ECLI:NL:GHSGR:1997:BB2043, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-08-1997, 97 R 244
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 1997-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervangende toestemming. Artikel 1:204 BW.

Uitspraak :	22 augustus 1997
      Rek.nummer:	97 R 244
      Rek.nr rb.:	FA 7364/96
    
    
    
    GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE KAMER IV B
    
    B e s c h i k k i n g
    
    in de zaak van
    
    
      [verzoekster], wonende op een geheim adres, verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder, 
      procureur mr. P.V. Hubner,
    
    
    tegen
    
    
      1. de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Schiedam,
      zetelend te Schiedam,
      verweerder in hoger beroep,
      niet verschenen,
    
    
    en
    
    
      2. [verweerder], wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. J.W. van Leeuwen.
    
    
    HET GEDING
    
    De man en de moeder hebben een relatie gehad uit welke relatie op [geboortedatum] is geboren het kind [kind]. De man heeft het kind niet erkend. De moeder is ingevolge artikel 1:253b, eerste lid BW van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige.
    
    Bij inleidend verzoekschrift van 10 oktober 1996 heeft de man de rechtbank te Rotterdam verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Schiedam te gelasten dat het register van de burgerlijke stand aldaar wordt aangevuld met een akte, houdende erkenning door de man van zijn minderjarige kind en aantekening van deze erkenning op de geboorteakte van de minderjarige.
    
    Bij beschikking van 20 januari 1997 heeft de rechtbank de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Schiedam gelast een akte op te maken, houdende erkenning van de minderjarige en voorts dezelfde ambtenaar gelast om aan het onder hem berustende register van geboorten toe te voegen op de daarin voorkomende akte een latere vermelding met betrekking tot de op te maken akte van erkenning.
    
    Van die beschikking heeft de moeder tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen.
    
    De man heeft tijdig een verweerschrift ingediend. Op 30 juli 1997 is de zaak mondeling behandeld.
    
    De procureur-generaal mr. J.F. Dekking, die ter terechtzitting is verschenen, heeft aldaar geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
    
    
    BEOORDELING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP
    
    
    
      1. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn de volgende feiten komen vast te staan.
      De moeder en de man hebben in de periode vanaf 1994 tot juli/augustus 1996 een relatie gehad. Zij hebben nimmer samengewoond. Wel verbleven zij over en weer af een toe een paar dagen bij elkaar. Beiden hebben zij hun eigen woning aangehouden gedurende de relatie. Na de geboorte van hun dochter [kind] hebben zij samen het kind aangegeven en de man stond met de moeder op de geboortekaart vermeld. Hij heeft het kind toen niet erkend wegens financiële bezwaren. Tijdens hun relatie en na het verbreken hiervan heeft de moeder de verantwoordelijkheid gedragen voor de financiële en feitelijke verzorging van het kind. De man heeft tijdens de relatie en na het verbreken hiervan, afgezien van de aanschaf van kleertjes, geboortekaarten en dergelijke zaken, geen enkele financiële bijdrage geleverd ten behoeve van het levensonderhoud van het kind. De man heeft het kind ruim een jaar niet gezien ondanks een door dit hof bij beschikking van 25 april 1997 vastgestelde voorlopige omgangsregeling (waarbij werd bepaald dat de man eenmaal per veertien dagen in het gebouw van de Raad voor de kinderbescherming te Arnhem het kind gedurende twee uur bij zich mag hebben). Hij heeft thans, behalve de biologische, geen enkele band met zijn kind. Het kind is thans anderhalf jaar oud. Het kent haar biologische vader niet en beschouwt de huidige partner van de moeder als haar vader. Het leeft thans in gezinsverband met haar moeder en deze partner en het inmiddels uit deze relatie geboren kind. De partner is van plan [kind] te erkennen en de moeder heeft ter terechtzitting verklaard dat zij haar toestemming zal verlenen tot deze erkenning.
    
    
    2. De vrouw heeft in hoger beroep niet betwist dat de man tot het kind in een als gezinsleven in de zin van artikel 8, eerste lid EVRM aan te merken relatie staat. Het hof gaat derhalve hiervan uit. De man heeft in beginsel aanspraak op erkenning van deze relatie als familierechtelijke rechtsbetrekking. In zijn arrest van 8 april 1988, NJ 1989, 170, overwoog de Hoge Raad dat de toestemming van de moeder, in het geval dat de man de biologische vader is van het kind en er tussen hem en dat kind gezinsleven bestaat in de zin van artikel 8 eerste lid EVRM, vervangen kan worden door een rechterlijke beslissing indien de weigering van de moeder slechts op te vatten is als misbruik van de bevoegdheid die in artikel 1:224, eerste lid aanhef en onder d BW besloten ligt.
    
    3. Wat betreft de door de rechter aan te leggen maatstaf wordt in de latere rechtspraak van de Hoge Raad, waaronder Hoge Raad 18 mei 1990, NJ 1991, 374 en 375, een onderscheid gemaakt tussen de gebruikelijke en de ongebruikelijke situatie. In het onderhavige geval gaat het om de gebruikelijke situatie waarin de moeder is belast met het ouderlijk gezag over het kind, daarmee in gezinsverband samenleeft en het verzorgt en opvoedt. In die situatie betekent wijziging van de rechtspositie van het kind die het gevolg is van erkenning door de man steeds in zekere mate een inbreuk op het gezins- en privé-leven van de moeder en mogelijk ook op dat van het kind. Niet licht zal dan kunnen worden aangenomen dat een weigering van de moeder om toestemming te geven tot erkenning slechts kan worden opgevat als misbruik van de bevoegdheid die in artikel 1:224, eerste lid aanhef en onder d BW besloten ligt. Daarvan is slechts sprake wanneer de moeder geen enkel te respecteren belang heeft bij haar weigering. Een afweging van de belangen van de moeder tegen die van de man komt daarbij niet aan de orde. Thans dient het hof een oordeel te geven over de vraag of in het onderhavige geval sprake is van misbruik van bevoegdheid als hiervoor bedoeld.
    
    4. De moeder heeft te kennen gegeven dat een reden voor de weigering om haar toestemming te verlenen is gelegen in de wijziging van de geslachtsnaam van het kind welke een gevolg is van een erkenning. Ter terechtzitting is gebleken dat de man ermee instemt dat de geslachtsnaamswijziging als gevolg van een erkenning niet zal plaatsvinden, reden waarom het belang van de moeder om om die reden haar toestemming te weigeren, komt te vervallen.
    
    5. De moeder weigert voorts haar toestemming te verlenen, uit angst dat de man gebruik zal maken van de hem alsdan toekomende bevoegdheid een verzoek tot wijziging van het ouderlijk gezag in te dienen bij de rechter. De angst van de moeder dat de man van deze bevoegdheid gebruik zou kunnen maken, is naar 's hofs oordeel in de onderhavige zaak een rechtens te respecteren belang.
    
    6. Voorts weigert de moeder haar toestemming te verlenen tot de erkenning vanwege het feit dat de man, mocht de moeder komen te overlijden, een wettelijke voorkeurspositie heeft met betrekking tot de verkrijging van het ouderlijk gezag, zie de artikelen 1:253g, derde lid en 1:253h, derde lid BW. Nu het kind in gezinsverband met de huidige partner van de moeder leeft en deze als haar vader beschouwt, is het niet in haar belang wanneer het bij overlijden van de moeder, in het gezin van de man zou worden geplaatst als gevolg van een toewijzing van een verzoek van de man om met het ouderlijk gezag te worden belast, aldus de moeder. Ook hier geldt, dat de angst van de moeder dat de man van deze bevoegdheid gebruik zou kunnen maken - nu een verzoek van de man als hier bedoeld volgens de genoemde artikelen slechts wordt afgewezen indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd, en derhalve niet reeds indien die belangen zouden worden geschaad, hetgeen bij een overplaatsing als die waarvoor de moeder vreest licht het geval kan zijn - naar 's hofs oordeel in de onderhavige zaak een rechtens te respecteren belang is. Opmerking verdient nog het volgende. Het kind leeft thans in gezinsverband met de moeder en haar huidige partner en het inmiddels uit deze relatie geboren kind. Deze partner is voornemens [kind] te erkennen en de moeder heeft verklaard dat zij hiertoe haar toestemming zal verlenen. Men is nog niet overgegaan tot die erkenning zulks om de uitkomst van de onderhavige zaak af te wachten en om het verwijt van misbruik van bevoegdheid te voorkomen. De moeder heeft ter terechtzitting verklaard haar toestemming tot die erkenning te zullen verlenen en naar 's hofs oordeel is aannemelijk geworden dat de huidige partner van de moeder zal overgaan tot erkenning van het kind na afloop van de onderhavige procedure. Er is in deze situatie geen sprake van een onzekere toekomstige gebeurtenis waarmee geen rekening zou mogen worden gehouden.
    
    7. Nu de moeder naar het oordeel van het hof in rechte te respecteren belangen heeft bij de weigering haar toestemming tot de erkenning te verlenen, maakt zij geen misbruik van de haar toekomende bevoegdheid ex artikel 1:224, eerste lid aanhef en onder d BW.
    
    8. Ten overvloede merkt het hof het volgende op. Het is voor de ontwikkeling van het kind van groot belang dat het een goed contact heeft met haar biologische vader. De moeder heeft tot nu toe elke medewerking geweigerd aan een omgangsregeling tussen het kind en de man. Nu haar huidige partner het kind zal erkennen en er, naar het hof mag aannemen, als gevolg hiervan een zekere mate van rust zal ontstaan bij de moeder, is het gewenst dat de moeder haar medewerking aan de proefomgangsregeling, zoals deze reeds door dit hof is vastgelegd, zal verlenen.
    
    9. Op grond van het vorenoverwogene komt het hof tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd en het oorspronkelijk verzoek alsnog dient te worden afgewezen.
     
    BESLISSING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP 
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 20 januari 1997;
    
    wijst het verzoek van de man af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Deth, Van den Wildenberg en Van Oldenborgh, bijgestaan door Schutte als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 augustus 1997.