ECLI:NL:OGHNAA:2009:BJ6235, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 16-07-2009, EJ 498-499/08 – H. 25/09
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2009-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Natuurlijke dochters verlangen dat het vaderschap van hun natuurlijke vader gerechtelijk wordt vastgesteld. De gerechtelijke vaststelling ontbreekt in de wetgeving van de Nederlandse Antillen. Maar het Hof heeft dat eerder met een beroep op artt. 8 en 14 EVRM uitgesproken(Zie: GHvJNAA 11 september 2001, NJ 2002, 40). In dat geval had geen van de betrokkenen bezwaar. In dit geval heeft de natuurlijke vader zich wel verzet tegen de vestiging. De natuurlijke vader heeft echter niet duidelijk kunnen maken wat zijn belang is om zich tegen de vestiging van familierechtelijke betrekkingen te verzetten. De ene dochter wijst op het belang van de juridische bevestiging van de emotionele band met de natuurlijke vader, de andere op een goede regeling van medische voorzieningen. Moeder is ook voorstander van vestiging van familierechtelijke betrekkingen. De gerechtelijke vaststelling wordt door het Hof uitgesproken.

Registratienrs. EJ 498-499/08 – H. 25/09
      Uitspraak: 16 juli 2009
    
    
    BESCHIKKING GEGEVEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [dochter K],
      2. [dochter G.],
      beiden wonend op Curaçao,
      oorspronkelijk verzoeksters, thans appellanten,
      hierna te noemen: de natuurlijke dochters,
      gemachtigde: mr. S.N.E. Inderson,
    
    
    tegen
    
    
      [vader],
      wonend op Curaçao,
      oorspronkelijk verweerder, thans geïntimeerde,
      hierna te noemen: de natuurlijke vader,
      procederend in persoon.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met EJ nummers 498 en 499 van 2008 gegeven en op 17 december 2008 uitgesproken beschikking. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
    
    1.2. De natuurlijke dochters zijn bij beroepschrift, ingekomen op 19 januari 2009, in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking. Daarin hebben zij haar beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar oorspronkelijke verzoek zal toewijzen en zal overgaan tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de natuurlijke vader. 
    
    1.3. De natuurlijke vader heeft geen verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Op 12 mei 2009 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn de natuurlijke dochters vergezeld van hun gemachtigde, de moeder [moeder] en de natuurlijke vader. 
    
    1.5. De mondelinge behandeling is voortgezet op 9 juni 2009. De gemachtigde van de natuurlijke dochters heeft een pleitnota voorgedragen.
    
    1.6. Het Hof heeft na afloop van de behandeling ter zitting bepaald dat heden een beschikking zal worden uitgesproken.
    
    
    2. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift. 
    
    
    3. Beoordeling
    
    3.1. De natuurlijke dochters verlangen dat het vaderschap van hun natuurlijke vader gerechtelijk wordt vastgesteld. Het GEA heeft haar verzoek afgewezen en daartegen richt zich het appel.
    
    3.2. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ontbreekt in de wetgeving van de Nederlandse Antillen. Deze is niettemin, mede met een beroep op de artikelen 8 en 14 EVRM, door het Hof uitgesproken in een eerder geval, waarin geen van de betrokkenen bezwaar had tegen de vaststelling (zie: GHvJNAA 11 september 2001, &lt;i&gt;NJ&lt;/i&gt; 2002, 40, &lt;i&gt;TAR-Justicia&lt;/i&gt; 2001, afl. 3, p. 52 e.v.; zie ook het advies van het Hof ter zake van brieven van vaderschap van 4 juli 2005, &lt;i&gt;TAR-Justicia&lt;/i&gt; 2005, p. 228 e.v., &lt;i&gt;NJF&lt;/i&gt; 2006, 41). Dit geval doet zich hier niet voor, aangezien de natuurlijke vader zich tegen vestiging van familierechtelijke betrekkingen verzet. Niet kan gezegd worden dat in casu een weigering door de rechter "flies in the face of the wishes of those concerned without actually benefiting anyone"; vergelijk: EHRM 27 oktober 1997, &lt;i&gt;NJ&lt;/i&gt; 1995, 248, rov. 40 (&lt;i&gt;Kroon/Nederland&lt;/i&gt;).
    
    3.3. Daarbij moet echter worden aangetekend dat de natuurlijke vader desgevraagd tijdens de mondelinge behandelingen niet duidelijk heeft kunnen maken wat zijn belang is om zich tegen de vestiging van familierechtelijke betrekkingen te verzetten. Hij heeft gesteld dat het niet zo is dat hij de natuurlijke dochters niet wil erkennen en dat dit in beginsel ‘any time’ kan gebeuren, maar dat het moment zich nog niet heeft voorgedaan dat hij dat vrijwillig zou doen; voorts dat er belangrijker zaken zijn zoals de studie van de natuurlijke dochters. Daar staat tegenover dat de ene natuurlijke dochter als belang bij de gerechtelijke vaststelling naar voren heeft gebracht de juridische bevestiging van de emotionele band met de natuurlijke vader en de andere natuurlijke dochter een goede regeling van medische voorzieningen. Ook de moeder is voorstander van vestiging van familierechtelijke betrekkingen tussen haar dochters en de natuurlijke vader. Gesteld noch gebleken is dat de familie van de natuurlijke vader daartegen bezwaar heeft. Gelet op het hierna volgende kan overigens in het midden blijven of de weigering in het onderhavige geval onrechtmatig is zodat de rechter een bevel kan geven dat ingevolge artikel 3:300 BW de plaats kan innemen van een erkenningsakte (vgl. HR 3 april 1992, &lt;i&gt;NJ&lt;/i&gt; 1993, 286).
    
    3.4. In een geval waarin belanghebbenden (nabestaanden) bezwaar hadden tegen een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft het Hof, na de zaak te hebben aangehouden in afwachting van EHRM 13 januari 2004, &lt;i&gt;NJ&lt;/i&gt; 2005, 113 (&lt;i&gt;Haas/Nederland&lt;/i&gt;), op 25 juni 2004 en 16 december 2005 (AR 611/02 – H. 74/02) overwogen dat ‘de aanspraken van [X.] en [Y.], die erop gebaseerd zijn dat zij door de erflater verwekte maar niet door hem erkende vaderloze kinderen zijn, naar de huidige stand van het recht niet [kunnen] worden toegewezen’.
    
    3.5. In voornoemde zaak &lt;i&gt;Haas/Nederland&lt;/i&gt; werd door het EHRM geen ‘family life’ aangenomen en kwam het eveneens door artikel 8 EVRM beschermde ‘private life’ niet aan de orde; bovendien achtte het Hof het relevant dat inmiddels naar het in die zaak toepasselijke Nederlands recht de mogelijkheid van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap was komen open te staan. Op 7 februari 2002, appl. no. 53176/99 (&lt;i&gt;Mikulic/Kroatië&lt;/i&gt;) heeft het EHRM echter ten aanzien van een verzochte gerechtelijke vaststelling van het vaderschap overwogen: ‘There appears, furthermore, to be no reason of principle why the notion of “private life” should be taken to exclude the determination of the legal relationship between a child born out of wedlock and her natural father’ (rov. 53). Zie ook EHRM 30 mei 2006, appl.no. 60176/00 (&lt;i&gt;Ebru et Tayfun Engin Çolak/Turkije&lt;/i&gt;): ‘Dans la présente affaire, à l’instar de l’affaire &lt;i&gt;Mikulic&lt;/i&gt;, le requérant est un enfant né hors mariage qui cherche à établir l’identité de son géniteur par la voie judiciaire. L’action en recherche de paternité vise à déterminer ses liens juridiques avec Emrah Ipek. Il existe ainsi une relation directe entre l’établissement de la filiation et la vie privée du requérant’ (rov. 84). In dezelfde zin EHRM  7 april 2009, appl. no. 4914/03 (&lt;i&gt;Turnali/Turkije&lt;/i&gt;): ‘Il n'y a aucune raison de principe de considérer la notion de “ vie privée” comme excluant l'établissement d'un lien juridique ou biologique entre un enfant né hors mariage et son géniteur’ (§ 35).
    
