ECLI:NL:RBSHE:2008:BD4276, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 20-05-2008, AWB 07/2625
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Betreft last onder dwangsom om een schutting te verlagen. Naar het oordeel van de rechtbank is slechts sprake is van een erfafscheiding indien sprake is van een afscheiding welke op een grens tussen twee erven is geplaatst. Verweerders uitleg dat onder het begrip erfafscheiding ook dient te worden begrepen de afscheiding tussen delen van één erf wordt niet als juist aanvaard.
        Volgt vernietiging van het besluit op bezwaar en schorsing van het primaire besluit.

uitspraak
    
    
      RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: 	AWB 07/2625
    
    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer d.d. 20 mei 2008
    
    inzake
    
    
      1. [eiser 1], 
      2. [eiser 2],
      te [woonplaats], 
      eisers, 
      gemachtigde mr. L.M.A. Schrieder,
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Boxtel,
      verweerder,
      gemachtigde M. Jovic.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 4 april 2007, verzonden op 6 april 2007, heeft verweerder besloten om aan eisers een last onder dwangsom op te leggen, strekkende tot het binnen uiterlijk acht weken na verzenddatum van het besluit verlagen van de op het perceel plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats] (het perceel) aanwezige  erfafscheiding tot 1 meter, dan wel tot hetgeen is vergund in de bouwvergunning d.d. 27 september 2005.  
    
    
    Bij brief van 7 mei 2007 hebben eisers tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 25 juni 2007 heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
    
    Bij brief van 10 augustus 2007 hebben eisers beroep ingesteld.
    
    
      De zaak is behandeld ter zitting van 24 april 2008, alwaar eisers niet zijn verschenen. Blijkens informatie van TNT Post is de bij aangetekend schrijven verzonden uitnodiging voor deze behandeling aan eisers gemachtigde bezorgd.
      Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigde.
    
    
    
    
      Overwegingen
      1. De rechtbank gaat op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting ervan uit dat op het perceel een gesloten schutting is opgericht met een hoogte van 2 meter. Bij besluit van 27 september 2005 is voor onder andere het perceel, onder gelijktijdige vrijstelling op de voet van artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO), bouwvergunning verleend voor het oprichten van een erfafscheiding met een geheel of deels open constructie met een hoogte van 1,50 meter. 
    
    
    2. Het wettelijk kader is als volgt.
    
    3. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang.
    
    4. Ingevolge artikel 5:21, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder bestuursdwang verstaan het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met, bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichting is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. 
    
    5. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 
    
    6. Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet (Ww) is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders.
    
    7. Onder ‘bouwen’ wordt volgens artikel 1, eerste lid, sub a, van de Ww verstaan het plaatsen, geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk, alsmede het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een standplaats.
    
    8. Op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan ”In Goede Aarde” (hierna: het bestemmingsplan), rust op het perceel de bestemming ’Woondoeleinden -WO-’. Ingevolge artikel 7 van de voorschriften behorend bij het bestemmingsplan (de planvoorschriften) zijn de op de kaart als zodanig aangewezen gronden bestemd voor woningen, bijzondere woonvormen, wegen-, voet- en fietspaden, parkeervoorzieningen, groenvoorzieningen, bosstroken, water en watergangen, nutsvoorzieningen en speelvoorzieningen, met de daarbij behorende bijgebouwen, uitbreidingen van woningen, andere bouwwerken en erven. 
    
    9. Ingevolge artikel 2, onder 2a, van de planvoorschriften wordt een bouwwerk gedefinieerd als elke bouwconstructie van hout, steen, metaal of ander materiaal, welke hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond.
    
    10. Het begrip voorgevelbouwgrens is in de planvoorschriften niet gedefinieerd. De voorgevelbouwgrens is op de plankaart aangegeven door middel van een zwarte lijn. Op de ter zitting overgelegde transparant is de voorgevelbouwgrens aangegeven door middel van een paarse lijn.
    
    
      11. Ingevolge artikel 7, lid A II, sub 2, aanhef en onder l, van de planvoorschriften - voor zover hier relevant - mogen op gronden met de bestemming ’Woondoeleinden -WO-’ uitsluitend bouwwerken noodzakelijk voor de in lid A 1 genoemde bestemmingen worden gebouwd, met dien verstande dat de hoogte van andere bouwwerken maximaal bedraagt:
      -	van erfafscheidingen vóór (het verlengde van) de voorgevelbouwgrens: 1 meter;
      - 	van overige erfafscheidingen: 2 meter;
      - 	van overige andere bouwwerken: 3 meter.
    
    
    12. Bij besluit van 14 maart 2006 heeft verweerder beleidsregels vastgesteld strekkende tot het creëren van een verruiming ten opzichte van het bestemmingsplan ”In Goede Aarde” voor het plaatsen van erfafscheidingen. In de beleidsregels neemt verweerder als standpunt in dat afwegend het algemeen belang van het openbare en groene karakter van de tuinen ter plaatse tegen het belang van bewoners tot bescherming van hun privacy en bescherming tegen inbraken in afwijking van de bestemmingsplanvoorschriften een erfafscheiding tot maximaal 1,50 meter als redelijk kan worden aangemerkt. Een hogere erfafscheiding wordt na afweging van voornoemde belangen onredelijk geacht.  
    
    13. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    14. De eerste vraag is of beide eisers bij het bestreden besluit als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb kunnen worden aangemerkt. Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (de Afdeling) van 2 oktober 2002, LJN AE 8265) raakt een dwangsombesluit in beginsel slechts de - vermeende - overtreder omdat alleen deze de dwangsom kan verbeuren. Nu het bestreden besluit is geadresseerd aan beide eisers als de vermeende overtreders, dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord.
    
    15. De volgende vraag is of verweerder terecht en op goede gronden eisers heeft aangemerkt als overtreders in de zin van de artikelen 5:24 en 5:25 van de Awb. Nu beide eisers ten tijde van het besluit op bezwaar eigenaar waren van en woonachtig waren op het perceel, terwijl het litigieuze bouwwerk door of namens eisers is opgericht, dient deze vraag eveneens bevestigend te worden beantwoord.  
    
    16. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd daarvan af te zien. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    17. Voordat wordt toegekomen aan de vraag of verweerder in het onderhavige geval was gehouden handhavend op te treden, dient derhalve te worden bezien of verweerder bevoegd was om handhavend op te treden. Daarvoor is noodzakelijk dat sprake is van overtreding van een of meer wettelijke voorschriften.
    
    18. Verweerder heeft aangevoerd dat sprake is van overtreding van artikel 40 van de Ww, nu is gebouwd zonder of in afwijking van een bouwvergunning. Om te kunnen vaststellen of is gebouwd in afwijking van een bouwvergunning, dient eerst te worden bepaald of aan eisers een bouwvergunning is verleend, dan wel een verleende bouwvergunning later aan eisers is overgedragen. 
    
    19. De rechtbank is van oordeel dat aan eisers geen bouwvergunning is verleend. De in alinea 1 genoemde bouwvergunning is aangevraagd door en verleend aan de gemeente Boxtel, derhalve niet aan eisers. Voorts is gesteld noch anderszins gebleken dat de vorenbedoelde bouwvergunning op een later moment aan eisers is overgedragen. Van bouwen in afwijking van een bouwvergunning kan daarom geen sprake zijn.
    
    20. Vaststaat dat eisers de desbetreffende schutting hebben opgericht, dan wel hebben doen oprichten. Een dergelijke schutting dient naar het oordeel van de rechtbank als een bouwwerk te worden aangemerkt. Van een bouwvergunningvrij bouwwerk als bedoeld in artikel 43 van de Ww is geen sprake. Derhalve hebben eisers wel gebouwd zonder bouwvergunning en in zoverre het bepaalde in artikel 40 van de Ww overtreden.
    
    21. Verweerder was derhalve bevoegd handhavend op te treden. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of de last onder dwangsom voldoet aan de daaraan te stellen eisen. 
    
    22. Verweerder heeft gewezen op het bepaalde in artikel 7, lid 2II, onder 2, sub l, van de planvoorschriften waarin is bepaald dat de hoogte van erfafscheidingen gelegen vóór (het verlengde van) de voorgevelbouwgrens maximaal 1,00 meter mag bedragen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het desbetreffende bouwwerk is gelegen vóór de voorgevelbouwgrens. Niet in geschil is voorts dat de schutting hoger is dan 1,00 meter. Resteert de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een erfafscheiding.
    
    23. De rechtbank constateert dat in het bestemmingsplan geen definitie van erfafscheiding is opgenomen. In de door verweerder vastgestelde beleidsregels wordt in de weergave het wettelijk kader ter zake van erfafscheidingen onder meer verwezen naar het bepaalde in artikel 5:49 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
    
    24. Artikel 5:49 van het BW houdt, voor zover relevant, in dat ieder der eigenaars van aangrenzende erven in een aaneengebouwd gedeelte van een gemeente te allen tijde kan vorderen dat de andere eigenaar ertoe meewerkt dat op de grens van de erven een scheidsmuur wordt opgericht. Kennelijk heeft verweerder bij gebruik van de term erfafscheiding het oog op een afscheiding welke is opgericht op de erfgrens. Een dergelijke uitleg strookt naar het oordeel van de rechtbank ook met hetgeen in het normaal spraakgebruik wordt verstaan onder een erfafscheiding. 
    
    25. De rechtbank zal er daarom van uitgaan dat slechts sprake is van een erfafscheiding in de zin van de planvoorschriften in geval van een afscheiding welke op een grens tussen twee erven is geplaatst. De ter zitting door verweerder verdedigde uitleg van het begrip erfafscheiding, inhoudende dat daaronder ook zou dienen te worden begrepen de afscheiding tussen delen van één erf, kan dan ook niet als juist worden aanvaard.
    
    26. De rechtbank constateert voorts dat het desbetreffende bouwwerk niet is gelegen op de grens van het erf van eisers met enig ander erf, maar is gelegen op het erf van eisers enige meters achter de grens tussen het erf van eisers en de openbare weg. Het bouwwerk is derhalve niet aan te merken als een erfafscheiding in de zin van de planvoorschriften. 
    
