ECLI:NL:OGHNAA:2009:BJ9614, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 29-09-2009, E. 93/08 – H. 110/09
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2009-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Betreft vraag of het Hof NA bevoegd is kennis te nemen van het beroep van de gezagsbeschikking van het GEA. Het kind had ten tijde van de uitspraak van het GEA nog niet zijn gewone verblijfplaats in Nederland maar ten tijde van hoger beroep wel. Het 'perpetuatio fori beginsel' moet hier wijken voor het belang van de te beschermen minderjarige. Uit art.1 en  5 HKV vloeit voort dat de verandering van de gewone verblijfplaats leidt tot overgang van bevoegdheid. Dit vanuit de gedachte dat het belang van de te beschermen minderjarige het beste wordt gediend wanneer tot het nemen van maatregelen de autoriteiten van diens gewone verblijf bevoegd zijn, dezen zijn immers in de regel het beste in staat de situatie te beoordelen en uit te maken welke maatregelen aangewezen zijn. Het Hof verklaart zich onbevoegd.

Registratienrs. E. 93/08 – H. 110/09
      Uitspraak: 29 september 2009
    
    
    BESCHIKKING GEGEVEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    in de zaak van:
    
    
      [vader],
      wonende op Curaçao,
      oorspronkelijk verzoeker, thans appellant,
      hierna te noemen: de vader,
      gemachtigde: mr. S.N.E. Inderson,
    
    
    tegen
    
    
      [moeder],
      wonende in Nederland,
      oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,
      hierna te noemen: de moeder,
      gemachtigde: mr. M.D. Bennett.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met E nummer 93 van 2008 gegeven en op 22 april 2008 en 13 januari 2009 uitgesproken deelbeschikkingen en de op 7 april 2009 uitgesproken eindbeschikking. De inhoud van die beschikkingen geldt als hier ingevoegd.
    
    1.2. De vader is bij beroepschrift, ingekomen per fax op 19 mei 2009, met producties, in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikkingen. Daarin heeft hij zijn beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikkingen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vader alleen met het ouderlijk gezag over de minderjarige kinderen zal belasten. 
    
    1.3. De moeder heeft in een verweerschrift het hoger beroep bestreden en geconcludeerd primair dat het Hof de vader niet-ontvankelijk verklaart in zijn hoger beroep en subsidiair het hoger beroep verwerpt.
    
    1.4. Op 1 september 2009 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden ter gelegenheid waarvan de vader nog stukken in het geding heeft gebracht. De vader is verschenen vergezeld van zijn gemachtigde, de moeder is niet verschenen, maar haar gemachtigde wel. Op tevoren gedaan verzoek van het Hof heeft de behandeling zich beperkt tot de vraag naar de bevoegdheid van het Hof en de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Door de gemachtigden zijn pleitaantekeningen overgelegd.
    
    1.5. Het Hof heeft na afloop van de zitting bepaald dat heden een beschikking zal worden uitgesproken.
    
    
    2. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift. 
    
    
    3. Bevoegdheid
    
    
      3.1. De kinderen hebben thans hun gewone verblijfplaats in Nederland en staan ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Breda. Voor de vraag of het Hof als Nederlands-Antilliaanse appelrechter bevoegd is kennis te nemen van het hoger beroep van de gezagsbeschikking van het Nederlands-Antilliaanse GEA ligt een analogische toepassing van het Haags kinderbeschermingsverdrag 1961 (HKV) voor de hand. Ten aanzien van de artikelen 1 en 5 HKV heeft de Hoge Raad op 1 oktober 1999, NJ 2001, 212, in het geval dat het kind ten tijde van de uitspraak in eerste aanleg nog niet zijn gewone verblijfplaats in Nederland had, maar ten tijde van de uitspraak in hoger beroep wel, het volgende overwogen:
      “3.5. Terecht gaat de klacht ervan uit dat in het algemeen voor de bevoegdheid van de rechter beslissend is het tijdstip, waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt ingeroepen (HR 9 september 1947, NJ 1947, 571; zie ook reeds HR 12 juni 1925, NJ 1925, p. 994). De klacht voert tevens terecht aan dat zulks wil zeggen dat wanneer, beoordeeld naar dat tijdstip, bevoegdheid bestaat, een latere wijziging in de omstandigheden welke die bevoegdheid bepalen, in het algemeen aan die bevoegdheid geen afbreuk meer kan doen, terwijl omgekeerd, als beoordeeld naar dat tijdstip bevoegdheid ontbreekt, een latere wijziging in de omstandigheden welke die bevoegdheid bepalen, haar niet alsnog kan doen ontstaan. Zonder twijfel neemt dit beginsel - door de klacht aangeduid als het "perpetuatio fori-beginsel" een belangrijke plaats in, zulks vooral omdat het de juist in internationale verhoudingen zo belangrijke rechtszekerheid dient. De klacht onderkent evenwel onvoldoende dat het hier, zoals blijkt uit de formulering van voormelde arresten en in de doctrine, zowel hier als elders, wordt aanvaard, gaat om een beginsel, niet om een regel zonder uitzonderingen.
      In dit verband is het volgende van belang. Blijkens de geschiedenis van zijn totstandkoming is de bevoegdheidsregel van art. 1 HKV - die overigens aanknoopt bij het gewone verblijf ten tijde van het nemen van een maatregel als in deze bepaling bedoeld, en niet bij dat ten tijde van het indienen van het verzoek tot het nemen van zulk een maatregel - gebaseerd op (1°) het algemene uitgangspunt dat het belang van de minderjarige doorslaggevend is, ook in bevoegdheidsvragen ("Ce qui importe avant tout, c'est de déterminer les compétences de telle manière que les intérêts du mineur trouvent leur meilleur protection" (Actes et Documents de la Neuvième Session de la Conférence de La Haye de droit international privé, Tome IV (verder: Actes et Documents), p. 226) en, daarbij aansluitend, (2°) de gedachte dat het belang van de te beschermen minderjarige het beste wordt gediend wanneer tot het nemen van zulk een maatregel de autoriteiten van diens gewone verblijf bevoegd zijn: dezen zijn immers in de regel het beste in staat de situatie waarin de minderjarige verkeert, te beoordelen en om uit te maken welke maatregelen in zijn geval aangewezen zijn (vgl. Actes et Documents, p. 221).
      Uit de geschiedenis van het verdrag blijkt voort dat zijn auteurs van oordeel waren dat uit een en ander noodzakelijkerwijs de regel voortvloeit die in art. 5 HKV besloten ligt, te weten dat de verandering van dat gewone verblijf ipso facto leidt tot overgang van bevoegdheid: de autoriteiten van het oude gewone verblijf &lt;i&gt;verliezen&lt;/i&gt; daardoor hun bevoegdheid tot het nemen van maatregelen als bedoeld in art. 1, terwijl die van het nieuwe gewone verblijf de bevoegdheid daartoe &lt;i&gt;verkrijgen&lt;/i&gt; (Actes et Documents, p. 231; zie ook p. 26, waar de rapporteur van de Commission Spéciale (de commissie die het voorontwerp heeft gemaakt dat, voor zover hier van belang, gelijk is aan het verdrag) het als volgt formuleert: "Le principe étant admis, en conformité des fins poursuivies par l'avant projet, il en résulte en soi que chaque changement de la résidence habituelle produit une modification de la compétence (...)") Uit die geschiedenis blijkt niet dat men daarbij de vraag onder ogen heeft gezien of deze regel ook toepassing moet vinden wanneer de verandering van het gewone verblijf zich voordoet in de loop van een rechtsgeding waarvan het nemen van een maatregel als in art. 1 bedoeld inzet is. Het ligt, gezien het voorgaande, evenwel in de rede - en wordt in de doctrine, zowel hier als elders, dan ook aanvaard - dat deze vraag in beginsel bevestigend moet worden beantwoord. Ook in deze gevallen behoort immers het belang van de te beschermen minderjarige doorslaggevend te zijn en dat belang brengt doorgaans mee dat de inmiddels competent geworden rechterlijke autoriteiten zo spoedig mogelijk een eindbeslissing kunnen nemen. Anders gezegd: voor wat betreft de toepassing van het HKV moet, ingeval van verandering van gewoon verblijf, het "perpetuatio fori-beginsel" doorgaans wijken voor het belang van de te beschermen minderjarige. Hier behoeft niet nader te worden uitgewerkt of zulks steeds het geval is. Er bestaat immers geen goede grond voormelde, in art. 5 besloten regel in een geval als het onderhavige niet van toepassing te achten.
      Tegen deze achtergrond heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat, al moge ten tijde van de beslissing van de rechter in eerste aanleg R. zijn gewone verblijf nog buiten Nederland hebben gehad - zodat de Nederlandse rechter tot het nemen van een maatregel als bedoeld in art. 1 níet bevoegd was -, nu dat gewone verblijf inmiddels naar Nederland was verplaatst, de Nederlandse rechter in hoger beroep daartoe wél bevoegd is. Daarbij heeft het Hof kennelijk - en, blijkens het vorenoverwogene, terecht - het belang van R., dat naar 's Hofs in ander verband nader gemotiveerde oordeel het nemen van de door de man verzochte maatregel vergde, ook in dit kader doorslaggevend geoordeeld. Dat belang duldde naar 's Hofs kennelijke - en, in het licht van hetgeen ten processe was gebleken omtrent de tussen partijen heersende spanningen, alleszins begrijpelijke - oordeel, niet dat het nemen van die maatregel erop zou moeten wachten totdat daarover in een opnieuw voor de Nederlandse rechter aan te spannen geding zou zijn beslist.”
    
    
    3.2. Analogische toepassing van dit oordeel op het onderhavige interregionale geval moet ertoe leiden dat het Hof onbevoegd is van het hoger beroep kennis te nemen, ook al was het GEA destijds wel bevoegd. De vader zal zich tot de Nederlandse rechter moeten wenden; kennelijk is overigens al in Nederland een door de moeder begonnen bodemzaak aanhangig ter zake van de omgang en is op 17 juli 2009 in kort geding de door het GEA bij voornoemde beschikking van 7 april 2009 vastgestelde omgangsregeling door de Nederlandse voorzieningenrechter geschorst.
    
    3.3. De gemachtigde van de vader heeft zich beroepen op artikel 429c RvNA, maar dit is een bepaling van relatieve bevoegdheid binnen de Nederlandse Antillen (en Aruba). Dat distributie ook attributie bepaalt is slechts een vuistregel die in casu niet opgaat.
    
    3.4. Dat het in casu gaat om een nevenvoorziening, maakt het voorgaande niet anders.
    
    3.5. Ter zitting is door de gemachtigde van de vader opgemerkt dat het Haags Kinderbeschermingsverdrag uitzonderingen toelaat in verband met de nationaliteit van het kind – men zie artikel 4 en artikel 5 lid 3 HKV – maar binnen het Koninkrijk der Nederlanden is voor het bepalen van de bevoegdheid van de rechter de nationaliteit geen in aanmerking komend criterium. Het interregionaal recht (van zowel Nederland als de Nederlandse Antillen en Aruba) gaat juist uit – evenals artikel 1 HKV – van de gewone verblijfplaats.
    
    
    4. Ontvankelijkheid
    
    
      Overigens zou indien het Hof wel bevoegd zou zijn, de vader niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in zijn hoger beroep wegens termijnoverschrijding. Het beroep richt zich, blijkens de inhoud van het beroepschrift en een mededeling ter zitting, uitsluitend op de gezagsbeslissing van het GEA. Deze is neergelegd in het dictum van de beschikking van 13 januari 2009 en daarmee werd omtrent een deel van het verzochte aan de procedure een einde gebracht. De beschikking was daardoor wat betreft het gezag eindbeschikking en wat betreft de omgang tussenbeschikking. Men spreekt hier van ‘deelbeschikking’. Naar vaste rechtspraak begint ten aanzien van de eindbeschikkingcomponent de beroepstermijn onmiddellijk te lopen; niet mag dus worden gewacht tot de latere beschikking die geheel eindbeschikking zal zijn. Vgl. ten aanzien van vonnissen, maar voor beschikkingen geldt hetzelfde, HR 27 april 2007, NJ 2008, 121 in de Nederlands-Antilliaanse zaak &lt;i&gt;Wacawa v. Morris E. Curiël & Sons&lt;/i&gt; (rov. 3.3.2): 
      “Dit stemt overeen met het stelsel dat blijkens HR 11 juli 2003, nr. R02/006, NJ 2003, 564 is aanvaard voor het instellen van hoger beroep tegen een vonnis van het gerecht in eerste aanleg dat deels eindvonnis deels tussenvonnis is, te weten dat tegen het eindvonnis-gedeelte terstond binnen de daarvoor geldende termijn hoger beroep moet worden ingesteld.”
    
    
    
    5. Slotsom
    
    5.1. De conclusie is dat het Hof onbevoegd is.
    
    5.2. Aangezien partijen voormalige echtgenoten zijn worden, gelet op de aard van het geschil, de kosten van het hoger beroep gecompenseerd. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof verklaart zich onbevoegd van het hoger beroep kennis te nemen, en compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, F.J.P Lock en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2009 op Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.