ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ3672, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-11-2006, 755-M-06
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Niet-wijzigingsbeding. Partijen zijn ten tijde van het aangaan daarvan bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven. Onvoldoende grond om beding ter zijde te stellen. Bewijsaanbod gepasseerd.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
      Uitspraak		: 8 november 2006
      Rekestnummer		: 755-M-06
      Rekestnr. rechtbank	: 1237/05
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te Sint Maartensdijk,
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. M.L. Kleyn,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster], 
      wonende te Scherpenisse, 
      verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. G.C. Blom.
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
      De man is op 31 mei 2006 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank te Middelburg van 1 maart 2006. 
      De vrouw heeft op 18 juli 2006 een verweerschrift ingediend.
    
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 7 september 2006 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 15 september 2006 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat, mr. R.A.A. Maat, en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, mr. E.R. Knoester-Steenberg. Partijen en hun raadslieden hebben het woord gevoerd, de advocaat van de man onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
    
    VASTSTAANDE FEITEN EN HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG
    
    Voor het procesverloop in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij de bestreden beschikking is – voor zover in hoger beroep van belang en kort gezegd – het verzoek van de man om te bepalen dat hij aan de vrouw met ingang van 1 januari 2004 geen alimentatie verschuldigd zal zijn, althans een zodanig bedrag verschuldigd zal zijn als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, althans wegens gewijzigde omstandigheden de alimentatie te wijzigen naar hetgeen redelijk is, voor zover betrekking hebbend op het levensonderhoud van de vrouw, zodanig dat het vastgestelde bedrag wordt bepaald op nihil, althans op een bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, afgewezen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is – zo begrijpt het hof het beroepschrift van de man – enkel de alimentatie voor de vrouw.
    
    2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en – opnieuw rechtdoende – de oorspronkelijke verzoeken van de man – het hof begrijpt: ten aanzien van de alimentatie voor de vrouw – alsnog toe te wijzen, althans een zodanige beslissing te treffen als het hof in goede justitie zal behagen. 
    
    3. De vrouw bestrijdt zijn beroep. Voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat een of meerdere grieven van de man doel treffen, verzoekt de vrouw het moment van het ingaan van de wijziging of nihilstelling van de alimentatieverplichtingen van de man te stellen op het moment van het wijzen van de beschikking, althans op een moment dat het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.
    
    4. Het echtscheidingsconvenant is tot stand gekomen op 13 augustus 2003. De man stelt zich gemotiveerd op het standpunt dat er zich geleidelijk in 2004 een wijziging van omstandigheden heeft voltrokken, welke relevant is voor zijn draagkracht, in dier voege dat er een zodanig grove miskenning van de wettelijke maatstaven aan de orde was en is, dat ongewijzigde instandlating van de opgelegde onderhoudsbijdrage onaanvaardbaar is en er zich voorts een wijziging heeft voorgedaan van omstandigheden die een zodanige impact had dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, terwijl voorts diezelfde wijziging van omstandigheden noopt tot het buiten werking stellen van het niet-wijzigingsbeding. 
    
    5. De vrouw is van mening dat er geen redenen zijn om de overeenkomst opzij te zetten. Ten aanzien van artikel 1:159 lid 3 BW geldt, aldus de vrouw, dat aan de hand van de stukken kan worden vastgesteld dat de man thans evenveel zo niet meer inkomen geniet als ten tijde van het aangaan van het convenant. Er is volgens de vrouw geen sprake van een rechtens relevante wijziging in de omstandigheden, laat staan dat aan de maatstaf van artikel 1:159 lid 3 BW zou zijn voldaan. Het beroep op artikel 1:401 lid 5 BW slaagt naar de mening van de vrouw niet omdat de man persoonlijk ter zitting (in eerste aanleg) heeft verklaard dat hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de vrouw al welhaast zeker wist dat het samenwerkingsverband met De Vlieger niet door zou gaan. 
    
    6. De man stelt dat hij ten tijde van het sluiten van het convenant weliswaar geen vast inkomen had en dat hij had gekozen voor een risicovoller wijze om inkomen te genereren door ondernemer te worden, doch dat hij nimmer heeft aangegeven dat hij aanleiding had om in 2003, voorafgaande aan het sluiten van het convenant, rekening te houden met het feit dat hij de provisie met betrekking tot de vliegtuigen mis zou lopen. De man stelt dat hij op basis van die provisie in augustus 2003 de alimentatieverplichting is aangegaan.
    