    27. Het bestreden besluit berust derhalve op een onjuiste uitleg van het bepaalde in artikel 7, lid 2II, onder 2, sub l, van de planvoorschriften. Het bestreden besluit kan reeds hierom niet in stand blijven, nu het berust op een motivering die dit besluit niet kan dragen.
    
    28. De rechtbank constateert voorts dat in het primaire besluit bij de formulering van de last uitdrukkelijk wordt verwezen naar de inhoud van de - zoals hiervoor overwogen: niet aan eisers verleende of overgedragen -  bouwvergunning. In het besluit op bezwaar is geen wijziging in de inhoud van de last aangebracht. Daarmee was naar het oordeel van de rechtbank ten tijde van het besluit op bezwaar voor eisers onvoldoende duidelijk waaraan zij dienden te voldoen om verbeurte van de aan de last verboden dwangsom te voorkomen. Dit is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 13 november 2002, LJN AF 0309) en vormt eveneens grond voor vernietiging van het bestreden besluit. Dat de last een keuzemogelijkheid biedt, en terugbrengen naar de in de last genoemde hoogte van 1,00 meter eisers ook soelaas zou hebben geboden, kan geen verandering in dit oordeel brengen. De last dient in zijn geheel en niet slechts voor één gedeelte duidelijk te zijn, waarbij meeweegt dat verweerder zelf, zonder dat enig wettelijk voorschrift daartoe dwingt, heeft besloten aan eisers een keuzemogelijkheid te bieden.
    
    29. Ter voorlichting van partijen wijst de rechtbank erop dat in deze uitspraak op grond van hetgeen hiervoor is overwogen het beroep gegrond zal worden verklaard, met als gevolg dat het bestreden besluit zal worden vernietigd. Niettemin zal de rechtbank in het navolgende nog een grond van het beroep uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beoordelen. Om te voorkomen dat deze verwerping in rechte komt vast te staan, moet tegen deze uitspraak tijdig hoger beroep worden ingesteld.
    
    30. Wat betreft de door eisers gestelde mededeling van een medewerkster van de gemeente Boxtel dat het oprichten van het desbetreffende bouwwerk zou zijn toegestaan, overweegt de rechtbank dat zij - nog daargelaten of eisers aan een dergelijke mededeling gerechtvaardigd vertrouwen zouden mogen ontlenen - niet aannemelijk acht dat een dergelijke mededeling is gedaan. Daarbij heeft de rechtbank er mede acht op geslagen dat het doen van een dergelijke mededeling door de vertegenwoordigster van verweerder, zijnde diezelfde medewerkster, ter zitting is betwist en dat uit het dossier en uit het verhandelde ter zitting overigens geen aanwijzingen zijn gebleken dat een dergelijke mededeling is gedaan.
    
    31. De rechtbank wijst er tot slot op dat de inhoud van het door verweerder overgelegde advies van de commissie voor de bezwaarschriften tot verwarring aanleiding kan geven, nu daarin passages voorkomen welke geen betrekking lijken te hebben op het bestreden besluit. In het advies valt bijvoorbeeld te lezen dat aan de orde zou zijn het bezwaar tegen de verlening van een bouwvergunning. Bij de totstandkoming van een nieuw besluit op bezwaar is aandacht voor dit punt wenselijk.
    
    32. Het bestreden besluit kan op grond van het in de alinea’s 22 tot en met 28 overwogene geen stand houden. De rechtbank zal daarom het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en verweerder gelasten met inachtneming van het vorenstaande binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De voorzieningenrechter zal met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb het primaire besluit van 4 april 2007 schorsen tot en met zes weken nadat verweerder het nieuwe besluit op bezwaar aan eisers heeft bekendgemaakt.
    
    
      33. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 322,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      • waarde per punt € 322,00;
      • wegingsfactor 1.
      De rechtbank zal de gemeente Boxtel aanwijzen als de rechtspersoon die de proceskosten aan eisers dient te vergoeden. 
    
    
    34. De rechtbank zal voorts bepalen dat door de gemeente Boxtel aan eisers het door hen gestorte griffierecht ten bedrage van € 143,00 dient te worden vergoed.
    
    35. Beslist wordt als volgt.
    
    
    
      Beslissing
      De rechtbank:
    
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het besluit op bezwaar van 25 juni 2007;
      -	gelast verweerder met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen uiterlijk binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen;
      -	schorst het besluit van 4 april 2007 tot en met zes weken na de datum van bekendmaking aan eisers van het te nemen besluit op bezwaar;
      -	gelast de gemeente Boxtel aan eisers te vergoeden het door hen gestorte griffierecht ten bedrage van € 143,00;
      -	veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten vastgesteld op € 322,00;
      -	wijst de gemeente Boxtel aan als de rechtspersoon die de proceskosten aan eisers dient te vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. T. van de Woestijne als rechter in tegenwoordigheid van A.J.H. van der Donk als griffier en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2008.
    
    
    
    Belanghebbenden kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    
    Afschriften verzonden: