ECLI:NL:RBARN:2009:BJ4313, Rechtbank Arnhem, 09-07-2009, AWB 09/2212
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: 1. Bestemmingsplan verplicht tot volgen uniforme openbare voorbereidingsprocedure bij artikel 15 WRO  vrijstellingen. Naar voorlopig oordeel voorzieningenrechter volgt uit artikel 18 planvoorschriften dat ook bij ontheffingen ingevolge artikel 3:6 Wro afdeling 3:4 gevolgd had moeten worden. Daarbij is in aanmerking genomen dat ingevolge artikel 9.1.4, tweede lid, van de Invoeringswet Wro, bestaande bestemmingsplannen hun rechtsgevolgen behouden.
        Ten onrechte niet volgen uov is een gebrek in de totstandkoming van het bestreden besluit dat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter met toepassing van art. 6:22 Awb kan worden hersteld.
        2. Buiten de termijn bezwaar gemaakt tegen bouwvergunning en ontheffing. Aanvraag bouwvergunning en voornemen ontheffing te verlenen zijn gepubliceerd, maar verlening bouwvergunning en ontheffing niet. Termijnoverschrijding niet verschoonbaar.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 09/2212 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 9 juli 2009 in het geding tussen 
    
    
      [A]
      [B]
      [C], verzoekers,
      wonende te Bennekom, 
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Ede, verweerder,
    
    alsmede
    
    
      de Stichting woningcorporatie Woonstede, partij ex artikel 8:26 van de Awb,
      te Ede (vergunninghoudster).
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Verweerder heeft bij besluit van 18 maart 2009, verzonden op 20 maart 2009, aan vergunninghoudster bouwvergunning en ontheffing verleend voor een gezondheidsgebouw in combinatie met woningbouw op het perceel Edeseweg tegenover nummer 145 te Bennekom (verder: het perceel).
    
    
      Tegen dit besluit hebben verzoekers op 19 mei 2009 bezwaar gemaakt.
      Op 3 juni 2009 hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat de bestreden bouwvergunning wordt geschorst.
    
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 8 juli 2009. [B] is aldaar verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door [X]. Namens vergunninghoudster is verschenen [Z], projectmanager, bijgestaan door mr. A.J.L. Claassen.
    
    2. Overwegingen
    
    Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    In het vigerende bestemmingsplan “VM Terrein De Hoven-Bennekom” is het perceel bestemd voor Zorgvoorzieningen, Wonen en Dienstverlening. Volgens verweerder is het bouwplan in strijd met de voorschriften van dat plan omdat er wordt gebouwd op 18 meter in plaats van minimaal 20 meter van de bebouwing aan de Robert Kochlaan en omdat de maximum bouwhoogte wordt overschreden door de liftkoker. Om deze strijdigheden op te heffen heeft verweerder ontheffing verleend op grond van de artikelen 17, sub a en 17, sub f van de planvoorschriften. 
    
    Ingevolge artikel 7.3.1., aanhef en onder f, dient de afstand van de bebouwing tot de bestaande hoofdgebouwen langs de Robert Kochlaan tenminste 20 meter te bedragen.
    
    Ingevolge artikel 17, aanhef en onder a, kan verweerder vrijstelling verlenen van de in de voorschriften gegeven maten, afmetingen en percentages tot niet meer dan 10% van die maten, afmetingen en percentages.
    
    Ingevolge artikel 7.3.1., aanhef en onder b, mag de bouwhoogte niet meer bedragen dan op de plankaart is aangegeven.
    
    
      Op de plankaart wordt voor het perceel een bouwhoogte van 13 meter aangegeven.
      Ter plaatse van de liftkokers heeft het bouwplan een hoogte van 15,313 meter wordt bereikt.
    
    
    
      Ingevolge artikel 17, aanhef en onder e, kan verweerder vrijstelling verlenen van het bepaalde ten aanzien van de maximale bouwhoogte van gebouwen en toestaan  dat de bouwhoogte van gebouwen ten behoeve van plaatselijke verhogingen, zoals schoorstenen, luchtkokers, liftkokers, lichtkappen en technische ruimten wordt vergroot, mits:
      1. de maximale oppervlakte van de vergroting niet meer bedraagt dan 10% van het betreffende platte dakvlak of de horizontale projectie van het schuine dakvlak;
      2. de hoogte niet meer bedraagt dan 1,25 maal de maximale bouwhoogte van het betreffende gebouw.
    
    
    Nu de bouwvergunning dateert van na 1 juli 2008 moet voor evengenoemde vrijstellingen worden gelezen: ontheffingen als bedoeld in artikel 3:6 van de Wro.
    
    Uit de stukken blijkt dat ontheffing is verleend op grond van de artikelen 17, sub a en 17, sub f van de planvoorschriften, terwijl is beoogd ontheffing te verlenen van de artikelen 17, sub a en 17, sub e. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel, dat het hier een kennelijke verschrijving betreft en verbindt hier geen gevolgen aan. 
    
    Ter zitting heeft vergunninghoudster betoogd dat het ontheffingsbesluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3:4 van de Awb. Om die reden zou ingevolge artikel 7.1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb niet eerst de bezwaarschriftenprocedure maar meteen de beroepsprocedure gevolgd dienen te worden. Het bezwaarschrift van verzoekers dient dan – aldus vergunninghoudster- aangemerkt te worden als een beroepschrift. Vergunninghoudster betoogt voorts, dat nu verzoekers geen zienswijzen naar voren hebben gebracht, zij ingevolge artikel 6:13 van de Abw niet ontvankelijk zijn in hun beroep. Vergunninghoudster heeft verzocht om artikel 8:86 van de Awb toe te passen en het beroep niet ontvankelijk te verklaren.
    
    De voorzieningenrechter overweegt, dat ingevolge artikel 3:10 van de Awb afdeling 3:4 van toepassing is op de voorbereiding  van besluiten indien dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van het bestuursorgaan is bepaald. 
    
    
      Volgens vaste jurisprudentie van de hoger beroepsrechter wordt het feitelijk volgen van de voorbereidingsprocedure gelijkgesteld met het ter uitvoering van een besluit volgen ervan. 
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is gesteld noch gebleken dat verweerder heeft besloten tot het volgen van de procedure van 3:4. Evenmin kan naar dezerzijds voorlopig oordeel worden gesproken van het feitelijk volgen er van, nu de zienswijzentermijn van zes weken niet is aangehouden en nu er geen ontwerpbesluit ter inzage heeft gelegen.
    
    
    
      Ten aanzien van de vraag of bij wettelijk voorschrift is bepaald, dat afdeling 3:4 van toepassing is, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
      Zoals hiervoor al aangegeven is de ontheffing gebaseerd op 3.6 Wro.
      Blijkens artikel 3:6, vijfde lid, van de Wro, worden belanghebbenden in de gelegenheid gesteld hun zienswijzen omtrent een voorgenomen ontheffing naar voren te brengen. De wijze waarop dit dient te gebeuren wordt niet in de wet geregeld. Om een zienswijze te geven zal een redelijke termijn moeten worden gesteld. Nu afdeling 3:4 niet gevolgd hoeft te worden staat er om die reden ook een bezwarenprocedure open.
      Binnenplanse ontheffing is verleend met toepassing van artikel 17 van het bestemmingsplan “VM Terrein De Hoven-Bennekom”. Artikel 18 van de planvoorschriften bepaalt dat bij binnenplanse vrijstellingen ingevolge artikel 15 WRO afdeling 3:4 gevolgd wordt. 
      Partijen zijn het er over eens, en de voorzieningenrechter ziet voorshands geen aanleiding om daar anders over te denken, dat uit evengenoemd artikel 18 volgt dat ook bij ontheffingen ingevolge artikel 3:6 Wro afdeling 3:4 gevolgd had moeten worden. Daarbij is in aanmerking genomen dat ingevolge artikel 9.1.4, tweede lid, van de Invoeringswet Wro, bestaande bestemmingsplannen hun rechtsgevolgen behouden.
    
    
    Echter, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat vast dat dit niet is gebeurd. Dat blijkt, zoals al hierboven overwogen, er uit dat een zienswijzentermijn van twee weken is gesteld en dat er geen ontwerpbesluit ter inzage is gelegd. 
    
    Weliswaar was het niet volgen van de procedure van afdeling 3:4 ten onrechte, nu het niet is gebeurd kunnen daaraan niet de door vergunninghoudster gewenste gevolgen worden verbonden. Naar dezerzijds voorlopig oordeel kan dit gebrek in de totstandkoming van het bestreden besluit met toepassing van art. 6:22 Awb worden hersteld. De voorzieningenrechter wijst in dat kader op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 31 augustus 2005, LJ-nummer AU1765.
    
    Nu het vrijstellingsbesluit niet is voorbereid met toepassing van afdeling 3:4 van de Awb is de in artikel 7.1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb genoemde grond om niet de bezwaarschriftenprocedure te volgen niet aanwezig. 
    
    Ten aanzien van de bezwaarschriftenprocedure overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    
      Het besluit om bouwvergunning te verlenen is naar de aanvrager verzonden op 20 maart 2009. Met deze bekendmaking is de in artikel 6:9 van de Awb bedoelde bezwarentermijn van zes weken gaan lopen. De bezwarentermijn verstreek op 1 mei 2009. Verzoekers hebben bezwaar gemaakt op 19 mei 2009. Daarmee is de bezwarentermijn overschreden. 
      Ingevolge artikel 6:11 van de Awb blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
    
    
    
      Verzoekers betogen, dat het besluit om bouwvergunning te verlenen niet is gepubliceerd. Verzoekers hebben hier via een krantenartikel kennis van genomen en nog geen week later bezwaar gemaakt. Zij achten de termijnoverschrijding verschoonbaar. 
      De voorzieningenrechter stelt vast dat de aanvraag bouwvergunning en het voornemen ontheffing te verlenen zijn gepubliceerd op 17 september 2008 respectievelijk 11 februari 2009. Abusievelijk – aldus verweerder ter zitting- is de verlening van de bouwvergunning niet gepubliceerd. Verweerder heeft daaraan toegevoegd dat het in de gemeente Ede gebruikelijk is om de verlening van bouwvergunningen te publiceren.
    
     
    Verzoeker [B] heeft ter zitting aangegeven, dat hij de publicatie van de aanvraag en de publicatie van het voornemen om ontheffing te verlenen heeft gezien. Naar aanleiding van de publicatie van het voornemen ontheffing te verlenen heeft hij op het gemeentehuis de ter inzage liggende stukken bekeken. Bij deze stukken bevond zich een situatietekening, die verzoeker erg onduidelijk vond. Daarop heeft hij publicatie van de bouwvergunning afgewacht om daar bezwaar tegen te kunnen maken. Eind maart 2009 werd er gekapt op het bouwterrein. Eind april, begin mei 2009 werd gestart met voorbereidende werkzaamheden. Daarop heeft verzoeker [B] op 5 mei 2009 schriftelijk navraag gedaan bij verweerder naar de stand van zaken rondom het project. Toen hij daarna langs andere weg te horen kreeg dat er een bouwvergunning zou zijn verleend, heeft hij pro forma bezwaar gemaakt.
    
    De uitspraak van 17 september 1998, LJ nummer AP6373, van de Afdeling gaat over de situatie waarin eveneens de bouwaanvraag overeenkomstig artikel 41 van de Woningwet is gepubliceerd. Betrokkenen konden – aldus de Afdeling-, gelet op de wettelijke beslistermijnen, derhalve tijdig informeren naar de te verwachten beslissing op de aanvraag. Dat de verlening van de vergunning niet is gepubliceerd, is niet in strijd met enige bepaling uit de Woningwet. Deze wet voorziet niet in publicatie van een verleende bouwvergunning. Publicatie van de verlening van een bouwvergunning in een huis-aan-huis-blad moet worden gezien als een onverplichte aanvullende waarborg dat belanghebbenden van de verlening van de vergunning op de hoogte raken. Ook anderszins bestond voor burgemeester en wethouders naar het oordeel van de Afdeling geen verplichting belanghebbenden van de verleende vergunning op de hoogte te stellen. De Afdeling heeft in die casus verschoonbaarheid aangenomen.
    
    
      De voorzieningenrechter overweegt dat hij in lijn met deze (vaste) jurisprudentie geen aanleiding ziet om in de onderhavige situatie verschoonbaarheid aan te nemen. 
      Nog binnen de bezwarentermijn hebben verzoekers waargenomen, dat er op het perceel werd gekapt en dat er (andere) voorbereidende werkzaamheden plaatsvonden.
      Voorts is er in februari 2009 nog een publicatie geweest waarbij de gelegenheid is geboden om zienswijzen naar voren te brengen met betrekking tot de ontheffing. Ook daaruit hadden verzoekers kunnen afleiden dat een besluit naderende was.
      Het feit dat het binnen de gemeente Ede gebruikelijk is om bouwaanvragen te publiceren doet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet af aan de onderzoeksplicht van verzoekers.
    
    
    
      Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat hij ook op inhoudelijke gronden voorshands geen aanknopingspunten ziet voor het oordeel dat de bestreden beslissing niet in stand zou kunnen blijven. Door de verleende ontheffing is een overschrijding van de maximale hoogte door de liftkoker en de realisering van twee trappenhuizen aan de zijde van de Robert Kochlaan mogelijk gemaakt. 
      Niet is gebleken dat verzoekers door realisering van de liftkoker op enigerlei wijze worden benadeeld. De trappenhuizen bevatten geen verblijfsruimte en realisering ervan brengt slechts een betrekkelijk geringe overschrijding van het bebouwingsvlak met zich mee. Van een onevenredige benadeling van verzoekers is onder deze omstandigheden geen sprake.
    
    
    De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. J.J. Penning, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.G.J. Litjens, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2009.
    
    De griffier,					De voorzieningenrechter,
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
    Verzonden op: 28 juli 2009