ECLI:NL:RBSGR:2008:BF9102, Rechtbank 's-Gravenhage, 29-09-2008, AWB 07/40405, 07/40407, 07/40408, 07/40409, 07/40410, 07/40411
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Medische behandeling / BMA advies “niet kan reizen, tenzij” en het betrekken van verstrekte informatie in het besluit
      
      
        De aanvragen tot verlening van reguliere verblijfsvergunningen o.a. onder de beperking “medische behandeling” zijn afgewezen omdat de vreemdelingen niet beschikken over een geldige mvv. De rechtbank stelt vast dat volgens het BMA advies een van de vreemdelingen niet kan reizen, tenzij vlak voor de reis een pre-flight check plaatsvindt. Het BMA heeft derhalve geoordeeld dat voordat geconcludeerd kan worden dat de vreemdeling kan reizen eerst een nader medisch onderzoek dient plaats te vinden. Zolang zulk onderzoek niet heeft plaatsgevonden, acht het BMA de vreemdeling niet in staat te reizen. Nu geen nader onderzoek naar de vliegreisgeschiktheid van de vreemdeling heeft plaatsgevonden, kan verweerder zich niet op basis van het BMA-advies op het standpunt stellen dat de vreemdeling in staat is te reizen. Dat verweerder ter zitting heeft medegedeeld dat een pre-flight check zal plaatsvinden wanneer er sprake is van een uitzettingsdreiging doet aan het vorenstaande niet af. Verweerder heeft zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de vreemdeling niet van het mvv-vereiste dient te worden vrijgesteld op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000. Gezien de afhankelijkheid van de aanvragen van de andere vreemdelingen had verweerder zich evenmin op het standpunt kunnen stellen dat zij niet van het mvv-vereiste dienen te worden vrijgesteld.
        De rechtbank hecht er belang aan ook de beroepsgrond te bespreken welke inhoudt dat de informatie die aan de voorzitter van de ambtelijke commissie is verstrekt ten onrechte niet bij de besluitvorming is betrokken en/of dat verweerder ongemotiveerd aan deze informatie voorbij is gegaan. De rechtbank constateert dat het verslag van het gehoor van de ambtelijke commissie deel uitmaakt van de bestreden besluiten. Uit het verslag blijkt dat de voorzitter en de gemachtigde van de vreemdelingen nog contact zullen hebben alvorens beslist zal worden. Het dossier bevat een telefoonnotitie en een brief van gemachtigde met informatie over de medische toestand. De besluiten bevatten geen vermelding van dit telefonisch contact en deze brief van de gemachtigde. Evenmin is de informatie die in het telefonisch contact en in de brief zijn verstrekt in de overwegingen van de besluiten betrokken. Nu deze informatie dateert van na de hiervoor genoemde adviezen van het BMA had verweerder deze informatie bij zijn beoordeling of de vreemdelingen vrijgesteld dienen te worden van het mvv-vereiste dienen te betrekken en zonodig het BMA om een nieuw advies over de vreemdeling dienen te vragen.
        Gelet op al het voorgaande is sprake van een onzorgvuldige voorbereiding en een gebrekkige motivering van de bestreden besluiten en zijn de bestreden besluiten genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.

RECTIFICATIE d.d. 7 oktober 2008
    
    
      Rechtbank 's-Gravenhage
      zittinghoudende te Amsterdam
      enkelvoudige kamer vreemdelingenzaken
      voorzieningenrechter
    
    
    
    
      Uitspraak
      artikel 8:70 en 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      jo artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
    
    
    
    
      reg. nrs.:
      AWB 07/40405 (beroepszaak) 
      AWB 07/40407 (voorlopige voorziening)
      AWB 07/40408 (beroepszaak)
      AWB 07/40409 (voorlopige voorziening)
      AWB 07/40410 (beroepszaak)
      AWB 07/40411 (voorlopige voorziening)
    
    
    V-nr: 270.354.9653 en 270.354.9716
    							
    
      inzake: 
      [eiser sub 1], geboren op [1956], eiser sub 1/verzoeker sub 1, hierna te noemen: eiser sub 1,
      [eiseres], geboren op [1959], eiseres/verzoekster, hierna te noemen: eiseres,
      [eiser sub 2] geboren op [1981], eiser sub 2/verzoeker sub 2, hierna te noemen: eiser sub 2,
      samen te noemen eisers, allen van Joegoslavische nationaliteit, 
      gemachtigde: mr. F.M. Holwerda, advocaat te Amsterdam,
    
    		
    
      tegen: de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
      gemachtigde: mr. drs. P.E.G. Heijdanus Meershoek, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het ministerie van Justitie.
    
    
     
    I. PROCESVERLOOP
    
    1. Bij besluiten van 28 augustus 2006 heeft verweerder de aanvragen van eisers tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 onder de beperking “medische behandeling” respectievelijk “verblijf bij echtgenoot tijdens diens medische behandeling” respectievelijk “verblijf bij vader tijdens diens medische behandeling”, afgewezen. De daartegen ingestelde bezwaren zijn bij besluiten van 8 oktober 2007 ongegrond verklaard. De besluiten vermelden onder meer de rechtsgevolgen dat eisers na bekendmaking van de besluiten niet meer rechtmatig in Nederland verblijven en dat eisers Nederland uit eigen beweging binnen vier weken moeten verlaten.
    
    2. Op 23 oktober 2007 heeft de rechtbank de beroepschriften van eisers ontvangen. Volgens de besluiten schorten de beroepen de rechtsgevolgen niet op. Bij brief van 23 oktober 2007 is verzocht voorlopige voorzieningen te treffen die ertoe strekken de uitzetting te verbieden totdat op de beroepschriften is beslist.
    
    3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2008. Eiser sub 1 is aldaar vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Eiseres en eiser sub 2 zijn aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. De voorzieningenrechter/rechtbank, hierna te noemen: rechtbank, heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    II. STANDPUNTEN, WETTELIJKE KADER EN OVERWEGINGEN
    
    1. Verweerder heeft zich in de bestreden besluiten op het standpunt gesteld dat niet in geschil is dat eisers niet in het bezit zijn van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Mede op grond van de door het Bureau Medische Advisering (BMA) over eiser sub 1 uitgebrachte adviezen van 25 augustus 2006 en 18 juni 2007 en de door het BMA over eiseres uitgebrachte advies van 26 juli 2006 komen eiser sub 1 en eiseres niet in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000. Gebleken is dat eiser sub 1 en eiseres in staat zijn om te reizen. Evenmin vallen eisers onder één van de andere categorieën vrijgestelde vreemdelingen. Voorts leidt hetgeen is aangevoerd niet tot het oordeel dat vrijstelling van het mvv-vereiste dient te worden verleend op grond van artikel 3.71, vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000, de zogenaamde hardheidsclausule. Hierbij is van belang dat medische behandeling in het land van herkomst voor eiser sub 1 en eiseres voorhanden is en dat de aanvraag van eiser sub 2 een afhankelijk karakter kent van de verblijfsstatus van zijn ouders. Voorts kunnen asielgerelateerde gronden in onderhavige reguliere toelatingsprocedure geen rol spelen. Ten slotte betekent de weigering om aan eisers verblijf hier te lande toe te staan geen schending van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
    
    
      2. Eisers hebben de volgende beroepsgronden tegen de bestreden besluiten aangevoerd. 
      Uit de besluiten blijkt dat de informatie die op 25 en 27 september 2007 aan de voorzitter van de ambtelijke commissie is verstrekt, niet is betrokken bij de besluitvorming. Eiser sub 1 is op 27 september 2007 voor onbekende duur opgenomen in een psychiatrische kliniek. Daarmee staat vast dat eiser sub 1 niet kan reizen en dat hij dient te worden vrijgesteld van het mvv-vereiste op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000. Verweerder is ongemotiveerd hieraan voorbij gegaan. 
      Verder heeft de BMA-arts in het advies van 18 juni 2007 eveneens gesteld dat eiser sub 1 op het moment van het opstellen van het advies niet kan reizen. Dit had ook aanleiding moeten zijn om eiser sub 1 vrij te stellen van het mvv-vereiste. 
      Voorts zijn eisers ten onrechte niet vrijgesteld van het mvv-vereiste op grond van de hardheidsclausule. 
      Het gehoor door de ambtelijke hoorcommissie heeft niet zorgvuldig plaatsgevonden, nu de vragen slechts gericht waren op de medische situatie van eisers en niet op de vraag of behandeling in het land van herkomst kan plaatsvinden. 
      Ten onrechte is over eiseres geen nieuw BMA-advies opgevraagd, nu eiseres in bezwaar en tijdens de hoorzitting verklaarde over nieuwe klachten en wijziging van haar medische situatie. De behandeling die eiseres in Nederland ondergaat kan zij niet in het land van herkomst ondergaan. Aldus zal een medische noodsituatie op korte termijn ontstaan. 
      Ten slotte is in de aanvullende gronden erop gewezen dat eisers sub 1 en sub 2 thans ook besmet zijn met Hepatitus B. Uitzetting zal schending van artikel 3 van het EVRM opleveren. 
      3. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 worden afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
    
    
    4. In artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 is een aantal categorieën vreemdelingen genoemd waarvan de aanvraag niet wordt afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv. Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, wordt een aanvraag niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv indien het een vreemdeling betreft voor wie het gelet op diens gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen.
    
    5. Gelet op het bepaalde in hoofdstuk B1/4.1.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 dat uitwerking is van de hiervoor genoemde vrijstellingsgrond, dient beoordeeld te worden of de vreemdeling in staat is om te reizen naar zijn land van herkomst of bestendige verblijf en in staat kan worden geacht daar de behandeling af te wachten van een door hem in te dienen mvv-aanvraag.
    
    6. Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv. Ingevolge artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 kan Onze Minister het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Dit is de zogenaamde hardheidsclausule.
    
    7.1 Niet in geschil is dat eisers niet beschikken over een geldige mvv. Aan de orde is eerst of verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat eisers niet van het mvv-vereiste dienen te worden vrijgesteld op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000.
    
    7.2 Verweerder heeft advies gevraagd aan het BMA, hetgeen op 25 augustus 2006 en 18 juni 2007 ten behoeve van eiser sub 1 en op 26 juli 2006 ten behoeve van eiseres is uitgebracht. Bij het tot stand brengen van de adviezen is (schriftelijk en telefonisch) medische informatie opgevraagd en verkregen van onder andere D. Aherman, huisarts, H.G. Henneberg, psychiater AMC de Meren en R. de Lange, verpleeghuisarts Meulenbelt Zorg. Blijkens het meest recente advies van 18 juni 2007 kan eiser sub 1 niet reizen, tenzij er vlak voor een reis een beoordeling door een arts plaatsvindt om te bepalen of eiser sub 1 op dat moment kan reizen en om te beoordelen welke medische begeleiding tijdens de reis noodzakelijk is. Als toelichting wordt gegeven dat bij eiser sub 1 een psychiatrische aandoening bestaat met een grillig klachtenbeloop en met risico op verslechtering van de medische situatie ten opzichte van het moment van advisering, een zogenaamde pre-flight check (lees: vliegreisgeschiktheidsonderzoek) is dus noodzakelijk.
    
    7.3 In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat uit het BMA-advies is gebleken dat eiser sub 1 kan reizen met de gangbare vervoersmiddelen. Dat dit reizen gekoppeld is aan enkele voorwaarden betekent niet dat op grond hiervan aan eiser sub 1 vrijstelling van het mvv-vereiste dient te worden verleend. Verweerder heeft ter zitting een nadere uitleg gegeven van de door het BMA gebruikte formulering. Anders dan voorheen hanteert het BMA tegenwoordig op advies van de Inspectie voor de Gezondheidszorg de formulering “niet reizen, tenzij” om er extra de nadruk op te leggen dat eerst aan alle voorwaarden voor het laten plaatsvinden van de reis moet zijn voldaan voordat een vreemdeling in staat wordt geacht te kunnen reizen.
    
    7.4  De rechtbank stelt vast dat volgens het eerder genoemde advies van het BMA eiser sub 1 niet kan reizen, tenzij vlak voor de reis een pre-flight check plaatsvindt. Het BMA heeft derhalve geoordeeld dat voordat geconcludeerd kan worden dat eiser sub 1 kan reizen eerst een nader medisch onderzoek dient plaats te vinden. Hieruit volgt dat zolang zulk onderzoek niet heeft plaatsgevonden, het BMA eiser sub 1 niet in staat acht te reizen. Nu geen nader onderzoek naar de vliegreisgeschiktheid van eiser heeft plaatsgevonden, kan verweerder zich niet op basis van het BMA-advies op het standpunt stellen dat eiser sub 1 in staat is te reizen. Dat verweerder ter zitting heeft medegedeeld dat een pre-flight check zal plaatsvinden wanneer er sprake is van een uitzettingsdreiging is doet aan het vorenstaande niet af. Gelet op het voorgaande heeft verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat eiser sub 1 niet van het mvv-vereiste dient te worden vrijgesteld op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000. Gezien de afhankelijkheid van de aanvragen van eiseres en eiser sub 2 aan de aanvraag van eiser sub 1 had verweerder zich evenmin op het standpunt kunnen stellen dat zij niet van het mvv-vereiste dienen te worden vrijgesteld. 
    
    8.1 Vorenstaande conclusie is reeds voldoende reden om de beroepen gegrond te verklaren en de bestreden besluiten te vernietigen. De rechtbank hecht er belang aan ook de volgende beroepsgrond te bespreken. Deze beroepsgrond houdt kort samengevat in dat de informatie die op 25 en 27 september 2007 aan de voorzitter van de ambtelijke commissie is verstrekt ten onrechte niet bij de besluitvorming is betrokken en/of dat verweerder ongemotiveerd aan deze informatie voorbij is gegaan.
    
    
      8.2 Het verslag van het gehoor van de ambtelijke hoorcommissie op 11 september 2007 vermeldt onder meer het volgende: 
      Ter zitting zijn verschenen:
      [moeder] (moeder), betrokkene
      [zoon] (zoon), betrokkene
      Mevrouw mr. F.M. Holwerda, advocaat
      […]
      Uit de antwoorden van betrokkenen blijkt het volgende.
      […]Met vader [de rechtbank begrijpt: eiser sub 1] gaat het slecht. Daarom is hij ook niet op de zitting aanwezig is. Zijn situatie is de laatste maanden verslechterd. Hij heeft ongeveer vier maanden in het ziekenhuis verbleven.  […] 
      De mensen van de GGZ komen aanstaande dinsdag [naar de rechtbank begrijpt op 18 september 2007] langs voor eventuele opname van vader. Ook wordt thuiszorg geregeld. Het is nog niet bekend wat de vader heeft. 
      […]
      Er zou sprake  zijn van een gedwongen opname voor de vader maar wanneer dat is, is niet bekend. Het is wel door de GGZ overwogen. Voordat door de GGZ kon worden besloten of vader moest worden opgenomen, zijn betrokkenen verhuist naar een ander AZC (nu dus Almelo). Ze verblijven nu dichterbij het ziekenhuis. Ook nu wordt nog door GGZ een gedwongen opname overwogen. Alleen is het niet bekend wat nu precies de aandoening is. Dus blijven ze onderzoeken en wordt er geen daadwerkelijke behandeling opgestart. 
      […]
      De voorzitter stelt voor om over twee weken telefonisch contact te hebben met de advocaat en dan de zaak nogmaals te bespreken. De advocaat gaat akkoord.
      […]
      De voorzitter neemt binnen twee weken contact op met de advocaat. Uiterlijk op 25 september 2007. 
      […]
      De voorzitter deelt mee dat […]de Staatssecretaris van Justitie binnen 6 tot 8 weken na contact te hebben gehad met de advocaat een beslissing zal nemen op het bezwaarschrift. 
      […]
    
    
    
      8.3 In het dossier bevindt zich een door A.M.T. Verhoeff-Pels van de IND opgestelde telefoonnotitie van 25 september 2008 (stuk 73 uit het B-dossier) over een telefonisch contact met eisers gemachtigde. De telefoonnotitie vermeldt voor zover hier van belang het volgende: 
      Naar aanleiding van de zitting van de ambtelijke commissie d.d. 11 september 2007, heeft mevrouw Holwerda contact met mij opgenomen en informeert mij over de medische situatie van het gezin. Zij geeft aan dat [eiser sub 1] binnenkort zal worden opgenomen in een psychiatrische kliniek om te onderzoeken wat meneer nu precies heeft. Mevrouw heeft inmiddels ook een intake gehad bij de GGZ en wordt ook medisch behandeld.
    
    
    
      8.4 In het dossier bevindt zich een brief van eisers’ gemachtigde gericht aan de IND, ter attentie van mevrouw Verhoef, gedateerd 27 september 2007 (stuk 54 in het B-dossier). De brief vermeldt voor zover hier van belang het volgende: 
      Op 25 september jl. liet ik u telefonisch al weten dat de verzoeker in afwachting is van een vrij bed in een psychiatrische kliniek in Almelo.
      Vandaag is verzoeker opgenomen in de kliniek Westeres, Boddenstraat 12, 7607 BM Almelo voor nader onderzoek. […]
      Het is op dit moment niet duidelijk hoe lang de opname zal duren. Vast staat dat verzoeker niet kan reizen. […]
    
    
    8.5 De rechtbank constateert dat het verslag van het gehoor van de ambtelijke commissie deel uitmaakt van de bestreden besluiten. Uit dit hierboven onder II.8.2 genoemde verslag blijkt dat de voorzitter en de gemachtigde van eisers nog contact zullen hebben alvorens beslist zal worden. De besluiten vermelden niet dat het hiervoor onder II.8.3 genoemde telefonisch contact heeft plaatsgevonden en dat de hiervoor onder II.8.4 genoemde brief is ontvangen. Evenmin is de hiervoor onder II.8.3 en II.8.4 genoemde informatie in de overwegingen van de besluiten betrokken. Nu deze informatie dateert van na de hiervoor genoemde adviezen van het BMA had verweerder deze informatie bij zijn beoordeling of eiser sub 1 en - gezien hun afhankelijke aanvragen ook - eiseres en eiser sub 2 vrijgesteld dienen te worden van het mvv-vereiste dienen te betrekken en zonodig het BMA om een nieuw advies over eiser sub 1 dienen te vragen. 
    
    9. Gelet op al het voorgaande is sprake van een onzorgvuldige voorbereiding en een gebrekkige motivering van de bestreden besluiten. De overige gronden behoeven geen nadere bespreking. 
    
    10. De bestreden besluiten zijn genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. Derhalve zullen de beroepen gegrond worden verklaard, de bestreden besluiten worden vernietigd en zal bepaald worden dat verweerder nieuwe besluiten neemt met inachtneming van deze uitspraak.
    
    Ten aanzien van de verzoeken om een voorlopige voorziening
    
    11. Aan de orde is de vraag of er aanleiding bestaat de gevraagde voorzieningen te treffen. Een dergelijke voorziening kan op grond van artikel 8:81 van de Awb worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    12. De gevraagde voorzieningen strekken er toe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op de beroepen. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorzieningen, gelet op het feit dat de rechtbank heden op de beroepen heeft beslist.
    
    Ten aanzien van de beroepen en de verzoeken om een voorlopige voorziening
    
    13. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van de beroepen en de verzoeken om een voorlopige voorziening bij de rechtbank redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor de samenhangende beroepschriften, 1 punt voor de samenhangende verzoekschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
    
    14. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 en artikel 8:82, vierde lid van de Awb wijst de recht¬bank, respectievelijk de voorzieningenrechter de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter ver¬goeding van het door eisers betaalde griffierecht.
    
    
    III. BESLISSING
    
    De rechtbank in de zaken geregistreerd onder nummers: AWB 07/40405, AWB 07/40408 en AWB 07/40410
    
    - verklaart de beroepen gegrond;
    
    - vernietigt de bestreden besluiten;
    
    - bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van de uitspraak nieuwe besluiten neemt met inachtneming van deze uitspraak.
     
    
    De voorzieningenrechter in de zaken geregistreerd onder nummers: AWB 07/40407, AWB 07/40409 en AWB 07/40411
    
    - wijst de verzoeken af.
    
    
    In alle zaken
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 966,-- (zegge: negenhonderd en zesenzestig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eisers.
    
    - wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eisers betaalde griffierecht ad € 286,-- (zegge: tweehonderd en zesentachtig euro).
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. G.S. Crince Le Roy, voorzitter, tevens voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. F.K. Williams, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2008. 
    
    
    De griffier                                                                                    De voorzitter/voorzieningenrechter