ECLI:NL:GHARN:2010:BN4707, Gerechtshof Arnhem, 17-08-2010, 200.043.961
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoewel de man opzettelijk de afkoop van een levensverzekering heeft verzwegen, zal het hof het verzoek om de man in de kosten te veroordelen niet toewijzen.

Beschikking d.d. 17 augustus 2010 
      Zaaknummer 200.043.961 
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[appellante],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellante in het principaal appel,
      	geïntimeerde in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	advocaat mr. M.C. Dorresteijn, 
      	kantoorhoudende te Zwolle,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde in het principaal appel,
      	appellant in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. M.D. Withaar, 
      	kantoorhoudende te Zwolle.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 25 juni 2009 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, - voor zover hier van belang - het tussen partijen op 6 oktober 2006 gesloten convenant gewijzigd en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren op [2000], [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren op [2002], en [kind 3], geboren op [2003], - tot dat nader zal zijn beslist - met ingang van 9 februari 2009 bepaald op € 64,- per kind per maand.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 22 september 2009, heeft de vrouw verzocht de beschikking van 25 juni 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de kinderbijdrage met ingang van 9 februari 2009 € 162,15 per kind per maand bedraagt, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof zal vermenen te behoren. 
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 6 november 2009, heeft de man het verzoek bestreden en verzocht de vrouw in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze verzoeken af te wijzen en de beschikking van 25 juni 2009 op die onderdelen te bekrachtigen.
    
    Tevens heeft de man bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking van 25 juni 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende zijn verzoek om de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen ad € 150,- per kind per maand op nihil te stellen met ingang van 9 februari 2009 toe te wijzen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof vermeent te behoren.
    
    Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 21 december 2009, heeft de vrouw het verzoek in het incidenteel beroep bestreden en verzocht de man in de proceskosten te veroordelen van zowel de eerste aanleg als de onderhavige procedure.
    
    Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 26 mei 2010, heeft de man het verzoek om kostenveroordeling bestreden.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 11 mei 2010 met bijlage, van mr. Dorresteijn en een brief van 25 mei 2010 met bijlagen, van mr. Withaar. 
    
    Ter zitting van 8 juni 2010 is de zaak behandeld. Verschenen zijn partijen, bijgestaan door hun advocaten.
    
    
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten
      1.	[kind 1], [kind 2] en [kind 3] zijn geboren uit het huwelijk van partijen. Dit huwelijk is op 28 september 2006 omgezet in een geregistreerd partnerschap. Op 10 oktober 2006 is dit geregistreerd partnerschap ontbonden door inschrijving daarvan in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
    2.	Partijen hebben op 6 oktober 2006 een convenant opgemaakt waarin zij zijn overeengekomen dat de man met ingang van 1 november 2006 (in totaal) € 450,- per maand aan de vrouw dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1], [kind 2] en [kind 3]. 
    
    3.	Na de wettelijke indexering bedraagt de door de man aan de vrouw te betalen kinderbijdrage per 1 januari 2009 € 162,15 per kind per maand.
    
    
      4.	Op 9 februari 2009 heeft de man zich tot de rechtbank gewend met het verzoek - 
      voor zover hier van belang - de door hem aan de vrouw te betalen 
      kinderalimentatie met ingang van 1 februari 2009 op nihil te stellen. 
    
    
    
      5.	Bij verweerschrift van 6 april 2009 heeft de vrouw tevens een zelfstandig verzoek 
      gedaan tot vaststelling van de door de man aan haar te betalen kinderalimentatie 
      op € 250,- per kind per maand. De man heeft zich tegen dit zelfstandig verzoek 
      verweerd.
    
    
    
      6.	Bij de beschikking waarvan beroep is beslist als hiervoor vermeld onder "Het 
      geding in eerste aanleg". Tegen deze beslissing is het principaal appel van de 
      vrouw en het incidenteel appel van de man gericht.
    
