ECLI:NL:GHAMS:2010:BP2946, Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2010, 200.071.327
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Voorrang kinderalimentatie en nieuwe partner

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.071.327
      (zaaknummers rechtbank 272853 / FA RK 09-4958 en 272854 / FA RK 09-4959)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 21 december 2010
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, verder te noemen "de man",
      advocaat: mr. A.A. Bart te Veenendaal,
    
    
    en
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep, verder te noemen "de vrouw",
      advocaat: mr. A.J.A.M. Brom te Veenendaal.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 28 april 2010, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 27 juli 2010, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Hij verzoekt (naar het hof begrijpt:) die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de onderhoudsbijdrage per 1 januari 2008, althans zoveel mogelijk met terugwerkende kracht, op nihil te stellen, althans voor het verleden vast te stellen op het bedrag wat feitelijk is betaald of verhaald.
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 17 september 2010, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. De vrouw verzoekt het hof het verzoek van de man af te wijzen en te bepalen dat primair de man dient te betalen € 526,- per maand als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw alsmede € 465,- per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind], subsidiair de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek de onderhoudsbijdragen met ingang van 1 januari 2008 op nihil te stellen, althans voor het verleden vast te stellen op het bedrag dat feitelijk is betaald of verhaald, meer subsidiair de onderhoudsbijdrage van de man aan de vrouw vast te stellen op een door het hof te bepalen bijdrage en de man te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
      2.3 	Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: 
      - op 10 november 2010 een brief van mr. Brom van 9 november 2010 met als bijlage een  
        brief van de minderjarige [het kind] waarin hij zijn mening met betrekking tot het verzoek  
        heeft kenbaar gemaakt;
      - op 15 november 2010 een brief van mr. Bart van 15 november 2010 met bijlagen;
      - op 18 november 2010 een brief van mr. Bart van 17 november 2010 met bijlagen.
    
    
    2.4	De mondelinge behandeling heeft op 25 november 2010 plaatsgevonden. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Namens de vrouw is verschenen mr. C.L. Berkel, advocaat te Veenendaal. 
    
    2.5	Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.” 
    
    2.6	Desgevraagd heeft mr. Berkel ter mondelinge behandeling meegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van de brieven met bijlagen van 15 en 18 november 2010, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met overlegging van die bijlagen zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlagen.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Ten aanzien van partijen
    
    3.1	Partijen zijn op 8 maart 1979 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 20 juni 2007 heeft de rechtbank Utrecht echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 18 juli 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    3.2	Uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren waarvan de jongste [het kind] is, die geboren is op [geboortedatum] 1994, over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen.
    
    3.3	Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover hier van belang, uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de man dient bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met € 745,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen en, onder aanhouding van de behandeling met betrekking tot onder meer de gewone verblijfplaats van [het kind], de definitieve omgangsregeling en de definitieve kinderalimentatie, bepaald dat de man voorlopig, totdat daarover nader wordt beslist, aan de vrouw zal verstrekken tot verzorging en opvoeding van [het kind] € 465,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering die aan de man op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van de minderjarige kan of zal worden verleend.
    
    3.4	Bij beschikking van 23 januari 2008 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat [het kind] zijn gewone verblijfplaats bij de vrouw zal hebben en de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] € 465,- per maand zal verstrekken, bij vooruitbetaling te voldoen, vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering die aan de man op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van deze minderjarige kan of zal worden verleend.
    
    3.5	Bij beschikking van 15 april 2008 heeft dit hof de bij beschikking van 20 juni 2007 vastgestelde door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met € 745,- per maand vernietigd en opnieuw beschikkende bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 18 juli 2007 als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud € 526,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen en de beschikking voor het overige bekrachtigd.
    
    3.6	Bij verzoekschrift van 13 augustus 2009 heeft de man de rechtbank Utrecht verzocht de beschikking van dit hof van 15 april 2008 te wijzigen en de door hem te betalen bijdrage voor de vrouw en [het kind] met ingang van 1 januari 2008, althans zoveel mogelijk met terugwerkende kracht, vast te stellen op nihil, althans voor het verleden vast te stellen op het bedrag wat feitelijk is betaald of verhaald.
    
    3.7	Bij verweerschrift, ingekomen bij de rechtbank op 12 oktober 2009, heeft de vrouw het verzoek van de man bestreden. Zij heeft de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel de verzoeken van de man af te wijzen, en de man te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
      3.8	Bij de bestreden, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, beschikking heeft de rechtbank de beschikking van dit hof van 15 april 2008 gewijzigd en de bijdrage van de man in de kosten van [het kind] met ingang van 28 april 2010 op € 465,- per maand vastgesteld, de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 28 april 2010 op 
      € 140,- per maand vastgesteld, bepaald dat de beschikking van de rechtbank van 23 januari 2008 en de beschikking van dit hof van 15 april 2008 voor het overige gehandhaafd blijft, dat partijen hun eigen proceskosten moeten betalen en het meer of anders verzochte afgewezen.
    
    
    Ten aanzien van de man
    
    
      3.9	   De man had in de periode 14 maart 1988 tot 14 februari 2008 een voegersbedrijf met 
      als rechtsvorm een eenmanszaak. De man is op 1 januari 2008 in dienst getreden bij [...] B.V., waarvan [A.] (verder te noemen "[A.]") op 13 februari 2008 oprichtster en ook thans enig aandeelhouder en algemeen directeur is. De man is sinds 7 augustus 2007 gehuwd met [A.], met wie hij, samen met haar 15-jarige dochter [B.] en 19-jarige zoon [C.], een gezin vormt. [A.] ontvangt ten behoeve van [B.] € 143,- per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding. [A.] is sinds 25 september 2006 in loondienst bij [...]. Het belastbare loon van [A.] over 2009 bedraagt volgens de jaaropgave 2009 € 5.877,48. Blijkens de salarisspecificatie van oktober 2010 heeft zij een ‘ziekengeld’ van € 449,12 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. [A.] heeft op 9 december 2009 een beroerte gehad, waardoor zij arbeidsongeschikt is geraakt. [A.] ontvangt als DGA loon uit [...] B.V.: in 2008 een belastbaar loon van € 4.203,- en in 2009 een belastbaar loon van € 3.999,-. Het belastbare loon van de man over 2009 bedraagt volgens de jaaropgave 2009 € 38.282,-. De man heeft recht op de algemene heffingskorting en de arbeidskorting.
    
    
    
      3.10	De lasten van de man bedragen per maand:
      - € 371,31	aan huur tot 1 juli 2010,
      - € 375,84 	aan huur met ingang van 1 juli 2010;
      - € 350,43	aan ziektekosten in 2010: 
      		- €  90,85 premie basisverzekering ZVW,
      		- €  29,92 premie aanvullende verzekering,
      		- €  21,77 tandartskosten verzekering,
      		- €  12,91 eigen risico,
      		- € 194,98 door werkgever afgedragen inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. 
    
    
    Ten aanzien van de vrouw
    
    3.11	De vrouw vormt met [het kind] een gezin.
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	De advocaat van de vrouw heeft ter mondelinge behandeling van het hof desgevraagd verklaard dat, anders dan het verweerschrift aan het einde zou kunnen doen vermoeden, de vrouw geen incidenteel beroep heeft ingesteld en haar aanspraak op partneralimentatie beperkt tot het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 140,- per maand.
    
    4.2	Nu de advocaat van de vrouw erkent dat er zoals de man stelt sprake is van gewijzigde omstandigheden in de zin van het eerste lid van artikel 1:401 BW, is een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draagkracht gerechtvaardigd.
    
    4.3	Het verzoek van de man om met ingang van 1 januari 2008 de alimentatie voor de vrouw en [het kind] op nihil vast te stellen, althans voor het verleden vast te stellen op het bedrag wat feitelijk is betaald of verhaald voor 1 januari 2008 zal het hof afwijzen. Het hof hanteert als ingangsdatum van de eventueel te wijzigen onderhoudsbijdragen de datum van het inleidend processtuk in eerste aanleg, te weten het verzoekschrift van de man van 13 augustus 2009, nu de vrouw eerst per die datum rekening had kunnen houden met een eventuele vermindering van partner- en kinderalimentatie.
    
    4.4	De man betwist niet dat behoefte bestaat aan een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van € 140,- per maand en een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] van € 465,-, zodat die behoefte in rechte vaststaat.
    
    4.5	De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om enige bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw en verzorging en opvoeding van [het kind] te betalen. De vrouw betwist dat.
    
    4.6	Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit van de hiervoor onder 3.9 en 3.10 vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld.
    
    4.7	Kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van een en twintig jaren nog niet hebben bereikt, hebben sinds de wijziging per 1 maart 2009 van artikel 1:400 lid 1 BW voorrang boven alle andere onderhoudsgerechtigden, indien de draagkracht van de onderhoudsplichtige onvoldoende is om dit volledig aan allen te verschaffen. Het hof houdt gegeven deze voorrang voor de periode vanaf 1 maart 2009 rekening met de norm voor een alleenstaande en het door de Werkgroep Alimentatienormen in verband met art. 1:400 lid 1 BW aanbevolen draagkrachtpercentage van 70, maar niet met de kosten van levensonderhoud van de nieuwe partner van de onderhoudsplichtige man, tenzij de man feiten en omstandigheden stelt en in geval van betwisting door de vrouw aannemelijk maakt op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat toepassing van deze regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
    
    4.8	De man stelt dat de uitzonderingssituatie van toepassing is, nu [A.] in december 2009 een beroerte heeft gehad, waardoor zij arbeidsongeschikt is geraakt en daarmee grotendeels afhankelijk van het inkomen van de man. Het is dan ook niet meer dan redelijk dat bij de vaststelling van de alimentatieverplichting uit wordt gegaan van de gezinsnorm, waarbij dan de netto-inkomsten van [A.] worden opgeteld bij het inkomen van de man. Indien namelijk de één-oudernorm wordt toegepast, zou de verlangde bijdrage een redelijk bestaansniveau voor het nieuwe gezin aantasten, aldus de man. Wat betreft de periode voorafgaand aan december 2009 stelt de man dat hij sinds 1 januari 2008 een aanmerkelijk lager inkomen heeft dan het hof en de rechtbank hebben berekend. De vrouw betwist een en ander. Zij stelt dat uitgegaan dient te worden van de éénouder-norm. Er is volgens de vrouw geen enkele aanleiding een uitzondering te maken op de gangbare voorrangsregels. [A.] kan waarschijnlijk aanspraak maken op een uitkering. Ter zake het lager inkomen van de man per 1 januari 2008 stelt de vrouw dat de man zijn eenmanszaak heeft beëindigd, dat hij vervolgens in dienst is getreden bij de BV die door [A.] is opgericht en met [A.] bewust een laag inkomen heeft afgesproken, teneinde zijn draagkracht tot een minimaal bedrag te manipuleren.
    
    4.9	Het hof is van oordeel dat het beroep op de tenzij-regel in dit geval vanaf 9 december 2009 opgaat, de datum dat [A.] is getroffen door een beroerte. De man heeft met medische stukken onderbouwd dat bij [A.] sedertdien sprake is van afasie en apraxie, dat zij grotendeels afhankelijk is van de zorg van derden en dat het niet in de lijn der verwachting ligt dat zij ooit nog aan het arbeidsproces zal gaan deelnemen. Voorts heeft de man ter mondelinge behandeling verklaard dat [A.] thans nog van haar werkgever ziekengeld ontvangt op basis van 100% van haar laatstverdiende inkomen. Eerst in december 2011 zal zij opgeroepen worden voor een medische keuring in het kader van de arbeidsongeschiktheid en vanaf december 2011 een uitkering zal ontvangen gebaseerd op 70% van haar laatst verdiende inkomen. De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat [A.] door omstandigheden buiten haar wil niet volledig in eigen levensonderhoud kan voorzien en gedeeltelijk ten laste van hem komt. Dit betekent dat het hof rekening houdt met de norm voor gezin en het daarbij behorende percentage van 50 voor zover het de vaststelling van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] betreft en een percentage van 45 voor zover het de vaststelling van de bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw betreft. Het hof houdt bij de berekening van de draagkracht van de man rekening met het inkomen van [A.] bij [...] en het netto inkomen dat zij als DGA van de B.V. ontvangt, dat het hof heeft berekend op totaal € 695,- netto per maand. Voorts houdt het hof, naast de onder 3.10 genoemde huurlast, rekening met de premie basisverzekering ZVW en de aanvullende premies ZVW van [A.] van totaal € 123,51 per maand, het eigen risico van € 12,91 per maand, verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW van een echtpaar van € 81,- per maand.
    
    4.10	Het hof houdt conform de aanbeveling van de werkgroep alimentatienormen geen rekening met de door de man opgevoerde premies overlijdensrisicoverzekering van onderscheidenlijk € 53,89 en € 28,83 per maand, omdat een dergelijke uitgave geen prioriteit heeft boven kinder- en/of partneralimentatie.
    
    4.11	Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties van een en ander heeft de man met ingang van 9 december 2009 voldoende draagkracht voor de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde bijdragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van € 140,- per maand en in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] van € 465,- per maand.  
    
    4.12	Voor de periode daaraan voorafgaand, de periode met ingang van 13 augustus 2009 tot 9 december 2009, overweegt het hof als volgt. Of [A.] een hogere verdiencapaciteit had in de periode voor haar beroerte kan onbesproken blijven, nu de vrouw, zoals in 4.1 is overwogen, haar aanspraak op partneralimentatie heeft beperkt tot € 140,- per maand en de man ook in die periode draagkracht had voor betaling van de door rechtbank vastgestelde bijdragen. 
    
    5.	De slotsom
    
    5.1	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover dat betreft de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie en voor het overige te bekrachtigen. 
    
    5.2	Het hof ziet geen aanleiding om de man te veroordelen in de kosten van het hoger beroep en zal, nu partijen gewezen echtgenoten zijn, de proceskosten compenseren.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 28 april 2010, uitsluitend voor zover het betreft de ingangsdatum, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    stelt de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] met ingang van 13 augustus 2009 op € 465,- per maand en in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 13 augustus 2009 op € 140,- per maand;
    
    bekrachtigt de beschikking van 28 april 2010 voor het overige;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, B.M. Mens en M.A.M. Vaessen bijgestaan door G.J. Heuvelink als griffier, en is op 21 december 2010 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.