ECLI:NL:GHSGR:2008:BC4355, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-01-2008, 459-R-07
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verweerschrift, houdende incidenteel appel, te laat ingediend? Ontvankelijkheid van incidenteel appel. Becijfering en begroting behoefte vrouw op € 9.000,- per maand.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 23 januari 2008
      Rekestnummer.	: 459-R-07
      Rekestnr. rechtbank	: F2 RK 06-39
    
    
    
    
      [appellante],
      wonende te Rotterdam,
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. F.W. Hoff,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder], 
      wonende te Rotterdam,
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vrouw is op 4 april 2007 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 5 januari 2007. 
    
    De man heeft op 15 juni 2007 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De vrouw heeft op 13 juli 2007 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 19 april 2007, 6 december 2007 en 7 december 2007 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 7 december 2007 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 14 december 2007 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vrouw, bijgestaan door haar procureur, en de man, bijgestaan door zijn advocaat, mr. M.H. van Olden. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. De hierna te noemen minderjarige heeft, ondanks uitnodiging daartoe van het hof, haar mening ten aanzien van de kinderalimentatie niet schriftelijk kenbaar gemaakt. 
    
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN DE VASTSTAANDE FEITEN 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking van de rechtbank te Rotterdam. Bij die beschikking is - uitvoerbaar bij voorraad – de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie met ingang van 1 december 2005 bepaald op € 9.000,- per maand. Voorts is, eveneens met ingang van 1 december 2005, de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie ten behoeve van de hierna nader te noemen [de minderjarige] bepaald op € 500,- per maand. 
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn de alimentatie ten behoeve van de vrouw, alsmede de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de [in 1990 geboren minderjarige], die bij de vrouw verblijft. 
    
    2. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de partneralimentatie en de bijdrage voor [de minderjarige] vast te stellen op een bedrag overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke maatstaven. 
    
    3. De man bestrijdt haar beroep en verzoekt in incidenteel appel de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beslissende, de bijdrage ten behoeve van de vrouw en [de minderjarige] vast te stellen overeenkomstig het door hem in eerste aanleg verzochte, althans met ingang van 5 januari 2007, dan wel met ingang van de door het hof te geven beschikking, ten behoeve van de vrouw een bijdrage vast te stellen van € 5.171,44 per maand en ten behoeve van [de minderjarige] van € 509,- per maand,  beide bedragen te wijzigen volgens de wettelijk vastgestelde indexering, voor het eerst op 1 januari 2008, althans op 1 januari van het eerste jaar na de te wijzen beschikking in appel. De vrouw verzet zich daartegen.
    
    ONTVANKELIJKHEID MAN IN INCIDENTEEL APPEL
    
    4. De vrouw stelt dat de man niet ontvankelijk is in incidenteel appel, aangezien dat appel is ingesteld na verlenging van de verweertermijn, terwijl volgens de vrouw het instellen van incidenteel appel volgens het rekestreglement van dit hof is uitgesloten indien de termijn voor het indienen van een  verweerschrift is verlengd. Desgevraagd ter zitting heeft de procureur van de vrouw verklaard zich met betrekking tot de ontvankelijkheid te refereren aan het oordeel van het hof. 
    
    5. Het hof overweegt als volgt. In artikel 361 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is voor het indienen van verweerschriften in hoger beroep, in tegenstelling tot verweerschriften in eerste aanleg, een termijn opgenomen omdat, zo blijkt uit de wetgeschiedenis, het als minder gelukkig werd ervaren wanneer in deze procedures pas tijdens de behandeling blijkt dat een verweerschrift wordt ingediend. 
    
    6. In de onderhavige procedure was de man een verweertermijn gegund tot 18 mei 2007, welke termijn door het hof is verlengd tot 15 juni 2007. Bij het op 15 juni 2007 ingediende verweerschrift heeft de man tevens incidenteel appel ingesteld. De wet heeft geen sanctie verbonden aan het indienen van incidenteel appel na verlenging van een verweertermijn. In dit verband is van belang dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid, buiten de gevallen van ernstige schending van de goede procesorde, pas toepassing kan vinden als de wet daartoe een basis biedt. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval geen sprake van ernstige schending van de goede procesorde. Het verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, is  weliswaar buiten de door het hof gestelde termijn en ruimschoots voor de mondelinge behandeling ingediend doch, gelet op het feit dat de overschrijding van die termijn niet meer bedroeg dan één dag, heeft de vrouw voldoende tijd gehad om van het verweerschrift en het daarin vervatte incidenteel appel kennis te nemen. Bovendien heeft zij zich op 13 juli 2007 schriftelijk en ter terechtzitting in hoger beroep mondeling verweerd tegen het incidenteel appel, zodat zij niet in haar belangen is geschaad. Gelet op het vorenstaande is de man naar het oordeel van het hof ontvankelijk in zijn incidentele hoger beroep.
    
