ECLI:NL:GHSHE:2009:BH3329, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-02-2009, HV 200.018.299
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Ontbinding homologatie van het akkoord in de surcéance van betaling afgewezen. Aan de opschortende voorwaarde van het akkoord is nog niet voldaan zodat de schuldenaar niet in gebreke kan zijn.

dHJ
      18 februari 2009
      Sector civiel recht
      Zaaknummer:HV 200.018.229
      Zaaknummer eerste aanleg: 182222/FT RK 08-1033
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    		
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],   
      appellante,
      hierna te noemen: [Y.],
      advocaat: mr. R.H. van Muijen,
    
    
    t e g e n
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid [X.], 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [X.],
      advocaat: mr. D.I.J. Snijders.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1. De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft op 28 oktober 2008 tussen partijen een beschikking gegeven waarin het inleidende verzoek van [Y.] tot ontbinding van het akkoord in de surséance van betaling van [X.], gehomologeerd bij beslissing van die rechtbank op 18 april 2001, is afgewezen. 
    
    1.2. [Y.] is bij beroepschrift met bijlagen, dat bij de griffie van het hof is binnengekomen op 4 november 2008, tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen. 
    
    1.3. [X.] heeft een verweerschrift met één bijlage ingediend. Dit is op 19 december 2008 bij de griffie van het hof binnengekomen.
    
    
      1.4. Nadien heeft het hof nog ontvangen:
      ?- van de rechtbank: het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg;
      - van mr. G.T.J. Hoff, advocaat van [Y.], brieven met bijlagen dd. 22 en 28 januari 2009;
      - van mr. Snijders: een brief met bijlagen dd. 4 februari 2009.
    
    
    
      1.5. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 februari 2009. Daarbij waren aanwezig:
      ?- de heren [K.] en [L.] namens [Y.] alsmede haar advocaten mrs. G.T.J. Hoff en L.C.M. Berger;
      - de heer [M.] namens [X.] en haar advocaat mr. Snijders;
      - mr S.M.M. van Dooren, gewezen bewindvoerder in de surséance van betaling van [X.].
      De advocaten hebben hun standpunten nader toegelicht aan de hand van pleitnotities, die zij hebben overgelegd.
    
     
    1.6. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    2. De gronden van het verzoek
    
    Voor de gronden van het beroep en de toelichting daarop verwijst het hof naar genoemd beroepschrift. 
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    3.1.1. De heer [K.] was in het voetbalseizoen 1999-2000 tot 15 juli 2000 voorzit-ter van het bestuur van [X.]. In dat kader heeft [Y.], een vennootschap van de heer [K.], financiële verplichtingen jegens [X.] op zich genomen. Over de inhoud en omvang van die verplichtingen zijn geschillen ontstaan. 
    
    3.1.2. Bij beschikkingen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 1 augustus 2000 resp. 1 november 2000 is [X.] voorlopig resp. definitief surséance van betaling verleend.
    
    3.1.3. [Y.] is in de surséance van betaling opgekomen met een vordering groot fl. 4.405.583,35 ter zake van verstrekte geldleningen. [X.] erkent de ontvangst van laatstgenoemd bedrag maar stelt onder meer dat sprake is van een lening met achterstelling karakter. 
    
    
      3.1.4. Bij inleidende dagvaarding van 21 maart 2001 heeft [X.] [Y.] doen dagvaarden en onder meer gevorderd om [Y.] te veroordelen aan haar fl. 4.126.970,- en fl. 149.416,65 te betalen. Eerstgenoemd bedrag betreft het exploitatietekort van [X.] over het jaar 1999/2000, het tweede bedrag het liquiditeitstekort in het jaar 1999/2000. [Y.] zou dit bedrag hebben gegarandeerd. Later is de eis vermeerderd met een bedrag van fl. 1.895.040,- (exploitatietekort seizoen 1999/2000). [Y.] betwist deze bedragen verschuldigd te zijn. 
      Voor het geval [Y.] iets aan [X.] verschuldigd is, doet [Y.] in deze procedure een beroep op verrekening met haar vorderingen uit geldlening. [X.] betwist dit recht op verrekening.
    
