ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4968, Gerechtshof Arnhem, 08-07-2009, 200.033.190
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: internationale kinderontvoering: hof wijst verzoek teruggeleiding kinderen af omdat er geen sprake is van kinderontvoering nu de moeder ingevolge de echtscheidingsovereenkomst van partijen -zoals door het hof uitgelegd met Haviltex- het recht heeft alleen de (hoofd)verblijfplaats van de kinderen te bepalen, Verdrag internationale kinderontvoering art 3, 5 en 15.

GERECHTSHOF ARNHEM				
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.033.190
      (zaak- en rekestnummer rechtbank 333633 FA RK 09-2315)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 8 juli 2009
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, verder te noemen "de moeder",
      advocaat: mr. P.J. Montanus,
    
    
    en
    
    
      De directie Justitieel Jeugdbeleid, afdeling Juridische en Internationale Zaken, 
      van het Ministerie van Justitie belast met de taak van Centrale Autoriteit, 
      zetelende te 's-Gravenhage,
      verweerster, verder te noemen "de Centrale Autoriteit",
      optredend zowel voor zichzelf als voor 
      [de vader], 
      wonende in Roemenië, 
      verder te noemen "de vader".
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zutphen, nevenzittingsplaats 's-Gravenhage, sector familie- en jeugdrecht, van 23 april 2009.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 7 mei 2009, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen af te wijzen, althans de Centrale Autoriteit niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, en de Centrale Autoriteit te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. 
    
    2.2	De Centrale Autoriteit heeft op 9 juni 2009 een verweerschrift ter griffie van het hof  ingediend, waarin  de Centrale Autoriteit het verzoek in hoger beroep van de moeder  heeft bestreden en verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. Dit verweerschrift is buiten de termijn als bedoeld  in artikel 2.3.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven binnengekomen en is door het hof aangemerkt als een nader stuk, zoals bedoeld in artikel 1.4.3 van het Procesreglement. 
    
    2.3	Op 20 en 29 mei en 16 juni 2009 zijn ingekomen ter griffie van het hof brieven met bijlagen van mr. Montanus. Op 15 juni 2009 is ingekomen ter griffie van het hof een brief met bijlagen van mr. Krab. 
    
    2.4.	Artikel 2.3.4. van het Procesreglement bepaalt dat in afwijking van het bepaalde in artikel 1.4.3 van het Procesreglement in zaken met betrekking tot internationale ontvoering van kinderen ook binnen de termijn van tien kalenderdagen nog stukken kunnen worden ingediend die van belang zijn en niet eerder konden worden ingediend. Mr. Montanus en mr. Krab hebben over en weer verklaard dat zij voldoende kennis hebben genomen van de brieven met bijlagen van respectievelijk 16 en 15 juni 2009, dat zij zich voldoende hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemmen met overlegging van die bijlagen zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlagen. 
    
    2.5	De mondelinge behandeling heeft op 17 juni 2009 plaatsgevonden. De moeder is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. P.J. Montanus, advocaat te 's-Gravenhage. De vader is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J. A. Krab, eveneens optredend voor de Centrale Autoriteit. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Zutphen (verder te noemen: de raad) is [...] verschenen.
    
    2.6	Tevens zijn na te noemen [kind 1] en [kind 2] verschenen, die buiten aanwezigheid van de ouders door het hof zijn gehoord. 
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    
      3.1	De vader en de moeder zijn op 15 juli 1995 in Roemenië met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn geboren:
      – [kind 1] (verder te noemen “[kind 1]”), op [geboortedatum] 1996, en
      – [kind 2] (verder te noemen “[kind 2]”), op [geboortedatum] 1998.
    
    
    
      3.2	Bij vonnis van 2 november 2001 van de rechtbank te Boekarest (Roemenië), is het huwelijk tussen de vader en de moeder ontbonden. De kinderen zijn ter verzorging en opvoeding toegewezen aan de moeder. De rechtbank heeft voorts, voor zover voor de onderhavige procedure relevant, besloten:
      “houdt rekening met de afspraak tussen de partijen en wijst toe aangaande de verdeling van de  huwelijksgoederengemeenschap, welke afspraak de volgende inhoud heeft: (…) 
      De partijen komen overeen dat de verzoeker geraadpleegd zal worden inzake de keuze voor de kinderen van kleuter-/basisscholen, artsen, buitenschoolse activiteiten, zich verplaatsen vanuit of tijdelijk verblijf buiten hun vaste woonadres voor een duur langer dan twee weken. De partijen komen overeen dat dergelijke beslissingen niet anders worden genomen dan met instemming van de verzoeker (…)”. 
    
    
    3.3	De moeder is op 23 maart 2008 met de kinderen naar Nederland verhuisd. Zij is op 22 oktober 2008 gehuwd met [A.]. 
    
    3.4	Bij de beslissing van 5 februari 2009 van de rechtbank te Boekarest heeft de rechter op grond van artikel 15 van het Haags Verdrag van 1980 vastgesteld dat de verplaatsing van de [kind 1] en [kind 2] naar het buitenland (Nederland) en houden op het gebied van die staat een illiciet karakter heeft, in de zin van artikel 3 van het Verdrag betreffende de Burgerrechterlijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (25 oktober 1980, Trb. 1987, 139), verder te noemen: het Verdrag.
    
    3.5	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Zutphen op 19 maart 2009, is van de zijde van de vader door de Centrale Autoriteit verzocht om met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet (2 mei 1990, Stb. 202) de onmiddellijke terugkeer van [kind 1] en [kind 2] te bevelen, althans dat de terugkeer van deze kinderen vóór een door de rechtbank in goede orde te bepalen datum zal plaatsvinden, met dien verstande dat deze kinderen op een door de rechtbank te bepalen datum aan de vader zullen worden afgegeven, zodat hij hen mee terug kan nemen naar Roemenië.
    
    3.6	Bij de bestreden -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking heeft de rechtbank de teruggeleiding naar Roemenië gelast van de kinderen, althans afgifte van hen aan de vader, en wel op 13 juli 2009, en het meer of anders verzochte afgewezen. 
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	Voor de beoordeling van het in hoger beroep voorliggende verzoek en de beantwoording van de daarmee samenhangende vragen zoekt het hof aansluiting bij het Verdrag. Zowel Nederland als Roemenië zijn Verdragsstaten.
    
    
      4.2	Ingevolge artikel 3 lid 1 van het Verdrag wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
      a. dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had, en;
      b. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. 
      Het onder a bedoelde gezagsrecht kan in het bijzonder voortvloeien uit een toekenning van rechtswege, een rechterlijke of administratieve beslissing of een overeenkomst die geldig is ingevolge het recht van die Staat (lid 2). 
    
    
    4.3	Ingevolge het bepaalde van artikel 5 van het Verdrag omvat het gezagsrecht het recht dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind, en in het bijzonder het recht over zijn verblijfplaats te beslissen. Op grond van artikel 2 van de Verordening (EG) 2201/2003 van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II-bis) wordt onder gezagsrecht verstaan de rechten en verplichten die betrekking hebben op de zorg voor de persoon van een kind, in het bijzonder het recht de verblijfplaats van het kind te bepalen.
    
    4.4	Ingevolge artikel 15 van het Verdrag kunnen de rechterlijke of administratieve autoriteiten van een Verdragssluitende staat, alvorens de terugkeer van het kind te gelasten, verlangen dat de verzoeker een beslissing of verklaring van de autoriteiten van de Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, overlegt, waarin wordt vastgesteld dat de overbrenging of het niet doen terugkeren ongeoorloofd was in de zin van artikel 3 van het Verdrag, voor zover een dergelijke beslissing of verklaring in die staat kan worden verkregen. Vooropgesteld dient te worden dat met de artikel 15 van het Verdrag is beoogd de rechter van de aangezochte staat beter en gemakkelijker in staat te stellen te beoordelen of sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren in de zin van artikel 3 van het Verdrag. Ingevolge artikel 15 kan de rechter verlangen dat de verzoeker een beslissing of een verklaring van de autoriteiten van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, overlegt, waarin wordt vastgesteld dat de overbrenging of het niet doen terugkeren ongeoorloofd was in de zin van artikel 3 van het Verdrag. De vraag in hoeverre de rechter van de aangezochte staat aan die vaststelling gebonden is, kan slechts aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden beantwoord. Daarbij is in aanmerking te nemen dat het de rechter van de aangezochte staat is die op het verzoek tot het geven van een bevel tot teruggeleiding moet beslissen en daartoe zelfstandig moet vaststellen of is voldaan aan de vereisten voor toewijsbaarheid van dat verzoek, en de ingevolge artikel 15 gegeven beslissing of verklaring is daarbij slechts een hulpmiddel. Het gewicht daarvan zal afhangen van de autoriteit die de verklaring heeft afgegeven en de materie waarop zij betrekking heeft. Waar het gaat om de rechtsregels van het land van de gewone verblijfplaats zal aan de verklaring groter - en veelal zelfs doorslaggevend - gewicht toekomen dan waar het gaat om een beoordeling van feitelijke kwesties. Vooral bij de beoordeling van feitelijke kwesties zal van belang kunnen zijn of de verklaring is afgegeven in een procedure op tegenspraak (HR 18 maart 2005, LJN AR7440 en HR 25 april 2008, LJN BC8942).
    
    4.5	Allereerst dient het hof te beoordelen of de overbrenging van de kinderen naar Nederland ongeoorloofd heeft plaatsgevonden ingevolge het bepaalde in artikel 3 van het Verdrag. De moeder stelt dat geen sprake is van ongeoorloofde overbrenging, nu zij na de echtscheiding alleen is belast met het ouderlijk gezag. Krachtens de artikelen 101 en 103 van het Roemeens Familie wetboek oefent de ouder die het gezag over de minderjarigen krijgt, zijn ouderlijke rechten tegenover de minderjarigen en hun vermogen uit en vervult zijn ouderlijke plichten. De ouder die niet wordt belast met het gezag over de minderjarigen, is niet verantwoordelijk voor de zorg voor en het toezicht op de opvoeding, het onderwijs en de beroepsopleiding van het kind. Die ouder heeft het recht op persoonlijke banden met het kind, maar niet het recht te bepalen waar het kind woont of te eisen dat het kind aan hem wordt teruggegeven. De moeder stelt dat de man, niet zijnde de met het gezag belaste ouder, ingevolge het Roemeense familierecht niet verantwoordelijk is voor de zorg van de minderjarigen. Uit hetgeen partijen zijn overeengekomen volgt niet dat de man het recht heeft de verblijfplaats van de kinderen (mede) te bepalen. 
    
    4.6	De vader betwist niet hetgeen de vrouw stelt omtrent de regeling van het gezag in het Roemeense Familiewetboek, maar stelt dat hij op grond van de overeenkomst tussen partijen het recht heeft over de verblijfplaats van de kinderen (mede) te beslissen, hetgeen inhoudt dat de overbrenging van de kinderen naar Nederland als ongeoorloofd moet worden beschouwd, nu hij daarvoor geen toestemming heeft gegeven.
    
    4.7	Naar het oordeel van het hof kan op grond van hetgeen partijen zijn overeengekomen in de echtscheidingsovereenkomst niet worden vastgesteld dat de man het recht heeft de verblijfplaats van de kinderen mede te bepalen. Het hof acht daarvoor de volgende feiten en omstandigheden relevant. Uitgangspunt van het Roemeense recht is dat de moeder als de ouder met het gezag, met uitsluiting van de ouder die niet het gezag heeft, de verblijfplaats van de kinderen bepaalt. Het staat partijen vrij, zo leidt het hof ook af uit de onder 3.4 genoemde uitspraak van de rechtbank te Boekarest, een afwijkende regeling overeen te komen. In de door de ouders gesloten overeenkomst als weergegeven in 3.2 is, voor zover hier relevant, vastgelegd dat de moeder instemming van de vader nodig heeft voor het zich verplaatsen vanuit of tijdelijk verblijf buiten hun vaste woonadres (het hof begrijpt: de (hoofd)verblijfplaats) voor een duur langer dan twee weken. Niet is in deze overeenkomst bepaald dat de moeder de instemming van de vader nodig heeft voor een wijziging van de (hoofd)verblijfplaats zelve. Ook een redelijke uitleg van de overeenkomst en in het bijzonder van de onder 3.2 weergegeven bepaling uit de overeenkomst brengt dit niet mee. De bepaling voorziet slechts in een regeling ter zake van tijdelijk verblijf buiten de (hoofd)verblijfplaats. Anders dan de Centrale Autoriteit heeft gesteld, is in deze overeenkomst evenmin bepaald dat de woonplaats van de kinderen op het toenmalige woonadres te Boekarest is. Ook staat tussen partijen vast dat het de moeder tot de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie niet vrijstond om zonder toestemming van de vader Roemenië te verlaten, maar dat zij sedertdien op grond van het door haar uitgeoefende gezag met de kinderen het land kan uitreizen. Ter mondelinge behandeling heeft de vader verklaard dat hij zelf de tekst van de overeenkomst heeft opgesteld en dat hij daarmee de bedoeling had betrokken te blijven bij de kinderen en dat hij geraadpleegd wilde worden over belangrijke beslissingen ten aanzien van de kinderen. Partijen hebben de overeenkomst niet nader besproken, noch ten tijde van de echtscheiding, noch nadien, zodat het hof geen aanknopingspunten vindt voor een andere uitleg dan hiervoor is overwogen. Voor de door de vader bepleite uitleg is evenmin steun te vinden in de handelingen en gedragingen van de vader en de moeder ná de echtscheiding. De moeder heeft op de mondelinge behandeling onweersproken verklaard dat zij korte tijd na de echtscheiding met de kinderen is verhuisd uit de voormalige echtelijke woning naar een andere woning in Boekarest. Van meebeslissen door de vader is niet gebleken. Dat hij van de verhuizing op de hoogte was en zich daartegen niet heeft verzet, maakt dit niet anders. De moeder heeft op de mondelinge behandeling voorts onweersproken verklaard dat zij sedert de echtscheiding alle beslissingen ten aanzien van school en medische behandeling van de kinderen heeft genomen en de vader daarover heeft geïnformeerd. De vader heeft zijn stelling dat hij achteraf zijn instemming heeft gegeven aan de schoolkeuze tegenover de gemotiveerde betwisting door de moeder niet nader onderbouwd, zodat daaraan moet worden voorbijgegaan. 
    
