ECLI:NL:RBROE:2009:BI1295, Rechtbank Roermond, 09-04-2009, AWB 08 / 1717
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2009-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: De rechtbank acht een afwijking van de beginselplicht tot handhaving aanwezig. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in dit geval in redelijkheid niet hoeven optreden. Daarbij is van belang dat sprake is van een overtreding van zeer geringe aard en ernst, en dat niet aannemelijk is geworden dat de belangen van eisers en de overige bewoners door de huidige hoogte van de erfafscheiding worden geschaad. Het beroep van eisers strekt er toe dat de erfafscheiding wordt gerealiseerd als vergund, wat een muur van 2.20 meter zou opleveren. Door de poort enkele centimeters lager te maken - tot een hoogte van 2 meter - zal echter aan artikel 2, aanhef en onder e, van het Bblb kunnen worden voldaan. Hieruit volgt dat de erfafscheiding met een kleine aanpassing vergunningsvrij kan worden gemaakt. De belangen van eisers zijn daarmee echter niet gediend, aangezien ter zitting is gesteld dat eisers niet zitten te wachten op een verlaging van de poort maar dat het hen gaat om verplaatsing daarvan. Voor het door eisers gestelde belang van bescherming van privacy zal een verlaging van de poort van geen betekenis zijn. Voorts is onaannemelijk dat de belangen van derden worden geschaad door het achterwege blijven van handhavend optreden. Gelet op deze omstandigheden zou het treffen van handhavingsmaatregelen jegens C. zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat moet worden geoordeeld dat verweerder van handhavend optreden heeft mogen afzien.
        Over de situering van de poort overweegt de rechtbank het volgende. Hoewel de scheidingsmuur strikt genomen in strijd met de bouwvergunning is gerealiseerd, kan dit eisers niet baten nu de scheidingsmuur zonder problemen vergunningsvrij kan worden gemaakt, wat er in feite op neerkomt dat C. de poort op elke willekeurige plaats in de scheidingsmuur kon situeren. Derhalve maakt ook de afwijking van de bouwvergunning niet dat verweerder handhavend had moeten optreden. Voor zover eisers zich op het Burgerlijk Wetboek beroepen, overweegt de rechtbank dat dit de bevoegdheid van de bestuursrechter te buiten gaat. Niet de bestuursrechter maar de burgerlijke rechter is immers bevoegd om kennis te nemen van geschillen omtrent het burenrecht en onrechtmatige daad.

RECHTBANK ROERMOND
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 08 / 1717
    
    Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    inzake
    
    [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] te [woonplaats], eisers,
    
    tegen
    
    het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Horst aan de Maas, verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    
      1.1. Op 6 november 2007 hebben eisers zich tot verweerder gewend met het verzoek om handhavend op te treden ten aanzien van een poort in de erfafscheiding die is opgericht op het adres [adres A] te [plaats]. Bij besluit van 13 mei 2008 heeft verweerder dit verzoek afgewezen. Tegen dit besluit is door eisers een bezwaarschrift ingediend. 
      Bij besluit van 9 september 2008 (het betreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Hiertegen is bij deze rechtbank beroep ingesteld.
    
    
    1.2. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Awb ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan eisers gezonden.
    
    1.3. Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:26 lid 1 van de Awb is [vergunninghouder] (hierna: [vergunninghouder]) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. [vergunninghouder] heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
    
    1.4. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 18 maart 2009, waar eisers in persoon zijn verschenen van wie [eiser 1] tevens het woord heeft gevoerd namens beide andere eisers, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door M. Verheijen.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Eisers huren een appartement dat behoort tot een appartementencomplex, gelegen aan de [adres B] tot en met [C] te [plaats]. 
    
    2.2. Op 11 april 2006 is aan [vergunninghouder] een bouwvergunning verleend voor het realiseren van een woonhuis aan de [adres D] te [plaats], welke woning huisnummer [A] zou krijgen. Op de bouwtekening behorende bij die vergunning staat een erfafscheiding, een muur, ingetekend. Deze bevindt zich tussen het perceel [adres B] tot en met [C] en het perceel [adres A]. Deze percelen zijn even hoog gelegen. De hoogte van de muur is op de bouwtekening circa 2.20 meter. In de erfafscheiding is een poort getekend, die opendraait over het perceel van [vergunninghouder]. 
    
    2.3. [vergunninghouder] heeft een scheidingsmuur gerealiseerd die lager is dan de vergunde muur. De poort in die muur is circa 5 meter naar achteren geplaatst ten opzichte van de bouwtekening. Bij het opengaan draait de poort over de binnenplaats van het appartementencomplex van eisers, waaraan privé-zitjes zijn gelegen. 
    
