ECLI:NL:GHAMS:2010:BO5044, Gerechtshof Amsterdam, 05-10-2010, 200.056.568
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Testamentaire making wijzigen of aanpassen?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.056.568
      (zaaknummer rechtbank 654855 AF VERZ 09-3104)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 5 oktober 2010
    
    op het verzoek van 
    
    
      1. [verzoeker sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      handelende als bewindvoerder over de goederen van [A.],
      2. [verzoekster sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      handelende voor zichzelf en tevens handelende in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van [A.],
      3. [verzoeker sub 3],  
      wonende te [woonplaats], 
      4. [verzoekster sub 4],  
      wonende te [woonplaats], 
      verzoekers in hoger beroep, 
      advocaat: mr. E. Bige, te Arnhem.
    
    
    Als overige belanghebbende is aangemerkt: 
    
    
      Mr. B. Willemsen,
      in haar hoedanigheid van bijzonder curator over [A.].
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 6 november 2009, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 5 januari 2010, zijn verzoekers  in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van de kantonrechter. Zij verzoeken het hof die beschikking te vernietigen en 
      primair alsnog, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, machtiging te verlenen tot het vormen van het fonds voor [A.] (hierna: [A.]) voor een bedrag van € 306.450,50 binnen acht maanden nadat de tweede echtgenote van verzoeker sub 1 (hierna: de vader) als zijn weduwe de echtelijke woning te [woonplaats] metterwoon zal hebben verlaten, en 
      subsidiair die machtiging te verlenen onder de voorwaarde dat, in door het hof te bepalen mate en op door het hof te bepalen wijze, na het overlijden van de vader door verzoekers sub 2, 3 en 4 zekerheid wordt gesteld voor de nakoming van hun verplichtingen jegens [A.], onder zodanige condities dat datgene wat hun moeder (de eerste echtgenote van de vader) met het fonds en het recht van vruchtgebruik heeft beoogd, in redelijkheid wordt bereikt.
    
    
    2.2 	Bij beschikking van 15 februari 2010 heeft dit hof mr. B. Willemsen tot bijzonder curator benoemd over [A.].
    
    2.3	Bij schrijven van 29 maart 2010, ingekomen ter griffie van het hof op 31 maart 2010, heeft de bijzonder curator haar standpunt kenbaar gemaakt. 
    
    2.4 	Ter griffie van het hof is verder binnengekomen op 13 april 2010 een brief van mr. Bige van die datum. Voorts heeft mr. Bige op verzoek van het hof bij faxbericht van 1 september 2010 het laatste testament van de vader in het geding gebracht. 
    
    2.5	De mondelinge behandeling heeft op 2 september 2010 plaatsgevonden. De vader is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Bige. De overige verzoekers zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Tevens is de bijzonder curator verschenen. 
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	De vader is in gemeenschap van goederen gehuwd geweest met [B.], verder te noemen “de moeder”. Uit dit huwelijk zijn vijf kinderen geboren, waarvan er nog vier in leven zijn: [A.], [verzoeker sub 3] (verzoeker sub 3), [verzoekster sub 2] (verzoekster sub 2) en [verzoekster sub 4] (verzoekster sub 4). De oudste zoon, [A.], geboren op [geboortedatum] 1962, heeft het syndroom van Down.
    
    3.2	[A.] woont vanaf zijn 18e in een gezinsvervangend tehuis. Bij beschikking van 3 februari 1983 heeft de kantonrechter te Amersfoort een bewind ingesteld over [A.]s goederen en de vader benoemd tot bewindvoerder. Inmiddels is verzoekster sub 2 benoemd tot mede-bewindvoerster. Zij is bij beschikking van de kantonrechter van 25 februari 2009 tevens benoemd tot mentor van [A.]. 
    
    3.3	De moeder heeft op 31 mei 1999 haar testament gemaakt. Zij was op dat moment al ernstig ziek. In dat testament is, voor zover hier van belang, een onterving van [A.] opgenomen en zijn de overige drie kinderen voor 999/1000e deel van de nalatenschap tot erfgenaam benoemd onder oplegging van een last. In het testament is hierover het volgende bepaald: 
    
    
      (…)
      Erfstelling
      Ik benoem mijn echtgenoot en mijn kinderen - echter met uitzondering van mijn zoon [A.] - tot mijn enige erfgenamen.(…)
    
    
    
      VII
      Fonds 
      Last/Legaat
      Ik leg aan mijn afstammelingen de last op om na mijn overlijden een bedrag af te zonderen dat gelijk is aan het hierna genoemde gedeelte van mijn zuivere nalatenschap; In geval mijn echtgenoot dat wenst, zal afzondering van het bedoelde bedrag eerst behoeven te geschieden op moment van zijn overlijden. 
      Dit bedrag dient te worden beschouwd als zijnde een afgescheiden vermogen en wordt hierna “Fonds” genoemd.
      Het desbetreffende gedeelte is dat gedeelte dat mijn afstammelingen ten gevolge van de uitsluiting van mijn zoon [A.] als erfgenaam meer ontvangen dan het geval zou zijn geweest indien ik hem niet als erfgenaam zou hebben uitgesloten.
      a. Indien en voor zover de kosten van de verzorging van mijn zoon [A.] niet voor rekening van de overheid of andere derden komen, moeten deze in eerste instantie worden betaald uit de inkomsten en toelagen van mijn zoon [A.]; mochten deze inkomsten en toelagen niet toereikend zijn of mocht er sprake zijn van bijzondere uitgaven zoals uitgaven voor (extra) medische zorg, voor gewenste doch kostbare (medische) zorg (die niet gedekt wordt door verzekeringen) of van uitgaven die mijn zoon [A.] zou hebben gedaan, indien hij zelf die keuze zou hebben kunnen maken, dan zullen deze uitgaven door mijn afstammelingen moeten worden bekostigd uit het Fonds, voor zover de middelen van het Fonds toereikend zijn.
      b. (…)
      c. Mijn afstammelingen zijn gehouden binnen (8) maanden na mijn overlijden aan de bevoegde kantonrechter van de wijze waarop door hen aan de uitvoering van deze last vorm is gegeven en - wat betreft de betalingen - vorm zal worden gegeven, te doen blijken en één en ander ter goedkeuring aan de Kantonrechter voor te leggen.”(…)
    
    
    
      Niet-nakoming last
      Indien mijn afstammelingen deze last naar het oordeel van de Kantonrechter niet volledig nakomen binnen deze termijn, vervallen de hiervoor genoemde erfstelling en de last alsook de hierna genoemde bepalingen die zien op het Fonds en benoem ik tot mijn enige erfgenamen mijn kinderen, gezamenlijk en voor gelijke delen en verklaar ik de wettelijke regeling met betrekking tot plaatsvervulling van overeenkomstige toepassing. 
    
    
    
      Vruchtgebruik Fonds
      1. Ik legateer aan mijn zoon [A.] het levenslang recht van vruchtgebruik van het Fonds; in geval uit hoofde van dit testament ten behoeve van mijn echtgenoot een vruchtgebruik is gevestigd, gaat het vruchtgebruik ten behoeve van mijn zoon [A.] eerst in nadat het vruchtgebruik ten behoeve van mijn echtgenoot is geëindigd. (…)
    
    
    
      Bewind
      Het Fonds alsook het bedoelde vruchtgebruik en alle overige rechten en plichten die mijn zoon [A.] in mijn nalatenschap mocht hebben, stel ik onder bewind.
      Met betrekking tot dit bewind bepaal ik als volgt:
      1. Ik benoem tot bewindvoerder mijn kinderen, [verzoeker sub 3], [verzoekster sub 2] en [verzoekster sub 4] tezamen,” (…)
    
    
    3.4	De vader heeft toen een spiegelbeeldig testament opgemaakt. 
    
    3.5	De moeder is op 4 maart 2000 overleden. Bij beschikking van 19 december 2000 heeft de vader als bewindvoerder van [A.] toestemming gekregen van de kantonrechter om te berusten in het testament van de moeder. 
    
    
      3.6	Bij notariële akte van verdeling en afgifte vruchtgebruiklegaat van 26 juni 2002 is de door het overlijden van de moeder ontbonden huwelijksgemeenschap verdeeld. Daarbij is aan verzoekers sub 2, 3 en 4 onder meer voor 999/1000e deel toegedeeld de echtelijke woning (hierna: “de woning”) en een perceel grond (in totaal waard f 1.350.000,-) en de aandelen 6 tot en met 17 in het vermogen van Refam Invest B.V.. Over beide vermogensbestanddelen is in deze akte ten behoeve van de vader een levenslang vruchtgebruik gevestigd. 
      Daarnaast hebben de verzoekers sub 2, 3 en 4 gezamenlijk toegedeeld gekregen de aandelen 1 tot en met 5 in het vermogen van Refam Invest B.V., waard f 600.000,-. 
      Aan de vader zijn onder andere toegedeeld de roerende zaken (waaronder sieraden, schilderijen en antiek ter waarde van f 150.000,-), een effectenportefeuille (totale waarde f 935.737,-), banktegoeden  (waarde f 70.894,-) en de aandelen 18 tot en met 30 in Refam Invest B.V. (waard f 1.560.000,-).
    
    
    3.7	Uit deze akte blijkt verder dat de verzoekers sub 2, 3 en 4 op grond van het testament van de moeder een fonds dienen te vormen voor [A.] ten bedrage van f 675.328,10 (€ 306.450,50). Ook is in deze akte opgenomen dat de vader als wens te kennen heeft gegeven dat het bedrag ten behoeve van het Fonds niet eerder dan bij zijn overlijden zal worden afgezonderd.
    
    3.8	De vader is op 31 mei 2006 buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwd met [C.], verder te noemen “de tweede echtgenote”, met wie hij de echtelijke woning bewoont, waarvan hij voor 1/1000e deel mede-eigenaar is. De tweede echtgenote is 15 jaar jonger dan de vader. 
    
    3.9	Het is de wens van de vader dat de tweede echtgenote na zijn overlijden in de woning kan blijven wonen zolang zij dat wil. Verzoekers sub 2, 3 en 4 willen die wens van de vader respecteren. 
    
    3.10	Op 24 maart 2009 heeft de vader een nieuw testament gemaakt. Hij heeft daarbij [A.] onterfd en verzoekers sub 2, 3 en 4 benoemd tot zijn erfgenamen onder de last dat zij na zijn overlijden de tweede echtgenote in de woning dienen te laten wonen. 
    
    3.11	Verzoekers hebben de kantonrechter verzocht hen te machtigen om het fonds voor [A.] voor een bedrag van € 306.450,50 eerst te vormen binnen acht maanden nadat de tweede echtgenote de woning zal hebben verlaten. 
    
    3.12	Bij de bestreden beschikking van 6 november 2009 heeft de kantonrechter de gevraagde machtiging geweigerd, kort gezegd omdat dit niet in het belang is van [A.]. 
    
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	De eerste vraag die opkomt is hoe het voorliggende verzoek juridisch moet worden geduid. De wetgever heeft aan de rechter immers geen algemene bevoegdheid toegekend om testamentaire makingen te wijzigen of aan te passen. Anders dan verzoekers onder verwijzing naar het door hen overgelegde advies van prof. Van Mourik blijkbaar menen, mist het bepaalde in de artikelen 6:258 jo. 6:216 BW in dit verband betekenis, nu een testament een eenzijdige rechtshandeling is die bovendien naar zijn aard doorgaans regelingen bevat voor situaties die moeten worden geduid als “onvoorziene omstandigheden”.
    
    4.2	Zoals hierna zal blijken, is de juridische duiding ook bepalend voor de vraag in hoeverre verzoekers in dit hoger beroep ontvankelijk zijn. 
    
    4.3	Overwogen wordt als volgt. Op verzoekers sub 2, 3 en 4 rust ingevolge het testament van hun moeder de verplichting om een fonds op te richten ten behoeve van hun broer [A.], die daarvan het vruchtgebruik zal hebben en in bepaalde gevallen aanspraak kan maken op betaling uit dat fonds. Een en ander dienen zij ter goedkeuring aan de kantonrechter voor te leggen. Indien zij deze verplichting niet naar behoren nakomen, zo volgt uit het testament, vervalt de last en worden de vier kinderen gezamenlijk voor gelijke delen benoemd tot erfgenaam. Tevens voorziet het testament erin dat de vader de kinderen een uitstel van deze verplichting kan geven, zoals ook is geschied. Daardoor hoeft het fonds pas na het overlijden van de vader te worden opgericht. 
    
    4.4	Het testament is in zoverre volstrekt eenduidig en helder. Een uitlegprobleem is niet aan de orde. Mede in het licht van het bepaalde in artikel 4:46 lid 1 BW, komt ten aanzien van dit testament daarom geen betekenis toe aan het feit dat de vader inmiddels opnieuw is getrouwd.
    
    4.5	Op de voet van het testament van de moeder heeft vervolgens ook de verdeling plaatsgevonden, waarbij kennelijk ervan is uitgegaan dat de testamentaire last door verzoekers sub 2, 3 en 4 correct zal worden nagekomen. Door de wijze waarop de verdeling heeft plaatsgevonden, is het feitelijk immers vrijwel onmogelijk geworden dat de vier kinderen alsnog gezamenlijk voor gelijke delen gaan erven van hun moeder. 
    
    4.6	Na het overlijden van de vader dienen de verzoekers sub 2, 3 en 4 dus een fonds ten behoeve van [A.] te vormen, groot € 306.450,50. Gesteld wordt dat dit alleen mogelijk is indien de woning, die na het overlijden van de vader geheel aan hen zou toevallen, wordt verkocht zodat er voldoende liquide middelen vrijkomen. Vanwege de wens van de vader om zijn tweede echtgenote bij zijn vooroverlijden het recht te geven nog in de woning te blijven wonen, zou die woning niet verkocht kunnen worden, waardoor verzoekers sub 2, 3 en 4 – zo wordt gesteld – feitelijk niet de mogelijkheid hebben het fonds te vormen. 
    
    4.7	Daarom wordt een machtiging gevraagd dat fonds later op te mogen richten. Een dergelijke algemene machtiging, die in wezen een wijziging van de testamentaire making van de moeder zou inhouden, kent de wet niet, zoals ook hiervoor al is aangegeven. Wel geeft de wet in artikel 1:441 lid 2 onder f BW de rechter de mogelijkheid om na het instellen van het bewind handelingen aan te wijzen die alleen met toestemming van de rechthebbende of, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, met zijn machtiging mogen worden verricht. Normaliter zou het op de weg van de bewindvoerder(s) van [A.] liggen om na het overlijden van de vader van verzoekers sub 2, 3 en 4 te verlangen dat zij het fonds vormen. Met het voorliggende verzoek wordt kennelijk beoogd dat door de rechter reeds nu wordt bepaald dat een machtiging is vereist om na het overlijden van de vader voor een bepaalde periode te berusten in het niet oprichten van het fonds alsmede dat die machtiging ook nu al wordt verleend. 
    
    4.8	Wanneer veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat een dergelijke machtiging nu al zou kunnen worden verleend, heeft het volgende te gelden. 
    
    4.9	Een verzoek tot het verlenen van een dergelijke machtiging kan uitsluitend door de bewindvoerder aan de kantonrechter worden gedaan, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 11 januari 2002 (NJ 2002, 463). Dat betekent dat de verzoekers sub 3 en 4 niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek en dus ook niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun hoger beroep. Daarmee faalt de eerste grief, waarin is betoogd dat de kantonrechter bij brief van 17 november 2009 ten onrechte heeft geweigerd verzoekers sub 3 en 4 aan te merken als belanghebbenden omdat ook op hen ingevolge het testament van hun moeder de verplichting rust bij te dragen aan het voor [A.] te vormen fonds. 
    
    4.10	Ten aanzien van het verzoek als zodanig, overweegt het hof als volgt. Uit het testament van de moeder volgt dat [A.] recht heeft op de vorming van het fonds. Hij heeft daar ook een financieel belang bij omdat het testament hem recht geeft op de vruchten uit dat fonds alsmede op betalingen uit dat fonds indien dat nodig mocht blijken te zijn. Wanneer het verzoek zou worden toegewezen, zou dat betekenen dat [A.] geen vruchten ontvangt en dat er geen liquide middelen direct voor hem beschikbaar zijn indien dat nodig mocht blijken te zijn. Dat is niet in zijn belang. Weliswaar is aangevoerd - ook door de bijzonder curator - dat [A.] vooral belang heeft bij liefde en zorg, maar dat is niet waar het hier om gaat, nu uit het testament van de moeder genoegzaam blijkt dat zij bewust ervoor heeft gekozen [A.] ook in financieel opzicht te verzorgen. De omstandigheid dat de verzorging van [A.] ook via de AWBZ is gewaarborgd, maakt dit niet anders, reeds omdat dit ook al zo was ten tijde van het overlijden van de moeder. Het is dan ook in het belang van [A.] dat het fonds daadwerkelijk wordt gevormd na het overlijden van de vader. 
    
    4.11	Het voorstel van verzoekers om aan [A.] zekerheid te verschaffen in de vorm van een recht van hypotheek op de woning, neemt de bezwaren van het niet ontvangen van vruchten en van het niet direct beschikbaar zijn van liquide middelen niet weg. Aan die bezwaren zou wel tegemoet worden gekomen indien het huis na het overlijden van de vader door verzoekers sub 2, 3 en 4 zou worden beleend tot een bedrag ter hoogte van het op te richten fonds, waarna het fonds met dat bedrag zou kunnen worden gevormd. Blijkbaar is dat echter niet wat verzoekers willen, nog daargelaten dat daarvoor ook geen rechterlijke machtiging nodig is. In dat geval zal het fonds immers feitelijk wel gevormd worden en zal dus volledig uitvoering worden gegeven aan het testament van moeder.
    
    4.12	De conclusie is dat het niet in het belang van [A.] is dat na het overlijden van vader uitstel wordt verleend van het voor hem te vormen fonds. Dat betekent dat ook de tweede grief faalt. 
    
    
    5.	De slotsom
    
    Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof verzoekers sub 3 en 4 niet-ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    verklaart verzoekers sub 3 en 4 niet-ontvankelijk in hun hoger beroep, 
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort van 6 november 2009. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.A.M. Vaessen, I.A. Katz-Soeterboek en A.L.H. Ernes, bijgestaan door W.W.M.W van den Bosch als griffier, en is op 5 oktober 2010 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.