    
    
      De wijziging van omstandigheden
      7.	Aan de orde is de vraag of zich na de op 6 oktober 2006 door partijen opgemaakte overeenkomst waarvan wijziging wordt verzocht een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW heeft voorgedaan.
      8.	Op grond van het feit dat de man nadien is gestopt met het draaien van nachtdiensten en het doen van overwerk zoals hij voorheen altijd deed, is het hof van oordeel dat zich in dit geval een relevante wijziging van omstandigheden in voormelde zin heeft voorgedaan die een hernieuwde beoordeling rechtvaardigt.
    
    
    
      De geschilpunten
      9.	De geschilpunten tussen partijen betreffen:
      - de draagkracht van de man en wel op de volgende punten:
      			- het inkomen;
      			- de woonlasten;
      			- de premie levensverzekering;
      			- de kosten omgangsregeling;
      - de kostenveroordeling.
    
    
    
      Het inkomen
      10.	De man werkt als vrachtwagenchauffeur bij TNT Post. Uit de jaaropgaven 2007, 2008 en 2009 blijkt dat hij in die jaren respectievelijk € 53.704,-, € 53.506,- en 
      € 33.570,- heeft verdiend bij deze werkgever.
    
    
    
      11.	De man heeft gesteld dat zijn inkomen in 2009 drastisch is verminderd, omdat hij wegens medische redenen (migraine en vermoeidheidsklachten) geen nachtdiensten meer kan doen en ook niet meer zoveel kan overwerken als hij vroeger deed. Vóór 2009 werkte de man 50 tot 60 uur per week verspreid over 
      5 à 6 dagen. De man werkt thans 40 uur per week in loondienst. De ene week werkt hij 4 dagen en de andere week 3 dagen. Met de vrachtwagen maakt hij diensten van 12 uur achter elkaar. 
    
    
    12.	Aangezien TNT Post bij de man heeft aangegeven dat hij niet langer in de bedrijfscultuur past als hij geen nachtdiensten meer kan draaien, heeft de man ervoor gekozen een eigen bedrijf op te starten. Op 27 november 2009 heeft hij een eenmanszaak opgericht, genaamd [naam] Bouwadvies, met als bedrijfsomschrijving "bouwadvies, tevens timmerwerken". De man heeft daaruit nog geen inkomen gegenereerd. De bedoeling van de man is om zijn dienstverband bij TNT Post op te zeggen zodra zijn bedrijf rendabel is. 
    
    13.	Mede gelet op de (inmiddels overigens gedateerde) verklaring van 8 januari 2009 van J. Holsbrink, bedrijfsarts bij ArboNed BV, wil het hof aannemen dat de man kampt met gezondheidsklachten. Gezien de gemotiveerde betwisting van de vrouw - inhoudende dat zij bekend is met de medische klachten van de man, maar dat deze niet zodanig ernstig waren dat de man niet kon blijven werken bij TNT Post - lag het op de weg van de man om zijn medische beperkingen die ten grondslag zouden liggen aan zijn inkomensachteruitgang nader te onderbouwen met meer recente of specifieke verklaringen of bijvoorbeeld een uitdraai van de door hem gebruikte medicatie van de apotheek.
    
    
      14.	Los daarvan rijst bij het hof de vraag waarom de man, ondanks zijn medische beperkingen, niet kon blijven werken bij TNT Post zoals hij eerder altijd deed 
      (50 tot 60 uur per week verspreid over 5 à 6 dagen), terwijl hij thans èn 3- of 
      4-daagse werkweken van 40 uur bij TNT Post maakt èn activiteiten ontplooit voor zijn eigen bedrijf. Daar waar de man zijn werkzaamheden voor TNT Post wegens klachten als migraine en oververmoeidheid heeft teruggeschroefd, ligt het niet voor de hand dat hij aan de andere kant (onregelmatige) werkzaamheden erbij neemt. Dit spreekt temeer nu het bedrijf van de man niet alleen bouwadviezen geeft, maar ook - naar hun aard fysiek zware - timmerwerkzaamheden aanbiedt. Daarnaast maakt de man bij TNT Post thans nog steeds lange en voor zijn gezondheid belastende werkdagen. Ondanks dat de (werk)druk op de man dus nu juist dubbelop lijkt te gaan, heeft hij naar eigen zeggen sinds anderhalf jaar geen migraineaanval meer gehad. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dat niet aanstonds begrijpelijk.
    
