ECLI:NL:RBHAA:2009:BJ6137, Rechtbank Haarlem, 28-07-2009, 149987/2008-3313
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: gezag en hoofdverblijfplaats kind. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat de vader een belangrijke en stabiele factor is in het leven van het kind. Hij heeft zijn verantwoordelijkheid als ouder genomen, terwijl de moeder, mede door de onduidelijkheid over haar verblijfplaats, sinds het einde van haar detentie een situatie in het leven heeft geroepen waarin zij nagenoeg onbereikbaar is gebleken voor zowel de vader, de Raad als de gezinsvoogd. 
        De rechtbank belast ouders gezamenlijk met gezag, bepaalt de hoofdverblijfplaats van het kind bij vader.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector civiel
      familie- en jeugdrecht
    
    
    gezag en hoofdverblijfplaats
    
    zaak-/rekestnr.: 149987/2008-3313
    
    beschikking van de meervoudige kamer voor familiezaken van 28 juli 2009 
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam vader],
      wonende te [woonplaats],
      hierna mede te noemen: de vader,
      advocaat mr. E.M. van Blokland, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    --tegen--
    
    
      [naam moeder],
      tijdelijk verblijvende in [plaats].
      hierna mede te noemen: de moeder,
      advocaat mr. J.E. Jalandoni, kantoorhoudende te Utrecht.
    
    
    Het kind [naam], geboren op [datum] 2006 in de gemeente [plaats] (hierna het kind) wordt vertegenwoordigd door mr. S.M. Gaasbeek-Wielinga, bijzondere curator.
    
    
    1	Verloop van de procedure 
    
    
      Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar de volgende stukken:
      -	de beschikking van deze rechtbank van 10 december 2008 en de daarin vermelde stukken;
      -	de dagbepalingsbeschikking van 19 maart 2009;
      -	het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna:de Raad) van 19 mei    2009;
      -	de dagbepalingsbeschikking van 4 juni 2009;
      -	het verhandelde ter terechtzitting op 13 juli 2009 in aanwezigheid van de vader bijgestaan door bijgestaan door mr. E.M. van Blokland, de moeder bijgestaan door mr. J.E. Jaladoni; mr. M.J.F.A. Mutsaers, namens mr. S.M. Gaasbeek-Wielinga, bijzondere curator en Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam, Crisisteam, locatie Diemen, vertegenwoordigd door  mevrouw K. Ettaher;
      -	de brief van 14 juli 2009, met bijlagen, van mr. E.M. van Blokland;
      -            de brief van 16 juli 2009, met bijlagen, van mr. J.E. Jalandoni;
      -           de brief van 17 juli 2009 van mr. M.J.F.A. Mutsaers.
    
    
    Ter zitting werd aan de moeder en de vader afzonderlijk bijstand verleend door een tolk in de Engelse taal.
    
    
    2		De verdere beoordeling
    
    2.1	Bij beschikking van de kinderrechter van  25 november 2008 is het kind met ingang van 5 december 2008 tot 5 september 2009 onder toezicht gesteld van de Stichting Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam, Crisisteam, locatie Diemen.
     
    2.2	Bij beschikking van deze rechtbank van 14 mei 2009 is aan de vader vervangende toestemming verleend tot erkenning van het kind.
    
    
    rechtsmacht 
    
    2.3	Op grond van artikel 8 van de (EG) Verordening van Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid is de rechtbank van de verblijfplaats van het kind bevoegd. De rechtbank Haarlem is bevoegd van het verzoek kennis te nemen, nu de minderjarige ten tijde van het aanhangig maken van de procedure in het arrondissement Haarlem haar gewone verblijfplaats had.
    
    
      toepasselijk recht
      2.4	Op grond van artikel 5 Wetboek van Rechtsvordering is Nederlands recht van toepassing op het verzoek nu [naam kind] haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft.
    
    
    gezag
    
    2.5		Uit het rapport van de Raad van 19 mei 2009 blijkt dat beide ouders zich vanaf de geboorte van [naam kind] goede opvoeders hebben getoond en dat zij beiden zeer wel in staat zijn een affectieve band met [naam kind] aan te gaan. De Raad is van mening dat de vader een goede ouderrol zou kunnen invullen en adviseert de rechtbank beide ouders met het gezag over het kind te belasten. Hoewel de ouders ver uit elkaar zullen wonen en het niet eenvoudig zal zijn het gezamenlijk gezag uit te oefenen, moet het mogelijk zijn om met de ondersteunende communicatiemiddelen die de ouders ter beschikking staan, contact met elkaar te houden over het kind en toestemming van de andere ouder te vragen indien dit voor bepaalde zaken in de opvoeding van het kind noodzakelijk is.
    
    2.6		De moeder heeft bezwaar tegen een gezamenlijke gezagsuitoefening met de vader, maar diskwalificeert de vader niet en erkent zijn positie. Zij is bereid via de telefoon, sms of per email contact met de vader te blijven onderhouden over het kind wanneer zij naar de Filippijnen is teruggekeerd.
    
    2.7	De vader handhaaft zijn standpunt dat het in het belang van het kind is dat hij samen met de moeder belast wordt met het gezag. Ook is hij bereid met de moeder op alle mogelijke wijze contact te houden over het kind.
    
     
    
      2.8	De bijzondere curator heeft in haar rapport van 13 november 2008 aangegeven dat het in het belang van het kind is dat beide ouders met het gezamenlijk gezag over haar worden belast. Volgens de bijzondere curator heeft de vader zeer veel oog voor het welzijn van het kind en heeft hij vanaf de geboorte de zorg voor het kind met de moeder gedeeld.
      Ter zitting van 13 juli 2009 heeft mr. M.J.F.A. Mutsaers namens de bijzondere curator voormeld standpunt gehandhaafd en heeft zij ter meerdere ondersteuning hiervan aangevoerd dat de man ook gedurende het afgelopen half jaar alleen de zorg voor het kind heeft gehad en in die periode heeft getracht de moeder zo veel mogelijk bij de ontwikkeling van het kind betrokken te houden.
    
    
    
      2.9        De rechtbank overweegt met betrekking tot het gezag als volgt. In de onderhavige procedure is het uitgangspunt dat de moeder thans het gezag over het kind 
      alleen uitoefent (art. 1:253b lid 1 van het Burgerlijk Wetboek). Ter beoordeling ligt de vraag  voor of het belang van het kind (beter) gediend is met de uitoefening van het gezamenlijk gezag door beide ouders. Daartoe dienen in het licht van hetgeen in het belang van het kind wenselijk is, de kansen en mogelijkheden die gezamenlijk gezag biedt of kan bieden, afgewogen te worden tegen de bestaande situatie. Tevens zal daarbij rekening gehouden moeten worden met de mogelijke nadelen die voor het kind verbonden kunnen zijn aan het enkele feit dat er een verandering van het ouderlijk gezag is en de mogelijk daarmee verband houdende wijziging van de verzorgingssituatie.
    
    
    2.10       De rechtbank acht het in het belang van het kind dat de ouders gezamenlijk belast worden met het gezag over het kind. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking de mate van betrokkenheid van de vader bij de verzorging en opvoeding van het kind nu hij vanaf de geboorte eerst samen met de moeder voor het kind heeft gezorgd en tijdens de detentie van de moeder en vervolgens sinds de beschikking van 10 december 2008 van deze rechtbank alleen de zorg voor het kind heeft gehad. Mede gelet op het advies van de bijzondere curator is de rechtbank van oordeel dat gezamenlijk gezag voordelen voor het kind heeft. Wat de mogelijke nadelen betreft, geldt het navolgende. Gelet op de dreigende uitzetting van de moeder ligt het in de verwachting dat de ouders binnen afzienbare tijd niet meer beiden in Nederland zullen wonen. Dat zou gevolgen kunnen hebben voor hun overleg over belangrijke beslissingen over het kind, zoals de moeder lijkt te suggereren. De rechtbank stelt echter vast dat zowel de moeder als de vader desgevraagd ter zitting hebben verklaard dat er geen beletselen zijn om contact met elkaar over het kind te onderhouden via email of mobiele telefoon wanneer zij door het – op korte termijn - gedwongen vertrek van de moeder uit Nederland op grote afstand van elkaar zullen wonen. 
    
    
      2.11      Gelet op het voorgaande zal het verzoek van de vader worden toegewezen, met dien verstande dat het gezamenlijk gezag een aanvang neemt zodra de vader het kind heeft erkend bij de burgerlijke stand van de gemeente [plaats], onder medeneming van de onder rechtsoverweging 2.2  genoemde beschikking waarbij aan de vader vervangende toestemming tot erkenning van het kind is verleend.
      De rechtbank is, met de bijzondere curator, van oordeel dat het belang van [naam kind] meebrengt dat voor haar op zo kort mogelijke termijn duidelijkheid ontstaat. Daarom heeft de rechtbank in overleg met partijen de verzoeken van de vader strekkend tot het verkrijgen van vervangende toestemming voor erkenning en gezamenlijk gezag spoedheidshalve gelijktijdig behandeld in een en dezelfde procedure. De rechtbank vindt daarvoor ook steun in het feit dat de moeder de vader als zodanig erkent en uiteindelijk geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen het verzoek van de vader om hem vervangende toestemming tot erkenning te verlenen. 
    
    
    hoofdverblijfplaats
    
    
      2.12	De Raad heeft in zijn rapport te kennen gegeven dat hij de rechtbank geen advies kan geven over de hoofdverblijfplaats van het kind. De Raad ziet zich voor een zeer lastig dilemma geplaatst waarbij in de visie van de Raad de argumenten van beide ouders niet doorslaggevend zijn om tot een gefundeerd oordeel te komen. Daarnaast is er volgens de Raad bij zijn onderzoek geen sprake van objectieve informatieverzameling omdat veel informatie rechtstreeks van de vader komt, terwijl er bij de moeder sprake is van een taalbarrière en de moeder bovendien slecht bereikbaar was voor de Raadsonderzoeker.
      De Raad acht zich tenslotte niet in staat zich nader uit te laten over de hoofdverblijfplaats van het kind zolang er geen duidelijkheid is over de status van het kind wanneer de vader met het gezamenlijk gezag is belast. Ter zitting heeft de Raad deze visie gehandhaafd.
    
    
    2.13	De gezinsvoogd heeft ter zitting verklaard dat zij evenals de Raad ervaren heeft dat de moeder slecht bereikbaar is. Na het incident rond de omgangsregeling tussen de moeder en het kind op 7 april 2009, heeft de gezinsvoogd beide ouders telefonisch uitgenodigd voor een gesprek over de omgangsregeling. De moeder heeft toen toegezegd bij dit gesprek aanwezig te zullen zijn, maar is niet verschenen. Daarna was de moeder ook telefonisch niet meer bereikbaar, zodat de gezinsvoogd geen kennis heeft kunnen nemen van het standpunt van de moeder. Rond 20 mei 2009 heeft de Stichting de moeder een schriftelijke aanwijzing tot nakoming van de omgangsregeling gegeven, maar ook hierop heeft de moeder niet gereageerd. 
    
    
      2.14	De moeder heeft ter zitting verklaard dat zij nog steeds bij haar tante in [plaats] woont en dat zij recent nog omgang heeft gehad met het kind. De moeder erkent dat zij het kind op 7 april 2009 te laat heeft teruggebracht naar de vader. Zij ontkent dat zij daarna nog sms-jes van de vader heeft ontvangen over omgang met het kind. Nu zij met de vader een afspraak heeft gemaakt over de omgangsregeling, vond de moeder het niet nodig om contact op te nemen met de gezinsvoogd of te reageren op de schriftelijke aanwijzing om de omgangsregeling vorm te geven. 
      Namens de moeder heeft de raadsman er voorts op gewezen dat het in het belang van het kind is dat haar hoofdverblijfplaats bij de moeder zal zijn en dat de omstandigheden van moeder en kind in de Filippijnen goed zijn omdat familieleden van de moeder bereid zijn de moeder te ondersteunen bij de opvoeding van het kind. Het valt te betwijfelen of het kind een verblijfsvergunning krijgt als de vader met het gezamenlijk gezag wordt belast en de hoofdverblijfplaats van het kind bij hem is. De vader heeft slechts een verblijfsvergunning op basis van studie en het is niet zeker of hij na afronding van zijn studie een permanente verblijfsstatus zal krijgen, aldus de raadsman van moeder.
    
    
    
      2.15	De vader heeft ter zitting verklaard dat hij na het incident van 7 april 2009 en het gesprek met de gezinsvoogd de moeder diverse keren sms-jes gestuurd om de omgangsregeling tussen het kind en de moeder weer op gang te brengen. Nu de moeder dit betwist heeft hij ter nadere onderbouwing de uitgeschreven sms-jes overgelegd. De moeder heeft nadien in een reactie laten weten hierover geen nadere opmerkingen te hebben.
      De moeder heeft na 7 april 2007 volgens de vader slechts eenmaal direct gereageerd op zijn sms-jes, toen hij haar liet weten geld van haar te hebben gevonden. Inmiddels is er volgens de vader drie maanden geen omgang meer tussen de moeder en het kind. De vader weet niet waar de moeder verblijft. De tante van de moeder heeft hem verteld dat de moeder niet meer bij haar woont. De vader is van mening dat het kind het meeste gebaat is bij een verblijf bij hem in Nederland omdat de medische zorg en de scholing hier beter geregeld is. Bovendien is hij al geruime tijd de enige stabiele factor in het leven van het kind, dat inmiddels ook naar de peuterspeelzaal gaat.
      Namens de vader heeft de raadsvrouwe ter zitting aangegeven dat de vader voor het kind een verblijfsvergunning kan aanvragen wanneer hij met het gezamenlijk gezag is belast omdat het kind in Nederland tijdens het legale verblijf van de vader is geboren. 
    
    
    
      2.16	De bijzondere curator heeft in haar advies van 13 november 2008 bericht dat het in het belang van het kind is dat zij bij de vader blijft. De vader heeft volgens het advies een duidelijke visie op de toekomst voor het kind en vindt het vanzelfsprekend dat het kind contact met de moeder blijft houden. De moeder is volgens de bijzondere curator niet in staat het belang van het kind te onderscheiden van haar eigen belang om het kind bij zich te hebben en heeft haar er niet van kunnen overtuigen dat zij in staat is het belang van het kind bij haar beslissingen voorop te stellen. De moeder heeft volgens de bijzondere curator ook onvoldoende duidelijkheid gegeven over de opvoedingsmogelijkheden van het kind in de Filippijnen en daarom twijfelt de bijzondere curator eraan of de moeder in staat is het kind een veilige omgeving, een adequate schoolopleiding en de mogelijkheid tot een deugdelijk contact met de vader te bieden. Gelet op de leeftijd van het kind, acht de bijzondere curator het evenmin in het belang van het kind dat zij naar een ander land wordt gebracht. Indien het kind niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning, acht zij het niet in het belang dat het kind met een illegale status in Nederland blijft.
      Bij brief van 17 juli 2009 heeft mr. Mutsaers bericht dat op basis van de door haar ingewonnen informatie een grote kans is op het verkrijgen van een verblijfstitel voor [naam kind]. Zij handhaaft daarom haar eerder ingenomen standpunt dat [naam kind] in Nederland moeten kunnen verblijven.
    
    
    2.17	De rechtbank constateert dat de moeder, na het incident van 7 april 2009, geen pogingen meer heeft gedaan om verder omgang met het kind te hebben. Weliswaar voert zij aan bang te zijn voor de boze reactie van de vader, maar zij vond het niet nodig om de hulp van Bureau Jeugdzorg in te roepen ondanks het uitdrukkelijke advies van de gezinsvoogd dat het in het belang van het kind is dat de omgangsregeling wordt nagekomen. De moeder heeft tenslotte geen gehoor gegeven aan de schriftelijke aanwijzing strekkend tot nakoming van de omgangsregeling.
    
    2.18	Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat de vader een belangrijke en stabiele factor is in het leven van het kind. Hij heeft zijn verantwoordelijkheid als ouder genomen, terwijl de moeder, mede door de onduidelijkheid over haar verblijfplaats, sinds het einde van haar detentie een situatie in het leven heeft geroepen waarin zij nagenoeg onbereikbaar is gebleken voor zowel de vader, de Raad als de gezinsvoogd. Nu ter zitting gebleken is dat de moeder wel op de hoogte was van de pogingen van de gezinsvoogd om contact met haar te krijgen, mocht van haar als ouder verwacht worden dat zij in het belang van het kind zelf contact zou zoeken met de gezinsvoogd. Het valt haar aan te rekenen dat zij dit niet heeft gedaan. De moeder heeft ook niet gereageerd op de sms-jes die de vader haar heeft gezonden. Ook in haar contact met de vader heeft zij het belang van het kind niet voorop gesteld. Immers, dat contact kwam pas weer tot stand na het sms-bericht van de vader aan de moeder dat hij geld van haar in zijn woning had gevonden. Dit was voor de moeder wel aanleiding direct contact met vader op te nemen. Als onbetwist staat vast dat zij toen op nadrukkelijk verzoek van de vader het kind uiteindelijk eenmalig heeft gezien.
    
     
    2.19	De rechtbank concludeert uit het voorgaande, met de bijzondere curator, dat voor de handelwijze van de moeder niet zozeer de belangen van het kind, maar vooral haar eigen belangen bepalend zijn.
    
    2.20      Ten aanzien van de mogelijkheden van de moeder om het kind een goede verzorging en opvoeding te bieden blijkt uit het bij het rapport van de Raad gevoegde rapport van het ISS dat er in de Filippijnen sprake is van een uitgebreide familie die de bereidheid heeft uitgesproken de zorg voor het kind mede op zich te nemen. Dit weegt naar het oordeel van de rechtbank echter niet op tegen de zorg die de vader van het kind zelf in Nederland biedt en kan bieden. Voor zover het kind zorg van derden nodig heeft in de tijd dat hij studeert, gaat zij naar de peuterspeelzaal. Ook heeft hij vaste opvang geregeld. 
    
    2.21      Namens de moeder is bij brief van 16 juli 2009 haar standpunt, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.14, nader onderbouwd. De daarin geuite twijfel ten aanzien van de kansen op voortgezet verblijf in Nederland overtuigt niet in het licht van de nadere informatie van de raadsvrouwe van de vader en van de bijzondere curator. Gelet op die informatie is voldoende aannemelijk geworden dat [naam kind], voorzover thans beoordeeld kan worden, in aanmerking komt voor een van de vader afhankelijke verblijfsvergunning. Daartoe overweegt de rechtbank dat [naam kind] hier te lande is geboren terwijl zij toen reeds behoorde tot het gezin van de vader die alhier rechtmatig verblijf heeft. De studie van de vader ligt op schema en hij heeft onbetwist gesteld dat zijn middelen van bestaan toereikend zijn. Dit betekent dat er op dit moment een reëel perspectief op (voortgezet) verblijf in Nederland voor zowel de vader als het kind is.
    
    2.22	 Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat voldoende aannemelijk is geworden dat aan [naam kind] een verblijfsstatus zal worden verleend nadat de vader mede met het gezag is belast, het kind haar hele leven in Nederland heeft gewoond en gewend is aan de voorzieningen die haar worden geboden en voor het overige de vader degene is die de directe zorg voor het kind op zich heeft genomen, zal de rechtbank bepalen dat de hoofdverblijfplaats van het kind bij de vader zal zijn.
    
    
    3	Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    gezag
    
    
      3.1		Belast [naam vader] en [naam moeder] met het gezamenlijk gezag over de minderjarige 
      -		[naam kind], geboren op [datum] 2006 in de gemeente [plaats], met ingang van de datum dat de vader het kind heeft erkend, een en ander zoals overwogen in rechtsoverweging 2.11.
    
    
    
    hoofdverblijfplaats
    
    3.2	Bepaalt dat de hoofdverblijfplaats van het kind bij [naam vader], de vader, zal zijn.
    
    3.3	Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    3.4	Wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs.  R.A. Otter, als voorzitter en W.J. van Andel en J.C.M. Swinkels als leden, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 28 juli 2009, in tegenwoordigheid van M.P. Joukes als griffier.
    
    
    Bij ontstentenis van de voorzitter, getekend door mr. W.J. van Andel.
    
    
    
    
    
    “Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden”.