ECLI:NL:RBSGR:2008:BD6178, Rechtbank 's-Gravenhage, 03-06-2008, 308959
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale kinderontvoering - Verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige afgewezen nu diens gewone verblijfplaats in Nederland is. Er kan niet kan worden gesproken van “vasthouden” in de zin van artikel 3 van het Verdrag.

RECHTBANK ’S-GRAVENHAGE
    
    
    
      Sector familie- en jeugdrecht
      Enkelvoudige Kamer
    
    
    
      Internationale kinderontvoering
      rekestnummer	: FA RK 08-2881
      zaaknummer	: 308959
      datum beschikking	: 3 juni 2008
    
    
    BESCHIKKING op het op 14 april 2008 ingekomen verzoekschrift van:
    
    
      de Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202) tot uitvoering van het Haags Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (Trb. 1987, 139) (hierna: de Uitvoeringswet),
      gevestigd te ’s-Gravenhage, 
      verder te noemen: de Centrale Autoriteit,
      optredend voor zichzelf en namens: 
    
    
    
      [de moeder]
      wonende te [plaats], Verenigde Staten van Amerika. 
    
    
    Als belanghebbende wordt aangemerkt:
    
    
      [de vader]
      wonende te [plaats D. (in Nederland)],
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat: mr. C.L.M. Smeets te Rotterdam.
    
    
    PROCEDURE
    
    
      De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken waaronder:
      - het verzoekschrift;
      - het verweerschrift;
      - het faxbericht d.d. 29 april 2008 van de zijde van de vader;
      - de brief d.d. 13 mei 2008 van de Centrale Autoriteit;
      - het faxbericht d.d. 16 mei 2008 van de Centrale Autoriteit.
    
    
    
      Op 20 mei 2008 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de Centrale Autoriteit in de persoon van mr. C.L. Wehrung, de moeder en de vader met zijn advocaat. De moeder werd bijgestaan door een tolk. Tevens was aanwezig mr. A. van Traa, advocaat te Groningen, die de moeder bijstaat in de zaak met kenmerk 277184 / FA RK 06-6923. 
      De Centrale Autoriteit heeft pleitnotities overgelegd.
    
    
    FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat tussen partijen het volgende vast.
    
    
      De vader en de moeder zijn op 29 juni 1996 te Maarssen met elkaar gehuwd. De vader heeft de Nederlandse nationaliteit en de moeder is Amerikaans burger. 
      Uit dit huwelijk is geboren de minderjarige:
      - [minderjarige zoon], geboren op [geboortedatum] 2002 te [plaats R. in Nederland].
      De minderjarige heeft de Nederlandse nationaliteit en is Amerikaans burger. 
    
    
    De ouders oefenen gezamenlijk het gezag over de minderjarige uit.
    
    Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 21 september 2005 is de echtscheiding tussen de ouders uitgesproken en is de door de ouders getroffen onderlinge regeling van hun betrekkingen na de echtscheiding – zoals neergelegd in het echtscheidingconvenant d.d. 14 juli 2005 – in de beschikking opgenomen. 
    
    De echtscheidingsbeschikking is op 29 september 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    Na de echtscheiding is de moeder – na een kort verblijf in Londen – vertrokken naar de Verenigde Staten van Amerika (hierna: Amerika). De vader is met de minderjarige in Nederland gebleven. 
    
    
      Artikel 1 van voornoemd echtscheidingsconvenant luidt als volgt:
      De man en de vrouw zullen gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen over [het minderjarige kind]. 
      Tot 25 augustus 2007 geldt er een co-ouderschapregeling conform het schema zoals aan deze 	overeenkomst gehecht (bijlage 1). Vanaf 25 augustus 2007 zal de lange termijnovereenkomst gelden waarbij [het minderjarige kind] vanaf 25 augustus 2007 naar de lagere school zal gaan in Californië (bijlage 1).
      De afspraken met betrekking tot de omgangsregeling, afspraken inzake opvoeding, scholing etc. zijn vastgelegd in een aparte bijlage. Deze bijlage maakt onderdeel uit van de overeenkomst tussen de man en de vrouw en is derhalve onlosmakelijk verbonden met het echtscheidingsconvenant. 
    
    
    
      Blijkens een eveneens aan het echtscheidingsconvenant gehecht stuk “Appendix to [het minderjarige kind]’s Schedule”, door beide ouders ondertekend op 14 juli 2005, zijn de ouders onder meer het volgende overeengekomen:
      1. [de moeder] will provide a stable situation for [het minderjarige kind] before he moves mid October 2005. This includes a stable housing situation, health care, intention to have or obtain a job. Proof of this should be provided.
      (...)
    
    
    De tussen de ouders overeengekomen regeling houdt – kort samengevat – in dat de minderjarige in de periode van medio juli 2005 tot en met medio augustus 2007 afwisselend in Nederland en Amerika zal zijn, waarbij de minderjarige in het begin van deze periode meer in Nederland bij de vader zal verblijven en in de loop van deze periode steeds langere bezoeken aan zijn moeder in Amerika zal brengen. Na afloop van deze periode zal de minderjarige naar Amerika verhuizen.
    
