ECLI:NL:GHARN:2010:BO5055, Gerechtshof Arnhem, 26-10-2010, 200.037.991/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: In het licht van het door het hof genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat de overeenkomst niet is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en acht het hof ook niet aannemelijk dat de man en zijn parnter niet in staat zullen zijn een redelijk bestaansniveau te handhaven binnen hun gezin.

Beschikking d.d. 26 oktober 2010
      Zaaknummer 200.037.991
    
    
    
      HET GERECHTSHOF ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Beschikking in de zaak van 
    
    
      	[eiser]
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. J.P. van Dijk, 
      	kantoorhoudende te [woonplaats],	
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[verweerster],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	advocaat mr. S.M. Wolff, 
      	kantoorhoudende te Zwolle.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 15 april 2009 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, afgewezen het verzoek van de man om de in 2005 in een convenant opgenomen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjar[kind 1][kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren [kind 2]00], [kind 2] (hierna [kind 2]), geboren [in[kind 3]], en [kind 3] (hierna: [kind 3]), geboren [in 2003], te wijzigen en op nihil te stellen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 15 juli 2009, heeft de man ver¬zocht de beschikking van 15 april 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende de onderhoudsbijdrage ten behoeve van de drie minderjarige kinderen alsnog op nihil te stellen met ingang van 1 augustus 2008 althans op zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof zou menen te moeten vaststellen, met kwijt¬schelding van eventueel achterstallige betalingen, kosten rechtens.
      Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 27 augustus 2009, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de beschikking in stand te houden en te bekrachtigen.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken waaronder een brief van 
      19 februari 2010 van mr. Van Dijk met bijlagen, ingekomen bij het hof op 19 februari 2010.
    
    
    Ter zitting van 4 maart 2010 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man en de vrouw, bijgestaan door hun respectieve advocaten. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd.
    
    
      De beoordeling
      1.	[kind 1], [kind 2] en [kind 3] zijn geboren uit het huwelijk van partijen. Op 23 juni 2005 hebben partijen hun huwelijk laten omzetten in een geregi¬streerd partner¬schap. Dit geregistreerd partnerschap is vervolgens op 5 december 2005 beëindigd door inschrijving van de verklaring ontbin¬ding geregistreerd partner¬schap in de daarvoor bestemde registers van de burgerlijke stand. 
    
    
    2.	De kinderen hebben sinds het einde van het huwelijk en het geregistreerd partner¬schap van partijen hun hoofdverblijf bij de vrouw. Tussen partijen is niet in geschil dat zij bij het einde van hun relatie hebben afgesproken dat de man aan de vrouw € 100,- per kind per maand zou voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinde¬ren en dat zij die afspraak hebben laten opnemen in een door de notaris opgestelde convenant.
    
    3.	De man heeft zich op 1 oktober 2008 gewend tot de rechter met het verzoek de bijdrage voor de kinderen op nihil te stellen met ingang van 1 augustus 2008. De vrouw is het daar niet mee eens. 
    
    
      Het verzoek tot wijziging o.g.v. art. 1:401 lid 4 BW 
      4.	De man heeft aangevoerd dat bij de vaststelling van de kinderalimentatie ten tijde van het opmaken van het convenant uitgegaan is van onjuiste en/of onvolledige gegevens. Deze bewoordingen sluiten aan bij de in art. 1:401 lid 4 genoemde wijzigingsgrond. Die bepaling geldt echter alleen voor een wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud. Nu daar geen sprake van is, kan de man voor zover zijn verzoek op die wijzigingsgrond doelt, daarin niet worden ontvangen. De beslissing van de rechtbank dient dan ook - anders dan de man wil - in zoverre in stand te blijven.
    
    
    
      Het verzoek tot wijziging o.g.v. art. 1:401 lid 5 BW 
      5.	De man heeft voorts aangevoerd dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Dit betreft de in art. 1:401 lid 5 BW genoemde grond tot wijziging, dan wel intrekking. Met de grove miskenning van de wettelijke maatstaven is daar bedoeld dat, uitgaande van dezelfde gegevens, er geen duidelijke wanverhouding mag bestaan tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Het betreft dan gevallen waarin partijen onopzettelijk door onjuist inzicht of onjuiste gegevens van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. 
    
    
    6.	De man heeft aangevoerd dat er verzuimd is rekening te houden met de kosten van de omgangsregeling, de premies van de levensverzekeringen bij ZwitserLeven en Reaal en dat de ziektekosten hoger waren dan de notaris destijds in zijn berekening heeft meegenomen. 
    
    7.	Ter beantwoording van de vraag of er een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de kinderbijdrage die de rechter zou hebben vastgesteld en die welke partijen zijn overeengekomen dient te worden nagegaan wat de draagkracht van de man ten tijde van het convenant was.
    
    8.	De man heeft in zijn appelschrift aangevoerd dat de kinderen drie weekenden per maand bij hem verblijven. Dat stemt overeen met de bij de intake bij de notaris genoemde omgangsregeling (productie 5 bij het appelschrift) en de door de man ter zitting van het hof genoemde omgang. Het hof zal dan ook van die omgangsregeling uitgaan en niet van de ook door de man genoemde co-ouderschapregeling die de vrouw heeft bestreden. De verblijfskosten van deze omgangsregeling bedragen (€ 5,- per kind per dag x 3 kinderen x 6 dagen per maand) € 90,- per maand. 
    
    
      9.	De vrouw heeft aangevoerd dat ten tijde van de draagkrachtberekening door de notaris onzeker was of de levensverzekeringen voortgezet zouden worden. Partijen zijn het erover eens dat de levensverzekering bij ZwitserLeven gekoppeld was aan de hypotheek. Op de draagkrachtberekening van de notaris (reeds genoemde productie 5) staat met de hand geschreven dat de premie € 65,34 bedroeg. Deze maandpremie vindt steun in het bankafschrift van 18 februari 2010 van de ABN AMRO (productie 4 bij de brief van 18 februari 2010 van de man).
      De vrouw heeft laten weten dat de levensverzekering bij Reaal de begrafenisverzekering van partijen betrof en niet - zoals de man aangaf - gekoppeld was aan de hypotheek. De man heeft dat ter zitting van het hof erkend. De premie van die verzekering is € 18,95 per maand, zo staat ook met de hand geschreven op de draagkrachtberekening van de notaris. Deze premie vindt steun in de bankafschriften van de ABN AMRO van 14 januari 2008 (productie 7 achter het inleidend verzoekschrift) en 18 februari 2010. 
    
     
    
      10.	De man wijst erop dat de notaris rekening heeft gehouden met € 25,- per maand ziektekosten. De nieuwe zorgverzekeringswet is eerst in 2006 in werking getreden. Uit de berekening van de notaris die nog gebaseerd is op de 'oude' situatie in 2005 blijkt dat de man in dat jaar ziekenfondsverzekerd was. In die berekening is het werkgevers- en het werknemersdeel van de premie ziekenfondsverzekering ad € 2.141,- per jaar opgenomen onder post 112a en strekt daar al in mindering op het besteedbaar inkomen, zoals bij de beschrijving van post 124 van die berekening ook vermeld is. Daarnaast is nog € 25,- per maand aan ziektekosten meegenomen. Aldus bedroegen de ziektekosten in totaal afgerond € 203,- per maand.
      11.	Uit de aangehechte berekening blijkt dat bij overname van voornoemde correcties de man een draagkracht heeft gehad van € 187,- per maand. Omdat deze draagkracht vermeerderd met de omgangskosten van € 90,- per maand en de toerekening van het (evt.) fiscaal voordeel van € 113,- per maand betekent dat de uitgaven voor ieder kind tezamen (€ 187,- + € 113,- + € 90,-) € 390,- per maand oftewel meer dan € 129,- per kind per maand bedroegen, kwam de man in 2005 in aanmerking voor genoemd fiscaal voordeel kinderalimentatie. Uit de door de man ingebrachte belastingaangifte 2007 blijkt dat hij belastingaftrek heeft genoten van de door hem betaalde kinderalimentatie. Het hof gaat ervan uit dat de man ook in de voorgaande jaren belastingaftrek heeft genoten over de door hem betaalde kinderalimentatie nu niet uit de stukken is gebleken dat hij in die jaren op andere wijze met die aftrek is omgegaan. Beschikbaar voor kinderalimentatie was aldus (€ 187,- + € 113,-) € 300,- per maand oftewel € 100,- per kind per maand. De door partijen overeengekomen kinderalimentatie stemt dan ook overeen met de wettelijke maatstaven. De stelling dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, moet dan ook als niet juist worden verworpen.
    
    
    
      Het verzoek tot wijziging o.g.v. art. 1:401 lid 1 BW 
      12.	De man heeft verder aangevoerd dat er sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW die een hernieuwde beoordeling van zijn draagkracht rechtvaardigt. Tussen partijen is niet in geschil dat de man is gaan samenwonen met zijn nieuwe partner en haar kinderen, maar wel of dit dient te leiden tot een aanpassing van de door de man te betalen kinderalimentatie.
    
    
    13.	De man heeft laten weten dat hij niet met zijn partner is gehuwd dan wel een geregistreerd partnerschap is aangegaan. De man is dan ook niet onderhoudsplichtig voor de kinderen van de partner.
    
    14.	In een situatie als de onderhavige waarin de onderhoudsplichtige een nieuw gezin heeft gevormd, rijst de vraag wat jegens de niet in het nieuwe gezin verblijvende kinderen als redelijk moet worden beschouwd. Uitgangspunt dient hierbij te zijn dat het enkele feit dat de man zijn leven met een nieuwe partner is gaan delen en zich aldus in een nieuwe gezinssituatie heeft begeven, die tot een ongunstiger verhouding tussen inkomsten en uitgaven heeft geleid, onvoldoende is om de ten behoeve van de kinderen verschuldigde bijdrage op een lager bedrag te bepalen dan anders verschuldigd zou zijn. De omstandigheden van het geval kunnen anders meebrengen, waarbij onder meer van belang zal zijn: de mate waarin de voor het kind verlangde bijdrage een redelijk bestaansniveau van het nieuwe gezin zou aantasten, de aanwezigheid van kinderen in het nieuwe gezin en de mogelijkheden voor de man en zijn nieuwe partner om zich door werkzaamheden als van hen kunnen worden gevergd, verdere inkomsten te verwerven. 
    
    
      15.	Niet bestreden is dat de bijstandsuitkering van de partner omstreeks oktober 2007 is gestopt. De man heeft gesteld dat zijn partner niet in staat is om te werken en heeft daartoe twee rapportages van J.G. Voogd, verzekeringsarts, ingebracht, een van 2 december 2006 en een van 11 maart 2009 en een brief van 11 december 2006 van de gemeente Emmen. Deze stukken onderbouwen de stelling van de man echter onvoldoende. De brief van de gemeente Emmen houdt weliswaar in dat de partner een ontheffing van de verplichting tot arbeidsinschakeling heeft wegens een medische indicatie, maar die ontheffing geldt enkel van 1 december 2006 tot 1 juni 2007. In het rapport van 2 december 2006 staat bovendien dat de situatie dat de partner niet kan werken niet structureel van aard is en dat de verwachting is dat de belastbaarheid binnen zes maanden flink zal toenemen. Dat rapport vermeldt voorts onder meer dat de partner met haar twee kinderen alleen woont en dat er veel druk op haar staat als gevolg van haar moeizame relatie met haar toenmalige partner. Nu het rapport van 11 maart 2009 vermeldt dat de situatie grotendeels onveranderd is, terwijl echter de samenwoning met de man genoemd, noch meegewogen is in het onderzoek en ter zitting van het hof onweersproken is opgemerkt dat de partner is gaan studeren, is het hof onvoldoende door dat rapport overtuigd dat de partner in de in deze zaak relevante periode vanaf 1 augustus 2008, dan wel 1 oktober 2008 niet in staat is (enig) inkomen te verwerven.
      16.	De man heeft aangeboden zijn stelling nader te bewijzen, maar dit aanbod acht het hof onvoldoende concreet en zal het daarom passeren. 
    
    
    17.	Gelet op het onder overweging 15 overwogene en op de door de man gestelde door zijn partner voor haar kinderen ontvangen alimentatie van € 250,- per maand, acht het hof niet aannemelijk geworden dat de man en zijn partner wanneer de overeengekomen kinderalimentatie van € 300,- per maand wordt voldaan, niet in staat zullen zijn een redelijk bestaansniveau binnen hun gezin te handhaven. De samenwoning van de man leidt er dan ook niet toe dat de overeengekomen kinderalimentatie op een lager bedrag dient te worden gesteld. 
    
    18.	Het staat de man weliswaar vrij een nieuwe toekomst op te bouwen met een partner van zijn keuze, maar de nadelige financiële gevolgen daarvan mogen niet op de minderjarige kinderen van de man voor wie hij onderhoudsplichtig is worden afgewenteld. Dit spreekt temeer nu op 1 maart 2009 de reeds langer bestaande gedachte dat kinderalimentatie voorrang dient te hebben boven alle andere onderhoudsverplichtingen in art. 1:400 BW is verankerd en op grond van deze wettelijke voorrang als richtlijn geldt dat een eventuele nieuwe partner (dan wel echtgeno(o)t(e)/geregistreerde partner) van de onderhoudsplichtige buiten de berekening van diens draagkracht dient te blijven in die zin dat de onderhoudsplichtige dient te worden aangemerkt als alleenstaande. Gedachte hierachter is namelijk dat een partner in staat moet worden geacht in eigen levensonder¬houd te voorzien, terwijl dit van een kind niet kan worden verwacht. 
    
    19.	Omdat de samenwoning met de partner er aldus niet toe leidt dat de draagkracht van de man zoals hij heeft gesteld dient te worden verminderd, geeft dat geen noodzaak tot het maken van nieuwe draagkrachtberekening. 
    
    
      20.	Niet bestreden is dat de man na het uiteengaan van partijen een hypotheeklening van ruim € 160.000,- heeft afgesloten om onder meer de woning van partijen over te kunnen nemen en de vrouw wegens overbedeling te kunnen betalen. Onbestreden is door de vrouw gesteld dat de kosten van de woning € 94.388,- hebben bedragen en dat aan de vrouw € 52.806,- betaald diende te worden. Daarnaast diende de man onder meer een afsluitprovisie enzovoort voor het maken van de hypotheekakte te betalen. Het hof is daarom evenals de vrouw van mening dat de lening in ieder geval niet meer dan € 150.000,- had behoeven te bedragen. Dit vindt ook steun in de aangifte inkomstenbelasting 2007. Daarin heeft de man namelijk bij de belasting opgegeven dat van zijn hypotheek van € 160.000,- een bedrag van ongeveer € 29.000,- niet fiscaal aftrekbaar is. 
      De man betaalt blijkens de jaarnota's 2008 en 2009 van Direktbank een rente van € 6.159,96 per jaar oftewel 3,85% procent. Over een lening van € 150.000,- is een rente verschuldigd van (3,85% x € 150.000,-) € 5.775 ,- per jaar oftewel afgerond € 481,- per maand. Nu ook de notaris in zijn berekening rekening gehouden met een hypotheekrente van € 481,- per maand, behoeft die berekening ook op dit punt geen aanpassing. 
    
    
    
      21.	Ter zitting van het hof is ter sprake gekomen dat de man in augustus 2009 een hypotheeklening van € 16.000,- heeft afgesloten. Partijen verschillen van mening over de vraag of de gelden consumptief zijn gebruikt. De man heeft gesteld, maar niet met stukken aannemelijk gemaakt dat hij die gelden heeft aangewend voor onder meer het opknappen van de kozijnen, de riolering en het schilderwerk van zijn woning. De vrouw betwist dat deze gelden zijn aangewend voor noodzakelijk onderhoud van de woning. De man heeft weliswaar aangeboden door middel van getuigen te bewijzen dat de woning is opgeknapt, maar dat bewijsaanbod is niet (voldoende) relevant nu dat niet tevens ziet op de noodzaak van dat opknappen en de noodzaak van de lening. 
      Nu niet is komen vast te staan dat deze hypotheeklening zo noodzakelijk is dat betaling daarvan prevaleert boven de verplichting tot betaling van de kinderalimentatie, kan die buiten beschouwing blijven en zijn er geen negatieve gevolgen voor de draagkracht van de man.
    
    
    22.	Voor zover de man heeft aangevoerd dat hij herinrichtingskosten heeft moeten maken, geldt dat dit betwist is door de vrouw en door hem niet nader (met stukken) is onderbouwd. De berekening van de notaris behoeft dan ook op dit punt geen aanpassing.
    
    23.	De man heeft opgemerkt dat hij de spaarpolis ten behoeve van de kinderen die er ook bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage was, wil beëindigen. Reeds omdat dit niet een wijziging betreft die een negatief effect kan hebben op de draagkracht van de man, rechtvaardigt dit evenmin een nieuwe draagkrachtberekening.
    
    24.	Nu er aldus eveneens geen sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden die een hernieuwde draagkrachtberekening rechtvaardigt, kan het verzoek van de man om wijziging van de overeengekomen kinderalimentatie niet worden toegewezen. Het hof zal de beschikking van de rechtbank dan ook bekrachtigen. De discussie van partijen over de (eventuele) ingangsdatum van de verzochte wijziging, behoeft daarom geen bespreking.
    
    
      Slotsom
      25.	Op grond van het hiervoor overwogene, beslist het hof zoals hierna vermeld.
    
    
    
    
      De beslissing 
      Het gerechtshof: 
    
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep. 
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. Beversluis, voorzitter, Dijkstra en Garos, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.