ECLI:NL:GHAMS:2007:BB2226, Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2007, 134/07
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Doorbreken appelverbod, uitleg vreemd recht, verhouding voorlopige voorziening en definitief vastgestelde alimentatie.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
                                                       Meervoudige familiekamer
    
    
    
    
                                                                BESCHIKKING 
                                                        Voorlopige voorzieningen       
                                    van 26 april 2007 in de zaak met rekestnummer 134/07 van: 
    
                                  
    
    
                                                  […],
                                                   wonende te Barcelona (Spanje),
                                                   APPELLANTE,
                                                   procureur: mr. M.M. Schoots,
    
    
    
                                                 t e g en 
    
    
    
                                                   […],
                                                   wonende te Barcelona (Spanje), 
                                                   GEÏNTIMEERDE,
                                                    procureur: mr. C.E. Tonningen.        
    
    
    
    1. Het  procesverloop
     
    1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd. 
       
    1.2. De vrouw is op 8 februari 2007 in hoger beroep gekomen van de beschikking voorlopige voorzieningen van 8 november 2006 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 351836 FA RK 06-6149.
    
    1.3. De man heeft op 28 maart 2007 een verweerschrift ingediend. 
     
    1.4. De zaak is op 5 april 2007 ter terechtzitting behandeld. De vrouw en de man zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Hun procureurs zijn wel verschenen.
     
    
    2. De feiten 
    
    
      2.1. De vrouw en de man, die beiden de Nederlandse nationaliteit bezitten, zijn op 
      1 december 2000 gehuwd in Utrecht. Kort na hun huwelijk zijn ze naar Spanje verhuisd; al waar hun twee kinderen zijn geboren. 
    
    
    2.2. Op 5 juli 2006 heeft de man in Spanje een procedure aanhangig gemaakt strekkende tot het treffen van “medidas previas al la demanda de divorcio”: naar het hof begrijpt voorlopige voorzieningen voorafgaand aan een echtscheidingsverzoek. De vrouw heeft in die procedure eveneens verzocht om het treffen van voorlopige maatregelen.
    
    2.3. Bij verzoekschrift van 17 juli 2006 is door de vrouw bij de rechtbank te Amsterdam een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. Bij verzoekschrift van 14 september 2006 heeft de vrouw de rechter verzocht te bepalen dat de man voor de duur van het geding aan haar een bedrag van € 4.000,- per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. 
    
    2.4. Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank te Amsterdam zich onbevoegd verklaard tot kennisneming van voornoemd verzoek van de vrouw. 
    
    2.5. Op 8 maart 2007 heeft de rechtbank te Barcelona  “een beschikking inzake voorlopige maatregelen voorafgaande aan het verzoek” gegeven. 
    
    
    3. Het verzoek
    
    3.1. De vrouw verzoekt de beschikking waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog haar inleidend verzoek toe te wijzen.
     
    3.2. De man verzoekt de vrouw niet ontvankelijk te verklaren in haar beroep, dan wel haar beroep af te wijzen onder bekrachtiging van de bestreden  beschikking, dan wel de zaak te verwijzen naar het behandelend gerecht in Barcelona, onder veroordeling van de vrouw in alle kosten van beide instanties. 
    
     4. Beoordeling van het verzoek
    
    4.1. De vrouw stelt dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft geacht op grond van artikel 27 van de EEX-Verordening (de verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, hierna  “de Verordening”) van het verzoek van de vrouw tot het treffen van voorlopige voorzieningen kennis te nemen, op grond waarvan een doorbreking van het appelverbod op zijn plaats is.
            
    4.2. Ter onderbouwing hiervan wijst de vrouw er, kort samengevat, op dat er in Spanje geen echtscheidingsprocedure aanhangig is en dat de in Spanje verzochte voorzieningen niet hetzelfde onderwerp betreffen als de door haar in Nederland verzochte voorlopige voorziening betreffende partneralimentatie. Ter onderbouwing van deze laatste stelling brengt zij naar voren dat zij ingevolge Catelaans familierecht in Spanje niet de mogelijkheid heeft aldaar een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verzoeken.   
    