    
    GRIEVEN
    
    7. De vrouw heeft in hoger beroep drie grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en de man, in incidenteel appel, zeven grieven. Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen. 
    
    
    NETTO GEZINSINKOMEN 
    
    8. Het houdt partijen verdeeld of de peildatum voor het vaststellen van de mate van welstand van partijen ten tijde van het huwelijk (ter bepaling van de behoefte van de vrouw) 1998 dan wel 2001 dient te zijn. Tussen partijen is in confesso dat als peildatum dient te gelden de datum van het feitelijk uiteen gaan. Het houdt hen echter verdeeld of de datum van het feitelijk uiteengaan in 1998 of in 2001 is gelegen.
    
    9. De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte een bedrag van € 229.236,- als netto-gezinsinkomen in aanmerking heeft genomen ter indicatie voor de welstand waarin partijen hebben geleefd, zijnde het gemiddelde van het door de vrouw gestelde netto-inkomen van de man in 2001. De vrouw stelt echter dat het op grond van de jurisprudentie gebruikelijk is om bij een wisselend inkomen zoals dat van de man uit te gaan van het inkomen van de laatste drie jaar van het huwelijk. De vrouw stelt dat als peiljaren de jaren 2000, 2001 en 2002 moeten worden genomen, nu er tot eind 2001 nog gezamenlijk grote financiële beslissingen werden genomen, zoals een vervroegde aflossing van de hypothecaire lening in 1999 en 2001, de aanschaf van een auto voor haar in 1999 en een gezinsvakantie naar Amerika in 2001. Bovendien stelt de vrouw dat partijen tot medio 2002 in ieder geval op financieel gebied nog samen waren, mede bezien het feit dat de man zijn inkomen tot augustus 2002 heeft gestort op de “en/of rekening” van partijen en die rekening nog geregeld, zoals gebruikelijk, werd aangevuld vanuit de Roparco-rekening. 
    
    10. De man stelt dat uit de overgelegde bescheiden blijkt dat partijen in 1998 feitelijk uiteen zijn gegaan, waardoor aan de levensgemeenschap die door het huwelijk was geschapen als grond voor de alimentatieverplichting een einde kwam. Volgens de man staat dat los van een mogelijk langere financiële verwevenheid als de vrouw suggereert, welke verwevenheid vooral van praktische aard was. 
    
    11. Het hof oordeelt als volgt. De rechter moet bij het bepalen van de mede aan de welstand gerelateerde behoefte rekening houden met alle relevante omstandigheden. Dit betekent dat de rechter zowel in aanmerking zal moeten nemen wat de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk zijn geweest als dat de rechter een globaal inzicht zal moeten hebben in het uitgavenpatroon in dezelfde periode om daaruit te kunnen afleiden in welke welstand partijen hebben geleefd. De hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven geven immers een aanwijzing voor het niveau waarop de onderhoudsgerechtigde na de beëindiging van het huwelijk wat de kosten van levensonderhoud betreft in redelijkheid aanspraak kan maken. In casu verschillen partijen van mening over de peildatum van het uiteen gaan, doch de man heeft ter zitting van het hof erkend dat partijen in 2001 nog een gezinsvakantie hebben genoten. Gelet hierop, alsmede gelet op het feit dat uit de overgelegde stukken is gebleken dat ook in 2001 nog inkomsten op de gezamenlijke bankrekening van partijen zijn gestort en van die rekening uitgaven zijn gedaan, acht het hof het redelijk om het jaar 2001 aan te merken als het jaar waarin partijen feitelijk uiteen zijn gegaan. Zulks brengt met zich dat het hof ter indicatie voor de welstand waarin partijen hebben geleefd uit zal gaan van de inkomsten en uitgaven in de jaren 1999, 2000 en 2001. Blijkens een door de man overgelegd overzicht netto inkomsten en uitgaven (productie 8 bij brief van 7 december 2007) bedroegen de netto inkomsten ten behoeve van het gehele gezin in € 122.702,- in 1999, € 120.414,- in 2000 en € 197.700,- in 2001 (gecorrigeerd € 152.322,-), terwijl de uitgaven ten behoeve van het gehele gezin in 1999 € 97.026,- bedroegen, in 2000 € 90.450,- en in 2001 € 109.234,-. 
    
    BEHOEFTE VROUW
    
    12. De vrouw stelt dat de rechtbank haar behoefte ten onrechte op € 9.000,- bruto per maand heeft begroot. Naast het feit dat de rechtbank volgens de vrouw mogelijk van een onjuist netto gezinsinkomen uit is gegaan, is de door de rechtbank gevolgde berekening zonder nadere motivering onbegrijpelijk. De vrouw heeft haar behoefte op drie manieren berekend, met behulp van de hof-formule (de 60%-norm), op basis van een analyse van het uitgavenpatroon tijdens de laatste jaren van het huwelijk en aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud. Op grond van voornoemde berekeningen heeft de vrouw haar behoefte telkens op circa € 20.000,- bruto per maand berekend, gebaseerd op een inkomen ten tijde van het huwelijk van € 247.747,- netto per jaar. 
    
    13. De man betwist dat de vrouw behoefte heeft aan een bijdrage van € 20.000,- per maand. Volgens de man heeft de vrouw riant doorgeleefd, is lid geworden van een dure health club en heeft met de kinderen een dure vakantie gehouden op Club Med. De man stelt dat partijen ten tijde van het huwelijk nimmer een dergelijke vakantie hebben doorgebracht. De man meent dat de behoefte van de vrouw in redelijkheid kan worden vastgesteld op € 5.171,- per maand, welke behoefte volgens hem overeenkomt met de welstand van partijen ten tijde van het huwelijk. Voorts maakt de man bezwaar tegen de ten behoeve van de vrouw berekende pensioenbehoefte.  De premie die betaald moet worden om een pensioen van 70% van het laatst genoten inkomen te garanderen op 65-jarige leeftijd is, uitgaande van een behoefte van € 20.000,- per maand,  berekend op € 77.407,- per jaar, ofwel € 6.450,56 per maand. Volgens de man is in die berekening ten onrechte geen rekening gehouden met de twee kaptitaalverzekeringen van de vrouw en met haar pensioenopbouw bij Nationale Nederlanden. Evenmin is volgens hem rekening gehouden met het bij ABP verevende pensioen van de man, noch afgezien van het feit dat ten onrechte 70% als norm voor pensioenopbouw wordt gehanteerd. De man meent dat de vrouw in staat dient te worden geacht ter aanvulling van het thans opgebouwde pensioen zelf voorzieningen te treffen, temeer nu zij uit hoofde van de verdeling ruim € 286.167,- aan voorschotten heeft ontvangen. Van een dergelijke behoefteverhogende kostenpost is naar de mening van de man derhalve geen sprake. De man stelt dat, voorzover al vast zou komen te staan dat de vrouw zou lijden aan (enige mate van) de door haar gestelde aandoening – hetgeen door hem bij gebrek aan wetenschap wordt betwist – daaruit niet de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat de vrouw slechts in zeer beperkte mate in staat is om arbeid in loondienst te verrichten. Evenmin kan daaruit volgen dat de te genereren inkomsten gering en dermate onzeker zijn dat daarmee bij het bepalen van de behoefte van de vrouw slechts in geringe mate rekening wordt gehouden. Volgens de man mag worden verwacht dat de vrouw haar verdiencapaciteit voldoende benut.    
    
    14. Het hof oordeelt als volgt. De vrouw heeft met betrekking tot haar behoefte geen aangifte 2006 in het geding gebracht, noch een deugdelijke behoefteberekening. Wel heeft de vrouw ter staving van haar behoefte een aantal financiële gegevens in het geding gebracht, waaronder lijsten met uitgaven. Desgevraagd ter zitting heeft de vrouw verklaard dat die lijsten zien op de uitgaven van twee huishoudens, doch dat deze niet volledig zijn omdat de man ook uitgaven via zijn creditcard betaalde. Het hof volgt voor het bepalen van de behoefte van de vrouw het door de man overgelegde overzicht netto inkomsten en uitgaven, nu de inkomsten zijn onderbouwd met ondertekende verklaringen van KPMG. Om die reden ziet het hof geen aanleiding om, zoals door de vrouw is verzocht, een deskundige te benoemen. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 11 is overwogen stelt het hof de behoefte van de vrouw in redelijkheid en billijkheid vast op € 9.000,- bruto per maand. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat een bespreking van elke afzonderlijke uitgave en een afweging van de noodzaak dan wel gewenstheid ervan te ver voert. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw niet aannemelijk gemaakt dat haar behoefte boven € 9.000,- bruto per maand uitstijgt. Het hof acht het aannemelijk dat de vrouw vanwege haar psychische gesteldheid thans niet tot werken in staat is, doch de vrouw heeft naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat zij binnen afzienbare tijd niet tot werken in staat zou zijn teneinde enige inkomsten te verwerven. Het overleggen van slechts één brief van haar psychiater acht het hof daartoe onvoldoende. Van de vrouw mag derhalve worden verwacht dat zij inspanningen verricht teneinde op termijn inkomen uit arbeid te verkrijgen, zodat zij in ieder geval deels in eigen levensonderhoud kan voorzien, althans dat zij haar verdiencapaciteit ten volle benut. 
    
