ECLI:NL:RBSGR:2010:BN5202, Rechtbank 's-Gravenhage, 26-08-2010, 09/43604
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / 8 EVRM / minderjarige kinderen met Nederlandse nationaliteit / Rodrigues Da Silva en Hoogkamer
        Hoewel eiseres twee kinderen heeft die hier te lande zijn geboren en de Nederlandse nationaliteit hebben, slaagt het beroep op artikel 8 van het EVRM niet. Anders dan in de zaak Rodriguez da Silva en Hoogkamer, die heeft geleid tot de uitspraak van het EHRM van 31 januari 2006 (LJN AV3568), is in deze zaak niet gebleken dat het ouderlijk gezag (mede) bij de vader berust of dat het vertrek uit Nederland voor de kinderen traumatische gevolgen zal hebben. Daarnaast is geen sprake van excessief formalisme, nu de aanvraag van eiseres om een verblijfsvergunning met als doel verblijf bij partner in 2005 is afgewezen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer, enkelvoudig
      Nevenzittingsplaats Rotterdam 
    
    
    
      Reg.nr.: AWB 09/43604
      V-nummer: […]
    
    
    
      Inzake: […], eiseres,
      gemachtigde mr. H. Martens, advocaat te Rotterdam,
    
    
    
      tegen: de Minister van Justitie, voorheen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
      gemachtigde mr. R.C. van Keeken.
    
    
    
    I Procesverloop
    
    1 Eiseres is geboren op […] en heeft de Tsjaadse nationaliteit. Op 2 april 2008 heeft zij een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) onder de beperking ‘conform beschikking minister’. Bij besluit van 13 mei 2008 heeft verweerder de aanvraag afgewezen vanwege het ontbreken van een geldige machtiging voor voorlopig verblijf (mvv). Eiseres heeft tegen dit besluit op 28 mei 2008 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 30 oktober 2009 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    2 Tegen dit besluit heeft eiseres op 25 november 2009 beroep ingesteld bij de rechtbank.  
    
    3 De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 15 juli 2010. Ter zitting is verschenen eiseres, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Tevens is verschenen J.P.M. Olsthoorn, tolk in de Franse taal.
    
    
    II Overwegingen
    
    
      1.1 Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft een ieder recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
      Ingevolge het tweede lid van artikel 8 van het EVRM is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
    
    
    1.2  Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
    
    1.3 Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een mvv. 
    
    
      1.4 Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef, en onder k, van het Vb 2000 is van het vereiste van een mvv vrijgesteld de vreemdeling die minderjarig is, schoolgaand is en drie jaar ononderbroken hoofdverblijf in Nederland heeft en een aanvraag heeft ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de 
      Vw 2000, onder een beperking verband houdend met gezinshereniging bij een Nederlander of een hoofdpersoon met rechtmatig verblijf, als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, van de Vw 2000. 
    
    
    
      1.5 Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 is van het vereiste van een mvv vrijgesteld de vreemdeling van wie de uitzetting in strijd met artikel 
      8 EVRM zou zijn. Deze bepaling is op 2 mei 2009 in werking getreden. 
    
    
    1.6 Ingevolge artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 kan verweerder het eerste lid buiten toepassing laten, voorzover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
    
    1.7 Volgens paragraaf B2/10.2.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), voorzover hier van belang, vormt in het algemeen de afwijzing van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning van een vreemdeling die niet eerder een verblijfsvergunning had, geen inmenging in het recht op respect voor het gezinsleven of privé-leven, ook niet indien de vreemdeling al enige tijd in Nederland verblijft en hier feitelijk gezinsleven dan wel privé-leven onderhoudt. Indien de vreemdeling tijdens de vrije termijn of in afwachting van een beslissing gezinsleven is gaan uitoefenen, doet hij dat als het ware op eigen risico en in de wetenschap dat hij Nederland na de vrije termijn, dan wel een negatieve beslissing op de lopende aanvraag, weer zal dienen te verlaten. In dergelijke gevallen heeft de Nederlandse overheid niet door de verlening van een verblijfsvergunning nadrukkelijk ingestemd met het bestendige verblijf van die vreemdeling in Nederland en hem in de gelegenheid gesteld dat gezinsleven uit te oefenen. Ook indien geen sprake is van inmenging in het familie- of gezinsleven, dient echter een afweging tussen de belangen van de Staat en die van de vreemdeling plaats te vinden. De omstandigheid dat nooit sprake is geweest van rechtmatig verblijf zal ten nadele van de vreemdeling worden betrokken bij deze belangenafweging. Bij illegaal verblijf zal slechts in zeer uitzonderlijke situaties sprake zijn van een schending van artikel 8 van het EVRM (zie het arrest Rodriguez da Silva en Hoogkamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 31 januari 2006, LJN AV3568).
    
