ECLI:NL:RBSGR:2007:BC5632, Rechtbank 's-Gravenhage, 11-12-2007, AWB 07/25897, 07/24664, 07/25896
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / onzorgvuldige voorbereiding / gewijzigde redenering
        Verweerder heeft de aanvraag om een verblijfsvergunning afgewezen vanwege het ontbreken van een mvv. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het in onderhavige zaak, waarin verweerder, nadat het beroep voor de tweede keer gegrond is verklaard, eerst na vijf jaar een gewijzigde redenering ten grondslag legt aan de weigering voor vrijstelling van het mvv-vereiste, op  de weg van verweerder lag om dit aan verzoeker voor te leggen alvorens een beslissing op bezwaar te nemen. Dit geldt te meer nu verweerder in het besluit ter motivering waarom het mvv-vereiste wordt gesteld enkel heeft gewezen op het beleid in de Vc inhoudende dat bij gebreke van een vertegenwoordiging in het land van herkomst de mvv-aanvraag moet worden ingediend in één van de buurlanden van Pakistan, zonder de desbetreffende landen in het besluit te noemen. Ter zitting heeft verweerder weliswaar aangegeven dat de aanvraag in India ingediend had kunnen worden, maar ook dat er meerdere landen zijn die Pakistan omringen. Deze landen heeft verweerder niet kunnen noemen, noch heeft verweerder antwoord kunnen geven op de vraag of de mogelijkheid bestaat in Afghanistan een mvv aan te vragen. Verzoeker heeft in zijn beroepsgronden, alsmede ter zitting, aangegeven dat Pakistanen geen toegang krijgen tot India voor een mvv-aanvraag. Alhoewel verzoeker deze stelling in beroep, die verweerder ter zitting kon bevestigen noch kon weerleggen, niet met stukken heeft onderbouwd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat, ware verzoeker reeds tijdens de bestuursrechtelijke besluitvorming, bijvoorbeeld tijdens een hoorzitting, op de hoogte gesteld van het voornemen om het bezwaar ongegrond te verklaren wegens de mogelijkheid van indiening van een mvv-aanvraag in een buurland van Pakistan, verzoeker zijn bezwaren reeds in die fase naar voren had kunnen brengen. Verweerder had dan deze informatie in zijn onderzoek en besluitvorming kunnen betrekken. Beroep gegrond, afwijzing vovo.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
      Sector Bestuursrecht
      Nevenzittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummers:	
      AWB 07 / 25897 (voorlopige voorziening)
      AWB 07 / 24664 (beroep 1)
      AWB 07 / 25896 (beroep 2)
    
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 december 2007
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoeker],
      geboren op [geboortedatum] 1980, van Pakistaanse nationaliteit,
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. J. Singh, advocaat te Hoofddorp,
    
    
    tegen:
    
    
      de staatssecretaris van Justitie,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. W.A. Kleingeld, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    1.1 Verzoeker heeft op 24 december 2002, door verweerder ontvangen op 27 december 2002, een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het doel “het volgen van studie Ruimte- en Luchtvaart aan de T.U. Delft”. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 25 november 2003 afgewezen. Verzoeker heeft tegen het besluit op 11 december 2003 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 18 november 2004 ongegrond verklaard. Verzoeker heeft tegen dit besluit op 13 december 2004 beroep ingesteld. Bij uitspraak van 18 april 2006 (AWB 04/55276) heeft deze rechtbank en nevenzittingsplaats het beroep gegrond verklaard en het besluit van 18 november 2004 vernietigd.
    
    1.2 Op 23 mei 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Bij besluit van 30 mei 2006 heeft verweerder het bezwaar wederom ongegrond verklaard. Verzoeker heeft tegen dit besluit op 21 juni 2006 beroep ingesteld. Bij uitspraak van 2 maart 2007 (AWB 06/30389) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank en nevenzittingsplaats het beroep gegrond verklaard.
    
    1.3 Op 14 juni 2007 heeft verzoeker beroep ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar (beroep 1). Verweerder heeft vervolgens op 21 juni 2007 alsnog het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft verzoeker op 25 juni 2007 een tweede beroep ingesteld (beroep 2). Eveneens heeft verzoeker op deze datum gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Verzocht wordt verweerder te verbieden hem uit te zetten voordat op het beroep is beslist.
    
    1.4 Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.5 De openbare behandeling van de geschillen heeft plaatsgevonden op 1 november 2007. Verzoeker is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.2 Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Er bestaat in dit geval aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken.
    
    Ten aanzien van beroep 1 tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaarschrift 
    
    2.3 Ingevolge artikel 6:20, zesde lid, Awb kan het beroep tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar gegrond worden verklaard, indien de indiener van het beroepschrift daarbij belang heeft. 
    
    2.4 Verweerder heeft op 21 juni 2007 alsnog een reëel besluit genomen op het bezwaar. Nu door verzoeker gesteld, noch ter zitting is gebleken, dat hij belang heeft bij de gegrondverklaring van het beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar zal de voorzieningenrechter dit beroep niet-ontvankelijk verklaren.
    
    Ten aanzien van beroep 2 tegen het reële besluit op bezwaar
    
    2.5 In de hoofdzaak toetst de voorzieningenrechter het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.
    
    2.6 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd (het mvv-vereiste).
    
    2.7 Regels over de toepassing van het mvv-vereiste zijn neergelegd in het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb). Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, Vb wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv. Ingevolge artikel 3.71, vierde lid, Vb kan verweerder het eerste lid van artikel 3.71 Vb buiten toepassing laten, voorzover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (de zogenaamde hardheidsclausule).
    
    2.8 In de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) heeft verweerder beleidsregels over toepassing van de hardheidsclausule vastgesteld. In B1/4.1.1 Vc heeft verweerder neergelegd dat het de bedoeling is dat van de bevoegdheid om tot toepassing van de hardheidsclausule over te gaan alleen gebruik wordt gemaakt in zeer bijzondere gevallen.
    
    2.9 Blijkens paragraaf  B1/1.1 Vc dient, indien in het land van herkomst of bestendig verblijf geen diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging aanwezig is, de mvv in persoon te worden aangevraagd bij de Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het dichtstbijzijnde land waar wel een vertegenwoordiging is gevestigd.
    
    2.10 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat verzoeker geen mvv-aanvraag kon indienen in Pakistan onverlet laat dat hij, conform het beleid in B1 Vc, een mvv had kunnen aanvragen bij een Nederlandse diplomatieke vertegenwoordiging in één van de Pakistan omringende landen. Ten aanzien van verzoekers standpunt dat het stellen van het mvv-vereiste zal leiden tot onbillijke gevolgen, te weten onherstelbare studieachterstand, risico van uitsluiting van de studie, alsmede het niet in staat zijn om tentamens af te leggen, stelt verweerder dat verzoeker aan de desbetreffende studie is begonnen in de wetenschap dat hij niet over een geldige mvv beschikte. De gevolgen van deze keuze dienen voor zijn eigen rekening en risico te komen.
    
    2.11 In beroep heeft verzoeker hiertegen het volgende aangevoerd. Het besluit is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verweerder maakt misbruik van zijn macht, nu verweerder zijn beslissingen telkens op nieuwe gronden baseert en zich vervolgens in beroep op de ex-tunc toetsing beroept. Het bestreden besluit is onzorgvuldig voorbereid en slecht gemotiveerd. Het indienen van de mvv-aanvraag in Afghanistan is niet mogelijk, nu de problemen rondom de Nederlandse ambassade in Pakistan nu juist het gevolg waren van de situatie in Afghanistan. Ook India is geen optie. Het is algemeen bekend dat Pakistanen geen toegang krijgen tot India in verband met een mvv-aanvraag. In 2002 was dit zeker niet het geval, omdat de twee landen op dat moment op voet van oorlog waren. Verzocht wordt het bestreden besluit te vernietigen en zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat de aanvraag om verlening van de verblijfsvergunning wordt ingewilligd.
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    2.12 Niet in geschil is dat verzoeker niet beschikt over een geldige mvv.
    
    2.13 De voorzieningenrechter stelt vast dat tot tweemaal toe de besluiten van verweerder, strekkende tot weigering om verzoeker vrij te stellen van het mvv-vereiste, in beroep zijn vernietigd. Bij uitspraak van 18 april 2006 heeft de rechtbank verweerders beslissing op bezwaar van 18 november 2004 vernietigd wegens een motiveringsgebrek en is overwogen dat verweerder onvoldoende heeft gereageerd op de stelling van verzoeker dat de Nederlandse vertegenwoordiging in Islamabad voor onbepaalde tijd is gesloten en geen nieuwe mvv-aanvragen in behandeling neemt. Vervolgens heeft verweerder, na verzoeker te hebben gehoord, in een nieuw besluit op bezwaar, gedateerd 30 mei 2006, overwogen dat verzoeker op het consulaat in Karachi een mvv had kunnen aanvragen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank en nevenzittingsplaats heeft bij uitspraak van 2 maart 2007 het beroep wederom gegrond verklaard en overwogen dat uit de bewoordingen van de brief van 11 december 2006 van de minister voor Buitenlandse Zaken inzake de verlening van mvv’s door het Nederlandse consulaat in Karachi niet, althans niet eenduidig, is op te maken dat het consulaat in Karachi ten tijde van belang nog wel nieuwe mvv-aanvragen in behandeling nam van Pakistaanse onderdanen aan wie eerder een Schengenvisum is verleend. In het thans voorliggende besluit heeft verweerder geconcludeerd dat verzoeker niet terecht kon bij het consulaat te Karachi, maar dat verzoeker zich moet melden bij een diplomatieke vertegenwoordiging in een buurland van Pakistan teneinde daar een mvv aan te vragen.
    
    2.14 Het vorenstaande in aanmerking genomen constateert de voorzieningenrechter dat verweerder zijn weigering om verzoeker vrij te stellen van het mvv-vereiste niet langer baseert op de mogelijkheid om de mvv-aanvraag in verzoekers land van herkomst in te dienen. Thans kent de weigering verzoeker van het mvv-vereiste vrij te stellen een nieuwe onderbouwing, te weten de mogelijkheid om deze mvv in een buurland van Pakistan aan te vragen.
    
