ECLI:NL:GHSHE:2010:BL9113, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-03-2010, HV 200.055.411
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Na het faillissement worden op één na alle schuldeisers voldaan. Geldt voor vernietiging in hoger beroep 
        De eis van pluraliteit? Steunvordering zijn de hypotheekbank en een alimentatiegerechtigde. Er zijn geen achterstanden. Kan voor het aannemen van pluraliteit een vordering van een separatist worden gebruikt? En toekomstige vorderingen?

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Sector civiel recht
      Zevende kamer
      Uitspraak: 24 maart 2010
      Zaaknummer: HV 200.055.411/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 213668/FT RK 10-18 en 10/44 F 
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [X.],
      advocaat: mr. J.B. Smits,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Y.],
      advocaat: mr. G.J.A.M. Molkenboer;
    
    
    en tegen 
    
    
      de belanghebbende
      de vennootschap naar Marokkaans recht de ATTIJARIWAFABANK S.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], Marokko,
      tevens kantoorhoudende te [kantoorplaats], België,
      hierna te noemen: de Attijariwafabank,
      advocaten: mrs. L. Heide-Jørgensen en A.E. Schluep.
    
     
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Breda van 26 januari 2010, waarbij [X.] op verzoek van [Y.] in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van mr. M.R.E. Gelok als curator.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, met bijlagen, ingekomen ter griffie op 29 januari 2010, heeft [X.] verzocht het bestreden vonnis te vernietigen.
    
    2.2. [Y.] heeft een verweerschrift, met bijlagen, d.d. 3 februari 2010, overgelegd.
    
    2.3. De eerste mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 februari 2010, de tweede op 17 maart 2010. Bij beide gelegenheden zijn [X.], vergezeld van zijn advocaat, en [Y.], vergezeld van haar advocaat, gehoord. Bij de eerste mondelinge behandeling was tevens de curator aanwezig. Bij de tweede mondelinge behandeling waren tevens de advocaten van de Attijariwafabank aanwezig.
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - de brief van mr. Smits d.d. 16 maart 2010;
      - de brieven met bijlagen van de curator van 19 februari en 16 maart 2010;
      - de faxbrieven d.d. 15 (met bijlagen) en 16 maart 2010 alsmede de pleitaantekeningen van de advocaten van de bank.
    
     
    3. De beoordeling
    
    3.1. In deze zaak gaat het om het volgende.
    
    3.1.1.  [Y.] is de ex-echtgenote van [X.]. Bij beschikking van de rechtbank Breda van 29 december 2009 is [X.] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om ter zake van levensonderhoud aan [Y.] maandelijks, bij vooruitbetaling, € 1.000,- te betalen met ingang van 1 juli 2009. Tegen deze beschikking stond ten tijde van de tweede mondelinge behandeling hoger beroep nog open. [X.] heeft aan deze verplichting niet voldaan zodat hij ten tijde van uitspreken van het faillissement aan [Y.] € 7.000,-, te vermeerderen met kosten, verschuldigd was.
    
    
      3.1.2. Ten tijde van de faillietverklaring waren er de volgende schulden:
      - de alimentatievordering van aanvraagster;
      - een vordering van de Attijariwafabank van € 1.796.960,09 per 27 november 2009 te vermeerderen met nadien vervallen wettelijke rente, zulks uit hoofde van een (onherroepelijk) arrest van dit hof van 26 november 2002;
      - een rekening-courantschuld aan de Sugar Power Company B.V. van € 83.178,- per ultimo 2008 (een onderneming ten name van de huidige echtgenote van [X.], waarvan [X.] in feite het bestuur voert);
      - een (hypotheek)schuld aan de Rabobank van € 238.000,- (eventueel te verrekenen met de positieve saldi op de bankrekeningen van € 73.586,- en € 13.566,59; er is evenwel door de Attijariwafabank vóór het faillissement beslag gelegd op deze saldi); de betreffende woning is in 2002 gekocht voor € 259.789,- en staat ten name van [X.]; er bestond een achterstand in de betaling ter grootte van enkele rentetermijnen á 5,7%;
      - een vordering ingediend bij de curator door incassobureau Fiditon van € 8.892,07.
    
    
    
      3.1.3. [X.] geniet aan inkomsten een (gekorte) AOW-uitkering van € 601,06 per maand. 
      Op deze uitkering rust een executoriaal beslag gelegd door de Attijariwafabank. Verder geniet hij maandsalaris van € 285,83 uit hoofde van een dienstbetrekking bij Yettefti B.V., een onderneming waarvan [X.] directeur-grootaandeelhouder is. Van vermogen dat bij uitwinning kan dienen ter voldoening van de Attijariwafabank is niet gebleken. Met name heeft [X.] betwist in Marokko over vermogen te beschikken. Uit productie 5 bij het verweerschrift in hoger beroep valt af te leiden dat er privé- opnamen bij de Sugar Power Company B.V. worden gedaan, in 2008 van € 19.684,-, die in rekening-courant worden geboekt.
    
    
    3.2. Gelet op een en ander heeft, naar het oordeel van het hof, de rechtbank terecht het faillissement uitgesproken. Aan de drie vereisten was ten tijde van de faillietverklaring voldaan: de aanvraagster is schuldeiser, er bestaat pluraliteit en [X.] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
    
    3.3.  Het hoger beroep
    
    3.3.1. In het appelschrift voert [X.] aan niet te verkeren in de toestand van te hebben opgehouden. Hij stelt daartoe de Attijariwafabank af te lossen ‘middels een executoriaal beslag dat de bank heeft gelegd op de AOW-uitkering’. Dit feit kan, naar het oordeel van het hof, niet aan het aannemen van de bedoelde toestand in de weg staan. 
    
    3.3.2. Voorts voert [X.] aan dat appellante handelt uit ‘een rancuneuze vorm van genoegdoening’ en, zo begrijpt het hof, aldus misbruik maakt van haar bevoegdheid het faillissement uit te lokken. Het hof verwerpt dit verweer. Dit feit, zoal juist, neemt niet weg dat [Y.] schuldeiser is en bevoegd is betaling van haar vordering te bewerkstelligen door het uitlokken van het faillissement van [X.]. Verder voert [X.] aan dat [Y.] geen belang heeft bij het faillissement omdat zij, gelet op de hoogte van de vordering van de Attijariwafabank, vrijwel geen uitkering zal krijgen. Ook dit verweer wordt verworpen. [Y.] heeft er een gerechtvaardigd belang bij door een curator te doen uitzoeken of dit verweer wel opgaat.
      
    3.3.3. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 25 februari 2010 is door [X.] gesteld dat hij inmiddels voor betaling van de alimentatieachterstand kan zorg dragen. Hij heeft op die grond aangedrongen op vernietiging van het vonnis waarbij zijn faillissement werd uitgesproken. Het hof heeft evenwel opgemerkt dat [X.] ten tijde van het faillissement niet meer bevoegd is tot betaling en dat selectieve betaling leidt tot schending van de paritas creditorum. Voldoening van de vordering van van de aanvraagster [Y.] door een derde is bovendien ontoereikend om het vonnis te vernietigen daar de toestand van opgehouden te hebben met betalen nog steeds zou bestaan. De verdere behandeling is vervolgens aangehouden om [X.] de gelegenheid te bieden schriftelijke verklaringen over te leggen waaruit blijkt dat de Rabobank,  Sugar Power Holding B.V. of Sugar Power Company B.V., de Attijariwafabank en de eventuele overige schuldeisers geen bezwaar hebben tegen vernietiging van het faillissement terwijl de alimentatieschuld aan [Y.] volledig wordt voldaan. 
    
    3.3.4. [X.] heeft geen instemming van de Attijariwafabank gekregen. Die bank is bovendien op de mondelinge behandeling van 17 maart 2010 als belanghebbende verschenen om te bepleiten dat het faillissement in stand dient te blijven.
    
    3.3.5. In de brief van 16 maart 2010 voert (de advocaat van) [X.] aan dat door mevrouw [Z.] de schulden, - met uitzondering van die aan de Attijariwafabank -  zijn voldaan, waaronder die aan  Sugar Power Company, de Rabobank, [Y.] en de curator. Mevrouw [Z.] heeft op haart beurt de daardoor bij haar ontstane vordering op [X.] hem kwijtgescholden. Aldus zou geen sprake meer zijn van pluraliteit van schuldeisers zodat het hof, dat ex nunc dient te oordelen, het vonnis waarvan beroep dient te vernietigen. 
    
    
      3.3.6. De curator heeft in de brief van 16 maart 2010 een verklaring van de huidige echtgenote van [X.], in haar hoedanigheid van bestuurder van Sugar Power Company, overgelegd waaruit blijkt dat die onderneming geen vordering meer heeft op [X.]. Hoe de toch aanzienlijke rekening-courantschuld is ingelost, wordt niet vermeld.
      Voorts heeft hij een verklaring van de Rabobank overgelegd waaruit blijkt dat er geen achterstallige rentetermijnen meer zijn en dat de bank geen bezwaar heeft tegen de vernietiging van het faillissementsvonnis. Deze achterstand bedroeg € 2.238,-.
      Voorts is overgelegd een verklaring inhoudende dat Fiditon geen bezwaar heeft tegen vernietiging omdat het saldo van de vordering is gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van [X.]. Ter zitting heeft [X.] verklaard dat zijn echtgenote dit bedrag, € 8.892,07, uit eigen vermogen heeft betaald ([X.] is met uitsluiting van gemeenschap van goederen gehuwd).
      Ter zitting is gebleken dat de faillissementskosten op € 4.700,- zijn geraamd.
    
    
    3.3.7. Ter gelegenheid van de laatste mondelinge behandeling heeft de Attijariwafabank betwist dat door mevrouw [Z.] zelf geld ter beschikking is gesteld en aangedrongen op een verhoor onder ede. Het ter beschikking gestelde geld zou van [X.] afkomstig zijn. Mevrouw [Z.] is een administratief medewerkster van Yettefti B.V.
    
    3.3.8. Het hof overweegt eerst dat het bestaan van de toestand van te hebben opgehouden met betalen inderdaad ex nunc moet worden beoordeeld. Anderzijds is het enkele feit dat de aanvragende schuldeiser ná de faillietverklaring, maar vóór de beslissing in hoger beroep, door een derde is voldaan, onvoldoende voor de vernietiging van het vonnis.
    
    3.3.9. Het is een intrigerende rechtsvraag of - in het aan de orde zijnde geval waarbij het faillissement op goede gronden is uitgesproken en vernietiging wordt gevraagd op grond van feiten en omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan – het wegvallen van de pluraliteit (bij het bestaan van toekomstige alimentatie- en hypotheekrentevorderingen) grond is voor vernietiging van het vonnis. Deze vraag lijkt positief te moeten worden beantwoord (HR 11 juli 2008, LJN BD3705).
    
    
      3.3.10. Deze rechtsvraag hoeft in casu niet te worden beantwoord. Er bestaat immers pluraliteit van schuldeisers. Er is de geldlening van de Rabobank (hoofdsom € 238.000,-). Uit de verklaring van de Rabobank volgt dat alleen de achterstand in de betaling van de rente is voldaan. [X.] heeft niet aannemelijk gemaakt dat ook de hoofdsom is ingelost. 
      Bovendien zijn de Rabobank en [Y.] schuldeisers ten aanzien van toekomstige rente- resp. alimentatievorderingen. Ondanks de omstandigheid dat de toekomstige termijnen nog niet opeisbaar zijn, kunnen deze dienen ter onderbouwing van het bestaan van pluraliteit en de vereiste toestand van te hebben opgehouden te betalen. Uit hetgeen [X.] heeft aangevoerd omtrent zijn financiële positie valt  af te leiden dat hij zelf deze vorderingen niet zal kunnen betalen, terwijl hij overigens niet aannemelijk heeft gemaakt hoe of dat deze vorderingen betaald zullen kunnen gaan worden. Ten slotte is het hof niet gebleken van inkomsten of vermogen van de huidige echtgenote dat kan dienen voor voldoening van de alimentatieschuld en de hypotheektermijnen (vgl. rov. 3.17 van de alimentatiebeschikking van de rechtbank Breda).
    
    
    3.3.11. In dit verband is van belang dat de eis van pluraliteit, die niet met zoveel woorden in de wet ligt verankerd, moet worden gevonden in het stelsel van de wet dat verdeling door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers beoogt (HR 22 maart 1985, NJ 1985/548). De omstandigheden dat de geldlening van de Rabobank wellicht niet opeisbaar is (door het faillissement zal deze inmiddels opeisbaar zijn worden), dat de Rabobank geen bezwaar heeft tegen vernietiging van het faillissementsvonnis en dat de Rabobank haar rechten als separatist kan uitoefenen, nemen deze pluraliteit niet weg. In het kader van de onderhavige zaak is geen plaats voor een onderzoek naar de vraag of er na verkoop van de woning wel overwaarde zal resteren. Maar, in het geval de verkoopopbrengst van de woning niet voldoende oplevert, zal de Rabobank als concurrente schuldeiser naast de Attijariwafabank meedelen in de opbrengst van de overige vermogensbestanddelen (zoals die van de aandelen in Yettefti), waarmee een taak voor de curator is gegeven.
    
    3.3.12. Op het bewijsaanbod van de Attijariwafabank hoeft niet te worden ingegaan, hetgeen niet wegneemt dat de curator en de rechter-commissaris de herkomst van het op de derdenrekening van de advocaat van [X.] gestorte bedrag en de verklaring van mevrouw [Z.] dienen te onderzoeken.
    
    3.4. Naar het oordeel van het hof verkeert [X.] nog immer in de toestand van te hebben opgehouden met betalen. Daarbij is gelet op de hoogte van de vordering van de Attijariwafabank in relatie tot zijn inkomen. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat hij uit zijn inkomen niet in staat is aan zijn alimentatieverplichting en zijn verplichting jegens de hypotheekbank te voldoen. Het hof kan, bij gebreke aan informatie, evenmin toereikend vermogen in aanmerking nemen, waaruit die betalingen zouden kunnen worden gedaan.
    
    3.5. Mitsdien dient als volgt te worden beslist.
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Fikkers en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2010.