ECLI:NL:GHSGR:2010:BL8582, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-01-2010, 200.022.501/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader. Omgang tijdens ondertoezichtstelling waarbij de gezinsvoogd zich nadrukkelijk bemoeit met de invulling van de omgang.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 27 januari 2010
      Zaaknummer		: 200.022.501/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-4285
    
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. M. Büchner te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. C. Liefting te Amstelveen.
    
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      de Stichting Bureau Jeugdzorg Zuid-Holland, 
      kantoorhoudende te Leiden, 
      hierna te noemen: Jeugdzorg.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 22 december 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 30 september 2008 van de rechtbank ‘s-Gravenhage. 
    
    De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
    
    Jeugdzorg heeft eveneens geen verweerschrift ingediend.
    
    Op 16 december 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat, en de moeder, bijgestaan door haar advocaat. Namens Jeugdzorg zijn verschenen mevrouw C. de Ruijter en mevrouw A. Nandpersad. De aanwezigen hebben het woord gevoerd. 
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    
      Bij die beschikking is de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek de verblijfplaats van de minderjarige: [naam], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], hierna: [de minderjarige], te wijzigen, zodat [de minderjarige] per datum beschikking rechtbank gewoon verblijf bij de vader zal hebben. 
      Voorts is de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek te bepalen dat ook na de ondertoezichtstelling de omgangsregeling zoals die in het kader van de ondertoezichtstelling reeds tussen de minderjarige en de moeder wordt uitgevoerd, dient te worden gecontinueerd.
    
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige].
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de omgang tussen de moeder en de minderjarige.
    
    2. De vader verzoekt bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verblijfplaats van de minderjarige te wijzigen, zodat hij per datum beschikking gewoon verblijf bij de vader zal hebben en te bepalen dat ook na de ondertoezichtstelling op 27 juni 2009 de bij het aanvankelijke verzoekschrift bij de rechtbank sub 14 bedoelde omgangsregeling dient te worden gecontinueerd. 
    
    3. De moeder bestrijdt zijn beroep.
    
    ONTVANKELIJKHEID
    
    4. De vader stelt dat de rechtbank hem ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek in eerste aanleg. Volgens de vader had de rechtbank de zaak inhoudelijk moeten behandelen aangezien hij naar zijn mening de stukken compleet had ingediend. 
    
    5. De advocaat van de moeder stelt ter terechtzitting dat de vader terecht niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek. Hij stelt voorts dat, indien het hof van oordeel is dat de zaak inhoudelijk behandeld dient te worden, deze naar de rechtbank dient te worden terugverwezen, omdat de moeder anders een instantie wordt ontnomen. 
    
    6. Het hof is van oordeel, dat, voor zover de man in eerste aanleg niet alle voor de beoordeling van de zaak benodigde stukken heeft overgelegd, dit verzuim in hoger beroep is hersteld. De man is derhalve ontvankelijk in zijn verzoeken. De bestreden beschikking dient  te worden vernietigd. 
    
    7. Het hof zal, in lijn met de vigerende jurisprudentie van de Hoge Raad hieromtrent en gelet op het belang van [de minderjarige] bij een beslissing, de zaak inhoudelijk behandelen en niet terugverwijzen naar de rechtbank. 
    
    Hoofdverblijfplaats
    
    8. De vader stelt zich op het standpunt dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij hem en zijn nieuwe partner dient te hebben. De vader wijst erop dat [de minderjarige] al sinds 16 december 2005 - met een korte onderbreking in september 2007 - bij hem verblijft, ondanks de omstandigheid dat [de minderjarige] bij de echtscheidingsbeschikking aan de moeder was toevertrouwd. Bij de moeder ging het echter niet goed met [de minderjarige] vanwege problematisch alcoholgebruik van de moeder. Volgens de vader is het verblijf van [de minderjarige] bij hem onder meer na bemiddeling door Jeugdzorg en de raad voor de kinderbescherming tot stand gekomen. De moeder heeft nog getracht de schriftelijke aanwijzing van Jeugdzorg, inhoudende dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de vader, vervallen te doen verklaren door de rechtbank, maar dit verzoek is afgewezen bij beschikking van 26 februari 2008, aldus de vader. Ter terechtzitting is zijdens de vader verklaard dat uit diagnostisch onderzoek inmiddels is gebleken dat er bij [de minderjarige] geen sprake is van een stoornis in het autistische spectrum, zoals eerst werd vermoed, maar dat zijn sociale en emotionele achterstand samenhing met hechtingsproblematiek in combinatie met ‘life events’. Volgens de vader gaat het steeds beter met [de minderjarige] sinds hij in een stabiele gezinssituatie bij de vader en zijn partner verkeert. De vader is van mening dat verandering van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] niet in het belang van [de minderjarige] is. Ten slotte verwijst de vader naar het Fora-rapport, waarin wordt gesteld dat een zwaarwegende indicatie voor de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader is dat [de minderjarige] ten tijde van het afronden van het onderzoek bijna twee jaar bij de vader woont. 
    
    9. De moeder is van mening dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij haar dient te hebben. De moeder stelt dat haar leven zich inmiddels heeft gestabiliseerd. Zij heeft nog hetzelfde werk en dezelfde vriendengroep als ten tijde van de echtscheiding. Volgens de moeder is er drie jaar geleden éénmaal een incident geweest waarbij zij te veel had gedronken, maar is dit verder niet meer aan de orde. De vader voert dit incident steeds bewust op om haar positie te schaden, aldus de moeder. Desgevraagd verklaart de moeder ter terechtzitting dat zij een paar maal een traject heeft gevolgd bij de Brijder Stichting, maar dat zij daar niet meer in behandeling is. De moeder stelt dat zij inmiddels contact heeft gezocht met haar huisarts, en daar afspraken heeft gemaakt over de wijze waarop zij gecontroleerd kan worden op alcoholgebruik. De moeder wijst voorts op een recent incident waarbij de vader onder invloed van alcohol een ruitje naast zijn voordeur heeft ingetikt, nadat zijn partner hem de toegang tot de woning had ontzegd. Tevens wijst zij erop dat er gedurende de echtscheiding moeilijkheden waren, waarvan [de minderjarige] ook het nodige heeft meegekregen. Volgens de moeder is onderzoek van de raad naar de situatie van zowel de vader als de moeder nodig om te bepalen bij welke ouder [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats dient te hebben. 
    
    10. Jeugdzorg stelt ter terechtzitting dat [de minderjarige] het na een wat moeizame start goed doet bij de vader. Wat Jeugdzorg betreft komt de plaatsing van [de minderjarige] bij de vader niet in het gedrang door het incident waarvan de moeder gewag maakt, omdat het een eenmalige gebeurtenis betrof. Jeugdzorg onderhoudt in het kader van de ondertoezichtstelling goede contacten met zowel de vader en zijn partner als de moeder en [de minderjarige] zelf. Jeugdzorg bevestigt dat er geen sprake is van een autistische stoornis bij [de minderjarige]. Volgens Jeugdzorg heeft [de minderjarige] wel moeite om zich te uiten, wellicht door de gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vóór zijn verblijf bij de vader. Inmiddels is onder meer met speltherapie gestart. Ten aanzien van de toekomst is de visie van Jeugdzorg dat [de minderjarige] bij de vader dient op te groeien, waarbij uitgebreide omgang met de moeder dient plaats te vinden aangezien de moeder en [de minderjarige] een nauwe emotionele verbondenheid hebben. Ten slotte stelt Jeugdzorg dat een eventuele verlenging van de ondertoezichtstelling afhankelijk is van hoe het met de moeder en met de communicatie tussen de ouders gaat. 
    
    11. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader dient te zijn nu [de minderjarige] al vier jaar bij de vader en zijn partner woont en het daar - zoals blijkt uit de verklaringen van Jeugdzorg - goed met hem gaat. Het hof acht het niet in het belang van [de minderjarige] om hem thans uit deze inmiddels vertrouwde omgeving te halen. Het alcoholincident bij de vader maakt dat niet anders, nu het volgens Jeugdzorg vooralsnog om een eenmalige gebeurtenis gaat. De  moeder heeft weliswaar verklaard dat zij haar leven op orde heeft, maar het hof is van oordeel dat haar situatie over een langere periode zou moeten worden beoordeeld voordat van een voldoende stabiele situatie kan worden gesproken. Plaatsing van [de minderjarige] bij de moeder ligt daarom nu niet voor de hand. Het hof ziet geen aanleiding een onderzoek van de raad te gelasten, zoals de moeder verzoekt, nu het zich voldoende geïnformeerd acht. Gelet op het vorenstaande zal het hof bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] met ingang van de datum van deze beschikking bij de vader zal zijn. 
    
    Omgang
    
    12. Alvorens in te gaan op de omgang merkt het hof het volgende op. Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Waar het vóór eerstgenoemde datum, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun minderjarige kind(eren), in gerechtelijke procedures gangbaar was te spreken van “omgang”, in de zin van de duur van het verblijf van de minderjarige(n) bij de andere ouder dan die waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, omschrijft de wet in artikel 1:253a BW dit nu als “een toedeling van zorg- en opvoedingstaken”, als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Het hof zal in deze zaak het begrip “omgang” verstaan als “toedeling van zorg- en opvoedingstaken” en beoordelen in het licht van de Wet bevordering voortgezet ouderschap.
    
    13. De vader verzoekt de in zijn inleidende verzoekschrift onder 14 bedoelde omgangsregeling te continueren, ook nadat de ondertoezichtstelling zal zijn beëindigd. Deze omgangsregeling houdt volgens het inleidende verzoek in dat er omgang is tussen [de minderjarige] en de moeder om de week van vrijdag 16.30 uur tot zondag 17.00 uur, waarbij de vakantieperiodes bij helfte worden gedeeld. 
    
    14. Het hof overweegt hieromtrent dat zolang de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] van kracht is, het op de weg van Jeugdzorg ligt de aard en de frequentie van de omgang tussen de moeder en [de minderjarige] te bepalen, hetgeen zij blijkens haar verklaring ter terechtzitting ook doet. Onzeker is of en wanneer de ondertoezichtstelling zal worden beëindigd. Nu de periode na beëindiging van de ondertoezichtstelling derhalve in de (wellicht verre) toekomst ligt, kan het hof geen oordeel geven over een omgangsregeling voor die periode. Het vorenstaande leidt ertoe dat het verzoek van de vader dient te worden afgewezen 
    
    15. Hetgeen omtrent de omgang door partijen naar voren is gebracht, behoeft gelet op het voorgaande geen nadere bespreking.
    
    16. Mitsdien wordt als volgt beslist. 
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] met ingang van de datum van deze beschikking bij de vader zal zijn; 
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Fockema Andreae-Hartsuiker, Van Leuven en De Haan-Boerdijk, bijgestaan door mr. De Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2010.