ECLI:NL:RBMAA:2009:BJ6615, Rechtbank Maastricht, 26-08-2009, 135235
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2009-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De rechtbank acht zich niet bevoegd te beslissen over de vraag of de hoofdverblijfplaats van het minderjarige kind, dat in Brazilië verblijft, bij de man of de vrouw zal zijn. Onbevoegdheid wordt ook aangenomen ten aanzien van het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling. Het kind is ruim drie jaar geleden door de vrouw in Brazilië bij familie achtergelaten, waarna de vrouw naar Nederland is teruggekeerd. Nu rechtsmacht niet kan worden gebaseerd op Brussel II-bis en het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 is het de  vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van artikel 4, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Die bepaling schept rechtsmacht ten aanzien van nevenvoorzieningen als hier aan de orde, tenzij de Nederlandse rechter zich onbevoegd dient te verklaren, indien hij zich wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Daarvan is sprake nu het minderjarige kind haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft verloren en enig gerechtvaardigd perspectief op teruggeleiding niet aanwezig is.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel 
    
    
    Datum uitspraak: 26 augustus 2009
    
    Zaaknummer: 135235 / S RK 08-1368
    
    
    De enkelvoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft de navolgende beschikking gegeven inzake:
    
    
      [naam verzoekster],
      verzoekster, verder te noemen: de vrouw,
      wonende te [woonplaats verzoekster],
      advocaat mr. H.E. Menger,
    
    
    en:
    
    
      [naam wederpartij],
      wederpartij, verder te noemen: de man,
      wonende te [woonplaats wederpartij],
      advocaat mr. H.J.M. Stassen.
    
    
    1. Verloop van de procedure
    
    De vrouw heeft op 21 november 2008 een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend.
    
    Het verzoekschrift is op 1 december 2008 in persoon betekend aan de man.
    
    Door de man is op 14 januari 2009 een verweerschrift ingediend, dat tevens een zelfstandig verzoek bevat.
    
    De zaak is behandeld ter terechtzitting van 27 april 2009.
    
    In deze zaak zijn tevens voorlopige voorzieningen getroffen.
    
    2. Beoordeling
    
    Uit de stukken blijkt hetgeen de vrouw heeft gesteld omtrent de plaats en de dag van de voltrekking van het huwelijk, de voornamen en de geboortedatum- en plaats van het thans nog minderjarig kind en de nationaliteit van partijen, waarbij de rechtbank in overeenstemming met de overgelegde bescheiden als geboortedatum van het minderjarig kind leest: "[geboortedatum minderjarige]".
    
    
      De vrouw stelt dat het huwelijk duurzaam is ontwricht en verzoekt, samengevat, echtscheiding alsmede – na intrekking van het aanvankelijk verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage voor haar en het minderjarige kind alsmede bepaling dat zij de huurster van de echtelijke woning zal zijn – de navolgende nevenvoorzieningen:
      - bepaling dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige voortaan bij haar zal zijn;
      - bevel tot verdeling van de huwelijksgemeenschap met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon.
    
    
    De man heeft bij zelfstandig verzoek bij het verweerschrift verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige [naam minderjarige], geboren te [geboorteplaats minderjarige ] op [geboortedatum minderjarige], voortaan bij hem zal zijn en - geheel subsidiair - vaststelling van een omgangsregeling op de door hem aangegeven wijze.
    
    2.1. Echtscheiding 
    
    
      2.1.1. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter
      De rechtbank is ter zake de echtscheiding bevoegd te beslissen. De rechtbank ontleent die bevoegdheid in het onderhavige geval aan artikel 3, eerste lid, aanhef en sub a, van de verordening van de Raad van de Europese Unie met nr. 2201/2003 van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: "Brussel II bis"), 
      nu partijen ten tijde van het inleidende verzoekschrift hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden.
    
    
    
      2.1.2 Toepasselijk recht
      Ingevolge artikel 1 van de Wet conflictenrecht echtscheiding wordt op het verzoek tot echtscheiding Nederlands recht toegepast omdat partijen de gezamenlijke Nederlandse nationaliteit hebben en bovendien de keuze van de vrouw, die ook de Braziliaanse nationaliteit heeft, voor het Nederlandse recht door de man onweersproken is gelaten.
    
    
    Partijen hebben aan de rechtbank een uitermate dun dossier gepresenteerd. Andere stukken dan een verzoekschrift, een verweerschrift en een verweerschrift naar aanleiding van het zelfstandig verzoek van de man, zijn tussen hen niet gewisseld. Niettemin staat het dossier bol van zware en onverkwikkelijke beschuldigingen over en weer.
    
    Volgens de uitlatingen van de vrouw tijdens de mondelinge behandeling begeeft de man zich in het criminele milieu en snuift hij cocaïne. Bovendien voelt de vrouw zich door de man bedreigd en stelt de vrouw dat hij haar en het kind in het verleden heeft mishandeld en dat het kind inmiddels bang is voor de man. De man heeft de aantijgingen aan zijn adres met klem weersproken. Volgens de man is de vrouw een prostituée, wat de vrouw ontkent, die elke vorm van contact van hem met het kind weigert.
    
    
      Het heeft het er inmiddels alle schijn van dat het zeven jaar oude dochtertje van partijen tot inzet is geworden van een sinds geruime tijd in alle hevigheid woekerende ex-partnerstrijd.
      Wat er allemaal waar is van de over en weer geuite beschuldigingen valt overigens nog maar te bezien. Beide partijen hebben zich tijdens de mondelinge behandeling met veel omhaal van woorden ingegraven in hun stellingen om daarvandaan de ander onder vuur te nemen. Een bijdrage aan een constructief debat heeft geen van hen geleverd. Ontdaan van alle emoties van het moment moet de rechtbank evenwel concluderen dat tot dusver niet is gebleken dat enig verwijt dat de een aan het adres van de ander heeft gemaakt, in de buurt van de waarheid komt. Die zal derhalve, zoals zo vaak, ook in deze zaak wel weer in het midden liggen. Het enige wat de aantijgingen thans duidelijk maken, is dat het huwelijk, zoals de vrouw stelt, en de man niet weerspreekt, duurzaam is ontwricht als bedoeld in artikel 1:151 van het Burgerlijk Wetboek.
    
    
    Daarop gelet ligt het verzoek tot echtscheiding voor toewijzing gereed ligt.
    
    2.2. Hoofdverblijfplaats van het minderjarig kind en omgang
    
    
      In geschil is bij wie van de ouders het kind na de echtscheiding zijn hoofdverblijfplaats dient te hebben. De vrouw heeft verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van het minderjarige kind bij haar zal zijn. Zij heeft gesteld dat zij daar recht en belang bij heeft, ondanks het feit dat zij voorlopig ervan uitgaat dat het kind het beste af is in Brazilië.
      De man heeft op zijn beurt verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van het minderjarige kind bij hem zal zijn en vaststelling van een omgangsregeling op de door hem aangegeven wijze voor het geval de rechtbank zou bepalen dat het hoofdverblijf van het minderjarige kind bij de vrouw zal zijn.
    
    
    
      2.2.1. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter
      Beide partijen hebben voetstoots aangenomen dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. De vraag waaraan hij die rechtsmacht ontleent is in dat kader dan ook niet aan de orde geweest.
    
    
    Het verzoek om te bepalen waar het minderjarige kind hoofdverblijf zal hebben en ook het verzoek om een omgangsregeling vast te stellen zijn zaken betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 7 van "Brussel II bis". De vraag of dat ook betekent dat de Nederlandse rechter zijn rechtsmacht aan "Brussel II bis" kan ontlenen, is daarmee niet beantwoord. Daarvoor dient vast staan dat het kind zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. 
    
    De rechtbank stelt voorop dat het conflictenrechtelijk begrip "gewone verblijfplaats" een feitelijk begrip is, waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval. Verder geldt als uitgangspunt dat voor de beoordeling van de vraag waar de minderjarige zijn gewoon verblijf heeft, het tijdstip waarop de tussenkomst van de rechtbank wordt ingeroepen, beslissend is.
    
    Uit de aan de rechtbank overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt het volgende. De man stelt dat de vrouw het minderjarige kind op 20 juni 2006, aan het einde van een gezamenlijke vakantie met het kind, in Brazilië bij een zus heeft achtergelaten, zonder dat hij daarvoor toestemming had verleend. De vrouw zelf is teruggekeerd naar Nederland. Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting heeft de vrouw beaamd het kind "vier jaar geleden" in Brazilië te hebben achtergelaten om het kind een zorgeloze opvoeding te kunnen bieden. Daarmee staat vast dat de vrouw het kind op zeer jeugdige leeftijd aan het gezag van de man en dat van haarzelf heeft onttrokken door het kind buiten medeweten van de man, bij familie in Brazilië achter te laten en zelf terug te keren naar Nederland. De facto heeft de vrouw door op die wijze te handelen het kind ontvoerd.
    
    Sindsdien verblijft het kind onafgebroken in Brazilië en heeft het de Braziliaanse nationaliteit. De vrouw heeft het kind in september 2008 voor het laatst gezien, maar heeft wel contact via mail en webcam. Het spaarzame contact dat de man aanvankelijk met het kind had is naar hij onweersproken heeft gesteld abrupt afgebroken doordat het kind van mailadres is veranderd. Het telefoonnummer waarop het kind bereikbaar is, zo stelt de man, wenst de vrouw hem niet te geven. De man ziet en spreekt het kind niet dan ook meer en de vrouw informeert hem op geen enkele wijze over het kind. Tijdens de mondelinge behandeling is bovendien duidelijk geworden dat de vrouw, die niet bijster goed Nederlands spreekt en in Nederland inmiddels geen vaste woon- of verblijfplaats meer schijnt te hebben, van mening is dat het kind in Brazilië beter op haar plaats is en ook dat zij het kind onder geen enkel beding terug naar Nederland wenst te halen.
    
    Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het minderjarige kind haar gewone, maatschappelijke verblijfplaats in Nederland heeft verloren. Het kind woont inmiddels meer dan drie jaar in Brazilië, bij een tante, die haar verzorgt en opvoedt, het kind gaat daar naar school, spreekt Portugees en heeft in Brazilië haar sociale activiteiten. Enig contact met de man is er niet meer en de vrouw heeft het kind in september 2008 voor het laatst gezien. Anders gezegd het centrum van het dagelijkse leven van het kind bevindt zich in Brazilië en in feite is er niet zo heel veel meer dat het kind verbindt met het land dat het op drie jarige leeftijd heeft verlaten.
    
    Het uitgangspunt blijkens internationale verdragen en de rechtspraak is dat eigenrichting in de vorm van kinderontvoering moet worden bestreden. Bovendien is het een recht van elke vader in het geweer te komen wanneer zijn kind door de ander ouder aan het ouderlijke gezag dat hij (mede) over het kind uitoefent wordt onttrokken. Vast staat dat de man en de vrouw ten tijde van de overbrenging van het kind naar Brazilië beiden belast waren met het ouderlijk gezag over het kind, hetgeen impliceert dat zij niet onafhankelijk van elkaar belangrijke beslissingen konden nemen ten aanzien van het kind. Door eenzijdig te beslissen dat het kind in Brazilië "het beste af was" en ervoor te kiezen het daar achter te laten, heeft de moeder die regel geschonden.
    