    
    15.	Met name nu concrete medische gegevens van de man ontbreken, komt het het hof op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden voor dat de man iets te gemakkelijk de keuze heeft gemaakt om minder te gaan werken bij TNT Post en mitsdien genoegen te nemen met een navenant lager inkomen, terwijl hij daarvoor in de plaats niet een soortgelijk inkomen (bijvoorbeeld uit zijn eigen bedrijf) heeft veiliggesteld. Met het oog op de onderhoudsverplichting van de man jegens zijn minderjarige kinderen, had hij zich moeten onthouden van deze, naar het oordeel van het hof niet vanuit medische beperkingen noodzakelijke, keuze. De gevolgen van deze beslissing dienen dan ook voor rekening en risico van de man te komen. Daarom zal zijn oude (fictieve) inkomen zoals daarvan blijkt uit de jaaropgave 2008 in de draagkrachtberekening worden betrokken.
    
    
      De woonlasten
      16.	De vrouw heeft gesteld dat de man de hypothecaire lening heeft verhoogd om zijn overbedeling met € 50.000,- te financieren. Hoewel de vrouw door het in aanmerking nemen van de uit die verhoging voortvloeiende extra woonlasten van de man, in feite de kosten van de wegens overbedeling aan haar betaalde vergoeding gedeeltelijk zelf draagt, is dit niet een toereikende grond om die lasten buiten beschouwing te laten.
      Wel kan er voor dit laatste aanleiding zijn wanneer die tweede lening het totaal van de woonlasten van de man op een niveau brengt dat, gezien de omstandigheden van het geval, onredelijk hoog moet worden geacht. Ook kan het ten aanzien van de vrouw onredelijk zijn om naast de uit de lening voortvloeiende rentelasten ook de - in beginsel tot vermogensvorming leidende - aflossingen (ten volle) in aanmerking te nemen als draagkracht verminderende factor.
    
    
    17.	Ingevolge de geldende richtlijnen dient als redelijke netto woonlast te worden aangehouden een percentage van het berekende besteedbaar maandinkomen van de alimentatieplichtige. Het plafond voor de "redelijke woonlast" ligt gebruikelijk rond 1/3 van het netto besteedbaar inkomen. 
    
    
      18.	Uitgaande van het oude inkomen van de man is zijn netto besteedbaar inkomen,   zonder dat rekening wordt gehouden met het belastingvoordeel wegens betaling van lasten verband houdende met de eigen woning, € 3.003,- per maand. De maandelijkse netto woonlast (inclusief fiscaal voordeel) van de man bedraagt 
      € 808,-.
      19.	Gelet op het berekende besteedbaar inkomen van de man zijn de opgevoerde woonlasten dus niet onredelijk hoog en zullen deze volledig in de draagkrachtberekening worden betrokken.
    
    
    
      De premie levensverzekering
      20.	Uit een door de vrouw overgelegde brief van 4 mei 2009 van L. Kunst aan de man 
      blijkt dat zijn Mens&Leven verzekering bij Avéro Achmea met polisnummer 333816800 per 10 april 2009 is afgekocht voor een bedrag van € 10.956,45. Sindsdien is de man daarvoor dus ook geen premie meer verschuldigd.
    
    
    21.	Bij nader inzien zijn partijen het erover eens dat de aan de Mens&Leven verzekering gekoppelde premie van € 174,- per maand dan ook niet meer in de draagkrachtberekening van de man dient te worden opgenomen.
    