    2.15 Verzoeker is niet eerder dan thans in het bestreden besluit op de hoogte gesteld van deze nieuwe argumentatie. Dientengevolge heeft verzoeker zijn bezwaren gericht tegen verweerders stellingname dat een mvv in het buurland aangevraagd kan worden eerst in beroep, in welke fase een ex-tunc toetsing geldt, naar voren kunnen brengen. Hoewel het verweerder in het kader van de volledig bestuurlijke heroverweging in de bezwaarfase in beginsel vrij staat om een eerder gegeven motivering in de beslissing op bezwaar aan te vullen dan wel te wijzigen, ontslaat dit verweerder niet van de verplichting bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (artikel 3:2 Awb). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter lag het in onderhavige zaak, waarbij eerst vijf jaar na indiening van de aanvraag een gewijzigde redenering ten grondslag wordt gelegd aan de weigering om verzoeker vrij te stellen van het mvv-vereiste, op de weg van verweerder om dit aan verzoeker voor te leggen alvorens een beslissing op bezwaar te nemen. 
    
    2.16 Het voorgaande geldt te meer nu verweerder in het besluit van 21 juni 2007 enkel heeft gewezen op het beleid in de Vreemdelingencirculaire inhoudende dat bij gebreke van een vertegenwoordiging in het land van herkomst de mvv-aanvraag ingediend moet worden in één van de landen die Pakistan omringen, zonder de desbetreffende landen in dat besluit te noemen. Ter zitting heeft verweerder weliswaar desgevraagd aangegeven dat de aanvraag in India ingediend had kunnen worden, maar ook dat er meerdere landen zijn die Pakistan omringen. Deze landen heeft verweerder echter niet kunnen noemen, noch heeft verweerder antwoord kunnen geven op de vraag of de mogelijkheid bestaat in Afghanistan een mvv aan te vragen. Verzoeker heeft in zijn beroepsgronden, alsmede op de zitting, aangegeven dat Pakistanen geen toegang krijgen tot India voor het aanvragen van een mvv. Alhoewel verzoeker deze stelling in beroep, die verweerder ter zitting kon bevestigen, noch kon weerleggen, niet met stukken heeft onderbouwd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat, ware verzoeker reeds tijdens de bestuursrechtelijke besluitvorming, bijvoorbeeld tijdens een hoorzitting, op de hoogte gesteld van verweerders voornemen om het bezwaar ongegrond te verklaren wegens de mogelijkheid van indiening van een mvv-aanvraag in een buurland van Pakistan, verzoeker zijn bezwaren reeds in die fase naar voren had kunnen brengen. Verweerder had in die situatie deze informatie in zijn onderzoek en besluitvorming  kunnen betrekken.
    
    2.17 Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het besluit van 21 juni 2007 onvoldoende zorgvuldig voorbereid. De voorzieningenrechter zal het beroep daarom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 3:2 Awb. Verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Daarbij geeft de voorzieningenrechter in overweging ook de stelling van verzoeker te betrekken dat het voor Pakistanen onmogelijk is om een mvv-aanvraag in te dienen in Afghanistan dan wel India.
    
    2.18 Nu in de hoofdzaak wordt beslist, zal de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
    
    2.19 Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht zelf in de zaak te voorzien. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in deze zaak rechtens niet slechts één uitkomst mogelijk. Derhalve ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien.
    
    2.20 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoeker heeft gemaakt en de Staat der Nederlanden als rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 644,- in verband met het verzoek om een voorlopige voorziening (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1), € 322,- in verband met het beroep (1 punt voor het beroepschrift, wegingsfactor 1) en € 80,50 in verband met het beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar (1 punt voor het (fictieve) beroepschrift, wegingsfactor 0,25). Omdat aan verzoeker een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, wordt dit bedrag op grond van artikel 8:75, tweede lid, Awb betaald aan de griffier.
    
    2.21 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb de Staat der Nederlanden aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht vergoedt.
     
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    3.1 verklaart beroep 1 dat gericht is tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar niet-ontvankelijk;
    
    3.2 verklaart beroep 2 dat gericht is op het reële besluit van 21 juni 2007 gegrond en vernietigt dit besluit;
    
    3.3 draagt verweerder op binnen 6 weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift van 11 december 2003 met inachtneming van deze uitspraak;
    
    3.4 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
    
    3.5 veroordeelt verweerder in de kosten in verband met het verzoek om een voorlopige voorziening ad € 644,--, in verband met het beroep tegen het besluit van 21 juni 2007 ad € 322,-- en in verband met het beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing € 80,50 te betalen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem;
    
    3.6 draagt de Staat der Nederlanden op het betaalde griffierecht ad driemaal € 143,-- aan verzoeker te vergoeden.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. G.D. de Jong, voorzieningenrechter, en op 11 december 2007 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. R. Barzilay, griffier.
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Coll:
    
    
      Rechtsmiddel
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover deze de hoofdzaak betreft, hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak. Van deze uitspraak staat, voor zover deze de voorlopige voorziening betreft, geen hoger beroep open.