ECLI:NL:CRVB:2005:AU3812, Centrale Raad van Beroep, 29-09-2005, 04/3087 AW, 04/3142 AW, 04/3374 AW en 04/3375 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2005-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Programmeur bij gemeente. Schorsing en disciplinair ontslag wegens o.a. bezoek pornisites tijdens werktijd.

04/3087 AW, 04/3142 AW, 04/3374 AW en 04/3375 AW
    
    U I T S P R A A K
    
    in de gedingen tussen:
    
    [betrokkene], wonende te [woonplaats], hierna: betrokkene,
    
    en
    
    het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, hierna: het College.
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
    
    Namens het College is op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 26 april 2004, nrs. AWB 02/2958 AW en AWB 02/4579 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen.
    
    Namens betrokkene is op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden eveneens hoger beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank Amsterdam.
    
    Partijen hebben ieder een verweerschrift ingediend.
    
    De gedingen zijn behandeld ter zitting van 25 augustus 2005, waar het College zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. R.C.D. van der Linde, werkzaam bij de gemeente Amsterdam. Betrokkene heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K. de Bie, advocaat te Amsterdam.
     
    II. MOTIVERING
    
    1. Voor een uitgebreidere weergave van de in deze gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.
    
    
      1.1. Betrokkene was werkzaam als medewerker informatievoorziening (programmeur) bij het [naam onderdeel] van de gemeente Amsterdam. 
      Nadat op 19 november 2001 en 26 november 2001 gesprekken met betrokkene waren gevoerd waarin hij zich moest verantwoorden voor bepaalde gedragingen, heeft het College hem bij besluit van 9 januari 2002 met toepassing van het eerste lid van artikel 912 van het Ambtenarenreglement Amsterdam (ARA) met onmiddellijke ingang geschorst.
      Voorts heeft het College bij besluit van 26 juni 2002 betrokkene met toepassing van artikel 1003, eerste lid, aanhef en onder f, van het ARA met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd.
    
    
    
      1.2. Bij besluit van 13 november 2002 heeft het College het bezwaar van betrokkene tegen het schorsingsbesluit van 9 januari 2002 ongegrond verklaard en het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 26 juni 2002 gegrond verklaard onder herroeping van dit besluit. Het College heeft betrokkene hierbij voorts met toepassing van de artikelen 1003 en 1004 van het ARA de disciplinaire straf van voorwaardelijk ontslag opgelegd, in die zin dat dit ontslag slechts ten uitvoer wordt gelegd indien betrokkene binnen een periode van twee jaar zich opnieuw schuldig maakt aan soortgelijk of enig ander ernstig plichtsverzuim.
      Aan dit voorwaardelijk strafontslag heeft het College de volgende aan betrokkene verweten gedragingen ten grondslag gelegd:
      1. het tijdens werktijd bezoeken van pornosites op de hem door de dienst ter beschikking gestelde computer;
      2. het ten behoeve van de dienst gebruiken van het softwareprogramma Delphi waarover betrokkene privé de beschikking had zonder dat hij daarvoor over een geldige licentie beschikte. Daarnaast heeft betrokkene op zijn dienstcomputer verscheidene programma’s en/of add-ons gedownload en gebruikt (in een enkel geval zelfs gekraakt) zonder geldige licentie; een enkele maal gebeurde dit voor privé doeleinden;   
      3. het zonder toestemming naar het buitenland (Iran) bellen om privé redenen;
      4. het aanbrengen van wijzigingen in de toegangsrechten tot het systeem;
      5. het zich tijdens het disciplinair onderzoek niet gedragen als een integer en betrouwbaar ambtenaar door onder meer het afleggen van wisselende verklaringen.
    
    
    2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van betrokkene tegen het besluit van 13 november 2002, voorzover daarbij het schorsingsbesluit van 9 januari 2002 is gehandhaafd, ongegrond verklaard. Voorts heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen het besluit van 13 november 2002 voorzover hem daarbij een voorwaardelijk strafontslag is opgelegd, gegrond verklaard, dit besluit op dit onderdeel vernietigd en het College opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, met bijkomende beslissingen inzake vergoeding van proceskosten en griffierecht. Daartoe is overwogen dat betrokkene weliswaar in een aantal gevallen verwijtbaar heeft gehandeld doch dat de desbetreffende feiten en omstandigheden niet ernstig genoeg zijn voor het opleggen van een (on)voorwaardelijk strafontslag. 
    
    3. Met betrekking tot hetgeen door partijen in hoger beroep naar voren is gebracht, overweegt de Raad het volgende.
    
    De schorsing
    
    3.1. De Raad deelt het oordeel van de rechtbank dat het College bevoegd was betrokkene de maatregel van schorsing in het belang van de dienst op te leggen en dat het College, gelet op de ernst van de gerezen verdenkingen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten om hangende het onderzoek naar de gedragingen van betrokkene van deze bevoegdheid gebruik te maken. Betrokkene heeft in hoger beroep geen feiten of omstandigheden genoemd die een ander oordeel zouden kunnen rechtvaardigen. Het hoger beroep van betrokkene slaagt op dit punt dan ook niet, zodat de aangevallen uitspraak in zoverre voor bevestiging in aanmerking komt.
    
    Het voorwaardelijke strafontslag 
    
    3.2. Betrokkene heeft aangevoerd dat de rechtbank buiten de omvang van het geding is getreden door zijn verzoek om op kosten van de dienst studieboeken te mogen aanschaffen alsook de wijziging door betrokkene van zijn Bios-password op zijn laatste werkdag als verwijtbaar aan te merken, terwijl het College zelf deze aangelegenheden niet (meer) aan zijn besluit van 13 november 2002 ten grondslag heeft gelegd. De Raad stemt hiermee in en zal de aangevallen uitspraak in zoverre vernietigen en genoemde aangelegenheden bij zijn beoordeling verder buiten beschouwing laten.
    
    3.3. De Raad stelt voorts vast dat het College heeft berust in het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende vaststaat dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de gedraging als hiervoor onder 1.2. als onderdeel 1 van het besluit van 13 november 2002 vermeld. Verder heeft het College zich niet gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat betrokkene op onderdeel 4 geen verwijt kan worden gemaakt.
    
    3.4. Met betrekking tot de gedragingen als hiervoor onder 1.2. als onderdeel 2 van het besluit van 13 november 2002 vermeld, heeft de rechtbank overwogen dat betrokkene weliswaar illegale software heeft gedownload maar dat dit, anders dan het College heeft gesteld, geen zeer ernstig plichtsverzuim betreft. Voorts was de rechtbank van oordeel dat het gebruik voor de dienst van het softwareprogramma Delphi, waarvoor betrokkene geen licentie had, hem niet kan worden verweten omdat dit gebruik plaats vond met toestemming van de dienst. 
    
    3.4.1. Het College heeft in hoger beroep aangevoerd dat betrokkene, anders dan door de rechtbank is aangegeven, verscheidene softwareprogramma’s, waaronder add-ons, heeft gedownload zonder over een licentie daarvoor te beschikken en in ten minste één geval een programma heeft gekraakt. Naar de mening van het College is het gebruik van software zonder de benodigde licentie zeker voor een automatiseringsdeskundige als betrokkene als uitermate ernstig plichtsverzuim aan te merken. Hierdoor is onder andere inbreuk gemaakt op auteursrecht. Bovendien ontstonden veiligheidsrisico’s. Betrokkene heeft voor die handelwijze op geen enkele wijze toestemming vanwege de dienst gekregen, ook niet waar het gaat om het (illegale) gebruik van Delphi.
    
    3.4.2. De Raad overweegt hieromtrent dat de resultaten van de uitvoerige onderzoeken die het College heeft doen instellen naar het computergebruik van betrokkene genoeg-zaam uitwijzen dat betrokkene in aanzienlijke mate illegaal softwareprogramma’s heeft gedownload met zijn dienstcomputer en dat hij deze programma’s in een aantal gevallen daadwerkelijk illegaal heeft gebruikt. Met het College en op de door het College daarvoor aangedragen gronden is de Raad van oordeel dat betrokkene daarmee zeer ernstig plichtsverzuim valt te verwijten. Wat betreft het illegale gebruik van het software- programma Delphi merkt de Raad nog op dat betrokkene weliswaar toestemming had van de dienstleiding om dit programma, waarover hij privé beschikte, te gebruiken bij het ontwikkelen van software voor de dienst maar dat niet aannemelijk is dat deze leiding ervan op de hoogte was dat betrokkene ook voor privé-gebruik geen licentie had voor Delphi. 
    
    3.5. Wat betreft de gedraging als hiervoor onder 1.2. als onderdeel 3 van het besluit van 13 november 2002 vermeld, merkt de Raad op dat uit de stukken naar voren komt dat betrokkene op zijn werk ten minste tien maal een internationaal telefoongesprek heeft gevoerd en dat hij hiervoor slechts een of twee maal toestemming van zijn chef heeft gevraagd en verkregen. Over de duur van de telefoongesprekken en de kosten ervan is niets bekend. Naar het oordeel van de Raad heeft betrokkene op dit punt, anders dan hij kennelijk meent, verwijtbaar gehandeld. Dat betrokkene heeft aangeboden de kosten van de gevoerde gesprekken te vergoeden maakt dit niet anders nu betrokkene dit pas achteraf heeft gedaan, na met de onjuistheid van zijn handelwijze te zijn geconfronteerd. 
    
    3.6. Met betrekking tot onderdeel 5 van het besluit van 13 november 2002, als hiervoor onder 1.2. vermeld, merkt de Raad nog op dat hij - mede gezien hetgeen het College aan beschuldigingen heeft laten vallen - onvoldoende grond aanwezig acht om dit verwijt voor juist te houden. Niet is immers gebleken dat betrokkene in betekenende mate verklaringen heeft afgelegd die niet met elkaar in overeenstemming waren te brengen terwijl evenmin is gebleken dat hij zich tegen de tegen hem ingebrachte aantijgingen heeft verzet op een wijze die een gepaste en redelijke verdediging te buiten ging. 
    
    3.7. Het vorenstaande overziende komt de Raad tot de conclusie dat er, zeker gelet op hetgeen onder 3.4. is overwogen, geen plaats is voor het oordeel dat de betrokkene opgelegde disciplinaire straf van voorwaardelijk ontslag als onevenredig is te beschouwen. Dit brengt mee dat het hoger beroep van het College slaagt en de aangevallen uitspraak ook voor dit deel dient te worden vernietigd. Het inleidend beroep komt alsnog (in zijn geheel) voor ongegrondverklaring in aanmerking.
    
    4. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht inzake vergoeding van proceskosten.
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Vernietigt de aangevallen uitspraak voorzover de rechtbank buiten de omvang van het geding is getreden;
      Vernietigt de aangevallen uitspraak voorts voorzover daarbij het beroep van betrokkene tegen het besluit van 13 november 2002 gegrond is verklaard en dit besluit op dat onderdeel is vernietigd;
      Verklaart het beroep ongegrond;
      Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
    
     
    
      Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en 
      mr. J.Th. Wolleswinkel en mr. R. Kooper als leden, in tegenwoordigheid van 
      P.W.J. Hospel als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 september 2005.
    
    
    (get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
    
    (get.) P.W.J. Hospel.
    
    
      HD
      10.09