ECLI:NL:GHLEE:2007:BB1198, Gerechtshof Leeuwarden, 01-08-2007, 0600575
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het hof zal eerst beslissen op het verzoek van de vader om hem met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige 1] te belasten, aangezien dit verzoek het meest verstrekkend is. Immers, mocht het verzochte worden toegewezen, dan zou dit betekenen dat de vader zelfstandig kan beslissen over - onder meer - het hoofdverblijf van [de minderjarige 1] en aldus kunnen bepalen dat haar hoofdverblijf niet bij haar moeder (in Brazilië) zal zijn. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253n BW kan de rechter - op verzoek van de ouders of één van hen die gezamenlijk het gezag uitoefenen - het gezamenlijk gezag beëindigen en bepalen aan wie van de ouders in het belang van het kind het gezag toekomt. Het enkele feit dat een van de ouders eenhoofdig gezag wenst, is onvoldoende grond om te bepalen dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen toekomt. Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft de vader aangevoerd dat de (levens)omstandigheden in Brazilië vele malen slechter zijn dan in Nederland en dat de moeder [de minderjarige 1] slecht verzorgt, hetgeen heeft geleid tot overgewicht en een slecht gebit.
        Daargelaten de vraag of sprake is van (zorgelijk) overgewicht en/of (zorgelijke) gebitsklachten bij [de minderjarige 1], de raad heeft immers ter zitting van het hof aangevoerd dat er bij hem geen zorgen bestaan over de (wijze) van verzorging en opvoeding van [de minderjarige 1] door moeder, zelfs wanneer daarvan wél sprake mocht zijn, dan nog is dit onvoldoende om het verzoek van de vader toe te wijzen. Het hof ziet op grond van het vorenstaande geen aanleiding om het verzoek van de vader om het gezamenlijke ouderlijke gezag over [de minderjarige 1] te beëindigen en hem met het eenhoofdig ouderlijk gezag over [de minderjarige 1] te belasten en is met de rechtbank van oordeel dat dit verzoek moet worden afgewezen.

Beschikking d.d. 1 augustus 2007			            
      Rekestnummer 0600575                                              
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[de moeder],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellante in het principaal appel,
      	geïntimeerde in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de moeder
      	procureur mr. P.E. van der Werf,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[de vader],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde in het principaal appel,
      	appellant in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de vader
      	procureur mr. S.A. Roodhof.
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 13 september 2006 heeft de rechtbank Leeuwarden het verzoek van de moeder om vervangende toestemming ex artikel 34 lid 2 Paspoortwet ten behoeve van de afgifte van een paspoort voor de minderjarige [de minderjarige 1], geboren op [geboortedatum], afgewezen en de zaak voorts aangehouden om de moeder in de gelegenheid te stellen een verzoek ex artikel 1:253a BW in te dienen. 
    
    
    Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 oktober 2006 heeft de rechtbank Leeuwarden bepaald dat, nu bij beschikking van diezelfde rechtbank van 8 juni 2005 is bepaald dat het hoofdverblijf van [de minderjarige 1] bij de moeder is, de moeder gerechtigd is het kind met zich mee te nemen naar Brazilië. Tevens heeft de rechtbank het verzoek van de vader hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige 1], afgewezen.
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 12 december 2006, heeft de moeder verzocht de beschikking van 13 september 2006 te vernietigen en opnieuw beslissende, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover wettelijk toelaatbaar, wat de rechter in eerste aanleg had behoren te doen; het verzoek toe te wijzen. 
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 26 maart 2007, heeft de vader het verzoek bestreden en verzocht de moeder in haar appel niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de beschikking van 13 september 2006 te bekrachtigen, zonodig met verbetering van gronden.
    
    
    Tevens heeft de vader bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking van 25 oktober 2006 te vernietigen en opnieuw beslissende de vader alsnog te belasten met het eenhoofdig ouderlijk gezag; kosten rechtens.
    
    De moeder heeft zich tegen het incidenteel appel verweerd.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 17 november 2006 van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) en een faxbericht van 23 mei 2007 van mr. Van der Werf. 
    
    Ter zitting van 24 mei 2007 is de zaak behandeld.
    
    
      De beoordeling
      1. Partijen zijn op 25 januari 2002 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar in het huwelijk getreden. De vader heeft de Nederlandse nationaliteit en de moeder de Braziliaanse. Uit het huwelijk van partijen is op [datum] de thans nog minderjarige [de minderjarige 1] geboren. [de minderjarige 1] heeft de Nederlandse en de Braziliaanse nationaliteit.
    
    
    2. Door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 8 september 2004 in de registers van de burgerlijke stand is het huwelijk tussen partijen ontbonden op 15 oktober 2004.
    
    3. Bij uitspraak van de rechtbank van 8 juni 2005 is beslist dat het hoofdverblijf van het kind bij de moeder zal zijn. Deze beslissing is bevestigd bij beschikking van dit hof van 8 februari 2006. De vader heeft een weekend per veertien dagen omgang met [de minderjarige 1] en deze omgangsregeling verloopt goed.
    
    4. Bij beschikking van 19 augustus 2005 van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) is de aanvraag van de moeder om wijziging van de beperking van de aan haar verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, van 'verblijf bij partner [de vader]' in 'voortgezet verblijf' afgewezen. De moeder heeft hiertegen op 5 september 2005 een bezwaarschrift ingediend.  
    
    5. Bij beschikking van 26 oktober 2006 heeft de IND het bezwaar van de moeder ongegrond verklaard. Blijkens de inhoud van de beschikking verblijft de moeder niet langer rechtmatig in Nederland. De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing. 
    
    6. Bij inleidend verzoekschrift van 6 juni 2006 heeft de moeder verzocht om vervangende toestemming ex artikel 34 lid 2 Paspoortwet ten behoeve van de afgifte van een paspoort voor de minderjarige [de minderjarige 1].
    
    7. Ter zitting van 27 juli 2006 heeft de rechtbank het verzoek behandeld waarbij de vader mondeling verweer heeft gevoerd. Blijkens het proces-verbaal is daarbij aan de moeder opgedragen de uitspraak van de IND te overleggen waaruit blijkt dat er een negatief advies over het verblijf van de moeder in Nederland is gegeven waardoor zij Nederland moet verlaten. 
    
    
      8. Bij beschikking van 13 september 2006 heeft de rechtbank beslist als hiervoor weergegeven onder 'Het geding in eerste aanleg'.
      9. Bij aanvullend verzoekschrift van 18 september 2006 heeft de moeder een aanvullend verzoekschrift ingediend en verzocht te bepalen, dat nu de verblijfplaats van [de minderjarige 1] bij de moeder is, zij [de minderjarige 1] ook mag meenemen naar Brazilië.
    
    
    10. De vader heeft hiertegen een verweerschrift ingediend en daarbij verzocht de moeder in haar aanvullend verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar verzoek af te wijzen en de vader te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige 1].
    
    11. Bij beschikking van 25 oktober 2006 heeft de rechtbank beslist zoals hiervoor is weergegeven onder 'Het geding in eerste aanleg'.
    
    12. De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 13 september 2006 voor zover daarbij haar verzoek om haar op basis van artikel 34, tweede lid, van de paspoortwet vervangende toestemming te verlenen om voor [de minderjarige 1] een paspoort aan te vragen is afgewezen, terwijl de vader hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van 25 oktober 2006 voor zover daarbij zijn verzoek om hem met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige 1] te belasten is afgewezen.
    
    
      De overwegingen
      *	het ouderlijk gezag
      13. Het hof zal eerst beslissen op het verzoek van de vader om hem met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige 1] te belasten, aangezien dit verzoek het meest verstrekkend is. Immers, mocht het verzochte worden toegewezen, dan zou dit betekenen dat de vader zelfstandig kan beslissen over - onder meer - het hoofdverblijf van [de minderjarige 1] en aldus kunnen bepalen dat haar hoofdverblijf niet bij haar moeder (in Brazilië) zal zijn. 
    
    
    
      14. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253n BW kan de rechter - op verzoek van de ouders of één van hen die gezamenlijk het gezag uitoefenen - het gezamenlijk gezag beëindigen en bepalen aan wie van de ouders in het belang van het kind het gezag toekomt.
      15. Het enkele feit dat een van de ouders eenhoofdig gezag wenst, is onvoldoende grond om te bepalen dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen toekomt.
    
    
    16. Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft de vader aangevoerd dat de (levens)omstandigheden in Brazilië vele malen slechter zijn dan in Nederland en dat de moeder [de minderjarige 1] slecht verzorgt, hetgeen heeft geleid tot overgewicht en een slecht gebit.
    
    17. Daargelaten de vraag of sprake is van (zorgelijk) overgewicht en/of (zorgelijke) gebitsklachten bij [de minderjarige 1], de raad heeft immers ter zitting van het hof aangevoerd dat er bij hem geen zorgen bestaan over de (wijze) van verzorging en opvoeding van [de minderjarige 1] door moeder, zelfs wanneer daarvan wél sprake mocht zijn, dan nog is dit onvoldoende om het verzoek van de vader toe te wijzen. 
    
    18. Het hof ziet op grond van het vorenstaande geen aanleiding om het verzoek van de vader om het gezamenlijke ouderlijke gezag over [de minderjarige 1] te beëindigen en hem met het eenhoofdig ouderlijk gezag over [de minderjarige 1] te belasten en is met de rechtbank van oordeel dat dit verzoek moet worden afgewezen.
    
    19. Reeds op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en beslist dient ook het verzoek van de vader om een nader onderzoek te gelasten omtrent de (wijze van) verzorging en opvoeding van [de minderjarige 1] door de moeder, te worden afgewezen.
    
    
      *	de vervangende toestemming ex artikel 34 lid 2 Paspoortwet
      20. Op grond van het bepaalde in artikel 34, eerste lid, van de Paspoortwet dient - voor zover hier van belang - bij een aanvraag van een paspoort ten behoeve van een minderjarige een verklaring van toestemming overgelegd te worden van iedere persoon die het gezag uitoefent.
    
    
    
    
    21. Indien - bij gezamenlijke gezagsuitoefening - één van de personen die het gezag uitoefent voornoemde verklaring van toestemming voor de aanvraag van een paspoort weigert af te geven, kan deze verklaring van toestemming, gelet op het bepaalde in artikel 34, tweede lid, van de Paspoortwet - op verzoek van de andere persoon die het gezag uitoefent - worden vervangen door een verklaring van de ingevolge artikel 38, tweede lid, van de Paspoortwet  bevoegde rechter.
    
    22. Het verzoek van de moeder om vervangende toestemming vloeit voort uit het gegeven dat het haar, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 7 is overwogen, niet is toegestaan langer in Nederland te verblijven, op grond waarvan zij heeft besloten terug te keren naar haar vaderland, Brazilië, evenwel met medeneming van [de minderjarige 1]. 
    
    23. Zoals uit rechtsoverwegingen 3 en 4 blijkt heeft [de minderjarige 1] haar hoofdverblijf bij moeder en is moeder uit dien hoofde in beginsel gerechtigd te bepalen waar zij samen met [de minderjarige 1] woont/gaat wonen.
    
    24. Aangezien de vader evenwel er bezwaar tegen heeft dat die woonplaats Brazilië zal zijn - en derhalve ook tegen afgifte van een paspoort voor [de minderjarige 1] - en tussen partijen geen vergelijk mogelijk is gebleken, zal het hof, zoals bepaald in de artikelen 1: 253a BW en 34 van de Paspoortwet, zodanige beslissing op dat punt nemen als hem in het belang van [de minderjarige 1] wenselijk voorkomt.
    
    25. Het komt het hof  in het belang van [de minderjarige 1] wenselijk voor dat zij  - kort gezegd - met haar moeder mee kan naar Brazilië. 
    
    26. Daarbij betrekt het hof dat de raad ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat er geen zorgen bestaan over de (wijze van) opvoeding en verzorging door de moeder van [de minderjarige 1] en dat hij het, mede gelet op de leeftijd van [de minderjarige 1], niet in haar belang acht, dat zij van haar hoofdverzorger, zijnde de moeder, wordt gescheiden. 
    
    
    27. Voorts weegt voor het hof daarbij mee dat [de minderjarige 1] reeds sinds het uiteengaan van partijen bij de moeder woont. 
    
    28. Aan het vorenstaande doet niet af dat in Brazilië de leefomstandigheden - naar vader stelt, maar moeder gemotiveerd heeft betwist - slechter zijn dan in Nederland. Immers, niet is komen vast te staan dat de (levens)omstandigheden zodanig (slecht) zijn dat het welzijn van [de minderjarige 1] daarmee in gevaar zal komen en/of  dat het toekomst perspectief van [de minderjarige 1] (uitsluitend) in de prostitutie gelegen zal zijn.
    
    29. Aan het vorenstaande doet evenmin af hetgeen de vader heeft aangevoerd ten aanzien van de behoefte van [de minderjarige 1] aan speciale zorg. Immers niet - althans onvoldoende - is gebleken dat het overgewicht en/of de gebitsklachten van [de minderjarige 1] ertoe leiden dat zij speciale zorg behoeft, nog daargelaten dat niet is gebleken dat deze zorg, indien nodig, niet kan worden verkregen in Brazilië.
    
    30. Op grond van het vorenoverwogene, een en ander in onderlinge samenhang bezien,  is het hof van oordeel dat de moeder gerechtigd is [de minderjarige 1] met zich mee te nemen naar Brazilië en zich samen met haar aldaar (blijvend) te vestigen.
    
    31. Nu het hof, evenals de rechtbank, tot vorenstaand oordeel is gekomen, bestaat er geen beletsel voor verlening van vervangende toestemming ex artikel 34 lid 2 Paspoortwet, zodat het hof deze toestemming verleent.
    
    
      De slotsom
      32. Op grond van het vorenstaande zal de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 13 september 2006 worden vernietigd en zal het hof beslissen als na te melden en zal voorts de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 25 oktober 2006 worden bekrachtigd.
    
    
    
      33. Nu partijen gewezen echtgenoten zijn worden de kosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep van 13 september 2006;
    
    
      en opnieuw beslissende:
      verleent vervangende toestemming aan de moeder voor de aanvraag van een paspoort ten behoeve van de minderjarige [de minderjarige 1], geboren op [geboortedatum];
    
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep van 25 oktober 2006;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt;
    
    wijst af het anders of meer verzochte.
    
    Aldus gegeven door mrs. Melssen, voorzitter, Garos en Jonkman, raden, en uitgesproken door mr. Melssen, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Lorist als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 augustus 2007.