    7. De vrouw blijft erbij dat de man reeds ten tijde van het sluiten van het convenant al welhaast zeker wist dat het samenwerkingsverband met De Vlieger niet door zou gaan. Deze stelling wordt, aldus de vrouw, versterkt door het feit dat hetgeen de rechtbank hieromtrent in haar beschikking heeft overwogen, niet door de man wordt betwist. Overigens stelt de vrouw dat de man FMPA had dienen aan te spreken wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming en dat de feitelijke inkomsten van de man in 2003 al beduidend hoger lagen dan fiscaal is aangegeven.
    
    8. Verder voert de man aan dat de rechtbank hetgeen hij met betrekking tot zijn inkomen heeft aangevoerd, ten onrechte niet heeft aangemerkt als een wijziging van omstandigheden. De man stelt dat zijn inkomen sinds 2003 sterk is gedaald. Naar de mening van de man dient bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een wijziging van omstandigheden, het inkomen op basis waarvan zijn draagkracht is bepaald (zijnde, aldus de man, het inkomen van 2000 tot en met 2002) te worden vergeleken met het inkomen dat later is genoten. De rechtbank hanteert, aldus de man, door bij het beoordelen van de wijziging uit te gaan van het inkomen in augustus 2003 een volstrekt onjuist uitgangspunt, nog daargelaten het feit dat de rechtbank over het inkomen in de maand augustus 2003 in het geheel geen informatie heeft gekregen of gevraagd. De man betwist dat hij in rekening-courant hoge bedragen heeft onttrokken aan de gezamenlijke besloten vennootschappen en stelt dat hij in 2004 en 2005 heeft ingeteerd op zijn vermogen. De man erkent dat hij in de laatste maanden van 2005 loon heeft onttrokken aan zijn vennootschappen.
    
    9. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de man thans hetzelfde zoniet meer verdient dan in 2003. De vrouw sommeert de man de jaarrekeningen terzake de diverse vennootschappen alsnog in het geding te brengen. Uit de door de man overgelegde stukken blijkt naar de mening van de vrouw genoegzaam dat het fiscaal inkomen van de man geen enkele maatstaf mag en kan zijn terzake van de bepaling van zijn alimentatieplicht.
    
    10. In zijn laatste grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de meerverdiensten van de vrouw, welke hebben geleid tot een afname van de behoefte aan een onderhoudsbijdrage, niet zouden kunnen leiden tot een wijziging van omstandigheden. Volgens de man is de terugbetalingsverplichting in het leven geroepen om eventuele situaties waarin de vrouw incidenteel (veel) meer zou verdienen, gelijk te trekken. De vrouw verdient, aldus de man, structureel meer dan hetgeen partijen overeenkwamen. Het bestaan van een verrekenmogelijkheid in onderling overleg betekent volgens de man niet dat hij geen beroep meer zou kunnen doen op artikel 1:159 lid 3 BW.
    
    11. De vrouw verwijst in haar verweer naar het convenant en stelt dat de regeling in het convenant omtrent meerverdiensten niet voor meerdere uitleg vatbaar is. In de omstandigheid van meerverdiensten is voorzien; alsdan moet worden onderhandeld over hoeveel van de meerverdiensten van de vrouw in mindering strekken op de alimentatie. Dat de man geen regeling ter zake wenst aan te gaan is zijn zaak maar kan, aldus de vrouw, niet tot een situatie als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW leiden.
    
    
      12. Gelet op de onderlinge samenhang van de grieven, zal het hof deze gezamenlijk bespreken. De man heeft in zijn betoog een beroep gedaan op artikel 1:159 lid 3 BW en artikel 1:401 lid 5 BW. Artikel 1:401 lid 5 BW geeft aan dat een overeenkomst kan worden gewijzigd of ingetrokken ‘indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven’. 
      Indien bij het aangaan van het convenant onbewust is uitgegaan van gegevens (waaronder toekomstverwachtingen), die later onjuist of onvolledig blijken, kan de overeenkomst worden gewijzigd op voorwaarde dat als gevolg van deze onjuistheid of onvolledigheid de afgesproken alimentatie zo ingrijpend afwijkt van de bijdrage die volgens de wettelijke maatstaven zou zijn vastgelegd, dat tussen die twee een wanverhouding bestaat. Indien partijen bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage bewust van de wettelijke maatstaven hebben afgeweken, past de Hoge Raad het strenge criterium van artikel 159 lid 3 BW analoog toe. De maatstaf van artikel 159 lid 3 BW is dat ‘de omstandigheden zo ingrijpend zijn gewijzigd dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden’. Het moet gaan om ‘zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden. Er dient een volkomen wanverhouding te zijn tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw de man aan het beding zou houden. Zowel aan de stelplicht van de man als aan de motiveringsplicht van de rechter worden strenge eisen gesteld. In dit kader is onder andere van belang of de mogelijke wijziging van een bepaalde omstandigheid reeds tijdens de onderhandelingen over het convenant ter sprake is gekomen en of de vrouw heeft begrepen en heeft mogen begrijpen dat de man het risico van die wijziging voor zijn rekening nam. 
    
    
    13. Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting overweegt het hof als volgt. Omtrent de wijze van totstandkoming van het convenant is het volgende gebleken. Toen partijen besloten te scheiden heeft de man met zijn accountant, de heer Polderman, gesproken over de opzet van een vermogensopstelling. De vermogensopstelling is daarna door de man, de heer Polderman en de vrouw besproken. De vrouw heeft aan de heer Polderman medegedeeld dat zij een alimentatie wilde. De accountant heeft vervolgens de advocaat van Vitak advocaten bericht over de vermogensopstelling. Nadien heeft (in ieder geval) tussen partijen overleg plaatsgevonden omtrent de hoogte van de alimentatie en heeft de heer Polderman het alimentatiebedrag van € 2.500,- per maand bruto aan Vitak advocaten medegedeeld. Vitak advocaten heeft het concept convenant opgesteld. De man kan zich niet herinneren dat hij een concept van het convenant heeft ontvangen. De vrouw en de accountant van de man hebben het concept wel ontvangen. De man heeft gesteld dat hij geen onderhandelingen heeft gevoerd ter zake van het convenant maar dat hij de heer Polderman volledig heeft gevolgd. De man heeft het concept convenant (in ieder geval) op het kantoor van Vitak advocaten gelezen en getekend. Hij erkent dat hij het niet-wijzigingsbeding heeft gelezen. 
    
    14. Ten tijde van de ondertekening van het convenant was het dienstverband van de man bij Fokker reeds geëindigd, hetgeen ook bekend was bij de vrouw. De vrouw heeft niet betwist dat zij op dat moment ook bekend was met het feit dat de man middels een besloten vennootschap lucratieve diensten zou gaan verrichten bij De Vlieger. De man heeft weliswaar gesteld dat zijn draagkracht in de jaren 2000 tot 2002 in aanmerking is genomen doch dit is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken. De man genoot op het moment van sluiten van het convenant inkomen uit zijn eigen onderneming L.V. Equipment B.V. De man erkent dat het ondernemerschap een risicovol bestaan betekent. Hij erkent bovendien dat buitenstaanders het ondertekenen van het convenant in zijn situatie als risicodragend zouden hebben getypeerd, doch hij stelt dat hij zeker wist dat de deal ter zake van het leveren van twee vliegtuigen doorgang zou vinden. Op basis van de stukken acht het hof het allerminst zeker dat de man er ten tijde van het ondertekenen van het convenant vanuit mocht gaan dat de deal door zou gaan, nu de vrouw onbetwist heeft gesteld dat zij eerst sinds de ontvangst van het beroepsschrift “het fijne” van de gang van zaken van destijds weet, zoals dat Fokker Services zich reeds voor het tekenen van het convenant teruggetrokken had en dat de man wist dat de overeenkomst tussen Fokker en FMPA te allen tijde opzegbaar was zonder enige verplichting tot schadevergoeding. Nu de deal nog niet perfect was en het een feit van algemene bekendheid is dat het zelfstandig ondernemerschap leidt tot onzekerheid ten aanzien van inkomen, zeker in geval van de onderhavige omstandigheden, had de man moeten voorzien dat het inkomen dat hem voor ogen stond bij doorgang van de deal, onzeker was en dit in het kader van het convenant met de vrouw moeten bespreken. De man heeft, door dit laatste niet te doen, deze omstandigheid echter ‘op de koop toegenomen’ en daarmee is naar het oordeel van het hof bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven.
    
    15. Het hof zal thans moeten beoordelen of de omstandigheden zo ingrijpend zijn gewijzigd dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Uit de geconsolideerde jaarrekening 2005 van de ondernemingen van de man blijkt dat de man in 2005 een inkomen heeft genoten van € 45.000,-. Voorts blijkt hieruit dat de omzet € 2.350.399 bedroeg en dat er sprake is van een positief resultaat uit onderneming van € 254.000,-. De hypothecaire geldlening ter zake van de woning van de man bedraagt € 600.000,-. Niet dan wel onvoldoende is gebleken dat de man niet in staat is aan zijn hypothecaire verplichtingen te voldoen. Hetgeen de man gesteld heeft ten aanzien van zijn verminderde inkomen acht het hof onvoldoende in relatie tot hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. Gelet op deze vermogensfactoren en met inachtneming van de door de man te betalen alimentatie is het hof van oordeel dat niet dan wel onvoldoende is gebleken dat er een wanverhouding is tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw de man aan het beding zou houden. Vanwege het vorenstaande ziet het hof geen aanleiding het verzoek van de vrouw om meer jaarrekeningen terzake de vennootschappen van de man in het geding te brengen, te honoreren, nu zij hierbij geen belang (meer) heeft.
    
    
      16. Omtrent de stellingen van de man aangaande de behoefte van de vrouw overweegt het hof als volgt. In de eerste alinea van artikel 2 van het convenant van 13 augustus 2003 staat vermeld dat door de vrouw te verwerven eigen inkomsten voor de man geen omstandigheid zal zijn om op basis van een mindere behoefte wijziging van de bijdrage in levensonderhoud te vorderen. Voorts staat aangegeven dat die regeling niet bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd. Het hof begrijpt de tweede alinea van artikel 2 van bedoeld convenant aldus dat partijen hebben gemeend een omstandigheid te omschrijven op basis waarvan er sprake zou kunnen zijn van een ‘artikel 1:159 lid 3 BW situatie’,  waardoor partijen in overleg moeten treden. Zoals het hof reeds hiervoor heeft overwogen, worden zowel aan de stelplicht van de man als aan de motiveringsplicht van de rechter strenge eisen gesteld. Het hof is van oordeel dat de man in deze onvoldoende aan zijn stelplicht heeft voldaan aangezien hij onvoldoende heeft aangetoond waarom de vrouw in staat moet worden geacht met het door hem gestelde netto inkomen van € 18.725,-, zijnde 1.560,- per maand in eigen levensonderhoud te kunnen voorzien, er vanuit gaande dat haar behoefte veel hoger is, althans die conclusie trekt het hof uit het feit dat partijen in het convenant hebben afgesproken dat de man € 2.500,- per maand alimentatie zal betalen, terwijl de vrouw destijds ook reeds inkomen uit dienstbetrekking genoot. De man heeft in dit kader weliswaar gesteld dat de vrouw vermogensbestanddelen bezit in de vorm van verhuurde gronden waarvan de inkomsten door haar worden verzwegen, doch het hof is van oordeel dat de man deze stelling niet dan wel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen ter zake van de door de man aangevoerde wijziging in de omstandigheden ten aanzien van zijn draagkracht, is het hof bovendien van oordeel dat verder niet dan wel onvoldoende is gebleken dat de vrouw bij instandlating van de alimentatie een hoger inkomen geniet als de man. 
       Nu niet is gebleken dat er een wanverhouding is tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw de man aan het beding zou houden en de man ten slotte zijn stelling dat de vrouw haar aanspraak op een alimentatie heeft verwerkt niet dan wel onvoldoende heeft aangetoond, is het hof van oordeel dat het beroep op artikel 1:159 lid 3 BW faalt.  
    
    
    17. De man biedt bewijs aan van zijn stellingen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door getuigen die hij bij name noemt. Deze getuigen kunnen volgens de man tot in detail de weergave van de door de man gestelde feiten bevestigen en met name ook bevestigen dat pas in 2004, of in ieder geval niet eerder dan in de laatste maanden van 2003, het project met Erik de Vlieger op de helling kwam en de man daarmee pas in 2004 rekening behoefde te houden. De man biedt voorts nog bewijs aan van al zijn overige stellingen door middel van getuigen en eventuele stukken die zijn stellingen ondersteunen.
    
    18. Dit bewijsaanbod zal, ook al is het voldoende concreet, door het hof worden gepasseerd aangezien het hof van oordeel is dat, gelet op het vorenstaande, genoegzaam is gebleken dat het bewijsaanbod in deze niet relevant is.
    
    19. De vrouw heeft een bewijsaanbod gedaan terzake van haar stelling dat de heer De Vlieger reeds eerder dan in augustus 2003 in opspraak was.
    
    20. Het hof zal dit bewijsaanbod passeren aangezien het hof van oordeel is dat dit aanbod onvoldoende geconcretiseerd is en bovendien het slagen van het bewijsaanbod niet tot een ander oordeel zal leiden.
    
    21. Voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat een of meerdere grieven van de man doel treffen, verzoekt de vrouw gemotiveerd het moment van het ingaan van de wijziging of nihilstelling van de alimentatieverplichtingen van de man te stellen op het moment van het beslaan van de beschikking, althans een moment dat het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.
    
    22. Aangezien alle grieven van de man falen, komt het hof niet toe aan de bespreking van het verzoek van de vrouw.
    
    23. Mitsdien beslist het hof als volgt.
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Reinking en Kamminga, bijgestaan door mr. Sijbesma als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2006.