ECLI:NL:RBSGR:2005:AU1830, Rechtbank 's-Gravenhage, 26-07-2005, AWB 04/8647, 03/50165
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / artikel 1F VSV / artikel 3 EVRM / bewijsregel.
        Afghaanse 1F-er vraagt verblijf bij inmiddels Nederlanse vrouw en kinderen. Verweerder werpt mvv-vereiste tegen ofschoon vaststaat dat eiser bij uitzetting naar Afghanistan een risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 EVRM. Volgens verweerder kan eiser een mvv aanvragen in Pakistan. Dit standpunt houdt in dat eiser toegang en in beginsel onbeperkt verblijfsrecht in Pakistan moet hebben. Eiser bestrijdt dit. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in een dergelijk geval aannemelijk dient te maken dat eiser toegang kan krijgen tot Pakistan en aldaar kan verblijven, in beginsel voor altijd. Deze bewijsregel steunt, in het licht van de vrije bewijsleer, daarop dat hoofdregel is dat slechts onderdanen in een land toegang hebben en aldaar onbeperkt mogen verblijven. Verder draagt deze bewijsregel dat de omgekeerde bewijsregel eiser zou dwingen een negativum aannemelijk te maken. Nu niet gebleken is dat eiser toegang en verblijfsrecht in Pakistan heeft, is er een motiveringsgebrek in de beoordeling dat vasthouden aan het mvv-vereiste geen onbillijkheid van overwegende aard oplevert. Vernietiging en verbod uitzetting. In verband met artikel 16, eerste lid, onder d, Vw 2000, artikel 3.77 Vb 2000 en paragraaf B1/2.2.4.1. Vc 2000 alsmede artikel 4:84 Awb staat niet vast dat verweerder geen ander besluit kan nemen. De rechtsgevolgen worden niet in stand gelaten. Beroep gegrond, afwijziging verzoek.

Rechtbank ’s-Gravenhage
      nevenzittingsplaats Alkmaar
      enkelvoudige kamer 
      voorzieningenrechter
    
    
    
    
      U I T S P R A A K
       artikel 8:70 en artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      jo artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
    
    
    
    
      reg.nr:	AWB 04/8647	(beroep)
      	AWB 03/50165	(voorlopige voorziening)
      V-nr:	200.605.9720
    
    
    
      inzake:	A, geboren op [...] 1965, van Afghaanse nationaliteit, eiser/verzoeker, hierna te noemen eiser,
      	gemachtigde: mr. J.H.F. Overkleeft, advocaat te Hoorn,
    
    
    
      tegen:	de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder,
      	gemachtigde: mr. S.A. Nette, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
    
    
    
    I. Procesverloop 
    
    1. Op 14 juli 2003 heeft eiser bij de korpschef van de regiopolitie te Noord Holland Noord een aanvraag ingediend tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 Vw 2000 onder de beperking “verblijf bij echtgenote B”.
    
    
      2. Bij besluit van 15 september 2003 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Bij bezwaarschrift van 18 september 2003 heeft eiser tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bepaald dat uitzetting gedurende de periode dat het bezwaar aanhangig is niet achterwege zal blijven. Namens eiser is bij verzoekschrift van 18 september 2003 verzocht een voorlopige voorziening te treffen die er toe strekt de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het bezwaar.
      Het bezwaar is bij besluit van 12 februari 2004 (kennelijk) ongegrond verklaard.
    
    
    2. Bij beroepschrift van 23 februari 2004, aangevuld bij brief van 11 maart 2004, heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Op 24 februari 2004 is het petitum van het verzoekschrift gewijzigd. Thans wordt verzocht een voorlopige voorziening te treffen die er toe strekt de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. Op 26 september 2003 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. Op 22 april 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. 
    
    3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2005. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. 
    
    II. Feiten
    
    
      1. In dit geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.
      Eiser en zijn echtgenote hebben in september 1996 asiel gevraagd in Nederland.
      In oktober 2000 is de echtgenote toegelaten als vluchteling; eiser is die toelating geweigerd op grond van artikel 1F Vluchtelingenverdrag. Het daartegen door eiser ingestelde beroep is bij uitspraak van 1 juli 2002 door de rechtbank ’s-Gravenhage, zittingsplaats Utrecht (onder nummer AWB 49/12833 VRWET A) ongegrond verklaard. Daarbij is bevestigd dat uitzetting van eiser achterwege zal blijven in verband met het risico dat eiser in land van herkomst loopt op een behandeling als bedoel in artikel 3 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
      De echtgenote van eiser en hun minderjarige kinderen hebben inmiddels de Nederlandse nationaliteit. 
    
