ECLI:NL:GHSGR:2010:BP2897, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-12-2010, 20.028.456/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezagsregeling over kind. Internationaal aspect. Omgangsregeling.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    Familiesector
    
    
    
      Uitspraak 		: 1 december 2010 
      Zaaknummer		: 200.028.456/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-7797
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. G.E. van der Pols te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [geintimeerde],
      wonende te [woonplaats]
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. F.C. de Wit-Facchetti te Rotterdam.
    
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming,
      regio Zuid-Holland Zuid en Zeeland,
      locatie Dordrecht,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 16 maart 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 17 december 2008 van de rechtbank Dordrecht.
    
    De vader heeft op 28 januari 2010 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 28 juli 2009, 16 september 2009, 29 september 2010, 4 oktober 2010 en 5 oktober 2010 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 28 januari 2010, 4 oktober 2010 en 5 oktober 2010 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De raad heeft het hof bij brief van 16 juli 2010 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
    
    Op 6 oktober 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en de vader, bijgestaan door zijn advocaat. Ten behoeve van de vader is voorts verschenen mevrouw [M.], beëdigd tolk in de Italiaanse taal. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaten van partijen onder meer aan de hand van de overgelegde pleitnotities.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang – tussen partijen het volgende vast.
    
    Partijen hebben een affectieve relatie gehad en hebben samengewoond tot medio 2004.
    
    
      Tijdens die relatie is uit de moeder geboren:
      [de minderjarige], geboren [in] 2003 te [geboorteplaats].
      De minderjarige, die thans bij de moeder verblijft, is door de vader erkend.
    
    
    
      Bij de bestreden beschikking is de omgangsregeling zoals bepaald door het Hof te Genua op 
      10 juni 2004, gewijzigd in die zin dat een omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige is bepaald met de volgende inhoud:
      in Italië: 
      -	drie weken in de zomervakantie, ofwel in het huis van de vader te [woonplaats] ofwel met de vader in zijn ouderlijk huis op [stad X];
      -	7 dagen in de kerstvakantie, jaarlijks wisselend de week waarin de kerstdagen vallen en de week waarin Oud en Nieuw valt; voor 2008 geldt dat de minderjarige de kerstperiode bij de vader doorbrengt;
      -	7 dagen met de voorjaarsvakantie en/of vier dagen met Pasen;
      in Nederland:
      -	iedere veertig dagen derhalve eenmaal per 5 weken voor een weekend van vrijdag na school tot zondagavond;
      Voorts is het volgende bepaald:
      - de afspraken betreffende het halen en brengen rond de vakanties worden één maand tevoren tussen partijen gemaakt;
      - de afspraken betreffende het tijdstip van het omgangscontact in het weekend en het halen en brengen vinden uiterlijk één week tevoren plaats; 
      - de vader zal naast de bovenomschreven omgangscontacten eenmaal per week contact met de minderjarige hebben via Skype; 
      - de moeder informeert de vader maandelijks over de minderjarige; 
      - de vader zal samen met de moeder met het ouderlijk gezag zijn belast. 
      De proceskosten zijn gecompenseerd, zodat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen. Deze beschikking is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
    Het hof gaat voor het overige uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    In hoger beroep is voorts het volgende komen vast te staan. 
    
    Bij vonnis van 23 december 2009 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda is - uitvoerbaar bij voorraad en voor zover thans van belang - de moeder veroordeeld haar medewerking te verlenen aan de bij de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling, in die zin dat zij de minderjarige op Schiphol aan de vader zal afgeven op 27 december 2009 om 7.35 uur, zodat hij de vlucht van 9.35 uur naar [stad Y.] kan nemen, met dien verstande dat de minderjarige op 3 januari 2010 om 15.50 uur terug zal zijn op Schiphol, waar de moeder hem zal ophalen, waarbij tevens is bepaald dat de moeder een dwangsom van € 2.500,- zal verbeuren indien zij in gebreke mocht blijven aan dit bevel te voldoen. Voorts is bepaald dat de vader voorgaande veroordeling ten uitvoer mag leggen met behulp van de sterke arm van politie en/of justitie. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
    
    Bij vonnis van 9 juli 2010 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda is – uitvoerbaar bij voorraad – bepaald dat de vader en de minderjarige in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken voorlopig, gedurende de procedure in hoger beroep bij het hof, gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar en is een regeling vastgesteld. Voorts is de vader bevolen om tijdens de aanstaande zomer-, kerst- en voorjaarsvakantie de minderjarige elke dag om 19.00 uur naar de moeder te laten bellen c.q. skypen, de medicatie aan de minderjarige te verstrekken conform de richtlijnen, de minderjarige dagelijks het “programma” uit te leggen ten behoeve van de voorspelbaarheid en structuur voor de minderjarige en uiterlijk veertien dagen voor vertrek de vluchtnummers en vluchttijden aan de moeder door te geven. Het meer of anders gevorderde is geweigerd.
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    
      1. In geschil zijn het ouderlijk gezag over de minderjarige, de regeling van het contact tussen de vader en de minderjarige en de proceskosten.
      Gezien de wetswijziging per 1 maart 2009 zal het hof in deze zaak het begrip “omgang” verstaan als “toedeling van zorg- en opvoedingstaken” (hierna: zorgregeling) en beoordelen in het licht van de Wet bevordering voortgezet ouderschap.
    
    
    2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen (naar het hof begrijpt:) voor zover deze betreft de bepaling van het gezamenlijk gezag en voor zover daarin is bepaald dat de minderjarige drie weken in de zomervakantie in Italië verblijft en, in zoverre opnieuw beschikkende, het verzoek van de vader om de zorgregeling te wijzigen en het gezamenlijk gezag vast te stellen (het hof leest:) af te wijzen, althans een beslissing te nemen als het hof juist acht.
    
    
      3. De vader bestrijdt het beroep en verzoekt:
      a. het beroep van de moeder ongegrond te verklaren, althans haar niet-ontvankelijk te verklaren;
      b. de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van de moeder in de kosten van dit geding, het salaris van de procesadvocaat daaronder begrepen;
      c.  voor het geval het hof een nieuwe zorgregeling vaststelt, deze uit te breiden om de vader in staat te stellen zijn relatie met de minderjarige verder te ontwikkelen, zoals in het onderhavige verweerschrift aangegeven of een zodanige regeling vast te stellen als het hof in goede justitie vermeent te behoren.
    
    
    4. Het hof constateert dat bij partijen kennelijk onduidelijkheid bestaat over de overwegingen van de rechtbank aangaande de internationaalrechtelijke aspecten van de onderhavige zaak. Er zijn geen grieven gericht tegen hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen. Het hof acht het oordeel van de rechtbank juist.
    
    5. De moeder is van mening dat de rechtbank ten onrechte partijen gezamenlijk met het ouderlijk gezag over de minderjarige heeft belast. Zij stelt dat zij in het verleden naar Nederlands en Italiaans recht alleen met het gezag over de minderjarige was belast en dat de vader dus om een wijziging van de bestaande situatie heeft verzocht. De rechtbank had een eigen belangenafweging dienen te maken. De minderjarige kent een uitgebreide medische historie. Bij gezamenlijk gezag dienen beide ouders hun toestemming te geven voor iedere medische behandeling van enig belang. Aangezien de communicatie tussen partijen niet soepel verloopt, zij niet op één lijn zitten wat de opvoeding van de minderjarige betreft en de vader wantrouwend is ten aanzien van het inzicht van de moeder aangaande de opvoeding, is het volgens de moeder in de praktijk niet realistisch dat de vader in de toekomst ook zijn toestemming zou moeten geven. Gelet hierop is de moeder van mening dat het door de rechtbank vastgestelde gezamenlijk gezag dient te worden beëindigd en zij alleen met het ouderlijk gezag over de minderjarige dient te worden belast. Voorts stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte een zorgregeling heeft bepaald, waarbij de minderjarige drie weken gedurende de zomervakantie in Italië zal zijn. De rechtbank heeft ten onrechte en zonder nadere motivering overwogen dat de stress die de minderjarige met betrekking tot de zorgregeling ondervindt is toe te wijzen aan de ergernissen tussen de ouders. Volgens de moeder staat de fysieke en geestelijke gesteldheid van de minderjarige een langdurig verblijf bij de vader in Italië in de weg. Ten onrechte heeft de rechtbank zich niet laten informeren door de raad voor de kinderbescherming. Het lijkt of de rechtbank zich bij haar beslissing enkel heeft laten leiden door algemene uitgangspunten in plaats van de specifieke omstandigheden van dit kind en deze partijen. Echter, bij het bepalen van een omgangsregeling had rekening dienen te worden gehouden met de beperkingen van de minderjarige. Uit het onderzoeksverslag van GZ-psycholoog [E.] van 13 februari 2009 blijkt dat de minderjarige moeite heeft met het begrijpen van de sociale context, waardoor hij wellicht meer dan gemiddeld moeite heeft met een scheiding van ouders in twee landen. De moeder maakt zich zorgen wanneer de minderjarige voor een periode van drie weken bij de vader in Italië verblijft zonder dat hij fysiek contact kan hebben met de moeder. Gelet hierop acht de moeder een minder uitgebreide zorgregeling gewenst, waarbij tevens de mogelijkheid wordt geschapen voor de minderjarige om fysiek contact te hebben met de moeder. 
    
