ECLI:NL:GHSGR:2010:BO5125, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-10-2010, 200.049.058-01 en 200.049.059-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ouderlijk gezag: ten onrechte gezamenlijk gezag beëindigd. Communicatieproblemen niet ernstig. Omgang / toedeling in de zorg- en opvoedingstaken: gronden voor ontzegging ? onderzoek door de raad voor de kinderbescherming. Kinderalimentatie: WW-uitkering, schulden, nihil. Verdeling huwelijks goederengemeenschap: schulden.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak		: 27 oktober 2010
      Zaaknummer		: 200.049.058 en 200.049.059
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-6525
    
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, tevens verweerder in incidenteel appel, 
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr.drs. E.A.A. Charry te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep, tevens verzoekster in incidenteel appel, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. L.M.J. Duijverman te ’s-Gravenhage.
    
    
                                 
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 5 november 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 14 augustus 2009 van de rechtbank 's-Gravenhage.
    
    De vrouw heeft op 20 januari 2010 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De man heeft op 2 maart 2010 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 2 december 2009, 22 december 2009 en 12 januari 2010 aanvullende stukken ingekomen.
    
    
      Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 9 maart 2010, 8 september 2010 en 14 september 2010 aanvullende stukken ingekomen.
      De raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) heeft het hof bij brief van 11 juni 2010 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
    
    
    
      Op 17 september 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat, en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. Partijen en hun raadslieden hebben het woord gevoerd.
      Ter terechtzitting zijn van de zijde van de man nog stukken overgelegd. 
    
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Daarnaast heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald:
      - dat de vrouw voortaan alleen het gezag toekomt over de hierna te noemen minderjarige;
      - dat de man het recht op omgang met de minderjarige voor een periode van een jaar wordt ontzegd en
      - dat de man met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige een bedrag zal betalen van € 137,-- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. 
      Voorts heeft de rechtbank tussen partijen de verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld als volgt: 
      - aan de man is toegescheiden de inboedel van de echtelijke woning, met uitzondering van de goederen van de minderjarige en de man neemt de schuld bij de DWI als eigen schuld voor zijn rekening; 
      - aan de vrouw zijn toegescheiden de goederen van de minderjarige en de vrouw neemt de schulden bij Neckermann, L’Easy en de Belastingdienst als eigen schulden voor haar rekening; 
      - de man dient wegens overbedeling een bedrag van € 2.229,-- aan de vrouw te voldoen. 
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
      In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat de echtscheidingsbeschikking op 3 december 2009 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn het ouderlijk gezag, de omgang en de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) met betrekking tot de minderjarige [kind], geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats], hierna verder: de minderjarige. De minderjarige verblijft bij de vrouw. Voorts is in geschil de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap tussen partijen. 
    
    
      2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat:
      I. partijen gezamenlijk belast blijven met het ouderlijk gezag en dat de minderjarige haar hoofdverblijfplaats heeft bij de vrouw;
      II. er een omgangsregeling wordt vastgesteld waarbij de man de minderjarige om het weekend bij zich heeft;
      III. het bedrag aan kinderalimentatie op nihil wordt gesteld;
      IV. de inboedel van partijen door tweeën wordt verdeeld;
      V. de schulden van de man (Primeline en Comfort Card) worden meegenomen in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap; althans een zodanige beslissing te nemen als het hof vermeent te behoren. 
    
    
    3. De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt het hof in incidenteel appel de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling vast te stellen als in haar verweerschrift verzocht en te bepalen dat de man wegens overbedeling een bedrag van € 6.549,-- aan de vrouw dient te voldoen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking voor het overige.
    
    4. De man verzet zich daartegen en verzoekt het hof het verzoek van de vrouw af te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof vermeent te behoren.
    
    Gezag  en omgang
    
    5. De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte het gezamenlijk gezag van partijen over de minderjarige heeft beëindigd en aan de vrouw het eenhoofdig gezag heeft toegewezen. De man voert daartoe aan dat de communicatieproblemen tussen partijen niet dermate ernstig en uitzichtloos zijn dat de minderjarige klem of verloren zou raken. De rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat aan de zijde van de man sprake is van alcoholmisbruik en gewelddadig gedrag, zodat eveneens ten onrechte aan hem de omgang met de minderjarige is ontzegd. De man betwist de beschuldigingen van de vrouw en stelt dat er geen gronden voor ontzegging van de omgang aanwezig zijn. De man is in staat om voor de minderjarige te zorgen en heeft dat in het verleden ook gedaan. 
    
    6. De vrouw sluit zich aan bij de beslissing van de rechtbank. De vrouw stelt dat er tussen partijen meer aan de hand is dan communicatieproblemen. Tijdens het huwelijk is Jeugdzorg betrokken geweest bij het gezin en heeft de minderjarige twee jaar onder toezicht gestaan. Er is sprake van alcoholmisbruik door de man en hij heeft zich schuldig gemaakt aan huiselijk geweld. Volgens de vrouw heeft zij daarvan diverse meldingen/aangiften gedaan bij de politie. De vrouw is bang voor de man en heeft geen vertrouwen in hem, waardoor zij niet in staat is om met de man te communiceren. Zowel de vrouw als de minderjarige zullen een hulpverleningstraject gaan doorlopen.
    
    
      7. Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt van de wetgever bij echtscheiding is het handhaven van gezamenlijk gezag en een recht op omgang – of, sinds de wetswijziging van 1 maart 2009, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun minderjarige kind(eren) ‘de toedeling van zorg- en opvoedingstaken’ – tussen de minderjarige en de niet-verzorgende ouder. Dit kan slechts in uitzonderingsgevallen anders zijn, indien het belang van de minderjarige dat vergt. Gelet op de ernstige beschuldigingen van de vrouw aan het adres van de man acht het hof zich onvoldoende voorgelicht om op dit moment te kunnen beslissen op het verzoek van de man met betrekking tot het gezag en de omgang. Het hof acht het geraden om een onderzoek door de raad te laten plaatsvinden. Partijen hebben ter terechtzitting verklaard geen bezwaar hiertegen te hebben. De raad dient te onderzoeken: 
      a) of bij handhaving van het gezamenlijk gezag er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarige klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, dan wel dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is in de zin van artikel 1:251a, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), 
      b) of bij handhaving van het gezamenlijk gezag sprake is van een grond voor een tijdelijk verbod van het contact tussen de man en de minderjarige als bedoeld in artikel 1:253a, lid 2, onder a;
      c. of bij eenhoofdig gezag van de vrouw sprake is van een grond voor ontzegging van het recht op omgang van de man in de zin van artikel 1:377a BW en 
      d. indien geen grond aanwezig wordt geacht voor een tijdelijk contactverbod of ontzegging van het recht op omgang: op welke wijze omgang tussen de man en de minderjarige dient plaats te vinden.
    
    
    Kinderalimentatie
    
    8. De man meent dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij onvoldoende heeft onderbouwd dat hij geen draagkracht heeft. Per 21 december 2008 is loonbeslag gelegd op zijn inkomen uit dienstverband bij TNT Post waardoor zijn inkomen met ingang van 1 maart 2009 slechts € 1.064,18 per maand bedraagt. Nu de man daarnaast nog twee schulden heeft, heeft hij geen draagkracht meer voor kinderalimentatie.
    
    9. De vrouw stelt dat de man wel in staat is om een bijdrage te voldoen. De vrouw betwist de door de man opgevoerde omgangskosten, kinderalimentatie ten behoeve van een minderjarig kind uit een andere relatie en advocaatkosten. 
    
    
      10. Het hof overweegt als volgt.
      Ter terechtzitting is gebleken dat het contract van de man bij TNT Post in december 2009 is geëindigd en dat hij thans een WW-uitkering ontvangt van € 810,-- bruto per maand. Gezien de huidige inkomenssituatie van de man en de aanwezigheid van een aanzienlijke hoeveelheid schulden is het hof van oordeel dat de man, ook zonder rekening te houden met omgangskosten, alimentatiekosten en advocaatkosten, op dit moment geen draagkracht heeft voor kinderalimentatie. In het kader van zijn ouderlijke verantwoordelijkheid wordt van de man  verwacht dat hij de nodige inspanningen verricht om in de nabije toekomst wel bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige.
      Uit het vorenstaande volgt dat het hof de kinderalimentatie met ingang van 3 december 2009, de datum inschrijving echtscheidingsbeschikking, zal vaststellen op nihil, zodat de bestreden beschikking moet worden vernietigd. Het hof zal daarbij bepalen dat de vrouw de als gevolg van deze beslissing teveel ontvangen bedragen niet behoeft terug te betalen, aangezien deze bedragen reeds ten behoeve van de minderjarige zijn geconsumeerd, de financiële situatie van de vrouw een terugbetaling niet toelaat en de man niet heeft gesteld dat hij door betaling van deze bijdragen in financiële problemen is gekomen. 
    
    
    Verdeling huwelijksgoederengemeenschap
    
    11. De man is het niet eens met de verdeling van de inboedelgoederen en het door hem aan de vrouw te betalen bedrag aan overbedeling. De man stelt dat een aantal schulden, zoals Primeline en Comfort Card, ten onrechte niet in de verdeling is betrokken. Daarnaast stelt de man dat de schuld aan de Dienst Werk en Inkomen (DWI), die hij voor zijn rekening neemt, hoger is dan door de rechtbank is aangenomen, waardoor het bedrag aan overbedeling lager ligt. Ten aanzien van de door de vrouw opgevoerde schulden in incidenteel appel stelt de man dat dit privé-schulden van de vrouw zijn, zodat deze niet in de verdeling dienen te worden betrokken. 
    
    12. De vrouw stelt eveneens dat een aantal schulden (Stichting Wende, Gemeente Zoetermeer en huurtoeslag 2008) ten onrechte door de rechtbank niet in de verdeling is betrokken. Daarnaast is volgens de vrouw de schuld bij L’Easy, die zij voor haar rekening neemt, hoger dan door de rechtbank is aangenomen, waardoor het bedrag aan overbedeling hoger ligt. Voorts stelt de vrouw dat de schuld bij Comfort Card een privé schuld is van de man die niet in de verdeling dient te worden betrokken. Ook is de vrouw het niet eens met de door de man gestelde waarde van de inboedelgoederen. 
    
    
      13. Het hof overweegt als volgt. Zoals ter terechtzitting reeds aan partijen is medegedeeld, hebben partijen het hof onvoldoende gegevens aangeleverd om een (her)berekening van de verdeling te kunnen maken. De grieven die betrekking hebben op de schulden die in de beslissing van de rechtbank zijn genoemd, worden derhalve als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Zoals ter terechtzitting met partijen besproken zal het hof, teneinde toch tot een verdeling te kunnen komen, in aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde verdeling van de huwelijksgemeenschap, ten aanzien van de eerst in hoger beroep door partijen opgevoerde schulden de navolgende beslissing geven. De man zal de schulden bij UPC, Primeline en Comfort Card als eigen schulden voor zijn rekening nemen en de vrouw zal de schulden bij de Stichting Wende en de Belastingdienst (huurtoeslag) als eigen schulden voor haar rekening zal nemen, zulks zonder verdere verrekening. Het hof merkt nog op dat deze vaststelling niet meebrengt dat de aansprakelijkheid van de man en de vrouw voor de schulden van de ander verdwijnt. Wel heeft dit tot gevolg dat de partij die op verzoek van een schuldeiser een schuld betaalt die op grond van de tussen partijen vastgestelde verdeling door de andere partij voor zijn rekening dient te worden genomen,  het betaalde bedrag van die andere partij kan terugvorderen. 
      Het hof is voorts van oordeel dat de man onvoldoende heeft gesteld en derhalve niet heeft aangetoond noch aannemelijk heeft gemaakt dat de verdeling van de inboedelgoederen anders dient te worden vastgesteld dan de rechtbank heeft gedaan. Het hof zal dit verzoek van de man dan ook afwijzen.
    
    
    14. Mitsdien beslist het hof als volgt. 
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    verzoekt de raad een onderzoek in te stellen ten aanzien van het gezag en de omgang met betrekking tot de minderjarige zoals hiervoor in rechtsoverweging 7 is uiteengezet en daaromtrent rapport en advies uit te brengen;
    
    houdt de behandeling aan tot de zitting van 30 april 2011 pro forma met het verzoek aan de raad zich uiterlijk twee weken vóór die datum uit te laten over de voortgang van de procedure; 
    
    bepaalt dat, ná ontvangst van het rapport en advies, de behandeling ter terechtzitting op een nader te bepalen datum en tijdstip zal worden voortgezet in aanwezigheid van de raad; 
    
    houdt iedere verdere beslissing met betrekking tot het gezag en de omgang aan.
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover deze betreft de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige en, in zoverre opnieuw beschikkende:
      - stelt deze bijdrage met ingang van 3 december 2009 vast op nihil;
      - bepaalt dat de vrouw de eventueel teveel ontvangen bijdragen niet behoeft terug te betalen aan de man;
    
    
    bepaalt met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap van goederen in aanvulling op de beslissing van de rechtbank als volgt:
    
    - de man neemt de schulden bij UPC, Primeline en Comfort Card als eigen schulden voor zijn rekening;
    
    - de vrouw neemt de schulden bij Stichting Wende, de gemeente Zoetermeer en de Belastingdienst (huurtoeslag) als eigen schulden voor haar rekening;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Lückers en De Haan-Boerdijk, bijgestaan door mr. Wijkstra als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2010.