    4.3. De man betwist een en ander uitdrukkelijk. Hij stelt, kort samengevat, dat de rechtbank niet alleen artikel 27 van de Verordening, maar ook artikel 28, waarover in appel niet is geklaagd heeft toegepast. De man betwist voorts uitdrukkelijk dat de vrouw in Spanje geen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud kan vragen. Hij brengt, kort samengevat, naar voren dat hij in Spanje op 5 juli 2006 het echtscheidingsgeding aanhangig heeft gemaakt middels het aanvragen van voorafgaande maatregelen en dat de vrouw in die procedure zelf ook voorafgaande maatregelen heeft verzocht,     inhoudende onder meer een verzoek tot bijdrage voor de kinderen en voor zichzelf (kosten huishouding), op welke verzoeken bij beschikking van 8 maart j.l. door de Spaanse rechter is beslist. Ter adstructie van zijn standpunt heeft de man ter      terechtzitting in hoger beroep een concept (vertaald) deskundigenbericht overgelegd. De rechtbank heeft zich, aldus de man, terecht onbevoegd verklaard tot kennisneming van het verzoek van de vrouw tot het treffen van de gevraagde voorlopige       voorziening. Voor doorbreking van het appelverbod is dan ook geen plaats. Daarnaast wijst de man op een tussen partijen gesloten overeenkomst op grond waarvan de vrouw zou hebben afgezien van het voeren van een echtscheidingsprocedure in Nederland. 
             
    4.4. Allereerst wordt overwogen dat de vrouw ontvankelijk is in haar hoger beroep. Geoordeeld wordt dat artikel 824 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet het oog heeft op beslissingen omtrent de bevoegdheid als die waartegen de vrouw hier heeft geappelleerd, maar slechts ziet op de beslissingen als opgesomd in artikel 822 Rv. 
    
    4.5 Met betrekking tot de vraag of de rechtbank zich al dan niet terecht onbevoegd heeft verklaard van het verzoek van de vrouw kennis te nemen wordt het navolgende overwogen. 
    
    
      4.6.  Het hof stelt voorop dat, gelet op de aard van de door de vrouw verzochte voorlopige voorziening, op de onderhavige zaak de EEX-Verordening van toepassing is, in welk verband wordt verwezen naar artikel 5 aanhef en lid 2 van de Verordening. 
      Op deze bepaling kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter worden gebaseerd. Hetzelfde geldt overigens voor de Spaanse rechter. 
    
    
    4.7. Nu de zaak betreffende de voorlopige voorzieningen eerder voor de Spaanse rechter aanhangig was dan voor de Nederlandse rechter rijst de vraag of op grond van artikel 27 van de Verordening de Nederlandse rechter zich niettemin bevoegd had moeten verklaren.
             
    4.8. De vrouw beroept zich er in dit verband allereerst op dat in Spanje door de man nog geen echtscheidingsprocedure aanhangig is gemaakt. De man wijst erop dat dit op grond van de inhoud van het Spaanse recht niet mogelijk is; pas nadat is beslist op de gevraagde voorlopige voorzieningen kan de echtscheidingsprocedure zelf worden geëntameerd. 
    
    4.9. Artikel 27 van de Verordening beoogt, kort samengevat, tegenstrijdige uitspraken in verschillende landen tussen dezelfde partijen te voorkomen. Niet valt in te zien waarom het nastreven van dit doel niet tevens zou gelden daar waar het gaat om de vaststelling van voorlopige onderhoudsbijdragen, te meer nu de rechter die op grond van artikel 5 van de Verordening bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen tevens bevoegd is voorlopige maatregelen te nemen, in welk geval geen nadere voorwaarden gelden. Een en ander brengt mee dat, naar het oordeel van het hof, niet de eis kan worden gesteld dat de echtscheidingsprocedure al moet lopen om tot toepassing van artikel 27 van de Verordening te komen. Hieraan doet niet af dat het risico bestaat dat de voorlopige voorzieningen vervallen indien het verzoek tot echtscheiding niet wordt ingediend;  alsdan kunnen in Nederland door de vrouw alsnog voorlopige voorzieningen worden gevraagd, waarbij dan tevens geldt dat dan de Nederlandse rechter de rechter is bij wie de zaak als eerste aanhangig is. 
    
    4.10.  Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de procedure die in Spanje aanhangig was hetzelfde onderwerp betreft als de in Nederland door de vrouw geëntameerde voorlopige voorzieningen procedure. 
    
