ECLI:NL:GHLEE:2010:BN2078, Gerechtshof Leeuwarden, 03-06-2010, 200.053.005/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hof gelast, mede op grond van artikel 3 van het verdrag inzake de rechten van het kind, doorhaling van de aantekening in het gezagsregister, vermeldende dat stiefvader is benoemd tot voogd over de minderjarige.

Beschikking d.d. 3 juni 2010
      Zaaknummer 200.053.005 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[verzoeker],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant in het principaal appel,
      	geïntimeerde in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de stiefvader,
      	advocaat mr. A.M. Crouwel, kantoorhoudende te Groningen,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	de Raad voor de Kinderbescherming, regio Groningen en Drenthe,
      	gevestigd te Groningen,
      	geïntimeerde in het principaal appel,
      	appellant in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de raad,
    
    
    
    	Belanghebbenden:
    
    
      1.	Stichting Bureau Jeugdzorg Drenthe,
      	gevestigd te Assen,
      	hierna te noemen: BJZ,
    
    
    
      2.	mevrouw [belanghebbende],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: de stiefmoeder. 
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 7 oktober 2009 heeft de rechtbank Assen de voogdij over de minderjarige [kind] (hierna: [kind]), geboren [in 1999] in de gemeente [woonplaats], opgedragen aan BJZ en is het meer of anders verzochte afgewezen.
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 29 december 2009, heeft de stiefvader verzocht de beschikking van 7 oktober 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende (primair) te bepalen dat in het gezag over [kind] reeds is voorzien. 
      Subsidiair verzoekt de stiefvader het hof te bepalen dat hij als voogd wordt benoemd over [kind]. In beide gevallen verzoekt de stiefvader het verzoek van de raad tot ondertoezichtstelling van [kind] voor de duur van één jaar en met machtiging tot uithuisplaatsing van [kind] voor de duur van de ondertoezichtstelling gelijktijdig toe te wijzen. 
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 27 januari 2010, heeft de raad het verzoek bestreden en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en deze voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    Tevens heeft de raad bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht bij beschikking voor recht te verklaren dat de aantekening in het gezagsregister op 29 mei 2009, waarbij de stiefvader is benoemd tot voogd over [kind], ten onrechte is gedaan met bepaling dat deze aantekening doorgehaald dient te worden.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken.
    
    
      Ter zitting van 19 april 2010 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de advocaat van de stiefvader, de heer W. Kelderhuis namens de raad, de heer H.M. Hamstra en mevrouw J. Luttje namens BJZ en de stiefmoeder.
      Hoewel behoorlijk opgeroepen zijn de stiefvader en de pleegouders niet verschenen.
      De advocaat van de stiefvader heeft ter zitting pleitaantekeningen overgelegd.
    
    
    
      De beoordeling
      Te laat ingekomen stukken
      1. Van BJZ is op 13 april 2010 bij de griffie van het hof binnengekomen een brief van 12 april 2010 met bijlagen.
      Ingevolge artikel 1.4.3. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven moeten stukken waarop iemand zich wenst te beroepen zo spoedig mogelijk worden overgelegd, maar in ieder geval uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling. Op stukken die nadien worden overgelegd wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Nu de mondelinge behandeling op 19 april 2010 is bepaald en ook heeft plaatsgevonden en van de zijde van BJZ bij brief van 12 april 2010 (nog) stukken zijn overgelegd, is dat niet gebeurd met inachtneming van de hiervoor bedoelde termijn.
    
    
    2. Nu door BJZ gemotiveerd is gesteld dat de stukken per abuis niet tijdig zijn doorgezonden aan het hof en door mr. Crouwel is opgemerkt dat zij de stukken heeft ontvangen en besproken met haar cliënt en zij ook geen bezwaar heeft tegen het accepteren van die stukken door het hof, ziet het hof aanleiding anders te beslissen, zoals hiervoor in het procesreglement is bedoeld. Het hof zal derhalve wel acht slaan op die stukken, nu deze -mede- noodzakelijk zijn om het hof voldoende te informeren.
    
    
      Vaststaande feiten
      3. [kind] is geboren uit de affectieve relatie van mevrouw [moeder] (hierna: de moeder) en de heer [vader] (hierna: de vader). [kind] is door de vader erkend. 
      De moeder van [kind] was - van rechtswege - alleen belast met het gezag over [kind].
    
     
    4. Blijkens het uittreksel gezagsregister ten name van [kind], heeft het kantongerecht Groningen op 23 februari 1999 verstaan dat de ouders gezamenlijk het gezag over [kind] uitoefenen.
    
    
      5. Nadat de relatie tussen de ouders was verbroken in 2003, is [kind] met zijn moeder ingetrokken bij de heer [verzoeker], de stiefvader. De moeder en [verzoeker] zijn op 12 januari 2004 een geregistreerd partnerschap aangegaan.
      6. Op 7 januari 2004 heeft de moeder, ten overstaan van mr. O.F. Koekoek, notaris ter standplaats Ermelo, een testament opgemaakt waarin - onder meer - is opgenomen, voor zover hier van belang:
    
    
    
      Voogdij
      	9.	'Voor het geval mijn zoon bij mijn overlijden nog minderjarig mocht zijn en mijn voormalige partner, de heer [vader] dan niet van rechtswege het gezag over hem uitoefent, benoem ik mijn partner tot degene die voortaan als voogd het gezag over hem uitoefent.
      		......'
    
    
    7. De moeder van [kind] is op 4 februari 2008 overleden. 
    
    8. Op 11 februari 2008 is in het gezagsregister aangetekend dat de rechtbank Groningen verstaat dat de vader is belast met het ouderlijk gezag over [kind]. [kind] is na het overlijden van zijn moeder bij de vader en diens partner, [stiefmoeder], gaan wonen.
    
    9. Op 16 mei 2009 is de vader van [kind] overleden. 
    
    10. De raad heeft vervolgens verzocht BJZ te benoemen tot voorlopig voogdes. De kinderrechter heeft dit verzoek bij beschikking van 18 mei 2009 toegewezen, zulks met ingang van 18 mei 2009 voor een termijn van zes maanden. 
    
    
      11. Na de mondelinge behandeling ter zitting van de kinderrechter op 27 mei 2009 heeft de kinderrechter, bij beschikking van 29 mei 2009, de beschikking van 
      18 mei 2009 bekrachtigd. Daarbij is tevens het verzoek van de stiefvader om met de voogdij belast te worden, afgewezen.
    
    
    12. De stiefvader heeft op 29 mei 2009 een akte 'verklaring aanvaarding voogdij' laten opmaken door de griffier van de rechtbank Assen. Op 29 mei 2009 is in het gezagsregister vervolgens aangetekend dat de stiefvader is benoemd tot voogd.
    
    13. Op 7 oktober 2009 heeft de kinderrechter beslist als hiervoor, bij 'Het geding in eerste aanleg', staat vermeld.
    
    14. [kind] verblijft op dit moment - en sinds 19 februari 2010 - in het gezin van de pleegouders. Het gaat hier om een zogenaamde 'netwerkplaatsing'.
    
    
      Overwegingen van het hof
      a. ten aanzien van het gezagsvacuüm
      15. Centraal in deze zaak is de vraag of op 16 mei 2009, de dag dat de vader is overleden, het gezag over [kind] is opengevallen. De stiefvader heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Immers, hij heeft zich op 29 mei 2009 bij de griffier van de rechtbank Assen gemeld en aantekening laten maken van het feit dat hij tot voogd is benoemd, zulks op basis van het testament van de moeder van [kind]. Op dat moment is er in het gezag over [kind] voorzien, aldus stiefvader.
    
    
    
      16. Het hof deelt die visie van de stiefvader niet. In het testament van de moeder staat duidelijk als voorwaarde opgenomen voor de benoeming van stiefvader tot voogd over [kind], dat de 'voormalige partner, de heer [vader] dan niet van rechtswege het gezag over hem uitoefent'. (Zie ook r.o. 6.)
      Na het overlijden van de moeder had de vader van rechtswege alleen het gezag over [kind]. Derhalve had de testamentaire bepaling van de moeder geen werking en die werking kon niet alsnog ontstaan door het overlijden van de vader, zulks ingevolge artikel 1:293 BW.
    
    
    17. Na het overlijden van de vader viel het gezag over [kind] dus vervolgens open.  
    
    
      18. De rechtbank had bij beschikking van 18 mei 2009 de voorlopige voogdij reeds opgedragen aan BJZ. Op het moment dat de stiefvader de aantekening in het gezagsregister liet opmaken, wás er dus al door de rechter voorzien in de (tijdelijke) voogdij over [kind].
      Dit was bij de stiefvader bekend, aangezien hij in persoon ter zitting van de kinderrechter in de rechtbank Assen op 27 mei 2009 aanwezig was en door de kinderrechter is gehoord.
      De stelling van stiefvader - wat daar ook van zij - dat hij dit advies van de kinderrechter zou hebben gekregen, maakt dit oordeel van het hof niet anders.
    
    
    19. Gesteld is voorts dat de stiefvader het testament direct als geheel heeft aanvaard door vanaf de dag van overlijden van de moeder rechtshandelingen uit te voeren die uit het testament voortvloeiden. Dat hij de voogdij toen niet heeft kunnen aanvaarden was gelegen in de beperking die artikel 1:293 BW hieraan verbond.
    
    20. Het hof benadrukt dat, indien de stiefvader die taken c.q. rechtshandeling heeft verricht, deze taken zagen op het aanvaarden van de erfenis van de moeder. Het gezag over [kind] maakt van de erfenis van de moeder echter geen deel uit.
    
    21. Het hof stelt op grond van het vorenstaande dan ook vast dat het gezag over [kind] is opengevallen door het overlijden van de vader op 16 mei 2009. De kinderrechter heeft derhalve terecht een beslissing omtrent de (voorlopige)  voorziening in het gezag over [kind] gegeven.
    
    
      b. ten aanzien van de gewenste gezagsvoorziening
      22. Met deze vaststelling van het hof ligt vervolgens de vraag voor welke gezagsvoorziening het meest in het belang van [kind] moet worden geacht.
    
    
    
      23. [kind] is een kwetsbare jongen. Ten tijde van de relatie van de ouders zijn er al berichten geweest van verwaarlozing. Na het overlijden van zijn moeder is er strijd geweest tussen vader en stiefvader; na het overlijden van de vader is er strijd tussen stiefvader en stiefmoeder ontstaan.
      [kind] moet buiten deze strijd worden geplaatst; er moet duidelijkheid komen over zijn verblijfplaats en over zijn behandeling. Hij moet veiligheid en rust gaan ervaren, zodat hij ook aan de verwerking van alle gebeurtenissen kan toekomen.
    
    
    
      24. Het hof is, met de raad, van oordeel dat het belang van [kind] zich verzet tegen benoeming van de stiefvader tot voogd. Om de ontwikkeling en het toekomstperspectief van [kind] te borgen, dient een onafhankelijke instantie met de voogdij over [kind] te worden belast. Dit klemt temeer nu de familie van [kind] zich (ook) sterk verzet tegen een benoeming van de stiefvader tot voogd. Bij benoeming van een familielid zullen er 'kampen' gaan ontstaan en zal de strijd niet ophouden.
      Daarnaast is het in het belang van [kind], nu hij beide ouders al moet missen, dat er goed overleg en contact mogelijk is met zijn familieleden van zowel zijn moeders als zijn vaders kant. Hieraan kan door BJZ wel uitvoering gegeven worden, door als het noodzakelijke intermediair op te treden.
    
    
    
      25. De stiefmoeder heeft ter zitting opgemerkt dat zij wil dat de voogdij bij BJZ berust. Omdat zij wil voorkomen dat stiefvader de voogdij over [kind] krijgt heeft zij, hoewel zij al eerder heeft aangegeven dit niet te willen, ter zitting van het hof mondeling verzocht - voor het geval het hof anders mocht gaan oordelen - haar met de voogdij over [kind] te belasten. 
      Dit verzoek van de stiefmoeder, zo begrijpt het hof, is voorwaardelijk. Nu aan de voorwaarde niet wordt voldaan, is het verzoek van de stiefmoeder niet aan de orde en laat het hof het buiten bespreking.
    
    
    
      Conclusie
      26. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat de rechtbank op goede gronden BJZ heeft belast met de voogdij over [kind]. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden bekrachtigd.
    
    
    
    
      Gezagsregister/verklaring voor recht
      27. De raad heeft het hof verzocht voor recht te verklaren dat de aantekening in het gezagsregister van 29 mei 2009, waarbij stiefvader is benoemd tot voogd, ten onrechte is gedaan en te bepalen dat deze aantekening doorgehaald dient te worden.
    
    
    
      28. Namens stiefvader is verzocht de raad in dit verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, zulks onder verwijzing naar art. 3:302 BW jo art 261 lid 2 Rv. Een verklaring voor recht kan slechts bij dagvaarding worden gevorderd, zo stelt de stiefvader.
      Deze stelling is onjuist; het onderhavige verzoek van de raad vloeit voort uit een beslissing op grond van boek 1 BW, te weten artikel 1:244 BW, en kan dus bij verzoekschrift worden gedaan.
    
    
    29. Nog daargelaten de vraag of, in verband met het nauwe verband tussen beide beslissingen, het verzoek als een zelfstandig verzoek moet worden gezien, overweegt het hof, ten overvloede, nog het volgende.
    
    
      30. Gelet op het oordeel van het hof (r.o. 26) kleeft er thans een gebrek aan de aantekening in het gezagsregister. De aantekening is immers in strijd met de juridische werkelijkheid en dat betekent dat deze - in het belang van [kind] - dient te worden doorgehaald. Ook zonder het daartoe strekkende verzoek van de raad kan het hof deze beslissing (ambtshalve) geven, mede op grond van (artikel 3 van) het IVRK (Verdrag inzake de rechten van het kind). 
      Dienovereenkomstig zal worden beslist.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
      en voorts beslissende in het incidenteel appel
      vernietigt de aantekening in het gezagsregister van 29 mei 2009, vermeldende dat [verzoeker] is benoemd tot voogd over [kind];
    
    
    
      gelast de griffier van de rechtbank Groningen in het gezagsregister met betrekking tot [kind], geboren [in 1999] in de gemeente [woonplaats], de navolgende aantekening toe te voegen: het gerechtshof Leeuwarden gelast doorhaling van de aantekening van 29 mei 2009
      inhoudende dat de heer [verzoeker] tot voogd over de minderjarige is benoemd;
    
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Aldus gegeven door mrs. Melssen, voorzitter, Bosch en Idsardi, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van donderdag 3 juni 2010 in bijzijn van de griffier.