ECLI:NL:GHSHE:2008:BD3274, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-04-2008, HV 103.008.204
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Samenleving als waren zij gehuwd ook in hoger beroep bewezen geacht.
        Einde alimentatieverplichting vanaf datum samenleven andere echtgenoot met een ander. Geen vrijheid rechter in keuze andere datum.

SBW
      15 april 2008
      Sector Civiel recht
      Zaaknummer HV 103.008.204/01  
      Zaaknummer eerste aanleg 125904/FA RK 05-1611
    
    
    GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH
    
    Eindbeschikking
    					
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.]
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. B.A.H.M. Boelens,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. L.G.A.A. de Hondt-Buijs.
    
    
    6. De tussenbeschikking d.d. 9 juli 2007
    
    Bij die beschikking heeft het hof de man toegelaten te bewijzen dat de vrouw sinds 1 januari 2003 met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd in de zin van artikel 1:160 BW, zulks door het doen horen van de getuigen [A.] en [B.], twee dochters van partijen.
    
    7. De verdere loop van het geding in hoger beroep
    
    7.1. De advocaat van de man heeft bij brief van 8 juni 2007 de originele foto’s van de atelierruimte van de heer [Z.] ter griffie van het hof gedeponeerd.
    
    7.2. De man heeft de twee getuigen voorgebracht, te weten de dochters [A.] (hierna te noemen: [A.]) en [B.] (hierna te noemen: [B.]), die op 29 november 2007 door de raadsheer-commissaris zijn gehoord. Van de door de getuigen afgelegde verklaringen is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
    
    7.3. De procureur van de vrouw heeft bij brief van 12 december 2007 laten weten dat de vrouw geen tegenbewijs wenst te leveren. De vrouw heeft middels een uitlating na getuigenverhoor, ingekomen ter griffie op 15 januari 2008, gereageerd op de door de dochters ter gelegenheid van hun verhoor afgelegde verklaringen. Op deze uitlating heeft de man gereageerd bij uitlatingen na getuigenverhoor d.d. 11 februari 2008.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1. Wil er sprake zijn van een samenleving in de zin van artikel 1:160 BW, dan dient voldaan te zijn aan alle volgende criteria: (1) een affectieve relatie die (2) duurzaam dient te zijn, (3) samenwoning, (4) het voeren van een gemeenschappelijke huishouding en (5) het elkaar wederzijds verzorgen door de partners.
      De vraag is in hoeverre in casu aan die criteria is voldaan, mede op grond van de door [A.] en [B.] (meermalen) afgelegde verklaringen.
    
    
    8.1.1. De vrouw stelt in haar “Uitlating na getuigenverhoor” dat de getuigen-verklaringen van 29 november 2007 alsmede de verklaringen van [A.] en [B.], afgelegd zowel bij de notaris als bij de rechtbank, niet als objectief kunnen worden aangemerkt en derhalve niet dienen mee te wegen in de bewijsbeoordeling.
    
    8.1.2. Ten aanzien van de getuigenverklaringen van de dochters oordeelt het hof als volgt.
    
    
      Het is precair om twee dochters in een echtscheidingssituatie als getuigen te doen horen omtrent de vraag of hun moeder samenleeft of samengeleefd heeft met een ander in de zin van artikel 1:160 BW. Hun verklaringen dienen met de nodige reserve te worden bezien, gelet op hun mogelijke loyaliteitsproblemen. Niettemin is het hof van oordeel dat de verklaringen van [A.] en [B.] eerlijk en oprecht zijn. Het hof baseert dit op het volgende. Het is het hof gebleken dat de door de dochters afgelegde verklaringen bij de raadsheer-commissaris uit vrije wil zijn gedaan. Zij hebben dit op vraag van de raadsheer- commissaris uitdrukkelijk verklaard. Het hof heeft de indruk dat zij niet onder druk zijn gezet door de man. Tijdens het verhoor is wel gebleken dat de dochters er zich erg vervelend onder voelden. Zij hebben aangegeven dat zij het niet leuk vonden om voor de derde keer te getuigen. [B.] heeft hiertoe nog verklaard: “Mijn relatie met mijn beide ouders op dit moment is goed. Ik woon bij mijn vader, maar ik kom ook bij mijn moeder in [woonplaats]. (...) Ik heb met mijn moeder over mijn verhoor van vandaag gesproken en zij zei dat ik gewoon moest zeggen wat ik vond.” 
      [A.] heeft verklaard: “Ik wil hier duidelijk zeggen dat ik niet of voor mijn vader of voor mijn moeder ben! (...) Op uw vraag aan het  begin van dit verhoor antwoord ik dat ik nu met beide ouders een goede relatie heb. Ten tijde van het verhoor bij de rechtbank was mijn relatie met mijn moeder wat minder goed.” 
      Net als bij de rechtbank is ook nu niet gebleken van enige inconsistentie dan wel onderlinge tegenstrijdigheid in de reeds eerder afgelegde verklaringen. Bovendien zijn beiden bij hun eerder afgelegde verklaringen gebleven, terwijl thans de relatie tussen de dochters en hun moeder goed is. Het hof is dan ook van oordeel dat mag worden aangenomen dat [A.] en [B.] uit eigen waarneming en naar waarheid hebben verklaard. Het hof neemt daarbij – evenals de rechtbank - in aanmerking dat de dochters ten tijde van het afleggen van de drie verklaringen een dusdanige leeftijd hadden dat mag worden aangenomen dat zij zich een juist beeld hebben kunnen vormen over de periode dat zij bij hun moeder woonden en zich rekenschap hebben gegeven van de eventuele gevolgen van hun verklaringen voor de alimentatieaanspraken van hun moeder. Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om de verklaringen van [A.] en [B.] buiten beschouwing te laten. De tweede grief van de vrouw faalt derhalve. 
    
    
    De criteria
    
    Duurzame affectieve relatie (criterium 1 en 2)
    
    8.2. De vrouw heeft erkend dat zij – in elk geval vanaf 1 januari 2003 - een duurzame affectieve relatie heeft onderhouden met de heer [Z.] (hierna: [Z.]). Daarmee is aan de hiervoor onder (1) en (2) genoemde criteria voldaan.
    
    Samenwoning (criterium 3)
    
    8.3. De vraag is vervolgens of sprake is van een feitelijk samenwonen. 
    
    
      8.3.1. De vrouw betwist dat zij en [Z.] vanaf medio 2002 hebben samen¬gewoond. Volgens de vrouw had [Z.] een eigen woonruimte aan de [adres] te [woonplaats], welke woning alle voorzieningen heeft waarover woonruimte dient te beschikken. 
      8.3.2. Bij gemeld getuigenverhoor in hoger beroep heeft [A.] als getuige onder meer over de samenwoning van de vrouw met [Z.] verklaard: 
      “Toen mijn ouders uit elkaar gingen heb ik eerst met mijn moeder en mijn zus [B.] in [woonplaats] gewoond, ik weet niet meer precies hoe lang, maar het zal ongeveer twee jaar zijn geweest. Daarna gingen wij verhuizen naar [plaatsnaam]. [Z.] heeft ons toen geholpen met de verhuizing, er waren ook vrienden die hielpen. Er zijn toen verschillende spullen van hem in de woning in [plaatsnaam] gezet, waaronder de piano. Die stond in de woonkamer. En er waren ook wel cd’s of boeken van hem in het huis. Ik kan mij herinneren dat er toen ook een bank is gekocht, waarbij rekening is gehouden met de rug van [Z.]. In die periode at [Z.] vijf à zes keer per week met ons mee. Eigenlijk was het normaal dat hij met ons mee at, als hij er niet was, dan vroegen wij of hij mee at. In die periode sliep hij ook vijf tot zes keer per week bij ons. Hij had een bed gemaakt en daar sliepen hij en mijn moeder in. Eigenlijk kwam het er op neer dat hij vaak bij ons was en als hij rust nodig had dan ging hij naar zijn atelier, dat was wel eens een keer bijvoorbeeld twee dagen.” 
    
    
    
      8.3.3. [B.] heeft bij het verhoor in hoger beroep als getuige over de samenwoning van de vrouw met [Z.] onder meer het volgende verklaard:
      “Toen mijn ouders uit elkaar gingen heb ik eerst met mijn moeder, [A.], en ik geloof ook nog even met [C.], in [woonplaats] gewoond. Na ongeveer twee jaar, toen ik ongeveer veertien was, ben ik met mijn moeder en [A.] naar [plaatsnaam] verhuisd. Ik zat in die periode op school, dus overdag was ik er vaak niet. Ik weet dat [Z.] in ieder geval in [plaatsnaam] vaak bij ons was. Soms kwam hij ’s avonds en bleef dan slapen. Hij at wel bij ons als hij er was en dan kookte hij wel eens, al dan niet samen met mijn moeder. Hij bleef ook wel slapen en hij sliep dan bij mijn moeder. Hoe vaak hij er nou precies was kan ik niet exact zeggen. (...) Er stonden in het huis van mijn moeder boeken van [Z.] en cd’s, maar dat weet ik niet meer helemaal meer zeker. Zijn piano stond in het huis en er waren ook lampjes van hem.”
    
