ECLI:NL:RBARN:2007:AZ8515, Rechtbank Arnhem, 31-01-2007, 06/48F
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Homologatie van aangenomen akkoord in faillissement. Schulden te kwader trouw ontstaan? Verborgen activa? Financiële vooruitzichten van de gefailleerd.

VONNIS
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    insolventienummer:  06/48F
    
    Vonnis homologatie van 31 januari 2007 
    
    in het faillissement van 
    
    X, wonende te Y.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Bij vonnis van deze rechtbank van 30 januari 2006 is X (hierna: X) in staat van faillissement verklaard. 
    
    
    
      1.2.	Op 5 december 2006 is ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd het ontwerp van 
      een akkoord in de zin van artikel 138 van de Faillissementswet (Fw), aangeboden in het faillissement van X.
    
    
    
      1.3.	Op de verificatievergadering van 15 december 2006 voor de rechter-commissaris mr B.J. Engberts is over het ontwerp akkoord geraadpleegd en beslist. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Blijkens de uitslag van de gehouden stemming is het akkoord overeenkomstig het bepaalde in artikel 145 Fw aangenomen. De terechtzitting waarop de rechtbank de homologatie zou behandelen is daarop bepaald op 22 december 2006. 
      Naar aanleiding van het hierna bij 1.4 vermelde bezwaar is op verzoek van de rechter-commissaris de homologatie uitgesteld en nader bepaald op 12 januari 2007.
    
    
    1.4.	Bij brief van 20 december 2006 heeft mr. [betrokkene 1] namens KBC Bank Nederland N.V. (hierna KBC Bank) bezwaar gemaakt tegen het homologeren van het akkoord.
    
    1.5.	De rechter-commissaris heeft op 4 januari 2006 een schriftelijk rapport uitgebracht als bedoeld in artikel 152 lid 1 Fw. 
    
    1.6.	Op 12 januari 2007 heeft de rechtbank de homologatie behandeld. Bij die gelegenheid is het bezwaar met gebruikmaking van een overgelegde pleitnotitie toegelicht door mr. [betrokkene 2] en de heer [betrokkene 3], directeur van KBC Bank. Tevens is het woord gevoerd door de curator, mr. [betrokkene 4], mede aan de hand van een door hem overgelegde notitie d.d. 11 januari 2007. X is eveneens in de gelegenheid gesteld de zaak toe te lichten, daarbij bijgestaan door mr. [betrokkene 5] en mr. [betrokkene 6] 
    
    1.7.	De uitspraak is bepaald op heden.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De inhoud van het ontwerp akkoord luidt als volgt:
    
    
    
      Artikel 1 Concurrente schuldeisers
       X biedt zijn  concurrente schuldeisers aan betaling van een percentage op hunner vordering de hoogte van welk percentage zich laat berekenen door deling van een bedrag groot € 100.000,-- met het door blijkens het proces-verbaal van de op 14 december 2006 te houden verificatievergadering door die schuldeisers totaal te vorderen bedrag, hetgeen ongeveer zal neerkomen op een uitkeringspercentage van zo ongeveer 2 % zulks tegenover aan hem door schuldeisers te verlenen algehele en finale kwijting voor het onbetaald gebleven gedeelte van hun vorderingen.
    
    
    
      Artikel 2 Preferente schuldeisers
      De preferente schuldeisers zullen worden voldaan tot aan een bedrag gelijk aan het na voldoening van de boedelschulden resterende boedelactief terwijl over het meerdere boven dit bedrag een dubbel percentage van wat de concurrente schuldeisers ontvangen zal worden betaald.
    
    
    
      Artikel 3 Kosten 
      (…) 
    
    
    
      Artikel 4 Homologatie
      (…)
    
    
    
      Artikel 5 Uitbetaling
      De voor de nakoming van het akkoord vereiste gelden zullen vóór de homologatie van het akkoord worden gestort onder de curator die met de uitbetaling wordt belast indien het akkoord wordt aanvaard en gehomologeerd.
    
    
    
      2.2.	De curator in het faillissement, mr. [betrokkene 4], heeft op 7 december 2006 schriftelijk geadviseerd over het aangeboden akkoord. De curator stelt in zijn advies: 
      7. Het ontwerp-akkoord zal op twee onderdelen moeten worden aangevuld, waarmee de advocaat van de gefailleerde namens zijn cliënt heeft ingestemd. In de eerste plaats zal een eventueel in de boedel na voldoening van faillissementskosten, eventuele boedelschulden en preferente schulden overblijvend saldo aan de concurrente schuldeisers ten goede komen. 
      Ten tweede zal het eventuele resultaat van de vordering die aanhangig is bij de rechtbank Rotterdam eveneens ten goede komen aan de preferente respectievelijk concurrente schuldeisers.
      8. Het bovenstaande leidt – alles overwegende – tot het advies dat het aanbeveling verdient dat het akkoord wordt aanvaard.
    
    
    
      2.3.	Bij brief van 14 december 2006 heeft een van de concurrente schuldeisers, FGH-Bank, aan de curator laten weten:
      Hierbij delen wij u mede dat wij onze vordering in het faillissement van X, door u op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen voor een bedrag ad EUR 1.449,487,78 genoteerd, om ons moverende redenen per direct intrekken. 
    
    
    
      2.4.	In een brief van 21 december 2006 heeft FGH-Bank aan de curator geschreven:
      Een andere belangrijke reden is gelegen in het feit dat wij, met u, van mening zijn dat X toekomstig zeer goed in staat is opnieuw inkomsten te genereren en wij X ongetwijfeld in de markt weer zullen tegenkomen. Een commerciële reden derhalve. 
    
    
    
      2.5.	Op 15 december 2006 is tijdens de verificatievergadering het aangeboden ontwerp akkoord behandeld. Bij die gelegenheid hebben de curator en X en zijn advocaat gediscussieerd over de gevolgen van de intrekking van de vordering door FGH ten aanzien van het uitkeringspercentage zoals genoemd in het ontwerp akkoord. Tijdens de stemming, waarbij is uitgegaan van een uitkeringspercentage van circa 2%, is het akkoord overeenkomstig het bepaalde in artikel 145 Fw aangenomen. KBC Bank Nederland N.V. en ING Bank hebben tegen gestemd. Daarop is de vergadering geschorst en heeft de curator nogmaals met X en zijn raadsman over het uitkeringspercentage gesproken. Uitkomst van dit debat was dat het in het ontwerp akkoord vermelde bedrag van 
      EUR 100.000,-- zou worden verdeeld over de erkende en tot de stemming toegelaten concurrente schuldeisers, dat wil zeggen met weglating van FGH die haar vordering heeft ingetrokken. Vervolgens is de stemming herhaald, met opnieuw als resultaat dat het akkoord is aangenomen. KBC Bank  en ING Bank hebben wederom tegengestemd. 
    
    
    
      2.6.	Op 19 december 2006 heeft X in een door hem ondertekend document getiteld “volmacht” verklaard:
      (…) dat met de curator is overeengekomen dat het ontwerp-akkoord op twee onderdelen moet worden aangevuld, namelijk in de eerste plaats dat een eventueel in de boedel overblijvend saldo – na aftrek van de boedelschulden en preferente schulden – aan de concurrente crediteuren ten goede zal komen en (2) dat het eventuele resultaat van de vordering die aanhangig is bij de Rechtbank Rotterdam tegen de KBC Bank eveneens ten goede zal komen aan de preferente respectievelijk concurrente schuldeisers.
    
    
    
      In datzelfde document heeft X onherroepelijk last en volmacht gegeven aan 
      mr. [betrokkene 4] om:
      (…)gelden die hij aldus ontvangt van de Belastingdienst alsmede gelden die hij in de boedel overhoudt na betaling van de faillissementskosten de eventuele boedelschulden en preferente schulden, aan de concurrente crediteuren uit te keren in aanvulling op hetgeen aan hen uitbetaald zal worden op grond van het akkoord, alsmede om een eventueel batig saldo van de vordering tegen KBC Bank die aanhangig is bij de Rechtbank Rotterdam aan te wenden en uit te keren ter betaling van faillissementskosten, preferente schulden en voor het overige uit te betalen aan de concurrente crediteuren op de voet van het tot stand gekomen akkoord.
    
    
    
      2.7.	De rechter-commissaris heeft in zijn rapport van 4 januari 2007 verklaard:
      Alles overwegende adviseer ik de rechtbank het aangenomen akkoord te homologeren met de twee aanvullingen zoals verwoord door de curator in zijn genoemde advies onder punt 7.
    
    
    
    3.	De beoordeling
    
    
      3.1. 	Alvorens over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling zal de rechtbank eerst vaststellen wat de exacte inhoud is van het akkoord dat ter homologatie voorligt. De onderliggende stukken zijn niet eenduidig. Waar het proces-verbaal van de verificatie-vergadering dit niet met zoveel woorden noemt, maken de curator en de rechter-commissaris in hun respectieve adviezen melding van een aanvulling van het ontwerp akkoord op twee onderdelen. In aanmerking genomen de schriftelijke verklaring van 
      19 december 2006 van X (zie hiervoor 2.6), alsmede gelet op het feit dat hij tijdens de behandeling ter zitting op 12 januari 2007 bij monde van zijn advocaat uitdrukkelijk heeft bevestigd dat de aanvullingen die de curator in zijn advies onder punt 7 noemt, deel uit maken van het akkoord, beschouwt ook de rechtbank die toevoegingen onderdeel van het akkoord. Dit betekent dus dat de volgende aanvullingen deel uitmaken van het aangenomen akkoord:
      - de afspraak dat na voldoening van faillissementskosten, eventuele boedelschulden en preferente schulden eventueel in de boedel overblijvend saldo aan de concurrente schuldeisers ten goede komt;
      - de afspraak dat het eventuele resultaat van de procedure tegen KBC Bank die aanhangig is bij de rechtbank Rotterdam eveneens ten goede komt aan de preferente respectievelijk concurrente schuldeisers.
      Door deze uitleg van de inhoud van het akkoord zijn de schuldeisers niet benadeeld.
    
    
    3.2.	KBC Bank maakt bezwaar tegen de homologatie van het akkoord. Zij voert daartoe aan dat de schulden van X niet te goeder trouw zijn ontstaan, dat X over verborgen activa zou beschikken en zeer goede financiële toekomstperspectieven zou hebben en dat het voordeel van de schuldeisers dat neer zal komen op ± 3,6% niet opweegt tegen het verlies van de latere aanspraak op X. Uit de toelichting van KBC Bank ter zitting van de rechtbank blijkt dat KBC Bank zich beroept op de weigeringgrond als genoemd in artikel 153 lid 3 Fw, waarin is bepaald dat de rechtbank ook op andere gronden (dan bepaald in het tweede lid van dat artikel) en ook ambtshalve de homologatie mag weigeren.
    
    3.3.	KBC Bank betoogt dat de schulden van X te kwader trouw zijn ontstaan en ziet hierin aanleiding het akkoord wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid te weigeren. De rechtbank deelt het standpunt van KBC Bank, dat uit het vonnis van deze rechtbank van 28 september 2005, waarin is beslist dat X als bestuurder van een vennootschap persoonlijk aansprakelijk is jegens KBC Bank, volgt dat in ieder geval de schuld aan KBC Bank niet te goeder trouw is ontstaan. Een dergelijke omstandigheid kan wellicht een reden zijn voor een schuldeiser om tegen het aangeboden akkoord te stemmen, maar vormt voor de rechtbank geen beletsel om een akkoord te homologeren. 
    
    3.4.	KBC voert vervolgens aan dat X vermoedelijk over verborgen activa beschikt. De rechtbank overweegt dat de curator onderzoek heeft verricht naar (het bestaan) van verborgen vermogensbestanddelen. Ook het fraudeteam van de Belastingdienst heeft in dit verband onderzoek gedaan. Bij beide onderzoeken is niet gebleken van verborgen activa. Nu KBC Bank haar stelling niet concretiseert, sluit de rechtbank zich aan de bij de conclusies van de curator. Voor weigering van de homologatie om deze reden is dus geen plaats. 
    
    
      3.5.	KBC Bank heeft er voorts op gewezen dat X naar verwachting in de toekomst goed in staat zal zijn nieuwe inkomsten te verwerven. Mede onder verwijzing naar hetgeen op basis van de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen in een dergelijk geval zou gelden, acht KBC Bank homologatie van het akkoord niet redelijk en billijk. 
      Gebleken is dat X van de inkomsten die hij verwerft als directeur van UTB-Handelsmaatschappij maandelijks EUR 1.000,00 afdraagt aan de curator. Indien dit bedrag gedurende drie jaren (de wettelijke looptijd van de schuldsaneringsregeling) zou worden gespaard, levert dat EUR 36.000,00 op en dus aanzienlijk minder dan de som van het aangenomen akkoord. 
      Voor zover dit onderdeel van het bezwaar (mede) moet worden begrepen als een beroep op de weigeringgrond als genoemd in artikel 153 lid 2 onder 1 Fw, gaat de rechtbank aan dit bezwaar voorbij. KBC Bank heeft immers niet gesteld dat overigens nog concreet zicht bestaat op in de nabije toekomst te verwerven inkomsten van substantiële omvang, terwijl de rechtbank daarvan ook niet is gebleken, zodat niet gesteld kan worden dat de baten in de boedel de som van het aangeboden akkoord aanmerkelijk te boven zullen gaan. Hieruit volgt dat de financiële vooruitzichten van X niet kunnen leiden tot weigering van de homologatie. 
    
