ECLI:NL:RBDOR:2005:AU1831, Rechtbank Dordrecht, 12-08-2005, Awb 05/28
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2005-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Legalisering door bouwvergunningverlening in weerwil van strijd met redelijke eisen van welstand. Opheffing van onevenredigheid van handhavend optreden door schadever-goeding. Mededeling van Bouw- en woningtoezicht dat geen bouwvergunning is vereist wekt snel gerechtvaardigd vertrouwen; nader onderzoek nodig.

RECHTBANK DORDRECHT
    
    Sector Bestuursrecht
    
    Reg. nr : AWB 05/28
    
    Uitspraak in de zaak van 
    
    
      [***] te [woonplaats], eiser,
      gemachtigde: mr. R.G. Degenaar, advocaat te Gorinchem,
    
    
    tegen  
    
    
      het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Hardinxveld-Giessendam, verweerder,
      gemachtigden: B.R. van Leeuwen en R. Proper, beiden werkzaam bij de gemeente.
    
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
     
    Bij besluit van 18 mei 2004, verzonden 26 mei 2004, heeft verweerder eiser aangeschreven tot verwijdering van de zonder bouwvergunning gebouwde dakkapel op het achterdakvlak van eisers woning aan [adres] (hierna: de dakkapel) te [woonplaats] (hierna: de gemeente), binnen zes weken na de datum van verzending, zulks onder oplegging van een dwangsom ter hoogte van ? 1000,= per week dat de met de Woningwet strijdige situatie voortduurt, tot een maximum van € 5000,=.  
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 2 juli 2004 bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    Bij besluit van 19 november 2004, verzonden 3 december 2004, heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 5 januari 2005, ingekomen op 6 januari 2005, beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht (hierna: de rechtbank).
    
    De zaak is op 12 juli 2005 ter zitting van een enkelvoudige kamer behandeld.
    
    Eiser is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
    
    Verweerder is verschenen bij gemachtigden.
     
    II. OVERWEGINGEN
    
    1.  Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
    Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders.    
    
    Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet, voorzover hier van belang, is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis.
    
    Ingevolge artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet mag de reguliere bouwvergunning slechts en moet worden geweigerd, indien het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend.
    
    Ingevolge artikel 2, aanhef en onder d, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht- bouwvergunningsplichtige bouwwerken (hierna: BBLB), voorzover hier van belang, wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet aangemerkt het bouwen van een dakkapel op een bestaand gebouw, mits voldaan wordt aan het kenmerk "onderzijde meer dan 0,5 m en minder dan 1 m boven de dakvoet".
    
    2. Verweerder handhaaft in het bestreden besluit, onder aanpassing van de motivering, de onderhavige aanschrijving onder oplegging van een dwangsom. Naar de opvatting van verweerder is de dakkapel bouwvergunningsplichtig en komt deze niet voor legalisering in aanmerking vanwege strijd met redelijke eisen van welstand. Die eisen zijn vastgelegd in de sedert 1 juli 2004 geldende Welstandsnota. In die nota is het voordien reeds geldende beleid vastgelegd. Verweerder acht het bestreden besluit niet onevenredig. Naar verweerder stelt dient informatie afkomstig van ambtenaren niet al te spoedig als de gemeente bindende uitlatingen te worden opgevat, omdat de gemeente zich anders genoopt zou kunnen zien voortaan haar ambtenaren (ten nadele van het publiek) geen of slechts summiere inlichtingen te laten geven. Gelet hierop is naar de opvatting van verweerder de door eiser gestelde mededeling van de ambtenaar van Bouw- en woningtoezicht, volgens welke de dakkapel niet bouwvergunningsplichtig zou zijn, niet voor risico van de gemeente. Verweerder meent voorts dat eiser een eigen verantwoordelijkheid heeft in het geval van vergunningvrij bouwen.
     
    3. Eiser acht het bestreden besluit onrechtmatig en voert daartoe - kort gezegd en voor zover van belang - het volgende aan. Naar de opvatting van eiser moet onder "dakvoet" als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder d, van het BBLB in redelijkheid worden verstaan de plaats waar de vloer het schuine dakvlak snijdt. Indien de dakkapel bouwvergunningsplichtig zou zijn, kan de dakkapel worden gelegaliseerd. Naar de opvatting van eiser dient de welstand van de dakkapel te worden beoordeeld naar het recht als geldend vóór het van kracht worden van de welstandsnota per 1 juli 2004 en is er geen strijd met redelijke eisen van welstand. Mede in dat verband beroept eiser zich op het gelijkheidsbeginsel. Naar eiser stelt is er geen sprake van een strikt welstandsbeleid van verweerder, ter adstructie waarvan eiser verwijst naar dakkapellen in soortgelijke situaties waarvoor wel bouwvergunning is verleend, althans waartegen verweerder niet optreedt. Eiser meent dat er voor precedentwerking niet behoeft te worden gevreesd, nu voor de beoordeling van de dakkapel nog niet het nieuwe beleid (de welstandsnota) geldt. Voorts heeft verweerder naar de opvatting van eiser bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit kunnen komen. Daartoe beroept eiser zich in het bijzonder op het feit dat hij van tevoren informatie heeft ingewonnen bij Bouw- en Woningtoezicht en hem bij die gelegenheid is medegedeeld dat de dakkapel niet bouwvergunningsplichtig was. In het gerechtvaardigde vertrouwen op deze mededeling, aldus eiser, heeft hij de dakkapel gerealiseerd. In de realisering van de dakkapel heeft eiser een aanzienlijk bedrag geïnvesteerd. Dat bedrag zou eiser kwijt zijn, vermeerderd met nog eens zo'n bedrag voor het afbreken, indien hij gevolg zou moeten geven aan de aanschrijving.
      
    
      4. De rechtbank overweegt als volgt.
      Gelet op de stukken, in het bijzonder de gemeentelijke adviesnota nr. 4936 van 18 november 2003 en het verslag van de hoorzitting van de commissie voor de bezwaarschriften van de gemeente op maandag 16 augustus 2004, alsmede gelet op het verhandelde ter zitting, gaat de rechtbank uit van de navolgende feiten. 
      Begin 2003 is eiser langs geweest bij de afdeling Bouw- en woningtoezicht van de gemeente voor informatie omtrent het vergunningvrij plaatsen van een dakkapel op zijn woning. Nadat eiser zijn situatie had uitgelegd, werd hem medegedeeld dat zo'n dakkapel vergunningvrij zou zijn, mits deze maximaal een meter uit de dakrand zou worden geplaatst. Eiser heeft daarbij verondersteld dat de dakrand de rand is tussen de eerste verdieping en de zolder. Op 7 november 2003 heeft eiser de dakkapel geplaatst. 
    
    
    Naar het oordeel van de rechtbank kan thans in het midden blijven wat eiser in voormeld gesprek met een ambtenaar van Bouw- en woningtoezicht heeft mogen begrijpen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat onder het begrip dakvoet als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder d, van het BBLB moet worden verstaan het laagste punt van een schuin dak. De dakkapel is geplaatst op  meer dan een meter uit de dakvoet en dus in strijd met artikel 2, aanhef en onder d, van het BBLB. Eiser heeft gehandeld in strijd met het verbod te bouwen zonder bouwvergunning als vervat in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. Verweerder is bevoegd tot uitoefening van bestuursdwang en tot oplegging van een dwangsom.
    
    
      In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift zal, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder 
      dwangsom op te treden in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich met name voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. 
    
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank kan thans nog niet ten gronde worden beoordeeld of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er geen sprake is van concreet uitzicht op legalisatie. Naar de opvatting van verweerder komt de dakkapel niet in aanmerking voor een bouwvergunning wegens strijd met redelijke eisen van welstand. Op 1 juli 2004 is de welstandsnota van de gemeente als bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, van de Woningwet van kracht geworden. Naar het oordeel van de rechtbank vormt deze welstandsnota in beginsel het toepasselijke toetsingskader, nu voor 1 juli 2004 geen bouwvergunning is aangevraagd voor de dakkapel en er overigens op bezwaar moet worden beslist naar het geldende recht ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar. Tussen partijen is niet in geschil dat de dakkapel in strijd is met de welstandsnota. Verweerder heeft echter niet, althans niet genoegzaam, gemotiveerd waarom verweerder geen gebruik wenst te maken van zijn bevoegdheid desondanks vergunning te verlenen.  
      Ten overvloede overweegt de rechtbank te dezen dat, indien in weerwil van het voorgaande zou moeten worden aangenomen dat de welstandstoetsing van de dakkapel zou moeten geschieden op basis van het recht als geldend vóór 1 juli 2004, eiser onvoldoende twijfel heeft gewekt aan de zorgvuldigheid en concludentie van de advisering door de welstandscommissie en verweerders dienovereenkomstige standpunt. Het advies van Trovis Architectuur bna van 3 juni 2005 kan niet dienen als deskundig tegenadvies, nu daarin niet wordt gesteld dat de dakkapel wel zou voldoen aan redelijke eisen van welstand.
      Naar verweerder stelt is in de welstandsnota het voordien reeds bestaande beleid vastgelegd en zijn er geruime tijd voor 1 juli 2004 noch nadien dakkapellen vergund in afwijking van dat beleid. Dat dit anders zou zijn kan niet genoegzaam blijken uit foto's als door eiser overgelegd van dakkapellen die naar eiser stelt gelijksoortig zijn aan zijn dakkapel. Verweerder heeft de gestelde gelijkheid gemotiveerd betwist. Alsdan is het aan eiser als partij bij wie te dezen de bewijslast rust de gelijkheid van de gestelde gevallen genoegzaam aannemelijk te maken, bijvoorbeeld door middel van een deskundigenrapport. Daartoe kan niet dienen het advies van Trovis Architectuur bna van 3 juni 2005.  In dit advies wordt niets ingegaan op de concrete door eiser gestelde gelijke gevallen, maar uitsluitend in het algemeen gesteld dat er zeker in de periode tot juli 2004 dakkapellen zijn geplaatst die vergelijkbaar zijn met de dakkapel in eisers situatie. 
    
    
    Ook indien er geen concreet uitzicht op legalisatie bestaat kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie dient te worden afgezien, tenzij het bestuursorgaan dat bevoegd is handhavend op te treden de door handhaving te lijden schade vergoedt, die redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste dient te blijven van degene jegens wie handhavend wordt opgetreden. Een dergelijke situatie kan zich onder meer voordoen in geval van een gegrond beroep op het vertrouwensbeginsel. Eiser stelt zich naar de rechtbank begrijpt mede op het standpunt dat het bestreden besluit onevenredig is in de zin als hiervoor bedoeld vanwege het gestelde, in zijn gesprek met een ambtenaar van Bouw- en woningtoezicht gewekte, vertrouwen, althans dat het bestreden besluit in dat opzicht onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. 
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank moet de burger in beginsel kunnen afgaan op de mededeling van een ambtenaar van Bouw- en woningtoezicht dat een bouwwerk niet bouwvergunningsplichtig is, mits de daartoe door de burger verstrekte informatie correct is en naar het kennelijk oordeel van die ambtenaar toereikend om die mededeling te kunnen doen. Daartoe overweegt de rechtbank dat het - anders dan in het geval van een mededeling of toezegging dat een vergunning zal worden verleend, in welk geval de indiening van een vergunningsaanvraag en een beslissing daarop van het bevoegde orgaan nodig blijven - in de rede ligt dat de burger die correcte en kennelijk toereikende informatie heeft verstrekt na de mededeling dat geen bouwvergunning is vereist tot realisering van het voorgenomen bouwwerk overgaat.  
      In het aanhangige geschil staat vast dat een ambtenaar van Bouw- en woningtoezicht aan eiser heeft medegedeeld dat de dakkapel vergunningvrij is. Gelet op het voorgaande is verweerders opvatting dat die mededeling niet voor rekening van de gemeente dient te blijven reeds vanwege het feit dat de gemeente zich anders genoopt zou kunnen zien voortaan haar ambtenaren (ten nadele van het publiek) geen of slechts summiere inlichtingen te laten geven, in strijd met het motiveringsbeginsel als neergelegd in artikel 7:12 van de Awb. 
    
    
    
      In het licht van het voorgaande en gelet op de feiten geeft het bestreden besluit naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende blijk van onderzoek of bij eiser in het gesprek met de ambtenaar van Bouw- en woningtoezicht het vertrouwen kan zijn gewekt dat een dakkapel op de tweede (de zolder-)verdieping van zijn woning niet bouwvergunningsplichtig was. Meer in het bijzonder blijkt niet van onderzoek of dit gesprek de veronderstelling van eiser heeft kunnen rechtvaardigen, dat de dakrand of dakvoet de rand tussen de eerste verdieping en de zolder was. Het had in de rede gelegen dat verweerder althans geprobeerd had de desbetreffende (voormalige) ambtenaar daarover te laten rapporteren. Voorts blijkt uit het bestreden besluit niet dat is geïnformeerd naar de hoogte van de door eiser gestelde schade. 
      Gelet daarop is het bestreden besluit naar het oordeel van de rechtbank in strijd met het beginsel, dat een besluit zorgvuldig dient te worden voorbereid.
    
    
    Gezien het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en komt het bestreden besluit in aanmerking voor vernietiging. 
    
    De rechtbank ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van dit beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende bijstand zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op ? 644,= (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van ? 322,= en wegingsfactor 1).  
    
    De rechtbank is niet gebleken dat eiser nog andere kosten heeft moeten maken die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
    Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb het door eiser betaalde griffierecht te vergoeden.
    
    III. BESLISSING
    
    De rechtbank Dordrecht:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    
    - vernietigt het bestreden besluit;
    
    - bepaalt dat de gemeente Hardinxveld-Giessendam aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van ? 136,= vergoedt;
    
    
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten die eiser in verband met de behandeling van dit 
      beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op: ? 644,=; 
    
    
    - wijst de gemeente Hardinxveld-Giessendam aan als de rechtspersoon die voormelde proceskosten aan eiser moet vergoeden.
    
    Aldus gegeven door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, rechter, en door deze en S.A. Bakker, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,						De rechter,
    
     
    Uitgesproken in het openbaar op:
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak kan een belanghebbende beroep instellen. Het instellen van beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag, binnen zes weken na dagtekening van verzending van deze uitspraak.