ECLI:NL:RBAMS:2009:BI2077, Rechtbank Amsterdam, 18-03-2009, 07/1066 WAO
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Volgens de door de rechtbank ingeschakelde deskundige is de FML een juiste weergave van de belastbaarheid van eiseres. Eiseres wordt in staat geacht onder voor haar optimale omstandigeheden 20 uur per week, vier uur per dag, lichte werkzaamheden te kunnen verrichten. De deskundige vult daarop aan dat eiseres veelvuldig dit aantal uren niet zal kunnen halen door vermoeidheidsklachten. De rechtbank gaat uit  van een ziekteverzuim van ongeveer 30%. Een dergelijk ziekteverzuim is zodanig excessief dat van een werkgever tewerkstelling van betrokkene niet in redelijkheid kan worden verlangd. De voor eiseres geschikt geachte functies moeten daarom buiten beschouwing blijven.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: 07/1066 WAO
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer 
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde mr. M.R. Meulenberg-ten Hoor,
    
    
    tegen
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
      (districtskantoor Amsterdam),
      verweerder.
    
    
    
    Ontstaan en loop van de zaak
    
    Met ingang van 26 september 1990 heeft verweerder aan eiseres een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, laatstelijk berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%.
    
    Bij besluit van 27 oktober 2006 heeft verweerder de mate van arbeidsongeschiktheid van eiseres vastgesteld op 45 tot 55% en de WAO-uitkering op die grond herzien met ingang van 18 december 2006. 
    
    Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 27 maart 2007 ongegrond verklaard. Eiseres heeft bij brief van 4 mei 2007 tegen dit besluit beroep ingesteld. 
    
    De rechtbank heeft de zaak behandeld ter zitting van 5 december 2007, waar eiseres in persoon is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. E. Kok.
    
    Bij beslissing van 19 december 2007 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de deskundige, A.H.M. van der Heijden, longarts, benoemd. 
    
    
      Van der Heijden heeft op 22 mei 2008 een medisch rapport uitgebracht dat de rechtbank op 
      2 juni 2008 heeft ontvangen. Daartoe verzocht heeft Van der Heijden op 7 juli 2008 een aanvullend schrijven aan de rechtbank doen toekomen.
    
    
    Verweerder en eiseres hebben hun reacties gegeven op de bevindingen van de deskundige.
    
    Vervolgens heeft de rechtbank, na verwijzing van de zaak naar een meervoudige kamer, de zaak ter zitting van 9 februari 2009 behandeld, waar eiseres is verschenen in persoon, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde D. Mooser.
    
    Motivering
    
    1.	De rechtbank moet in deze zaak beoordelen of verweerder terecht en op goede gronden de mate van arbeidsongeschiktheid van eiseres heeft vastgesteld op 45 tot 55% en of de WAO-uitkering in verband daarmee terecht is herzien met ingang van 18 december 2006. 
    
    2.	Voor de beoordeling is de volgende regelgeving met name van belang.
    
    
      Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de WAO, is arbeidsongeschikt, geheel of gedeeltelijk, hij die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebreken, zwangerschap of bevalling geheel of gedeeltelijk niet in staat is om met arbeid te verdienen, hetgeen gezonde personen, met soortgelijke opleiding en ervaring, ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst heeft verricht, of in de omgeving daarvan, met arbeid gewoonlijk verdienen. 
      Ingevolge artikel 18, vijfde lid, van de WAO, voor zover hier van belang, wordt in het eerste lid onder de eerstgenoemde arbeid verstaan alle algemeen geaccepteerde arbeid waartoe de werknemer met zijn krachten en bekwaamheden in staat is. 
    
    
    
      Ingevolge artikel 9 van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten – zoals die gold op de datum in geding – worden bij de bepaling van hetgeen betrokkene nog met arbeid kan verdienen de volgende regels in acht genomen:
      (…)
      e: indien betrokkene zodanige kenmerken heeft, dat van een werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd hem in bepaalde arbeid te werk te stellen, blijft die arbeid bij de toepassing van onderdeel a buiten beschouwing;
      (…).
    
