ECLI:NL:CRVB:2006:AY6540, Centrale Raad van Beroep, 09-08-2006, 05/4216 ZW en 05/4218 WW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2006-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Weigering ziekengeld. Benadelingshandeling? Weigering WW-uitkering. Overgang onderneming.  Nagelaten passende arbeid te aanvaarden? Of door eigen toedoen niet behouden van passende arbeid?

05/4216 ZW en 05/4218 WW
    
    Centrale Raad van Beroep
    
    Meervoudige kamer
    
    U I T S P R A A K
    
    op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant),
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 mei 2005, 04/1321 en 04/1082 (hierna: aangevallen uitspraak),
    
    in het geding tussen:
    
    appellant
    
    en
    
    de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, (hierna: Uwv).
    
    Datum uitspraak: 9 augustus 2006.
     
    I. PROCESVERLOOP
    
    Namens appellant heeft mr. R.R. Haitsma, advocaat te Amsterdam, hoger beroep ingesteld.
    
    Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2006. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Haitsma. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.B. van der Horst, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. 
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    1. De Raad stelt voorop dat het in deze gedingen aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Ziektewet (ZW) en de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
    
    2.1. Appellant, geboren in 1967, was sinds 25 januari 1993 in dienst bij ISS Aviation BV (hierna: ISS) als medewerker schoonmaakonderhoud op de luchthaven Schiphol. Appellant ontving op zijn salaris maandelijks een onregelmatigheidstoeslag van 30% en een voorliedentoeslag van 16%. Appellant is vanaf 1999 langere tijd ziek geweest. In verband met zijn lichamelijke beperkingen was hij laatstelijk voor ISS werkzaam als magazijnmedewerker, met behoud van zijn salaris en de genoemde toeslagen.
    
    2.2. ISS had (schoonmaak)contracten met de luchtvaartmaatschappijen KLM, Transavia en Martinair. Deze contracten zijn in november en december 2002 geëindigd en overgenomen door Klüh Service Management Nederland BV (hierna: Klüh). Op grond van artikel 43 van de van toepassing zijnde CAO voor het Schoonmaak- en glazen-wassersbedrijf (hierna: CAO) heeft Klüh aan het daarvoor op grond van die bepaling in aanmerking komende personeel van ISS een arbeidsovereenkomst aangeboden. In verband daarmee heeft ISS bij brief van 29 oktober 2002 aan appellant medegedeeld dat hem een arbeidsovereenkomst met Klüh in de functie van magazijnmedewerker wordt aangeboden, welk aanbod bij brief van 6 november 2002 door Klüh is bevestigd. In die functie zou appellant geen onregelmatigheidstoeslag meer ontvangen en zou de voorliedentoeslag worden gehalveerd. Appellant heeft geen gebruik gemaakt van het aanbod.
    
    2.3. Bij brief van 20 november 2002 is appellant er door ISS op gewezen dat ISS een ontslagvergunning voor hem zou aanvragen indien appellant de arbeidsovereenkomst met Klüh niet zou tekenen, hetgeen tot gevolg zou kunnen hebben dat hij geen aanspraak zou kunnen maken op een WW-uitkering. Appellant heeft daar niet op gereageerd. Bij brieven van 22 november en 26 november 2002 heeft Klüh appellant uitgenodigd om vóór 15.00 uur op 26 november 2002 respectievelijk 10.00 uur op 28 november 2002 de arbeidsovereenkomst te tekenen en er op gewezen dat als hij van het aanbod geen gebruik wilde maken, aan ISS zou worden bericht dat hij geen interesse heeft in een arbeids-overeenkomst met Klüh en dat hij dan in dienst blijft van ISS, met alle gevolgen vandien. Appellant heeft een voorlichtingsdag bij Klüh bezocht. Hij heeft de arbeidsovereenkomst echter niet ondertekend, waarna ISS op 10 december 2002 een ontslagvergunning heeft aangevraagd. Op 17 januari 2003 is die ontslagvergunning verleend, waarna ISS de arbeidsovereenkomst met appellant per 6 maart 2003 heeft opgezegd.
    
    2.4. Appellant had zich inmiddels per 3 december 2002, derhalve na het verstrijken van de termijn om het aanbod van Klüh te aanvaarden, ziek gemeld. Naar aanleiding van de daartoe strekkende aanvraag heeft het Uwv bij besluit van 14 mei 2003 aan appellant een uitkering op grond van de ZW toegekend per 6 maart 2003. Het Uwv heeft op die uitkering echter tevens een maatregel toegepast bestaande uit een korting van 30% over de periode van 6 maart tot en met 9 september 2003 in verband met het plegen van een benadelingshandeling. Daarbij is tevens overwogen dat op grond van informatie van appellant en van diens vroegere werkgever is gebleken dat sprake was van een gedeeltelijke verwijtbaarheid. Bij het thans bestreden besluit van 4 februari 2004 (hierna: besluit I) heeft het Uwv dat besluit gehandhaafd, onder wijziging van de motivering. Het Uwv stelt zich nog steeds op het standpunt dat appellant een benadelingshandeling in de zin van artikel 45 van de ZW heeft gepleegd, maar is daarbij thans van mening dat die benadeling daaruit bestond dat appellant heeft geweigerd aangeboden passende arbeid te aanvaarden. Het Uwv bleef daarbij van mening dat er sprake was van een verminderde verwijtbaarheid aan de zijde van appellant.
    
    2.5. Appellant heeft Klüh op 26 juni 2003 gedagvaard voor de kantonrechter te Haarlem en heeft bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd Klüh te veroordelen tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst die gelijk is aan die welke hij bij ISS had. Bij vonnis in kort geding van 12 augustus 2003 heeft de kantonrechter die vordering afgewezen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft dat vonnis bij arrest van 13 mei 2004 bekrachtigd.
    
    2.6. In verband met zijn hersteldverklaring per 1 september 2003 heeft appellant een WW-uitkering aangevraagd. Bij besluit van 22 oktober 2003 heeft het Uwv de uitkering blijvend geheel geweigerd per 1 september 2003 omdat appellant door eigen toedoen geen passende arbeid heeft behouden. De daartegen gerichte bezwaren heeft het Uwv bij het thans bestreden besluit van 19 februari 2004 (hierna: besluit II) ongegrond verklaard. Het Uwv heeft daarbij overwogen dat het door Klüh aangeboden werk passend was, ondanks het feit dat het loonniveau lager lag. Daarbij bestrijdt het Uwv dat appellant niet kon weten dat de kans groot was dat hij ontslagen zou worden. Het eigen werk ging van ISS naar Klüh en aan appellant is een aanbod gedaan. Het Uwv heeft daarbij overwogen dat de door de werkgevers veroorzaakte complexiteit van de situatie de weloverwogen-heid niet ten goede zal zijn gekomen, maar juist dan had van appellant verwacht mogen worden dat hij, gelet op het belang van de zaak, tijdig deskundige hulp had ingeroepen. Onder verwijzing naar het volgens het Uwv toepasselijke artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten tweede, van de WW, in samenhang met artikel 27 van de WW, heeft het Uwv de blijvend gehele weigering van de WW-uitkering dan ook gehandhaafd.
    
    3. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak de tegen de beide bestreden besluiten ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Kort gezegd heeft de rechtbank geoordeeld dat de aangeboden arbeid bij Klüh, ondanks de vermindering in salaris, als passend diende te worden beschouwd. Daartoe overwoog de rechtbank dat Klüh ten behoeve van appellant de functie van magazijnbeheerder in het leven had geroepen, een functie die niet eerder bij Klüh bestond, terwijl Klüh tevens de mogelijkheid had geboden om het inkomens-verlies te compenseren. Dit leverde naar het oordeel van de rechtbank een benadelings-handeling in de zin van artikel 45 van de ZW op waarbij het Uwv een passende maatregel had opgelegd terwijl er geen reden was om aan te nemen dat iedere vorm van verwijt-baarheid ontbrak. Ten aanzien van de WW-uitkering betekende het weigeren om passende arbeid te aanvaarden naar het oordeel van de rechtbank dat het Uwv terecht de maatregel op grond van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten tweede, in samenhang met artikel 27, tweede lid, van de WW heeft opgelegd.
    
    4. De Raad overweegt met betrekking tot het besluit I, de ZW-uitkering, als volgt.
    
    4.1. Ingevolge vaste rechtspraak van de Raad kan eerst sprake zijn van een benadelings-handeling in de zin van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW in een geval als hier aan de orde, indien het arbeidsongeschiktheidsrisico was ingetreden vóór het tijdstip dat ontslag was aangezegd. Daarvan is hier geen sprake. Weigering van ziekengeld wegens een benadelingshandeling als in besluit I is gesteld, is dan ook in strijd met de wet.
    
    4.2. De Raad overweegt met betrekking tot het besluit II, de WW-uitkering, als volgt.
    
    4.2.1. Een deel van het betoog van appellant is gebaseerd op de stelling dat in casu sprake was van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat de verwijtbaarheid van appellants gedrag in dat licht zou moeten worden gewaardeerd. 
    
    4.2.2. De Raad kan en zal de vraag of rechtens sprake was van overgang van ISS naar Klüh daarlaten nu, zelfs al zou sprake zijn geweest van een overgang van onderneming, er desalniettemin geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, nu appellant uitdrukkelijk heeft geweigerd om bij Klüh in dienst te treden.
    
    4.2.3. Gelet op de gedingstukken moet worden geconcludeerd dat de arbeidsovereen-komst van appellant met ISS, na het expireren van de contracten met KLM, Transavia en Martinair en na de overname van de werkzaamheden door Klüh, is blijven bestaan. Die arbeidsovereenkomst is, na verkregen ontslagvergunning, op 6 maart 2003 geëindigd. Beoordeeld dient te worden of het Uwv terecht heeft aangenomen dat appellant heeft nagelaten passende arbeid te aanvaarden. In verband daarmee dient dan allereerst te worden bezien in hoeverre sprake was van aangeboden passende arbeid en of appellant een geldige reden had om niet van dat aanbod gebruik te maken. 
    
