ECLI:NL:RBSGR:2010:BO4152, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-07-2010, AWB 10/14235
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Voorlopige voorziening. Verzoeker is ongewenst verklaard in Nederland en heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Verzoeker wil uitzetting voorkomen, totdat over zijn bezwaar is beslist. Hij stelt dat er sprake is van ‘family life’ tussen hem en zijn biologische zoon. De voorzieningenrechter is op basis van de nu voorhanden zijnde gegevens van oordeel dat tussen verzoeker en zoon sprake is van ‘family life’ in de zin van artikel 8 van het EVRM. Daarnaast moet worden aangenomen dat met verzoekers ongewenstverklaring sprake is van inmenging. Dit kan gerechtvaardigd zijn, maar verweerder moet dan een belangenafweging maken tussen het belang van de vreemdeling en het belang van de Staat. Verweerder heeft in het bestreden besluit en ook ter zitting een dergelijke belangenafweging niet gemaakt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op voorhand niet valt uit te sluiten dat een dergelijke belangenafweging in het voordeel van verzoeker uitvalt, te meer nu verzoeker niet ongewenst is verklaard op grond van criminele antecedenten, maar op grond van het feit dat hij hier illegaal in Nederland heeft verbleven en hiervan geen melding heeft gedaan. Het beroep van verzoeker op artikel 8 van het EVRM kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de bezwaarfase een redelijke kans van slagen dus niet worden ontzegd, zodat de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening toewijst. De voorzieningenrechter verbiedt uitzetting totdat er een beslissing is genomen over het bezwaar van verzoeker.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE		
      Nevenzittingsplaats Utrecht			
    
    
    
      Sector bestuursrecht				
      Vreemdelingenkamer
    
    
    zaaknummer: AWB 10/14235
    		
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
    
    
    
      [verzoeker], geboren op [1976], van gestelde Algerijnse nationaliteit, alias
      [naam], geboren op [1974], van Marokkaanse nationaliteit,
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. L. Sinoo, advocaat te Utrecht,
    
    
    en
    
    
      de minister van Justitie, verweerder,
      gemachtigde: mr. A.H. Kras.  
    
    
    									
    
      Inleiding 
      1.1	Aan de orde is het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening hangende de behandeling van het bezwaarschrift van 20 april 2010 tegen verweerders besluit van 9 april 2010. Bij dat besluit is verzoeker ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw).
    
    
    1.2	De werking van het besluit van 9 april 2010 wordt door het bezwaar niet opgeschort. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat uitzetting achterwege dient te blijven, totdat op het bezwaar is beslist.
     
    1.3	Het geding is behandeld ter zitting van 1 juli 2010, waar verzoeker is verschenen. Verzoeker en verweerder hebben ter zitting bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht.
    
    
      Overwegingen
      2.1	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan - onder meer - indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    2.2	Bij deze beoordeling acht de voorzieningenrechter met name van belang of het bezwaar tegen de ongewenstverklaring een redelijke kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter geeft hierbij geen definitief, maar slechts een voorlopig oordeel.
    
    2.3	Verweerder heeft zich in het besluit van 9 april 2010 op het standpunt gesteld dat verzoeker bij twee gelegenheden, op 5 augustus 2008 en 24 februari 2010, in Nederland is aangetroffen terwijl hij hier geen verblijfsrecht had en zijn aanwezigheid niet op grond van artikel 4.39 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) onmiddellijk aan de korpschef had gemeld. De korpschef heeft ter zake van beide feiten een proces-verbaal opgemaakt. Bij de eerste gelegenheid op 5 augustus 2008 is verzoeker aangezegd Nederland onmiddellijk te verlaten, waarbij hij erop is gewezen dat bij een tweede aanhouding ongewenst kan worden verklaard. Nu verzoeker bij herhaling niet heeft voldaan aan de verplichting die is opgelegd in artikel 54, eerste lid, van de Vw, gelezen in samenhang met artikel 4.39 van het Vb, is hij ongewenst verklaard.
    
    2.4	Ter zitting heeft verweerder allereerst betoogd dat verzoeker geen spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorlopige voorziening. Verzoeker verblijft als illegale vreemdeling in Nederland en hij is derhalve - ook los van een ongewenstverklaring - uitzetbaar.
    
    
      2.5	De voorzieningenrechter volgt verweerder hierin niet. Eén van de rechtsgevolgen van het bestreden besluit is dat verzoeker binnen vierentwintig uur Nederland dient te verlaten. Verzoeker zit inmiddels, in afwachting van de mogelijkheid van uitzetting, in vreemdelingenbewaring. Verzoeker heeft dan ook een spoedeisend belang bij de schorsing van dit rechtsgevolg. Dat verzoeker zonder zijn ongewenstverklaring ook zou kunnen worden uitgezet omdat hij hier geen rechtmatig verblijf heeft, doet aan het bovenstaande niet af. Daarbij geldt dat verzoeker nu juist als gevolg van zijn ongewenstverklaring niet - bijvoorbeeld door het doen van een aanvraag voor een verblijfsvergunning - rechtmatig verblijf in Nederland kan krijgen. 
      2.6	Verzoeker heeft onder meer betoogd dat zijn ongewenstverklaring in strijd is met artikel 8 van het (Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Uit een DNA-test is gebleken dat hij de vader is van de vierjarige [dochter], die de Nederlandse nationaliteit heeft. [dochter] verblijft momenteel in een pleeggezin en Bureau Jeugdzorg Gelderland heeft gemeld dat een omgangsregeling met verzoeker wordt opgestart zodra [dochter] gewend is aan zijn nieuwe pleeggezin. Het is voor [dochter] van groot belang dat hij contact blijft houden met zijn vader die in het verleden ook meerdere periodes voor hem heeft gezorgd. Er is dus sprake van “family life” tussen verzoeker en [dochter]. Bij de rechtbank Utrecht is een verzoek tot erkenning gedaan. Ook heeft verzoeker verzocht om het ouderlijk gezag over [dochter] en om een vaste en regelmatige omgangsregeling. De rechtbank Utrecht heeft nog geen uitspraak gedaan. Verder stelt verzoeker “family life” uit te oefenen met zijn huidige partner. 
    
    
    2.7	Verweerder heeft zich hierover in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de ongewenstverklaring van verzoeker geen schending van artikel 8 van het EVRM betekent, nu tussen verzoeker en [dochter] geen sprake is van familie- of gezinsleven in de zin van dit artikel. Ter zitting heeft verweerder zich aanvullend op het standpunt gesteld dat, gelet op de door verzoeker overgelegde resultaten van de DNA-test, weliswaar vaststaat dat verzoeker de biologische vader is van [dochter] maar dat onvoldoende bijkomende omstandigheden (als bedoeld in paragraaf B2/10.2.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc)) door verzoeker zijn aangevoerd waaruit blijkt dat ook tussen hem en [dochter] sprake is van familie- of gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM.
    
    2.8	In artikel 8, eerste lid, van het EVRM is, voor zover hier van belang, bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn familie- en gezinsleven (“family life”). Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toegestaan, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
    
    
      2.9	In paragraaf B2/10.2.1 van de Vc wordt, voor zover hier van belang, het volgende bepaald. 
      Het familie- of gezinsleven in artikel 8 EVRM heeft een andere betekenis dan (nationale) begrippen als feitelijke gezinsband en familierechtelijke relatie. In veel gevallen waarin de feitelijke gezinsband is verbroken, zal er toch gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM bestaan. Er kan sprake zijn van familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM tussen de biologische vader en het kind, mits er sprake is van bijkomende omstandigheden, zoals een relatie tussen die vader en moeder die voldoende op één lijn is te stellen met een huwelijk (ongeacht of de geboorte van het kind plaatsvond vóór of nadat de relatie of de samenleving was verbroken) of feitelijke contacten (als samenleving, verzorging en/of opvang) met het kind. Verder is bepaald dat het gezinsleven tussen ouders en kinderen slechts in zeer uitzonderlijke situaties eindigt. Ook indien men niet samenwoont of maar heel kort heeft samengewoond, of indien er in een periode weinig of geheel geen contact is geweest, zijn er andere zwaarwegende feiten nodig om het gezinsleven als beëindigd te kunnen aanmerking. De enkele ondertoezichtstelling of uithuisplaatsing van het kind beëindigt bijvoorbeeld niet het gezinsleven.
    
    
    2.10	In paragraaf A5/2 van de Vc wordt, voor zover hier van belang, het volgende bepaald. Indien wordt overgegaan tot ongewenstverklaring van een vreemdeling is […] steeds sprake van inmenging. Daarbij wordt beoordeeld of die inmenging gerechtvaardigd is op grond van artikel 8, tweede lid, van het EVRM. Hiertoe wordt een belangenafweging gemaakt tussen het belang van de vreemdeling en het belang van de Staat. De omstandigheden die bij deze belangenafweging worden betrokken zijn opgenomen in B2/10.2.3.
    
    2.11	De voorzieningenrechter betrekt bij de hierna volgende beantwoording van de vraag of het bezwaar van verzoeker een redelijke kans van slagen heeft de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 17 februari 2009 in zaak met het nummer 27319/07 (Onur tegen het Verenigd Koninkrijk, LJN BH9203). Hierin wordt, voor zover hier van belang, overwogen:
    
    “[…] The Court has previously indicated that in the absence of co-habitation, other factors may serve to demonstrate that a relationship has sufficient constancy to create de facto family ties (Kroon and Others v. the Netherlands, 27 October 1994, par. 30, Series A no. 297-C). Such factors include the nature and duration of the parents’ relationship, and in particular whether they had planned to have a child; whether the father subsequently recognised the child as his; contributions made to the child’s care and upbringing; and the quality and regularity of contact (see Kroon, cited above, par.30; Keegan v. Ireland, 26 May 1994, par. 45, Series A no. 290; Haas v. the Netherlands, no. 36983/97, par. 42 ECHR 2004-I and Camp and Bourimi v. the Netherlands, no. 28369/95, par. 36, ECHR 2000-X) […]”. 
    
    2.12	Tussen partijen en voor de voorzieningenrechter staat vast dat verzoeker de biologische vader is van [dochter]. Ter zitting heeft verzoeker nader toegelicht welke omgang hij in het verleden met [dochter] heeft gehad en nu probeert te verkrijgen. Verzoeker heeft verklaard dat hij in of omstreeks de periode van 2005 tot 2007 heeft samengewoond met zijn ex-partner, [adres], de moeder van [dochter]. Gedurende deze periode hebben zij samen voor [dochter] gezorgd. Verzoeker heeft verder verklaard dat, nadat zijn relatie met de moeder van [dochter] is beëindigd, hij enkele malen op verzoek van de moeder op [dochter] heeft gepast. Sinds [dochter] vorig jaar in een pleeggezin is geplaatst, heeft verzoeker twee keer per maand telefonisch contact met [dochter]. Dit contact heeft verzoeker in bewaring nog steeds. 
    
    2.13	Hoewel verweerder in de bezwaarprocedure nader onderzoek naar de vaststaande feiten zal kunnen doen, is niet uit te sluiten dat hij in bezwaar zal uitgaan van verzoekers verklaringen over de omgang met [dochter] in het verleden. Uit de door verzoeker verstrekte gegevens blijkt verder dat hij bij de rechtbank Utrecht een verzoek heeft gedaan tot erkenning van en het ouderlijk gezag over [dochter] en een verzoek om een vaste en regelmatige omgangsregeling. Bovendien blijkt uit een door verzoeker overgelegde verklaring van Bureau Jeugdzorg Gelderland dat deze niet op voorhand afwijzend staat tegenover een omgangsregeling. Ook heeft de gemachtigde van verzoeker ter zitting verklaard dat de rechtbank Utrecht binnenkort een beslissing zal nemen en dat de lange duur van de procedure het gevolg is van praktische problemen als het niet kunnen aanvoeren van verzoeker vanuit bewaring naar de rechtbank. 
    
    2.14	Gelet hierop moet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter - in het licht van de in rechtsoverweging 2.11 vermelde jurisprudentie van het EHRM - op basis van de nu voorhanden zijnde gegevens worden aangenomen dat tussen verzoeker en [dochter] sprake is van “family life” in de zin van artikel 8 van het EVRM. Verweerder heeft in dit kader ter zitting weliswaar verwezen naar het in de Vc onder paragraaf B2/10.2.1 genoemde beleid waarin wordt vermeld dat er sprake moet zijn van bijkomende omstandigheden om aan te nemen dat er sprake is van familie- of gezinsleven tussen een biologische vader en zijn kind, maar het beleid vermeldt eveneens dat het gezinsleven tussen ouders en kinderen slechts in zeer uitzonderlijke situaties eindigt. De voorzieningenrechter acht het op basis van de nu voorhanden zijnde gegevens niet onaannemelijk dat in het geval van verzoeker van een dergelijke uitzonderlijke situatie geen sprake is.
    
    2.15	Nu er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake is van “family life” tussen verzoeker en [dochter], moet eveneens worden aangenomen dat met verzoekers ongewenstverklaring sprake is van inmenging. De voorzieningenrechter wijst in dit verband naar het beleid van verweerder in paragraaf A5/2 van de Vc. Uit dit beleid volgt bovendien dat voor de vraag of de inmenging op grond van artikel 8, tweede lid, van het EVRM gerechtvaardigd is, een belangenafweging gemaakt dient te worden tussen het belang van de vreemdeling en het belang van de Staat. Verweerder heeft in het bestreden besluit en ook ter zitting een dergelijke belangenafweging niet gemaakt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op voorhand niet valt uit te sluiten dat een dergelijke belangenafweging in het voordeel van verzoeker uitvalt, te meer nu verzoeker niet ongewenst is verklaard op grond van criminele antecedenten doch op grond van het feit dat hij hier illegaal in Nederland heeft verbleven en hiervan geen melding heeft gedaan. Het beroep van verzoeker op artikel 8 van het EVRM kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de bezwaarfase een redelijke kans van slagen dus niet worden ontzegd, zodat de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening toewijst. 
    
    2.16	In dit geval ziet de voorzieningenrechter aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8.84, vierde lid, Awb en artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten. De kosten zijn op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 437,-). 
    
    2.17	De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb, te bepalen dat verweerder aan verzoeker het betaalde griffierecht ad € 150,- zal vergoeden.
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
    
    verbiedt verweerder verzoeker uit Nederland te verwijderen totdat op het bezwaar is beslist;
    
    bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 150,- vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 874,- te betalen aan verzoeker.
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. K.J. Veenstra en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2010.
    
    De griffier:						De rechter:
    
    
    
    J.J. Westland						mr. K.J. Veenstra
    
    
      (De griffier is verhinderd
      deze uitspraak te ondertekenen)
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.