    
    3.	Verweerder gaat er volgens het bestreden besluit van uit dat eiseres ondanks haar medische beperkingen gedurende 20 uur per week nog bepaalde arbeid kan verrichten. De medische beperkingen van eiseres zijn vastgesteld door de bezwaarverzekeringsarts en weergegeven in de Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) van 7 februari 2007. De arbeid die eiseres naar de mening van verweerder nog kan verrichten bestaat uit de door de bezwaararbeidsdeskundige geselecteerde functies. Vergelijking van het loon in die functies met het inkomen dat eiseres voorheen met haar werk verdiende – het maatmaninkomen – leidt er volgens verweerder toe dat eiseres 45 tot 55% arbeidsongeschikt is en dat een WAO-uitkering daarom moet worden herzien met ingang van 18 december 2006. 
    
    4.	Eiseres voert in beroep aan dat haar klachten en beperkingen worden onderschat en dat zij niet in staat is de geduide functies te verrichten. Haar chronische vermoeidheid en de verslechterde medische situatie in combinatie met de bijgekomen depressieve klachten zorgen ervoor dat zij in ernstige mate wordt belemmerd in haar dagelijks functioneren. Ter onderbouwing hiervan verwijst eiseres naar de informatie van de behandelend longarts en de huisarts. Eiseres betwist de juistheid van de FML en is van mening dat een verdergaande urenbeperking moet worden aangenomen. Voorts is eiseres van mening dat zij niet in staat is om enige arbeidsprestatie te leveren. Eiseres verwacht dat re-integreren nog meer schade toe brengt aan haar (geestelijke) gezondheid. Volgens eiseres blijkt uit de eindrapportage van Agens van 18 november 2008 dat zij in verband met haar klachten en beperkingen niet te re-integreren is.
    
    
      5.	De rechtbank stelt vast dat de bezwaarverzekeringsarts aanleiding heeft gezien voor het aannemen van beperkingen in alle rubrieken van de FML van 7 februari 2007. Het verschil van inzicht tussen partijen ten aanzien van de juistheid van de conclusie van de bezwaarverzekeringsarts, is voor de rechtbank aanleiding geweest om eiseres te laten onderzoeken door onafhankelijk deskundige Van der Heijden. 	
      In het rapport van 22 mei 2008 concludeert Van der Heijden dat eiseres zowel op 
      18 december 2006 als per heden lijdt aan Sarcoïdose stadium IV, met een restrictief gestoorde longfunctie, een matig ernstig obstructief gestoorde functie en een ernstige diffusiestoornis. Daarnaast bestaat er ook nog een latente hypothyreoïdie en een chronische Epstein-Barr-virusinfectie. Van der Heijden stelt vast dat de belangrijkste problemen van eiseres de extreme vermoeidheid en de minimale inspanningstolerantie zijn. Van der Heijden acht, wat betreft de beperkingen die zijn aangenomen in de rubrieken persoonlijk functioneren, sociaal functioneren, aanpassing aan fysieke omgevingseisen, dynamische handelingen en statische houdingen, de FML een juiste verwoording van de belastbaarheid van eiseres. Ten aanzien van de rubriek werktijden stelt Van der Heijden dat eiseres in wisselende mate in staat moet zijn een aantal uren per dag te werken, maar dat dit niet garant staat dat dit iedere dag vier uur achtereen kan geschieden, noch dat dit iedere week minimaal 20 uur kan geschieden. Volgens Van der Heijden zullen er perioden zijn waarop dit zonder meer haalbaar is, maar er zullen tevens veelvuldig momenten zijn waarop dit niet van eiseres verwacht en geëist mag worden. Van der Heijden stelt dat hiervoor geen kwantitatieve maatstaven aan te geven zijn. Gelet op deze bevindingen acht Van der Heijden eiseres, mits de beperking in uren meegenomen wordt in de functies, in staat de geselecteerde functies te verrichten. De deskundige tekent daarbij aan dat dit niet iedere dag vier uur achtereen en ook niet altijd vijf dagen achtereen zal lukken, omdat dit afhankelijk is van de zogenaamde ‘vorm van de dag’ van eiseres. 	
      Door de rechtbank daartoe verzocht heeft Van der Heijden een aanvulling ter verduidelijking van zijn standpunt over de urenbeperking gegeven. Hierin stelt Van der Heijden dat eiseres onder voor haar optimale omstandigheden geacht moet worden 20 uur per week, vier uur per dag lichte werkzaamheden te kunnen verrichten. Van der Heijden vult daarop aan dat hij dan geen rekening houdt met het feit dat eiseres veelvuldig dit aantal uren niet zal kunnen halen door vermoeidheidsklachten.
    
    
    6.	De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak het oordeel van de door de rechter ingeschakelde onafhankelijke deskundige dient te worden gevolgd, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven van dat oordeel af te wijken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 20 oktober 2004, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer LJ-Nummer AR4644). Het is immers bij uitstek de taak van de deskundige om bij verschil van inzicht tussen partijen over de medische beperkingen een beslissend advies te geven. Afwijking van dit uitgangspunt is wel mogelijk, maar in het thans aanhangige geval ziet de rechtbank geen aanleiding om van die mogelijkheid gebruik te maken. De rechtbank ziet geen aanleiding om het rapport van Van der Heijden voor onjuist te houden. De deskundige heeft zich gebaseerd op eigen onderzoek, dossierstudie en bestudering van de bij de behandelend artsen opgevraagde informatie. Voorts heeft Van der Heijden op inzichtelijke wijze gerapporteerd en vloeien zijn conclusies daar op logische wijze uit voort. 
    
    
      7.	De FML, die aan het bestreden besluit ten grondslag ligt, is volgens Van der Heijden juist vastgesteld. De rechtbank neemt dan ook tot uitgangspunt de in deze FML omschreven belastbaarheid van eiseres, waaronder de duurbeperking tot maximaal vier uur per dag en vijf dagen per week.	
      Beide partijen hebben zich achter de bevindingen van Van der Heijden geschaard, echter zij interpreteren deze bevindingen verschillend. Verweerder leidt uit de bevindingen af dat de vastgestelde belastbaarheid voor eiseres akkoord is bevonden en dat zij in staat moet worden geacht de geselecteerde functies te verrichten. Eiseres heeft erop gewezen dat Van der Heijden concludeert dat eiseres onder voor haar optimale omstandigheden geacht moet worden 20 uur per week, vier uur per dag lichte werkzaamheden te kunnen verrichten en dat eiseres veelvuldig het genoemde aantal uren niet zal kunnen halen door vermoeidheidsklachten. Ter zitting heeft eiseres betoogd dat voor haar optimale omstandigheden zich nooit voordoen en dat het ziekteverzuim 100% zal bedragen. 
    
    
    8.	De vraag die thans voorligt, is of het te verwachten ziekteverzuim van eiseres zodanig zal zijn dat van een werkgever in verband daarmee in redelijkheid niet kan worden verlangd haar te werk te stellen. De CRvB heeft in zijn uitspraak van 29 augustus 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-Nummer BB2600, overwogen dat een verzuimrisico van ongeveer 30% structureel zodanig excessief is dat van een werkgever tewerkstelling van eiseres niet in redelijkheid kan worden verlangd. 	
    
    9. 	De rechtbank stelt vast dat uit het rapport en het aanvullend schrijven van Van der Heijden niet volgt dat het ziekteverzuim 100% zal bedragen. De rechtbank is van oordeel dat uit het rapport en het aanvullend schrijven, gelet op de onvoorspelbaarheid van de duur en frequentie van het verzuim, niet is vast te stellen hoe hoog het ziekteverzuim van eiseres zal zijn. Van der Heijden geeft in zijn aanvullend schrijven enerzijds aan dat eiseres een aantal dagen per maand en anderzijds veelvuldig niet in staat zal zijn om aan de in de FML vastgestelde urenbeperking te voldoen. Van der Heijden kan niet aangegeven hoe vaak eiseres zal verzuimen omdat hier geen kwantitatieve maatstaven voor aan te geven zijn. Hoe de bewoordingen ‘enkele dagen per maand’ en ‘veelvuldig’ zich met elkaar verhouden, valt niet uit de stukken af te leiden. De rechtbank is van oordeel dat een nadere vraagstelling hierover aan Van der Heijden niet in de rede ligt, omdat hij reeds heeft aangegeven dat dit verzuim niet in getal nader te concretiseren is.
    
