in staat was de huur te betalen. Tijdens haar verblijf in Spanje is de verhuurder dan ook tot ontruiming van genoemde woning overgegaan. Aangezien slechts sprake was van tijdelijk verblijf in Spanje, is naar de mening van de moeder geen sprake van ongeoorloofde overbrenging als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag. 
    
    
    De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de minderjarige ten tijde van de overbrenging naar Nederland op 26 november 2007 zijn gewone verblijfplaats had in Spanje dan wel in Nederland.
    
    De rechtbank stelt vast dat de moeder en de minderjarige in november 2006, dan wel eind 2006, naar Spanje zijn gegaan. Enkele maanden daarvoor was de vader reeds naar Spanje afgereisd om werk te zoeken. Voordat de vader en de moeder naar Spanje vertrokken, hebben zij met de minderjarige in Nederland (samen)gewoond. Ten tijde van hun verblijf hier te lande was de moeder naar Nederlands recht met het eenhoofdig gezag over de minderjarige belast. De vader heeft de minderjarige weliswaar erkend doch een aantekening als bedoeld in artikel 1:252 lid 1 BW is nimmer gemaakt.   
    
    Ter terechtzitting heeft de moeder verklaard dat zij in Spanje aanvankelijk ongeveer zes maanden samen met de vader en de minderjarige bij haar schoonouders heeft ingewoond. Vervolgens hebben de vader, de moeder en de minderjarige een huurwoning in [plaats] betrokken. Uit de door de Centrale Autoriteit overgelegde stukken blijkt voorts dat de vader, de moeder en de minderjarige zich hebben laten inschrijven in de gemeentelijke basisadministratie van [plaats] en dat de minderjarige gedurende diens verblijf in Spanje naar school is geweest. 
    
    Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding de moeder in de gelegenheid te stellen haar standpunt dat zij nimmer de intentie heeft gehad zich blijvend met de minderjarige in Spanje te vestigen nader te onderbouwen, zo mogelijk aan de hand van stukken. De Centrale Autoriteit en de vader zullen als na te melden de gelegenheid krijgen op de nadere onderbouwing van de moeder te reageren. 
    
    
      Gezag
      Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat de minderjarige ten tijde van zijn overbrenging naar Nederland zijn gewone verblijfplaats in Spanje had, was ten tijde van de overbrenging van de minderjarige naar Nederland het Spaanse recht van toepassing op het gezag. In dat geval ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of deze overbrenging al dan niet heeft plaatsgevonden in strijd met het Spaanse gezagsrecht en dient de rechtbank vast te stellen of de vader ten tijde van de overbrenging naar Spaans recht gezag over de minderjarige uitoefende. 
    
    
    
      De rechtbank zal zich met betrekking tot de inhoud van het Spaanse gezagsrecht voor advies tot het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) wenden. De rechtbank zal het IJI verzoeken te rapporteren over de volgende vragen: 
      - Is de vader naar Spaans recht belast met het gezag over de door hem in Nederland erkende minderjarige die uit een affectieve relatie tussen de vader en de moeder is geboren indien de gewone verblijfplaats van de minderjarige thans in Spanje is? 
      Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is voorts gebleken dat de vader in Spanje een procedure aanhangig heeft gemaakt (Court of First Instance number 2 in Fuengirola) om het eenhoofdig gezag over de minderjarige te verkrijgen. Volgens de Centrale Autoriteit heeft de Spaanse rechter de vader in zijn verzoek ontvankelijk verklaard.  
    
    
    Naast het aan het IJI gerichte verzoek, zal de rechtbank trachten om de behandelende rechter in Fuengirola (zo mogelijk schriftelijk) te benaderen teneinde deze te consulteren omtrent het naar zijn of haar oordeel van toepassing zijnde gezagsrecht in deze zaak. De rechtbank heeft deze mogelijkheid op grond van artikel 24 juncto artikel 2 van de Wet van 16 februari 2006 (Stb. 123) tot uitvoering van het Haags Kinderbeschermingsverdrag en de Verordening Brussel IIbis.
    
    
      Weigeringsgronden
      Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat sprake is van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3 van het Verdrag, zal zij toekomen aan de vraag of er redenen bestaan om de teruggeleiding te weigeren. In dat verband heeft de moeder een beroep gedaan op artikel 13 lid 1 sub b (ernstig risico van lichamelijk of geestelijk gevaar) en op artikel 13 lid 2 (verzet van het kind tegen zijn terugkeer) van het Verdrag. De moeder verzoekt de rechtbank de minderjarige te horen. Zij meent dat de minderjarige een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.
    
    
    
      Lichamelijk of geestelijk gevaar
      Ingevolge artikel 11 lid 4 van de Verordening Brussel IIbis zal de terugkeer niet op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag kunnen worden geweigerd, wanneer vast komt te staan dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van het kind na terugkeer te verzekeren. 
    
    
    De minderjarige verblijft momenteel op vrijwillige basis in een instelling van Stichting Jeugdformaat te ’s-Gravenhage vanwege gedragsproblemen. Uit het dossier blijkt dat Bureau Jeugdzorg de raad bij brief van 5 februari 2008 heeft verzocht een onderzoek te doen naar de vraag of hulpverlening in het kader van een kinderbeschermingsmaatregel noodzakelijk is, omdat de minderjarige in zijn ontwikkeling lijkt te worden bedreigd. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt voorts dat International Social Services (ISS) zich naar aanleiding van een zorgmelding eveneens tot de raad heeft gewend om onderzoek te doen naar de situatie van de minderjarige. 
    
    Ter terechtzitting is namens de raad verklaard dat dit onderzoek is gestart en dat dit onderzoek naar verwachting binnen twee maanden zal zijn afgerond. Zowel de opvoedsituatie van de minderjarige in Spanje als die in Nederland zal worden onderzocht. Bezien zal worden welke opvoedsituatie het meest in het belang van de minderjarige wordt geacht. In het kader van het onderzoek zal ook een gesprek plaatsvinden tussen een gedragsdeskundige en de minderjarige, aldus de raad. 
    
    
      Gelet op hetgeen ter zitting namens Bureau Jeugdzorg naar voren is gebracht omtrent de problematiek en voorgeschiedenis van de minderjarige acht de rechtbank het niet ondenkbaar dat de raad tot de conclusie komt dat plaatsing in de instelling waar hij zich thans bevindt, noodzakelijk is in het kader van de opvoeding en verzorging van de minderjarige. In dat geval kan de rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 11 lid 4 van de Verordening Brussel IIbis, niet reeds op die grond de terugkeer weigeren. 
      Zij dient immers te onderzoeken of er in Spanje adequate voorzieningen zijn die deze minderjarige, met zijn voorgeschiedenis, problematiek en huidige (geestelijke) toestand dezelfde bescherming kunnen bieden. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat er in Spanje op zichzelf goede voorzieningen zijn voor de opvang van minderjarigen met gedragsproblemen. De rechtbank heeft behoefte aan een antwoord op de vraag of de overplaatsing van deze minderjarige naar een op zichzelf adequate voorziening in Spanje aan hem, gelet op zijn specifieke toestand, geestelijke schade zou toebrengen. 
    
    
    De rechtbank verzoekt de raad dan ook in het kader van het onderhavige geschil een onderzoek te entameren en in dit onderzoek uitdrukkelijk de laatstgenoemde vraag te betrekken en te beantwoorden. 
    
    
      Horen/verzet minderjarige
      Ingevolge artikel 13 lid 2 van het Verdrag dient de rechter vast te stellen of de minderjarige zich tegen zijn terugkeer verzet en of de minderjarige een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. 
    
