ECLI:NL:RBSGR:2011:BP2455, Rechtbank 's-Gravenhage, 28-01-2011, Awb 11/1100
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bewaring. Tri.
      
      
        Dat de Terugkeerrichtlijn niet is geïmplementeerd, brengt niet met zich dat er geen grondslag meer is voor de bewaring van eiser. Er is evenmin grond voor het oordeel dat een richtlijnconforme uitleg van artikel 59 Vw niet is toegestaan. Weliswaar volgt uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Kolpinghuis dat richtlijnconforme uitleg van bepalingen van nationaal strafrecht zijn begrenzing vindt in de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van het Gemeenschapsrecht, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, maar anders dan in de kwestie waarop de uitspraak van de AbRS van 4 maart 2009 betrekking had, verzet de rechtszekerheid zich in dit geval niet tegen een richtlijnconforme uitleg. De mogelijkheid om eiser in bewaring te stellen bestond immers reeds vóór inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn, nu de bevoegdheid om eiser in bewaring te stellen is ontleend aan artikel 59 Vw 2000.
        2. De rechtmatigheid van het opleggen van de maatregel van bewaring aan eiser is reeds beoordeeld in de uitspraak van de rechtbank van 22 december 2010. Omdat nadien de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn is verstreken zal de rechtbank thans bezien of de aan eiser opgelegde maatregel ook voldoet aan de in artikel 15 Terugkeerrichtlijn neergelegde criteria. Nu het beschikken over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 Vb 2000 in beginsel alleen mogelijk is voor vreemdelingen met enige vorm van rechtmatig verblijf, kan uit de omstandigheid dat eiser niet beschikt over een zodanig identiteitspapier niet worden afgeleid dat eiser de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt 
        2. Het systeem van de Terugkeerrichtlijn komt er op neer dat aan de bewaring steeds een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen. In dit geval is er een terugkeerbesluit. In het kader van de toetsing van een maatregel van bewaring op grondslag van een beroep tegen die maatregel, beperkt de rechtbank zich tot de constatering dat het terugkeerbesluit er is. Of dat besluit rechtmatig is, of er een wettelijke bevoegdheid is om zo'n besluit te nemen en welk rechtskarakter (een besluit of beslissing niet zijnde een besluit) het heeft, staat in deze procedure niet ter beoordeling. Ongegrond beroep.

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Groningen
      Sector Bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer
    
    
    Zaaknummer: Awb 11/1100
    
    Uitspraak op het beroep tegen de maatregel van bewaring op grond van artikel 59 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000), toegepast ten aanzien van de vreemdeling genaamd, althans zich noemende:
    
    
      X
      van Burundische nationaliteit,
      V-nummer: (...)
    
    
    eiser,
    
    gemachtigde: mr. W.P.R. Peeters, advocaat te Rijsbergen.
    
    1.	Ontstaan en loop van het geschil
    
    1.1.	De Minister voor Immigratie en Asiel, hierna verweerder, heeft op 30 november 2010 aan eiser de maatregel van bewaring opgelegd. Het door eiser hiertegen ingestelde beroep is bij uitspraak van 22 december 2010 ongegrond verklaard.
    
    1.2.	Eiser heeft tegen het voortduren van de bewaring op 11 januari 2011 beroep ingesteld bij de rechtbank. Daarbij is tevens om schadevergoeding verzocht. 
    
    1.3.	Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken - daaronder begrepen de inlichtingen met betrekking tot de (voortgang van de voorbereiding van de) verwijdering van eiser - aan de rechtbank en aan eiser toegestuurd. 
    
    1.4.	Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 24 januari 2011. Eiser is aldaar vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Voor verweerder is als gemachtigde verschenen drs. B.H. Wezeman. Het onderzoek is ter zitting gesloten.
    
    2.	Rechtsoverwegingen
    
    2.1.	In deze procedure dient op grond van de beroepsgronden te worden beoordeeld of de voortduring van de maatregel van bewaring niet in strijd is met de wet en of de voortduring van de maatregel bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid gerechtvaardigd is.
    
    2.2.1.	Eisers gemachtigde heeft in beroep ten eerste aangevoerd dat de maatregel moet worden opgeheven omdat eiser niet in de gelegenheid is gesteld de zitting bij te wonen, nu hij ten onrechte niet is aangevoerd.
    
    2.2.2.	De rechtbank overweegt dat nu het hier een beroep betreft tegen het voortduren van de maatregel als bedoeld in artikel 96 Vw 2000, er geen wettelijke plicht is om eiser door de rechtbank te laten horen. Weliswaar is het verzoek van de gemachtigde om eiser de zitting te laten bijwonen, door de rechtbank gehonoreerd door vervoer voor eiser aan te vragen, en is daaraan geen gevolg gegeven, hetgeen niet aan eiser is toe te rekenen, maar dat maakt het voortduren van de bewaring nog niet onrechtmatig. Eisers belangen zijn immers ter zitting behartigd door zijn gemachtigde die namens hem het woord heeft gevoerd. Dat eiser naar verwachting op 29 januari 2011 zal worden uitgezet, waardoor het niet zinvol is het onderzoek te schorsen om eiser alsnog in de gelegenheid te stellen op een volgende zitting van de rechtbank aanwezig te zijn, maakt dat niet anders.
    
    2.3.1.	Eisers gemachtigde heeft in beroep verder aangevoerd dat verweerder onvoldoende voortvarend aan de uitzetting van eiser heeft gewerkt. In dat verband is opgemerkt dat verweerder de presentatie bij de autoriteiten van Burundi heeft geannuleerd.
    
    2.3.2.	Uit de door verweerder overgelegde voortgangsgegevens met betrekking tot de uitzetting van eiser blijkt dat verweerder sinds de zitting ter behandeling van het eerste beroep tegen het opleggen van de maatregel, op 13 december 2010, meerdere keren bij de Kmar Schiphol heeft gevraagd naar de vluchtgegevens van eiser. Een vlucht op 6 januari 2011 heeft geen doorgang gevonden omdat eiser mondeling verzet heeft gepleegd. Vervolgens is een vlucht geboekt voor 29 januari 2011. Daarnaast is op 28 december 2010 en 12 januari 2011 een vertrekgesprek met eiser gevoerd. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank aldus voldoende voortvarend aan de uitzetting van eiser gewerkt. Dat de presentatie bij de autoriteiten van Burundi is geannuleerd, maakt dat niet anders, te meer niet nu het de bedoeling is eiser met behulp van een removal order uit te zetten.
    
    2.4.1.	Eisers gemachtigde heeft voorts met een beroep op Richtlijn 2008/115/EG van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna te noemen: Terugkeerrichtlijn) aangevoerd dat verweerder een minder dwingende maatregel dan de bewaring had moeten toepassen, nu op het moment dat de implementatieperiode van deze richtlijn verstreek, te weten op 25 december 2010, er geen gevaar was dat eiser de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Deze norm is immers in de Nederlandse wetgeving niet uitgewerkt. Eiser merkt daarbij op dat gelet op onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 8 oktober 1987 in zaak 80/86, Kolpinghuis en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 4 maart 2009, LJN: BH4621, een richtlijnconforme uitleg van art. 59 Vw 2000 niet is toegestaan. Tevens is aangevoerd dat de aan de maatregel ten grondslag gelegde gronden de maatregel niet meer kunnen dragen. De gronden zijn een gevolg van het illegaal verblijf van eiser en daaruit kan niet worden afgeleid dat eiser de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Eisers gemachtigde wijst daarbij op de overwegingen 6 en 21 in de considerans behorende bij de Terugkeerrichtlijn.
    
    
      2.4.2.	Op grond van artikel 15, eerste lid, Terugkeerrichtlijn, kunnen lidstaten, tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:
      a) er risico op onderduiken bestaat, of 
      b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
      De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering.
      Op grond van het tweede lid van dit artikel, voor zover hier van belang, wordt de betrokken onderdaan van een derde land, als zijn bewaring niet rechtmatig is, onmiddellijk vrijgelaten. Op grond van artikel 15, vierde lid, Terugkeerrichtlijn is de bewaring, indien blijkt dat er omwille van juridische of andere overwegingen geen redelijk vooruitzicht meer op verwijdering is of dat de in het eerste lid bedoelde omstandigheden zich niet meer voordoen, niet langer gerechtvaardigd en wordt de betrokkene onmiddellijk vrijgelaten. 
      Op grond van artikel 15, vijfde lid, Terugkeerrichtlijn wordt de bewaring gehandhaafd zolang de in het eerste lid bedoelde omstandigheden zich voordoen en zij noodzakelijk is om een geslaagde verwijdering te garanderen. Iedere lidstaat stelt een maximale bewaringsduur vast die niet meer dan zes maanden mag bedragen.
    
    
    
      2.4.3.	Een richtlijn richt zich in beginsel tot de lidstaten. Richtlijnen dienen, om hun volle werking in de nationale rechtsorde te kunnen krijgen, door middel van nationale uitvoeringswetgeving in die rechtsorde te worden omgezet. Volgens vaste rechtspraak van het (voormalige) Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kunnen, in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn dan wel rechten vastleggen die particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden, justitiabelen zich voor de nationale rechter op die bepalingen beroepen tegenover de staat, wanneer deze hetzij verzuimd heeft de richtlijn binnen de termijn in nationaal recht om te zetten, hetzij dit op onjuiste wijze heeft gedaan. 
      Op 25 december 2010 is de implementatietermijn voor de Terugkeerrichtlijn verstreken. Niet in geschil is dat deze richtlijn tot op heden niet in de nationale wetgeving is geïmplementeerd. Het bepaalde in artikel 15 Terugkeerrichtlijn, zoals hiervoor is aangehaald, is naar het oordeel van de rechtbank inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig, hetgeen met zich brengt dat eiser zich daarop in deze procedure kan beroepen. 
    
    
    2.4.4.	Dat de Terugkeerrichtlijn niet is geïmplementeerd, brengt anders dan eiser kennelijk meent, niet met zich dat er geen grondslag meer is voor de bewaring van eiser. Deze is immers gebaseerd op artikel 59 Vw 2000. In hetgeen door eiser is aangevoerd, is geen grond voor het oordeel dat artikel 59 Vw 2000 als zodanig in strijd is artikel 15 Terugkeerrichtlijn en om die reden buiten toepassing moet worden gelaten. Evenmin is grond voor het oordeel dat een richtlijnconforme uitleg van artikel 59 Vw niet is toegestaan. Weliswaar volgt uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Kolpinghuis dat richtlijnconforme uitleg van bepalingen van nationaal strafrecht zijn begrenzing vindt in de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van het Gemeenschapsrecht, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, maar anders dan in de kwestie waarop de uitspraak van de AbRS van 4 maart 2009 betrekking had, verzet de rechtszekerheid zich in dit geval niet tegen een richtlijnconforme uitleg. De mogelijkheid om eiser in bewaring te stellen bestond immers reeds vóór inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn, nu de bevoegdheid om eiser in bewaring te stellen is ontleend aan artikel 59 Vw 2000. 
    
    
      2.4.5.	De rechtmatigheid van het opleggen van de maatregel van bewaring aan eiser is reeds beoordeeld in de uitspraak van de rechtbank van 22 december 2010. Nu nadien de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn is verstreken zal de rechtbank thans bezien of de aan eiser opgelegde maatregel ook voldoet aan de in artikel 15 Terugkeerrichtlijn neergelegde criteria.
      De maatregel is aan eiser opgelegd omdat volgens verweerder het belang van de openbare orde dat vordert omdat er aanwijzingen zijn om te vermoeden dat eiser zich aan de uitzetting zal onttrekken. Dit vermoeden blijkt volgens verweerder uit het feit dat eiser niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 Vreemdelingenbesluit 2000, zich niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn, geen vaste woon- of verblijfplaats heeft en geen middelen van bestaan. 
      Nu het beschikken over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 Vb 2000 in beginsel alleen mogelijk is voor vreemdelingen met enige vorm van rechtmatig verblijf, kan uit de omstandigheid dat eiser niet beschikt over een zodanig identiteitspapier niet worden afgeleid dat eiser de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt, zoals genoemd in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, Terugkeerrichtlijn. 
      Dat eiser zich niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn kan naar het oordeel van de rechtbank echter in dit geval zonder meer worden aangemerkt als het ontwijken of belemmeren van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijdering. Hierbij is van belang dat eiser voorafgaand aan de inbewaringstelling zestien maanden heeft verbleven op een vrijheidsbeperkende locatie en hij in die periode, zoals is vastgesteld in de uitspraak van de rechtbank van 22 december 2010, onvoldoende medewerking heeft verleend aan zijn terugkeer naar Burundi. Reeds hierom voldoet de opgelegde maatregel aan het criterium als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onder b, Terugkeerrichtlijn.
      Bovendien blijkt hieruit dat een minder dwingende maatregel voor eiser niet doeltreffend was, zodat verweerder heeft mogen overgaan tot het opleggen van de maatregel.
    
