ECLI:NL:GHLEE:2010:BP0741, Gerechtshof Leeuwarden, 14-12-2010, 200.053.800
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Toelating van de nieuwe grief c.q. de verandering/ vermeerdering van het verzoek en de gronden alsmede de overige gewijzigde omstandigheden komen niet in strijd met de eisen van een goede procesorde in het licht van de door het hof geschetste omstandigheden.

Beschikking d.d. 14 december 2010			
      Zaaknummer 200.053.800 
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    Beschikking in de zaak van 
    
    
      	[naam],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant in het principaal appel,
      	geïntimeerde in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. F.P. van Dalen,
      	kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[naam],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde in het principaal appel,
      	appellante in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	advocaat mr. S.Y. Dijkstra,
      	kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 14 oktober 2009 heeft de rechtbank Leeuwarden de door de man  aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand bepaald op € 3.391,- per maand.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 13 januari 2010, heeft de man verzocht de beschikking van 14 oktober 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende:
      - te bepalen dat de man met ingang van de datum van echtscheiding aan de vrouw verschuldigd is een bruto partneralimentatie van € 1.526,- per maand tot het moment dat [de vrouw] de woning [adres] toegescheiden heeft gekregen en te bepalen dat de man met ingang van de datum dat [de vrouw] de woning [adres] toegescheiden heeft gekregen en dus niet langer woonachtig is aan het adres van de man, aan de vrouw een partneralimentatie van € 983,- per maand dient te betalen;
      - te bepalen dat de vrouw gehouden is aan de man terug te betalen hetgeen de man onverschuldigd aan partneralimentatie heeft betaald aan de vrouw, waarbij het hof de hoogte van het door de vrouw aan de man terug te betalen bedrag in goede justitie zal berekenen althans op dit punt een zodanige beslissing te nemen als het hof zal vermenen te behoren,
      - kosten rechtens. 
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 25 februari 2010, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep althans het hoger beroep af te wijzen. 
    
    Tevens heeft de vrouw bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking van 14 oktober 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van de datum van echtscheiding te bepalen op € 4.862,- bruto per maand en wel tot het moment dat de financiële lasten van de voormalige echtelijke woning van partijen voor de man komen te vervallen, en de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te bepalen op € 5.754,- bruto per maand voor de periode na het vervallen van de financiële lasten van de voormalige echtelijke woning voor de man. 
    
    De man heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om bij verweerschrift te reageren op het verzoek in het incidenteel beroep.
    
    
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder:
      - een brief van 21 juli 2010 van mr. Van Dalen met bijlagen;
      - een brief van 24 augustus 2010 van mr. Van Dalen met bijlage;
      - een brief van 24 augustus 2010 van mr. Dijkstra met bijlagen;
      - een brief van 25 augustus 2010 van mr. Van Dalen met een akte, tevens wijziging verzoek met bijlagen;
      - een fax-bericht van 26 augustus 2010 van mr. Dijkstra;
      - een fax-bericht van 26 augustus 2010 van mr. Van Dalen. 
    
    
    Ter zitting van 7 september 2010 is de zaak behandeld. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door de respectieve advocaten. Beide advocaten hebben onder meer aan de hand van een pleitnota het woord gevoerd.
    
    
      De beoordeling
      1.	Partijen zijn op 22 juni 1984 onder huwelijkse voorwaarden met elkaar in het huwelijk getreden. In deze voorwaarden is vastgelegd dat tussen partijen geen enkele gemeenschap van goederen bestaat, waarbij partijen zijn overeengekomen om per het einde van ieder kalenderjaar bij helfte te verdelen hetgeen van hun inkomens resteert na betaling van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding.
    
    
    2.	Uit het huwelijk zijn kinderen geboren die thans meerderjarig zijn, [kind 1] en [kind 2]. Ten tijde van het feitelijk uit elkaar gaan van partijen woonde [kind 2] nog thuis. Hij is voorlopig bij de vrouw blijven wonen.
    
    3.	Bij beschikking van 27 mei 2009 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 13 augustus 2009 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand, waardoor het huwelijk is ontbonden. 
    
    4.	In het kader van de voorlopige voorzieningen heeft de rechtbank bij beschikking van 7 januari 2009 onder meer de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud voor de duur van de echtscheidingsprocedure gesteld op € 2.530,- per maand. Daarbij is bepaald dat de vrouw bij uitsluiting gerechtigd is tot het gebruik van de echtelijke woning en van de daarin aanwezig inboedel. Daarnaast betaalde de man de woonlasten verbonden aan de echtelijke woning welke lasten zijn meegenomen in de berekening van zijn draagkracht voor het vaststellen van de onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw. 
    
    5.	Bij beschikking van 14 oktober 2009 heeft de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud bepaald op € 3.391,- per maand met ingang van de dag van ontbinding van het huwelijk van partijen. Daarbij is de verdeling/verrekening aangehouden. 
    
    6.	Zowel de man als de vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen waarbij beiden de draagkracht van de man aan de orde stellen. De vrouw komt tevens op tegen de vastgestelde behoefte aan haar zijde. 
    
    
      De aanvulling c.q. vermeerdering van het verzoek van de man en de grondslag daarvan in principaal appel alsmede het verweer van de man in het door de vrouw ingestelde incidenteel appel 
      7.	Bij brief van 21 juli 2010 komt de man voor het eerst met de stelling -zakelijk weergegeven- dat zijn onderhoudsplicht (in ieder geval) sinds 1 maart 2010 is vervallen, omdat de vrouw op dat moment met een derde is gaan samenwonen als waren zij gehuwd, een en ander als bedoeld in de zin van artikel 1:160 BW. Hij kondigt daarbij aan dat hij zijn eis zal wijzigen in die zin dat hij op dit punt een verklaring voor recht zal vragen met veroordeling van de vrouw om de reeds betaalde partneralimentatie als onverschuldigd terug te betalen. Bij deze brief heeft hij een rapport gevoegd van De Boer Detectivebureau Recherche en Beveiliging van 28 mei 2010, welk rapport naderhand door hem bij brief van 24 augustus 2010 is geduid als een concept en om die reden is teruggenomen met overlegging van het definitieve rapport dat daarbij in het geding is gebracht. 
    
    
    
      8.	Bij brief van 25 augustus 2010 overlegt de man vervolgens een akte, tevens wijziging verzoek waarin hij -onder meer- stelt dat zijn onderhoudsverplichting ten opzichte van de vrouw is geëindigd als gevolg van haar samenwoning ex artikel 1:160 BW met [partner vrouw]. Hij verzoekt dan ook aanvullend, op het eerdere verzoek in zijn beroepschrift, en naar het hof begrijpt primair, 
      I. 	te bepalen dat de vrouw op basis van artikel 1:160 BW samenwoont met een ander als ware zij met die ander gehuwd, en dat de plicht van de man om aan de vrouw partneralimentatie te voldoen is komen te vervallen met ingang van de datum van echtscheiding dan wel met ingang van een zodanige datum als het hof zal bepalen, 
      II.	 de vrouw te veroordelen om aan de man de door de man onverschuldigde partneralimentatie terug te betalen, waarbij het hof de hoogte van het bedrag dat door de man onverschuldigd is betaald, zal vaststellen op een wijze zoals het hof zal vermenen te behoren;
      II.	 en de af te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      Verder stelt hij in deze akte alsnog de behoefte van de vrouw ter discussie, maakt hij melding van een aantal gewijzigde omstandigheden ten aanzien van zijn draagkracht en reageert hij ten dele op het incidenteel appel dat door de vrouw bij verweerschrift is ingediend (en waarop hij, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift heeft ingediend).
    
    
    9.	Op de aankondiging van de man dat sprake is van het bestaan van een samenwoning ex artikel 1:160 BW tussen haar en een derde, heeft de vrouw gereageerd met een brief van 24 augustus 2010 met bijlagen waaronder commentaar op en kanttekeningen bij de rapportage van het detective bureau en een aantal verklaringen. Zij heeft voorts door middel van haar faxbericht van 26 augustus 2010 gereageerd op de akte van 25 augustus 2010, tevens wijziging verzoek, en daarin bezwaar gemaakt tegen de wijziging van het verzoek en met name het (verkapte) verweerschrift in incidenteel appel, in het bijzonder wat betreft het tijdstip waarop dit is gebeurd. Zij meent dat de akte in strijd met de eisen van een goede procesorde is binnengekomen en meent dat de akte buiten behandeling dient te worden gelaten dan wel dat haar een nadere termijn moet worden geboden voor een schriftelijke reactie, met aanhouding van de mondelinge behandeling op 7 september 2010. 
    
    10.	Daarop heeft de man gereageerd met een faxbericht van 26 augustus 2010 waarin hij uitleg heeft gegeven omtrent onder meer de nieuwe, gewijzigde feiten en omstandigheden en zijn wens om ten behoeve van de mondelinge behandeling de meest actuele gegevens in het geding te brengen. Hij wijst er op dat de akte tijdig, dat wil zeggen binnen de door het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven voorgeschreven termijn in het geding is gebracht. Hij maakt bezwaar tegen aanhouding van de mondelinge behandeling. 
    
