ECLI:NL:GHSHE:1999:BM0776, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-04-1999, 96/02167
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 1999-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Een oude uitspraak, gepubliceerd op verzoek van de wetenschap, uit de tijd van Aktie Schuimkraag. Een horeca-ondernemer met negatieve kassen, laag en wisselend brutowinstpercentage. Er komt een procedure waarbij belanghebbende alles uit de kast haalt: geen nieuw feit, schending van de ABvBB, aanslag opgelegd door onbevoegde inspecteur, verhoging moet worden kwijtgescholden omdat deze niet op correcte manier is meegedeeld en de hoogte van de correcties deugt ook al niet. Het Hof verwerpt alle verweren, maar vindt wel dat de correcties van de Inspecteur te hoog zijn. het Hof herrekent de correcties door de gemiddelde kassaldi te verhogen met de aangetroffen negatieve kassen. Met deze herrekende aanslagen blijft belanghebbende een negatief inkomen houden, zodat de grieven met betrekking tot de verhoging onbesproken kunnen blijven.

BELASTINGKAMER
      Nr. 96/02167
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de X, te Z, tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid particulieren/ondernemingen te Y van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de hem opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen voor het jaar 1990, aanslagnummer 000.00.000.H.07, en tegen het kwijtscheldingsbesluit betreffende de in de aanslag begrepen verhoging.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 44.171,-- met een verhoging van de aanvankelijk te weinig geheven belasting van, na kwijtschelding, 50%.
      Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag en het kwijtscheldingsbesluit bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
      De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
      Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
    
    
    
      De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van de tweede enkelvoudige Kamer van het Hof van 13 mei 1998 te 's-Hertogenbosch, voor wat betreft de enkelvoudige belasting in raadkamer en voor wat betreft de verhoging in het openbaar. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
      Belanghebbende heeft bij schrijven van 24 april 1998 een aantal stukken aan het Hof doen toekomen. Deze stukken behoren met goedvinden van de Inspecteur tot de stukken van het geding.
    
    
    Naar aanleiding van het ter zitting door het Hof tot de Inspecteur gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onderdeel 2o, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkomstige toepassing heeft gevonden.
    
    De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van de eerste enkelvoudige Kamer van het Hof van 13 januari 1999 te 's-Hertogenbosch, voor wat betreft de enkelvoudige belasting in raadkamer en voor wat betreft de verhoging in het openbaar. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.
    
    Aan het slot van de zitting heeft het Hof partijen meegedeeld, de zaak ter beslissing te verwijzen naar de meervoudige kamer. Partijen hebben daarop het Hof meegedeeld het niet nodig te achten de zaak nogmaals mondeling of schriftelijk toe te lichten.
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de zittingen, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. Belanghebbende drijft, sedert 1 januari 1989 in de vorm van een vennootschap onder firma met zijn echtgenote, een horecabedrijf te A. De winstverdeling bedraagt 50% per firmant.
    
    
      2.2. Bij de primitieve aanslag werd het belastbare inkomen conform de aangifte vastgesteld op een bedrag van negatief fl. 14.907,--.
      In 1995 zijn door de belastingdienst de boeken van de vennootschap onder firma over de jaren 1990 tot en met 1993 onderzocht. Naar aanleiding van dat onderzoek heeft de Inspecteur de omzet en de winst van de vennootschap verhoogd met een bedrag van fl. 118.157,-- en de in dit geding bestreden navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van -/-fl. 14.907,-- + fl. 59.078,-- = 
      fl. 44.171,-- met een verhoging van per saldo 50%.
      Een exemplaar van het controlerapport is in oktober 1995 belanghebbende ter hand gesteld.
    
    
    
    3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Belanghebbende verdedigt dat de Inspecteur niet beschikt over een nieuw feit, nodig voor het opleggen van de navorderingsaanslag, dat de Inspecteur de navorderingsaanslag heeft opgelegd in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur, dat de navorderingsaanslag onbevoegd is opgelegd, dat de Inspecteur het belastbare inkomen ten onrechte heeft verhoogd met fl. 59.078,--, en, voor wat betreft de verhoging, dat deze niet op de vereiste manier is meegedeeld en deze daarom geheel dient te vervallen, dat de verhoging gelet op de omstandigheden van het geval geheel, in ieder geval verder dan tot op 50%, moet worden kwijtgescholden. De Inspecteur bestrijdt de juistheid van deze opvattingen van belanghebbende. 
    
    3.2. Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen en de onderbouwing daarvan naar de van hen afkomstige stukken. Tijdens de zittingen hebben zij aan hetgeen zij daarin hebben aangevoerd, geen gronden of argumenten toegevoegd. Tijdens de zitting van 13 mei 1998 heeft belanghebbende verklaard zijn stelling met betrekking tot de heffingsrente in te trekken.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak, de daarbij gehandhaafde navorderingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit en subsidiair tot vernietiging van het kwijtscheldingsbesluit en een verdere kwijtschelding van de verhoging. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak en tot handhaving van het kwijtscheldingsbesluit.
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    
      4.1. Vaststaat dat in de boekhouding van de onderneming van belanghebbende in 1990 negatieve kassen zijn voorgekomen. Nu dat feit aan het licht is gekomen bij het boekenonderzoek dat in 1995 is gehouden en niet valt in te zien hoe de Inspecteur bij het opleggen van de primitieve aanslag kennis had kunnen nemen van die negatieve kassen, vormt het resultaat van het boekenonderzoek het nieuwe feit dat navordering rechtvaardigt.
      Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de navorderingsaanslag moet worden vernietigd op grond van het ontbreken van een nieuw feit.
    
    
    
      4.2. Het opleggen van een primitieve aanslag wekt in het algemeen geen vertrouwen dat geen navorderingsaanslag meer zal worden opgelegd. Omstandigheden, die relevant zouden kunnen zijn voor een ander oordeel in het hier aan orde zijnde geval heeft belanghebbende niet aangevoerd. Hij heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel.
      Het Hof verwerpt de grief van belanghebbende dat de Inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag heeft gehandeld in strijd met het vertrouwens- en het zorgvuldigheidsbeginsel.
    
    
    
      4.3. Belanghebbende heeft in zijn schriftelijke reactie van 7 september 1998 aangevoerd dat de navorderingsaanslag kennelijk is vastgesteld door een daartoe niet gemandateerde en bevoegde persoon en dat om die reden die aanslag moet worden vernietigd.
      Nu uit de navorderingsaanslag niet blijkt dat deze door een ander is opgelegd, gaat het Hof ervan uit dat deze aanslag door het hoofd van de eenheid particulieren/ondernemingen te A van de rijksbelastingdienst is opgelegd (zie Hoge Raad 16 december 1998, nr 34 148, V-N 21 januari 1999, pagina 393 e.v.). Het Hof verwerpt de grief van belanghebbende.
    
    
    
      4.4. De Inspecteur heeft de boekhouding van belanghebbende verworpen als betrouwbare grondslag voor de winstberekening omdat bij het boekenonderzoek is geconstateerd dat 
      - in de boekhouding negatieve kassen voorkomen
      - in het kasboek schrijf- en telfouten voorkomen
      - uit de boekhouding een onregelmatig gebruik van koolzuur blijkt in de
        onderzochte jaren
      - in de onderzochte jaren brutowinstpercentages op verschillende categorieën
        dranken en verkopen keuken variëren.
    
    
    4.5. Belanghebbende heeft erkend dat in 1990 in de boekhouding negatieve kassen voorkomen, zij het op andere momenten en tot andere bedragen dan door de Inspecteur berekend. Hij heeft voor die negatieve kassen geen, laat staan een afdoende verklaring kunnen geven. Het Hof houdt het er dan ook voor, als meest voor de hand liggende verklaring, dat belanghebbende niet de volledige ontvangsten in zijn onderneming in het kasboek heeft geboekt. 
    
    
      4.6. Belanghebbende heeft zelf een koolzuurverbruik berekend, variërend van 1.029 liter per cilinder in 1991 tot 2.202 liter per cilinder in 1993. Voor de verschillen in de onderscheiden jaren heeft hij geen verklaring gegeven.
      Belanghebbende heeft de schommelingen in de brutowinstpercentages zoals door de Inspecteur op pagina 3, onderdeel 4, eerste alinea, van het vertoogschrift weergegeven, niet weersproken. Ook die schommelingen heeft hij niet verklaard.
    
    
    4.7. Het Hof deelt op grond van het in 4.5 en 4.6 overwogene de conclusie van de Inspecteur dat de boekhouding van belanghebbende geen betrouwbare grondslag vormt voor de winstberekening.
    
    
      4.8 De Inspecteur heeft na verwerping van de boekhouding een theoretische omzetberekening gemaakt aan de hand van door hem gehanteerde schenknormen en door belanghebbende in 1990 gehanteerde prijzen, uitkomend op een hogere winst van fl. 118.157,-- dan uit de boeken blijkt.    
      Het Hof is niet overtuigd van de juistheid van die uitkomst omdat de Inspecteur, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt, bij voorbeeld door het overleggen van branchedocumentatie, dat de uitkomst van zijn theoretische omzet- en winstberekening spoort met de winst die redelijkerwijs kan worden verwacht bij een onderneming met het karakter en een omvang als die van belanghebbende. 
      Het Hof acht in het hier aan de orde zijnde geval een dergelijk controlemiddel gewenst, gelet op het feit dat de Inspecteur relatief hoge correcties heeft aangebracht (in 1990 een correctie van ? 118.157,-- op een aangegeven omzet van 
      fl. 345.955,--; in de jaren 1990 tot en met 1993 een correctie van in totaal
      fl. 491.429,-- bij een aangegeven omzet van fl. 1.532.104,--).
    
    
    
      4.9. Nu de Inspecteur wel aannemelijk heeft gemaakt dat een correctie op zijn plaats is maar niet de hoogte daarvan en voorts belanghebbende aan de aanwezigheid van negatieve kassen niet een cijfermatige conclusie heeft verbonden met betrekking tot een verhoging van de winst, zal het Hof die verhoging zelf berekenen.
      Het Hof gaat daarbij uit van het gemiddelde kassaldo op basis van de kassaldi in 1990 met uitzondering van de maanden oktober en december, in welke maanden belanghebbende zelf negatieve kassaldi berekent, een en ander als vermeld bij het schrijven van belanghebbende van 7 september 1998.
      Dat gemiddelde kassaldo bedraagt fl. 14.567,--. Ter berekening van de correctie verhoogt het Hof dit bedrag met het bedrag van de hoogste door belanghebbende berekende negatieve kas van fl. 4.426,--. Het bedrag van de correctie van de winst wordt dan fl. 18.993,-- en voor belanghebbende de helft hiervan, ofwel 
      fl. 9.496,--.
    
    
    
      4.10. Het belastbare inkomen van belanghebbende wordt dan -/- fl. 14.907,-- + 
      fl. 9.496,--, ofwel -/- fl. 5.411,--.
      Aangezien het belastbare inkomen negatief blijft, behoeven de grieven van belanghebbende met betrekking tot de verhoging geen bespreking meer.
    
    
    4.11. Het Hof passeert het aanbod van belanghebbende tot het horen van getuigen omdat de door belanghebbende geschetste feiten en omstandigheden in de maand december niet van invloed zijn op de beslissing van het Hof en Het Hof overigens de berekeningen van belanghebbende bij zijn beslissing heeft gevolgd.
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 3,5 punten maal fl. 710,-- maal wegingsfactor 2 ofwel fl. 4.970,--, te verhogen met het bedrag van fl. 748,--, genoemd in de pleitnota van belanghebbende voor de zitting van 13 januari 1999.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak, alsmede de navorderingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit, gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van fl. 75,--, veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van fl. 5.718,--  en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
    
    
    Aldus vastgesteld op 23 april 1999 door J.Th. Simons, voorzitter, J. Huiskes en A. Bijlsma, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, waarnemend-griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 23 april 1999