    4.2.4. De Raad is met het Uwv en de rechtbank van oordeel dat hier sprake was van passende arbeid. Weliswaar verloor appellant een deel van zijn toeslagen, maar Klüh bood appellant de gelegenheid die inkomensterugval te compenseren door zijn werk-zaamheden gedeeltelijk in het weekend te laten plaatsvinden, terwijl bovendien het wegvallen van een deel van de toeslagen gefaseerd zou geschieden. Van belang is daarbij dat appellant geen duidelijkheid heeft verschaft over de (omvang van de) door hem gestelde inkomensterugval, terwijl Klüh onweersproken heeft gesteld dat appellant er door de overgang salarieel op vooruit zou gaan. Tenslotte heeft Klüh speciaal ten behoeve van appellant de in de arbeidsorganisatie van Klüh niet bestaande functie van magazijn-medewerker in het leven geroepen, zodat appellant in wezen zijn oude functie bij de nieuwe werkgever kon voortzetten. Van redenen waarom die arbeid niet van appellant zou kunnen worden gevergd is de Raad niet gebleken. 
    
    4.2.5. Appellant heeft niet duidelijk aangegeven wat hij ten opzichte van Klüh kenbaar heeft gemaakt, anders dan dat hij bij diverse gelegenheden mondeling te kennen gaf dat hij de aangeboden arbeidsovereenkomst niet zou aangaan, noch heeft hij duidelijk gemaakt in hoeverre er door hem pogingen zijn ondernomen om Klüh te bewegen om het aanbod aan te passen. Voorts blijkt uit de stukken dat de vakbond de betrokken werk-nemers, waaronder ook appellant, heeft geadviseerd in te gaan op het door Klüh gedane aanbod. Aangezien appellant bij diverse gelegenheden is voorgehouden dat het niet aangaan van de aangeboden arbeidsovereenkomst met Klüh tot waarschijnlijk gevolg zou hebben dat een ontslag zou volgen en dat hij in dat verband eveneens werd gewaarschuwd voor de consequenties voor de WW, kan appellant worden verweten niet te zijn ingegaan op het aanbod van Klüh.
    
    4.2.6. Bij besluit II heeft het Uwv appellants gedrag aangemerkt als het door eigen toedoen niet aanvaarden van passende arbeid. Nu het werk bij Klüh in wezen neerkwam op voortzetting van de eigen werkzaamheden, is naar het oordeel van de Raad sprake van het door eigen toedoen niet behouden van passende arbeid als bedoeld in artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten derde, van de WW. Besluit II berust derhalve op een onjuiste grondslag en komt voor vernietiging in aanmerking.
    
    4.3.1. De Raad dient vervolgens te beoordelen tot welke consequenties het vorenstaande met betrekking tot de opgelegde maartregel, in het kader van de WW dient te leiden.
    
    4.3.2. Nu het Uwv zich bij besluit I op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid, terwijl in beide besluiten melding is gemaakt van de verwarrende gang van zaken rond de overgang van de werkzaamheden, ziet de Raad geen aanleiding om de rechtsgevolgen van besluit II in stand te laten. De maatregel kan thans immers slechts worden gebaseerd op artikel 27, eerste lid, van de WW waarbij, in tegenstelling tot het tweede lid van dat artikel waarop de maatregel bij besluit II was gebaseerd, de mogelijkheid tot matiging bestaat. 
    
    5. Het Uwv zal derhalve met inachtneming van het voorgaande opnieuw op de bezwaren van appellant tegen het ZW-besluit en het WW-besluit dienen te beslissen.
    
    
      6. De Raad acht termen aanwezig om het Uwv te veroordelen in de door appellant in beide gedingen gemaakte proceskosten, begroot op € 966,-- wegens in beroep en op
      € 966,-- wegens in hoger beroep verleende rechtsbijstand, totaal derhalve € 1.932,--.
    
    
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep;
    
    Recht doende:
    
    
      Vernietigt de aangevallen uitspraak;
      Verklaart de beroepen tegen de bestreden besluiten gegrond en vernietigt die besluiten;
      Bepaalt dat de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen opnieuw op de bezwaren van appellant beslist met inachtneming van deze uitspraak;
      Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen tot vergoeding van de proceskosten van appellant, begroot op € 1.932,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan de griffier van de Raad;
      Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door appellant in beroep en hoger betaalde griffierecht van (€ 37,-- + € 37,-- + € 103,--) € 177,-- aan hem vergoedt.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door M.A. Hoogeveen als voorzitter en H.G. Rottier en 
      R.P.Th. Elshoff als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van P. Boer als griffier, uitgesproken in het openbaar op 9 augustus 2006.
    
    
    
    (get.) M.A. Hoogeveen.
    
    
    
    (get.) P. Boer.
    
    
    
      BvW
      88