    11.	Het hof heeft besloten om de behandeling van de zaak niet aan te houden, omdat mede gezien de beperkte zittingsruimte in de komende maanden- geen duidelijkheid bestond over een datum waarop de behandeling binnen redelijke termijn zou kunnen worden voortgezet. Om tegemoet te komen aan het belangrijkste bezwaar van de vrouw en recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor, heeft het hof haar in de gelegenheid gesteld om een antwoord-akte in te dienen tot uiterlijk maandag 6 september 2010 te 12.00 uur (per fax en in enkelvoud) op het punt van de door de man gestelde samenwoning ex artikel 1:160 BW en de verdere door hem aangedragen nieuwe c.q. gewijzigde omstandigheden.
    
    12.	Bij faxbericht van 6 september 2010 om 11.43 uur heeft de vrouw haar antwoord-akte als hiervoor bedoeld in het geding gebracht waarbij zij, alvorens inhoudelijk te reageren, wederom haar bezwaren heeft kenbaar gemaakt omtrent de wijze en het tijdstip van indienen van de vermeerdering van het verzoek en het inhoudelijk verweer op het incidenteel verweerschrift van de vrouw.
    
    13.	Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt de in beginsel strakke regel dat de rechter -behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij- geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid, in het principaal beroep bij het beroepschrift en in het incidenteel beroep bij het verweerschrift. 
    
    14.	De aard van een geschil als het onderhavige -die betreffende een uitkering tot levensonderhoud- wordt evenwel vooral daardoor bepaald dat rechterlijke uitspraken in beginsel vatbaar zijn voor wijziging, zelfs met terugwerkende kracht, op de in artikel 1:401 BW vermelde gronden. Bij een dergelijk geschil hebben beide partijen er belang bij dat de vaststelling van (het bestaan en de omvang van) de onderhoudsverplichting berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden, zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort. Het onverkort vasthouden aan voormelde strakke regel kan daaraan in de weg staan (en noopt partijen tot het voeren van een nieuwe (wijzigings)procedure) en wettigt daarom een uitzondering op die regel te aanvaarden.
    
    15.	In een geschil betreffende levensonderhoud dient dan ook te worden aangenomen dat de rechter in hoger beroep bij zijn beslissing rekening mag houden met feiten en omstandigheden waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de verandering of vermeerdering van het verzoek en/of de gronden niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 
    
    16.	De onderhavige vermeerdering c.q. wijziging van het verzoek aan de zijde van de man, neerkomende op een nieuw primair verzoek, is te beschouwen als het alsnog aanvoeren van een nieuwe grond tot vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank en daarmee als grief. De grief betreft de vraag naar het (voort)bestaan van de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw en wordt overigens onderbouwd met een rapport dat eerst na de indiening van het beroepschrift beschikbaar is gekomen. 
    
    17.	Het hof is voorts van oordeel dat de toelating van de nieuwe grief c.q. de verandering en vermeerdering van het verzoek en de gronden alsmede de overige gewijzigde omstandigheden niet in strijd komt met de eisen van een goede procesorde aangezien de zaak op het moment van verandering en vermeerdering nog niet in staat van wijzen was. De vrouw heeft de mogelijkheid gekregen om ook haar inhoudelijke standpunt betreffende de samenwoning, zowel schriftelijk (bij eerder genoemde antwoord-akte) als mondeling (ter zitting) kenbaar te maken en zij heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt, zodat in voldoende mate het beginsel van hoor en wederhoor is gehonoreerd.
    
    
      De samenwoning ex 1:160 BW
      18.	Ingevolge artikel 1:160 BW eindigt een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij wanneer deze opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat dan wel is gaan samenwonen met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren. 
    
    
    19.	Gelet op deze vergaande strekking van de stelling van de man dat de vrouw samenwoont met een partner als bedoeld in artikel 1:160 BW, zal het hof deze stelling eerst beoordelen. Wanneer een onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw niet meer bestaat, behoeven de verdere geschilpunten omtrent haar behoefte en zijn draagkracht immers geen nadere beoordeling. 
    
    20.	Voor de vaststelling dat een gescheiden echtgenoot samenleeft met een ander als waren zij gehuwd dan wel als hadden zij hun partnerschap laten registreren, zoals bedoeld in artikel 1:160 BW, is vereist dat tussen de partners een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat zij met elkaar samenwonen, elkaar wederzijds verzorgen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Van een wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijke huishouding is onder meer sprake als de samenwonenden hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding hetzij op andere wijze in elkaars verzorging voorzien. 
    
    21.	Dat sprake is van een duurzame affectieve relatie tussen de vrouw en haar partner, [partner vrouw], wordt door de vrouw erkend.
    