    
      1.8 Volgens paragraaf B2/10.2.3.1 van de Vc 2000 dienen in geval van gezinsleven met in Nederland gevestigde kinderen in ieder geval (tevens) de volgende belangen in de afweging betrokken te worden:
      • de nationaliteit van het in Nederland gevestigde kind; 
      • de leeftijd van het in Nederland gevestigde kind; 
      • de bijzondere omstandigheden van het in Nederland gevestigde kind; 
      • de bijdrage die de vreemdeling levert in de kosten voor, en opvoeding van de kinderen; 
      • de gezagsverhouding; 
      • de frequentie en regelmaat van het contact met het kind (als uitgangspunt wordt hierbij een minimum van 8 uur per week of één weekend in de twee weken aangehouden. Indien de omvang van het feitelijk contact minder is zou dit in de belangenafweging in het nadeel van de vreemdeling kunnen worden meegenomen); 
      • het belang van het kind bij de aanwezigheid van de vreemdeling; 
      • de pogingen van de vreemdeling om aan het gezinsleven met zijn kind invulling te gaan geven. 
    
    
    2 Verweerder heeft de aanvraag van eiseres afgewezen omdat zij niet over een mvv beschikt. Eiseres komt niet in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van de Vw 2000. Volgens verweerder leidt de afwijzing van de aanvraag niet tot een onbillijkheid van overwegende aard.
    
    3 Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar aanvraag ten onrechte is afgewezen. Zij is van mening dat zij dient te worden vrijgesteld van het mvv-vereiste vanwege haar gezinsleven met haar twee kinderen [kind 1], geboren op [geboortedatum] 2003, en [kind 2], geboren op [geboortedatum] 2006. Beiden hebben de Nederlandse nationaliteit. Eiseres ziet niet in waarom van een in Nederland geboren kind verwacht kan worden mee te reizen met zijn of haar ouder(s), terwijl een kind dat hier te lande meer dan drie jaar illegaal verblijft ingevolge artikel 3.71, tweede lid, onder k, van het Vb 2000 vrijgesteld is van het mvv-vereiste. Tot slot beroept eiseres zich op de artikelen 3, 4 en 6 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) nu eiseres gedurende de periode van de mvv-aanvraag van haar kinderen zal worden gescheiden. 
    
    
    4 De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    4.1 Buiten geschil is dat eiseres niet beschikt over een mvv. De rechtbank stelt vast dat verweerder niet betwist dat tussen eiseres en haar kinderen gezinsleven bestaat als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. 
    
    
      4.1.2 Eiseres voert aan dat uitzetting in strijd met artikel 8 van het EVRM zal zijn en zij dus op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 van het mvv-vereiste dient te worden vrijgesteld. Uit de uitspraak van deze rechtbank van 
      3 juni 2010 (LJN BM7010) volgt dat verweerder bij de vraag of uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM, dezelfde toets aanlegt als bij de vraag of artikel 8 EVRM tot vergunningverlening noopt. Daaruit leidt de rechtbank af dat verweerder bij de vraag of de vreemdeling dient te worden vrijgesteld van het mvv-vereiste, beoordeelt of een definitieve uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM en zich dus niet beperkt tot de vraag of een tijdelijke uitzetting, in verband met de behandeling van de aanvraag om een mvv, in strijd is met die bepaling. 
    
    
    4.1.3 Nu de weigering eiseres vrij te stellen van het mvv-vereiste er niet toe strekt haar een verblijfstitel te ontnemen die haar tot het uitoefenen van het familie- of gezinsleven hier te lande in staat stelde is geen sprake van inmenging in het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven. Zoals echter volgt uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM), onder meer het arrest Rodriguez da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006 (LJN AV3568) en de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juli 2009, LJN BJ7527), moet bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van gezinsleven evenwel een “fair balance” worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling en de kinderen enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken. Zoals volgt uit de arresten van het EHRM in de zaken Sen tegen Nederland van 21 december 2001 (LJN AF9949), Tuquabo-Tekle tegen Nederland van 1 december 2005 (LJN AU7355) en Maslov tegen Oostenrijk van 23 juni 2008 (LJN BD8475), alsmede uit hetgeen in het door verweerder gevoerde beleid, neergelegd in paragraaf B2/10 van de Vc 2000 over artikel 8 van het EVRM en kinderen van Nederlandse nationaliteit is vermeld, komt bij de belangenafweging als hier bedoeld, een belangrijke plaats toe aan de belangen van in Nederland verblijvende kinderen van Nederlandse nationaliteit van de desbetreffende vreemdeling, maar spelen hun belangen niet altijd en niet zonder meer een doorslaggevende rol, ook niet in het geval zich een objectieve belemmering voordoet het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen.
    	