     
    
      3.1.5. In de surséance van betaling heeft [X.] op 21 februari 2001 een ontwerpakkoord ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. Het, na de stemming op 4 april 2001, op 18 april 2001 gehomologeerde akkoord houdt, voor zover hier van belang in:
      2. [X.] zal in aanvulling op de hierbovenbedoelde uitkering nog eens maximaal 17,25% van het bedrag dat de vordering van de concurrente crediteuren meer bedraagt dan fl. 1.000,- betalen indien en voorzover en zodra bij wege van een vaststellingsovereenkomst of een in kracht van gewijsde gegane rechtelijke uitspraak is komen vast te staan dat in het kader van dit akkoord aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] B.V., statutair gevestigd te [plaatsnaam], geen of een lagere uitkering dan 15,25% op haar ingediende, doch betwiste vordering behoeft te worden gedaan.
      De bewindvoerder heeft een bedrag van fl. 685.269,34 (ruim 15,25% van fl. 4.405.583,35) gereserveerd. Dit is gebeurd met het oog op voornoemde geschillen. 
    
    
    
      3.1.6. In de genoemde dagvaardingsprocedure heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 19 maart 2003 geoordeeld op de vordering van [X.] tot vergoeding van het exploitatietekort. [X.] is daarvan in hoger beroep gekomen. Bij arrest van dit hof van 17 maart 2006 is geoordeeld dat sprake was van een afdwingbare sponsorovereenkomst tussen [X.] en [Y.]. Tegen dit arrest is (nog) geen cassatie ingesteld.
      In de visie van [Y.] betekende dit oordeel dat de vordering van [X.] op haar en haar vorderingen op [X.] (welke laatste vorderingen in totaal hoger zijn de vorderingen van [X.] op [Y.]) gereed lagen voor verrekening. Het door de bewindvoerder gereserveerde bedrag kan, zo stelt [Y.] voor, worden uitgekeerd aan de overige schuldeisers. Bij voortzetting van de dagvaardingsprocedure heeft [X.] aldus geen belang.
    
    
    3.1.7. In een volgend tussenvonnis, van 10 oktober 2007, heeft de rechtbank (na te hebben beslist dat de vermeerderde eis zal worden afgewezen) vervolgens, kort gezegd, geoordeeld dat de overige vorderingen over en weer niet verrekend kunnen worden. Tegen dit tussenvonnis is geen hoger beroep opengesteld. Het eindvonnis is nog niet gewezen.
    
    3.1.8. Als gevolg van de afwijzing van het beroep op verrekening in het laatste tussenvonnis ziet [Y.] zich geconfronteerd met de mogelijkheid dat zij gehouden kan worden nog ruim 4 miljoen te moeten betalen aan [X.], dan wel de bewindvoerder.
    
    3.1.9. In het inleidend verzoekschrift stelt [Y.] zich op het standpunt ‘dat [X.] handelt in strijd met het akkoord door: (i) een door haar jegens [Y.] gedane verrekeningsverklaring in te trekken en [Y.] in een procedure een beroep op verrekening te ontzeggen en (ii) aan te sturen op inning bij [Y.] van een garantie van ca. NLG 4,1 miljoen, terwijl daartegenover staat een veel grotere (voor verrekening vatbare) vordering van [Y.] op [X.] van ca. 4,4 miljoen aan verstrekte leningen’.
    
    
      3.1.10. Artikel 165 lid 1 Fw luidt:
      Ontbinding van het gehomologeerde akkoord kan door elke schuldeiser gevorderd worden, jegens wie de schuldenaar in gebreke blijft aan de inhoud daarvan te voldoen.
    
    
    3.2. Naar het oordeel van het hof kan het verzoek van [Y.] niet worden toegewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    3.2.1. Artikel 2 van het gehomologeerde akkoord legt een betalingsverplichting op [X.] ‘indien en voorzover en zodra bij wege van een vaststellingsovereenkomst of een in kracht van gewijsde gegane rechtelijke uitspraak is komen vast te staan dat …’, dus een verplichting onder opschortende voorwaarde. 
    
    3.2.2. Aan deze opschortende voorwaarde is nog niet voldaan. Uitvoering van het akkoord is derhalve nog niet aan de orde. Niet in geschil is immers dat er tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst is gesloten, maar evenmin bestaat er in kracht van gewijsde gegane uitspraak als bedoeld in artikel 2. Het arrest van dit hof van 17 januari 2006 is niet aan te merken als een eindarrest nu daarin in het dictum niet een einde wordt gemaakt aan enig deel van het gevorderde (voor zover hier aan de orde). Er staat aldus nog cassatieberoep open tegelijk met een volgend in hoger beroep te wijzen arrest. Dit is mogelijk anders indien [Y.] (en [X.]) zouden berusten in de beslissingen van dit arrest. Maar zelfs in dat geval is nog niet voldaan aan de opschortende voorwaarde. Immers staat ook dan niet vast, en ook niet in kracht van gewijsde, welk bedrag c.q. welk percentage in het kader van het akkoord aan [Y.] en/of de andere concurrente schuldeisers moet worden betaald. In dit verband is van belang dat voor [Y.] en [X.] nog hoger beroep openstaat, tegelijkertijd met het nog te wijzen eindvonnis, tegen de beslissing in het laatste tussenvonnis met betrekking tot de verrekening.
    
    3.2.3. [Y.] is kennelijk van oordeel dat de gestelde tussen haar en [X.] gemaakte afspraken met betrekking tot de mogelijkheid van verrekening door [Y.] tot de inhoud van het gehomologeerde akkoord behoren en dat [X.], door thans de verrekenmogelijkheid te betwisten, in de nakoming van die afspraken, en daarmee aan de inhoud van het akkoord, tekortschiet. 
    
    3.2.4. Het hof is van oordeel dat [Y.] een onjuiste uitleg geeft aan het akkoord. Artikel 2 van het akkoord voorziet slechts in een regeling om te komen tot nadere uitkeringen door de bewindvoerder te doen, hetzij aan [Y.], hetzij aan de andere concurrente schuldeisers, hetzij aan elk van hen, indien en zodra de geschillen tussen [Y.] en [X.] zijn beslecht en afhankelijk van de uitkomst van die beslechting. Over de inhoud van de geschillen, over de grenzen van die rechtsstrijd en over de wederzijds in te nemen standpunten geeft het akkoord geen nadere bepalingen. Die afspraken zijn evenmin voorgelegd aan de concurrente schuldeisers en hebben dan ook geen deeluitgemaakt van de stemming over het akkoord. 
    
    3.2.5. [Y.] heeft bovendien niet deelgenomen aan de stemming omtrent het akkoord want zij werd niet toegelaten tot de stemming (pagina 10 van het proces-verbaal), omdat zij niet als schuldeiser werd erkend. Het beroep op de achterstelling van de leningen ten opzichte van de overige schuldeisers werd voorshands door de rechter-commissaris gehonoreerd. Anderzijds achtte de rechter-commissaris voorshands onvoldoende aanknopingspunten aanwezig voor de juistheid van het standpunt van [X.] dat [Y.] zich heeft verplicht het exploitatieresultaat middels schenkingen af te dekken. Het beroep van [X.] op compensatie werd bovendien afgewezen op grond van artikel 6:136 BW. In dit licht kan niet anders worden geoordeeld dan dat wel over de geschillen tussen [Y.] en [X.] is gesproken en dat dienaangaande door de rechter-commissaris voorlopige standpunten zijn ingenomen, maar dat geen van de eventuele afspraken tussen [X.] en [Y.] zijn neergelegd in het akkoord.
    
    3.2.6. Een en ander betekent niet dat de door [Y.] gestelde afspraken met [X.] niet van betekenis zouden kunnen zijn. Alleen in het kader van het verzoek tot ontbinding van het akkoord komen deze niet aan de orde als het gaat om de vraag of [X.] aan de inhoud van het akkoord voldoet.
    
    3.2.7. Voor zover [Y.] meent dat het hof in het kader van de onderhavige procedu-re de bevoegdheid toekomt om te beoordelen en te beslissen of op grond van het tussen partijen gewezen arrest van dit hof van 17 januari 2006 en de bestaande afspraken gemaakt tussen [Y.] en [X.] - reeds thans in voldoende mate vaststaat dat [X.] gehouden is mee te werken aan de afwikkeling van het akkoord (in die zin dat het door de bewindvoerder gereserveerde saldo wordt uitgekeerd aan de overige concurrente schuldeisers waarna [X.] niets meer heeft te vorderen van [Y.]), is het hof van oordeel dat dit standpunt onjuist is. Het hof komt geen bevoegdheid toe het bij de rechtbank lopende geding op de verlangde wijze te doorkruisen, noch om instructies te geven over de wijze van verdere afwikkeling van het akkoord, zolang de opschortende voorwaarde, waaronder dat akkoord is aangegaan, niet in vervulling is gegaan.
    
    3.2.8. De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat [X.] thans, door in de dagvaardingsprocedure standpunten in te nemen die [Y.] onwelgevallig zijn en mogelijk zelfs onjuist zouden kunnen zijn (en zoals de rechtbank overwoog: bevreemding opwekken), in gebreke is aan de inhoud van het akkoord te voldoen.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Feddes en Schaafsma-Beversluis en is in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2009.