ECLI:NL:GHSHE:2008:BD6245, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-04-2008, HV 103.009.900
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Ingevolge artikel IV lid 1 van de wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet dient het tot 1 januari 2008 geldende recht te worden toegepast ten aanzien van schuldenaren op wie de schuldsaneringsregeling voorlopig van toepassing is verklaard. 
        Afwijzing toelatingsverzoek op grond van artikel 288, lid 2 aanhef en onder b Fw (oud)

RB
      23 april 2008
      Sector civiel recht
      Zaaknummer HV103.009.900/01 (R200800103)
      Zaaknummer eerste aanleg 124699/FT-RK 07.945
    
    
    
      GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Arrest
    
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [X.],
      procureur: mr. J.E. Lenglet.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Maastricht van 22 januari 2008, waarvan de inhoud bij [X.] bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 29 januari 2008, heeft [X.] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en appellant alsnog toe te laten tot de schuldsaneringsregeling.
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 april 2008. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - [X.], bijgestaan door zijn advocaat mr. R. Mahovic.
      - mr. J.T.J. Gorissen, hierna te noemen: de bewindvoerder.
    
    	
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - de verklaring ex artikel 285 Fw van 26 november 2007, ingekomen ter griffie op 13 februari 2008;
      - het rapport van bevindingen van de bewindvoerder van 15 februari 2008 met bijlagen.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. [X.] heeft de rechtbank op 26 november 2007 verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. De voorlopige toepassing is op 12 december 2007 uitgesproken. De totale schuldenlast bedraagt volgens de verklaring ex artikel 285 Fw d.d. 26 november 2007 € 77.963,89, waaronder een schuld van € 58.970,11 aan AnAcarribean N.V.. 
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek tot definitieve toelating tot de schuldsaneringsregeling afgewezen. 
    
    
    4.2.1. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 sub b Fw (nieuw) overwogen, dat niet voldoende aanne- melijk is dat appellant ten aanzien van het ontstaan of het onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest.
    
    
      4.2.2. De rechtbank heeft dit als volgt gemotiveerd. De rechtbank is van oordeel dat [X.] zich niet heeft geconformeerd aan de vigerende Europese belastingwetgeving nu hij niet beschikt over de relevante jaarstukken van de vennootschap waaraan hij via een personal holding heeft deelgenomen. Tevens is de rechtbank van oordeel dat [X.] zich niet heeft gedragen zoals een goed ondernemer betaamt. Voorts acht de rechtbank het feit dat [X.] is verwikkeld in een procedure wegens bestuurders- aansprakelijkheid, waarin thans nog geen rechterlijke beslissing is genomen, van invloed op een positief verloop van de schuldsaneringsregeling. De rechtbank hecht eraan op te merken dat ook een algemene verplichting bestaat tot het verschaffen van die inlichtingen aan de bewindvoerder waarvan een schuldenaar weet of behoort te weten dat zij van belang zijn voor een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling. 
      Het is aan [X.] om alle benodigde informatie te verschaffen teneinde de bewindvoerder in staat te stellen om te beoordelen of hij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden. Noch uit het verslag van de bewindvoerder noch uit het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat [X.] de bewindvoerder naar behoren informatie heeft verstrekt. Dit vormt voor de rechtbank een duidelijke aanwijzing dat bij [X.] de van hem te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling ontbreekt.
    
    
    
      4.3.1. [X.] heeft in het beroepschrift aangevoerd dat omtrent de harde vorderingen geen twijfel bestaat. [X.] is, samen met een partner, directeur en bestuurder geweest van Tu Tu Tango N.V. op Curaçao, een vennootschap die op 21 december 2006 in staat van faillissement is verklaard. Op verzoek van de bewindvoerder heeft de curator per e-mail laten weten dat er een rechtszaak loopt van de failliete onderneming tegen [X.]. De curator meldt dat er een aantal onregelmatigheden is geconstateerd, echter dat het bij gebrek aan baten niet meer mogelijk is om dat verder te onderzoeken. [X.] stelt dat de bestuurdersaansprakelijkheid in het geheel niet vaststaat c.q. nooit vast zal komen te staan.
      Voor wat betreft de gevoerde administratie is [X.] van mening dat deze up-to-date was tot aan het einde van zijn verblijf, dat wil zeggen dat de fysieke administratie aanwezig is geweest. Bij zijn vertrek van Curaçao heeft [X.] alle financiële bescheiden, welke ten dele op de computer waren bijgehouden, overgedragen aan zijn medevennoot die het laatste half jaar van 2006 de onderneming heeft bestuurd. Vervolgens is bij de gefailleerde vennootschap ingebroken en ondanks beveiligingsmaat- regelen de computer gestolen. [X.] stelt dat de curator verantwoordelijk is voor het verdwijnen van de computer waarop een groot deel van de boekhouding stond. [X.] heeft zorggedragen dat een kopie van de computerboekhouding steeds gekopieerd werd op een laptop, die vervolgens echter in zijn woning is gestolen.
      [X.] stelt dat hij in zijn functie van bestuurder van de failliete vennootschap zich steeds heeft gedragen als een goed ondernemer, namelijk dat hij er steeds voor heeft gezorgd dat de administratie dan wel administratieve stukken voorhanden zijn geweest. Aangezien [X.] het laatste half jaar van 2006 geen bemoeienissen meer had met het gefailleerde bedrijf en vanwege het gebrouilleerd raken met zijn medevennoot, is hij niet in staat geweest te bezien op welke wijze de administratie van Tu Tu Tango verder is gevoerd.
    
    
    4.3.2. Hieraan heeft [X.] ter zitting toegevoegd, dat het ontstaan en het oplopen van de schulden voortkomt uit renovatiekosten van het bedrijfspand. Deze kosten voor de noodzakelijke verbouwing, moesten direct worden betaald. [X.] is in juni 2006 teruggekeerd naar Nederland en heeft vervolgens de operationele zaken laten liggen. [X.] is nog wel enkele keren op en neer gereisd naar Curaçao. De laptop van [X.] met kopieën van de boekhouding die is gestolen op Curaçao is niet teruggevonden. Het maakt het tot een moeilijke situatie bewijs over te leggen, maar [X.] stelt er alles aan gedaan te hebben om de gegevens boven water te krijgen. 
    
    4.3.3. De bewindvoerder heeft ter zitting verklaard te blijven bij zijn advies dat hij ook aan de rechtbank heeft gegeven. Ten aanzien van het ontstaan en oplopen van de schulden merkt de bewindvoerder op dat hij geen facturen heeft gezien van renovatiekosten, zodat ook deze post niet objectief valt te toetsen. 
    
    4.4. Het hof komt tot de volgende beoordeling.
    
    4.4.1. Ingevolge artikel IV lid 1 van de wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet dient het tot 1 januari 2008 geldende recht te worden toegepast ten aanzien van schuldenaren op wie de schuldsaneringsregeling voorlopig van toepassing is verklaard. Artikel 288 lid 2, aanhef en onder b Fw (oud) betreft een facultatieve grond voor toewijzing van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Bij deze facultatieve afwijzingsgrond - waarmee mede wordt beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan - gaat het om een gedragsmaatstaf, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren. 
    
    
      4.4.2. Het hof neemt de volgende omstandigheden in aanmerking.
      De toename van de schuldenpositie van de vennootschap gedurende het jaar 2006, is onvoldoende verklaard gebleven. De schulden hebben zich in een jaar tijd meer dan verdubbeld. Per ultimo 2005 beliepen deze volgens door [X.] overge¬legde bescheiden ongeveer NAF 164.173,00, doch uit het faillissements¬verslag blijkt dat deze bijna NAF 500.000,00 belopen. [X.] stelt dat deze toename te wijten is aan noodzakelijke renovatiekosten van het bedrijfspand, maar dit is met geen enkel bewijsstuk nader onderbouwd.
      Uit de verklaring van 25 februari 2007 van de accountant, die door de curator was ingeschakeld, blijkt verder dat deze tot dan toe een vijftal ernstige onvolkomen¬heden heeft gesignaleerd in de administratie van genoemde vennootschap en dat er sinds april 2006 geen registratie meer heeft plaatsgevonden. Tevens blijkt uit de verklaring dat zeker niet is voldaan aan het criterium dat uit de administratie te allen tijde de verplichtingen van de vennootschap moeten kunnen worden gekend.
      Het hof merkt hierbij op dat het de verantwoordelijkheid van de bestuurder van een vennootschap is, dat er te allen tijde een back-up van de administratie voorhanden is. Indien die back-up niet gemaakt of niet beschikbaar is, is dit een omstandigheid die voor rekening komt van de bestuurder. Daaraan kan niet afdoen dat ten tijde van het faillissement van de vennootschap de computer met de mogelijk aanwezige administratie daarop is ontvreemd. Ten aanzien van de gestolen laptop is het hof dezelfde mening toegedaan.
      In dit verband is tevens van belang dat [X.] heeft gesteld dat hij in of omstreeks juni 2006 definitief naar Nederland is teruggekeerd, nadat hij met zijn medevennoot gebrouilleerd was geraakt en het voeren van de administratie aan deze heeft overgelaten.
    
    
    4.4.3. Op grond van al het vorenstaande acht het hof het aannemelijk dat [X.] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest. Daaraan kan niet afdoen dat de aansprakelijkheid van [X.] als bestuurder van de vennootschap nog niet in rechte vaststaat.
     
    4.4.4. Het vorenstaande brengt met zich mee dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd, met verbetering van gronden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met verbetering van gronden.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Gründemann, De Klerk-Leenen en Pouw en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.