    BEHOEFTE [de minderjarige]
    
    15. Hoewel de man betoogt dat [de minderjarige] feitelijk haar hoofdverblijf op de kostschool heeft en niet bij de vrouw en hij om die reden meent dat de vrouw ten onrechte in haar verzoek tot het vaststellen van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] ontvankelijk is verklaard, verenigt het hof zich in zoverre met het oordeel van het rechtbank en de gronden waarop dat berust. 
    
    16. De vrouw stelt dat de rechtbank de bijdrage in de kosten van [de minderjarige] ten onrechte op € 500,- per maand heeft begroot. De vrouw heeft de behoefte van [de minderjarige] berekend op € 2.110,- per maand. De vrouw stelt dat [de minderjarige] vanwege haar verblijf op de kostschool in andere kringen is komen te verkeren. Zo deelt zij volgens de vrouw een kamer met een Duitse prinses, hebben sommige vriendinnen zeven paarden of wonen in huizen met zwembad en tennisbaan. De vrouw meent dat [de minderjarige] in ieder geval gedeeltelijk eenzelfde welstand mag genieten. De huidige bijdrage van € 500,- per maand is daartoe volgens de vrouw ontoereikend. De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist. 
    
    17. Vaststaat dat partijen [de minderjarige] de gelegenheid hebben geboden om te gaan studeren. Vaststaat voorts dat [de minderjarige] sinds september 2003 in ieder geval vijf dagen per week op een kostschool in Nederland verblijft, en dat de man van dat verblijf de kosten draagt, circa € 40.000,- per jaar. Daarnaast betaalt de man ten behoeve van [de minderjarige] maandelijks een bijdrage van € 500,- per maand. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel, de stellingen van de vrouw ten spijt, dat de man ruimschoots aan zijn onderhoudsverplichting jegens [de minderjarige] voldoet. Vaststaat dat [de minderjarige] een behoorlijke welstand gewend was, reden waarom zij op een dure school is geplaatst. Dat brengt echter niet met zich dat de man, naast de hoge schoolkosten, ook nog een maandelijkse bijdrage van € 2.000,- ten behoeve van [de minderjarige] zou moeten voldoen. De vrouw heeft niet aannemelijk gemaakt dat de behoefte van [de minderjarige] hoger is dan € 500,- per maand. Daaraan doet niet af de stelling van de vrouw dat [de minderjarige] (gedeeltelijk) eenzelfde welstand als haar vriendinnen/schoolgenoten moet kunnen genieten. Bovendien weegt het hof mee dat de man de toezegging heeft gedaan dat, nu [de minderjarige] in Engeland gaat studeren, hij ook die kosten van circa € 30.000,- per jaar de komende vijf à zes jaar voor zijn rekening zal nemen, waarmee hij ook dan naast de voor hem daarenboven niet bestreden bijdrage van - thans - € 509,- per maand, volledig in haar behoefte voorziet.   
    
    DRAAGKRACHT MAN
    
    18. Nu het hof de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw en [de minderjarige] handhaaft en de man heeft gesteld dat zijn draagkracht in het geding komt indien de behoefte van de vrouw boven het bedrag van € 10.907,- bruto per maand zou worden vastgesteld naast een behoefte van [de minderjarige] van € 500,- per maand, staat de draagkracht van de man naar het oordeel van het hof niet ter discussie. De grieven die betrekking hebben op de draagkracht van de man behoeven naar het oordeel van het hof derhalve geen bespreking. 
    
    INGANGSDATUM ALIMENTATIES
    
    19. Hoewel de man zich niet kan verenigen met de door de rechtbank in aanmerking genomen ingangsdatum van de alimentatie ten behoeve van de vrouw en [de minderjarige] en hij zich evenmin kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat die bijdragen voor het eerste per 1 januari 2007 aan indexering onderhevig zijn, ziet het hof geen reden om van voornoemde data af te wijken. 
    
    20. Hetgeen partijen ieder voor zich voorts nog naar voren hebben gebracht behoeft naar het oordeel van het hof geen bespreking omdat dat niet tot een ander oordeel kan leiden. 
    
    21. Dit alles leidt tot de volgende beslissing. 
    
      
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Stille, Husson en Milar, bijgestaan door Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2008.