ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ2449, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-11-2006, 205-D-06 en 859-D-06
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezagskwestie. Gezamenlijk gezag door huwelijk. Eenhoofdig gezag aan moeder. Recht op omgang voor onbepaalde tijd ontzegd. Verdere verdeling van gemeenschap van goederen.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
      Uitspraak		: 15 november 2006 
      Rekestnummer.	: 205-D-06 en 859-D-06
      Rekestnr. rechtbank	: 54098 / FA RK 04-7632
    
    
    
      [verzoekster],
      wonende op een geheim adres,
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      procureur mr. E.J.P. Nolet,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader.
    
    
    
      Als belanghebbende is opgeroepen:
      de raad voor de kinderbescherming,
      Regio Zuid-Holland Zuid & Zeeland, 
      vestiging Dordrecht, 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 15 februari 2006 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank te Dordrecht van 16 november 2005.
    
    De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 24 februari 2006 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De raad heeft het hof bij brief van 23 juni 2006 laten weten ter terechtzitting te zullen verschijnen. Bij voornoemde brief heeft de raad het raadsrapport van 9 mei 2005 gevoegd.
    
    Op 29 september 2006 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. M.G. Hoogerwerf, en namens de raad: mevrouw T. Philippart. De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De moeder, haar advocaat en mevrouw Philippart hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotitie.
    
    VASTSTAANDE FEITEN EN HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking en de beschikking in deze zaak van 27 april 2005 van de rechtbank te Dordrecht.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. In hoger beroep is voorts komen vast te staan: 
    
    De echtscheidingsbeschikking is op 23 augustus 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn het eenhoofdig gezag over het minderjarige kind: [kind], geboren [geboortedatum], verder: [kind], de omgangsregeling tussen de vader en [kind] en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen.
    
    
      2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog te bepalen dat:
      - de moeder van rechtswege is belast met het eenhoofdig gezag over [kind];
      - subsidiair: indien het hof meent dat partijen tezamen het ouderlijk gezag dragen over [kind], te bepalen dat de moeder wordt belast met het eenhoofdig gezag;
      - de vader het recht op omgang wordt ontzegd;
      - de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap als volgt wordt vastgesteld:
      -  het woonschip en de rechten uit hoofde van de polis levensverzekering alsmede de hypotheekschuld bij de Rabobank met leningnummer 3153921.067 en de overige schulden van partijen (waaronder in ieder geval de persoonlijke lening bij de Rabobank) worden aan de vader toegescheiden;
      -  de vader wordt veroordeeld de hypotheekschuld bij de Rabobank met leningnummer 3153921.067 en de overige schulden van partijen (waaronder in ieder geval de persoonlijke lening bij de Rabobank) te voldoen en de moeder wordt dienaangaande gevrijwaard;
      -  de vader wordt veroordeeld aan de moeder af te geven de volgende aan haar toe te scheiden roerende goederen:
      -  een generator;
      - een videocamera:
       - en rode warmtelamp;
       - en damesfiets met achterzitje;
      -  een opvouwbare step;
      -  een terrariumbak;
      -  slaapkamermeubels;
      -  babykamer;
      -  speelgoed [kind].;
      -  de foto’s van de vakantie in Griekenland;
      -  het geboortealbum van [kind].;
      -  de diploma’s van de moeder;
      -  modellenfoto’s van de moeder;
      -  oude kinder- en jeugdfoto’s van de moeder;
      -  Siemens mobiele telefoon, inclusief doos en bon;
      -  make-upspullen en nagellak;
      -  schoenen en jassen;
      -  bungalowtent,
      -  cd’s van Alicia Keys, Allison Morisette en diverse Thunderdome cd’s;
      -  dagboeken;
      -  borduurwerk;
      -  glazen kraaltjes voor sieraden maken;
      -  voorleesboeken voor [kind]. ;
      -  fototoestel;
      -  ochtendjas [kind].;
      -  ochtendjas van de moeder; en
      -  de kaplaarzen van [kind].  
    
    
    Gezag
    
    3. Primair is de moeder van mening dat zij reeds het eenhoofdig gezag heeft over [kind] aangezien [kind] niet uit het huwelijk van partijen is geboren en niet door het huwelijk is gewettigd aangezien het huwelijk van partijen is gesloten na de wetswijziging van 1 april 1998 en partijen nimmer een aantekening in het gezagsregister hebben gemaakt om gezamenlijk gezag te doen ontstaan.
    
    4. Subsidiair, voor zover het hof van oordeel is dat de moeder niet van rechtswege alleen met het ouderlijk gezag is bekleed, stelt de moeder zich op het standpunt dat de rechtbank het verzoek om haar met eenhoofdig ouderlijk gezag te belasten ten onrechte heeft afgewezen. Ter onderbouwing van deze stelling voert de moeder gemotiveerd aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat het gevaar bestaat dat [kind] als gevolg van de communicatieproblemen van partijen klem of verloren dreigt te raken tussen zijn ouders en dat niet uit te sluiten valt dat de communicatie tussen partijen over enige tijd weer zal verbeteren zodat in ieder geval een minimale communicatie tussen partijen mogelijk zal zijn.
    
    5. De raad heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij monde van mevrouw Philippart aangegeven dat [kind] achter loopt in zijn ontwikkeling. Hij heeft tijd nodig om zijn ontwikkelingsachterstand in te halen en moet nog onderzocht worden. Het feit dat de vader al geruime tijd niet traceerbaar is zou naar de mening van de raad een overweging kunnen zijn om de moeder alleen met het gezag te belasten, aangezien de vader de ontwikkeling van [kind] belemmert zolang hij onbereikbaar is.
    
    6. Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting overweegt het hof als volgt omtrent het primaire verzoek van de moeder. [kind] is geboren toen de ouders nog niet getrouwd waren. Tussen partijen staat vast dat de vader [kind] destijds wel heeft erkend, maar dat er geen aantekening is gemaakt in het gezagsregister op grond van artikel 1:252 BW, waardoor de moeder tot aan het huwelijk het gezag over [kind] alleen heeft uitgeoefend. Volgens artikel 1:251 lid 1 BW oefenen ouders gedurende hun huwelijk het gezag over hun kinderen gezamenlijk uit. De tekst van deze wettelijke bepaling maakt geen onderscheid tussen kinderen die vóór de huwelijkssluiting en kinderen die daarna, tijdens het huwelijk, zijn geboren. Voorts bepaalt artikel 1:253 lid 1 BW dat indien gewezen ouders hertrouwen en onmiddellijk daaraan voorafgaande één der echtgenoten het gezag over hun kinderen uitoefende, van rechtswege het gezamenlijk gezag herleeft (behoudens de gevallen dat een ouder onbevoegd is het gezag uit te oefenen, daarvan is ontheven of ontzet, dan wel het gezag wordt uitgeoefend gezamenlijk met een ander dan de ouder). Waar het hertrouwen in een situatie waarin welbewust bij of na het eindigen van het eerdere huwelijk tot eenhoofdig gezag is beslist, tot gevolg heeft het herleven van het gezamenlijk gezag, valt niet in te zien waarom het gezamenlijk gezag bij huwelijkssluiting niet zou worden gevestigd over de kinderen die partijen vóór dit (voor hen samen eerste) huwelijk samen hebben. Het hof gaat er derhalve vanuit dat de ouders door hun huwelijk het gezamenlijk gezag hebben verkregen over [kind] en dat er geen sprake is van eenhoofdig gezag van de moeder van rechtswege. 
    
    7. De moeder heeft subsidiair verzocht te bepalen dat zij alleen, derhalve onder uitsluiting van de vader, met het gezag over [kind] wordt belast. Hoewel voortzetting van het gezamenlijk gezag na echtscheiding uitgangspunt is, ziet het hof in de onderhavige zaak aanleiding het eenhoofdig gezag aan de moeder toe te wijzen. Hiertoe wordt het navolgende overwogen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Gebleken is, dat de situatie van [kind] zorgelijk is. Hij heeft medische zorg nodig. De moeder heeft onweersproken gesteld dat de vader in het verleden heeft geweigerd toestemming te verlenen voor een noodzakelijke therapeutische behandeling en medisch onderzoek van [kind] voor gedragsproblemen die hij vertoont, hetgeen niet in het belang is van [kind]. Gebleken is voorts dat de woon- of verblijfplaats van de vader thans onbekend is, zodat communicatie tussen de ouders onmogelijk is, en niet is te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd verandering komt. Overigens is het hof van oordeel dat ook indien de vader wel traceerbaar zou zijn, communicatie tussen de ouders in de nabije toekomst welhaast onmogelijk zal zijn, gelet op het agressieve gedrag van de vader jegens de moeder in het verleden en de angst die de moeder thans ten opzichte van de vader voelt. Op basis van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – bepalen dat het gezag met ingang van heden alleen aan de moeder toekomt.
    
