ECLI:NL:GHAMS:2007:BA2616, Gerechtshof Amsterdam, 31-01-2007, 04/03905
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De inspecteur heeft niet onredelijk gehandeld door - nu geen aangifte is ingediend -kosten die verband houden met in het buitenland gevestigde deelnemingen toe te rekenen aan onder meer een op de Nederlandse Antillen gevestigde deelneming. Deze kosten zijn niet aftrekbaar. Artikel 56 EG-Verdrag en het LGO-Besluit staan niet aan deze aftrekbeperking in de weg.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    
    op het beroep van (de rechtsopvolgers van) X Holding B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
    
    
      
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is op 1 oktober 2004 ter griffie een beroepschrift ingekomen, ingediend door drs. (hierna: gemachtigde). Het beroep, aangevuld bij schrijven van gemachtigde van 16 november 2004, is gericht tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur, gedagtekend 21 augustus 2004, betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2001.  
    
    
      1.2. De aanslag is (ambtshalve) vastgesteld en berekend naar een belastbaar bedrag van 
      € 5.000.000. Na bezwaar is de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.794.809.
    
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.722.278.
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot ongegrond-verklaring van het beroep.
    
    1.5. Partijen hebben schriftelijk ermee ingestemd dat het Hof uitspraak doet zonder mondelinge behandeling. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende fungeerde in het onderhavige jaar als (tussen)houdstervennootschap behorend tot het Mexicaanse D-concern. Zij heeft op 17 september 2004 als gevolg van een splitsing opgehouden te bestaan. Gemachtigde treedt op namens de rechtsopvolgers van belanghebbende, te weten D Holdings B.V., D B.V. en D Investments B.V.
    
    
      2.2. Gedurende (een deel van) het onderhavige jaar hield belanghebbende deelnemingen in de volgende buitenlandse vennootschappen:
      - een deelneming van 100% in A NV, gevestigd op de Nederlandse Antillen;
      - een deelneming van 100% in B (Portugal) SA, gevestigd te Portugal;
      - een deelneming van 30% in C SA, gevestigd te Spanje;
      - een deelneming van 99,99% in E AG, gevestigd te Zwitserland en
      - een deelneming van 100% in F SA, gevestigd te Costa Rica.
    
    
    2.3. Belanghebbende heeft de aan haar uitgereikte aangifte vennootschapsbelasting 2001, na daartoe te zijn aangemaand, niet tijdig ingediend. Bij de motivering van het tegen de aanslag ingediende bezwaarschrift, gedagtekend 22 januari 2004, heeft belanghebbende alsnog de aangifte vennootschapsbelasting ingediend. In deze aangifte is € 72.531 als met de hiervoor vermelde deelnemingen verband houdende algemene kosten in aftrek gebracht van de belastbare winst. Het aldus aangegeven belastbaar bedrag bedraagt € 3.722.278.
    
    2.4. Bij brief van 31 oktober 2003 heeft de inspecteur onder meer de volgende vraag aan belanghebbende gesteld:
    
    “1. Welk deel van de in de aangifte (of in het bezwaarschrift) opgenomen 13.1-kosten heeft betrekking op de EU-deelnemingen en welk deel op de buiten de EU/EER gevestigde deelnemingen? Graag specificeren.”
    
    2.5. Bij brief van 27 april 2004 schrijft de inspecteur onder meer het volgende aan de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende:
    
    
      “Op 31 oktober 2003 zond ik u een brief naar aanleiding van de (…) in het verleden bij mij ingediende bezwaarschriften tegen aanslag(en) vennootschapsbelasting (…) met als grief (…) de onverbindendheid van de in artikel 13, eerste lid Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (…) opgenomen aftrekbeperking (…).
      (…) 
      De uiterste datum voor beantwoording van de gestelde vragen heb ik voor alle gevallen gesteld op 31 januari jongstleden. 
      Tot nu toe heeft u nog niet op mijn brief (…) gereageerd (…). Uw cliënte houdt in de jaren waarover ik een bezwaarschrift in behandeling heb (mede) deelnemingen in landen die geen deel uitmaken van de EU/EER; (…). Derhalve dient zowel de splitsings- als de aftrekbaarheidsvraag te worden beantwoord. De termijn voor de beantwoording (…) verleng ik (…) tot 1 juni aanstaande.”
    
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is de vraag of de onder 2.3 vermelde kosten in aftrek kunnen komen van de belastbare winst van belanghebbende. Meer in het bijzonder is in geschil de vraag of evenvermelde kosten uitsluitend verband houden met A N.V., E AG en F SA dan wel mede met de overige deelnemingen van belangheb-bende. Voorts is in geschil de vraag of voormelde kosten van aftrek zijn uitgesloten op grond van hetgeen is bepaald in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar het geding. 
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. In geschil is onder meer de vraag met welke van de deelnemingen van belanghebbende de onder 2.3 vermelde kosten verband houden. De inspecteur heeft gesteld dat deze kosten uitsluitend verband houden met A NV, E AG en F SA. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat een deel van de kosten verband houdt met haar in Portugal en Spanje gevestigde deelnemingen.        
    
    5.2. Vaststaat dat belanghebbende niet de aan haar uitgereikte aangifte (tijdig) heeft ingediend. Dit heeft op de voet van hetgeen is bepaald in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen tot gevolg dat belanghebbende ervan dient te doen blijken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is. Zulks betekent dat belanghebbende met betrekking tot de in geschil zijnde kosten bewijs heeft moeten leveren waarmee overtuigend zou worden aangetoond dat die kosten mede verband houden met haar in Europa gevestigde deelne-mingen. Uit de stukken blijkt dat belanghebbende een op deze kwestie betrekking hebbende vraag van de inspecteur niet heeft beantwoord. Hieraan doet niet af dat deze vraag – in eerste instantie – aan belanghebbende was gesteld, voordat de aangifte was ingediend. Met de onderhavige toerekeningskwestie kon belanghebbende immers voldoende bekend zijn, terwijl belanghebbende ook in de bezwaarfase die betrekking heeft op de onderhavige aanslag is verzocht de hiervoor bedoelde vraag van de inspecteur te beantwoorden. Ook overigens heeft belanghebbende geen bewijs bijgebracht op grond waarvan is gebleken dat een gedeelte van de in geschil zijnde kosten verband houdt met een van de in Portugal of Spanje gevestigde deelnemingen. 
    
    5.3. Nu de inspecteur na een (mede) daartoe ingesteld onderzoek geen concrete gegevens ter beschikking stonden op grond waarvan de in geschil zijnde kosten (gedeeltelijk) aan de in Europa gevestigde deelnemingen van belanghebbende hadden kunnen worden gerelateerd, mocht de inspecteur bij het doen van de bestreden uitspraak ervan uitgaan dat de in geschil zijnde kosten uitsluitend verband houden met A N.V. NV, E AG en F SA en heeft hij door daarvan uit te gaan ook niet onredelijk gehandeld.
    
    5.4.1. Belanghebbende heeft zich met betrekking tot de kosten die verband houden met A NV, E AG en F SA op het standpunt gesteld dat het niet in aftrek toestaan van de kosten die verband houden met deze deelnemingen in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer zoals die – ook in verhouding tot derde landen – is vastgelegd in artikel 56 van het EG-Verdrag (hierna: EG). 
    
    5.4.2. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de in artikel 13, eerste lid, van de Wet opgenomen beperking van de aftrekbaarheid van kosten die verband houden met een deelneming ook na het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 september 2003, C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, onverkort van toepassing is met betrekking tot kosten die verband houden met deelnemingen als de onderhavige, die niet in een Lid-Staat van de Europese Unie dan wel de Europese Economische Ruimte zijn gevestigd. 
    
    5.4.3. Het Hof wijst de stellingen van belanghebbende af op de gronden die zijn vermeld in zijn beslissing van 2 maart 2005, nr. 04/02310, V-N 2005/16.9, rechtsoverwegingen 5.1. tot en met 5.22 en die, in hoofdzaak, erop neerkomen dat de kostenaftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet in de verhouding tot 'derde landen' wordt gesauveerd door artikel 57 EG, de zogenoemde standstillbepaling voor op 31 december 1993 bestaande beperkingen. Hierbij verdient opmerking dat belanghebbende niet heeft gesteld en dat ook overigens niet is gebleken dat enig deel van de kosten bestaat uit valutaverliezen. 
    
    5.5. Belanghebbende heeft zich voorts met betrekking tot de kosten die verband houden met A NV op het standpunt gesteld dat de niet-aftrekbaarheid van deze kosten in strijd is met, (subsidiair) het recht op vrije vestiging zoals dat tot uitdrukking is gebracht in artikel 183, vijfde lid, EG en artikel 232, eerste lid, van het zogenoemde LGO-Besluit, en (meer subsidiair) het gelijkheidsbeginsel van artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna IVBPR). Het Hof verwerpt deze stellingen onder verwijzing naar hetgeen is overwogen onder 5.2.1 t/m 5.4 in zijn uitspraak van heden betreffende de beroepen van belanghebbende inzake de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1997, 1998 en 1999 (kenmerk 04/03154, 04/03155 en 04/03577).  
    
    5.6. In het midden kan blijven of aftrek van de in geschil zijnde kosten (ook) afstuit op het bepaalde in artikel 10a van de Wet. 
    
    5.7. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. 
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 31 januari 2007 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken. De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.