    
    III. Standpunten partijen
    
    1. Verweerder stelt zich blijkens het bestreden besluit op het standpunt dat eiser niet in aanmerking komt voor de gevraagde verblijfsvergunning. Eiser dient te voldoen aan het vereiste van een machtiging voorlopig verblijf. Het 3 EVRM risico van eiser staat hier niet aan in de weg nu eiser zich voor een dergelijke machtiging dient te wenden tot de Nederlandse vertegenwoordiging in Pakistan bij ontbreken van een dergelijke vertegenwoordiging in Afghanistan. Ook nu er inmiddels wel een vertegenwoordiging in Kabul aanwezig is, zal eiser nog steeds niet worden doorverwezen naar deze vertegenwoordiging. De enkele stelling van eiser dat hij niet aan een paspoort kan komen is onvoldoende. Het is beleid van verweerder dat altijd eerst wordt gekeken naar het mvv-vereiste en dat een inhoudelijk behandeling van de aanvraag pas daarna aan bod komt. Het feit dat eiser een zogenaamde 1F beoordeling heeft en dat de verblijfsvergunning derhalve naar alle waarschijnlijkheid zal worden geweigerd doet hier niet aan af. Het beroep van eiser op zijn recht op gezinsleven staat bij de beoordeling van het al dan niet voldoen aan het mvv-vereiste niet ter toetsing.
    
    
      2. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte de gevraagde verblijfsvergunning heeft geweigerd. Eiser dient vrijgesteld te worden van het mvv-vereiste. Vast staat dat eiser in zijn land van herkomst een risico loopt op een behandeling als bedoeld in artikel 3 EVRM, zodat hij niet terug kan keren voor een mvv. Daarnaast is het voor eiser ook niet mogelijk naar Pakistan te gaan. Eiser bezit geen paspoort en kan dit ook niet verkrijgen omdat hij in Afghanistan wordt verdacht van oorlogsmisdrijven. Voorts heeft eiser geen verblijfsrecht in Pakistan en is het voor hem ook financieel onmogelijk daar langere tijd te verblijven.
      Op 1 september 2003 is de vreemdelingenwet gewijzigd. Op het moment van aanvraag stond in artikel 1 sub h, Vw 2000 nog niet vermeld dat een machtiging tot verblijf bij gebreke van een diplomatieke vertegenwoordiging in het land van herkomst of bestendig verblijf, ook kan worden aangevraagd in het dichtstbijzijnde land waar wel een vertegenwoordiging is gevestigd. Eiser is hierdoor in een nadeliger positie gekomen. Voorts bestaan er ernstige beletselen tegen uitzetting van eiser zodat op grond van paragraaf B1/1.1.1 naar de letter van de wet ook in Nederland een mvv kan aanvragen. Tot slot stelt eiser dat vasthouden aan het mvv-vereiste in strijd is met artikel 8 EVRM. Eisers gezin woont in Nederland en zij hebben allen de Nederlandse nationaliteit. Indien eiser naar Pakistan wordt gestuurd voor een mvv is de kans reëel aanwezig dat hij nooit meer Nederland binnenkomt. Ook de lange duur van de behandeling van een mvv levert strijd op met artikel 8 EVRM.
    
    
    IV. Overwegingen
    
    Ten aanzien van het beroep
    
    1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in het licht van het bepaalde in artikel 8:69 Awb in rechte stand kan houden.
    
    2. Ingevolge artikel 13 Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts ingewilligd indien met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel indien internationale verplichtingen of klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen. 
    
    3. Op grond van artikel 14, tweede lid, Vw 2000 wordt een verblijfsvergunning als bedoeld in dat artikel verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.
    
    4. Artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, Vw 2000 bepaalt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 Vw 2000 kan worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. Ingevolge artikel 17, eerste lid, Vw 2000 en artikel 3.71, tweede lid, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) is een aantal categorieën vreemdelingen vrijgesteld van het vereiste van het beschikken over een geldige mvv. Voorts kan de Minister, ingevolge het vierde lid van artikel 3.71 Vb 2000, het mvv-vereiste buiten toepassing laten voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
    
    
      5. De rechtbank stelt vast dat, gelet op de redactie van artikel 3.71 Vb 2000, het mvv-vereiste een imperatieve weigeringgrond is die in gevallen als de onderhavige slechts buiten toepassing blijft indien sprake is van een situatie waarbij de zogenaamde hardheidsclausule als bedoeld in het vierde lid van toepassing is.
      De rechtbank is van oordeel dat de verplichting een mvv aan te vragen in het land van herkomst alvorens een aanvraag om een verblijfsvergunning inhoudelijk kan worden behandeld, dient te wijken indien de vreemdeling in zijn land van herkomst een risico loopt op een behandeling als bedoeld in 3 EVRM. Van eiser kan dan immers niet gevergd worden dat hij terugkeert naar zijn land van herkomst. Verweerder zal niet in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat vasthouden aan het mvv-vereiste, waarbij die terugkeer noodzakelijk is, geen onbillijkheid van overwegende aard op zou leveren. Dat standpunt heeft verweerder ook niet ingenomen.
    
    
    
      6. Verweerder werpt eiser het mvv-vereiste tegen met de stelling dat eiser naar Pakistan kan gaan om aldaar een mvv aan te vragen, en, zo volgt logisch uit zijn stellingname, aldaar te verblijven totdat de mvv wordt verleend, of voor altijd als dat niet gebeurt. Eiser kan immers niet terug naar Afghanistan.
      Eiser heeft gemotiveerd bestreden dat hij in Pakistan toegang krijgt en aldaar mag verblijven. Als eiser inderdaad geen toegang kan krijgen tot Pakistan en hij aldaar niet mag verblijven in afwachting van verlening van de mvv, en bij weigering daarvan, ook daarna, dan stelt verweerder een voorwaarde voor inhoudelijke behandeling van de aanvraag waaraan eiser niet kan voldoen. Verweerder zal dan, in het licht van hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen, de hardheidsclausule moeten toepassen en eiser vrij moeten stellen van het mvv-vereiste. Bij deze stand van zaken ligt een bewijskwestie open.
    
    
    
      7. Uitgangspunt van het mvv-vereiste is dat de betrokken vreemdeling de verlening van de mvv in zijn land van herkomst moet aanvragen en dat die hem daar ook verleend kan worden, omdat de betrokken vreemdeling in zijn land van herkomst als onderdaan toegang heeft en aldaar mag verblijven. Dat een onderdaan toegang heeft tot een derde land en aldaar mag verblijven is allerminst vanzelfsprekend.
      Ontbreekt een Nederlandse diplomatieke vertegenwoordiging in het land van herkomst, dan wordt gevergd dat een vreemdeling reist vanuit zijn land van herkomst naar het dichtstbijzijnde land met een diplomatieke vertegenwoordiging om de aanvraag om een mvv te doen en om, na verlening van die mvv, het visum aldaar op te halen. Daaraan ligt ten grondslag het uitgangspunt dat vreemdelingen in derde landen kort verblijf kunnen krijgen voor aanvraag en verlening van mvv’s en in de tussen tijd kunnen verblijven in hun land van herkomst. Dit uitgangspunt heeft eiser niet bestreden. In het onderhavige geval echter zal eiser in de tussen tijd niet in zijn land van herkomst kunnen verblijven, en daarheen ook niet na niet-verlening van de mvv kunnen terugkeren. 
      De rechtbank is van oordeel dat verweerder in een dergelijk geval aannemelijk dient te maken dat eiser toegang kan krijgen tot Pakistan en aldaar kan verblijven, in beginsel voor altijd. Deze bewijsregel steunt, in het licht van de vrije bewijsleer, daarop dat hoofdregel is dat slechts onderdanen in een land toegang hebben en aldaar onbeperkt mogen verblijven. Verder draagt deze bewijsregel dat de omgekeerde bewijsregel eiser zou dwingen een negativum aannemelijk te maken.
      Op geen enkele wijze is gebleken dat eiser toegang tot Pakistan heeft en aldaar mag verblijven. Pakistan is voor eiser een willekeurige derde staat, zijn land van herkomst is Afghanistan. Dit voert tot de conclusie dat verweerders oordeel, dat vasthouden aan het mvv-vereiste geen onbillijkheid van overwegende aard oplevert, niet steunt op een deugdelijke motivering. De toevallige omstandigheid dat ten tijde van de beschikking op bezwaar in het land van herkomst een diplomatieke vertegenwoordiging ontbrak en dat Pakistan het dichtstbijzijnde land was, is in het licht van het bovenstaande niet relevant. 
    
    
    8. Op grond van het bovenstaande wordt het beroep gegrond verklaard, omdat artikel 7:12, eerste lid, Awb geschonden is. 
    
    
      9. Het bovenstaande betekent echter niet, dat aan eiser een verblijfsvergunning dient te worden verleend. Artikel 3.77, eerste lid en onder a, Vb 2000 bepaalt immers dat de aanvraag voor een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 Vw 2000 kan worden afgewezen indien er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat de vreemdeling zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen als bedoeld in artikel 1 F Vluchtelingenverdrag. Paragraaf B1/2.2.4.1 VC 2000 bepaalt vervolgens dat in dergelijke gevallen een aanvraag wordt afgewezen, van welk beleid op grond van artikel 4:84 Awb kan worden afgeweken, indien wegens bijzondere omstandigheden het vasthouden aan de beleidsregel tot onevenredige gevolgen zou leiden voor de belanghebbenden in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. 
      Gelet op genoemde wettelijke bepalingen en beleidsregel staat het naar het oordeel van de rechtbank niet volstrekt vast dat de gevraagde vergunning moet worden geweigerd. Derhalve kan de rechtbank de gevolgen van het bestreden besluit niet in stand laten.
    
    
    10. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft thans geen nadere bespreking.
    
    Ten aanzien van de voorlopige voorziening
    
    11. De gevraagde voorziening strekt er toe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep beslist.
    
    12. Echter, verweerder heeft geen schorsende werking aan het bezwaar toegekend, naar de rechtbank aanneemt, met toepassing van artikel 73, tweede lid, aanhef en onder a, Vw 2000, omdat de aanvraag is afgewezen wegens het ontbreken van een mvv. Nu zoals uit deze uitspraak volgt, die afwijzingsgrond, zoals gehanteerd en onderbouwd in het bestreden besluit, geen standhoudt, bestaat er aanleiding om de uitzetting van eiser te verbieden met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb tot een nieuw besluit op bezwaar is genomen.
    
    Ten aanzien van de voorlopige voorziening en het beroep
    
    13. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep en het verzoek bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn begroot op € 966,- als kosten van verleende rechtsbijstand. 
    
    14. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 Awb en artikel 8:82, vierde lid, Awb wijst de rechtbank, respectievelijk de voorzieningenrechter, de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht. 
    
    V. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    1. verklaart het beroep gegrond;
    
    2. vernietigt het bestreden besluit;
    
    3. bepaalt dat verweerder binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
    
    4. bepaalt dat verweerder wordt verboden eiser uit Nederland te (doen) verwijderen zolang niet opnieuw is beslist op het bezwaar;
    
    5. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644 ,- (zegge: zeshonderd vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier];
    
    6. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 136,- (zegge: honderd zesendertig euro). 
    
    De voorzieningenrechter:
    
    7. wijst het verzoek af;
    
    8. veroordeelt verweerder in de hierboven bedoelde proceskosten, begroot op € 322,- (zegge: driehonderdtweeëntwintig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;
    
    9. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan verzoeker het griffierecht ad € 116 ,-(zegge: honderd en zestien euro) vergoedt. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2005, door mr. O.L.H.W.I. Korte, lid van de enkelvoudige kamer, tevens voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. F.M. Rensenbrink, griffier.
    
    
    Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC Den Haag; zie ook www.raadvanstate.nl). Ingevolge artikel 69, eerste lid, Vw 2000 bedraagt de termijn voor het instellen van hoger beroep vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.
    
    Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open. 
    
    
    Afschrift verzonden op: 27 juli 2005
    
    
    
      Conc:FR
      Bp: -
      D:B