    3.6. Door de Rechtbank Rotterdam is bij beschikking van 21 december 2006 (LJN: AZ6489), bevestigd door het Gerechtshof ‘s-Gravenhage op 20 februari 2008 (LJN: BC6649), zonder dat cassatieberoep is ingesteld, naar Nederlands-Antilliaans recht een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap uitgesproken, gebaseerd op de artikelen 8 en 14 EVRM. Voorts is in het kader van artikel 6 van de Nederlandse &lt;i&gt;Wet conflictenrecht afstamming&lt;/i&gt; zowel door het Gerechtshof Amsterdam (9 februari 2006, LJN: AV2119) als het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (27 november 2008, LJN: BG6114) geoordeeld dat het onthouden aan een kind van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap strijdig is met artikel 8 EVRM.
    
    3.7. Het Hof gaat er daarom van uit dat het vaderloze kind aan artikel 8 EVRM (‘family life’, indien aanwezig, of ‘private life’) in beginsel een aanspraak op een gerechtelijke vaststelling kan ontlenen. In casu is overigens ‘family life’ zonder twijfel aanwezig doordat vanaf de geboorte de natuurlijke dochters, die inmiddels meerderjarig zijn, met haar moeder en met de natuurlijke vader onder één dak leven.
    
    3.8. In Nederland is de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ingevoerd bij wet van 24 december 1997, &lt;i&gt;Stb.&lt;/i&gt; 772, in werking getreden op 1 april 1998. Voordien heeft de Hoge Raad ter zake van de uitsluiting van een vaderloos kind van de nalatenschap van zijn verwekker geoordeeld dat de kwestie buiten de rechtsvormende taak van de rechter viel (17 januari 1997, &lt;i&gt;NJ&lt;/i&gt; 1997, 483). Uit HR 12 mei 1999, &lt;i&gt;NJ&lt;/i&gt; 2000, 170 blijkt dat een belangenafweging bepalend is voor het antwoord op de vraag of, indien sprake is van verdragsschending en een buiten toepassing laten van de wet niet volstaat, de rechter effectieve rechtsbescherming kan bieden of voorlopig pas op de plaats moet maken in afwachting van de wetgever.
    
    3.9. In de Nederlandse Antillen is aanhangig een &lt;i&gt;ontwerp-Landsverordening gerechtelijke vaststelling van het vaderschap&lt;/i&gt;; het ontwerp ligt thans bij de Raad van Advies. De bedoeling is dat het ontwerp, met andere ontwerpen, door de Staten zal worden behandeld voordat in het kader van de staatkundige vernieuwing de Nederlandse Antillen uit elkaar vallen. In de aan de beroepsgroepen e.a. voor consultatie voorgelegde tekst van het ontwerp zijn erfrechtelijke voorzieningen opgenomen voor het geval dat een gerechtelijke vaststelling wordt verzocht op een tijdstip dat de putatieve verwekker reeds is overleden. Ter zake van deze kwestie is een maatschappelijke discussie gaande en zullen de Staten te zijner tijd belangrijke rechtspolitieke keuzen moeten doen.
    
    3.10. De vraag rijst of de Nederlands-Antilliaanse rechter thans, nu desbetreffende Nederlands-Antilliaanse wetgeving aanhangig is, niet evenals de Nederlandse rechter in 1997 pas op de plaats moet maken en – na een belangenafweging – moet oordelen dat in het onderhavige geval in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen de rechter een terughoudende opstelling past en dat belangrijke rechtspolitieke keuzen moeten worden gemaakt die in beginsel aan de wetgever zijn. 
    
    3.11. Anders dan het Hof heeft geoordeeld op 12 mei 2009 in de zaak EJ 562A/02–HAR 157/07 (LJN: BI4776), waarin de putatieve verwekker reeds was overleden, beantwoordt het Hof deze vraag in het onderhavige geval alsmede in de Arubaanse zaak EJ 724/08-H. 534/08, waarin eveneens heden uitspraak wordt gedaan, ontkennend. De rechtspolitieke keuzen die naar het zich laat aanzien te zijner tijd door de wetgever moeten worden gemaakt betreffen het geval dat de putatieve verwekker niet langer in leven is en zijn nalatenschap is opengevallen. In casu doet zich die situatie niet voor. Gesteld noch gebleken is ook dat om erfrechtelijke redenen de natuurlijke dochters aanspraak maken op gerechtelijke vaststelling van het vaderschap of dat om die redenen de natuurlijke vader zich tegen vestiging van familierechtelijke betrekkingen verzet. Evenmin is gebleken van enig (erfrechtelijk) belang van anderen, zoals familieleden van de natuurlijke vader, waartegen het belang van de natuurlijke dochters zou kunnen worden afgewogen. Voorts is van belang dat het aanhangige ontwerp geen verjarings- of vervaltermijnen bevat waaraan het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is onderworpen, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat zulke termijnen, bezien in het licht van het EVRM, niet disproportioneel zouden zijn. Ook het Nederlandse recht (artikel 1:207 BWNed) kent dergelijke termijnen niet.
    
    3.12. Wel is een complicatie dat in het ontwerp is voorgesteld dat na een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap het kind de geslachtsnaam van de moeder behoudt. Nadat het eveneens aanhangige &lt;i&gt;ontwerp-Landsverordening herziening namenrecht&lt;/i&gt; (Staten van de Nederlandse Antillen 3413) tot landsverordening is verheven en in werking is getreden zullen de ouders ter gelegenheid van de gerechtelijke vaststelling naamskeuze kunnen doen voor de naam van de vader of voor een combinatie van namen van de vader en de moeder, tenzij het kind ten tijde van de vaststelling zestien jaren of ouder is. Is het kind zestien jaren of ouder dan zal het zelf naamskeuze kunnen doen. 
    
    3.13. In het onderhavige geval, waarin de natuurlijke vader met de moeder en vanaf haar geboorten met de natuurlijke dochters in één huis woont, is er geen bezwaar tegen dat – zoals ook is geschied in de voornoemde uitspraak van het Hof van 11 september 2001 (&lt;i&gt;NJ&lt;/i&gt; 2002, 40, &lt;i&gt;TAR-Justicia&lt;/i&gt; 2001, afl. 3, p. 52 e.v.) en in voornoemde Arubaanse zaak EJ 724/08-H. 534/08, waarin ook heden uitspraak wordt gedaan – het huidige artikel 1:5 lid 1 BW wordt toegepast: ‘De geslachtsnaam van een kind is die van de vader (…)’.
    
    3.14. De slotsom is dat de in HR 12 mei 1999, &lt;i&gt;NJ&lt;/i&gt; 2000, 170 bedoelde belangenafweging in het onderhavige geval ertoe leidt dat de rechter concreet toepassing geeft aan de artikelen 8 en 14 EVRM en zich niet daarvan onthoudt in afwachting van wetgeving.
    
    3.15. De bestreden beschikking zal derhalve worden vernietigd en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zal worden uitgesproken, met enkele passende voorzieningen in verband met de rechtszekerheid. Gelet op de aard van het geschil en de verhouding tussen partijen zullen de kosten van deze procedure worden gecompenseerd.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het Hof:
    
    - vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw rechtdoende:
    
    
      - stelt vast dat [vader], geboren op [datum] 1956 op Curaçao, de vader is van:
      [dochter K.], geboren op [datum] 1989 op Curaçao; en van: 
      [dochter G.], geboren op [datum] 1990 op Curaçao;
    
    
    - bepaalt dat deze vaststelling terugwerkt tot de geboorte van voornoemde kinderen, met dien verstande dat te goeder trouw door derden verkregen rechten daardoor niet worden geschaad en er geen verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen ontstaat, voor zover degene die hen heeft genoten op de dag van deze beschikking niet was gebaat;
    
    - bepaalt dat de griffier van het Hof, zodra deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, een afschrift van de beschikking doet toekomen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand op Curaçao, opdat deze latere vermeldingen toevoegt aan de geboorteakten van voornoemde kinderen;
    
    - compenseert de kosten van deze procedure aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. E.P. van Unen. L.J. de Kerpel-van de Poel en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2009 op Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.