ECLI:NL:GHSHE:2011:BP9097, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-03-2011, HV 200.076.919 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Toetsingsnorm wijziging gezag / ontzegging omgang bij ‘verstek’.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 24 maart 2011
      Zaaknummer: HV 200.076.919/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 149749 / FA RK 10-496
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. E.R.T.A. Luijten,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. R.P.F. Rober.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht van 16 augustus 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 november 2010, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de verzoeken van moeder alsnog af te wijzen.
    
    2.2. De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 februari 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. R.P.F. Rober;
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mr. H. Werger.
    
    
    2.3.1. De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. Mr. Luijten heeft het hof bij brief van 16 februari 2011 bericht vanwege in de brief vermelde redenen niet ter zitting te zullen verschijnen. 
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 13 augustus 2010;
      - de ter zitting door de advocaat van de moeder overgelegde stukken, te weten: 
      - civiele toevoeging;
      - het in eerste aanleg bij brief d.d. 14 april 2010 overgelegde uittreksel uit de Gemeentelijke Bevolkingsbasisadministratie van de vader en de huwelijksakte.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen zijn op 3 september 2004 met elkaar gehuwd.
      Uit de relatie voor het huwelijk van partijen is geboren:
      - [zoon] (hierna: [[X.]), op [geboortedatum] 2003, te [geboorteplaats]. 
      [X.] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder en beide ouders oefenen het ouderlijk gezag uit over [X.].
    
    
    
      3.2. Bij beschikking van 12 december 2007 heeft de rechtbank Maastricht tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 31 maart 2008 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts – voor zover thans van belang – bepaald dat de vader omgang met [X.] kan hebben en is de volgende omgangsregeling vastgesteld: 
      - eenmaal per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot en met zondag 18.00 uur (inclusief overnachtingen),
      - de helft van de feest- en vakantiedagen. 
    
    
    3.3. Bij verzoekschrift in eerste aanleg heeft de moeder verzocht te bepalen dat het gezamenlijk ouderlijk gezag over [X.] wordt gewijzigd en de moeder wordt belast met het eenhoofdig gezag en voorts te bepalen dat de omgangsregeling, zoals opgenomen in de voornoemde beschikking van 12 december 2007, wordt gewijzigd en dat de omgangsregeling wordt geschorst voor de duur van 24 maanden, dan wel dat een dusdanige regeling wordt vastgesteld als de rechtbank juist acht. 
    
    3.4. De vader is in eerste aanleg niet verschenen. 
    
    3.5. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank bepaald dat het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt beëindigd en dat de moeder voortaan alleen het gezag heeft over [X.]. Voorts heeft de rechtbank de beschikking van 12 december 2007 gewijzigd en de vader het recht op omgang met [X.] voor de duur van twee jaren ontzegd. 
    
    3.6. De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.7. De vader voert - kort samengevat - aan dat hij geen uitnodiging voor de zitting heeft ontvangen noch eerder iets van de rechtbank en/of de advocaat van de moeder heeft vernomen betreffende de procedure. De vader heeft zich hierdoor niet kunnen verweren en hiermee is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. 
      Ten aanzien van het gezag en omgang stelt de vader dat hij wel degelijk zijn taken in de verzorging en opvoeding heeft vervuld. De moeder heeft sinds eind 2009 elk contact tussen de vader en [X.] verbroken, omdat de vader niet in staat was een bijdrage te leveren in de kosten van [X.] waarvoor hij ook geen draagkracht had. Ook is de vader verstoken gebleven van alle relevante informatie met betrekking tot de medische situatie van [X.]. De vader is van mening dat de rechtbank de zware motiveringseis die bij ontzegging van het omgangsrecht geldt, niet in acht heeft genomen. Uit de bestreden beschikking blijkt niet van concrete zwaarwegende feiten en omstandigheden die de ontzegging van het omgangsrecht kunnen dragen. De vader wil het gezag behouden en acht het belang hiervan groot aangezien hij – bij veronachtzaming van de consultatie- en informatieplicht door de moeder jegens de vader – zelf navraag kan doen bij derden. Daarnaast wil de vader dolgraag weer normaal contact met [X.] en begrijpt hij dat dit weer langzaam opgebouwd zal moeten worden en roept hij hiervoor ook de bemiddeling van de raad in. 
    
