ECLI:NL:OGHNAA:2010:BL7621, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 02-03-2010, AR-1454/03-H-298/05
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2010-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementspauliana. Het Hof acht de curator niet geslaagd in het bewijs dat sprake was van antedatering van de akte van cessie. Ook acht het Hof geen bewijs geleverd van de wetenschap van reëel gevaar van insolventie.

Registratienummer AR-1454/03-H-298/05
      Uitspraak: 2 maart 2010
    
    
    
    
      VONNIS GEWEZEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK
      HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    in de zaak van:
    
    
      mr. [curator], in zijn hoedanigheid van (huidig) curator in het faillissement van UNITED FABRICS N.V.
      wonend op Curaçao
      voorheen eiser, thans appellant 
      gemachtigde: mr. N.B. Haverkoek, alsmede de in Nederland gevestigde advocaat 
      mr. M.Ph. van Sint Truiden
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap ARTOCARPUS N.V.
      gevestigd op Curaçao
      voorheen gedaagde, thans geïntimeerde 
      gemachtigden: mr. R.E. Blaauw en mr. J.A. de Baar, alsmede de in Nederland gevestigde advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt
    
    
    
      Partijen worden hierna wederom de curator respectievelijk Artocarpus genoemd. 
      United Fabrics N.V. zal hierna wederom als UF worden aangeduid.
    
    
    
    1. Het verdere verloop van de procedure
    
    1. Het Hof verwijst naar zijn tussenvonnissen van 10 oktober 2006, 7 augustus 2007 en 25 september 2007.
    
    
      2. Achtereenvolgens zijn, zoals uit de daarvan opgemaakte processen-verbaal blijkt, op verzoek van de curator de volgende getuigen gehoord:
      - op 3 september 2007 op Curaçao notaris [M.A.]
      - op 13 december 2007 in Nederland [H.F.]
      - op 19 december 2007 in Nederland [S.R.]
      - op 12 maart 2008 in Nederland drs. [P.S.]
      - op 13 maart 2008 in Nederland [D.W.]
      - op 20 maart 2008 in Nederland [L.V.]
      - op 25 april 2008 in Nederland [A.M.]
      - op 24 juni 2008 in Nederland [C.K.]
      - op 28 oktober 2008 in Nederland nogmaals drs. [P.S.]
      - op 19 december 2008 in Nederland [G.L.] en
      - op 25 maart 2009 op Curaçao [J.G.].
    
    
    3. Op 1 september 2009 heeft de curator zijn conclusie na enquête, met producties, genomen, bij welke conclusie hij om pleidooi heeft verzocht.
    
    4. Op 24 november 2009 heeft Artocarpus haar conclusie na gehouden enquêtes, met producties, genomen.
    
    5. Op 12 januari 2010 hebben de pleidooien plaatsgevonden door de curator en door mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, waarbij zij zich hebben bediend van de door hen overgelegde pleitnotities.
    
    6. Voorafgaande aan de pleidooien heeft Artocarpus aan het Hof en de curator bij brief van 8 januari 2010 nog zes producties doen toekomen.
    
    
    2. De verdere beoordeling
    
    1. Het Hof heeft wat zijn samenstelling betreft, acht geslagen op het bepaalde bij artikel 280 lid 2 Rv in verbinding met artikel 224 lid 3 Rv (mutatis mutandis). De rechter die de getuigenverhoren op Curaçao heeft gehouden, is niet langer aan het Hof verbonden, zodat zij niet tot de einduitspraak kan meewerken. De rechter die de getuigenverhoren in Nederland heeft gehouden, is thans lid van dit Hof en maakt deel uit van de huidige samenstelling.
    
    2. Bij het vonnis van het Hof van 10 oktober 2006 is de curator toegelaten te bewijzen dat de in deze zaak aan de orde zijnde akte van cessie van 5 maart 2000 geantedateerd is.
    
    3. Voorts is de curator bij dat vonnis, voor het geval dat in rechte zal komen vast te staan dat de akte van cessie niet is geantedateerd, toegelaten om door alle middelen rechtens tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat UF en Artocarpus ten tijde van de cessie niet wisten dat ten gevolge van die cessie een reëel gevaar voor insolventie zou ontstaan waardoor voor de schuldeisers van UF geen of onvoldoende verhaal te vinden zou zijn.
    
    &lt;u&gt;De bewijslevering met betrekking tot de antedatering van de akte van cessie&lt;/u&gt;
    
    4. In verband met hetgeen de curator na afloop van de getuigenverhoren naar voren heeft gebracht, benadrukt het Hof dat thans nog slechts, gelet op de inhoud van het vonnis van 10 oktober 2006, aan de orde is de vraag of de akte van cessie van 5 maart 2000 geantedateerd is. Voor zover de curator na de getuigenverhoren de valsheid van die akte en/of de handtekeningen die op die akte zijn gezet, nog heeft besproken, kan het Hof daar thans dus niet meer op ingaan.
    
    5. Zoals het Hof in het vonnis van 10 oktober 2006 al heeft overwogen komt het Hof met de onderbouwing met behulp van het proces-verbaal van ambtshandeling van de FIOD-ECD niet tot het oordeel dat het bewijs van de antedatering is geleverd.
    
    6. Er moet derhalve sprake zijn van meer bewijs waardoor het Hof thans wel tot het oordeel als genoemd in 5 kan komen. Het Hof is van oordeel dat de curator niet is geslaagd in zijn bewijslevering. Het Hof overweegt daartoe het volgende. 
    
    7. De verklaringen van de op dit onderdeel gehoorde getuigen zijn, zowel afzonderlijk als in hun onderlinge samenhang beschouwd, onvoldoende concludent om tot het sluitende bewijs te kunnen leiden dat sprake is van antedatering.
    
    8. De curator heeft zich er ook op beroepen dat de gang van zaken rond deze akte tot geen andere conclusie kan leiden dan dat zij is geantedateerd, maar het Hof deelt die visie niet. De curator baseert dat standpunt immers wederom op het reeds genoemde proces-verbaal van de FIOD-ECD en daarnaast op redeneringen die niet gestaafd worden door concreet en concludent bewijs. Het feit dat de getuige Gilbert heeft verklaard dat het wel vaker voorkomt dat hij zijn handtekening op documenten plaatst op een (iets) latere datum dan de datum die het betrokken document bevat, brengt niet zonder meer met zich dat deze handelwijze (en dan betrekking hebbend op een veel groter tijdsverloop) zich ook ten aanzien van de akte van 5 maart 2000 heeft voorgedaan.
    
    9. Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de curator niet is geslaagd in deze bewijsopdracht. 
    
    10. Dit oordeel brengt met zich dat thans als vaststaand moet worden aangenomen dat de akte van cessie niet is geantedateerd. Daarmee is de voorwaarde vervuld waaronder het Hof de tweede bewijsopdracht heeft geformuleerd. Het Hof zal daarom thans daarop ingaan. 
    
    &lt;u&gt;De wetenschap van reëel gevaar voor insolventie&lt;/u&gt;
    
    11. Vooropgesteld wordt dat de bewijsopdracht aldus moeten worden begrepen dat de curator moet bewijzen dat UF en Artocarpus ten tijde van de cessie wisten dat ten gevolge van die cessie een reëel gevaar voor insolventie zonder voldoende verhaal voor schuldeisers van UF zou ontstaan. Gelet op het bepaalde bij artikel 38 (oud) Faillissementsbesluit 1931 en artikel 129 Rv rust immers de bewijslast van die wetenschap, nu uit enige bijzondere rechtsregel of uit de eisen van redelijkheid of billijkheid geen andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, op de curator. Als gevolg ligt ook het bewijsrisico bij de curator. Het Hof stelt dit voorop, omdat het thans aangedragen bewijs moet worden beoordeeld vanuit het gezichtspunt van bewijslevering en niet vanuit het gezichtspunt van het leveren van tegenbewijs (waarvoor andere eisen gelden). 
    
    12. Die wetenschap moet, zoals ook uit het vonnis van 10 oktober 2006 blijkt, aanwezig zijn geweest op het moment van de totstandkoming van de akte van cessie, dus op 5 maart 2000.
    
    13. De curator is van oordeel dat hij in de bewijslevering is geslaagd. Hij baseert zich daarbij -onder meer- op de verklaringen van de op zijn verzoek gehoorde getuigen.
    
    14. Voor zover relevant hebben de volgende getuigen als volgt verklaard:
    
    
      &lt;u&gt;[H.F.]: &lt;/u&gt;
      &lt;i&gt;“(…)
      De heren [P.S.] en [V.Z.] waren de initiators van deze KTGT/UF/KTC transactie en waren de personen achter UF. (…) Wij werden namelijk door [P.S.] en [V.Z.] regelmatig gerapporteerd over de situatie bij KTGT. Zij rapporteerden tot vervelens toe hoe slecht het met KTGT ging. KTGT was toen een financieel wrak. Dit gaat nog steeds over het voorjaar 2000.
      (…)
      Ik verwijs u naar het rapport van Ernst & Young van 15 februari 2005 (…) Volgens mij was de waarde van de aandelen KTGT in het voorjaar 2000 één euro.
      (…)” &lt;/i&gt;
    