    
    Het Verdrag, noch nationale regelgeving (onder meer artikel 809 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) schrijven voor dat de rechter alleen dan kan vaststellen wat de mening van de minderjarige is, wanneer de rechter hem of haar zelf heeft gehoord.  
    
    Aangezien de raad reeds met een onderzoek is begonnen en er in dat kader een gesprek zal plaatsvinden tussen een gedragsdeskundige en de minderjarige, acht de rechtbank het raadzaam dat deze gedragskundige in dat gesprek de vraag aan de orde stelt of de minderjarige zich tegen een eventuele terugkeer naar Spanje verzet. Tevens dient aan de hand van het gesprek te worden vastgesteld of met de mening van de minderjarige rekening kan worden gehouden gezien zijn leeftijd en rijpheid. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de minderjarige nog geen 12 jaar is, kampt met gedragsproblemen en niet op de hoogte is van de onderhavige procedure. 
    
    
      De rechtbank verzoekt de raad dan ook in het kader van het bovenvermelde onderzoek tevens de volgende vragen te beantwoorden:  
      - Verzet de minderjarige zich tegen een eventuele terugkeer naar Spanje en heeft de minderjarige een leeftijd en mate van rijpheid die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening moet worden gehouden?
    
    
    De rechtbank zal in afwachting van de nadere onderbouwing van de moeder, het bericht van het IJI, het contact met de rechter in Spanje en het rapport van de raad de behandeling van de teruggeleidingszaak als na te melden tot 1 november 2008 pro forma aanhouden. 
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    stelt de moeder in de gelegenheid uiterlijk twee weken vóór na te melden proformadatum haar standpunt dat zij nimmer de intentie heeft gehad zich blijvend met de [minderjarige], geboren op [datum] 1999 te [geboorteplaats], in Spanje te vestigen, schriftelijk te onderbouwen, zo mogelijk met stukken;  
    
    bepaalt dat de Centrale Autoriteit en de vader uiterlijk tot één week vóór na te melden proformadatum, voor zover daar prijs op wordt gesteld, schriftelijk op de nadere onderbouwing van de moeder kunnen reageren;
    
    
      verzoekt het Internationaal Juridisch Instituut de navolgende vraag te beantwoorden: 
      - Is de vader naar Spaans recht belast met het gezag over de door hem in Nederland erkende minderjarige die uit een affectieve relatie tussen de vader en de moeder is geboren indien de gewone verblijfplaats van de minderjarige thans in Spanje is? 
    
    
    verzoekt het Internationaal Juridisch Instituut de resultaten van het onderzoek uiterlijk twee weken vóór na te melden proformadatum aan de rechtbank te doen toekomen;
    
    
      verzoekt de raad voor de kinderbescherming een onderzoek te entameren waarbij de volgende vragen worden beantwoord: 
      - Kan overplaatsing van deze minderjarige naar een op zichzelf adequate voorziening in Spanje aan hem, gelet op zijn specifieke toestand, geestelijke schade zou toebrengen?
      - Verzet de minderjarige zich tegen een eventuele terugkeer naar Spanje en heeft de minderjarige een leeftijd en mate van rijpheid heeft die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening moet worden gehouden?
    
    
    verzoekt de raad het rapport uiterlijk twee weken vóór na te melden proformadatum aan de rechtbank te doen toekomen; 
    
    bepaalt dat de behandeling van het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige wordt aangehouden tot 1 november 2008 pro forma in afwachting van de nadere onderbouwing van de moeder, het bericht van het Internationaal Juridisch Instituut, het contact met de rechter in Spanje en het rapport van de raad voor de kinderbescherming;
    
    bepaalt dat de Centrale Autoriteit, de vader, de moeder en de overige belanghebbenden tot uiterlijk één week vóór genoemde proformadatum, voor zover daar prijs op wordt gesteld, op de ingekomen stukken kunnen reageren;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.J. Keltjens, F.J. Verbeek en A.C. Olland, tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. L.F.A. Bos als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2008.