ECLI:NL:GHSHE:2010:BN8026, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-09-2010, HV 200.070.029
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Ontvankelijkheid in hoger beroep.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 22 september 2010
      Zaaknummer: HV 200.070.029/01
      Zaaknummers eerste aanleg: 100216/FT RK 10.167 en 100217/FT RK 10.168
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.], en [Y.], 
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      hierna te noemen: [[appellant],  respectievelijk [appellante], 
      advocaat: mr. J.K.P.M. Dubach.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Roermond van 6 juli 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 13 juli 2010, hebben [appellant] en [appellante] ieder voor zich verzocht de schuldsaneringsregeling op hen van toepassing te verklaren.
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 september 2010. 
      Bij die gelegenheid zijn [appellant] en [appellante] gehoord, bijgestaan door mr. Dubach.
    
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 6 juli 2010;
      - de verklaringen schuldsanering ex artikel 285 Faillissementswet (Fw), afkomstig van de advocaat van [appellant] en [appellante], ingekomen ter griffie op 15 juli 2010;
      - het faillissementsvonnis d.d. 20 augustus 2010, afkomstig van de rechtbank Roermond.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Op 24 februari 2010 heeft Crossmoor Sport BV (hierna: Crossmoor) de rechtbank verzocht het faillissement uit te spreken van de vennootschap onder firma Hostellerie ’t Laurabos (hierna: de Hostellerie), waarvan [appellant] en [appellante] de twee vennoten zijn.
    
    3.2. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 30 maart 2010 is het faillissementsverzoek van Crossmoor geschorst in afwachting van de beslissing van de rechtbank op het op die zitting door [appellant] en [appellante] ingediende verzoekschrift strekkende tot toepassing van de schuldsaneringsregeling.
    
    
      3.3. Bij het bestreden vonnis d.d. 6 juli 2010 heeft de rechtbank [appellant] en [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling.
      De rechtbank heeft hiertoe als volgt overwogen.
      De rechtbank heeft [appellant] en [appellante] twee keer uitstel verleend om hen in de gelegenheid te stellen de bij het verzoekschrift behorende bijlagen, als bedoeld in artikel 285 Fw over te leggen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [appellant] en [appellante] ruimschoots de tijd gehad om de verklaring ex artikel 285 Fw aan te leveren. Nu de verklaring op datum vonnis niet is overgelegd rechtvaardigt dit, naar het oordeel van de rechtbank, de niet-ontvankelijkheid van [appellant] en [appellante] in hun verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Daarnaast is de rechtbank gebleken dat [appellant] en [appellante] voornemens zijn de onderneming binnen de schuldsaneringsregeling voort te zetten, hetgeen niet gebruikelijk is. In het kader van de voorzetting van hun onderneming hebben [appellant] en [appellante] contact opgenomen met de afdeling Bijzondere Bijstand van de gemeente [gemeentenaam] in plaats van met de afdeling Schuldhulpverlening. Mede in aanmerking genomen dat de verzoekster van het faillissementsrekest, aandringt op behandeling van haar verzoekschrift heeft de rechtbank het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling derhalve niet-ontvankelijk verklaard.
    
    
    3.4. Bij vonnis van 20 augustus 2010 heeft de rechtbank zowel de Hostellerie als [appellant] en [appellante] in staat van faillissement verklaard.
    
    3.5. [appellant] en [appellante] kunnen zich met de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de niet-ontvankelijk- verklaring van 6 juli 2010 niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    Ontvankelijkheid in hoger beroep
    
    
      3.6. Alvorens inhoudelijk op het beroepschrift van [appellant] en [appellante] kan worden ingegaan, dient het hof eerst te beoordelen of [appellant] en [appellante], gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, ontvankelijk zijn in het door hen bij dit hof ingestelde hoger beroep. 
      In zijn arrest van 29 januari 2010 (LJN: BK4947) heeft de Hoge Raad de beslissing, waarbij een schuldenaar in zijn verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling niet-ontvankelijk is verklaard, aangemerkt als een afwijzing van dat verzoek, waartegen hoger beroep openstaat ingevolge art. 292 lid 3 Fw. 
      Het voorgaande brengt naar het oordeel van het hof met zich mee dat in het onderhavige geval ingevolge art. 292 lid 3 Fw hoger beroep openstaat en dat [appellant] en [appellante] ontvangen kunnen worden in het door hen ingestelde hoger beroep.
    
    
    Inhoudelijke beoordeling
    
    Niet-ontvankelijkverklaring 
    
    
      3.7. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank [appellant] en [appellante] terecht niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, nu [appellant] en [appellante], hoewel zij tot twee keer toe daartoe in de gelegenheid zijn gesteld, hebben nagelaten de verklaring ex artikel 285 Fw aan de rechtbank over te leggen. 
      De door [appellant] en [appellante] ook in hoger beroep aangegeven reden, te weten dat zij bij de gemeente [gemeente- naam] aan het verkeerde loket hebben aangeklopt ter verkrijging van vorenbedoelde verklaring, doet hier niet aan af. Zulks temeer nu [appellant] en [appellante] in hun beroepschrift alsook ter zitting hebben erkend dat de rechtbank op de voet van artikel 287 lid 2 Fw hen terecht in hun verzoek niet-ontvankelijk heeft verklaard.
    
    
    3.8. Nu in hoger beroep de verklaringen ex artikel 285 Fw zijn overgelegd en omdat het hoger beroep ook strekt tot herstel van eigen verzuimen en tot aanvulling van hetgeen bij de procesvoering in eerste aanleg is nagelaten, alsmede nu [appellant] en [appellante] ter zitting hebben aangegeven dat zij hun verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling inhoudelijk behandeld willen zien, zal het hof een oordeel geven over het verzoek tot toepassing van de schuldsanerings- regeling van [appellant] en [appellante].
    
    Verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling
    
    3.9. Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen overweegt het hof als volgt. 
    
    
      3.9.1. Blijkens de verklaring ex artikel 285 Fw d.d. 13 juli 2010 hebben [appellant] en [appellante] een totale schuldenlast van € 367.824,07. Daaronder bevinden zich onder meer een schuld van € 188.304,- aan de belastingdienst, een schuld van 
      € 106.248,35 aan Crossmoor en een schuld van € 8.910,72 aan het personeel van de Hostellerie wegens openstaande lonen. 
      Ter zitting heeft [appellant] verklaard dat de schulden voortvloeien uit de exploitatie van de Hostellerie én uit de door hem tot juli 2010 geëxploiteerde eenmanszaak “Restaurant De Peelse Golf”.
    
    
    3.9.2. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaan aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers te frustreren. 
    
    
      3.9.3. Ten aanzien van de schuld aan de belastingdienst hebben [appellant] en [appellante] ter zitting van het hof verklaard dat zij hun financiële administratie, waaronder de verzorging van de belastingaangiftes inzake de loonheffing en de BTW, bij hun boekhouder hebben ondergebracht. Volgens [appellant] en [appellante] hebben zij diverse malen bij hun boekhouder navraag gedaan of diens mededeling juist was dat zij reeds vanaf 2004 geen aangifte inkomstenbelasting behoefden te doen. Zij vertrouwden op de mededeling van de boekhouder dat zij inderdaad niet gehouden waren aangifte inkomens- belasting te doen en inkomstenbelasting te betalen.
      Het hof overweegt dienaangaande dat het enkel uitbesteden van de financiële administratie door een ondernemer aan een boekhouder of een administratiekantoor, de ondernemer niet ontslaat van zijn verantwoordelijkheid voor een correcte verwerking van die financiële administratie en de daaruit voortvloeiende wettelijke verplichtingen. [appellant] en [appellante] hadden zich er zelf van moeten vergewissen dat de belastingaangiftes en -afdrachten inzake de loonheffing en de BTW correct verliepen. Daarnaast is het hof van oordeel dat [appellant] en [appellante] zich temeer niet achter de mededeling van de boekhouder konden verschuilen omtrent het niet doen van aangifte inkomstenbelasting, nu de geschatte winst van de door [appellant] geëxploiteerde eenmanszaak “Restaurant De Peelse Golf”, blijkens de verklaring van [appellant] ter zitting, ongeveer € 75.000,- per jaar bedroeg en [appellant] derhalve substantiële inkomsten heeft genoten. 
    
    
    3.9.4. Het hof is reeds op grond hiervan van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] en [appellante] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van schulden in de afgelopen vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw zijn geweest. Het hof acht de hiervoor vermelde omstandigheden voldoende ernstig om afwijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te rechtvaardigen. 
    
    3.10. Op grond van het voorgaande zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en de inleidende verzoeken van [appellant] en [appellante] alsnog afwijzen.
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst alsnog af het inleidende verzoek van [appellant] en [appellante].
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Schyns, Bijleveld-van der Slikke en Brants en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2010.