    Omgang
    
    8. In haar derde grief stelt de moeder zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen sprake kan zijn van ontzegging van omgang nu er sprake is van gezamenlijke gezagsuitoefening. De moeder meent dat er sprake is van eenhoofdig gezag althans, voor zover dat nog niet van rechtswege het geval is, dat er sprake zou moeten zijn van het alleen belasten van de moeder met het gezag, zodat de redenering van de rechtbank omtrent de onmogelijkheid de ontzegging van het recht op omgang uit te spreken, geen stand kan houden. Gelet op de door haar gestelde feiten, is de moeder van mening dat er geen omgang plaats mag vinden tussen de vader en [kind].
    
    9. Onder verwijzing naar artikel 1:253p lid 1 BW overweegt het hof dat, nu het hof de beschikking uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, het eenhoofdig gezag van de moeder ingaat daags nadat de beschikking is verstrekt of verzonden. Een en ander brengt met zich dat de vader vanaf dan geen gezag meer uitoefent over [kind], en derhalve voor het hof de mogelijkheid bestaat om de vader omgang te ontzeggen. Hiertoe overweegt het hof als volgt. Uit het raadsrapport van 9 mei 2005 blijkt dat de vader in het verleden wel eens geweld tegen de moeder heeft gebruikt. Naar aanleiding van het incident waarbij de vader de moeder heeft bedreigd met een mes, welk voorval volgens de vader door de moeder is uitgelokt, is de moeder met [kind] naar een blijf-van-mijn-lijfhuis gegaan. Moeder is bang voor de vader en wil mede daarom geen contact met hem. Uit voornoemd raadsrapport blijkt ten aanzien van [kind] dat hij zorgelijk gedrag vertoont. [kind] is extreem onrustig, schrikachtig en prikkelbaar en heeft last van gedrags- en stemmingsproblemen. De onveilige situatie waarin [kind] met de ouders leefde, heeft volgens het RIAGG het gevoel van angst bij [kind] vergroot. Er zijn, aldus het RIAGG, kenmerken van ADHD waar te nemen in het gedrag van [kind], maar hij zal lange tijd in een stabiele leefsituatie moeten verblijven voor hier een uitspraak over gedaan kan worden. Het creëren van rust is derhalve in het belang van [kind]. Het hof is met de raad van mening dat omgang een te zware belasting voor [kind] zal betekenen, mede gelet op het feit dat het er op lijkt dat [kind]  invulling moet gaan geven aan het leven van de vader. Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat genoegzaam is komen vast te staan dat omgang ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [kind], zodat het in het belang van [kind] is dat omgang wordt ontzegd. Nu niet te voorspellen is wanneer de situatie van [kind] zal verbeteren en wanneer de geplande onderzoeken en behandelingen vruchten zullen afwerpen, ziet het hof aanleiding de omgang voor onbepaalde tijd te ontzeggen.
    
    Verdeling huwelijksgoederengemeenschap
    
    10. Ten slotte verzet de moeder zich tegen de door de rechtbank uitgesproken verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en stelt een andere verdeling voor.
    
    11. Het hof overweegt als volgt. Bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap geldt als hoofdregel dat de voormalige huwelijksgoederengemeenschap moet worden verdeeld bij helfte. De moeder heeft, in afwijking van de hoofdregel, verzocht het woonschip VIOS en de rechten uit hoofde van de polis levensverzekering en hypotheekschuld bij de Rabobank aan de vader toe te scheiden en de man te veroordelen de hypotheekschuld bij de Rabobank en de overige schulden van partijen te voldoen en de moeder dienaangaande te vrijwaren. Zij voert in dat kader aan dat het woonschip, terwijl de vader dat in bezit had, eerst is beschadigd en vervolgens is verdwenen. De vader heeft dit niet weersproken. De moeder heeft voorts onbetwist gesteld dat de vader in het bezit is van de eigendomspapieren en dat hij, ondanks herhaald verzoek, op geen enkele manier meewerkt aan de verkoop van het woonschip. Onder de gegeven omstandigheden acht het hof het redelijk om het woonschip aan de vader toe te scheiden, de rechten en plichten uit hoofde van de polis levensverzekering en de hypotheekschuld bij de Rabobank met leningnummer 3153921.067 voor zijn rekening te laten komen en door hem als eigen schuld te laten voldoen, en te bepalen dat de vader de moeder terzake hiervan zal vrijwaren, een en ander zonder nadere verrekening.
    
    12. Het hof ziet geen aanleiding de persoonlijke lening bij de Rabobank uitsluitend voor rekening van de vader te laten komen, aangezien de moeder ter terechtzitting in hoger beroep heeft erkend dat zij heeft meegetekend bij het aangaan van de lening. Omtrent de andere schulden is het hof van oordeel dat, nu de moeder onvoldoende heeft gesteld welke schulden zij bedoelt, wanneer deze zijn aangegaan en hoe hoog de schulden thans zijn, er onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken die met zich brengen dat deze schulden uitsluitend voor rekening van de vader moeten komen. Ten aanzien van de niet bij name genoemde schulden en de persoonlijke lening bij de Rabobank zal het hof de bestreden beschikking derhalve bekrachtigen.
    
    13. De moeder heeft ten slotte verzocht te bepalen dat de door haar genoemde goederen aan haar worden afgegeven. Het hof overweegt dat, nu de vader geen bezwaar heeft gemaakt tegen toescheiding aan de moeder van de door haar verzochte goederen, de vader zal worden veroordeeld aan de moeder af te geven de volgende goederen: een generator, een videocamera, een rode warmtelamp, een damesfiets met achterzitje, een opvouwbare step, een terrariumbak, slaapkamermeubels, babykamer, speelgoed [kind]., de foto’s van de vakantie in Griekenland, het geboortealbum van [kind]., de diploma’s van de moeder, modellenfoto’s van de moeder, oude kinder- en jeugdfoto’s van de moeder, Siemens mobiele telefoon, inclusief doos en bon, make-upspullen en nagellak, schoenen en jassen, bungalowtent, cd’s van Alicia Keys, Allison Morisette en diverse Thunderdome cd’s, dagboeken, borduurwerk, glazen kraaltjes voor sieraden maken, voorleesboeken voor [kind]., fototoestel, ochtendjas [kind]., ochtendjas van de moeder en de kaplaarzen van [kind].  
    
    14. Mitsdien beslist het hof als volgt.
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt dat het gezag over [kind] voortaan alleen aan de moeder toekomt;
    
    ontzegt de vader het recht op omgang met [kind] voor onbepaalde tijd;
    
    
      bepaalt in aanvulling van de door de rechtbank vastgestelde verdeling, dat de tussen de partijen bestaande gemeenschap van goederen wordt verdeeld als volgt:
      - aan de vader wordt toegescheiden het woonschip VIOS, onder de verplichting om voor zijn rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen: de rechten en verplichtingen uit hoofde van de polis levensverzekering en hypotheekschuld met leningnummer 3153921.067 en de moeder terzake te vrijwaren, een en ander zonder nadere verrekening;
      - aan de moeder worden toegescheiden de volgende goederen: een generator, een videocamera, een rode warmtelamp, een damesfiets met achterzitje, een opvouwbare step, een terrariumbak, slaapkamermeubels, babykamer, speelgoed [kind]., de foto’s van de vakantie in Griekenland, het geboortealbum van [kind]., de diploma’s van de moeder, modellenfoto’s van de moeder, oude kinder- en jeugdfoto’s van de moeder, Siemens mobiele telefoon, inclusief doos en bon, make-upspullen en nagellak, schoenen en jassen, bungalowtent, cd’s van Alicia Keys, Allison Morisette en diverse Thunderdome cd’s, dagboeken, borduurwerk, glazen kraaltjes voor sieraden maken, voorleesboeken voor [kind]., fototoestel, ochtendjas [kind]., ochtendjas van de moeder en de kaplaarzen van [kind].  
    
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Tanja-van den Broek, Labohm en Kamminga, bijgestaan door mr. Sijbesma als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2006.