ECLI:NL:RBSGR:2007:BA8820, Rechtbank 's-Gravenhage, 29-03-2007, AWB 07 / 11140 en AWB 07 / 11010
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Toegangsweigering / schending vormvoorschrift / beroep vrijheidsontnemende maatregel gegrond
        Voorzieningenrechter: In artikel 13, tweede lid van de Verordening (EG) 562/2006 is bepaald dat de toegang alleen kan worden geweigerd in een met redenen omklede beslissing waarin precieze weigeringsgronden worden genoemd. De beslissing wordt genomen door een naar nationaal recht bevoegde instantie. Zij is onmiddellijk van toepassing. De eis van schriftelijkheid is een vormvoorschrift over de wijze waarop de toegang moet worden geweigerd. Er is geen grond om de schending van dit vormvoorschrift met toepassing van artikel 6:22 Awb te passeren, aangezien in het bepaalde van de Verordening een essentiële rechtswaarborg ligt besloten waardoor voor de vraag of verzoeker door schending van het vormvoorschrift is benadeeld geen plaats is.
        Voorziening is dat verzoeker door verweerder dient te worden behandeld als ware hem de toeging niet geweigerd.
        Rechtbank: Er is bij het opleggen van de artikel 6 maatregel geen sprake geweest van een vreemdeling aan wie de toegang is geweigerd. Derhalve geen bevoegdheid tot het opleggen van deze maatregel.
        Beroep gegrond.

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht
    
    
    Nevenzittingsplaats Haarlem
    
    
      zaaknummers: 
      AWB 07 / 11140 (voorlopige voorziening)
      AWB 07 / 11010 (vrijheidsontneming) 
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter en van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 29 maart 2007
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoeker/eiser],
      geboren op [geboortedatum] 1959, van Oegandese nationaliteit, verblijvende in het P.I. Haaglanden,
      verzoeker/eiser,
      raadsman: mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de staatssecretaris van Justitie,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. E.S. Söylemez, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te 
      ’s-Gravenhage
    
    
    1. Procesverloop
    
    
      1.1 De ambtenaar belast met de grensbewaking heeft op 24 mei 2006 verzoeker/eiser op grond van artikel 3 Vreemdelingenwet 2000 (Vw) de toegang tot Nederland geweigerd. Na gedurende de periode van 24 mei 2006 tot 6 februari 2007 in strafrechtelijke detentie te hebben verbleven, is met ingang van 6 februari 2007 aan verzoeker/eiser op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vw een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd.
      1.2 Verzoeker/eiser heeft op 13 maart 2007 beroep ingesteld tegen het besluit tot voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel en verzocht om schadevergoeding toe te kennen.
      1.3 Op 19 februari 2007 heeft verzoeker/eiser tegen de beschikking tot weigering van toegang een administratief beroepschrift ingediend bij verweerder. Op 13 maart 2007 heeft verzoeker/eiser de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt tot opschorting van de rechtsgevolgen van het besluit van 24 mei 2006, waarbij hem de toegang is geweigerd, alsmede verweerder te verbieden hem uit te zetten, totdat op het administratief beroep is beslist.
      1.4 De openbare behandeling van de geschillen heeft plaatsgevonden op 26 maart 2007. Verzoeker/eiser is vertegenwoordigd door zijn raadsman. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
    
    
    2. Overwegingen
    
    
      Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
      2.1 Ingevolge artikel 8:81 Awb kan -onder meer-, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      2.2 Verzoeker heeft  - samengevat - het volgende aangevoerd. Op 24 mei 2006 is verzoeker feitelijk tot Nederland toegelaten, zonder dat een besluit tot toegangsweigering jegens hem in werking is getreden. Het zich in het dossier bevindende standaardformulier behelst geen besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. De desbetreffende beslissing is niet aan verzoeker uitgereikt en dus niet bekendgemaakt, zodat het besluit niet op 24 mei 2006, of op enig moment later, in werking is getreden. Er bestaat thans geen mogelijkheid meer hem alsnog de toegang te weigeren. 
      2.3 Verweerder heeft - samengevat - het volgende aangevoerd. De toegang is verzoeker reeds op 24 mei 2006 geweigerd. Verzoeker heeft daarom te laat administratief beroep ingesteld en dit beroep dient om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard. Voorts is er sprake van een toegangsweigering, ook als deze alleen mondeling zou zijn gedaan. In dit verband heeft verweerder een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) van 18 mei 2006 (reg.nr. 200603209/1) overgelegd.  
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
      2.4 In artikel 69 Vw is bepaald dat in afwijking van artikel 6:7 Awb de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift vier weken bedraagt.
      2.5 Op 24 mei 2006 is verzoeker mondeling de toegang geweigerd. De voorzieningenrechter baseert zich daarbij op het proces-verbaal van bevindingen, onderzoek en weigeringsmotivatie van 24 mei 2006, welk proces-verbaal is opgemaakt door [verbalisant], wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, als ambtenaar belast met de grensbewaking. Deze vaststelling komt overeen met de vaststelling die de rechtbank heeft gemaakt in de uitspraak van 22 februari 2007 (nr. AWB 07/6209), waarbij het beroep tegen het opleggen van de maatregel ex artikel 6 Vw ongegrond werd verklaard.
      2.6 Verzoeker heeft op 19 februari 2007 administratief beroep ingesteld tegen de toegangsweigering van 24 mei 2006. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker te laat administratief beroep heeft ingesteld.
      2.7 In artikel 3:45 Awb is in het eerste lid bepaald dat indien tegen een besluit bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld, daarvan bij de bekendmaking en bij de mededeling van het besluit daarvan melding wordt gemaakt. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat hierbij wordt vermeld door wie, binnen welke termijn en bij welk orgaan bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld.
      2.8 Ingevolge artikel 6:11 Awb blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkheid op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
      2.9 Verzoeker is op dezelfde dag van de toegangsweigering, op 24 mei 2005, in strafrechtelijke detentie geplaatst. Een plaatsingsbeschikking ex artikel 6 Vw, waaruit meestal de toegangsweigering ex artikel 3 Vw blijkt, is dus niet genomen. In het hiervoor genoemde proces-verbaal van bevindingen 24 mei 2005 heeft de verbalisant van de Koninklijke Marechaussee (Kmar) voorts vermeld dat aan verzoeker geen folder rechtsmiddelen tegen de toegangsweigering is uitgereikt, omdat deze folder door collega’s van het sluisteam is uitgereikt. Op geen enkele wijze is gebleken dat voormelde folder daadwerkelijk door het sluisteam is uitgereikt. 
      2.10 Op 6 februari 2007 is verzoeker aansluitend aan de strafrechtelijke detentie een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd. In de plaatsingsbeschikking voor de plaats waar die maatregel ten uitvoer wordt gelegd (P.I. Ziekenhuis Scheveningen) is aan verzoeker (mede) bekend gemaakt binnen welke termijn en bij welk orgaan hij beroep kan instellen tegen de op 24 mei 2006 gedane toegangsweigering. 
      2.11 Onder de hiervoor genoemde omstandigheden is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding. Daarbij is van belang dat verzoeker, nadat aan hem alsnog de rechtsmiddelen bekend waren gemaakt, zo spoedig mogelijk als dit redelijkerwijs van hem kon worden verlangd administratief beroep heeft ingesteld tegen de toegangsweigering. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat er geen reden is om aan te nemen dat het administratief beroep als niet-ontvankelijk zou moeten worden aangemerkt.
      2.12 In de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank van 22 februari 2007 (nr. AWB 07/6209) is overwogen dat verzoeker in ieder geval de toegang tot Nederland op 24 mei 2005 is geweigerd. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat, nu tegen de toegangsweigernig ex artikel 3 Vw een aparte rechtsgang openstaat, van welke rechtsgang verzoeker (op dat moment) geen gebruik heeft gemaakt, de rechtbank uitgaat van de rechtmatigheid van de toegangsweigering. Dit oordeel houdt niet in dat, nu verzoeker thans wel administratief beroep tegen de toegangsweigering ex artikel 3 Vw heeft ingesteld, nog steeds van de rechtmatigheid van de toegangsweigering uit moet worden gegaan. Integendeel, die rechtmatigheid is thans onderwerp van geschil, en de rechtbank heeft over dat geschil nog geen oordeel gegeven.
      2.13 Toegang tot Nederland wordt geweigerd op de in artikel 3, eerste lid, Vw genoemde gronden.
      2.14 Met het toezicht op de naleving van de wettelijke voorschriften met betrekking tot de grensbewaking en met betrekking tot vreemdelingen zijn ingevolge artikel 46, eerste lid Vw en artikel 47, eerste lid, Vw onder meer belast de ambtenaren van de Koninklijke Marechaussee. Ingevolge artikel 48, tweede lid, Vw kan verweerder aan de korpschef en aan de bevelhebber van de Koninklijke Marechaussee aanwijzingen geven over de uitvoering van de Vreemdelingenwet 2000.
      2.15 In de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) heeft verweerder beleidsregels over de toepassing van voorgaande bepalingen vastgesteld. In A3/1.6 is bepaald dat alle ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen, de algemene en bijzondere aanwijzingen in acht dienen te nemen die verweerder in het belang van het toezicht geeft. Algemene aanwijzingen worden gegeven in de Vreemdelingencirculaire 2000.
      2.16 In A2/5.2.1. Vc, gewijzigd bij Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2006/16, is bepaald dat de weigering van toegang een met redenen omklede beslissing is welke geen uitstel gedoogt, door de vreemdeling in ontvangst moet worden genomen, en waarmee een vreemdeling bij het niet vervullen van de voorwaarden voor binnenkomst, wordt ontzegd het grondgebied van Nederland c.q. het Schengengebied binnen te komen en aldaar te verblijven. De toegangsweigering geschied schriftelijk door uitreiking van een standaardformulier aan de vreemdeling.
      2.17 Het beleid van verweerder, neergelegd in A2/5.2.1 Vc en gewijzigd bij WBV 2006/16, is aan te merken als een algemene aanwijzingsbevoegdheid aan de ambtenaar belast met de grensbewaking op grond van artikel 48, tweede lid, Vw. In A3/1.6 Vc is immers neergelegd dat de algemene aanwijzingen door verweerder worden gegeven in de Vreemdelingencirculaire 2000. In de Memorie van Toelichting bij artikel 48 Vw (TK 1998-1999, 26 732, nr. 3, p. 55) is aangegeven dat de algemene aanwijzingen het karakter hebben van beleidsregels. De bevoegdheid om beleidsregels vast te stellen ontleent verweerder rechtstreeks aan artikel 4:81 Awb. Uit het voorgaande volgt dat de bevoegdheid van verweerder tot het geven van de algemene aanwijzingen, neergelegd in A2/5.2.1 Vc, is gebaseerd op een wettelijke grondslag. De door verweerder in dit kader overgelegde uitspraak van de Afdeling van 18 mei 2006 is geen reden voor de voorzieningenrechter om daar anders over te oordelen. Van deze uitspraak in hoger beroep tegen de uitspraak van 27 april 2006 van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam, (reg.nr. AWB 06/17917), welke verkort door de Afdeling is afgedaan op grond van artikel 91, tweede lid Vw, zijn de grieven in hoger beroep niet bekend en ook verweerder heeft deze niet gegeven, zodat een inhoudelijk oordeel van de Afdeling daarover niet kenbaar is. Het beroep van verweerder op deze uitspraak wordt daarom gepasseerd. 
      2.18 Uit de toelichting bij WBV 2006/16 blijkt dat A2/5.2.1 Vc is gewijzigd naar aanleiding van de Beschikking van de Raad tot wijziging van het Gemeenschappelijk Handboek van 29 april 2004 (2004/574/EC) en de bijlage V, deel B, van de Verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode, 2004/0127/COD). Na het Wijzigingsbesluit Vreemdelingen-circulaire 2006/16 is op 13 april 2006 gepubliceerd de Verordening (EG) 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode). De Verordening treedt in werking op 13 oktober 2006.
      2.19 In artikel 13, tweede lid, Verordening (EG) 562/2006 is bepaald dat de toegang alleen kan worden geweigerd in een met redenen omklede beslissing waarin de precieze weigeringsgronden worden genoemd. De beslissing wordt genomen door een naar nationaal recht bevoegde instantie. Zij is onmiddellijk van toepassing. De met redenen omklede beslissing waarin de precieze weigeringsgronden worden genoemd, wordt meegedeeld door middel van het standaardformulier in bijlage V, deel B, van de Verordening, dat wordt ingevuld door de naar nationaal recht voor de weigering van de toegang bevoegde autoriteit. Het ingevulde standaardformulier wordt verstrekt aan de betrokken onderdaan van een derde land, die met behulp van dit formulier de ontvangst van de beslissing tot weigering van toegang bevestigt.
      2.20 De eis van schriftelijkheid is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een vormvoorschrift over de wijze waarop de toegang moet worden geweigerd. Er is geen grond om de schending van dit vormvoorschrift met toepassing van artikel 6:22 Awb te passeren. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat in het bepaalde van artikel 13, tweede lid, Verordening (EG) 562/2006 en de wijze waarop verweerder die bepaling in WBV 2006/16 heeft uitgelegd, een essentiële rechtswaarborg ligt besloten, waarbij voor het in stand laten van het besluit een beoordeling van de vraag of verzoekster door de schending van het vormvoorschrift is benadeeld, als bedoeld in artikel 6:22 Awb, geen plaats is.
      2.21 Het vorenstaande leidt er toe dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat het waarschijnlijk is dat het administratief beroep van verzoeker zal slagen.
      2.22 De voorzieningenrechter ziet op grond van het voorgaande aanleiding tot het treffen van de voorlopige voorziening dat verzoeker door verweerder dient te worden behandeld als ware hem de toegang niet geweigerd.  
      2.23 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoeker heeft gemaakt en de rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten zijn ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht € 644,-- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Aangezien ten behoeve van verzoeker een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier.
      2.24 Met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb zal de voorzieningenrechter de Staat der Nederlanden aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht moet vergoeden.
      Ten aanzien van het beroep ex artikel 6 Vw 
      2.25 De ambtenaar belast met grensbewaking is op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vw bevoegd een vreemdeling aan wie toegang tot Nederland is geweigerd, een ruimte of plaats als bedoeld in het eerste en tweede lid van dit artikel aan te wijzen, waar hij zich dient op te houden.
      2.26 Nu er naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor het in stand laten van het besluit tot toegangsweigering en een beoordeling van de vraag of eiser door de schending van het vormvoorschrift ten aanzien van deze toegangsweigering is benadeeld, geen plaats is, en de voorzieningenrechter in verband hiermee de voorziening heeft getroffen dat eiser hangende het administratief beroep behandeld dient te worden als ware hem de toegang nog niet geweigerd, is bij het opleggen van de maatregel ex artikel 6, eerste en tweede lid, Vw geen sprake geweest van een vreemdeling aan wie de toegang tot Nederland is geweigerd. Derhalve is de ambtenaar belast met grensbewaking niet bevoegd geweest eiser voormelde vrijheidsontnemende maatregel op te leggen. De oplegging en voortduring van de aan eiser opgelegde maatregel is derhalve onrechtmatig te achten.
      2.27 Gelet op het voorgaande zal het beroep gegrond worden verklaard en zal met ingang van 29 maart 2007 de opheffing van de maatregel worden bevolen.
      2.28 Nu de vrijheidsontnemende maatregel aan eiser onrechtmatig is, komt eiser in aanmerking voor toekenning van schadevergoeding. Voor het verblijf van eiser in de P.I. Veenhuizen, locatie Bankenbosch, wordt een schadevergoeding van € 45,-- per dag toegekend. Derhalve wordt de schadevergoeding van eiser begroot op € 2295,- (51 dagen onrechtmatig verblijf in de P.I. Veenhuizen). 
      2.29 De rechtbank zal verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde besluit vastgesteld op € 322,-- (1 punt voor het beroepschrift; wegingsfactor 1). Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier.
    
     
    3. Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
      3.1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
      3.2 draagt verweerder op om verzoeker te behandelen als ware hem de toegang tot Nederland niet geweigerd;
      3.3 verbiedt verweerder verzoeker uit Nederland te (doen) verwijderen totdat is beslist op het administratief beroep van 19 februari 2007; 
      3.4 veroordeelt verweerder in de kosten ad € 644,-- en draagt de Staat der Nederlanden op deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, te voldoen;
      3.5 draagt de Staat der Nederlanden op het betaalde griffierecht ad € 143,- aan verzoeker te vergoeden.
      De rechtbank:
      3.6 verklaart het beroep gegrond en beveelt de opheffing van de aan eiser opgelegde vrijheidsontnemende maatregel met ingang van 29 maart 2007;
      3.7 wijst het verzoek om schadevergoeding toe tot een bedrag van € 2295,- (zegge: tweeëntwintighonderd en vijfennegentig euro) en veroordeelt de Staat der Nederlanden tot vergoeding van die schade, te betalen door de griffier van de rechtbank aan de eiser;
      3.8 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 322,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, moet voldoen.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P. Smit, voorzieningenrechter en lid van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en op 29 maart 2007 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. A.A. van der Meijden, griffier.
    
    
      Voornoemd lid van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken beveelt de tenuitvoerlegging van de in deze uitspraak toegekende schadevergoeding ten bedrage van € 2295,-- (zegge: tweeëntwintighonderd en vijfennegentig euro).
      Aldus gedaan op 29 maart 2007, door mr. J.P. Smit, lid van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken.
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.