    
      Er zijn evenwel onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat artikel 10 van "Brussel II bis" in dit geval van ongeoorloofde overbrenging, derogerend aan artikel 8, rechtsmacht schept voor de Nederlandse rechter.
      In dat verband acht de rechtbank van belang dat uit niets blijkt dat de man, aanstonds nadat hem duidelijk was dat het kind door de vrouw in Brazilië was achtergelaten, concrete stappen heeft ondernomen het kind terug naar Nederland te halen. Dat wekt verbazing, nu de man, naast de vrouw, belast is met het ouderlijke gezag en dientengevolge, al dan niet door tussenkomst van de Centrale autoriteit, middelen had kunnen inzetten om de eigenrichting van de vrouw te redresseren. Die middelen heeft de man om hem moverende redenen evenwel niet aangewend. Weliswaar heeft de man in 2006 een echtscheidingsprocedure aangespannen tegen de vrouw, maar vast staat ook dat hij die procedure niet heeft doorgezet. Naar hij stelt is hij gezwicht voor de druk van de vrouw, die hem had beloofd dat kind terug naar Nederland komt als hij de procedure tot echtscheiding intrekt maar, ervan uitgaande dat de man de waarheid spreekt, zelfs dan blijft staan dat, toen eenmaal duidelijk was dat de vrouw haar woorden geen gestand deed en het kind niet terug zou komen, hij helemaal niets heeft ondernomen om het kind terug te halen.
      Ook tegen de vrouw zelf heeft de man niets ondernomen. Als een moeder willens en wetens besluit haar kind, buiten het bereik van de vader, bij anderen in een andere werelddeel, achter te laten, dan had de man daarin aanleiding kunnen vinden de rechter te vragen hem voortaan met uitsluiting van de vrouw met het eenhoofdige gezag te belasten en in extremis zelfs om de vrouw van het gezag te doen ontheffen. Op zijn minst had van de man mogen worden verwacht dat hij zich om hulp en advies tot een instantie als een raad voor de Kinderbescherming had gewend. Daarover is door de man evenwel niets gesteld, zodat de rechtbank moet aannemen dat de man op dat vlak inderdaad niets heeft ondernomen.
      Tot slot is het opvallend dat de man in de onderhavige, door de vrouw aangespannen procedure tot echtscheiding, pas bij het zelfstandig verzoek in het kader van het verweer in de echtscheidingsprocedure, heeft verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van het kind bij de man zal zijn.
    
    
    Waar "Brussel II bis" geen rechtsmacht schept, doet het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 dit evenmin, nu dit verdrag alleen van toepassing is op minderjarige kinderen die hun gewone verblijf hebben in een van de verdragsluitende staten en Brazilië geen partij is bij het verdrag.
    
    Nu de rechtsmacht niet kan worden gebaseerd op "Brussel II bis" en het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 staat ter beoordeling of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van artikel 4, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ingevolge dit artikel dient de Nederlandse rechter zich met betrekking tot verzoeken als hier aan de orde onbevoegd te verklaren, indien hij zich wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.
    
    Gelet op de hiervoor weergegeven conclusie dat het minderjarige kind haar gewone, maatschappelijke verblijfplaats in Nederland heeft verloren, kan de Nederlandse rechter alleen rechtsmacht aannemen indien zou moeten worden geoordeeld dat het verzochte niettemin zodanige aanknopingspunten heeft met de Nederlandse rechtssfeer dat de Nederlandse rechter in staat is het belang van de minderjarigen te beoordelen.
    
    Die aanknopingspunten ontbreken in deze zaak. De rechtbank overweegt hiertoe dat bij de vraag waar het kind na de echtscheiding zijn hoofdverblijfplaats dient te hebben, het belang van het kind de doorslaggevende factor moet zijn. Een betrekkelijk jong kind dat inmiddels drie jaar in Brazilië woont, moet in het algemeen geacht worden daar inmiddels goed te zijn geworteld. De vrouw stelt dat overigens ook. Daar komt bij dat eigenlijk niet in geschil is dat het kind het goed heeft in Brazilië. De man heeft dat niet gemotiveerd weersproken en ook overigens heeft de man niet concreet gesteld dat hij zich zorgen maakt over de verzorging en opvoeding van het kind of dat anderszins moet worden gevreesd dat het kind in Brazilië zodanig opgroeit dat haar belangen of gezondheid ernstig worden bedreigd. De stelling van de man dat hij als hij gelijk krijgt alles in het werk zal stellen het kind terug naar Nederland te halen, doet daaraan niet af.
    
    Dat werpt tevens de vraag op of en in hoeverre het in het belang van het kind is dat het naar Nederland terugkeert, bij een vader waarmee het geen contact heeft of bij een moeder die het kind bijna een jaar niet meer heeft gezien. Een gerechtvaardigde vraag die enig onderzoek en een gedegen afweging van de belangen van het kind vergt. De verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland acht de rechtbank zo flinterdun dat van een uitzonderlijke situatie als bedoeld in artikel 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, die verlangt dat de Nederlandse rechter zich in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen, geen sprake kan zijn. Voor de rechtbank staat dan ook vast dat voormeld onderzoek en voormelde afweging bij uitstek dient te gebeuren in Brazilië door de ter zake bevoegde Braziliaanse autoriteiten en instanties. Dientengevolge is niet de Nederlandse rechter maar de Braziliaanse rechter in deze procedure internationaal bevoegd. 
    
    De rechtbank zal zich daarom onbevoegd verklaren ten aanzien van het verzoeken van de vrouw onderscheidenlijk de man tot het bepalen van de hoofdverblijfplaats van het kind bij haar onderscheidenlijk hem. 
    
    Het voorwaardelijke verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling treft datzelfde lot. 
    
    Bevel verdeling
    
    Vast staat dat partijen zijn gehuwd na 1 september 1992, zodat ingevolge de regels van het Nederlands internationaal privaatrecht het toepasselijk recht op het huwelijksgoederenregime wordt bepaald door de regels zoals neergelegd in het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 1978 (hierna: het verdrag).
    
    Nu niet gebleken is dat partijen op dit punt vóór of tijdens het huwelijk een rechtskeuze hebben uitgebracht, wordt het huwelijksgoederenregime op grond van artikel 4, eerste lid, van het verdrag beheerst door het interne recht van de Staat op welks grondgebied zij hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk hebben gevestigd.
    
    Blijkens de stukken hebben partijen na de huwelijkssluiting hun eerste gewone verblijfplaats in Nederland gevestigd, zodat op de verzochte nevenvoorziening strekkende tot verdeling van de huwelijksgemeenschap Nederlands recht van toepassing is. Dat verzoek van de vrouw, dat steunt op de wet, ligt voor toewijzing gereed.
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    Verklaart zich onbevoegd ten aanzien van het door de vrouw onderscheidenlijk de man ingediende verzoek te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van het minderjarige kind bij haar onderscheidenlijk hem zal zijn alsook ten aanzien van het (voorwaardelijke) verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling;
    
    Spreekt uit tussen partijen, op 16 oktober 2002 te Maastricht gehuwd, echtscheiding.
    
    Beveelt de verdeling van de huwelijksgemeenschap van partijen, welke verdeling dient te geschieden ten overstaan van een notaris.
    
    Benoemt, indien partijen geen andere notaris zijn overeengekomen, mr. J.M.J.H. Achten, notaris te Maastricht dan wel zijn plaatsvervanger als die ten overstaan van wie de verdeling zal plaatsvinden, zulks op tijd en plaats als door de gekozen, respectievelijk benoemde notaris te bepalen.
    
    Benoemt mr. M.L. van der Putten, kandidaat-notaris te Maastricht, tot onzijdig persoon om de man bij de verdeling te vertegenwoordigen, indien deze zou weigeren of in gebreke zou blijven voor de notaris te verschijnen of medewerking aan de verdeling te verlenen.
    
    Verklaart deze beschikking, behoudens ten aanzien van de echtscheiding, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. F.L.G. Geisel, rechter, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
      Fg/hm