    Voornoemde regeling met betrekking tot de verblijfplaats van de minderjarige is niet op de overeengekomen wijze uitgevoerd. De minderjarige is na november 2005 niet meer bij de moeder in Amerika geweest. De minderjarige verblijft thans nog steeds bij de vader in Nederland. 
    
    De Centrale Autoriteit heeft de vader bij brief van 15 oktober 2007 verzocht om mee te werken aan de vrijwillige terugkeer van de minderjarige naar Amerika. De vader heeft hierop gereageerd bij brief van 4 november 2007. Tevens heeft de vader door tussenkomst van zijn advocaat nogmaals zijn visie gegeven bij brief van 12 november 2007. De vader heeft gesteld dat de tussen partijen overeengekomen regeling niet langer van kracht is, omdat de moeder steeds heeft nagelaten de op haar rustende verplichtingen met betrekking tot het creëren van een stabiele situatie voor de minderjarige na te komen.
    
    VERZOEK EN VERWEER
    
    De Centrale Autoriteit heeft de rechtbank verzocht de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te bevelen, althans te bevelen dat de terugkeer van de minderjarige vóór een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum zal plaatsvinden, met dien verstande dat de minderjarige op een door de rechtbank te bepalen datum aan de moeder zal worden afgegeven, zodat zij de minderjarige kan meenemen naar Amerika.
    
    
      Hiertoe is door de Centrale Autoriteit – kort samengevat – het volgende aangevoerd. 
      - Amerika dient als staat van het gewone verblijf van de minderjarige te worden aangemerkt, nu de minderjarige op basis van het tussen de ouders geldende convenant vanaf medio augustus 2007 zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de moeder in Amerika. 
      - De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarige, zodat zij niet onafhankelijk van elkaar belangrijke beslissingen over de minderjarige kunnen nemen. 
      - De weigering van de vader om de invulling van het gezag over de minderjarige na te komen dient als ongeoorloofd te worden aangemerkt, zijnde in strijd met het tussen partijen overeengekomen en dus geldende gezagsrecht over de minderjarige. 
      Gelet op het voorgaande meent de Centrale Autoriteit dat er sprake is van ongeoorloofde achterhouding als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag), zodat ingevolge artikel 12 van het Verdrag de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar Amerika dient te volgen.
    
    
    De Centrale Autoriteit is van mening dat zich in onderhavige zaak geen van de in het Verdrag voorziene uitzonderingen voordoet op grond waarvan teruggeleiding van de minderjarige naar Amerika achterwege zou moeten blijven. 
    
    De vader heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van de Centrale Autoriteit en heeft de rechtbank verzocht dit verzoek af te wijzen. Subsidiair heeft de vader verzocht om vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige conform de regeling zoals opgenomen in het convenant d.d. juli 2005, kosten rechtens.
    
    De vader stelt zich primair op het standpunt dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats niet in Amerika heeft, doch in Nederland. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat het convenant op grond waarvan  de gewone verblijfplaats van de minderjarige per medio augustus 2007 in Amerika zou zijn, op een zeer essentieel onderdeel niet is uitgevoerd door de moeder, nu zij in Amerika geen stabiele situatie voor de minderjarige heeft gecreëerd. De vader is van mening dat hiermee de grondslag voor de wijziging van de gewone verblijfplaats van de minderjarige is komen te vervallen. Er is volgens hem derhalve geen sprake van ongeoorloofde vasthouding als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag. 
    
    Subsidiair, voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat er sprake is van ongeoorloofde vasthouding als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag, heeft de vader gesteld dat er sprake is van de uitzonderingen als bedoeld in artikel 12 lid 2 en artikel 13 lid 1 sub a en b van het Verdrag op grond waarvan teruggeleiding van de minderjarige naar Amerika achterwege zou moeten blijven. 
    
    BEOORDELING
    
    Bevoegdheid 
    
    Het verzoek van de Centrale Autoriteit is gebaseerd op het Verdrag. Nederland en Amerika zijn beiden partij bij het Verdrag.
    
    Ingevolge artikel 11 lid 1a van de Uitvoeringswet is de kinderrechter van de rechtbank binnen wier rechtsgebied het kind zijn werkelijke verblijfplaats heeft, bevoegd tot de kennisneming van alle zaken met betrekking tot de toepassing van het Verdrag. Nu de minderjarige zijn werkelijke verblijfplaats in [plaats D. (in Nederland)] heeft, is deze rechtbank bevoegd om van het verzoek van de Centrale Autoriteit kennis te nemen.
    
    Inhoudelijke beoordeling
    
    Het Verdrag heeft – voor zover hier van belang – tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken. 
    
    Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag, wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van het Verdrag).
    
    Allereerst zal worden beoordeeld of de minderjarige ten tijde van de door de Centrale Autoriteit gestelde achterhouding zijn gewone verblijfplaats had in Amerika dan wel in Nederland. 
    
    De rechtbank stelt voorop dat het begrip gewone verblijfplaats als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag een feitelijk begrip is dat losstaat van het Nederlandse internrechtelijke begrip woonplaats of domicilie. Aan dit begrip dient inhoud te worden gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval. Hierbij spelen de duur van het feitelijke verblijf en het bestaan van nauwe maatschappelijke banden een belangrijke rol. 
    
    In de onderhavige zaak staat vast dat de minderjarige in Nederland is geboren en tot op heden altijd in Nederland heeft gewoond. De ouders hebben ten tijde van de echtscheiding onder leiding van mediator en gedragsdeskundige drs. Holleman een regeling getroffen waarbij de zorg voor de minderjarige tussen beide ouders werd verdeeld en er voor de verschillende levensfasen van de minderjarige verschillende regelingen zijn getroffen. De minderjarige zou in Amerika naar de basisschool gaan en zou gedurende die jaren zijn hoofdverblijf bij zijn moeder hebben. Daarna zou de minderjarige in Nederland de middelbare school bezoeken en derhalve bij zijn vader wonen. De opbouw naar het moment dat de minderjarige definitief vanuit Nederland naar Amerika zou verhuizen zou uit verschillende fasen bestaan. De ratio hierachter was dat de minderjarige langzaam zou kunnen wennen aan zijn nieuwe leven in Amerika. Het eerste bezoek van de minderjarige aan moeder heeft plaatsgevonden in augustus 2005 te Londen. Het tweede en tevens laatste bezoek heeft plaatsgevonden in de periode oktober / november 2005 in Amerika. 
    
    
      De ouders hebben in de periode hierop volgend geen overeenstemming bereikt over de totale uitvoering van de door hen getroffen gezagsregeling. Zij strijden over de vraag wiens schuld het is dat de in het convenant opgenomen regeling nimmer op de overeengekomen wijze is uitgevoerd.
      Uit het voorgaande blijkt dat de ouders medio juli 2005 weliswaar de intentie hadden om de gewone verblijfplaats van de minderjarige per medio augustus 2007 te wijzigen, doch dat zij aan deze intentie in het voortraject feitelijk geen uitvoering hebben gegeven. Immers, de minderjarige heeft feitelijk gezien nooit – ook niet afwisselend met Nederland of voor een korte periode – zijn verblijfplaats in Amerika gehad. Hij is daarentegen geboren en getogen in Nederland en heeft slechts eenmaal voor een korte periode (eind 2005) gelogeerd in Amerika.  
    
    
    Nu uit het Verdrag en de jurisprudentie moet worden afgeleid dat het begrip gewone verblijfplaats een feitelijk karakter heeft, terwijl het Verdrag voorts een snel herstel beoogt van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding ter voorkoming van schadelijke gevolgen voor de minderjarige, is de rechtbank van oordeel dat een beroep op het Verdrag niet kan slagen in een situatie als de onderhavige, waarin immers geen sprake is van herstel van de status quo, doch van creatie van een voor de minderjarige geheel nieuwe feitelijke situatie. 
    
    De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van het Supreme Administrative Court te Zweden van 9 mei 1996 (HC/E/SE 80, te vinden op www.incadat.com) en de uitspraak van het Court of Appeal te Nieuw-Zeeland van 13 december 2003 (HC/E/NZ 583, eveneens te vinden op www.incadat.com). Uit deze afspraken valt af te leiden dat de feitelijke omstandigheden van het geval bepalend moeten worden geacht voor de vraag in welke staat het kind zijn “habitual residence” ofwel zijn gewone verblijfplaats heeft. Dit blijkt eveneens uit het Rapport van de Third Special Commission meeting to Review the Operation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction (17 – 21 maart 1997),  paragraaf 16: “… the concept of ‘habitual residence’ under the Convention is regarded as a purely factual matter and (…) the Convention provides for a very specific remedy applicable in cases of emergency and is not meant to solve parental disputes on the merits of custody rights.” (te vinden op www.hcch.net).
    
    Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat Amerika in onderhavige zaak niet kan worden aangemerkt als staat van de gewone verblijfplaats van de minderjarige. 
    
    De rechtbank concludeert in het onderhavige geval dat Nederland – voor de toepassing van het Verdrag – als de gewone verblijfplaats van de minderjarige moet worden beschouwd, zodat in vorenbedoelde context niet kan worden gesproken van “vasthouden” in de zin van artikel 3 van het Verdrag. Het verzoek van de Centrale Autoriteit dient derhalve te worden afgewezen. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft daarmee geen bespreking meer.
    
    Proceskosten
    
    Gelet op het feit dat het hier een procedure van familierechtelijke aard betreft, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren als hierna vermeld.
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    wijst het verzoek van de Centrale Autoriteit af;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.J. Keltjens, R.G. de Lange-Tegelaar en M. Kramer, tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. A.W. Spee als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juni 2008.