    2.4. Bij brief van 6 november 2007 is door - onder anderen - eisers verzocht om handhavend op te treden tegen [vergunninghouder]. Eisers stellen hierin dat zij zich in hun privacy aangetast voelen, omdat [vergunninghouder] bij het gebruiken van de poort inkijk heeft op de binnenplaats van het appartementencomplex en de daaraan gelegen privé-zitjes. 
    
    2.5. Bij het primaire besluit heeft verweerder het verzoek om handhaving afgewezen, waartegen eisers bezwaar hebben gemaakt. In het kader van de bezwaarschriftprocedure heeft op 22 juli 2008 de hoorzitting plaatsgevonden. Tijdens die hoorzitting hebben eisers het standpunt ingenomen dat de maten van de erfafscheiding niet goed zijn opgenomen. De poort en de pilaren zijn volgens eisers hoger dan 2 meter.
    
    
      2.6. Verweerder heeft het bezwaar bij het bestreden besluit ongegrond verklaard conform en onder overneming van het advies van de commissie voor de behandeling van bezwaarschriften en klachten. Dat advies behelst het volgende. De erfafscheiding voldoet niet aan de eisen van een bouwvergunningsvrij bouwwerk, omdat de vier penanten in de erfafscheiding 10 centimeter hoger zijn dan toegestaan. Verweerder was daardoor bevoegd om handhavend op te treden. Gelet op de geringe overtreding is handhavend optreden echter zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder van dat optreden kon afzien. Dit conform verweerders bestendige handhavingspraktijk.
      Uit het advies volgt voorts dat verweerder niet bevoegd was om handhavend op te treden tegen de draairichting en de situering van de poort op de grond dat in het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningsplichtige bouwwerken (hierna: Bblb) daarover niets is bepaald.
    
    
    
      2.7. In beroep hebben eisers - zakelijk weergegeven - het standpunt ingenomen dat verweerder handhavend had moeten optreden. Dit enerzijds omdat [vergunninghouder] is afgeweken van de aan hem verleende bouwvergunning. De scheidingsmuur is lager gerealiseerd dan vergund. Voorts is de zich daarin bevindende poort 5 meter naar achteren geplaatst, waardoor [vergunninghouder] bij het gebruiken hiervan inkijk heeft op hun privé-zitjes. Door van de bouwvergunning af te wijken heeft [vergunninghouder] volgens eisers in strijd gehandeld met artikel 40 van de Woningwet. Anderzijds stellen eisers dat zowel de muur als de penanten hoger zijn dan 2 meter, zodat voor de bouw hiervan wel degelijk een vergunning was vereist. 
      Over de draairichting van de poort in de erfafscheiding hebben eisers betoogd dat [vergunninghouder] op grond van het Burgerlijk Wetboek met hen in overleg had moeten treden. 
    
    
    2.8. De rechtbank dient op basis van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of het bestreden besluit in strijd is met het geschreven of ongeschreven recht dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel.
    
    2.9. Een bestuursorgaan komt slechts dan de bevoegdheid toe om handhavend op te treden, indien sprake is van overtreding van een uitdrukkelijk gesteld voorschrift. 
    
    2.10. Ingevolge artikel 40 Woningwet, eerste lid, aanhef en onder a, is het verboden te bouwen in afwijking van een bouwvergunning. 
    
    2.11. Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet (voor zover hier van belang) is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis.
    
    
      2.12. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder e, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: Bblb) wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder c, van de Woningwet aangemerkt het bouwen van een erf- of perceelsafscheiding, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
      1° niet hoger dan 1 meter, of 
      2° niet hoger dan 2 meter en gebouwd: 
      a) op een erf of perceel waarop reeds een gebouw staat;
      b) meer dan 1 meter achter de voorgevelrooilijn, en 
      c) meer dan 1 meter van de weg of het openbaar groen.
    
    
    2.13. Zoals eisers in hun aanvullende stukken ten behoeve van de zitting hebben erkend kon de erfafscheiding uit de vergunning worden gehaald en vergunningsvrij worden opgericht als aan de kenmerken van artikel 2, aanhef en onder e, van het Bblb zou zijn voldaan. De vraag die nu moet worden beantwoord is dan ook of dat het geval is, waarbij enkel ter discussie staat of de erfafscheiding 2 meter dan wel hoger is.
    
