ECLI:NL:RBARN:2009:BM3210, Rechtbank Arnhem, 21-12-2009, 167107
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale rechtsmacht ten aanzien van gezag en omgang
        art. 8 Brussel II-bis
        art. 12 Rechtsvordering
      
       
      
        De rechtbank blijft bij haar beschikking van 20 februari 2009 dat zij internationaal bevoegd is kennis te nemen van het verzoek van de moeder om eenhoofdig gezag en beëindiging van het omgangsrecht van de vader. In genoemde beschikking is bepaald dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van art. 8 Brussel II-bis, nu de feitelijke en gewone woon- en verblijfplaats van het kind In Nederland is gelegen. 
        De rechtbank is thans van oordeel dat de bevoegdheid niet wordt doorkruist door litispendentie in de zin van art.12 Rv. omdat ten tijde van het indienen van het verzoek van de moeder, geen enkel verzoek van partijen ter beslissing bij de Amerikaanse rechter voorlag en partijen niet in afwachting waren van enige beslissing van de Amerikaanse rechter met betrekking tot gezag en omgang.

beschikking
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector Familie en Jeugd
    
    
      Zaakgegevens:	167107 / FA RK 08-10544
      Datum uitspraak:	21 december 2009
      beschikking 
    
    
    in de zaak van
    
    
      [de moeder] (nader te noemen: de moeder),
      wonende te [woonplaats],
      advocaten:
      jhr. mr M.L.E. Storm van 's-Gravesande te Arnhem en
      mr H.P. Scheer
    
    
    tegen
    
    
      [de vader] (nader te noemen: de vader),
      wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika)
      advocaten:
      mr R.P. Zwarts te Arnhem en
      mr dr. A.R. van Maas de Bie.
    
    
    
      Het verdere verloop van de procedure
      Gezien de stukken, waaronder:
      - de tussenbeschikking van deze rechtbank van 28 juli 2009;
      - het faxbericht van jhr. mr M.L.E. Storm van ’s-Gravesande, gedateerd 
      	28 juli 2009;
      - het faxbericht van R.P. Zwarts, gedateerd 28 juli 2009;
      - het faxbericht van R.P. Zwarts, gedateerd 3 augustus 2009;
      - het faxbericht van jhr. mr M.L.E. Storm van ’s-Gravesande, gedateerd 
      	3 augustus 2009;
      - het faxbericht van R.P. Zwarts, gedateerd 3 augustus 2009;
      - het faxbericht van jhr. mr M.L.E. Storm van ’s-Gravesande, gedateerd 
      	3 augustus 2009;
      - het faxbericht van jhr. mr M.L.E. Storm van ’s-Gravesande, gedateerd 
      	7 oktober 2009;
      - de brief, met bijlagen, van jhr. mr M.L.E. Storm van ’s-Gravesande, gedateerd 
      	13 november 2009;
      - het faxbericht van mr dr. A.R. van Maas de Bie, gedateerd 27 november 2009;
      -	een brief, met bijlagen, van mr. dr. A.R. van Maas de Bie, gedateerd 
      11 december  2009 en ontvangen 14 december 2009.
    
    
    
      Gehoord ter zitting van 14 oktober 2009:
      -	de moeder, bijgestaan door jhr. mr M.L.E. Storm van ’s-Gravesande en 
            mr H.P. Scheer;
      -	namens de vader mr R.P. Zwarts en mr dr. A.R. van Maas de Bie. Namens de vader zijn ter zitting een verweerschrift en pleitnotities overgelegd.
      De verdere beoordeling
    
    
    De rechtbank blijft bij haar tussenbeschikking van  20 februari 2009, met uitzondering van hetgeen hierna omtrent de bevoegdheid verder wordt overwogen en beslist.
    
    In bovengenoemde tussenbeschikking is beslist dat de zaak voor onbepaalde tijd wordt aangehouden en is partijen verzocht om de rechtbank te zijner tijd schriftelijk de afloop van de Amerikaanse procedure te berichten.
    
    Op 14 oktober 2009 is naar aanleiding van de ontvangen berichten een zitting gehouden waarbij alleen de vraag naar de bevoegdheid van deze rechtbank is behandeld. Op uitsluitend dit punt zal de rechtbank thans een voor hoger beroep vatbare eindbeschikking geven.
    
     	Terugkomen op eerdere beslissing
    
    
      De rechtbank komt allereerst op grond van voortschrijdend inzicht terug op haar eerdere beslissing dat zij zich onbevoegd moet verklaren op grond van artikel 12 Rechtsvordering (verder Rv), waarbij het standpunt van de vader, dat deze eerdere beslissing een eindbeslissing is waarop niet mag worden teruggekomen, wordt verworpen. 
      De rechtbank overweegt daarbij dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad (HR 25 april 2008, NJ 2008, 553), de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
    
    
    
      Nu in deze procedure pas ná de beschikking van 20 februari 2009 niet alleen uitvoerige deskundigenrapporten over de internationaal privaatrechtelijke aspecten van deze zaak aan de rechtbank zijn overgelegd, zowel namens de moeder (twee rapporten van het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag), als namens de vader (verweerschrift van 
      mr. van Maas de Bie, overgelegd ter zitting van 14 oktober 2009), maar ook de beslissing van de Amerikaanse rechter van 20 mei 2009 aan de rechtbank is overgelegd en de rechtbank de bevoegdheidsvraag ten aanzien van litispendentie, uitvoerig heeft behandeld op de zitting van 14 oktober jl. zodat het voor partijen kenbaar is geweest dat de mogelijkheid bestond dat de rechtbank op deze beslissing terug zou komen, is de rechtbank van oordeel dat zij de conclusie dat zij zich onbevoegd moet verklaren op grond van artikel 12 Rv. opnieuw moet beoordelen.
    
     
    Dat de vrouw tegen de eerdergenoemde tussenbeschikking geen beroep heeft ingesteld terwijl dat wel mogelijk zou zijn geweest, kan, wat hier overigens ook van zij, niet afdoen aan de bevoegdheid van de rechtbank om terug te komen op haar eerdere beslissing.
    
     	De bevoegdheid 
    
    
      De rechtbank blijft bij hetgeen zij in haar beschikking van 20 februari 2009 heeft overwogen en beslist ten aanzien van de verblijfplaats van de minderjarige in [woonplaats] (Nederland) en de conclusie dat daardoor de Nederlandse rechter in beginsel rechtsmacht toekomt.
      Voor zover door partijen op dit punt nadere standpunten zijn geformuleerd, zoals met betrekking tot de woonplaats en de nationaliteit van de minderjarige, liggen die niet meer ter beoordeling voor en gaat de rechtbank daaraan voorbij.
    
    
     	Litispendentie
    
    
      Namens de vader is, kort samengevat, aangevoerd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is omdat er sprake is van litispendentie in de zin van artikel 12 Rv.
      Hij voert daartoe enerzijds aan dat ruim voordat de onderhavige procedure aanhangig werd gemaakt, er in 2001 in Amerika al een zaak tussen partijen aanhangig is gemaakt en dat die zaak volgens het Amerikaanse recht nog steeds aanhangig is gebleven en anderzijds dat de Amerikaanse rechter op 20 mei 2009 uitspraak heeft gedaan en dat deze uitspraak in Nederland erkend kan worden.
    
    
    
      Vooropgesteld wordt dat artikel 12 Rv. ziet op de situatie dat er tussen dezelfde partijen en over hetzelfde onderwerp in Nederland en in het buitenland een procedure aanhangig is. Voor de Nederlandse procedure moet het tijdstip van aanhangigheid volgens het Nederlandse recht, voor de buitenlandse procedure moet het tijdstip van aanhangigheid volgens het recht van de desbetreffende staat, worden bepaald.
      Op 22 februari 2008 heeft de moeder haar verzoekschrift bij deze rechtbank ingediend. Ingevolge artikel 278 lid 4 Rv. was het verzoek op die dag aanhangig. De vraag die voorligt, is of op die datum tevens een procedure in Amerika aanhangig was. Deze vraag wordt bepaald door het Amerikaanse recht, c.q. het recht van de staat Pennsylvania. 
    
