ECLI:NL:GHLEE:2007:BB0725, Gerechtshof Leeuwarden, 27-07-2007, BK 123/06 Inkomstenbelasting
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is het antwoord op de vraag of de belanghebbende in het onderhavige jaar recht heeft op zelfstandigenaftrek.

GERECHTSHOF LEEUWARDEN 
      Sector Belasting 
      Kenmerk: 123/06
      Uitspraakdatum:  27 juli 2007
    
    
    
      uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
      op het hoger beroep van 
    
    
    
      X,
      wonende te Z, belanghebbende
      gemachtigde: A,
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak AWB 05/1598 van de rechtbank Leeuwarden van 10 augustus 2006 in het geding tussen 
    
    
      belanghebbende
      en
      de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Heerenveen,
      de inspecteur.                                                                                               
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding 
    
    
      1.1 Met dagtekening 9 maart 2005 heeft de inspecteur aan belanghebbende over het jaar 2002 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (: IB/PV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (tevens verzamelinkomen) van € 20.860,--. 
      1.2 Nadat namens belanghebbende bezwaar was gemaakt tegen voormelde aanslag heeft de inspecteur bij uitspraak gedagtekend 15 augustus 2005 de aanslag gehandhaafd.  
      1.3 Bij uitspraak van 10 augustus 2006, verzonden op 11 augustus 2006, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) het daartegen namens belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. Aldaar is geprocedeerd zoals weergegeven in voormelde uitspraak van de rechtbank.
      1.4 Tegen deze uitspraak is namens belanghebbende hoger beroep ingesteld bij een beroepschrift dat op 22 september 2006 bij het hof is ingekomen. Op 4 oktober 2006 zijn de bijlagen bij het beroepschrift ontvangen. De inspecteur heeft op 4 december 2006 een verweerschrift in hoger beroep ingediend. Het hof heeft op 2 januari 2007 van de zijde van belanghebbende een conclusie van repliek ontvangen en op 1 februari 2007 is van de inspecteur een conclusie van dupliek (met bijlage) binnengekomen. 
      1.5 De tweede meervoudige kamer van het hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 mei 2007.
      Ter zitting is namens de inspecteur de heer B verschenen. Belanghebbende noch haar gemachtigde zijn ter zitting verschenen.  
      1.6 Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd. 
    
    
    
      2.	Feiten 
      Op grond van de stukken van het geding staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
      2.1	Belanghebbende drijft tezamen met haar echtgenoot, A, en haar zoon, C, een vennootschap onder firma genaamd D (voorheen E). 
      2.2	Belanghebbende heeft in haar aangifte IB/PV 2002 een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van € 14.724,- waarbij door belanghebbende - als onderdeel van de ondernemersaftrek - zelfstandigenaftrek in aftrek is gebracht. De zelfstandigenaftrek was één van de onderwerpen van het door verweerder in november en december 2004 gehouden onderzoek bij het hiervoor onder punt 2.1 bedoelde administratiekantoor. 
      2.3	Uit het door de inspecteur opgestelde onderzoeksrapport d.d. 10 december 2004 blijkt dat per vennoot een urenboek wordt bijgehouden, waarin de gewerkte eenheden worden vermeld, en dat vanuit dit urenboek aan cliënten wordt gefactureerd. Het administratiekantoor hanteert geen uurtarief, maar een tarief per gewerkte eenheid, aldus wordt in dit onderzoeksrapport aangegeven.
      2.4	Bij brief van 9 november 2004 heeft de inspecteur aan belanghebbende gevraagd om een urenspecificatie te verstrekken van de door haar gewerkte uren bij het administratiekantoor, alsmede aan te geven waaruit de werkzaamheden van belanghebbende bestaan en hoeveel uren daarvan aan cliënten zijn doorberekend. Tevens heeft de inspecteur verzocht om kopieën van het boek waarin de ter zake van haar werkzaamheden gefactureerde bedragen zijn vermeld.
      2.5	In de brief van 16 november 2004 heeft de gemachtigde aan de inspecteur geantwoord dat het aantal door belanghebbende gewerkte uren niet per week te bepalen is. In de maand maart is belanghebbende ten minste vier dagen per week aanwezig, in de maanden januari, april, juli en oktober is zij ten minste drie weken van vier dagen en één week van twee dagen aanwezig, terwijl zij de overige maanden ten minste twee dagen per week aanwezig is. In december is belanghebbende ten minste drie weken op twee dagen aanwezig. Per dag werkt belanghebbende ten minste 8,5 uur, terwijl rekening dient te worden gehouden met tweemaal een halfuur reistijd per dag. In de berekening van belanghebbende wordt een maand op vier werkweken gesteld, waardoor volgens deze opgave eiseres jaarlijks 48 weken werkt. Bovendien werkt belanghebbende ten minste zeven zaterdagen per jaar. Op basis van deze berekening bedraagt volgens de gemachtigde het aantal door belanghebbende gewerkte uren jaarlijks: 145 dagen x 9,5 uur = 1.377,5 uren, zonder daarbij rekening te hebben gehouden met het aantal gewerkte overuren. Voorts heeft de gemachtigde in bedoelde brief aan de inspecteur laten weten dat in het door de inspecteur bedoelde urenboek (of dagboek) geen, althans nagenoeg geen, gewerkte uren vermeld zijn, doch werkzaamheden met normbedragen. Het verstrekken van een kopie zou nutteloos zijn en zijn doel volledig voorbij schieten, aldus de gemachtigde in voormelde brief.
      2.6	Bij brief van 22 november 2004 heeft de inspecteur opnieuw om overlegging van het vorenbedoeld dagboek gevraagd. De gemachtigde heeft hierop bij brief van 24 november 2004 gereageerd door de inspecteur ervan te verwittigen dat een apart dagboek van belanghebbende  niet bestaat, maar als de inspecteur mocht doelen op een boek waarin dagelijks alle vennoten de door hun verrichte werkzaamheden invullen, de inspecteur dat boek ter inzage kan krijgen.
      2.7	Bij brief van 29 november 2004 heeft de gemachtigde aan de inspecteur bericht dat er vanuit wordt gegaan dat de inspecteur geen prijs meer stelt op laatstgenoemd boek, omdat de inspecteur niet heeft gereageerd op de brief van 24 november 2004. 
      2.8 De inspecteur stelt vervolgens in een brief d.d. 2 december 2004 dat hij de door hem verzochte gegevens niet heeft ontvangen en dat hij de aangifte zal afdoen conform de bevindingen als vermeld in het controlerapport.  
      2.9	De gemachtigde heeft de inspecteur bij brief van 6 december 2004 bericht dat hij nog geen reactie op zijn brief van 29 november 2004 heeft ontvangen.
      2.10	De inspecteur heeft vervolgens aan belanghebbende over het jaar 2002 een aanslag IB/PV, gedagtekend 9 maart 2005, opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van  € 20.860,- aangezien belanghebbende, naar de mening van de inspecteur , niet in aanmerking komt voor zelfstandigenaftrek. Bij de uitspraak op het bezwaarschrift, gedagtekend 15 augustus 2005, heeft de inspecteur de aanslag gehandhaafd.
      2.11 Belanghebbende is voor de zitting van 7 mei 2007 per brief met handtekening retour d.d.  26 maart 2007, aan het postadres van haar gemachtigde, Postbus 000, Z, onder vermelding van plaats, dag en uur van de mondelinge behandeling, uitgenodigd te verschijnen. 
      Ter zake van de uitnodiging is de "Handtekening Retourkaart" door het hof ontvangen.
    
    
    
      3.	Het geschil en de standpunten van partijen  
      3.1 	In geschil is het antwoord op de vraag of de belanghebbende in het onderhavige jaar recht heeft op zelfstandigenaftrek. In dat kader heeft belanghebbende voorts een aantal formeelrechtelijke grieven aangevoerd.  
      3.2	Belanghebbende heeft - kort samengevat - aangevoerd:
      - belanghebbende heeft  aan de hand van een overgelegde lijst met gewerkte en beschikbare uren voldoende aannemelijk gemaakt dat met 1.377,5 gewerkte uren is voldaan aan het urencriterium, zodat het door de inspecteur berekende aantal uren van 1.206,5 niet klopt. In dat verband heeft belanghebbende voorts gesteld dat tijdens de boekencontrole overduidelijk is aangetoond dat (geen) declarabele uren werden genoteerd, maar dat werd gewerkt met normbedragen. Deze normbedragen bevatten naast een component "bestede tijd" ook deels  de productie van software; 
      -  de werkzaamheden van belanghebbende omvatten meer dan in het controlerapport is omschreven: het verzorgen van de beconregeling, het op orde brengen van diverse administraties, het nalopen/uitzoeken/oplossen van kwesties, het beheren van voorraden van kantoor- en keukenbehoeften, debiteurenbewaking D en cliënten, diverse incassowerkzaamheden en het tijdig gereedmaken en verzenden van bescheiden voor evenementen ten behoeve van een cliënt;
      - de inspecteur heeft de hoorplicht geschonden doordat belanghebbende niet op het bezwaarschrift is gehoord, terwijl de inspecteur bovendien niet binnen de wettelijke termijn van zes weken heeft beslist op het bezwaarschrift van belanghebbende;
      -  de inspecteur handelt in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel door de aangifte in eerdere jaren wel te accepteren.
      3.3	De inspecteur bestrijdt de grieven van belanghebbende. De inspecteur stelt zich daarbij op het standpunt dat zelfs op basis van de door belanghebbende gegeven berekening niet wordt gekomen op de door belanghebbende gestelde 1.377,5 uur. Op basis van het aantal opgegeven gewerkte dagen berekent de inspecteur het aantal uren op 1263,5. De inspecteur is evenwel van mening dat belanghebbende dit aantal uren op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt, zodat belanghebbende nog steeds niet aan het wettelijk gestelde urencriterium van 1225 uur voldoet. Voor zover belanghebbende wel aan het urencriterium mocht voldoen, is de inspecteur  van mening dat de gewerkte uren niet in aanmerking mogen worden genomen voor de berekening van het urencriterium, omdat sprake is van een ongebruikelijk samenwerkingsverband binnen de onderneming tussen belanghebbende, haar echtgenoot en haar zoon. De inspecteur bestrijdt ook de overigens door belanghebbende aangevoerde grieven.
      3.4	Voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken. 
    
    
    
      4.	De overwegingen omtrent het geschil
      4.1 	Op grond van het bepaalde in artikel 3.76 van de Wet inkomstenbelasting 2001 ( hierna: de Wet) geldt de zelfstandigenaftrek voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet en bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt. Bij het urencriterium gaat het blijkens artikel 3.6 van de Wet om het aantal uren dat gedurende het kalenderjaar wordt besteed aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet. Aan het urencriterium is voldaan als dit aantal uren ten minste 1225 bedraagt.
      4.2	Op belanghebbende rust - bij betwisting door de inspecteur - de last aannemelijk te maken dat zij gedurende het jaar 2002 ten minste 1225 uren heeft besteed aan werkzaamheden voor haar onderneming. 
      4.3 Evenals de rechtbank acht het hof de door belanghebbende in het geding gebrachte urenberekening, zoals weergegeven onder punt 2.5, welke berekening bovendien achteraf is opgemaakt en op schattingen berust, te globaal van opzet om daaraan voldoende bewijskracht te kunnen toekennen. Uit de hiervoor onder de feiten geschetste gang van zaken kan bovendien de conclusie worden getrokken dat de inspecteur belanghebbende ruimschoots en voldoende duidelijk in de gelegenheid heeft gesteld om de gevraagde urenverantwoording te overleggen. Het hof is van oordeel dat belanghebbende niet is geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Immers, aan de door belanghebbende opgevoerde uren ligt geen enkele specifieke tijdstoerekening ten grondslag, terwijl op belanghebbende de bewijslast rust om de daadwerkelijk door haar verrichte werkzaamheden op bepaalde dagen en uren aannemelijk te maken. Nu ook in hoger beroep geen feiten en omstandigheden zijn gesteld en aannemelijk zijn geworden die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat belanghebbende voor het jaar 2002 voldoet aan het urencriterium, heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof met juistheid geoordeeld dat de zelfstandigenaftrek terecht is geweigerd. 
      4.4 Omtrent het door belanghebbende gedane beroep op het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel neemt het hof enerzijds over hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen. Anderzijds voegt het hof hieraan het volgende toe. Voor zover het beroep op het vertrouwensbeginsel ziet op de door belanghebbende gestelde - en door de inspecteur weersproken - opmerking van de controlerend ambtenaar dat hij geen enkele reden zag om af te wijken van de ingediende aangiften, overweegt het hof dat hieraan niet een in rechte te beschermend vertrouwen kan worden ontleend nu deze opmerking, zoals belanghebbende zelve aanvoert, de volgende dag door middel van een brief is herroepen. Mitsdien is - zo de toezegging al zou zijn gedaan -  sprake geweest van een onverwijlde en onmiskenbaar duidelijke herroeping. Niet is gesteld, noch is aannemelijk geworden dat belanghebbende intussen op grond van het kortstondige opgewekte vertrouwen iets heeft gedaan of nagelaten dat niet meer zonder nadeel kan worden hersteld (Hoge Raad, 14 juni 2000, nr. 34218, BNB 2000/331c).
      4.5 Aangaande de overige door belanghebbende opgeworpen grieven betreffende de schending van de hoorplicht en het niet tijdig nemen van een beslissing door de inspecteur, verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank hieromtrent in de uitspraak waarvan beroep heeft overwogen. Het hof neemt deze overwegingen thans over en maakt deze tot de zijne.
      4.6 Alles in ogenschouw nemend is het hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen.
      4.7 Nu ook overigens geen feiten en omstandigheden zijn gesteld en aannemelijk geworden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden is het hoger beroep ongegrond en dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd.
    
    
    
      5.	Proceskosten
      Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
      6.	De beslissing
      Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
    Aldus vastgesteld op 27 juli 2007 door mr. Van der Meer, raadsheer en voorzitter, mr. Drion, raadsheer-plaatsvervanger en mr. Van Lindonk, raadsheer-plaatsvervanger, en op die dag in het openbaar uitgesproken en ondertekend door voornoemde voorzitter, zijnde de griffier buiten staat te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    
      Op        1 augustus 2007       afschrift 
      aangetekend verzonden aan beide partijen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
      d. de gronden van het beroep in cassatie. 
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.