ECLI:NL:RBROE:2010:BO1769, Rechtbank Roermond, 18-10-2010, AWB 10 / 484
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2010-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Betaling sociaal loon door opvolgend werkgever na faillissement eerste werkgever.
        Uit de consistente verklaringen van eiser en de huidige werkgever leidt de rechtbank af dat de huidige werkgever, net als de voormalige werkgever, de bedoeling had om aan eiser sociaal loon te betalen, mede in aanmerking genomen dat er feitelijk sprake is van dezelfde werkgever en dezelfde omstandigheden.
        De rechtbank concludeert dat, ondanks dat de bedoeling tot betaling van sociaal loon niet licht mag worden verondersteld, te minder als dit niet de werkgever betreft in dienst waarvan de arbeidsongeschiktheid van de verzekerde is ingetreden, er in het onderhavige geval sprake is van betaling van sociaal loon. Dit nu het element van contraprestatie ontbreekt en bij de huidige werkgever de onmiskenbare bedoeling bestaat om het loon en de WAO-uitkering aan te vullen tot het niveau van voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid, zoals ook bij de toenmalige werkgever gebeurde.

RECHTBANK ROERMOND
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 10 / 484
    
    Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    inzake
    
    
      [eiser] te Venlo, eiser,
      gemachtigde mr. C.M.A. Mertens,
    
    
    tegen
    
    de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (locatie Venlo), verweerder.
    
    1.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 15 maart 2010 heeft verweerder beslist op het bezwaar van eiser tegen de verlaging van de uitbetaling van zijn uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) ingaande 1 september 2009. Tegen eerstgenoemd besluit is bij deze rechtbank beroep ingesteld.
    
    Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:26 lid 1 van de Awb is [werkgever] (hierna: de huidige werkgever) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. De huidige werkgever heeft hiervan gebruik gemaakt.
    
    De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Awb ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan eiser en de huidige werkgever gezonden.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 16 september 2010, waar eiser is verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door W.J.M.H. Lagerwaard.
    
    2.	Overwegingen
    
    2.1.	Eiser heeft op 25 november 1997 een arbeidsongeval gehad, als gevolg waarvan hij (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geraakt en aan hem op 24 november 1998 een uitkering op grond van de WAO is toegekend. Sinds 13 juli 2005 is de arbeidsongeschiktheid van eiser vastgesteld op 80 tot 100%. De WAO-uitkering werd via [voormalige werkgever] (hierna: de voormalige werkgever) aan eiser uitbetaald. Naast de toegekende WAO-uitkering is eiser gedurende twintig uur per week arbeid blijven verrichten voor de voormalige werkgever, waarvoor aan hem loon werd uitbetaald. Daarnaast ontving eiser van zijn voormalige werkgever een aanvulling op zijn loon tot het bedrag dat eiser zou hebben ontvangen wanneer hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden, aangeduid als sociaal loon. Dit sociaal loon werd door verweerder steeds buiten beschouwing gelaten bij het bepalen van de resterende verdiencapaciteit van eiser en heeft evenmin tot korting op de uitkering op grond van artikel 44 van de WAO geleid.
    
    2.2.	Op 4 december 2008 is de voormalige werkgever failliet verklaard en eiser is vervolgens ontslagen.
    
    2.3.	Sinds 1 september 2009 is eiser in dienst bij de huidige werkgever, een eenmanszaak geleid door de heer [naam directeur voormalige werkgever], die eveneens statutair directeur was van de voormalige werkgever. De huidige werkgever is ontstaan uit een doorstart van de voormalige werkgever nadat deze failliet is verklaard en ontplooit dezelfde bedrijfsactiviteiten. Bij de huidige werkgever geldt voor eiser eenzelfde loonconstructie als bij de voormalige werkgever en eiser verricht dezelfde werkzaamheden gedurende hetzelfde aantal uren per week. Ook hier wordt het loon van eiser, naast de toegekende WAO-uitkering en een loonvergoeding voor de verrichte werkzaamheden, door de huidige werkgever aangevuld tot het bedrag dat hij zou hebben ontvangen wanneer hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geraakt.
    
    2.4.	Bij brief van 6 oktober 2009 heeft verweerder te kennen gegeven dat de uitbetaling van de WAO-uitkering van eiser per 1 september 2009 zou worden verlaagd, uitgaande van een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55% in plaats van de eerder vastgestelde 80 tot 100%. Verweerder heeft daaraan ten grondslag gelegd dat sociaal loon alleen bij de eerste werkgever buiten beschouwing kan worden gelaten bij de bepaling van de resterende verdiencapaciteit.
    
    2.5.	Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat eiser slechts door de huidige werkgever in dienst werd genomen nadat eiser een aantal cursussen had gevolgd. Dat duidt erop dat de huidige werkgever slechts van de diensten van eiser gebruik wilde maken nadat deze toegevoegde waarde zou hebben voor het bedrijf en dat het uitbetaalde loon dan ook niet anders dan als reëel loon gezien kan worden. Ook verder is niet gebleken dat er van de zijde van de huidge werkgever een verplichting was tot het betalen van sociaal loon. Het ongeval heeft immers niet bij deze werkgever plaatsgevonden.
    
    
      2.6.	In beroep voert eiser het volgende aan.
      Verweerder stelt zich ten onrechte op het standpunt dat sociaal loon alleen bij de eerste werkgever zou kunnen worden betaald. Voor zover verweerder in de beslissing op bezwaar heeft erkend dat sociaal loon inderdaad niet alleen bij de eerste werkgever kan worden betaald, maar heeft aangegeven dat de werkgever in dit geval geen sociaal loon betaalt maar een reëel loon, voert eiser het volgende aan. De huidige werkgever heeft zich wel degelijk verplicht gevoeld eiser weer in dienst te nemen en (ook) sociaal loon te betalen. De leiding van de huidige werkgever is immers in dezelfde handen als bij de voormalige werkgever, waar het arbeidsongeval heeft plaatsgevonden. De door eiser voordat hij bij de huidige werkgever in dienst trad gevolgde cursussen hadden betrekking op een nieuw op te starten discipline binnen de onderneming, die uiteindelijk niet is gerealiseerd. Eiser is dus niet alleen in dienst genomen omdat hij van toegevoegde economische waarde voor de huidige werkgever zou zijn. Eiser verricht nog steeds dezelfde werkzaamheden als bij de voormalige werkgever. Deze werkzaamheden rechtvaardigen niet een loonbetaling van het in totaal aan eiser uitgekeerde bedrag, zoals door verweerder wordt verondersteld, maar bestaat uit een gedeelte aan reëel loon voor de werkzaamheden en een gedeelte aan sociaal loon. Verweerder heeft nagelaten de motieven van de huidige werkgever om eiser weer in dienst te nemen na te vragen, maar heeft zelf conclusies getrokken.
    
    
    
      2.7.	In artikel 36 van de WAO, zoals dat luidt sinds 1 januari 2009, is bepaald dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt herzien wanneer degene aan wie zij is toegekend, ingevolge het bij of krachtens de WAO bepaalde voor een hogere of lagere uitkering in aanmerking komt.
      Op grond van het bepaalde in artikel 36a van de WAO moet het UWV de arbeidsongeschiktheidsuitkering herzien wanneer de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend.
      Ingevolge artikel 44, eerste lid, onder b van de WAO   voor zover van belang   wordt, indien degene die recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering inkomsten uit arbeid geniet, die arbeid voor een periode van vijf jaar niet als arbeid, bedoeld in artikel 18, vijfde lid, aangemerkt en wordt de arbeidsongeschiktheidsuitkering dientengevolge niet ingetrokken of herzien, doch wordt die uitkering uitbetaald tot een bedrag ter grootte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, zoals deze zou zijn vastgesteld, indien die arbeid wel de in artikel 18, vijfde lid, bedoelde arbeid zou zijn.
    
    
    2.8.	De vraag die partijen verdeeld houdt is of verweerder terecht en op goede gronden de uitbetaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering van eiser per 1 september 2009 heeft verlaagd. De vraag die binnen dit kader speelt is of verweerder een gedeelte van de ontvangen inkomsten van eiser bij de fictieve bepaling van de resterende verdiencapaciteit buiten beschouwing dient te laten om reden dat dit aan te merken valt als sociaal loon.
    
    2.9.	Gelet op jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) moet in beginsel bij de bepaling van de resterende verdiencapaciteit worden uitgegaan van het door verzekerde daadwerkelijk ontvangen loon, tenzij aannemelijk is dat het loon niet in redelijkheid als de economische waarde van de verrichte arbeid kan worden beschouwd of om andere redenen de reële verdiencapaciteit niet zou weerspiegelen (CRvB 21 oktober 1992, LJN AK9755). Er is sprake van sociaal loon als het element van contraprestatie ontbreekt en de onmiskenbare bedoeling bestaat om het loon en de WAO-uitkering aan te vullen tot het niveau van voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid (CRvB 01 mei 1997, LJN ZB6869). De Raad overweegt verder dat de bedoeling om sociaal loon te betalen in zijn algemeenheid niet licht mag worden verondersteld en te minder als die niet de werkgever betreft in dienst waarvan de arbeidsongeschiktheid van de verzekerde is ingetreden. In het laatste geval zal de werkgever immers in het algemeen geen sociale verplichting tegenover de werknemer hebben. Het gaat de Raad evenwel te ver ten principale de mogelijkheid van betaling van sociaal loon door een opvolgend werkgever niet aanwezig te achten, dan wel, in het geval de bedoeling van de opvolgend werkgever om sociaal loon te betalen komt vast te staan, dat sociaal loon als reëel verdiend loon aan te merken en als zodanig bij de arbeidsongeschiktheidsberekening te betrekken (CRvB 13 januari 2006, LJN AV0321).
    
    2.10.	De rechtbank overweegt dat gelet op deze jurisprudentie van de CRvB moet worden bekeken of de huidige werkgever in dit geval de bedoeling had om sociaal loon uit te betalen, en tevens of, indien die bedoeling is komen vast te staan, dit sociaal loon zou moeten worden beschouwd als de economische waarde van de te verrichten arbeid.
    
    2.11.	In onderhavig geval is gebleken dat de huidige werkgever van eiser geleid wordt door dezelfde persoon als de voormalige werkgever. De huidige werkgever heeft ter zitting onder meer verklaard dat het nieuwe bedrijf een doorstart is van het bedrijfsonderdeel dakdekken bij de voormalige werkgever en op dat gebied vrijwel dezelfde activiteiten ontplooit als het oude bedrijf. Voorts heeft de huidige werkgever verklaard dat hij in het nieuwe bedrijf vrijwel al het personeel (wederom voor wat betreft het bedrijfsonderdeel dakdekken) van het oude bedrijf weer in dienst heeft genomen tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden als voorheen. Dit geldt ook voor eiser. Eiser heeft weliswaar een aantal (computer)cursussen gevolgd, maar dit was slechts bedoeld om hem voor te bereiden op eventuele nieuw te ontplooien activiteiten in het bedrijf, die uiteindelijk niet zijn gerealiseerd. Eiser is in het huidige bedrijf werkzaam in dezelfde functie en verricht ook dezelfde werkzaamheden als bij het oude bedrijf. De door hem gevolgde cursussen waren bovendien geen voorwaarde van de huidige werkgever om eiser weer in dienst te nemen. Er is, behalve de naam en de rechtsvorm van het bedrijf, dan ook feitelijk niets veranderd ten opzichte van de situatie bij de voormalige werkgever.
    
    2.12.	Deze verklaringen van de huidige werkgever zijn consistent met hetgeen eiser zelf naar voren heeft gebracht, zowel in de processtukken als ter zitting. Uit de consistente verklaringen van eiser en de huidige werkgever leidt de rechtbank af dat de huidige werkgever, net als de voormalige werkgever, de bedoeling had om aan eiser sociaal loon te betalen, mede in aanmerking genomen dat er feitelijk sprake is van dezelfde werkgever en dezelfde omstandigheden. 
    
    2.13.	Voorts concludeert de rechtbank dat op grond van het vorenstaande niet aannemelijk is geworden dat het aan eiser betaalde loon in redelijkheid als de economische waarde van de door hem verrichte arbeid kan worden beschouwd. Het belangrijkste argument hiervoor van verweerder, dat eiser pas weer in dienst is genomen na het volgen van een aantal cursussen, is naar het oordeel van de rechtbank door eiser voldoende weersproken. De verklaring van eiser hieromtrent wordt door de huidige werkgever bevestigd. Verweerder heeft ook niet op andere wijze aannemelijk gemaakt dat het loon dat eiser ontvangt in redelijkheid als de economische waarde van de door hem verrichte arbeid kan worden beschouwd. Nu de situatie feitelijk niet is veranderd, en verweerder ook in de oude situatie geen aanleiding zag om niet uit te gaan van een (gedeeltelijke) betaling van sociaal loon, stelt de rechtbank vast dat de loonbetaling aan eiser ook in de nieuwe situatie niet slechts ziet op een vergoeding voor de verrichte arbeid.
    
    2.14.	De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat, ondanks dat de bedoeling tot betaling van sociaal loon niet licht mag worden verondersteld, te minder als dit niet de werkgever betreft in dienst waarvan de arbeidsongeschiktheid van de verzekerde is ingetreden, er in het onderhavige geval sprake is van betaling van sociaal loon. Dit nu het element van contraprestatie ontbreekt en bij de huidige werkgever de onmiskenbare bedoeling bestaat om het loon en de WAO-uitkering aan te vullen tot het niveau van voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid, zoals ook bij de toenmalige werkgever gebeurde.
    
    2.15.	Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd.
    
    2.16.	De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen worden 2 punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.
     
    3.	Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
    
    bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
    
    veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiser begroot op € 874,00 (wegens kosten van rechtsbijstand) te betalen aan eiser;
    
    bepaalt dat verweerder aan eiser het door of namens deze betaalde griffierecht ten bedrage van € 41,00 volledig vergoedt.
    
    Aldus gedaan door mr. T.M. Schelfhout in tegenwoordigheid van J.J.M. Roeters als griffier en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2010.
    
    
    
      w.g. J.J.M. Roeters,
      griffier	w.g. mr. T.M. Schelfhout,
      rechter
    
    
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift:
      de griffier,
    
    
    
    
    verzonden op: 18 oktober 2010
    
    
      Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
      Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer gronden tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.