    
      9.	Bij een werkweek van vijf dagen, zou een verzuimrisico van 30% neerkomen op een verzuim van 1,5 dag per week en tussen de zes á zeven dagen per maand. Van der Heijden spreekt van een te verwachten ziekteverzuim van ‘enkele dagen per maand’ en geeft aan dat eiseres het aantal van 20 uur ‘veelvuldig’ niet zal halen. De rechtbank is van oordeel dat het op grond hiervan reëel is om rekening te houden met een verzuim van zes á zeven dagen per maand. Daarbij neemt de rechtbank in overweging dat Van der Heijden de belasting van vier uur per dag, 20 uur per week alleen mogelijk acht onder voor eiseres optimale omstandigheden en deze zich niet iedere (werk)dag zullen voordoen. Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen de informatie van behandelend longarts Willems van 
      3 april 2008 waarin hij aangeeft dat volgens hem 20 uur per week teveel is gevraagd zelfs als het om niet-belastende werkzaamheden zou gaan. 
    
    
    10.	Uitgaande dat een ziekteverzuim van ongeveer 30% voor eiseres niet onaannemelijk is, is een dergelijk ziekteverzuim structureel zodanig excessief dat van een werkgever tewerkstelling van betrokkene niet in redelijkheid kan worden verlangd. Dit brengt mee dat de voor eiseres geschikt geachte functies buiten beschouwing moeten blijven en niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid. De rechtbank heeft in haar beoordeling betrokken dat de aan de schatting ten grondslag gelegde functies van schadecorrespondent, administratief medewerker (beginnend) en productiemedewerker textiel (geen kleding), niet persoonsgebonden zijn en in teamverband worden verricht en dat de kosten van het ziekteverzuim voor de werkgever gelet op artikel 29b van de Ziektewet (ZW) beperkt zijn. Echter, bij een structureel verzuimrisico van circa 30% acht de rechtbank de grens van wat in redelijkheid van een werkgever kan worden verlangd, overschreden. Het bestreden besluit komt daarom voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 9, aanhef en onder e, van het destijds geldende Schattingsbesluit.
    
    11.	Uit het voorgaande volgt ook dat verweerder geen andere geschikte functies kan selecteren en dat eiseres op 18 december 2006 (ongewijzigd) volledig arbeidsongeschikt moet worden geacht. De rechtbank zal daarom met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak voorzien, en bepalen dat het besluit van 27 oktober 2006 wordt herroepen, als bedoeld in artikel 7:11, tweede lid, van de Awb. Voorts bepaalt de rechtbank dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Dit betekent dat verweerder geen nieuw besluit hoeft te nemen op het bezwaar van eiseres en dat de WAO-uitkering per 18 december 2006 moet worden voortgezet naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%.
    
    12.	 Het beroep is gegrond. De rechtbank komt gelet op dit oordeel niet toe aan de overige beroepsgronden van eiseres. 
    
    13.	Bij deze beslissing is er aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres voor de behandeling van haar beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft de rechtbank de kosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966,00. Hierbij heeft de rechtbank zowel voor het opstellen van het aanvullend beroepschrift als voor het verschijnen ter zitting één punt, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting op 9 februari 2009, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na verslag deskundige onderzoek toegekend en het gewicht van de zaak aangemerkt als gemiddeld. 
    
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	herroept het besluit van 27 oktober 2006;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit op bezwaar;
      -	bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het griffierecht ten bedrage van € 		39,00 vergoedt;
      -	veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiseres redelijkerwijs gemaakte 
      	proceskosten ten bedrage van € 966,00;
      -	wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die de proceskosten 		moet vergoeden;
      -	bepaalt dat de betaling van € 966,00 dient te worden gedaan aan eiseres.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 18 maart 2009 door mr. E. de Greeve, voorzitter, mr. A.E. van Montfrans-Wolters  en mr. S.I.A.C. Angenent-Bakker, leden, in tegenwoordigheid van mr. T.M. Beemsterboer, griffier.
    
    griffier									voorzitter
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden – in elk geval de eisende partij – en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van de uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.