ECLI:NL:GHSGR:2009:BI1562, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-02-2009, 200.008.269.01 en 200.008.295.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bijdrage in levensonderhoud minderjarige en verdeling. Geen deskundigenbericht voor waardebepaling eenmanszaak.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak		: 25 februari 2009
      Zaaknummer		: 200.008.269.01 en 200.008.295.01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 07-5923
    
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. P. Vellekoop,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. A. van Eijkeren.
    
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      [de jongmeerderjarige],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de jongmeerderjarige.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 30 mei 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 30 januari 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage, welke beschikking aan hem op 3 maart 2008 is betekend.
    
    De vrouw heeft op 4 augustus 2008 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, ingediend. Op 6 augustus 2008 heeft zij het hof een gecorrigeerde versie van haar verweerschrift doen toekomen.  
    
    De man heeft op 2 september 2008 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de man is bij het hof op 4 juli 2008 een brief ingekomen met als bijlage een schriftelijke verklaring van de jongmeerderjarige, die onder meer verklaart dat zij de man machtigt om voor haar in rechte op te treden.
    
    Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 24 december 2008 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 14 januari 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat, en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. Partijen hebben het woord gevoerd, mr. Vellekoop onder meer aan de hand van een bij de stukken gevoegde pleitnotitie (met producties). De hierna te noemen minderjarige [naam] heeft geen gebruik gemaakt van de door het hof geboden gelegenheid om schriftelijk zijn mening ten aanzien van de kinderalimentatie kenbaar te maken. 
    
    Ter zitting heeft de advocaat van de vrouw, met instemming van de wederpartij, een aantal financiële stukken overgelegd. 
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. 
    
    Bij die beschikking is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is voorts onder meer, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man, met ingang van de dag waarop de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, voor de verzorging en opvoeding van de hierna te noemen minderjarigen aan de vrouw zal betalen een bedrag van € 375,- per maand per kind, en voor de kosten van levensonderhoud en studie van de jongmeerderjarige zal betalen een bedrag van € 375,- per maand, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen.
    
    Voorts is bepaald dat de man met ingang van de dag dat de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand tegen kwijting aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 1.175,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
    
    
      Daarnaast is de verdeling van de huwelijksgemeenschap als volgt vastgesteld:
      1.	aan de man worden toebedeeld:
      1.1 de voormalige echtelijke woning te [adres], onder de voorwaarde dat aan hem de hypothecaire leningen worden toegescheiden en de bank de vrouw ontslaat uit haar hoofdelijke verplichtingen jegens de hypotheekhouder en de man aan de vrouw de helft van de overwaarde uitkeert;
      1.2 een zakelijke bankrekening met rekeningnummer [*], op naam van de onderneming van de man bij de Rabobank, alsmede het bijbehorende saldo;
      1.3 een gezamenlijke spaarrekening met rekeningnummer [*] bij de Rabobank, alsmede het bijbehorende saldo, met bepaling dat partijen op eerste verzoek meewerken aan wijziging tenaamstelling;
      1.4 de kleren, lijfsgoederen en lijfssieraden van de man;
      1.5 een auto merk Opel met kentekennummer [*];
      1.6 de levensverzekering met als nummer [*] op de naam van de man en met als waarde € 14.389,28 per 27 september 2007, onder de verplichting dat de helft van de waarde op de peildatum door de man aan de vrouw zal worden betaald;
      1.7 de eenmanszaak [naam], onder de verplichting dat de man de helft van de waarde van de onderneming zal betalen, welke thans wordt geschat op € 11.705,- in totaal en de helft van de waarde van de goodwill, welke thans wordt geschat op € 6.000,- in totaal;
      1.8 de kosten van de notariële akte in verband met de toebedeling van de woning aan de man;
      2.	aan de vrouw worden toebedeeld:
      2.1 een gezamenlijke bankrekening met rekeningnummer [*] bij de Rabobank met een saldo van € 1.072,98 per 18 september 2007, onder de voorwaarde dat het saldo tussen partijen op de peildatum gelijkelijk zal worden verdeeld, met bepaling dat partijen op eerste verzoek meewerken aan wijziging tenaamstelling;
      2.2 de kleren, lijfsgoederen en lijfssieraden van de vrouw;
      2.3 een auto, merk BMW met kentekennummer [*];
      2.4 de helft van de overwaarde van de woning, te weten € 20.000,-, door de man te betalen in het kader van de overbedeling en in verband met de toebedeling van de woning; 
      2.5 de helft van de waarde van de levensverzekering, te weten minstens € 7.194,64, door de man te betalen;
      2.6 de helft van de waarde van de onderneming, te weten € 5.852,50, door de man te betalen.
    
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat de echtscheidingsbeschikking op 17 juni 2008 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE¬LE HOGER BEROEP
    
    
      1. In geschil is de bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarigen:
      [de minderjarige 1], geboren [in] 1992 te [geboorteplaats], en [de minderjarige 2], geboren [in] 2001 te [geboorteplaats], hierna tezamen te noemen: de minderjarigen. 
    
    
    Daarnaast is in geschil de bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie voor de jongmeerderjarige, geboren [in] 1989 te [geboorteplaats], hierna te noemen.
    
    Voorts is in geschil de alimentatie ten behoeve van de vrouw en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.
    
    2. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, het inleidend verzoek van de vrouw tot het bepalen van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 375,- per maand per kind af te wijzen en deze voor de twee minderjarigen te bepalen op € 265,- per maand per kind en voorts het verzoek van de vrouw om hem te veroordelen tot het betalen van een bijdrage in de kosten van haar  levensonderhoud van € 1.175,- per maand af te wijzen en tevens haar verzoek tot het vaststellen van de door haar verzochte verdeling van de huwelijksgemeenschap af te wijzen.
    
    
      3. De vrouw bestrijdt zijn beroep en verzoekt in incidenteel appel, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling vast te stellen aldus dat wordt bepaald dat:
      1. aan de man dienen te worden toegescheiden de navolgende nog niet verdeelde zaken:
      •	De voormalige echtelijke woning, totdat deze zal worden verkocht, onder de voorwaarde dat aan de man de hypothecaire leningen worden toegescheiden en de bank de vrouw ontslaat uit haar hoofdelijke verplichtingen jegens de hypotheekhouder;
      •	De eenmanszaak [naam] met alle daarbij behorende activa en passiva, onder de voorwaarde dat de man de vrouw zal vrijwaren ten aanzien van de schulden;
      •	Een hypothecaire schuld aan de Rabobank met betrekking tot het registergoed aan de [adres], pro resto groot € 190.000,00 per 31 december 2006;
      •	Een hypothecaire schuld aan de Rabobank met betrekking tot het registergoed aan de [adres], pro resto groot € 15.000,00 per 31 december 2006.
      2. te bepalen dat partijen in onderling overleg de inboedel in de echtelijke woning aan de [adres] (gemeente [*]) zullen verdelen, zonder verrekening van de waarde, waarbij aan de man, in elk geval zal worden toegescheiden het schilderij van Pim Fortuyn.
      3. de man te veroordelen tot betaling van de kosten van de notariële akte in verband met de toedeling van de woning aan de man.
      4. te bepalen dat in verband met de waardebepaling van de onderneming alsook de waardebepaling van de goodwill van de onderneming een deskundige zal worden benoemd.
      5. de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van een vergoeding in het kader van de overbedeling van in elk geval € 42.000,00, vermeerderd met de helft van de waarde van de onderneming, alsook de helft van de waarde van de goodwill van de onderneming, uiterlijk door de man aan de vrouw te betalen bij de overdracht van de woning bij de notaris. Indien de man het bedrag niet aan de vrouw voldoet op het moment van overdracht bij de notaris dan dient bovendien vanaf dat moment het bedrag te worden vermeerderd met de wettelijke rente tot aan de dag van voldoening.
    
    
    4. De man verzet zich daartegen en vraagt akte van de wijziging en aanvullingen van de gronden van zijn appel onder handhaving van de overige verzoeken als geformuleerd in zijn beroepschrift. Hij verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de verdeling vast te stellen conform hetgeen in zijn hoger beroepschrift en het verweerschrift in het incidenteel appel geformuleerd, met afwijzing van de verzoeken in incidenteel appel van de vrouw.
    
    5. Het hof stelt vast dat de jongmeerderjarige in haar voormelde schriftelijke verklaring aan het hof van 1 juni 2008 heeft verklaard dat zij bij de man wil gaan wonen, zodra hij over eigen woonruimte beschikt en dat zij in dat geval ermee akkoord gaat dat de voor haar door de rechtbank vastgestelde alimentatie op nihil wordt gesteld.
    
    6. Ter zitting is vast komen te staan dat de jongmeerderjarige sinds 5 januari 2009 bij de man woont. Daarnaast is vast komen te staan dat zij met ingang van 1 september 2008 een fulltime baan heeft en in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Het hof stelt derhalve vast dat zij met ingang van 1 september 2008 niet langer een bijdrage in haar levensonderhoud ten laste van de man behoeft. 
    
    7. Met betrekking tot de periode van 17 juni 2008 (de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de alimentatie) tot 1 september 2008 overweegt het hof als volgt. De man heeft ter zitting onweersproken verklaard dat hij de bijdrage ten behoeve van de jongmeerderjarige in die periode overeenkomstig de bestreden beschikking aan de jongmeerderjarige heeft betaald en niet van haar terugverlangt. 
    
    8. Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding om de bijdrage ten behoeve van de jongmeerderjarige met ingang van 1 september 2008 op nihil te stellen. Met betrekking tot de periode van 17 juni 2008 tot 1 september 2008 zal het hof de bijdrage ten behoeve van haar vaststellen op hetgeen feitelijk is betaald dan wel is verhaald. 
    
    9. Het hof zal hierna ingaan op de draagkracht van de man met betrekking tot de door de vrouw verzochte bijdragen ten behoeve van de minderjarigen en haarzelf. De behoefte van de minderjarigen en de vrouw aan deze bijdragen staat vast. 
    
    10. Daar naar gevraagd door het hof heeft de man ter zitting verklaard dat de periode van 17 juni 2008 tot 1 februari 2009, het hof begrijpt met betrekking tot de bijdrage ten behoeve van de minderjarigen, niet in geschil is, omdat hij in die periode deze bijdrage overeenkomstig de beschikking van de rechtbank heeft betaald en hij die bijdrage niet van de vrouw terugverlangt. Het hof zal daarmee rekening houden bij het vaststellen van de onderhoudsbijdrage ten laste van de man. 
    
    Draagkracht van de man
    
    11. De man stelt dat hij heeft onvoldoende draagkracht om de door de vrouw verzochte bijdragen ten behoeve van de minderjarigen en haarzelf te voldoen. Ter staving van zijn stelling heeft hij een draagkrachtberekening overgelegd (productie II bij zijn appelschrift). Ter zitting heeft hij een gewijzigde draagkrachtberekening overgelegd.
    
    12. Het hof zal de draagkracht van de man bespreken aan de hand van de door hem ter zitting overgelegde draagkrachtberekening en daarbij de posten, voor zover die tussen partijen in geschil zijn, beoordelen. 
    
    13. Met betrekking tot het inkomen van de man overweegt het hof als volgt. Het hof acht het redelijk uit te gaan van een gemiddelde over de jaren 2006, 2007 en 2008, nu sprake is van een positieve ontwikkeling in de cijfers en een bestendige lijn. Het hof stelt het inkomen van de man derhalve vast op een bedrag van € 46.007,- per jaar.  Het hof acht het aannemelijk dat alle ondernemingsactiviteiten van de man daarin zijn inbegrepen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om het inkomen van de man op te hogen met het inkomen uit de beveiliging, zoals de vrouw stelt. Privéonttrekkingen van ondernemingsvermogen is geen inkomen, aangezien dit  aangemerkt dient te worden als interen op vermogen. Voor de vaststelling van de draagkracht houdt het hof derhalve geen rekening met onttrekking van het ondernemingsvermogen.    
    
    14. Het hof beschouwt de man als alleenstaande, nu de jongmeerderjarige, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Het hof houdt rekening met de op de man van toepassing zijnde heffingskortingen.
    
    15. Met betrekking tot de woonlasten van de man overweegt het hof als volgt. Het hof houdt rekening met een huur van afgerond € 437,- per maand, overeenkomstig de door hem overgelegde kwitantie van [naam] van 5 december 2008. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de vrouw ter zitting heeft verklaard dat zij dit een redelijk bedrag vindt. 
    
    16. Met betrekking tot de woonlasten van de echtelijke woning overweegt het hof als volgt. Het hof zal, zoals blijkt uit hetgeen hierna zal worden overwogen, bepalen dat de echtelijke woning van partijen dient te worden verkocht. Het hof stelt vast dat de man zich bereid heeft verklaard om gedurende de periode dat de echtelijke woning nog niet is verkocht, de woonlasten daarvan te voldoen. Het hof zal daarmee rekening houden bij het vaststellen van zijn draagkracht. 
    
    17. Het hof houdt rekening met de rente ter zake van de  hypothecaire geldlening van € 771,- per maand en de hypotheekaflossing/premie levensverzekering van € 177,- per maand, nu deze bedragen ook blijken uit het door de vrouw overgelegde hypotheekplan van de Rabobank van 2 februari 2007 (bijlage 3 bij haar brief van 23 december 2008). Daarnaast houdt het hof rekening met het forfait eigenaarslasten van € 95,- per maand, aangezien het hof dit redelijk acht. Het eigen woningforfait stelt het hof vast op € 1.188,-. Het hof gaat er vanuit dat de rente ter zake van de hypothecaire geldlening voor de man fiscaal aftrekbaar is tot 1 november 2009. Bij de vaststelling van de draagkracht van de man gaat het hof er thans vanuit dat de rente aftrekbaar is en dat de woning nog niet is verkocht. Het hof stelt vast dat de draagkracht van de man wijzigt indien de echtelijke woning wordt verkocht.
     
    18. Het hof houdt rekening met de door de man opgevoerde premies ter zake van zijn ziektekosten, aangezien het hof het aannemelijk acht dat de man deze bedragen voldoet. 
    
    19. Ter zake van de omgangskosten houdt het hof rekening met een bedrag van € 40,- per maand, nu partijen het daarover eens zijn. 
    
    20. Uit het vorenstaande volgt dat, zolang de echtelijke woning nog niet is verkocht en de rente ter zake van de hypothecaire geldlening fiscaal aftrekbaar is voor de man, zijn draagkracht, rekening houdende met het fiscaal voordeel, een kinderalimentatie ten behoeve van de twee minderjarigen toelaat van € 320,- per maand per kind. Zijn draagkracht laat tot 1 november 2009  geen partneralimentatie ten behoeve van de vrouw toe. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen. 
    
    Verdeling
    
    
      21. Uit de gewisselde stukken en het verhandelde ter zitting volgt dat partijen ter zake van de verdeling van de voormalige huwelijksgoederengemeenschap nog de navolgende geschilpunten hebben:
      1) De verdeling van de voormalige echtelijke woning te [plaats];
      2) De waarde van de eenmanszaak [naam] van de man;
      3) De vraag of tot het ondernemingsvermogen moet worden gerekend een bedrag aan goodwill.
    
    
    
      Echtelijke woning
      22. De vrouw wenst dat de echtelijke woning aan de man wordt toegedeeld. De man wenst de woning niet te verkrijgen. De man heeft inmiddels een andere woning. 
    
    
    23. Het hof overweegt dat de woning dient te worden verkocht en dat na verkoop van de woning de verkoopopbrengst minus hypothecaire geldlening en kosten gelijk tussen partijen wordt verdeeld.
    
    
    
      Onderneming
      24. De man exploiteert in de vorm van een eenmanszaak een onderneming. Een eenmanszaak heeft geen afgescheiden vermogen. De activa vallen derhalve in de huwelijksgoederengemeenschap. De schulden met betrekking tot de onderneming zijn verhaalbaar op de huwelijksgoederengemeenschap. De redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat in het kader van der verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap de activa behorende tot het ondernemingsvermogen aan de man worden toegedeeld onder gehoudenheid van de man om de schulden met betrekking tot de onderneming als een eigen schuld te voldoen en de vrouw ter zake deze schulden te vrijwaren. Ter zake van de waardering acht het hof het redelijk en billijk om van de boekwaarde van de activa uit te gaan, het betreft slechts een kleine onderneming zonder personeel. Tot de activa behoort derhalve ook het saldo van de zakelijke bankrekening van de man. Voor het benoemen van een deskundige als door de vrouw voorgesteld is onvoldoende grond.
    
    
    25. Het hof is voorts van oordeel dat er geen sprake is van goodwill. Van goodwill is naar het oordeel van het hof slechts sprake indien er sprake is van overwinst. Van overwinst is slechts sprake als de winst uit onderneming hoger is dan hetgeen in de branche gebruikelijk is. Uit de gewisselde stukken volgt dat de man een jaarlijks resultaat had van plus minus € 45.000,00; dit is naar het oordeel van het hof een normale ondernemingsbeloning.
    
    26. Ter zake de overige boedelbestanddelen die tot de voormalige huwelijksgoederengemeenschap behoren hebben partijen overeenstemming bereikt terzake de  verdeling. Als partijen overeenstemming hebben bereikt over de verdeling, is er voor de rechter geen taak meer weggelegd om de verdeling vast te stellen conform artikel 3:185 BW. 
    
    
      27. Het hof stelt de verdeling van de goederen waarover partijen geen overeenstemming hebben bereikt als volgt vast:
      1) deelt aan de man toe de activa die behoren tot het ondernemingsvermogen, onder gehoudenheid om de schulden met betrekking tot het ondernemingsvermogen als een eigen schuld te voldoen en de vrouw terzake deze schulden te vrijwaren onder gehoudenheid van de man om de netto waarde van het ondernemingsvermogen (waarde activa minus schulden) met de vrouw te verrekenen.
      2) de woning dient te worden verkocht en na verkoop van de woning dient de verkoopopbrengst minus hypothecaire geldlening en kosten gelijk tussen partijen wordt verdeeld.
    
    
    28. Gezien het feit dat het hof slechts een gedeelte van de verdeling van de voormalige huwelijksgoederengemeenschap vaststelt, kan het hof een mogelijke overbedelingsvordering niet vast stellen. 
    
    24. Uit het vorenstaande volgt dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd.
    
    25. Mitsdien zal als volgt worden beslist. 
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 1 februari 2009 op € 320,- per maand per kind, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    bepaalt de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen in de periode van 17 juni 2008 tot 1 februari 2009 op hetgeen feitelijk is betaald;
    
    bepaalt de door de man aan de jongmeerderjarige te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie met ingang van 1 september 2008 op nihil;
    
    bepaalt de bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van de jongmeerderjarige in de periode van 17 juni 2008 tot 1 september 2008 op hetgeen feitelijk is betaald dan wel verhaald;
    
    wijst het verzoek van de vrouw tot het vaststellen van een partneralimentatie alsnog af;
    
    stelt de verdeling van de goederen waarover partijen geen overeenstemming hebben bereikt als volgt vast:
    
    deelt aan de man toe de activa die behoren tot het ondernemingsvermogen, onder gehoudenheid om de schulden met betrekking tot het ondernemingsvermogen als een eigen schuld te voldoen en de vrouw terzake deze schulden te vrijwaren onder gehoudenheid van de man om de netto waarde van het ondernemingsvermogen (waarde activa minus schulden) met de vrouw te verrekenen;
    
    bepaalt dat de echtelijke woning staande en gelegen aan de [adres] dient te worden verkocht en dat na verkoop van de woning de verkoopopbrengst minus hypothecaire geldlening en kosten gelijk tussen partijen dient te worden verdeeld;
    
    bepaalt dat de man gehouden is de woonlasten ter zake van de voormelde echtelijke woning, zoals het hof die hiervoor onder rechtsoverweging 17 heeft vastgesteld, te voldoen zolang die woning nog niet is de verkocht, 
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af
    
     
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Husson, Labohm en Van der Zanden, bijgestaan door mr. Wijtzes als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 februari 2009.