     
    
      8.3.4. Op grond van het vorenstaande, de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen, komt het hof tot het oordeel dat de vrouw en [Z.] daadwerkelijk feitelijk hebben samengewoond. Het hof laat hierbij de verklaringen van de dochters zwaar wegen gezien de waarachtigheid van die verklaringen. Blijkens voormelde brief van 12 december 2007 van de procureur van de vrouw heeft de vrouw uitdrukkelijk afgezien van een contra-enquete. Zij heeft in hoger beroep niets anders ingebracht dan de “Uitlating na getuigenverhoor”. 
      Dat [Z.] voornamelijk in zijn atelier¬ruimte verbleef, zoals door de vrouw gesteld, is – gezien de gedetailleerde verklaringen van de dochters – ook in hoger beroep niet gebleken. Het hof heeft kennisgenomen van de originele foto’s van de atelierruimte die de man heeft gedeponeerd. Het hof is van oordeel dat deze foto’s de stelling van de man, dat de atelierruimte van [Z.] niet als zijn hoofdverblijf kon fungeren, ondersteunen. 
      De verklaringen van de getuigen in eerste aanleg [F.] en [G.], waaruit eveneens blijkt van een veelvuldige aanwezigheid van [Z.] bij de vrouw, neemt het hof in zijn beoordeling over de samenwoning ook in aanmerking.
      Daarmee is voldaan aan het hiervoor onder 8.1 als derde vermelde criterium.
    
    
    Het voeren van een gemeenschappelijke huishouding en het elkaar wederzijds verzorgen (criterium 4 en 5)
    
    8.4. Voor wat betreft het onder 8.1. vermelde vierde (het voeren van een gemeenschappelijke huishouding) en vijfde criterium (het elkaar wederzijds verzorgen) zoekt het hof  – evenals de rechtbank – aansluiting bij de jurisprudentie van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat daarvan onder meer sprake is als de samenwonenden hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding, hetzij op andere wijze in elkaars verzorging voorzien. Niet vereist is dat van een financiële verstrengeling van beide inkomens moet zijn gebleken. Een ‘in elkaars verzorging voorzien’ kan ook worden aangenomen als sprake is van een taakverdeling tussen samenwonenden.
    
    8.4.1. [A.] heeft in dat verband in hoger beroep verklaard: “In die periode deed mijn moeder de huishoudelijke taken. [Z.] kookte wel eens en hij deed de ‘mannendingen’, daar bedoel ik mee dat hij bijvoorbeeld schilderijtjes ophing, de keuken en het bed maakte. Hij maakte daarbij gebruik van het gereedschap dat in het gereedschapskamertje lag. Dat gereedschap behoorde aan hem en mijn moeder. Als mijn moeder eens een enkele keer ziek was dan ging [Z.] in ieder geval koken. [Z.] heeft een hartkwaal. Toen hij een keer ziek was ging hij naar het ziekenhuis. Ik weet het niet meer helemaal zeker, maar ik geloof dat hij toen hij uit het ziekenhuis kwam wat vaker in het atelier was, omdat hij rust nodig had in verband met zijn hartkwaal. Hij deed bijvoorbeeld ook veel in de tuin met mama, maar dat was in die periode niet zo veel, omdat hij rust moest houden.”
    
    
      8.4.2. [B.] heeft in hoger beroep verklaard: “Mijn moeder deed de was. Zij deed ook de was van [Z.]. Mijn moeder deed de meeste huishoudelijke taken, zoals stofzuigen. [Z.] hielp mijn moeder in de tuin, hij werkte ook wel eens alleen in de tuin. Hij heeft geholpen om de nieuwe keuken te helpen bouwen en [Z.] heeft een tweepersoonsbed gemaakt. (...) Zoals gezegd deed mijn moeder de was voor [Z.], want [Z.] had geen wasmachine of droger. [Z.] hielp overigens wel eens met de afwas. 
      [Z.] heeft eens in het ziekenhuis gelegen. Mijn moeder ging dan op bezoek. Ik weet niet meer waar hij naar toe is gegaan toen hij uit het ziekenhuis kwam, hij lag toen nog in bed, maar ik weet wel dat mijn moeder voor hem zorgde.”
    
    
    
      8.4.3. Gelet op de uitgebreide en onderling consistente verklaringen van beide dochters in eerste aanleg en in hoger beroep en mede in aanmerking genomen de verklaringen die getuigen [F.] en [G.] in eerste aanleg hebben afgelegd, is het hof  – evenals de rechtbank - van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een samenleven, dat niet vluchtig is, bestendigheid vertoont en ook overigens grote gelijkenis vertoont met hetgeen – traditioneel gezien - gebruikelijk is in een huwelijk. Uit de verklaringen van de dochters blijkt immers dat de vrouw het huishouden deed, kookte en de was deed, ook voor [Z.]. [Z.] verzorgde de tuin, knapte het huis op en verrichtte alle voorkomende onderhoudswerkzaamheden in huis en tuin zonder dat hij hier een financiële vergoeding voor kreeg. De vrouw heeft [Z.] verzorgd toen hij uit het ziekenhuis kwam. In eerste aanleg hebben de dochters nog verklaard dat de vrouw kleding kocht voor [Z.] en omgekeerd.
      Het hof is dan ook van oordeel dat in het onderhavige geval is voldaan aan het onder 8.1. vermelde vierde (het voeren van een gemeenschappelijke huishouding) en vijfde criterium (het elkaar wederzijds verzorgen). Dat partijen geen gemeenschappelijke bankrekening hadden doet aan het vorenstaande niet af.
    
    
    8.4.4. Ten aanzien van de ingangsdatum van de “160-situatie” overweegt het hof dat uit de verklaringen van [A.] en [B.] niet zo zeer blijkt dat de ingangsdatum daarvan 1 januari 2003 is geweest. Het hof concludeert evenwel aan de hand van de door [A.] en [B.] genoemde “ijkpunten”, zoals de verhuizing, dat de “160-situatie” in ieder geval op en na 1 januari 2003 heeft bestaan.
    
    Conclusie
    
    8.5. Op grond van het vorenstaande, bezien in onderling verband en samenhang, is het hof van oordeel dat de man is geslaagd in het hem bij beschikking van 9 juli 2007 opgedragen bewijs en komt het hof – evenals de rechtbank - tot de conclusie dat er in ieder geval met ingang van 1 januari 2003 tussen de vrouw en [Z.] sprake was van een samenleven als waren zij gehuwd als bedoeld in artikel 1:160 BW, aangezien is voldaan aan alle hiervoor bij 8.1 vermelde criteria.
    
    8.5.1. Op grond van het vorenstaande is de verplichting van de man om de vrouw uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen van rechtswege geëindigd op 1 januari 2003. 
    
    Terugbetaling
    
    8.6. De vrouw stelt in grief 3 – kort gezegd - dat het opleggen aan haar van een terugbetalingsverplichting, gezien het feitelijk verloop en de verregaande consequenties voor de vrouw, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Met een a-contrario-beroep op artikel 1:399 BW stelt de vrouw dat er voldoende niet-financiële factoren aanwezig zijn die aanleiding zijn om geen terugbetalings¬ver¬plichting op te leggen. De vrouw beroept zich in dit verband tevens op rechtsverwerking aan de zijde van de man. 
    
    
      8.6.1. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 17 december 1999, LJN: AA3884) blijkt dat indien na weging van alle daarvoor in aanmerking komende omstandigheden aangenomen wordt dat sprake is van een samenleving als bedoeld in artikel 1:160 BW, het door de wet bedoelde gevolg daarvan is dat van rechtswege een definitief einde komt aan de onderhoudsplicht van de gewezen echtgenoot van de onderhoudsgerechtigde. De Hoge Raad heeft dit oordeel recent, in zijn arrest van 28 maart 2008, LJN: BC4844, herhaald en daaraan toegevoegd dat de rechter niet de vrijheid heeft een andere datum dan deze vast te stellen als datum vanaf welke geen levenonderhoud meer verschuldigd is. Het hof heeft derhalve niet de vrijheid de ingangsdatum op een latere datum te bepalen, zoals het geval is op grond van artikel 1:402 BW bij een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 BW.
      De onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw is derhalve van rechtswege op 1 januari 2003 geëindigd. Hieruit volgt dat de sedert die datum door de man aan de vrouw ten titel van alimentatie betaalde bedragen onverschuldigd zijn voldaan. Daaruit vloeit een terugbetalingsverplichting van de vrouw jegens de man voort. Naar het oordeel van het hof bestaat er geen ruimte voor de vraag of de vrouw op grond van bijzondere omstandigheden kan worden ontslagen van deze verplichting. Nu de onderhoudsverplichting van rechtswege is geëindigd, hoeft de beslissing tot terugbetaling overigens ook niet te voldoen aan bijzondere motiveringseisen die bij een belangenafweging ex artikel 1:402 BW geboden zijn (zie genoemd arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008).
      De vrouw zal de ten onrechte ontvangen uitkering aan de man dienen terug te betalen, voor zover deze na 1 januari 2003 is gedaan. Van rechtsverwerking kan, gelet op het vorenstaande, geen sprake zijn.
      Het hof is op grond hiervan van oordeel dat grief 3 faalt. 
    
    
    Proceskosten
    
    8.7. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke regel die inhoudt dat de proceskosten worden gecompenseerd.
    
    9. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 15 september 2006;
    
    compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Smeenk-van der Weijden, Van Zinnen en Everaars-Katerberg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 15 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.