    
    2.5.1.	Eisers gemachtigde heeft verder aangevoerd dat er geen redelijk vooruitzicht is op verwijdering als bedoeld in artikel 15, vierde lid, Terugkeerrichtlijn. Daartoe is aangevoerd dat de luchtvaartmaatschappij op 6 januari 2011 heeft geweigerd eiser te vervoeren omdat hij had verklaard dat hij niet over documenten beschikt en dus niet door de autoriteiten in Burundi geaccepteerd zal worden. Bovendien was eerder een vlucht geboekt voor 29 december 2010, maar blijkt uit het dossier niet waarom deze vlucht geen doorgang heeft gevonden.
    
    2.5.2.	Uit de voortgangsgegevens met betrekking tot uitzetting blijkt niet waarom de vlucht voor 29 december 2010 geen doorgang heeft gevonden. Ook ter zitting kon de gemachtigde van verweerder hierover geen duidelijkheid verschaffen. Wel blijkt uit de voortgangsgegevens dat eiser zich mondeling heeft verzet tegen zijn verwijdering op 6 januari 2011 en dat om die reden is verzocht om nieuwe vlucht met escorts aan te vragen bij de aanvoerende luchtvaartmaatschappij. De rechtbank ziet in hetgeen eiser hiertegen heeft ingebracht, geen reden om eraan te twijfelen dat de vlucht op 6 januari 2011 geen doorgang heeft gevonden enkel vanwege het verbale verzet van eiser. Nu eiser met behulp van een removal order zal worden uitgezet en thans een vlucht met escorts is geboekt voor 29 januari 2011, is er, anders dan de gemachtigde van eiser stelt, wel een redelijk vooruitzicht op verwijdering. 
    
    2.6.1.	Ten slotte is door eiser aangevoerd dat het voortduren van de maatregel sinds 25 december 2010 in strijd is met artikel 7 Terugkeerrichtlijn omdat eiser geen termijn voor vertrek is gegund.
    
    2.6.2.	In artikel 6 Terugkeerrichtlijn is neergelegd in welke gevallen tegen onderdanen van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijven een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd. In artikel 8, onder het kopje verwijdering, is bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren. De dwangmaatregelen, zoals de bewaring, waarvan een lidstaat als laatste middel gebruik maakt bij de verwijdering van een onderdaan van een derde land die zich hiertegen verzet, moeten op grond van artikel 8, vierde lid, Terugkeerrichtlijn proportioneel zijn en blijven binnen redelijke grenzen. Uit artikel 8 volgt naar het oordeel van de rechtbank dat voorbereiding van terugkeer en verwijdering in het kader van de Terugkeerrichtlijn de uitvoering van een terugkeerbesluit is. In artikel 15 is, zoals hiervoor overwogen, dwingend bepaald dat de maatregel van bewaring alleen kan worden opgelegd om de terugkeer van de desbetreffende vreemdeling voor te bereiden of om de verwijderingsprocedure uit te voeren. Dit systeem komt er naar het oordeel van de rechtbank op neer dat aan de bewaring steeds een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen, nu immers de enige twee toegestane doelen van de bewaring, beide de uitvoering van een terugkeerbesluit inhouden. In dit geval is er een terugkeerbesluit. In het kader van de toetsing van een maatregel van bewaring op grondslag van een beroep tegen die maatregel, beperkt de rechtbank zich tot de constatering dat het terugkeerbesluit er is. Of dat besluit rechtmatig is, of er een wettelijke bevoegdheid is om zo'n besluit te nemen en welk rechtskarakter (een besluit of beslissing niet zijnde een besluit) het heeft, staat in deze procedure niet ter beoordeling.
    
    2.7.	Het beroep is ongegrond. Er bestaat geen aanleiding voor het toekennen van schadevergoeding.
    
    3.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep ongegrond;
      -	wijst het verzoek om schadevergoeding af. 
    
    
    Aldus gegeven door mr. S.M. Schothorst en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. H. Wachtmeester-Koning als griffier op 28 januari 2011.
    
    
    
    
    
    
    
    
    De griffier,									De rechter,
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staan geen rechtsmiddelen open.
    
    
    Afschrift verzonden: