ECLI:NL:RBHAA:2009:BJ7660, Rechtbank Haarlem, 17-08-2009, AWB 08/1391
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Ten uitvoer legging van eerder voorwaardelijk opgelegd strafontslag. Verweerder wordt in dit geval niet bevoegd geacht tot ten uitvoerlegging van het strafontslag over te gaan vanwege het ontbreken van toerekenbaarheid bij eiser.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 08 - 1391 AW
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 17 augustus 2009
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. L. Tielenius Kruythoff, advocaat te Schiphol-Rijk,
    
    
    tegen:
    
    
      de Korpsbeheerder van de Politieregio Kennemerland,
      verweerder.
    
    
    1.	Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 18 april 2006 heeft verweerder het eerder opgelegde voorwaardelijke strafontslag ten uitvoer gelegd wegens herhaling van het eerder geconstateerde plichtsverzuim.
      Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 1 juni 2006 bezwaar gemaakt.
    
    
    Bij besluit van 21 december 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 28 januari 2008, aangevuld bij brief van 10 maart 2008, beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 12 maart 2009, alwaar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. L. Tielenius Kruythoff. Verweerder  is verschenen bij mr. S.C. Lap en mr. J. van der Ham, Bestuurlijke en Juridische advisering en [naam], teamchef.
    
    De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en gelast dat het vooronderzoek wordt hervat. 
    
    Verweerder heeft op 12 maart 2009 aan psychiater [[naam] nadere vragen gesteld. Deze heeft op 17 maart 2009 gereageerd. Op 17 maart 2009 heeft verweerder vervolgens nadere vragen gesteld aan de psychiater. Daarop heeft deze bij brief van 30 maart 2009 geantwoord. Verweerder heeft deze stukken op 2 april 2009 aan de rechtbank doen toekomen. Eisers gemachtigde heeft bij brief van 21 april 2009 gereageerd.
    
    Met toestemming van partijen is verder onderzoek ter zitting achterwege gebleven. De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens gesloten.
    
    2.	Overwegingen
    
    
      2.1	Eiser is in 1996 in dienst getreden bij verweerder als aspirant-surveillant. Laatstelijk was hij werkzaam als hoofdagent in de basispolitiezorg, basisteam Noord, district Haarlemmermeer. Uit de stukken blijkt dat in 2005 na het houden van een steekproef met betrekking tot internetmisbruik werd geconstateerd dat eiser in de periode 1 april tot en met 29 juni 2005 ruim 40 uur op internet gesurft had en daar diverse (seks)sites had bezocht. Eiser is met deze bevindingen geconfronteerd en heeft erkend in diensttijd seks gerelateerde internetsites te hebben bezocht. Als verklaring gaf eiser spanningen in zijn privé-situatie. Hij verklaarde spijt te hebben en te hopen op een tweede kans. Bij besluit van 1 september 2005 is aan eiser met ingang van 1 september 2005 de disciplinaire straf opgelegd van voorwaardelijk ontslag, met een proeftijd van twee jaar, wegens plichtsverzuim, bestaande uit het veelvuldig en zonder beroepsmatige noodzaak gedurende diensttijd bezoeken van internet pagina’s, waarvan een zeer groot gedeelte seks gerelateerde sites betreft, terwijl eiser wist dat dit in strijd is met de gedragscode email, internet en telefoongebruik (artikelen 77, lid 1, sub j en 78, lid 1 Besluit algemene rechtspositie politie (Barp)). Daarnaast is eisers recht op vakantie verminderd met een vierde gedeelte (i.c. 40 uur) van het aantal dagen waarop hij recht heeft (artikelen 77, lid 1, sub c en 78, lid 2 Barp). Eiser heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddelen aangewend.
      2.2	In januari 2006 is een nader onderzoek ingesteld naar mogelijk gepleegd plichtsverzuim door eiser. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 25 januari 2006. Uit dat rapport blijkt dat eiser in de periode na 22 september 2005 wederom gedurende diensttijd internetsites heeft bezocht, waarvan een groot gedeelte erotische sites betreft. Eiser is op 25 januari 2006 met deze bevindingen geconfronteerd en heeft dit erkend. Als verklaring gaf eiser aan ernstige psychische problemen te hebben. Bij besluit van 26 januari 2006 is aan eiser het voornemen kenbaar gemaakt om het voorwaardelijk opgelegd ontslag uit te voeren, is hij per direct geschorst en is hem de toegang tot de dienst ontzegd. Eiser heeft zich daarna ziekgemeld. In een gesprek op 15 februari 2006 heeft eiser samen met zijn belangenbehartiger van de Nederlandse Politiebond (NPB) zijn zienswijze gegeven. Daarbij zijn de psychische problemen van eiser aan de orde gekomen en is aangegeven dat het onderzoek niet voldoende zorgvuldig en niet  procedureel correct is uitgevoerd. Verweerder heeft daarop bij brief van 6 maart 2006 gereageerd. Vervolgens heeft verweerder de bedrijfsarts (de heer [naam] van Commit) geraadpleegd. De bedrijfsarts heeft bij brief van 10 april 2006 aangegeven op basis van de bekende medische gegevens van mening te zijn dat eiser de gedragingen in een situatie heeft verricht waarbij die wel aan hem toerekenbaar zijn. 
      2.3	Bij besluit van 18 april 2006 heeft verweerder daarop het eerder opgelegde voorwaardelijke strafontslag ten uitvoer gelegd wegens herhaling van soortgelijk plichtsverzuim. Naar aanleiding van de door eiser ingediende bezwaren heeft de Bezwarenadviescommissie politieregio Kennemerland (BAC) verweerder geadviseerd eiser in de gelegenheid te stellen een psychiatrisch onderzoek te laten verrichten op kosten van het korps. De psychiatrische expertise is uitgevoerd door [[naam], psychiater. Deze heeft eiser gezien voor een diagnostisch gesprek op 29 mei 2007 en op 1 juni 2007 gerapporteerd. Het verslag van de psychiater is op 18 juni 2007 verstuurd aan de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft op 22 juni 2007 verweerder in kennis gesteld van de niet medische weergave van de conclusies van het psychiatrische rapport. De bedrijfsarts heeft per email een reactie gegeven op de psychiatrische expertise en daarbij geconcludeerd achter zijn eerste advies te blijven staan. De bedrijfsarts stelt dat advies te hebben genomen in goede afstemming met de bedrijfspsycholoog en daarbij de intake rapportage van professor [naam], psychiater van de trauma poli in het AMC, te hebben meegewogen. De bedrijfsarts acht het aanvullende onderzoeksrapport te sociaal wenselijk.
      2.4	De BAC heeft op 2 oktober 2007 advies uitgebracht en daarin geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren. De BAC heeft op basis van de psychiatrische expertise vastgesteld dat het internetgebruik zelf niet aan eiser is toe te rekenen. Ook kon volgens de BAC redelijkerwijs niet worden aangenomen dat eiser zich tussen de handelingen door dermate bewust was dan wel kon zijn van zijn onjuiste handelwijze dat hij zijn gedrag kon stoppen. De BAC concludeert daaruit dat vanwege eisers psychische gesteldheid het plichtsverzuim niet aan hem is toe te rekenen, zodat verweerder niet bevoegd was over te gaan tot het ten uitvoer leggen van het voorwaardelijke strafontslag. 
      2.5	Verweerder heeft bij het bestreden besluit van 21 december 2007, in afwijking van het advies van de BAC, het bezwaar ongegrond verklaard. Verweerder stelt te hebben geconstateerd dat sprake is van tegenstrijdige adviezen met betrekking tot eisers toerekeningsvatbaarheid ten tijde van het door hem gepleegde plichtsverzuim. Verweerder stelt dat uit de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep blijkt dat gekeken dient te worden naar de vraag of betrokkene wist dat hij fout bezig was en of hij pogingen heeft ondernomen het handelen te stoppen. Verweerder neemt het standpunt in dat, ook indien rekening wordt gehouden met de conclusies van het psychiatrisch onderzoek waarbij verminderde toerekenbaarheid wordt verondersteld, het plichtsverzuim in voldoende mate aan eiser toegerekend kan worden. Hierbij heeft verweerder erop gewezen dat een deel van de sites waarop eiser surfte erotische lingerie en kledingsites betrof, die op geen enkele wijze in verband kunnen worden gebracht met de oorzaak van zijn medische toestand ten tijde van het plichtsverzuim. Daarnaast bestond een deel van het plichtsverzuim uit het bezoek aan niet seks gerelateerde sites. Voorts stelt verweerder dat het op de weg van eiser had gelegen na de oplegging van het voorwaardelijke ontslag hulp in te roepen om herhaling te voorkomen en dat hij dat heeft nagelaten. Hij heeft zelfs door het korps aangeboden hulp afgewezen.
      2.6	Eiser betwist niet dat de geconstateerde feiten hebben plaatsgevonden en evenmin dat hij zijn gedragingen heeft voortgezet na het voorwaardelijk ontslag. Eiser betoogt dat de gedragingen niet aan hem kunnen worden toegerekend. Eiser wijst hierbij in het bijzonder op de psychiatrische expertise van psychiater [naam]. Volgens eiser geeft de psychiater expliciet aan dat hij gedurende de gehele periode waarin hij het plichtsverzuim pleegde niet toerekeningsvatbaar kan worden geacht. De conclusie die hieruit in de visie van eiser moet worden getrokken is dat de obsessieve gedragingen door hem niet konden worden gestopt. Eiser meent dat verweerder uit de expertise verkeerde conclusies trekt. Ter zitting heeft eiser doen aangeven dat hij tijdens het gesprek op 25 januari 2006 is ingestort en dat hij zich van dat gesprek en zijn verklaring inhoudelijk niets meer kan herinneren. In ieder geval heeft hij de verklaring niet ondertekend. Verder wijst eiser erop dat hij na de oplegging van het voorwaardelijk ontslag meerdere malen heeft aangegeven dat hij hulp nodig had en ook heeft aangegeven hem zoveel mogelijk buitenwerkzaamheden te laten verrichten en niet bij de binnendienst. Volgens eiser is hier niet althans onvoldoende naar geluisterd. Het opgelegde strafontslag, de hoogst mogelijke disciplinaire maatregel, acht eiser niet evenredig met het door hem gepleegde plichtsverzuim, gezien de omstandigheden van het geval. Die onevenredigheid heeft voor hem onaanvaardbare maatschappelijke gevolgen, aldus eiser. Voorts stelt eiser dat verweerder ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het advies van de BAC en slechts aangeeft dat de afgegeven adviezen tegenstrijdig zijn. Eiser acht het niet juist aan de conclusie van de bedrijfsarts meer waarde te hechten dan aan de conclusie van een deskundige psychiater. Dit wordt strijdig geacht met het motiverings-, rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel en reeds op die grond kan volgens eiser het bestreden besluit niet in stand worden gelaten.
      2.7	Verweerder stelt dat gezien de gedragingen van eiser en de door eiser afgelegde verklaringen, ook met in achtneming van de uitlatingen van de psychiater, voldoende is komen vast te staan dat er momenten zijn geweest waarin eiser zich bewust was van het ontoelaatbare van zijn gedragingen. Het had  op de weg van eiser gelegen om openheid te geven en om hulp te vragen. Verweerder licht toe dat het beroep van eiser op ontoerekeningsvatbaarheid als een verrassing kwam, gelet op zijn aanvankelijke opstelling. Verweerder acht het, gezien die aanvankelijke houding, dan ook onwaarschijnlijk dat hij zich al die tijd niet bewust is geweest van de ontoelaatbaarheid van zijn handelen. Ook het feit dat uit het onderzoek blijkt dat eiser, naast seksueel getinte websites, ook veelvuldig andere reguliere, niet werk gerelateerde websites bezocht acht verweerder hierbij van belang. De hoeveelheid internetbezoeken aan reguliere websites alleen al levert volgens verweerder ernstig plichtsverzuim op. Volgens verweerder hebben zowel de BAC alsook psychiater [naam] zich van deze omstandigheden onvoldoende rekenschap gegeven. Verweerder acht in het licht van de jurisprudentie de opgelegde straf niet onevenredig. Eiser heeft zich schuldig gemaakt aan dezelfde gedragingen die tot het voorwaardelijk straf ontslag hadden geleid. In de persoonlijke omstandigheden ziet verweerder geen reden voor een ander oordeel. Verweerder acht zich in redelijkheid bevoegd tot tenuitvoerlegging van het strafontslag.	
    
    
    
      De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
      2.8	De rechtbank stelt allereerst vast dat het besluit tot voorwaardelijk strafontslag als een vaststaand gegeven moet worden beschouwd. Eiser heeft daartegen geen rechtsmiddelen aangewend. In het onderhavige geding dient derhalve slechts de vraag te worden beantwoord of het besluit tot tenuitvoerlegging van dat voorwaardelijke ontslag in rechte stand kan houden.
      2.9	Bij het nemen van een besluit tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk strafontslag, wordt door het bestuursorgaan (slechts) beoordeeld of wederom soortgelijk of ander ernstig toerekenbaar plichtsverzuim heeft plaatsgevonden en of van de daarmee gegeven ontslagbevoegdheid gebruik mocht worden gemaakt. Er is dan geen plaats meer voor een evenredigheidstoetsing. 
      2.10	Aan het besluit van 1 september 2005 had verweerder de voorwaarde verbonden dat het strafontslag ten uitvoer zou worden gelegd, indien eiser zich binnen een termijn van twee jaar schuldig zou maken aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor die bestraffing plaatsvond, of aan enig ander ernstig plichtsverzuim.
      2.11	In casu zijn de geconstateerde feiten op zich niet in geschil. Evenmin is in geschil dat eiser deze feiten heeft begaan noch de kwalificatie dat deze feiten ernstig zijn.
      2.12	Resteert de vraag of (en zo ja in welke mate) de door eiser gepleegde handelingen zijn aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. De rechtbank is van oordeel dat uit de brief van psychiater [naam] van 17 maart 2009 niet anders valt af te leiden dan dat eiser tijdens de gehele periode, waarin het plichtsverzuim plaatsvond, niet toerekeningsvatbaar was. De door psychiater [naam] gebezigde bewoordingen “waar de posttraumatische stress stoornis in de hele periode aanwezig is geweest, moet geacht worden dat de niet toerekeningsvatbaarheid ook aanwezig geweest is gedurende de gehele periode waarin het plichtsverzuim heeft plaatsgevonden” zijn naar het oordeel van de rechtbank niet voor een andere uitleg vatbaar.
      2.13	Uit het psychiatrisch rapport volgt ook dat het feit dat eiser tijdens de gesprekken met zijn werkgever heeft aangegeven dat hij zijn leven zal beteren, niet betekent dat eiser - zoals verweerder in zijn besluit heeft overwogen - zich in ieder geval op bepaalde momenten tijdens de betreffende periode wel van de ontoelaatbaarheid van zijn gedrag bewust was en in staat was om deze te beëindigen of om hulp in te roepen. De rechtbank wijst daarbij op de verklaring van de behandelend psycholoog [naam], waarnaar in het psychiatrisch rapport is verwezen, waarin deze vaststelt dat eiser zich niet meer bekommerde om de consequenties van de waarschuwing en dat zijn gedrag obsessief en compulsief was: “er was nog maar een ding dat telde, namelijk de dader vinden”. 
      2.14	Dat eiser de consequenties van zijn uitlatingen niet kon overzien kon verweerder ten tijde van de gesprekken uiteraard niet weten en dat hij dit bij het nemen van het primaire besluit ook niet heeft onderkend kan aan verweerder ook niet worden tegengeworpen. Verweerder had evenwel na lezing van het psychiatrisch rapport anders moeten oordelen. In ieder geval had het op de weg van verweerder gelegen om bij psychiater [naam] te informeren of eiser nu niet toerekeningvatbaar of verminderd toerekeningsvatbaar geacht moest worden.
      2.15	Ten aanzien van het standpunt van verweerder dat het plichtsverzuim tevens bestond uit het bezoeken van reguliere, niet seksgerelateerde internetsites, en alleen al wegens dit aspect terecht tot tenuitvoerlegging van het strafontslag is besloten, overweegt de rechtbank als volgt. De verklaring van eiser dat hij reguliere sites, zoals Marktplaats en Marktplaza bezocht omdat de door hem gezochte dader daarop advertenties bleek te plaatsen en hij daarop vervolgens reageerde via zijn privé emailaccount, in de hoop een contact met de dader tot stand te brengen, acht de rechtbank niet onaannemelijk. In dat licht bezien dienen ook deze bezoeken aan reguliere sites en het raadplegen van zijn privé emailaccount geschaard te worden onder het vorengenoemde obsessieve en compulsieve gedrag van eiser ten tijde van het plichtsverzuim. 
      2.16	De rechtbank acht in het expertiserapport en de nadere toelichting van psychiater [naam] voldoende gronden aanwezig voor de overtuiging dat voor zover eiser ten tijde van het plichtsverzuim besef heeft gehad van de onjuistheid van zijn handelen, het in ieder geval voor hem onmogelijk was om zijn gedragingen te stoppen en hij niet in staat was om hulp te vragen. 
      2.17	Gelet op het ontbreken van toerekenbaarheid bij eiser was verweerder niet bevoegd om, in dit geval, tot tenuitvoerlegging van het strafontslag over te gaan. 
      2.18	De rechtbank zal het beroep dan ook gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.
      2.19	Er bestaat aanleiding een proceskostenveroordeling uit te spreken ten laste van verweerder. De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de proceskosten tot een bedrag van € 805,- (2,4 punten).
    
     
    3.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      3.1	verklaart het beroep gegrond;
      3.2	vernietigt het bestreden besluit van 21 december 2007;
      3.3	veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten tot een bedrag van €  805,- te betalen door de Politieregio Kennemerland aan de griffier;
      3.4	bepaalt dat de Politieregio Kennemerland het door eiser betaalde griffierecht van € 143,- aan hem vergoedt.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.D. de Jong, voorzitter van de meervoudige kamer, en mrs. C.E. Heyning-Huydecoper en M. Mateman, rechters, en op 17 augustus 2009 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. H.R.A. Horring, griffier.
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA  Utrecht. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.