    
    3.8. De moeder heeft ter zitting mondeling verweer gevoerd en – kort samengevat – naar voren gebracht dat zij duidelijkheid en zekerheid wil voor [X.]. De moeder heeft de situatie eerst een tijdje aangekeken voordat zij het verzoek tot eenhoofdig gezag en tot schorsing van omgang heeft ingediend. De moeder kan echter niet op de vader bouwen nu hij telkens verstek laat gaan, de afspraken niet nakomt en hij voor de moeder niet bereikbaar is. De moeder bestrijdt ook de stelling van de vader dat zij de omgang tussen hem en [X.] heeft beëindigd, omdat de vader niet zou bijdragen in de kosten van de opvoeding en verzorging. Ondanks dat de rechtbank in haar uitspraak de omgang heeft geschorst, heeft de moeder de vader nog een kans willen geven door samen met hem nieuwe afspraken omtrent omgang te maken. Dat is echter na een drietal bezoekmomenten, die onder toezicht van opa en oma op zaterdagen van 12.00 uur tot 19.00 uur hebben plaatsgevonden in de periode van november 2010 tot januari 2011, weer mis gegaan. Voorts heeft de moeder desgevraagd naar voren gebracht dat zij het gezag van de vader over [X.] niet als een last ziet, maar dat zij in de praktijk wel problemen ondervindt, nu de moeder voor ziekenhuisbezoeken toestemming van de vader nodig heeft en hij hiervoor niet bereikbaar is en geen gehoor geeft aan de telefoontjes en sms-berichten van de moeder. Bovendien toont de vader geen interesse in [X.] en zijn ziekteproces, terwijl de vader wel degelijk op de hoogte is van de medische situatie van [X.], die met deze medische klachten is geboren.
    
    3.9. De raad heeft ter zitting geconcludeerd dat de thans aanwezige informatie ontoereikend is en dat een onderzoek noodzakelijk is om een gedegen advies uit te kunnen brengen. De raad heeft zich bereid verklaard onderzoek te doen naar het gezag en de omgang.
    
    3.10. Het hof overweegt het volgende.
    
    
      3.10.1. Het hof stelt vast dat de rechtbank in haar beschikking de verzoeken van de moeder heeft getoetst aan het criterium of deze onrechtmatig of ongegrond zijn. Dat is echter het toetsingscriterium in verstekzaken in de dagvaardingenprocedure (artikel 139 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
      Het hof stelt vast dat de bepalingen aangaande de verzoekschriftenprocedure een dergelijke verstekbepaling niet kennen. In een geval als het onderhavige waarin de belanghebbende geen verweer voert en niet ter zitting van de rechtbank verschijnt, dient de rechtbank niettemin haar beslissing te toetsen aan de wettelijke criteria voor een wijziging in het gezag als mede in de omgang zoals vastgesteld in artikel 1:253n respectievelijk artikel 1:377e van het Burgerlijk Wetboek (BW). Of de rechtbank dat heeft gedaan, blijkt niet uit de zeer summiere motivering van de beslissing.
    
    
    
      3.10.2. Ingevolge artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien: 
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
    
    
    
      3.10.3. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. 
      In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:377e BW in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW, een eerdere beslissing dienaangaande wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
      De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
      De rechter kan uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist een tijdelijk verbod aan een ouder opleggen om met het kind contact te hebben. Voor de invulling van dit criterium zoekt het hof aansluiting bij de ontzeggingsgronden genoemd in artikel 1:377a lid 3 BW.
      De rechter kan dientengevolge een tijdelijk contactverbod opleggen indien: 
      - contact ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind;
      - de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot contact;
      - het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen contact met zijn ouder heeft doen blijken; 
      - contact anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
    
    
    
      3.10.4. Het hof acht zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om, gelet op de hiervoor genoemde criteria, een verantwoorde beslissing te kunnen nemen.
      Daarbij is van belang dat de vader niet ter zitting is verschenen en er bij het hof, evenals bij de raad, veel onduidelijkheid bestaat over de gehele situatie. Het hof acht het van belang dat er een onderzoek wordt gelast waartoe de raad zich ter zitting bereid heeft verklaard. Het hof zal dan ook de raad verzoeken om een onderzoek in te stellen naar het gezamenlijk gezag en de omgang. 
    
    
    
      3.10.5. Gelet op de hierboven genoemde criteria zal het hof de raad verzoeken te rapporteren en adviseren omtrent de volgende vragen:
      1. Is er volgens de raad ten aanzien van het gezag voldaan aan één van de bovengenoemde criteria om het gezamenlijk ouderlijk gezag te beëindigen en het gezag alleen aan de moeder te doen toekennen? 
      2. Is er volgens de raad ten aanzien van de omgang aanleiding voor wijziging van de eerder in de beschikking van de rechtbank van 12 december 2007 vastgestelde omgangsregeling? 
      3. Zo ja, acht de raad een andere omgangsregeling in het belang van [X.] en, zo ja, welke?
      4. Zijn er contra-indicaties voor het hebben van omgang van [X.] met de vader, zo ja welke?
    
    
    3.10.6. Het hof zal de verdere behandeling van de zaak vier maanden aanhouden, teneinde de resultaten van het onderzoek en het advies van de raad af te wachten. Partijen zullen vervolgens door het hof in de gelegenheid worden gesteld binnen twee weken schriftelijk te reageren op het rapport en het advies van de raad. 
    
    3.11. Op grond van het vorenstaande zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verzoekt de raad een onderzoek in te stellen conform hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 3.10.5. is overwogen;
    
    verzoekt de raad tijdig vóór de hierna te noemen pro forma datum rapport en advies uit te brengen aan het hof, onder gelijktijdige verstrekking van een afschrift daarvan aan de raadslieden van partijen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan tot PRO FORMA 28 juli 2011.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Everaars-Katerberg, Raab en Van der Linden en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2011.