    6. De vader betwist gemotiveerd de stellingen van de moeder. Hij is van mening dat de gezagsverhouding op het moment van indiening van het verzoek werd bepaald door het Italiaanse recht en de beslissing van het Hof van Genua. Op grond van artikel 3 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag wordt deze beslissing in Nederland erkend en dient met deze beslissing rekening te worden gehouden. Naar Italiaans recht hebben de ongehuwde ouders van het erkende kind door een wetswijziging in 2006 gezamenlijk het ouderlijk gezag over het kind en is daarvoor - anders dan ten tijde van de beslissing van het Hof van Genua - niet meer vereist dat de ouders samenwonen. Er is volgens de vader geen belemmering om hem ook met de daadwerkelijke uitoefening van het ouderlijk gezag te belasten. In Nederland geldt evenals in Italië dat het kind aanspraak heeft op gelijkwaardige zorg door beide ouders. De beslissing van de rechtbank dient dan ook bekrachtigd te worden. Er is weliswaar sprake van een slechte communicatie tussen partijen, maar dit is onvoldoende om het gezamenlijk gezag te  beëindigen. De minderjarige heeft er belang bij dat zijn beide ouders belast zijn met het ouderlijk gezag. De vader wenst een grotere rol in het leven van de minderjarige en acht het in diens belang om nader kennis te maken met de culturele achtergrond van de vader. Daarom is een uitgebreidere zorgregeling verzocht.
    
    7. Het hof overweegt als volgt. 
    
    8. In het midden latend of de moeder alleen (zoals de moeder stelt) of de vader en de moeder samen (zoals de vader stelt) naar Italiaans recht het gezag had c.q. hadden over de minderjarige, constateert het hof dat er in ieder geval discussie tussen de vader en de moeder bestaat over de inhoud en de invulling van dat gezag. Het verzoek van de moeder in hoger beroep komt erop neer dat zij wenst dat zij alleen met het gezag zal zijn belast en het verweer van de vader houdt in dat partijen samen het gezag hebben en dienen te behouden. Hieruit volgt dat in ieder geval dient te worden beoordeeld of de bestaande situatie dient te worden gewijzigd. Het hof acht zich  bevoegd daarover te oordelen, gelet op hetgeen bepaald is in de Verordening van de Raad van 27 november 2003 (verder: Brussel II-bis Verordening). Het hof gaat uit van Nederlands recht,  nu tegen de toepassing daarvan geen grief is gericht. 
    
    9. Volgens de criteria opgenomen in artikel 1:251a BW, eerste lid onder a en b, kan de rechter op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag over het kind aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin (het hof leest: in de communicatieproblemen tussen de ouders) binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Deze criteria gelden zowel in de situatie waarin een van de ouders met het gezag is belast als in de situatie waarin beide ouders met het gezag zijn belast. 
    