    
      4.11.Naar uit de stukken blijkt heeft de rechtbank te Barcelona op 8 maart 2007, 
      onder meer, onder het kopje “alimentatie voor de minderjarigen..“ het navolgende overwogen:
      “1. De gedaagde partij (hof: de vrouw) heeft verzocht om een alimentatie voor de gemeenschappelijke kinderen van 1200 euro, uit hoofde van alimentatie, en van 1600 euro, vermeerderd met 200 euro uit hoofde van huwelijkse lasten.. (..) 
      In geen enkel geval kan het .. verzochte bedrag van 1.200 euro worden vastgesteld, aangezien er in geen enkel geval .. is aangetoond dat de .. man een financiële draagkracht heeft waardoor hij dit bedrag zou kunnen betalen. (..). Bovendien heeft hij .. een salaris van 40.000 euro bruto per jaar .., op grond waarvan hij wel 800 euro (400 euro per kind) kan betalen, maar geen hoger bedrag, aangezien hij eveneens onkosten moet maken voor het zoeken van een nieuwe woning. Bovendien is hij verplicht om als huwelijkse lasten de helft van de huurprijs te betalen. Hoewel hij heeft gesteld dat dat op ongeveer 750 euro neerkomt is het, daar de partijen te kennen hebben gegeven dat de huurprijs 1600 euro bedraagt, gepast om (betaling van) .. 800 euro op te leggen. Het bedrag van 200 euro waarom verzocht is, is niet gepast, aangezien dergelijke, door de gedaagde bedoelde kosten en lasten niet kunnen worden gestaafd en er in ieder geval al een bedrag van 800 euro is vastgesteld als alimentatie voor de kinderen. En tenslotte moet het door de gedaagde (hof: de vrouw) gevraagde bedrag voor alimentatie gematigd worden, aangezien de gedaagde hoewel zij aangeeft niet te werken, voor zover bekend en gezien haar leeftijd en kwalificaties op geen enkele wijze belemmerd wordt om een baan uit te oefenen teneinde enkele van de gezinskosten op zich te nemen.” 
    
     
    
      4.12. De vraag die naar aanleiding van voornoemd citaat uit de beschikking rijst is wat naar Spaans recht wordt verstaan onder “huwelijkse lasten”. De man heeft betoogd dat hieronder niet alleen alimentatie met betrekking tot de kinderen uit het huwelijk wordt begrepen, maar ook de alimentatiebehoefte van de andere echtgenoot. In het door de man overgelegde (concept) deskundigenadvies worden “gezinslasten” als volgt omschreven:
      “De gezinslasten zijn een van de voorzieningen die de Spaanse wetgeving onderscheidt in artikel 103 van het Burgerlijk Wetboek (als voorlopige voorzieningen) en in artikel 90 en 91 van hetzelfde Wetboek, als definitieve voorzieningen bij scheiding. Onder “gezinslasten” wordt  begrepen al hetgeen onderhoud lasten oplevert voor het gezin, welke deze ook moge zijn, dat wil zeggen, niet enkel vermogens effecten afgeleid van de ondersteuning en hulp die de echtgenoten elkaar verplicht zijn (artikel 67 en 68 van het Spaanse Burgerlijk Wetboek), die ook het behoud en beheer van het echtelijke vermogen omvat en het fundament vormt voor al het overige, maar ook al het vermogen afgeleid van het gezag.”  Vervolgens wordt in het concept nog het navolgende opgemerkt: “De Spaanse rechtsleer en de lagere jurisprudentie (Provinciale Rechtbank van     Barcelona..) staan bij vonnis van 2 maart 1993, 14 december 1994 en 2 januari 1998) toe om de voorlopige voorzieningen van alimentatie van de echtgenoot onder gezinslasten te voegen. Hierover geeft de Provinciale Rechtbank te Barcelona bij vonnis van 2 maart 1993 aan dat  “ .. onder het concept lasten, niet alleen alimentatie met betrekking tot de kinderen uit het huwelijk wordt begrepen, maar ook de alimentatiebehoeften van de andere echtgenoot en de overige economische concepten die een bijdrage leveren aan een materieel onderhoud.”
    
             
    4.13. De vrouw heeft hetgeen de man in dit verband naar voren heeft gebracht ontkend. Zij stelt dat haar verzoek aan de Spaanse rechter tot het treffen van voorlopige maatregelen slechts ziet op kinderalimentatie. De door de Spaanse rechter vastgestelde € 800,-  “de huwelijkse lasten” ziet de vrouw (puur) als een betaling van een deel van de huur ten gunste van de kinderen, kosten die – aldus de vrouw – vergelijkbaar zijn met de bepaling dat de man voorlopig de woonlasten voor zijn rekening neemt. De door de vrouw gevraagde € 200,- zien, aldus de advocaat van de vrouw ter terechtzitting in hoger beroep, wellicht op energielasten.      
             
    4.14. Geconstateerd kan worden dat in artikel 103 van het Spaanse Burgerlijk Wetboek, dat betrekking heeft op de door de rechter te treffen voorlopige voorzieningen slechts sprake is van “huwelijkse lasten” en dat in artikel 90, dat betrekking heeft op de definitief te treffen voorzieningen, sprake is van “huwelijkse lasten en onderhoud”. Weliswaar spreekt de vrouw over Catalaans familierecht, maar nu in de door de vrouw overgelegde beschikking van de rechter in Barcelona door de rechter de artikelen 102 en volgende van het Spaanse Burgerlijk Wetboek worden toegepast zal aan de hand van dat Wetboek de zaak verder beoordeeld worden. Bezien moet worden of uit het verschil tussen artikel 90 en 103 voortvloeit dat er, zoals de vrouw stelt, sprake is van voorzieningen die niet hetzelfde onderwerp betreffen. 
    
    4.15. In dit verband wordt om te beginnen overwogen dat artikel 822 Rv het begrip "huwelijkse lasten” niet kent. De woonlasten die door de Spaanse rechter kennelijk onder dit begrip worden begrepen, worden naar Nederlands recht onder artikel 822 lid 1 sub e Rv begrepen, te weten “het bedrag dat de ene echtgenoot moet betalen voor het levensonderhoud van de andere echtgenoot”. Dit geldt eveneens voor de mogelijk gevraagde vergoeding voor de energielasten. In zoverre is er dus wel degelijk sprake van “hetzelfde onderwerp”, al wordt het anders geduid.  
    
    4.16. Voorts wordt opgemerkt dat door de vrouw niet wordt aangegeven wat het verschil is tussen het begrip “huwelijkse lasten” en het begrip “onderhoud” in voornoemd artikel 90. Dit had voor de hand gelegen, aangezien ook hiervoor geldt dat deze begrippen niet overeenkomen met de definitieve voorzieningen die in Nederland na echtscheiding kunnen worden getroffen. Verder acht het hof het navolgende van belang. Gaat het bij voorlopige voorzieningen om ordemaatregelen met een voorlopig  karakter die, indien het gaat om de onderhoudsbijdrage van de ene echtgenoot ten behoeve van de andere gestoeld zijn op artikel 1:81 BW, de onderhoudsverplichting na ontbinding van het huwelijk vindt zijn rechtsgrond in artikel 1:157 BW. Artikel 1:81 BW heeft het in de tweede zin over “elkaar het nodige verschaffen” en is uitgewerkt in artikel 1:84 BW, waarin wordt gesproken over de kosten van de huishouding een begrip dat eerder doet denken aan “de lasten van het huwelijk” dan aan het begrip “onderhoud”, in welk verband wordt gewezen op HR 28 februari 1992, NJ 1992,355 en HR 15 januari 1982, NJ 1872,145.    
     
    4.17. Het vorenstaande brengt mee dat naar het oordeel van het hof de door de vrouw in Spanje gevraagde voorlopige maatregel met betrekking tot de huwelijkse lasten in feite wel degelijk hetzelfde onderwerp betreft als de door haar in Nederland verzochte voorlopige voorziening, zodat de rechtbank zich terecht op grond van artikel 27 van de EEX-Verordening onbevoegd heeft verklaard. 
         
    4.18. De man heeft in hoger beroep verzocht om een veroordeling van de vrouw in de kosten. Het hof zal de vrouw veroordelen in de kosten van het hoger beroep, nu de vrouw de kosten van dit geding naar het oordeel van het hof naast die van de reeds in Spanje gevoerde procedure, nodeloos heeft veroorzaakt. 
    
    4.19. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    5.      Beslissing
    
    Het hof: 
    
    verwerpt het door de vrouw ingestelde hoger beroep;
    
    veroordeelt de vrouw in de kosten van dit geding tot op dit moment begroot op € 1.788,- (zegge: EENDUIZENDZEVENHONDERDACHTENTACHTIG EURO) aan procureurskosten en € 248,- (zegge: TWEEHONDERDENACHTENVEERTIG EURO) aan griffierechten.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. van Zandwijk-Hillebrands, W.M.C. Tilleman en S. Clement en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2007 door de rolraadsheer.