    4.1.4 Deze zaak toont gelijkenissen met de zaak die heeft geleid tot de hiervoor aangehaalde uitspraak van het EHRM van 31 januari 2006, waarin het EHRM tot een schending van artikel 8 van het EVRM concludeerde. Ook in die zaak ging het om een vreemdeling die hier te lande een kind heeft gekregen, terwijl zij niet in het bezit was van een verblijfstitel die haar in staat stelde gezinsleven op te bouwen dan wel uit te oefenen. Daarnaast had ook in die zaak het minderjarig kind de Nederlandse nationaliteit. Er zijn echter ook verschillen. Een van die verschillen is dat in deze zaak niet is gebleken dat het ouderlijk gezag (mede) bij de vader van de kinderen berust. In zoverre is dus geen sprake van een objectieve belemmering om het gezinsleven in Tsjaad uit te oefenen, indien de vader van de kinderen niet zou instemmen met een vertrek van de kinderen. Verder is in deze zaak niet gebleken dat de kinderen zo’n sterke band hebben met hun vader of andere personen hebben dat een vertrek uit Nederland zal leiden tot traumatische ervaringen bij de kinderen. Een ander verschil is dat in deze zaak geen verblijfsvergunning zou zijn verleend, indien eiseres een aanvraag om een verblijfsvergunning met als doel ‘verblijf bij partner’ zou hebben ingediend. Eiseres heeft immers een dergelijke aanvraag ingediend, welke aanvraag bij besluit van 28 september 2005 is afgewezen. Van excessief formalisme is dus ook geen sprake. 
    
    4.1.5 Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat de kinderen van eiseres zodanig zijn geworteld in de Nederlandse samenleving dat zij niet ergens anders kunnen aarden. De rechtbank acht evenmin aannemelijk gemaakt dat eiseres, die het merendeel van haar leven in Tsjaad heeft gewoond, niet in staat kan worden geacht in Tsjaad voor zichzelf en haar kinderen te zorgen. Hoewel de levensstandaard in Tsjaad ongetwijfeld lager is dan de levensstandaard die eiseres en haar kinderen in Nederland hebben, heeft verweerder hier geen doorslaggevende betekenis aan hoeven toekennen. Alles in ogenschouw genomen is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich niet ten onrechte op het stand¬punt heeft gesteld dat in dit geval aan het belang van een restrictief toelatingsbeleid in Nederland meer gewicht toekomt dan aan het belang van eiseres bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven met haar kinderen hier te lande. Het beroep op vrijstelling van het mvv-vereiste vanwege strijd met artikel 8 van het EVRM faalt. Daarbij acht de rechtbank van belang dat eiseres hier te lande gezinsleven heeft opgebouwd, terwijl zij nimmer in het bezit is geweest van een verblijfstitel die haar daartoe in staat stelde. In zoverre dient het voor rekening en risico van eiseres te komen dat zij thans gedwongen wordt de keuze te maken om óf haar kinderen bij hun vader of anderen achter te laten óf haar kinderen mee te nemen naar haar land van herkomst. 
    
    4.1.6 De verwijzing naar artikel 3.71, tweede lid, onder k, van het Vb 2000 treft geen doel. Hoewel de in deze bepaling bedoelde minderjarige kinderen vrijgesteld zijn van het mvv-vereiste betekent dit niet dat zij in het bezit worden gesteld van een verblijfsvergunning. Indien de aanvraag om een verblijfsvergunning wordt afgewezen en dat besluit in rechte standhoudt, kan ook van hen worden gevergd dat zij Nederland verlaten.
    
    4.2 De rechtbank is van oordeel dat, voorzover de artikelen 3, 4 en 6 van het IVRK al een direct toepasbare norm inhouden, deze tot niet meer zou strekken dan dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van de kinderen dienen te worden betrokken. Anders dan eiseres betoogt, geeft het bestreden besluit er geen blijk van dat verweerder bezien in het licht van die verdragsbepaling onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de kinderen van eiseres. De beroepsgrond faalt derhalve. 
    
    4.3 In geschil is nog de vraag of het stellen van het mvv-vereiste aan eiseres tot een onbillijkheid van overwegende aard leidt. Of zich een dergelijke situatie voordoet staat ter beoordeling aan verweerder die daartoe beleids- en beoordelingsvrijheid heeft. De wetgever heeft beoogd dat verweerder alleen in zeer uitzonderlijke individuele gevallen van deze bepaling gebruik maakt. 
    
    4.3.1 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de door eiseres aangevoerde feiten en omstandigheden niet van dien aard zijn dat sprake is van een zeer uitzonderlijk geval. De rechtbank verwijst daarbij naar hetgeen zij hier onder 4.1.4 en 4.1.5 heeft overwogen. Van andere feiten en omstandigheden die tot toepassing van de hardheidsclausule nopen, is de rechtbank niet gebleken. 
    
    4.4 Gelet op het vorengaande, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat eiseres niet in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste, zodat hij ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 gehouden was de aanvraag af te wijzen. 
    
    4.5 Het beroep is ongegrond.
    
    4.6 De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
      
    III Beslissing
    
    De rechtbank 's-Gravenhage,
    
    rechtdoende:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus gedaan door mr. J. de Gans, en door deze en mr. R. Simi, griffier, ondertekend.
    
    
    De griffier,						
    
    
    De rechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 26 augustus 2010.
    
    
      Rechtsmiddel
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het indienen van een beroepschrift is vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Het beroepschrift dient één of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet worden geadresseerd aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 20019, 2500 EA ’s-Gravenhage. Voor informatie over de wijze van indienen van het hoger beroep kunt u www.raadvanstate.nl raadplegen.
    
    
    Afschrift verzonden op: