ECLI:NL:GHSHE:2010:BO2142, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-10-2010, HV 200.073.417
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Art. 351 RV. Schorsing uitvoerbaar bij voorraadverklaring. 
        Maatstaf: misbruik van recht of nieuwe omstandigheden na uitspraak rechtbank.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 26 oktober 2010
      Zaaknummer: HV 200.073.417/02
      Zaaknummer eerste aanleg: 222163 JE RK 10-1188
    
    
    in het incidenteel verzoek in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      incidenteel verzoeker,
      hierna te noemen: vader,
      advocaat: mr. H.J.P.M. van der Berckel-Rijken,
    
    
    tegen
    
    
      Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant,
      gevestigd te Eindhoven en mede kantoorhoudende te Breda,
      incidenteel verweerder, 
      hierna te noemen: de stichting.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 27 augustus 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, waarin geformuleerd een incidenteel verzoek, met producties, ingekomen ter griffie op 14-09-2010, heeft vader, voor zover thans van belang, verzocht op korte termijn, nog voorafgaande aan de mondelinge behandeling van het hoger beroep, te beslissen op zijn verzoek (de incidentele vordering) om de tenuitvoerlegging van de beschikking te schorsen conform hetgeen is bepaald in artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), kosten rechtens.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 14 september 2010, heeft de stichting verzocht het incidenteel verzoek van de vader tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de beschikking van 27 augustus 2010, af te wijzen.
    
    2.3. Bij verweerschrift ingekomen ter griffie op 21 september 2010, heeft mevrouw [Y.] (hierna: de moeder) verzocht, naar het hof begrijpt, het incidentele verzoek van de vader af te wijzen.
    
    
      2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2010. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de stichting, vertegenwoordigd door de heer R.T. Krol;
      - de moeder, bijgestaan door mr. K.H.P. Selcraig.
    
    
    2.4.1. De vader en zijn advocaat zijn met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen. 
    
    
      2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief van de advocaat van de vader d.d. 6 oktober 2010;
      - de brief van de advocaat van de moeder d.d. 7 oktober 2010.
    
    
    
      De brief met bijlage van de advocaat van de vader d.d. 11 oktober 2010 is ingekomen buiten de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn.
      De moeder en de stichting hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. Gelet op het feit dat deze stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn, heeft het hof beslist dat deze stukken worden toegelaten.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] is geboren [zoon] (hierna: [Z.]), kind van de moeder en de vader. Beide ouders zijn belast met het gezag.
    
    3.2. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de stichting gemachtigd de minderjarige uit huis te plaatsen in een verblijf accommodatie zorgaanbieder 24-uurs met ingang van 27 augustus 2010 tot het einde van de ondertoezichtstelling, doch uiterlijk tot 27 december 2010. [Z.] verblijft sedert 7 september 2010 op “De Krabbebossen”.
    
    3.3. De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.4. De vader voert, voor zover van belang in de onderhavige procedure - kort samengevat - aan dat de situatie waarin [Z.] zich bevindt bij “De Krabbebossen” voor hem te druk en onveilig is. 
      Daarnaast stelt de vader dat het zeer de vraag is of ook in hoger beroep de beschikking van de rechtbank in stand kan blijven, nu de uithuisplaatsing een zeer ingrijpende maatregel is die naar de mening van de vader niet past in de huidige situatie. 
      De vader verzoekt het hof dan ook de tenuitvoerlegging van de beschikking te schorsen conform hetgeen is bepaald in artikel 351 Rv.
    
    
    3.5. De stichting voert - kort samengevat - aan dat de bestreden beschikking terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en acht het niet in het belang van [Z.] om de uitvoerbaar verklaring bij voorraad te schorsen. [Z.] is inmiddels op 7 september 2010 geplaatst op “De Krabbebossen”. Het gaat hier om een observatieplaatsing met vooralsnog als einddatum 27 december 2010. Het is in het belang van [Z.] om deze plaatsing niet te onderbreken, omdat er juist door de observatie- plaatsing duidelijkheid zal moeten komen omtrent de ontwikkeling van [Z.] en welke vervolgstappen met inzet van hulpverlening er gezet dienen te worden. [Z.] zal volgens de stichting extra belast worden indien hij nu in afwachting van de beslissing van het hof in de bodemprocedure teruggeplaatst wordt in de oude situatie. Daarbij stelt de stichting dat de situatie bij “De Krabbebossen” veilig is voor [Z.].
    
    3.6. De moeder voert - kort samengevat - aan dat zij zich  niet kan vinden in een schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad. Zij acht het niet in het belang van [Z.] de situatie waarin [Z.] zich bevindt nu alweer te wijzigen. [Z.] dient de mogelijkheid te krijgen het traject bij “De Krabbebossen” te doorlopen. De moeder stelt dat de wachtlijsten in de regel zeer lang zijn en bij een eventuele beëindiging van de plaatsing, als gevolg van het schorsen van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad, de kans groot is dat, indien het hoger beroep van de man wordt afgewezen en [Z.] alsnog bij “De Krabbebossen” geplaatst dient te worden, [Z.] een lange tijd op plaatsing zal moeten wachten. Bij “De Krabbebossen” is er goede begeleiding voor [Z.] en de moeder maakt zich geen zorgen over zijn veiligheid. 
    
    3.7. Het hof overweegt het volgende. 
    
    3.7.1. Het hof stelt voorop dat - zoals reeds ter zitting aan partijen is uiteengezet - bij een verzoek als het onderhavige een terughoudende toetsing plaatsvindt in die zin dat geen sprake is van een nieuwe afweging van alle feiten en omstandig- heden op basis waarvan de rechtbank heeft geoordeeld. Een dergelijke uitgebreide toetsing vindt pas plaats in de bodemprocedure van het hoger beroep.
    
    
      3.7.2. Voor toewijzing van een incidenteel verzoek op grond van artikel 351 Rv is slechts plaats ingeval van misbruik van recht (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145), dan wel na een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe - door incidenteel verzoeker te stellen - omstandigheden (vgl. HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311). 
      Van misbruik van recht kan sprake zijn indien de te executeren beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. 
      Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die bij de door de rechtbank gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen omdat zij zich na de uitspraak van de rechtbank hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die beslissing wordt afgeweken. De kans van slagen van het ingestelde hoger beroep dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
    
    
    3.7.3. De vader heeft niet gesteld dat sprake is van misbruik van recht.
    
    
      3.7.4. De vader heeft, zo begrijpt het hof, als nieuwe omstandigheid zoals hiervoor bedoeld, gesteld dat de situatie bij “De Krabbebossen” te druk en onveilig is voor [Z.]. 
      Dat de situatie bij “De Krabbebossen” onveilig en te druk is voor [Z.], acht het hof niet aannemelijk gemaakt door de vader, nu zowel de stichting als de moeder gemotiveerd aangegeven hebben dat de situatie daar veilig is en dat het observatiedoel in die situatie gehaald kan worden.
    
    
    3.7.5. Het vorenstaande voert het hof tot de slotsom dat zich geen omstandigheden voordoen die een schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de beschikking waarvan beroep rechtvaardigen, zodat het daartoe strekkend verzoek van de vader moet worden afgewezen.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    wijst af het verzoek van de vader tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. mr. O.G.H. Milar, mr. J.H.J.M Mertens-Steeghs en mr. S.W.E. Rutten en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2010.