    
    
      De rechtbank volgt de vader niet in zijn verweer dat de in 2001 aanhangig gemaakte Amerikaanse procedure nog immer aanhangig is en overweegt daartoe als volgt.
      Door de vader is, ter adstructie van zijn standpunt, een Legal opinion van de Amerikaanse advocaat van de vader, te weten Linda Shay Gardner, overgelegd. Hieraan is als bijlage gehecht een uitdraai, die door de man is aangeduid als een Civil Record (docket list) van de Amerikaanse rechtbank. De rechtbank dicht hieraan, anders dan de vader, niet de betekenis toe dat daaruit blijkt dat de procedure nog steeds aanhangig is. De Amerikaanse advocaat is immers geen onafhankelijk deskundige maar als advocaat werkzaam voor de vader bij procedures in Amerika en de rechtbank ziet haar stuk eerder als een persoonlijke opinie dan een weergave van objectieve gegevens. Daarbij overweegt de rechtbank voor wat betreft de door de vader overlegde uitdraai dat dit geen officieel stuk is en dat het evenmin gewaarmerkt is waardoor de herkomst niet te verifiëren is. 
    
    
    
      Vervolgens overweegt de rechtbank dat het enkele feit dat in Amerika de verschillende verzoeken tussen dezelfde partijen eenzelfde zaaknummer krijgen, niets zegt over het moment van aanhangig zijn van die zaken. 
      Namens de vader zijn geen wettelijke bepalingen van Amerikaans recht aangevoerd waaruit afgeleid kan worden dat een eenmaal aangebrachte zaak over gezag en omgang altijd aanhangig blijft. Het door de vader overgelegde (Duits/Engelstalig) kopie van een wet in Pennsylvania, met betrekking tot -kort gezegd- ouderlijk gezag na echtscheiding geeft daartoe geen aanknopingspunten.
    
    
    Desgevraagd hebben beide partijen ter zitting bevestigd dat er op 22 februari 2008 geen enkel verzoek van een van partijen ter beslissing bij de Amerikaanse rechter voorlag en dat partijen dus niet in afwachting waren van enige beslissing van de Amerikaanse rechter met betrekking tot gezag en omgang. De laatste beslissing die partijen van een Amerikaanse rechter ontvangen hebben vóór 22 februari 2008, was de beslissing van de Amerikaanse rechter van 31 december 2007. Het betrof een eindbeslissing waartegen de vrouw geen hoger beroep heeft ingesteld. Derhalve was er op het moment van indiening van het verzoek door de vrouw op 22 februari 2008 in de onderhave procedure geen procedure tussen dezelfde partijen en over hetzelfde onderwerp aanhangig. Eerst op 23 mei 2008 heeft de vader in Amerika een verzoekschrift ingediend waarbij hij voor het eerst om eenhoofdig gezag heeft gevraagd. 
    
    
      De stelling van de vader dat litispendentie volgt uit het feit dat de Amerikaanse rechter op 
      20 mei 2009 uitspraak heeft gedaan en dat deze uitspraak in Nederland erkend kan worden, wordt evenmin door de rechtbank gevolgd.
      Wat ook zij van de bevoegdheid van de Amerikaanse rechter, nu de onderhavige procedure in februari 2008 aanhangig is gemaakt en de vader de zaak in Amerika eerst in mei 2008 aanhangig heeft gemaakt, heeft de Amerikaanse beslissing geen invloed op de bevoegdheid in deze procedure. Evenmin doet daaraan af dat de vrouw in de procedure die de man in mei 2008 in Amerika aanhangig heeft gemaakt is verschenen.  Het feit dat de vrouw in Nederland procedeert en uitgaat van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, doet niet af aan haar recht om elders verweer te voeren.
    
    
    De rechtbank concludeert dan ook dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet doorkruist wordt door litispendentie als bedoeld in artikel 12 Rv..
    
    
      De beslissing
      De rechtbank 
    
    
    1. verklaart zich bevoegd dit geschil te beoordelen;
    
    2. verklaart dat van deze beschikking hoger beroep is toegelaten;
    
    3. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, (voorzitter, tevens vicepresident), J.H.C. van Ginhoven (kinderrechter) en C.A. van Beuningen (kinderrechter), in tegenwoordigheid van mr. A.H. Hissink-Jochems als griffier en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2009.
      Indien hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is, kan dat worden ingesteld:
      -	door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak,
      -	door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.
      Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat, worden ingediend ter griffie van het gerechtshof te Arnhem.