    
      2.14. De rechtbank stelt aan de hand van de in het dossier aanwezige stukken en met name de aanvullende stukken naar aanleiding van het bezwaarschrift vast dat de hoogte van de scheidingsmuur tussen het perceel [adres B] tot en met [C] en het perceel van [adres A] 2 meter bedraagt. Eiser heeft weliswaar gesteld dat deze muur 2.03 meter hoog is, maar hij heeft deze stelling niet aannemelijk gemaakt. Over de penanten staat tussen partijen vast dat deze 2.10 meter hoog zijn. Naar ter zitting zijdens eiser is gesteld en door verweerder is erkend, steekt de poort in de erfafscheiding enkele centimeters boven de scheidingsmuur uit en is deze derhalve (iets) hoger dan 2 meter. Dit blijkt ook uit de foto’s van de situatie ter plaatse behorende bij het relaas van bevindingen van 23 november 2007. 
      In het verweerschrift is het standpunt ingenomen dat de overschrijding van de maximale hoogte als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder e, van het Bblb dermate gering is dat er geen sprake is van een overtreding van die bepaling. Hieraan ligt de redenering ten grondslag dat de vier penanten enkele centimeters boven de toegestane 2 meter uitsteken. Verweerder betoogt dat het hierbij gaat om uitstekende delen van ondergeschikte aard die bij het buitenwerks meten van de erfafscheiding buiten beschouwing konden worden gelaten. Verweerder verwijst in dit verband naar vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer ABRvS 21 juni 2006, LJN: AX9054). Dit betoog faalt nu vast is komen staan dat niet alleen de penanten maar ook de poort hoger is dan 2 meter, waardoor niet kan worden gesproken van uitstekende delen van ondergeschikte aard. Doordat de scheidingsmuur in strijd met artikel 2, aanhef en onder e, van het Bblb deels hoger dan 2 meter is gerealiseerd, en derhalve niet vergunningsvrij is en deze voorts niet in overeenstemming is met de verleende bouwvergunning, was verweerder bevoegd om handhavend op te treden.
    
    
    2.15. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.16. Niet in geschil is dat geen concreet zicht bestaat op legalisatie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder echter in dit geval in redelijkheid niet hoeven optreden. Daarbij is van belang dat, zoals in het advies van de commissie voor de behandeling van bezwaarschriften en klachten is overwogen, sprake is van een overtreding van zeer geringe aard en ernst, en dat niet aannemelijk is geworden dat de belangen van eisers en de overige bewoners van het appartementencomplex aan de [adres B] tot en met [C] door de huidige hoogte van de erfafscheiding worden geschaad. Het beroep van eisers strekt er toe dat de erfafscheiding wordt gerealiseerd als vergund, wat een muur van 2.20 meter zou opleveren. Door de poort enkele centimeters lager te maken - tot een hoogte van 2 meter - zal echter aan artikel 2, aanhef en onder e, van het Bblb kunnen worden voldaan. Hieruit volgt dat de erfafscheiding met een kleine aanpassing vergunningsvrij kan worden gemaakt. De belangen van eisers zijn daarmee echter niet gediend, aangezien [eiser 1] ter zitting heeft gesteld dat eisers niet zitten te wachten op een verlaging van de poort maar dat het hen gaat om verplaatsing daarvan. Voor het door eisers gestelde belang van bescherming van privacy zal een verlaging van de poort van geen betekenis zijn. Voorts is onaannemelijk dat de belangen van derden worden geschaad door het achterwege blijven van handhavend optreden. Gelet op deze omstandigheden zou het treffen van handhavingsmaatregelen jegens [vergunninghouder] zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat moet worden geoordeeld dat verweerder van handhavend optreden heeft mogen afzien.
    
    2.17. Over de situering van de poort overweegt de rechtbank het volgende. Hoewel de scheidingsmuur strikt genomen in strijd met de bouwvergunning is gerealiseerd, kan dit eisers niet baten nu de scheidingsmuur zonder problemen vergunningsvrij kan worden gemaakt, wat er in feite op neerkomt dat [vergunninghouder] de poort op elke willekeurige plaats in de scheidingsmuur kon situeren. Derhalve maakt ook de afwijking van de bouwvergunning niet dat verweerder handhavend had moeten optreden.
    
    2.18. Voor zover eisers zich tegenover [vergunninghouder] op het Burgerlijk Wetboek beroepen, overweegt de rechtbank dat dit de bevoegdheid van de bestuursrechter te buiten gaat. Niet de bestuursrechter maar de burgerlijke rechter is immers bevoegd om kennis te nemen van geschillen omtrent het burenrecht en onrechtmatige daad.  
    
    2.19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder het verzoek tot handhaving mogen afwijzen. Het beroep van eisers moet dan ook ongegrond worden verklaard. 
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank Roermond;
    
    gelet op het bepaalde in artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht;
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gedaan door mr. Th.M. Schelfhout, in tegenwoordigheid van C.M.E. Geraedts als griffier en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2009.
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift:
      de wnd. griffier:
    
    
    verzonden op: 9 april 2009
    
    Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.