    10. Het hof is van oordeel dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat er op dit moment geen goede basis aanwezig is voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag en overweegt daartoe als volgt. Na de beëindiging van de relatie in 2004 en de beslissing van het Hof van Genua van 10 juni 2004 is de moeder met de minderjarige naar Nederland verhuisd, terwijl de vader in Italië bleef wonen. De minderjarige werd feitelijk alleen door de moeder opgevoed. Partijen voeren al geruime tijd een (gerechtelijke) strijd over de uitvoering van de regeling met betrekking tot het contact tussen de vader en de minderjarige. Het hof is ter terechtzitting gebleken dat de ouders uiteenlopende opvattingen over de opvoeding van de minderjarige hebben en dat de communicatie tussen hen al geruime tijd slecht verloopt. Het is voor de ouders niet mogelijk geweest om met betrekking tot belangrijke beslispunten – de verkrijging van een paspoort en medicatie voor de minderjarige – in gezamenlijk overleg een beslissing te nemen en deze zaken te regelen. Van een gezamenlijke gezagsuitoefening kan  naar het oordeel van het hof geen sprake zijn indien partijen niet in staat zijn belangrijke beslissingen aangaande de opvoeding van de minderjarige in onderling overleg te nemen. Het hof is gebleken dat de partijen weinig vertrouwen hebben in elkaar als opvoeders. Hierdoor heeft de minderjarige niet de mogelijkheid om onbevangen te zijn in het contact met de vader en levert het contact met de vader zoals dit thans is geregeld spanningen op bij de minderjarige, die zich uiten in lichamelijke en psychische klachten. De ouders zijn niet in staat gebleken deze situatie ten positieve te keren. Gelet op de omstandigheid dat deze situatie al geruime tijd bestaat, heeft het hof niet de verwachting dat hierin op korte termijn verbetering komt. Mede gelet op de reële kans dat de spanningen tussen partijen zullen toenemen bij het in stand laten van de bestreden beschikking, is het hof van oordeel dat bij gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarige klem of verloren raakt tussen de ouders. Onder deze omstandigheden acht het hof het noodzakelijk in het belang van de minderjarige om de moeder voortaan alleen met het ouderlijk gezag over de minderjarige te belasten.
    
    
      11. In aansluiting op het voorgaande benadrukt het hof dat het ouderlijk gezag mede omvat de verplichting om het contact tussen de minderjarige en de niet-verzorgende ouder te bevorderen. Het is in het belang van de minderjarige dat hij onbevangen contact kan hebben met de vader en dat het contact op rustige wijze verloopt. Dit geldt te meer nu gebleken is dat de minderjarige moeite heeft met de wisseling van sociale kaders en een sterke behoefte heeft aan regelmaat en structuur. Er zijn geen aanwijzingen naar voren gekomen dat contact met de vader in strijd is met het belang van de minderjarige, zodat het hof geen reden ziet om de omvang van het contact te wijzigen. Evenmin ziet het hof reden om een onderzoek door de raad voor de kinderbescherming te gelasten. 
      Hoewel de bij vonnis van 9 juli 2010 in kort geding bepaalde frequentie van de belcontacten met de moeder tijdens zijn verblijf in Italië in de onderhavige procedure niet aan de orde zijn, veroorlooft het hof zich toch een opmerking daarover, nu deze contacten van invloed zijn op het algehele verloop van het contact tussen de vader en de minderjarige en de verhouding tussen de vader en de moeder. Het hof acht de frequentie van de belcontacten zoals die in bedoeld kort geding is bepaald belastend voor de minderjarige en acht een belcontact van eenmaal per week op een in onderling overleg te bepalen vast tijdstip meer in zijn belang. Daarbij gaat het hof ervan uit dat de vader zonder meer gevolg geeft aan een eventuele wens van de minderjarige om op enig ander moment telefonisch contact met de moeder te hebben. Op deze wijze kan hij zich ten volle richten op het contact met de vader. Het hof geeft partijen in overweging bij de invulling van de belcontacten rekening te houden met hetgeen het hof in het voorgaande daarover heeft opgemerkt. Partijen dienen alles in het werk stellen om het vertrouwen in elkaar als ouders herwinnen, zodat zij het belang van de minderjarige bij een rustige en gestructureerde contactregeling kunnen laten prevaleren boven hun onderlinge strijd. Zolang hierin geen verbetering plaatsvindt, acht het hof een uitbreiding van de omgangsregeling zoals door de vader verzocht niet aan de orde.
    
    
    12. Het vorenstaande leidt tot een gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, kan niet leiden tot een andersluidend oordeel.
    
    13. Ten slotte constateert het hof nog dat de beschikking in eerste aanleg niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Uit artikel 360 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering volgt dat dit verzuim zich voor herstel in hoger beroep leent. Het hof zal daartoe overgaan.
    
    14. Het hof ziet geen aanleiding om de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure en zal – zoals gebruikelijk in zaken van familierechtelijke aard – de kosten compenseren. Het verzoek van de vader om de moeder in de kosten van de procedure te veroordelen wordt daarom afgewezen.
    
    15. Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover deze betreft het ouderlijk gezag en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt dat het gezag over [de minderjarige], geboren [in] 2003 te [geboorteplaats], voortaan alleen aan de moeder toekomt;
    
    draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank te [X.];
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
    
    verklaart de bestreden beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Dusamos, De Haan-Boerdijk en Fockema Andreae-Hartsuiker bijgestaan door mr. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2010.