    
      De kosten omgangsregeling
      22.	Op pagina 1 van de bijlage bij het echtscheidingsconvenant van 6 oktober 2006 staat onder het kopje "Verlangensrecht kinderen" een verdeling tussen partijen van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van [kind 1], [kind 2] en [kind 3]. Daaruit leidt het hof af dat de kinderen vanaf genoemde datum gedurende een cyclus van vier weken 11 dagen bij de man zijn, zijnde (afgerond) 12 dagen per maand. De daaraan gekoppelde verblijfskosten à € 5,- per kind per dag bedragen voor drie kinderen € 180,- per maand. Daarnaast zijn de kinderen de helft van de vakanties bij de man, zijnde 5,5 weken op jaarbasis. De daaraan gekoppelde verblijfskosten voor drie kinderen bedragen: 5,5 weken x 7 dagen = 38,5 dagen minus (afgerond) 15 dagen in verband met de dubbeltelling = 23,5 dagen x 3 kinderen x € 5,- per kind per dag = € 352,50 per jaar, zijnde (afgerond) € 29,- per maand. In totaal bedragen de verblijfskosten daarom € 209,- per maand.
    
    
    23.	Partijen hebben voormelde zorgregeling in hun ouderschapsplan van 16 december 2009 aangepast. Uit het op pagina 3 van het ouderschapsplan opgenomen schema leidt het hof af dat de man de kinderen 8,5 dagen per 4 weken heeft, zijnde (afgerond) 9 dagen per maand. De daaraan gekoppelde verblijfskosten voor drie kinderen bedragen € 135,- per maand. Daarnaast zijn de kinderen de helft van de vakanties bij de man, zijnde 5,5 weken op jaarbasis. De daaraan gekoppelde verblijfskosten voor drie kinderen bedragen: 5,5 weken x 7 dagen = 38,5 dagen minus (afgerond) 12 dagen in verband met de dubbeltelling = 26,5 dagen x 3 kinderen x € 5,- per kind per dag = € 397,50 per jaar, zijnde (afgerond) € 33,- per maand. In totaal bedragen de verblijfskosten daarom € 168,- per maand.
    
    
      24.	Op grond van het vorenstaande zal het hof tot 1 januari 2010 een bedrag van 
      € 209,- per maand aan omgangskosten in de draagkrachtberekening van de man betrekken en met ingang van die datum een bedrag van € 168,- per maand.
    
    
    
      De kostenveroordeling
      25.	De vrouw stelt dat de man gedurende de procedure in eerste aanleg tot en met zijn verweerschrift in hoger beroep van 5 november 2009 bewust een onjuiste weergave van de feiten heeft gegeven voor wat betreft voornoemde Mens&Leven verzekering. De man heeft tot en met 5 november 2009 gedaan alsof hij de premie voor deze levensverzekering nog steeds betaalde, aldus de vrouw. Zij heeft uit eigen onderzoek moeten vernemen dat de man deze verzekering op 10 april 2009 reeds had afgekocht, zoals hij eerst in zijn verweerschrift van 25 mei 2010 ook heeft toegegeven. De vrouw ziet in een en ander reden om een veroordeling van de man in de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep te vragen.
    
    
    26.	De man heeft aangevoerd dat een miscommunicatie tussen hem en zijn advocaat de oorzaak is geweest van de foutieve weergave van de feiten met betrekking tot de levensverzekering.
    
    27.	Het hof gelooft de man niet. De man is in ieder geval vanaf november 2008 bezig geweest met de afkoop van de Mens&Leven verzekering, hetgeen heeft geleid tot de daadwerkelijke afkoop van deze verzekering op 10 april 2009. Zowel vóór als ná 10 april 2009 heeft de man op vele momenten, bijvoorbeeld tijdens de zitting in eerste aanleg op 4 juni 2009 of in zijn verweerschrift in hoger beroep, de gelegenheid gehad  zijn standpunt ten aanzien van de premie levensverzekering te herzien.
    
    28.	Het hof verbindt evenwel geen consequenties aan het - naar de mening van het hof opzettelijk - verzwijgen van de afkoop van de levensverzekering. Een kostenveroordeling ligt in de rede als een partij tegen beter weten in procedeert. Dat heeft de man in dit geval niet gedaan. Gelet op hetgeen de man in eerste aanleg heeft verzocht en hetgeen de vrouw in appel heeft gevraagd, was het enkel vertellen van de waarheid door de man met betrekking tot de levensverzekering niet afdoende geweest om de procedure in eerste aanleg of die in appel overbodig te maken. De man heeft de vrouw naar het oordeel van het hof dan ook niet nodeloos op kosten gejaagd. Het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen in de kosten wordt om die reden afgewezen.
    
    
      De draagkrachtberekening
      29.	Uit de aangehechte draagkrachtberekeningen op basis van het oude inkomen van de man volgt dat hij ook vanaf 9 februari 2009 de bij convenant van 6 oktober 2006 tussen partijen overeengekomen kinderalimentatie van (per 1 januari 2009) (afgerond) € 162,- per kind per maand wordt geacht te kunnen betalen.
    
    
    30.	Vervolgens dient te worden beoordeeld of de man bij oplegging van deze alimentatieverplichting minder dan het voor hem toepasselijke draagkrachtloze inkomen, dan wel 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm overhoudt. Daarom dient de reële draagkracht van de man te worden berekend, dus met in achtneming van zijn huidige verminderde inkomen. Voor het feitelijk inkomen van de man wordt aansluiting gezocht bij de jaaropgave 2009 van TNT Post, waaruit een bruto jaarinkomen blijkt van € 33.570,-. Blijkens aangehechte draagkrachtberekeningen resulteert dit in alle drie de periodes in een besteedbaar inkomen van € 2.450,- per maand. Na aftrek van de door de man te betalen kinderalimentatie van € 162,- per kind per maand, gecorrigeerd met het door hem daarover te genieten fiscaal voordeel van (in totaal) € 138,- per maand, resteert de man met ingang van 9 februari 2009 een reële draagkracht van € 2.102,- per maand. 
    
    
      31.	Uit de aangehechte draagkrachtberekeningen volgt dat het draagkrachtloos inkomen van de man in de periode van 9 februari 2009 tot 1 januari 2010 
      € 2.395,- per maand bedraagt en met ingang van 1 januari 2010 € 2.356,- per maand, zodat zijn reële draagkracht van € 2.102,- steeds onvoldoende is om zijn draagkrachtloos inkomen te dekken. 
    
    
    32.	De man komt echter bij de berekening van zijn reële draagkracht in alle drie de periodes niet onder 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm. Gelet op de aard van de onderhoudsverplichting, namelijk kinderalimentatie, en de ernst van het verwijt dat de man kan worden gemaakt voor zijn keuze, acht het hof het gerechtvaardigd voor de bepaling van de draagkracht van de man uit te gaan van zijn oude (fictieve) inkomen. Nu de man vanaf 9 februari 2009 nog steeds voldoende, zij het fictieve, draagkracht heeft om de bij convenant van 6 oktober 2006 tussen partijen overeengekomen en per 1 januari 2009 op € 162,- per kind per maand geïndexeerde onderhoudsbijdrage te voldoen, is geen sprake van een wijziging van omstandigheden die maakt dat die bijdrage moet worden aangepast.
    
    
      Slotsom
      33.	De beschikking waarvan beroep dient gedeeltelijk te worden vernietigd en er zal opnieuw worden beslist zoals hieronder aangegeven.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij een (voorlopige) beslissing is genomen over de kinderalimentatie;
    
    
      en in zoverre opnieuw beslissende:
      wijst het inleidend verzoek van de man - tot de datum van de definitieve beslissing van de rechtbank over de kinderalimentatie - af;
    
    
    wijst het verzoek van de vrouw om de man in de proceskosten te veroordelen af.
    
    Aldus gegeven door mrs. Bosch, voorzitter, Groot en Schipmölder, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 augustus 2010 in het bijzijn van de griffier.