    22.	Ter onderbouwing van de gestelde feitelijke samenleving, de wederzijdse verzorging en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding heeft de man onder meer een onderzoeksrapport van De boer Detectivebureau Recherche en Beveiliging van 28 mei 2010 in het geding gebracht. Daaruit blijkt -zakelijk weergegeven- dat er dagen zijn dat de partner bij de vrouw verblijft en overnacht alsmede dat er dagen zijn dat de vrouw bij hem verblijft en overnacht en dat de vrouw ook gebruik maakt van zijn auto.
    
    23.	Voorts staat op grond van de verklaringen van partijen vast dat de vrouw en haar partner gezamenlijk op vakantie zijn geweest naar Oostenrijk (een groepsvakantie) en naar Bali, dat zij gezamenlijk verjaardagen vieren en uitstapjes maken.
    
    24.	Ook in onderling samenhang bezien, is het hof van oordeel dat met het vorenstaande in onvoldoende mate vast is komen te staan dat -al dan niet voorshands, behoudens tegenbewijs- is voldaan aan de hiervoor genoemde in het kader van artikel 1:160 BW te stellen eisen. Daartoe neemt het hof onder meer in aanmerking dat de nieuwe partner en de vrouw elk ingeschreven staan op een eigen (woon)adres. De man heeft weliswaar, op basis van onder meer het onderzoeksrapport, gesteld dat de vrouw en haar partner ofwel samenwonen in [woonplaats] (op het adres van de vrouw) ofwel samenwonen in [woonplaats] (op het adres van de partner) en aldus, in zijn ogen, sprake is van een samenwoning op twee adressen en een gezamenlijke huishouding die op twee adressen wordt gevoerd, maar hiervan blijkt uit het onderzoeksrapport en ook overigens onvoldoende.
    
    25.	Voorts is vooralsnog onvoldoende aangetoond dat sprake is van wederzijdse verzorging tussen de vrouw en haar partner. De vrouw heeft toegegeven dat zij gedurende een zekere periode een aantal huishoudelijke taken en zorgtaken tegenover [partner vrouw] op zich heeft genomen, maar zij heeft daarbij aangegeven dat zij door hem voor deze werkzaamheden is betaald. In dat kader heeft zij ook bescheiden betreffende toekenningen aan [partner vrouw] in het kader van een PGB en de Wmo, en de uitbetalingen aan haar in het geding gebracht. Tot slot heeft de vrouw verklaard dat zij haar eigen aandeel draagt van de kosten van gezamenlijke vakanties en ook de brandstofkosten draagt bij het lenen van zijn auto.
    
    26.	Gezien de gemotiveerde betwisting door de vrouw valt uit de overgelegde stukken en de toelichtende verklaringen dan ook niet het bewijs te putten van de juistheid van de stelling(en) van de man. Gezien deze stand van zaken zal het hof de man, als degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van het door hem gestelde en ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv de bewijslast daarvan draagt, alvorens verder te beslissen toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de vrouw is gaan samenwonen in de zin van artikel 1:160 BW met ingang van 13 augustus 2009 dan wel enige andere datum, een en ander overeenkomstig het door hem gedane, voldoende specifieke bewijsaanbod.
    
    27.	Het hof merkt hierbij op dat de door de man genoemde lijst van personen die hij als getuige wenst op te roepen vooralsnog excessief voorkomt en verzoekt de man, voor zover hij het bewijs wenst te leveren door middel van getuigen, het aantal van deze getuigen in eerste instantie beperkt te houden tot vijf. 
    
    28.	Gelet op het vorenstaande zal het hof beslissen zoals hieronder aangegeven. 
     
    
      De beslissing 
      Het gerechtshof: 
    
    
    laat de man toe tot het bewijzen van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de vrouw is gaan samenwonen als ware zij gehuwd als bedoeld in artikel 1:160 BW met ingang van 13 augustus 2009; 
      
    bepaalt -indien en voor zover de man het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen- dat de man binnen vier weken na heden, derhalve uiterlijk op dinsdag 11 januari 2011 schriftelijk de gegevens van die getuigen aan het hof en de wederpartij kenbaar dient te maken en tevens hun verhinderdata voor een periode vier maanden na deze datum;
    
    bepaalt dat ieder van partijen binnen vier weken na heden opgave doet van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden voor eenzelfde periode van vier maanden na dinsdag 11 januari 2011;
    
    bepaalt dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een door hem nader te bepalen dag en uur ten overstaan van mr. R. Feunekes, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd; 
    
    bepaalt dat beide partijen aanwezig dienen te zijn bij het getuigenverhoor;
    
    bepaalt dat, indien en voor zover de man schriftelijk bewijs wenst te leveren van zijn stellingen, hij alle stukken dienaangaande uiterlijk op voormelde pro forma datum van dinsdag 11 januari 2011 in het geding dient te brengen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.W. Beversluis, voorzitter, R. Feunekes en Th.P.M. Moons, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van  14 december 2010 in bijzijn van de griffier.