ECLI:NL:GHSGR:2009:BK2703, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-10-2009, 105.012.394
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bewindvoering en mentoraat. Geschil omtrent de persoon van de te benoemen bewindvoerder/mentor. Bevoegdheid Hof, onbekende verblijfplaats rechthebbende.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    Familiesector
    
    
    
      Uitspraak		: 7 oktober 2009
      Zaaknummer		: 105.012.394.01
      Rekestnr. rechtbank	: 07.2825, 07.2826, 07.2980 en 07.3506
    
    
    
    
      1. [appellant 1],
      en
      2. [appellant 2],
      beiden wonende in [woonplaats in buitenland],
      verzoeksters in hoger beroep,
      hierna te noemen: de zusters van de rechthebbende,
      advocaat mr. E.M. Bevers te Rotterdam.
    
    
    
    Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
    
    
      1. [X],
      thans zonder bekende woon- of verblijfplaats,
      hierna te noemen: de rechthebbende,
      2. [Y],
      thans zonder bekende woon- of verblijfplaats,
      hierna te noemen: de echtgenoot van de rechthebbende,
      advocaat mr. M.C. Buys-Zuurmond te Leiden.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De zusters van de rechthebbende zijn op 19 december 2007 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 19 september 2007 van de kantonrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: de bestreden beschikking). 
    
    De echtgenoot van de rechthebbende heeft op 14 maart 2008 een verweerschrift ingediend.
    
    
      Van de zijde van de zusters van de rechthebbende zijn bij het hof de volgende stukken ingekomen:
      -	op 24 januari 2008 aanvullende stukken; 
      -	op 7 mei 2008 een brief, onder meer inhoudende een aanvulling op het beroepschrift, met bijlage;
      -	op 14 mei 2008 een fax;
      -	op 30 januari 2009 een fax;
      -	op 30 januari 2009 een fax met bijlagen;
      -	op 10 februari 2009 een fax met bijlagen; en
      -	op 11 februari 2009 een fax.
    
    
    
      Van de zijde van de echtgenoot van de rechthebbende zijn bij het hof de volgende stukken ingekomen:
      -	op 28 januari 2009 een fax; en
      -	 op 2 september 2009 een brief met bijlagen.
    
    
    Op 11 februari 2009 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, van welke behandeling proces-verbaal is opgemaakt. Verschenen is één van de zusters van de rechthebbende, [appellant 1], bijgestaan door haar advocaat. Voornoemde zuster van de rechthebbende is verder bijgestaan door mevrouw F. Veldhuyzen, tolk in de Engelse taal, die daartoe ter terechtzitting de belofte heeft afgelegd. De andere zuster van de rechthebbende, [appellant 2], en de echtgenoot van de rechthebbende zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Voorts is de rechthebbende niet verschenen en ter terechtzitting is het hof gebleken dat de rechthebbende niet behoorlijk was opgeroepen. De mondelinge behandeling van de zaak is aangehouden teneinde de rechthebbende behoorlijk op te roepen.  De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de zusters van de rechthebbende onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. 
    
    Op 9 september 2009 heeft een tweede mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn: één van de zusters van de rechthebbende, [appellant 1], bijgestaan door haar advocaat en de advocaat van de echtgenoot van de rechthebbende. Voornoemde zuster van de rechthebbende is bijgestaan door mevrouw P.J. Molenaar, beedigd tolk in de Engelse taal. De andere zuster van de rechthebbende, [appellant 2], de rechthebbende en de echtgenoot van de rechthebbende zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de zusters van de rechthebbende onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking heeft de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad - de echtgenoot van de rechthebbende tot bewindvoerder benoemd over alle goederen van de rechthebbende en hem benoemd tot haar mentor.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat de rechthebbende en haar echtgenoot geen vaste woon- of verblijfplaats meer in Nederland hebben.
     
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de benoeming van de echtgenoot van de rechthebbende tot bewindvoerder en mentor van de rechthebbende.
    
    2. De zusters van de rechthebbende verzoeken de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, hen beide te benoemen tot bewindvoerder over de goederen van de rechthebbende en de zuster van de rechthebbende, [appellant 2], te benoemen tot mentor. Bij voormelde brief ingekomen op 7 mei 2008 hebben de zusters van de rechthebbende hun verzoek in hoger beroep vermeerderd in die zin dat zij thans subsidiair verzoeken, ingeval zij niet tot bewindvoerder en/of mentor worden benoemd, ambtshalve een ander dan de echtgenoot van de rechthebbende tot mentor en/of bewindvoerder te benoemen. Bij voormelde fax ingekomen op 11 februari 2009 hebben de zusters van de rechthebbende hun verzoek in hoger beroep gewijzigd in die zin dat zij thans verzoeken (primair) de zuster van de rechthebbende, [appellant 1], (subsidiair), de zuster van de rechthebbende, [appellant 2], en (meer subsidiair) een derde te benoemen tot bewindvoerder over de goederen van de rechthebbende en tot mentor van de rechthebbende. 
    
    3. De echtgenoot van de rechthebbende bestrijdt hun beroep en verzoekt het hof de verzoekers in hun appel niet ontvankelijk te verklaren, althans hen deze te ontzeggen met bevestiging van de bestreden beschikking, en de zusters van de rechthebbende in de kosten van het hoger beroep te veroordelen.
    
    Bevoegdheid van het gerechtshof
    
    4. Hoewel de onderbewindstelling, het mentorschap, en andere beschermende maatregelen ten aanzien van meerderjarigen in beginsel worden beheerst door de nationale wet van de rechthebbende, wordt in de rechtspraktijk inmiddels vooruitgelopen op het Verdrag inzake de internationale bescherming van volwassenen, (’s-Gravenhage, 13 januari 2000, Trb 2000-10), welk verdrag door Nederland is ondertekend, maar nog niet geratificeerd. Op grond van artikel 5 lid 1 van voormeld verdrag, zijn terzake van maatregelen die strekken tot de bescherming van een volwassene, van diens persoon of vermogen, bevoegd de gerechtelijke of administratieve autoriteiten van de verdragsluitende staat waar de volwassene zijn gewone verblijfplaats heeft. Als onweersproken staat vast dat de rechthebbende ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg, te weten op 20 juli 2007, hoewel verblijvende te [woonplaats X], haar gewone verblijfplaats in [woonplaats Y] had. De rechtbank ’s Gravenhage was dan ook bevoegd in eerste aanleg over de onderhavige zaak haar oordeel te geven. 
    
    5. Nu, op het tijdstip van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg bevoegdheid bestond, kan een latere wijziging van omstandigheden welke die bevoegdheid bepalen, in beginsel aan die bevoegdheid geen afbreuk meer doen. Het Nederlandse wettelijke stelsel voor de te toetsen beslissing voorziet in een appelinstantie, derhalve is dit zogenaamde perpetuatio fori-beginsel ook in hoger beroep van kracht en is het hof bevoegd om over het geschil te beslissen. Het hof neemt hierbij in overweging dat artikel 5 lid 2 van voormeld verdrag, inhoudende dat in geval van verplaatsing van de gewone verblijfplaats van de volwassene naar een andere verdragsluitende staat, de autoriteiten van de staat van de nieuwe gewone verblijfplaats bevoegd zijn, niet van toepassing is, nu de huidige (nieuwe) gewone verblijfplaats van de rechthebbende onbekend is en niet duidelijk is of de rechthebbende haar gewone verblijfplaats in het buitenland heeft dan wel dat zij zich in het buitenland bevindt. 
    
    Hoor en wederhoor
    
    6. De zusters van de rechthebbende stellen zich in hun eerste grief op het standpunt dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, nu zij in eerste aanleg niet zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling en tevens geen stukken hebben ontvangen. 
    
    7. De echtgenoot van de rechthebbende stelt zich op het standpunt dat het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden, nu de zusters van de rechthebbende zelf hebben aangegeven niet aanwezig te kunnen zijn en er op de rechtbank derhalve geen verplichting rustte de door hem in het geding gebrachte stukken naar de zusters van de rechthebbende door te sturen. 
    
    8. Het hof overweegt als volgt. Indien en voorzover er al van uit moet worden gegaan dat er sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, zoals de zusters van de rechthebbende in hun eerste grief stellen, dan is dit gebrek in hoger beroep hersteld, nu de zusters van de rechthebbende in hoger beroep alsnog voldoende hebben kunnen reageren op de door de echtgenoot van de rechthebbende in eerste aanleg ter zitting bij de rechtbank overgelegde stukken en het door de echtgenoot van de rechthebbende ingenomen standpunt. Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat de eerste grief van de zusters van de rechthebbende faalt. 
    
    Beschermingsbewind en mentorschap
    
    9. In hun tweede grief stellen de zusters van de rechthebbende zich op het standpunt dat de rechtbank de echtgenoot van de rechthebbende ten onrechte heeft benoemd tot bewindvoerder over de goederen van de rechthebbende en mentor van de rechthebbende. Zij voeren hiertoe aan dat de rechthebbende door haar echtgenoot is mishandeld, zodat hij niet geschikt is haar belangen te behartigen. Het belang van de rechthebbende verzet zich tegen de benoeming van haar echtgenoot tot bewindvoerder over de goederen van de rechthebbende en haar mentor. Tot slot stellen de zusters van de rechthebbende dat gelet op de geestelijke toestand van de rechthebbende alsmede de afhankelijk relatie waarin zij zich bevindt, zij niet in staat is haar mening kenbaar te maken noch zich vrij kan uiten.
    
    10. De echtgenoot van de rechthebbende stelt zich op het standpunt dat hij terecht tot bewindvoerder over de goederen van de rechthebbende en haar mentor is benoemd. Hij voert daartoe aan dat de rechthebbende geen goede band heeft met haar familie en dat zij zelf heeft aangegeven dat zij haar echtgenoot als bewindvoerder en mentor wil.
    
    Bewind
    
    11. Het hof overweegt als volgt. Indien een meerderjarige als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen, kan de kantonrechter een bewind, zoals bedoeld in artikel 1:431 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, instellen over één of meer van zijn goederen, die hem als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren. 
    
    12. De zusters van de rechthebbende en de echtgenoot van de rechthebbende hebben de noodzaak tot onderbewindstelling van de rechthebbende niet bestreden, zodat die als onbetwist in rechte is komen vast te staan. Resteert thans de vraag wie in het belang van de rechthebbende belast dient te worden met het bewind. 
    
    13. Uit artikel 1:435 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek volgt dat de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke wens van de betrokkene volgt, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Los echter van het oordeel of het de uitdrukkelijke wens van de rechthebbende is dat haar echtgenoot tot bewindvoerder wordt benoemd, is het hof op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting niet overtuigd van de geschiktheid van de echtgenoot van de rechthebbende om als bewindvoerder te fungeren. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat de door de zusters van de rechthebbende geuite zorgen zodanig ernstig zijn, dat deze nopen tot een nader onderzoek. Nu de echtgenoot van de rechthebbende niet ter terechtzitting is verschenen en van hem en van de rechthebbende geen adresgegevens bekend zijn bij het hof en evenmin bij zijn advocaat, wordt het - door het hof gewenste - onderzoek door de opstelling van de echtgenoot van de rechthebbende onmogelijk gemaakt. Ook kan het hof door de opstelling van de echtgenoot van de rechthebbende niet achterhalen of hij aan de op hem, als bewindvoerder, op grond van artikel 1:445 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek rustende verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording heeft voldaan. 
    
    14. Op grond van het vorenstaande ziet het hof in de gegeven bijzondere omstandigheden aanleiding om de wettelijke voorkeur voor de benoeming van de echtgenoot tot bewindvoerder, zoals bedoeld in artikel 1:435 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek, niet te volgen. Het hof zal dan ook de zuster van de rechthebbende, [appellant 1], tot bewindvoerder benoemen nu de verzoeksters hierom hebben verzocht en het hof niet is gebleken van gegronde redenen die zich tegen deze benoeming verzetten. Het hof vindt voornoemde zuster van de rechthebbende, ondanks dat zij in [woonplaats in buitenland] verblijft, de juiste persoon om de vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende te behartigen. Het is het hof gebleken dat voornoemde zuster van de rechthebbende zich de belangen van de rechthebbende zeer aantrekt en het hof acht het van belang dat voornoemde zuster van de rechthebbende, door haar benoeming tot bewindvoerder, in de mogelijkheid wordt gesteld om de huidige woon- of woonplaats van de rechthebbende te achterhalen. 
    
    Mentorschap
    
    15. Ten aanzien van het mentorschap stelt het hof voorop dat indien een meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen, de kantonrechter te zijne behoeve een mentorschap, zoals bedoeld in artikel 1:450 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, kan instellen.
    
    16. Aan de hand van de schriftelijke stukken en het verhandelde ter terechtzitting is komen vast te staan dat de gezondheidstoestand van de rechthebbende inmiddels van dien aard is dat er juridisch voldoende grond is voor het instellen van een mentorschap. 
    
    17. Het hof overweegt dat gezien de specifieke taak van de mentor, welke met name behelst het behartigen van de belangen van de rechthebbende op het gebied van de verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding, het van praktisch belang is dat tot mentor wordt benoemd een persoon die dicht bij de rechthebbende staat. Ondanks het feit dat de door de zusters van de rechthebbende geuite zorgen over de invulling van het mentorschap door de echtgenoot van de rechthebbende, nopen tot een nader onderzoek ook op dit punt, is het hof van oordeel dat - gelet op de omstandigheid dat de huidige woon- of verblijfplaats van de rechthebbende onbekend is - door de zusters van de rechthebbende of een derde niet op de juiste wijze invulling kan worden gegeven aan het mentorschap. Hierdoor slaagt de grief van de zusters van de rechthebbende ten aanzien van het mentorschap niet.
    
    18. Nu het primaire verzoek van de zusters van de rechthebbende ten dele wordt toegewezen en ten dele wordt afgewezen, behoeft, gezien de inhoud, van het door de zusters van de rechthebbende subsidiair en meer subsidiair verzochte geen bespreking meer.
    
    19. Het hof ziet geen aanleiding om het verzoek van de echtgenoot van de rechthebbende, om de zusters van de rechthebbende te veroordelen in de kosten, toe te wijzen.
    
    20. Mitsdien beslist het hof als volgt.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover het de benoeming van de persoon van de bewindvoerder betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    benoemt met ingang van de dag na deze uitspraak de zuster van de rechthebbende, [appellant 1], tot bewindvoerder over alle goederen, die toebehoren of zullen toebehoren aan de rechthebbende;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, Kamminga en Van Dijk, bijgestaan door mr. De Ridder als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 oktober 2009.