    
    3.6.	  KBC Bank heeft in haar brief van 20 december 2006 nog aangevoerd dat zij ernstige twijfels heeft over de totstandkoming van het akkoord. De rechtbank plaatst evenals KBC Bank vraagtekens bij de wijze waarop FGH-Bank haar vordering kort voor de verificatievergadering heeft ingetrokken en bij de verklaring die zij daarvoor op verzoek van de curator heeft gegeven in de brief van 21 december 2006. Deze omstandigheid is echter onvoldoende om aan te nemen dat het akkoord op onregelmatige wijze, dat wil zeggen door bedrog, door begunstiging van een schuldeiser of met behulp van oneerlijke middelen tot stand is gekomen. KBC Bank heeft haar betoog in dit verband onvoldoende feitelijk onderbouwd, terwijl de rechtbank ook anderszins geen concrete aanwijzingen heeft verkregen dat sprake zou zijn van een onregelmatige of ongeoorloofde totstandkoming van het akkoord als genoemd in artikel 153 lid 2 onder 2 Fw, op grond waarvan de homologatie zou moeten worden geweigerd. 
    
    
      3.7.	De rechtbank stelt tot slot vast dat uit het rapport van de rechter-commissaris van 
      4 januari 2006 blijkt dat de nakoming van het akkoord is gewaarborgd en dat overigens niet is gebleken van gronden waarop ingevolge artikel 153 lid 2 of 3 Fw de homologatie zou moeten worden geweigerd. De rechtbank zal het door X aangeboden akkoord dan ook homologeren. 
    
    
    3.8.	De rechtbank zal het salaris van de curator en de door deze gemaakte kosten vaststellen. 
    
    
    4.	De beslissing
    
    
    De rechtbank
    
    4.1.	homologeert voornoemd akkoord dat luidt als volgt:
    
    
      Artikel 1 Concurrente schuldeisers
      X biedt zijn  concurrente schuldeisers aan betaling van een percentage op hunner vordering de hoogte van welk percentage zich laat berekenen door deling van een bedrag groot € 100.000,-- met het door blijkens het proces-verbaal van de op 14 (lees 15, rechtbank) december 2006 te houden verificatievergadering door die schuldeisers totaal te vorderen bedrag, 
      zulks tegenover aan hem door schuldeisers te verlenen algehele en finale kwijting voor het onbetaald gebleven gedeelte van hun vorderingen,
      met dien verstande dat na voldoening van faillissementskosten, eventuele boedelschulden en preferente schulden een eventueel in de boedel overblijvend saldo aan de concurrente schuldeisers ten goede zal komen 
      en 
      het eventueel resultaat van de procedure tegen KBC Bank die aanhangig is bij de Rechtbank Rotterdam eveneens ten goede zal komen aan de preferente respectievelijk concurrente schuldeisers.
    
    
    
      Artikel 2 Preferente schuldeisers
      De preferente schuldeisers zullen worden voldaan tot aan een bedrag gelijk aan het na voldoening van de boedelschulden resterende boedelactief terwijl over het meerdere boven dit bedrag een dubbel percentage van wat de concurrente schuldeisers ontvangen zal worden betaald.
    
    
    4.2.	bepaalt over de periode van 20 januari 2006 tot en met 12 januari 2007 het salaris van de curator op EUR 43.806,06 en het bedrag van de faillissementskosten (exclusief het voor het depot van het akkoord verschuldigde griffierecht ad EUR 489,00 waarover geen omzetbelasting verschuldigd is en exclusief de door de boedel aan de rechtbank te betalen publicatiekosten van plaatsing in de Staatscourant ad EUR 195,00 inclusief omzetbelasting) op EUR 1.916,00, de salariskosten te vermeerderen met de omzetbelasting voor zover daarover verschuldigd. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. M.J. Blaisse en 
      mr. M.M. Vanhommerig en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2007.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kan degene, aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van deze zaak kennis moet nemen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Coll: HL/MV