    4.8	Dat de rechtbank te Boekarest op 5 februari 2009 met toepassing van artikel 15 van het Verdrag heeft vastgesteld dat de overbrenging van de kinderen naar Nederland ongeoorloofd was, kan het voormelde oordeel dat de man niet het recht heeft de verblijfplaats van de kinderen mede te bepalen niet anders maken. Het hof acht zich in dit geval niet gebonden aan deze vaststelling, nu de hiervoor beoordeelde stelling van de moeder dat de vader niet het recht toekomt de (hoofd)verblijfplaats van de kinderen te bepalen de uitleg van de op de mondelinge behandeling met partijen besproken overeenkomst betreft en deze uitleg van feitelijke aard is. Daar komt bij dat de verklaring niet is afgegeven in een procedure op tegenspraak. De inhoud van de overeenkomst is door de rechtbank te Boekarest niet getoetst aan de hand van door partijen verstrekte informatie omtrent hetgeen zij bedoeld hebben bij het opstellen van de overeenkomst.
    
    4.9	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt het hof dat niet sprake was van een ongeoorloofd overbrengen van [kind 1] en [kind 2] door de moeder, omdat het uitsluitend aan de moeder was voorbehouden om de verblijfplaats van de kinderen te bepalen. Dit betekent dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en het verzoek tot teruggeleiding van [kind 1] en [kind 2] alsnog zal worden afgewezen 
    
    4.10.	Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Het hof heeft [kind 1] en [kind 2] in raadkamer gehoord. [kind 1] en [kind 2] bleken tijdens het verhoor zeer goed in staat om hun mening kenbaar te maken, zodanig dat het gelet op hun leeftijd (12 en 10) en rijpheid gerechtvaardigd is rekening te houden met hun mening. Zij hebben beiden zeer nadrukkelijk te kennen gegeven, dat zij met hun moeder in Nederland willen blijven. Zij willen niet terugkeren naar Roemenië. Zij zijn het grootste deel van hun leven door moeder alleen opgevoed. [kind 1] was vier en [kind 2] twee jaar oud toen de ouders uit elkaar gingen. Zij willen niet van moeder gescheiden worden. De band met de moeder is zeer sterk. Zij hebben nooit bij de vader gewoond. Wanneer zij in het weekend bij de vader waren voor de omgangsregeling werden zij vaak opgevangen door de grootouders (van vaderszijde), die in hetzelfde gebouw als vader wonen. Vader was vaak weg. De kinderen hebben behalve de grootouders van vaderszijde en moederszijde een nichtje in Roemenië. Daarnaast is er in Roemenië geen andere familie. In Nederland hebben zij vriendinnen, gaan zij naar school. Zij spreken heel goed Nederlands. Zij voelen zich hier thuis. Voor [kind 1] zou een terugkeer naar Roemenië betekenen dat zij (nu zij na de schoolvakantie in Nederland naar de middelbare school zou gaan) met school zeker twee jaar achterop zou raken. Het hof stelt op grond van dit verhoor vast dat [kind 1] en [kind 2] zich verzetten tegen de terugkeer, hetgeen gelet op artikel 13 lid 2 van het Verdrag eveneens aan terugkeer in de weg staat. 
        
    5.	De slotsom
    
    5.1	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te vernietigen.  
    
    5.2	Het hof zal gelet op de aard van de procedure de proceskosten in hoger beroep compenseren.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Zutphen, nevenzittingsplaats ’s-Gravenhage, van 23 april 2009;
    
    wijst het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit tot teruggeleiding van [kind 1] en [kind 2] alsnog af;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van Zutphen, M.F.J.N. van Osch en J.W. Lieber, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de jongste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juli 2009.