ECLI:NL:GHSGR:2008:BC6537, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-02-2008, 292-HR-07
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad LJNummer AZ3092. Vermogenstoets achteraf leidt tot de conclusie dat het de man niet aan draagkracht heeft ontbroken gedurende de jaren 2003 tot heden.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak		: 13 februari 2008
      Rekestnummer.	: 292-HR-07
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 04-3475 
      Rekestnr. hof A’dam	: 1043/2001
      Rekestnr. HR		: R06/015HR
    
    
    
    
      [De man]
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker na verwijzing door de Hoge Raad,
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. G. Jansen,
    
    
    tegen
    
    
      [de vrouw]
      wonende te [woonplaats in het buitenland],
      verweerster na verwijzing door de Hoge Raad,
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. E. Grabandt.
    
    
    
    PROCESVERLOOP 
    
    
      Met een op 24 juni 2004 bij de rechtbank te Amsterdam ingekomen verzoekschrift heeft de man verzocht de beschikking van die rechtbank van 30 juli 1997 aldus te wijzigen dat de door hem te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 maart 2003 op nihil wordt gesteld en dat de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen met ingang van 1 maart 2003 wordt vastgesteld op € 100,-- per kind per maand, althans op een zodanige bijdrage als in goede justitie te bepalen. De vrouw heeft het verzoek bestreden. 
      De rechtbank heeft bij beschikking van 2 maart 2005 de beschikking van 30 juli 1997 in zoverre gewijzigd dat met ingang van 24 juni 2004 de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw wordt gesteld op nihil en de kinderalimentatie wordt bepaald op € 100,-- per kind per maand.
      Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 
      Het hof heeft bij beschikking van 17 november 2005 de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het inleidend verzoek van de man alsnog afgewezen. 
    
    
    De Hoge Raad heeft bij beschikking van 22 december 2006 de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 17 november 2005 vernietigd, waarna het geding ter verdere behandeling en beslissing is verwezen naar dit hof. 
    
    Op 23 februari 2007 heeft de procureur van de man onder meer de beschikking van de Hoge Raad van 22 december 2006 overgelegd en het hof verzocht de zaak in behandeling te nemen.
    
    
      Van de zijde van de man zijn op 16 maart 2007 en op 5 september 2007 aanvullende stukken ingekomen.
      Van de zijde van de vrouw zijn op 5 september 2007 aanvullende stukken ingekomen.
    
    
    De mondelinge behandeling heeft op 14 september 2007 plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal. 
    
    
      Van de zijde van de man is op 30 november 2007 een memorie na verwijzing met producties ingekomen.
      Van de zijde van de vrouw is op 30 november 2007 een memorie na verwijzing met producties ingekomen.
      Van de zijde van de man is op 2 januari 2008 een reactie op de memorie na verwijzing ingekomen.
      Van de zijde van de vrouw is op 3 januari 2008 een reactie op de memorie na verwijzing  ingekomen.
    
     
    
    VASTSTAANDE FEITEN 
    
    
      1. Partijen zijn op 11 augustus 1989 met elkaar gehuwd, uit welk huwelijk twee kinderen zijn geboren: [de jongmeerderjarige] [in] 1990 en [de minderjarige] [in] 1995. 
      2. Het huwelijk is op 8 september 1997 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 30 juli 1997 in de registers van de burgerlijke stand. 
      3. Voorafgaande aan de echtscheidingsprocedure hebben partijen afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in een echtscheidingsconvenant. Hierin is onder meer bepaald dat de man met ingang van 1 april 1997  f 750,-- per kind per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en f  4.500,-- per maand als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw.
      4. Ten aanzien van de uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw is in het echtscheidingsconvenant een niet wijzigingsbeding opgenomen, inhoudende dat deze uitkering niet bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd op grond van wijziging van omstandigheden, behoudens in een geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1: 159 lid 2 BW bepaald, waaronder begrepen het geval dat de man kan aantonen dat zijn inkomsten in relevante mate zijn verminderd door omstandigheden buiten zijn toedoen.
      5. Bij beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 30 juli 1997 is conform het echtscheidingsconvenant de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot haar levensonderhoud bepaald op f  4.500,-- per maand en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op f  750,-- per maand per kind. 
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP NA VERWIJZING DOOR DE HOGE RAAD
    
    1. Aan de orde is ten aanzien van de partner- en de kinderalimentatie de draagkracht van de man. 
    
    2. De Hoge Raad heeft te dien aanzien overwogen, dat de bij de berekening van de draagkracht van de man in aanmerking te nemen inkomsten uit onroerende zaken in beginsel de werkelijke inkomsten bepalend zijn, dat wil zeggen dat op de bruto-inkomsten de eventuele rentelasten van de op die zaken drukkende schulden en eventuele andere kosten in mindering strekken. Indien het hof dat heeft miskend, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk. Om die reden is de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam vernietigd en is de zaak verwezen naar dit hof.
    
    3. Gelet op de aard van het geschil en de grondslag van de vernietiging van het arrest van het hof Amsterdam, dient dit hof het principale en incidentele hoger beroep, zo als ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 2 maart 2005 opnieuw en ten volle te beoordelen, zulks met uitzondering van de kwestie van de niet ontvankelijkheid die middels grief 1 door de vrouw werd ingeroepen:  het hof te Amsterdam heeft het verzoek inhoudelijk beoordeeld en afgedaan. In cassatie is daarover niet geklaagd, zodat de vraag naar de niet ontvankelijkheid niet langer in debat is. 
    
    
      4. De resterende grieven die de vrouw tegen de bestreden beschikking heeft opgeworpen betreffen:
      Het niet wijzigingsbeding, grief 2:  de vrouw stelt dat er weliswaar sprake is van een wijziging van inkomen  aan de zijde van de man – hij heeft inkomen uit arbeid en een uitkering genoten, in plaats van inkomen uit onderneming, maar de wijziging is niet zo ingrijpend dat er sprake is van omstandigheden die het niet – wijzigingsbeding kunnen doorbreken. De man stelt dat zijn inkomsten door omstandigheden buiten zijn toedoen substantieel zijn gewijzigd (verminderd) ten opzichte van hetgeen hij in 1996 aan inkomen genoot. Hij verwijst daartoe naar zijn inleidend verzoekschrift, met name naar de onderdelen 3. tot en met 6.
      Met grief 3 stelt de vrouw aan de orde dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de argumenten van partijen om destijds, met het oog op het convenant, een relatief hoge alimentatie vast te stellen. Dat hield, zo stelt zij, verband met de verdeling van de huwelijksgemeenschap. Omdat de man inkomen kon verwerven via registergoederen en bedrijven die hij toen beheerde, heeft de vrouw van verdeling van die boedelbestanddelen afgezien. De man bestrijdt de stelling van de vrouw en voert aan dat de vrouw de echtelijke woning alsmede de inboedel toegescheiden heeft gekregen. Op de echtelijke woning heeft zij, reeds kort na de verdeling, een forse winst geboekt door deze te verkopen.
      Met grief 4 betoogt de vrouw dat de man onduidelijk is in de opgave van zijn inkomen en vermogen. Ondanks een gestelde terugval in inkomen ziet hij kans een Mercedes aan te schaffen, een huis te huren in Cardiff en gelden aan zijn broer te lenen.  De man betwist het door de vrouw gestelde:  hij huurt geen huis in Cardiff, en de auto is gefinancierd.
    
    
    Het incidentele appel van de man ziet op de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de wijzigingen. Hij verzoekt deze te bepalen op 1 maart 2003, de vrouw verzet zich daartegen.
    
    6.  Met het oog op de vastgestelde mondelinge behandeling van de zaak op 14 september 2007 hebben partijen enige stukken aan het hof overgelegd. Vastgesteld werd dat geen volledig inzicht kon worden verkregen in de financiële positie van partijen.  Het hof heeft de partijen in de gelegenheid gesteld alsnog een memorie na verwijzing te nemen, voorzien van de stukken die wel het vereiste inzicht in de financiële situatie van partijen zou geven. Partijen hebben deze memorie beide genomen en vervolgens ook wederzijds op de memories gereageerd. Het hof acht zich, gelet op al hetgeen door partijen is gesteld en overgelegd, thans voldoende geïnformeerd om de zaak te beoordelen en af te doen. De benoeming van een deskundige, waarvan tijdens de mondelinge behandeling sprake was,  kan derhalve achterwege blijven.
    
    De draagkracht van de man in  de periode 1996 en 1999.
    
    
      Inkomen
      7. De draagkracht van de man werd in 1996, het jaar dat als referentie kan dienen voor de alimentatie afspraken die in het convenant zijn neergelegd, bepaald door een belastbaar inkomen van f  105.518,--,  €  47.882,--.  In 1999 bedroeg dit inkomen f  199.923,--, € 90.721,--. De man stelt dat zijn inkomen de jaren daarna in toenemende mate onder druk is komen te staan. 
    
    
    De draagkracht van de man in de periode 2003 tot en met 2006 
    
    
      Inkomen
      8. In 2003 heeft de man  de beschikking over de navolgende inkomsten:  een bruto uitkering van € 11.620,--; inkomen uit diensbetrekking van  €  203,--,  gokinkomsten ten bedrage van €  7.666,--, een totaal box 1 inkomen van € 19.489,--  en een reëel rendement op vermogen, de registergoederen in [woonplaats] van  €  17.084,-- (huur € 28.613,-- -/- rente € 11.529,--).  Het verzamelinkomen voor belastingheffing en zonder rekening te houden met de eigen woning bedraagt in 2003 derhalve €  36.573,--. In het jaar 2004  beschikt de man over een box 1 inkomen van  € 45.066,-- en een reëel rendement  op zijn registergoederen  van €  21.383,--   Verzamelinkomen 2004:  €  66.449,--. In 2005 bedraagt het box 1 inkomen € 30.930,-- en het reëel rendement op de registergoederen € 20.206,--. Verzamelinkomen 2005; € 51.136,--. In 2006 bedraagt het box 1 inkomen €  35.668,--.  Het rendement op de registergoederen is in dit jaar negatief,  te weten -/- €  6.037,--. Het verzamelinkomen over 2006:  €  35.668,--, waarin niet begrepen een extra netto rente/kosten last van € 6.037,--.  Het gemiddelde verzamelinkomen van de man over de jaren 2003 tot en met 2006 bedraagt:  €  37.965,--., (fl.  83.665,--). Ten opzichte van het jaar 1996 is wat het inkomen betreft, sprake van een structurele daling vanaf 2003 van ca 20 % gemiddeld per jaar, hetgeen aanzienlijk genoemd mag worden.
    
    
    
      Vermogen
      9. Naast het inkomen speelt bij het beoordelen van de draagkracht ook het vermogen een rol. De vrouw stelt in haar verweer in eerste aanleg dat de man kopieën van definitieve aanslagen dient over te leggen teneinde te beoordelen op welke wijze de fiscus het inkomen en vermogen van de man heeft beoordeeld. In haar appelschrift stelt de vrouw dat de man geen openheid van zaken geeft. In haar memorie na verwijzing wijst de vrouw er op dat de man nooit inzichtelijk heeft gemaakt hoe het mogelijk was om de levensstandaard te voeren die hij voerde en in 2001 een huis in Wales aan te schaffen voor een bedrag van £ 90.000,--. Met betrekking tot het huis in Wales heeft de man tijdens de procedure in eerste aanleg en in het hoger beroep dat diende voor het hof te Amsterdam niet verantwoord daarvan de eigenaar te zijn. In de memorie na verwijzing verschaft de man voor het eerst op heldere wijze inzicht in het verloop van inkomen en vermogen.  Ten aanzien van het vermogen levert dat het volgende beeld op.
    
     
    Vermogen van de man ultimo 2000
    
    10.  In 1998 verwerft de man de onverdeelde helft in de onroerende zaken te [woonplaats], [adressen] en [adresen], voor een koopprijs volgens de leveringsakte van 18 maart 1998, fl 1.000.000,-- voor het geheel. Blijkens een op diezelfde dag verleden hypotheekakte wordt een schuld aangegaan van fl 1.000.000,--, eveneens voor het geheel. Het vermogen van de man wordt ultimo 2000, blijkens de “toelichting inkomen 2000” van [naam belasting-adviesbureau] belasting-adviesbureau (fiscaal) gewaardeerd op fl  101.387,-- negatief.   
    
    Vermogen van de man ultimo 2007
    
    11. Blijkens de door de man bij memorie na verwijzing verstrekte informatie zijn de voornoemde registergoederen in 2007 overgedragen aan een derde. De totale koopprijs bedraagt €  2.739.274,33, waarvan aan de man ten deel valt:  € 1.369.637,17. Na aftrek van kosten en na aflossing van de restantschuld aan Nationale Nederlanden resteert voor de man  €  1.133.433,--.
    
    Beoordeling van de vraag of  de in het geval van de man sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het in het convenant opgenomen beding van niet wijziging mag worden gehouden
    
    
      12.  Nu het hof in deze zaak middels met name de memorie na verwijzing en de daarbij overgelegde stukken een helder inzicht heeft gekregen in de inkomens en vermogenspositie van de man gedurende de jaren 2003 tot 2007 en, wat het vermogen betreft, tot en met 2007, acht het zich in staat de in aanhef gestelde vraag te beantwoorden. Hoewel het inkomen van de man in deze jaren substantieel (met ca 20 %) is gedaald ten opzichte van de situatie in 1996, is het tegelijkertijd zo dat zijn vermogen in de jaren 2003 tot en met 2007 fors is toegenomen. Enerzijds werd in die jaren jaarlijks afgelost op de schuld aan Nationale Nederlanden, anderzijds steeg de waarde van de onroerende zaken aanzienlijk. De stijging is dermate groot geweest dat de man, die in ultimo 2000 nog opzag tegen een (fiscaal) negatief vermogen, in 2007 beschikt over een netto vermogen van meer dan € 1.000.000,-- alleen al ten gevolge van de verkoop van de registergoederen te [woonplaats]. Het hof laat dan nog buiten beschouwing het registergoed in Wales en eventueel nog andere bezittingen van de man. 
      Daar staat dan tegenover een alimentatie verplichting ten opzichte van de vrouw en een verplichting tot het betalen van een bijdrage in het levensonderhoud van de kinderen, zo als voortvloeiende uit de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 30 juli 1997. 
      Het hof is nu in staat een beoordeling achteraf  te geven omtrent de vraag of   in het geval van de man sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het in het convenant opgenomen beding van niet wijziging mag worden gehouden. Het gaat hier om de verplichtingen van de man tegenover de vrouw. In het licht van alle feiten en omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat van een zo ingrijpende wijziging geen sprake is. Tegenover een daling van het inkomen staat een zodanig forse stijging van het vermogen dat de man in staat is zijn inkomensdaling volledig te compenseren middels (rendement op) zijn vermogensaanwas. In het licht van de spectaculaire groei van zijn vermogen komt de man een beroep op artikel 1: 159 lid 3 BW niet toe. 
    
    
    Verplichting van de man tot het betalen van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen
    
    13.  Het hof is, al het voorgaande in aanmerking nemende, van oordeel dat de man zijn financiële positie in de loop van de jaren 2000 tot heden aanmerkelijk heeft verbeterd:  wat zijn box 1 inkomen betreft is de man er op achteruit gegaan, doch zijn vermogenspositie, box 3, is dermate verbeterd, dat de man per saldo in staat moet worden geacht zijn verplichtingen ten opzichte van zijn kinderen na te  komen. In dat opzicht is er, terugziende op de verstreken jaren, geen sprake van een relevante wijziging van omstandigheden, in de zin dat er aanleiding is de bijdrage verplichting te verlagen.
     
    Conclusie
    
    14.   Het voorgaande leidt er toe dat de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 2 maart 2005 vernietigd dient te worden en dat de inleidende verzoeken van de man zullen worden afgewezen.  Aan het incidentele appel van de man komt het hof niet toe. Het hof ziet aanleiding de proceskosten te compenseren. Partijen staan in een familierechtelijke verhouding tot elkaar. Daarnaast acht het hof het niet geheel van gronden ontbloot dat de man zich in de periode rond 2003 zorgen heeft gemaakt omtrent zijn financiële positie:  het feit deed zich voor dat zijn inkomen toen structureel lager werd, terwijl de latent al wel aanwezige groei in het vermogen nog niet zo zichtbaar was. Terugziend dienen beide partijen thans te aanvaarden dat het is zo als het is en daarbij past een kostencompensatie. 
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 2 maart 2005; 
    
    wijst de inleidende verzoeken van de man alsnog af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, Labohm en Milar bijgestaan door Muller-Rietveld als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2008 .