    
    
      &lt;u&gt;[S.R.]: &lt;/u&gt;
      &lt;i&gt;“(…)
      Mij wordt voorgehouden dat de getuige [H.F.] heeft verklaard dat KTGT in het voorjaar 2000 een financieel wrak was. Er was in voorjaar 2000 sprake van een liquiditeitskrapte waarvoor een krediet van 2.000.000 gulden werd verstrekt. Er zijn toen panden verkocht. Daarna dachten wij dat het lek weer boven water was en dat het weer de goede kant op ging. Voordat die 2 miljoen werd verstrekt viel KTGT onder bijzonder beheer bij de ABN AMRO-bank. Volgens mij zijn we toen na dat krediet een tijdje uit het bijzonder beheer geweest. [P.S.] had volgens mij dat krediet geregeld. 
      KTGT had het in voorjaar 2000 niet breed, we kwamen uit een moeilijke periode en elke cent moest worden omgedraaid. Dat was volgens mij voor de andere betrokkenen ook duidelijk, dat overbruggingskrediet wordt immers niet voor niets verstrekt. Dat overbruggingskrediet was noodzakelijk. Bovendien was de betrokken periode een periode waarin het bedrijf de hoogste cashbehoefte heeft. Dit had te maken met de seizoensgebonden stocking van tuinkussens die door een dochtervennootschap werden verkocht. Zonder adequate bankfaciliteiten kon de onderneming niet gedreven worden en zou logischerwijs  een faillissement volgen.
      (…) 
      Mij wordt voorgehouden wat de getuige [H.F.] heeft verklaard over de waarde van de aandelen van KTGT in het voorjaar 2000. Ik reageer er als volgt op; achteraf begrijp ik wel dat [H.F.] dat gezegd heeft, KTGT is immers failliet gegaan. In het voorjaar 2000 hadden we voor dat jaar een winstgevende begroting. We hebben het jaar 2000 volgens mij positief afgesloten en bovendien hebben wij medio 2000 het textielveredelingsbedrijf ‘Watermolen’
      (…)”&lt;/i&gt;
    
    
    
      &lt;u&gt;[D.W.]: &lt;/u&gt;
      &lt;i&gt;“(…)
      KTGT was een verlieslatende vennootschap. Van meet af aan was het onze visie om het een winstgevende onderneming te maken. Met ons bedoel ik dan Artesiabank. De eigenschappen en kwaliteiten van de heer [L.V.] als manager en kenner van de sector werden door Artesia cruciaal gevonden. Dat is de reden dat ik een gesprek met de heer [L.V.] wilde hebben. Het commitment van de heer [L.V.] is schriftelijk vastgelegd in de kredietovereenkomst tussen UF en Artesia. Bij mijn weten staat het nergens anders. Ik weet het niet, ik zou het moeten nakijken. 
      mr. Van Sint Truiden houdt mij vervolgens voor dat de getuige [H.F.] heeft verklaard dat de door hem in zijn verklaring genoemde voorwaarden elementair waren voor het verstrekken van het krediet. Deze voorwaarden zijn inderdaad essentiële elementen van de kredietverstrekking en zijn ook uitdrukkelijk als voorwaarden in de overeenkomst van kredietverstrekking opgenomen. Deze voorwaarden zijn besproken met [P.S.] en [V.Z.]. Zonder deze voorwaarden zou het krediet niet verstrekt zijn. Ik ben er van overtuigd dat [P.S.] en [V.Z.] dit goed hebben begrepen. U vraagt mij hoe ik daarvan overtuigd ben geraakt. Dit vloeit voort uit de logica van de hele transactie. De bank heeft niet de intentie gehad om een krediet te verstrekken voor een aandelentransactie in een verliesgevende vennootschap. Er lag echter een duidelijk project achter, namelijk een businessplan opgesteld door de heer [L.V.] en onderschreven door de heren [P.S.] en [V.Z.]. 
      (…)
      U houdt mij voor dat de getuige [H.F.] heeft verklaard dat de waarde van de aandelen KTGT in het voorjaar 2000 € 1 bedroeg, dat is correct.
      (…)
      Het lenigen van de acute situatie bij KTGT was noodzakelijk. Omdat er geen oplossing via KTC werd gevonden moest de oplossing binnen KTGT gevonden worden. Er werd een plan opgesteld voor een paar acties. Eén van de acties die ik me kan herinneren was een sale -en leasebacktransactie met betrekking tot onroerend goed. Dit kwam in feite neer op wat zoals u mij vertelt de getuige [H.F.] bridgefinanciering heeft genoemd. Het is juist dat bij de fax van 7 februari 2000 een conceptnotitie was gevoegd waarin een aantal acties werden voorgesteld en het geheel van die acties zou je als bridgefinanciering kunnen bestempelen.
      (…)
      De bank is toen akkoord gegaan om aan ABN AMRObank een bankgarantie te stellen van 2.000.000 gulden en dat Artesiabank zekerheidstelling verkreeg van [P.S.], hetzij persoonlijk hetzij van aan hem gerelateerde vennootschappen. Deze zekerheden waren zeker belangrijk voor Artesia gelet op de financiële positie waarin KTGT verkeerde. De financiering is tot stand gekomen. Ik weet niet meer wanneer maar wel dat de financiering op vrij korte termijn is afgelost. 
      (...)”&lt;/i&gt;
    
    
    
      &lt;u&gt;[L.V.]: &lt;/u&gt;
      &lt;i&gt;“(…)
      mr. Van Sint Truiden vraagt mij of ik weet hoe de financiële positie was van KTGT in de periode van mijn betrokkenheid. Ik antwoord hierop dat het een continue bezorgdheid was. Er was constant een tekort aan liquiditeiten. Dat was zo in de tijd dat ik algemeen directeur was en daarna ook nog, kortom de hele periode. De heer Bijl raadpleegde mij regelmatig.
      (…)”&lt;/i&gt;
    
    
    
      &lt;u&gt;[P.S.]: &lt;/u&gt;
      &lt;i&gt;“(…)
      Mr. Van Sint Truiden vraagt mij of ik weet hoe het met KTGT verging in de periode eind 1999/ begin 2000. Het ging naar mijn herinnering goed met KTGT. Ik kan me niet zoveel herinneren eerlijk gezegd. Het bedrijf ontwikkelde zich goed en het was een bedrijf dat grote veranderingen onderging.
      (…)” &lt;/i&gt;
    
    
    
      &lt;u&gt;Lee:&lt;/u&gt;
      &lt;i&gt;“(…)
      mr.Van Sint Truiden vraagt mij of ik met de waardering die [P.S.] ons voor Twente opgaf het bedrag van 30 miljoen gulden bedoel dat genoemd wordt in de brief van 28 oktober 1999. 
      Mijn antwoord hierop is ja. 
      mr. Van Sint Truiden vraagt mij vervolgens of we hebben onderzocht of die door [P.S.] opgegeven waardering klopte. Dat hebben we niet gedaan omdat we onvoldoende informatie hadden. Voor zover wij wisten maakte het bedrijf weinig winst of was er sprake van een ‘break-even’ situatie. Daardoor leek de prijs hoog en maakten het de overname van de gecombineerde bedrijven duurder, zoals ik al eerder heb verklaard.
      (…)”&lt;/i&gt;
    
    
    15. De curator heeft op basis van de getuigenverklaringen geconcludeerd dat uit de brief van Duke Street Capital van 28 januari 2000 aan de ABN AMRO Bank N.V. op geen enkele wijze kan worden afgeleid dat op of rond 24 maart 2000 de aandelen KTGT een waarde hadden van het in die brief genoemde bedrag van NLƒ30.000.000,00. Volgens de curator had KTGT toentertijd geen of amper enige economische waarde. Hij verwijst daarvoor ook naar de geconsolideerde winst- en verliesrekening van KTGT over 2000 en de bijbehorende brief van de accountant van 9 april 2001.
    
    16. Voor zover de curator zich beroept op de geconsolideerde verlies- en winstrekening over 2000 en de brief van de accountant van 9 april 2001, kunnen deze stukken niet tot het nodige bewijs leiden. Het gaat immers om de wetenschap op 5 maart 2000 en niet om kennis die achteraf uit deze stukken zou kunnen worden verkregen.
    
    
      17. Artocarpus acht het bewijs niet geleverd en heeft daartoe het volgende aangevoerd:
      Artesia was op 5 maart 2000 de enige schuldeiser van UF, die met de rentebetalingen volledig bij was, zodat alleen de hoofdsom van NLƒ10.244.767,00 resteerde. De aandelen KTGT en de aandelen UF hadden op 5 maart 2000 een waarde van ten minste €4.650.000,00. Er dreigde dus geen reëel gevaar voor benadeling van schuldeisers. Wanneer dus de KTGT –aandelen rond 5 maart 2000 ten minste €4.650.000,00 vertegenwoordigden kan van wetenschap van benadeling niet worden gesproken. 
      KTGT was een aan de Nederlandse beurs genoteerd textielbedrijf. Over 1998 werd nog een verlies geleden van NLƒ13,6 miljoen, maar over 1999 bedroeg het verlies nog slechts NLƒ2,996 miljoen, met een buitengewoon resultaat na belastingen van NLƒ1,419 miljoen resulteerde een verlies van NLƒ1,577 miljoen. De afschrijving vaste activa in1999 beliepen NLƒ3,887 miljoen, zodat er een positieve cash flow van ruim NLƒ2,31 miljoen was. Over 2000 is een licht negatief resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening na belastingen genoteerd van NLƒ117.000,00. Als het buitengewoon resultaat na belastingen wordt bijgeteld, blijkt een nettowinst van NLƒ4,492 miljoen. Bij een afschrijving op vaste activa van NLƒ5,312 miljoen wordt daarmee een positieve cashflow bereikt van NLƒ9,8 miljoen. De omzet is in vergelijking tot 1999 met zo’n NLƒ10,88 miljoen toegenomen, tegenover een kostentoename van zo’n NLƒ6,75 miljoen. De balans per 31 december 2000 laat zien dat het eigen vermogen ten opzichte van 1999 is toegenomen met ruim NLƒ7 miljoen.
      Uiteindelijk is over 1998 een schone accountantsverklaring afgegeven, omdat KTC medio 1999 aan de accountant het comfort heeft gegeven door een intensivering toe te zeggen van de samenwerking met KTGT als strategische partner van KTC. Ook over 1999 en 2000 heeft KTGT een goedkeurende verklaring van de accountant ontvangen op continuïteitsbasis. 
      De verwachtingen voor het jaar 2000 waren dan ook begin 2000 positief. Dit wordt ook door de getuige Eelkman Rooda verklaard. 
    
    
    18. Artocarpus verwijst naar het Actieplan KTT van 7 februari 2000 met het daaraan gehechte budget 2000, waarin volgens de winst- en verliesrekening een winst werd geprognosticeerd van NLƒ1,939 en waarin volgens de geconsolideerde balans een solvabiliteitsverbetering werd geprognosticeerd van 8,8% in 1998 en 13,7% in 1999 naar 33,6% voor 2000.
    
    19. Ten slotte heeft Artocarpus nog aangevoerd dat voor het oordeel over de wetenschap van benadeling mede een rol speelt de onbepaaldheid van de KTC-vordering op of omstreeks 5 maart 2000, waarvan de curator erkent dat het moeilijk te zeggen is wat die vordering waard was.
    
    20. Niet ontkend kan worden dat de hierboven geciteerde passages uit de getuigenverklaringen steun kunnen bieden aan de stelling dat sprake was van een slechte financiële positie van UF op 5 maart 2000.
    
    21. De vraag is echter of die financiële positie op 5 maart 2000 zodanig slecht was dat UF en Artocarpus wisten of hadden moeten begrijpen dat ten gevolge van de cessie een reëel gevaar voor insolventie zou ontstaan. Het Hof kan die vraag niet met voldoende mate van zekerheid bevestigend beantwoorden.
    
    22. Het Hof grondt dat oordeel op wat Artocarpus na de gehouden getuigenverhoren heeft aangevoerd zoals hierboven onder 17 tot en met 19 omschreven.
    
    23. Die onder 17 tot en met 19 omschreven feiten en omstandigheden blijken uit de daarop betrekking hebbende schriftelijke stukken zoals genoemd. De juistheid van die stukken acht het Hof niet weerlegd. Die stukken maken dat de getuigenverklaringen niet overtuigend genoeg zijn. Het Hof is van oordeel dat op grond van die onder 17 tot en met 19 omschreven feiten en omstandigheden UF en Artocarpus er op 5 maart 2000 redelijkerwijze vanuit konden en mochten gaan dat de perspectieven voor het jaar 2000 niet zodanig negatief waren dat er een reëel gevaar voor insolventie zou ontstaan. 
    
    24. Ook in deze bewijsopdracht is de curator derhalve niet geslaagd.
    
    25. Het vorenstaande leidt het Hof tot de slotsom dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd.
    
    26. Onbesproken kan blijven wat Artocarpus heeft aangevoerd over een cessie van de KTC-vordering aan Artesia die zou hebben plaatsgevonden.
    
    27. De curator zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    3. De beslissing
    
    Het Hof bevestigt het bestreden vonnis.
    
    Veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van Artocarpus tot op heden begroot op NAƒ265,68 aan verschotten en op NAƒ50.000,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. F.J.P. Veenhof, J. de Boer en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en ter openbare terechtzitting van 2 maart 2010 op Curaçao uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.