ECLI:NL:RBSGR:2008:BC8336, Rechtbank 's-Gravenhage, 10-01-2008, AWB 07/21847, 07/21848
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring / détournement de pouvoir / beginsel van formele rechtskracht / Salah Sheekh / Centraal-Irak
        Bij vonnissen van uit 1997 en 2000 is eiser veroordeeld wegens misdrijven. Eerst in 2005, nadat eiser is aangehouden als verdachte van deelneming aan een terroristische organisatie, is hij door verweerder op grond van de eerdere veroordelingen ongewenst verklaard. Volgens eiser heeft verweerder hiermee misbruik gemaakt van zijn bevoegdheid. Dit heeft hij reeds aangevoerd in een eerdere beroepsprocedure tegen de ongewenstverklaring. De rechtbank Zwolle heeft hieromtrent in een de daarop gewezen uitspraak overwogen dat dit beroep niet slaagt. Eiser heeft tegen deze uitspraak geen hoger beroep ingesteld. Deze geldt dan ook als uitgangspunt. Slechts in zeer bijzondere situaties is een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht mogelijk. Eiser heeft aangevoerd dat zich sinds bedoelde uitspraak een nieuwe ontwikkeling heeft voorgedaan, waaruit blijkt dat inderdaad niet de misdrijven, maar de terrorisme-gerelateerde verdenking aanleiding is geweest voor zijn ongewenstverklaring. Dit onweersproken gegeven levert echter niet een zeer bijzondere situatie op, nu de aard van de directe aanleiding om eiser ongewenst te verklaren niet afdoet aan de bevoegdheid van verweerder tot ongewenstverklaring van eiser op grond van de eerder gepleegde misdrijven. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij terugkeer naar Centraal-Irak een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM. De Iraakse autoriteiten zijn ervan op de hoogte dat eiser door de Nederlandse autoriteiten is verdacht (geweest) van met terrorisme verband houdende feiten. Op het uittreksel uit het Justitiële Documentatiereregister betreffende eiser is sepotbeslissing weergegeven bij een van de feiten, vermeld onder het parketnummer dat hoort bij de terrorisme-verdenking. Een sepot door het Nederlandse OM betekent echter niet automatisch dat daarmee ook (mogelijke) door de verdenking van dat feit gerezen negatieve aandacht van de autoriteiten in het land van herkomst is geweken. Dit kan in nog sterkere mate gelden als de verdenking terrorisme betrof en het land van herkomst kampt met ernstige problemen met terrorisme. Dat de vervolging betreffende de terrorisme-verdenking (geheel) is geseponeerd mist feitelijke grondslag, gelet op de weergave in genoemd uittreksel. Verweerder kon voorts niet voorbijgaan aan de door eiser in bezwaar overgelegde brief van Amnesty International van 5 januari 2006 met informatie over de positie van personen die in Irak van terrorisme worden verdacht. Kennis van algemene informatie als deze is relevant, mede gelet op de uitspraak van het EHRM in de zaak Salah Sheek, omdat naarmate het algemene risico voor een dergelijke categorie van personen groter is, minder op de persoon gerichte negatieve aandacht vereist is om een reëel risico op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM aannemelijk te achten.  Beroep gegrond.

Rechtbank 's-Gravenhage
      zittinghoudende te Amsterdam
      meervoudige kamer vreemdelingenzaken
      voorzieningenrechter
    
    
    
    
      Uitspraak
      artikel 8:70 en 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      jo artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
    
    
    
    reg. nr.: AWB 07/21847 (beroep) en AWB 07/21848 (voorlopige voorziening) 
    
    V.nr.: 091.502.4635
    
    
    
      inzake:
      [eiser], geboren op [geboortedatum] 1970, van Iraakse nationaliteit, eiser/verzoeker, hierna te noemen eiser,
      gemachtigde: mr. J. van Koesveld, advocaat te Amsterdam, 
    
    
    
      tegen:
      de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
      gemachtigde: mr. M.M. van Asperen, advocaat te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    1. Bij besluit van 1 november 2005 is eiser ongewenst verklaard. Op dezelfde datum heeft eiser bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Op 3 november 2005 heeft eiser verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het bezwaar is beslist. Bij uitspraak van 9 februari 2006, kenmerk AWB 05/49654, heeft deze rechtbank, nevenzittingsplaats Zwolle, het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen. 
    
    2. Bij besluit van 7 december 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Op 22 december 2006 heeft eiser beroep ingesteld tegen dit besluit, alsmede verzocht om een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het beroep is beslist. Bij uitspraak van 7 februari 2007, kenmerk AWB 06/62492 en AWB 06/62493, heeft deze rechtbank, nevenzittingsplaats Zwolle het beroep gegrond verklaard en het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. Op 7 maart 2007 heeft verweerder hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.
    
    3. Bij besluit van 24 mei 2007 heeft verweerder het bezwaar wederom ongegrond verklaard. Op 24 mei 2007 heeft eiser beroep ingesteld tegen dit besluit. Het besluit vermeldt onder meer het rechtsgevolg dat eiser ongewenst vreemdeling blijft en geen rechtmatig verblijf kan hebben. Voorts is als rechtsgevolg vermeld dat verblijf van eiser in Nederland strafbaar is op grond van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Het instellen van het beroep schort de rechtsgevolgen van het besluit niet op. Bij brief van 24 mei 2007 is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de  rechtsgevolgen van het besluit te schorsen totdat op het beroep is beslist.
    
    4. Bij uitspraak van 5 juli 2007, kenmerk 200701709/1, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) het hoger beroep tegen de eerdergenoemde uitspraak van 7 februari 2007 ongegrond verklaard en de aangevallen uitspraak bevestigd met verbetering van de gronden waarop zij berust. 
    
    5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2007. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. 
    
    6. De voorzieningenrechter/rechtbank, hierna te noemen: rechtbank, heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    II. ACHTERGRONDGEGEVENS
    
    1. Op 22 december 1994 is eiser in het bezit gesteld van een vergunning tot verblijf zonder beperkingen, met ingang van 20 januari 1994. Bij besluit van 12 februari 1996 is eiser toegelaten als vluchteling. Met de inwerkingtreding van de Vw 2000 is deze verblijfsvergunning van rechtswege omgezet in een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. 
    
    2. Bij vonnis van 12 augustus 1997 is eiser door de rechtbank te Utrecht onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 jaren en zes maanden terzake van het misdrijf van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 312, tweede lid ahf/sub 2, van het Wetboek van Strafrecht. Bij vonnis van 11 december 2000 is eiser door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch veroordeeld tot onbetaalde arbeid ten algemene nutte van 210 uren in plaats van 5 maanden gevangenisstraf terzake van het misdrijf artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie. 
    
    3. Eiser heeft sinds november 1999 een relatie met mevrouw [echtgenote], met wie hij op 21 april 2000 een islamitisch huwelijk heeft gesloten. Uit deze relatie zijn op 15 juni 2002 een dochter en op 15 augustus 2004 een zoon geboren. Mevrouw [echtgenote] en beide kinderen hebben zowel de Turkse als de Nederlandse nationaliteit. 
    
    4. In mei 2005 is eiser aangehouden als verdachte van overtreding van artikel 140a van het Wetboek van Strafrecht (deelneming aan een terroristische organisatie).
    
    
    III. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    
      1. Verweerder heeft eiser ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 op grond van de volgende overwegingen. 
      Er is in verweerders visie geen sprake van détournement de pouvoir zoals door eiser is gesteld. Verweerder is vanwege een jegens eiser gerezen verdenking op grond van artikel 140a van het Wetboek van Strafrecht (deelneming aan een terroristische organisatie) op de persoon van eiser attent gemaakt en heeft vervolgens geconstateerd dat eiser een verblijfsvergunning had die op grond van voornoemde strafrechtelijke veroordelingen kon en diende te worden ingetrokken en dat hij ongewenst kon worden verklaard. Dit betekent niet dat verweerder deze bevoegdheid voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor hij is gegeven. 
      Eiser heeft volgens verweerder niet aannemelijk gemaakt dat hij vanwege deze verdenking van terrorisme in Nederland bij terugkeer naar Irak een reëel risico loopt op een behandeling of bestraffing in strijd met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De enkele stelling dat hem bij de presentatie bij de Iraakse autoriteiten in Nederland is gebleken dat hij door hen in verband wordt gebracht met terrorisme is onvoldoende om zulks aan te nemen. Eiser heeft de verklaring van zijn moeder dat zijn broer in Irak door de autoriteiten is verhoord niet nader onderbouwd. 
      Ook al zou eiser moeten worden gevolgd in zijn verklaring over zijn broer, dan nog leidt dat niet tot het oordeel dat eiser bij terugkeer naar Irak een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM. Hiertoe heeft verweerder allereerst overwogen dat eiser blijkens het verslag van de presentatie van 18 januari 2006 zelf aan de Iraakse consul heeft gemeld dat hij door de Nederlandse overheid wordt verdacht van terroristische activiteiten en dat hij lid zou zijn van Al Qaeda. Voorts heeft verweerder erop gewezen dat de hiermee verband houdende klachten blijkens de informatie van het Openbaar Ministerie zijn geseponeerd. 
    
     
    
      Daarnaast zijn de Iraakse autoriteiten hier te lande bij eisers laatste presentatie er niet op teruggekomen dat hij door de Nederlandse overheid wordt verdacht van terroristische activiteiten. De brief van Amnesty International van 5 januari 2006 die eiser heeft overgelegd, treft gelet op het voorgaande geen doel en behoeft dan ook geen verdere bespreking. Dat in Irak media-aandacht voor eiser zou bestaan, heeft hij niet met krantenartikelen of andere bewijzen gestaafd. 
      Evenmin kan uit de medische situatie van eiser worden afgeleid dat zijn terugkeer naar Irak in strijd is met artikel 3 van het EVRM. Uit het advies van het Bureau Medische Advisering (BMA) van 11 mei 2007 blijkt dat geen sprake is van een ongeneeslijke ziekte, noch van een direct levensbedreigende aandoening.
      De ongewenstverklaring van eiser levert tot slot volgens verweerder geen schending op van artikel 8 van het EVRM. De inmenging in het gezinsleven van eiser is gerechtvaardigd in het belang van de openbare orde. Aan deze conclusie is een belangenafweging ten grondslag gelegd aan de hand van de ‘guiding principles’ zoals neergelegd in het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Boultif tegen Zwitserland (JV 2001,254 en AB 2001, 341). In dat kader is het volgende overwogen. Eiser heeft het merendeel van zijn leven in Irak gewoond en is in 2003 nog tweemaal teruggekeerd om naar gesteld zijn familie te bezoeken. Het eerste misdrijf waarvoor eiser onherroepelijk is veroordeeld, is gepleegd voorafgaand aan de relatie met de partner van eiser. Zij heeft derhalve het risico genomen dat uitoefening van het gezinsleven in Nederland op enig moment niet langer mogelijk zou zijn. Er is niet gebleken van dusdanige worteling van de kinderen in de Nederlandse samenleving dat niet van hen gevergd zou kunnen worden de ouders te volgen naar een ander land. Nu eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij terugkeer naar Irak een reëel risico loopt op een door artikel 3 van het EVRM verboden behandeling, kan ook van de gezinsleden van eiser worden gevergd om Nederland te verlaten. Aangetoond noch gebleken is dat betrokkene en zijn gezin geen feitelijke mogelijkheid van toegang/toelating hebben tot Turkije.
    
    
    
      2. Eiser heeft onder meer aangevoerd dat verweerder zijn bevoegdheid om hem op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b van de Vw 2000 ongewenst te verklaren heeft misbruikt, nu de reden daarvan niet is gelegen in de strafrechtelijke veroordelingen van eiser, maar in de gerezen verdenking van deelneming aan een terroristische organisatie.
      Voorts is de ongewenstverklaring volgens eiser in strijd met artikel 3 van het EVRM. De reden hiervan is dat de Iraakse autoriteiten op de hoogte zijn van de verdenking van terrorisme die in Nederland op eiser rust. Eiser heeft van zijn moeder vernomen dat zijn broer in Irak is ondervraagd over de voornoemde verdenking jegens eiser. Eiser heeft een brief van Amnesty International van 5 januari 2006 overgelegd, waaruit blijkt dat Iraakse vreemdelingen die in het buitenland van terrorisme worden verdacht bij terugkeer naar Irak gevaar lopen. Verweerder is ten onrechte niet ingegaan op deze brief. Dat eiser de Iraakse autoriteiten zelf zou hebben ingelicht over zijn strafrechtelijke problematiek is apert onjuist. Anders dan verweerder stelt, zijn de met deze verdenking verband houdende klachten niet geseponeerd. Eiser heeft zich voorts beroepen op de subsidiaire bescherming zoals neergelegd in artikel 15, onder b, van de Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming (hierna: Definitierichtlijn). Ook vanwege eisers medische klachten levert zijn terugkeer naar Irak strijd op met artikel 3 van het EVRM. Verweerder heeft onzorgvuldig gehandeld door geen rekening te houden met de door eiser ingediende reactie op het advies van BMA. Voorts is het BMA-advies onzorgvuldig tot stand gekomen nu daaruit niet valt op te maken welke gevolgen het staken van de hart- en maagmedicijnen hebben. Eiser stelt dat deze gevolgen niet onmiddellijk zullen optreden, maar dat deze op termijn onomkeerbaar nadelig zullen zijn. Verweerder heeft nagelaten daarmee rekening te houden. 
      Eiser heeft tot slot betoogd dat zijn ongewenstverklaring in strijd is met artikel 8 van het EVRM. Hiertoe is onder meer aangevoerd dat verweerder de partner van eiser niet kan tegenwerpen dat zij een risico heeft genomen door met eiser een gezinsleven te beginnen, nu er geen enkele aanleiding was te veronderstellen dat verweerder na het verstrijken van enkele jaren nog verblijfsrechtelijke consequenties aan het door eiser gepleegde misdrijf zou verbinden. Het vertrek van de partner en kinderen van eiser naar Centraal-Irak is, gelet op de algemene onveilige situatie aldaar, onmogelijk. Van terugkeer naar Turkije kan evenmin sprake zijn. Eiser heeft daar geen verblijfsrecht, zijn partner heeft haar hele leven in Nederland gewoond en hun kinderen zijn hier geboren.   
    
    
    
    IV. RELEVANTE REGELGEVING
    
    1. Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 kan een vreemdeling door Onze Minister ongewenst worden verklaard indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem terzake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd.
    
    2. Ingevolge artikel 3 van het EVRM mag niemand worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.
    
    3. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toegestaan, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.   
    
    
    V. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
    
    1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit, in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, in rechte stand kan houden. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Misbruik van bevoegdheid
    
    2.1. Tussen partijen is niet in geschil dat tegen de misdrijven waarvoor eiser is veroordeeld een gevangenisstraf van drie jaar of meer is bedreigd en dat verweerders bevoegdheid om eiser ongewenst te verklaren daarmee in beginsel is gegeven. 
    
    2.2. Eiser heeft evenwel aangevoerd dat verweerder misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om eiser op grond van die veroordelingen ongewenst te verklaren, nu de werkelijke reden voor ongewenstverklaring niet daarin is gelegen, maar in de verdenking van deelneming aan een terroristische organisatie op grond waarvan eiser in mei 2005 is aangehouden. 
    
    2.3. De rechtbank verwijst allereerst naar hetgeen deze rechtbank, nevenzittingsplaats Zwolle, in rechtsoverweging 2.14. in haar uitspraak van 7 februari 2007 heeft overwogen:
    
    “Dat de aanleiding voor de start van de procedure om verzoeker ongewenst te verklaren gelegen is in een verdenking dat verzoeker lid is van een terroristische organisatie, brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zichzelf nog niet mee dat verweerder, door gebruik te maken van de bevoegdheid verzoeker ongewenst te verklaren en die bevoegdheid te baseren op de strafrechtelijke veroordelingen in 1997 en 2000, zijn bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven. Het is de voorzieningenrechter ook niet gebleken dat verweerder bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid een ander doel voor ogen heeft gestaan dan bescherming van de openbare orde. (…)”
    
    2.4. Eiser heeft tegen voornoemde uitspraak geen hoger beroep ingesteld. Dat dit, zoals eiser heeft betoogd, geen verbazing hoeft te wekken omdat geen rechtsvraag aan de orde was, laat onverlet dat de rechtbank reeds een onherroepelijk oordeel heeft gegeven over de beroepsgrond dat sprake zou zijn van détournement de pouvoir (het aanwenden van een bevoegdheid voor een ander doel dan die waarvoor zij is gegeven). 
    
    In het bestuursrecht geldt als leidend beginsel dat beschikkingen formele rechtskracht verkrijgen, als daartegen niet (tijdig) of tot in laatste aanleg niet met succes, is opgekomen. Voorts volgt uit (inmiddels) bestendige jurisprudentie van de appèlrechter dat het niet instellen van hoger beroep tegen een eerdere uitspraak van de rechtbank, waarbij beroepsgronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen, tot gevolg heeft dat de rechtbank in het beroep tegen een hierna genomen nieuw besluit heeft uit te gaan van het oordeel over die beroepsgronden in de eerdere uitspraak. De rechtbank verwijst hierbij naar uitspraken van de AbRS, onder meer die van 6 augustus 2003 (AB 2003, 355, ook wel bekend onder de naam “Brummen”). Deze uitgangspunten, die de rechtszekerheid en finaliteit van geschilbeslechting dienen, gelden in beginsel ook wanneer er tegen een uitspraak van de eerstelijnsrechter geen hoger beroep mogelijk is. Uit genoemde jurisprudentie van de ABRS leidt de rechtbank evenwel ook af dat, onder bijzondere omstandigheden nuancering mogelijk is en een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht gerechtvaardigd kan zijn. De rechtbank wijst hierbij in de eerste plaats op overweging 2.4 in de uitspraak van de ABRS van 6 augustus 2003 (AB 2003, 355), waarin is geoordeeld dat bijzondere omstandigheden ertoe kunnen leiden dat het niet instellen van hoger beroep tegen uitspraken waarin beroepsgronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen, niet aan een betrokkene kan worden tegengeworpen, met name als tegen de eerdere uitspraak van de rechtbank geen hoger beroep is ingesteld omdat betrokkene, afgaande op eerdere jurisprudentie, in de veronderstelling verkeerde dat deze beroepsgronden in beroep tegen de nieuwe beslissing op bezwaar opnieuw voor een inhoudelijke beoordeling aan de rechtbank konden worden voorgelegd. 
    
    Uit de bewoordingen “met name” leidt de rechtbank af dat er ook andere, (zeer) bijzondere, situaties denkbaar zijn waarin een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht gerechtvaardigd is. Daarnaast heeft de ABRS in een reeks van recente uitspraken nuanceringen aangebracht van de “Brummen” uitspraak. De rechtbank wijst daarbij op de uitspraken van de ABRS van 19 januari 2005 (AB 2005/115), 3 februari 2005 (AB 2005/104), 13 juli 2005 (AB 2005/255) en 31 augustus 2005 (AB 2005/286).
    
    
      2.5. Eiser heeft aangevoerd dat zich sinds de uitspraak van 7 februari 2007 een nieuwe ontwikkeling heeft voorgedaan, die zijn stelling dat sprake is van détournement de pouvoir nader onderbouwt. 
      De rechtbank begrijpt deze stelling van eiser aldus, dat er volgens eiser sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden, dat in zijn geval de rechtbank voorbij moet gaan aan de formele rechtskracht van genoemde uitspraak. 
      De nieuwe ontwikkeling na de uitspraak van 7 februari 2007 is volgens eiser gelegen in de uitlatingen van de gemachtigde van verweerder tijdens de zitting op 29 mei 2007 van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht, waar het vijfde beroep van eiser tegen de vreemdelingenbewaring werd behandeld. De gemachtigde van verweerder deelde toen mee dat gelet op de strafrechtelijke antecedenten van eiser speciaal voor hem een uitzettingstraject via Dubai werd opgezet. Op de vraag van de rechtbank, hoe dit moest worden begrepen in het licht van de omstandigheid dat eiser ongewenst zou zijn verklaard op grond van veroordelingen van (destijds) ruim vijf en acht jaar geleden, kon de gemachtigde van verweerder volgens eiser geen antwoord geven. Eiser heeft betoogd dat de voorgaande gang van zaken bevestigt dat de achterliggende reden van de ongewenstverklaring is gelegen in het feit dat eiser wordt verdacht van deelneming aan een terroristische organisatie. 
    
    
    2.6. Anders dan eiser is de rechtbank van oordeel dat ook indien van de door eiser gestelde gang van zaken dient te worden uitgegaan, dit niet een zodanig bijzondere situatie is dat op het eerder in rechte vaststaand oordeel dat geen sprake is van détournement de pouvoir dient te worden teruggekomen. Aan eiser kan - ook thans - worden toegegeven dat het zeer wel denkbaar is dat de verdenking van deelneming aan een terroristische organisatie voor verweerder de directe aanleiding is geweest om de mogelijkheid van ongewenstverklaring van eiser te onderzoeken en om de uitzetting van eiser te bespoedigen. Dit heeft verweerder ook niet uitdrukkelijk betwist. Dat laat echter onverlet dat, gelet op de ernst van door eiser gepleegde misdrijven en de daarvoor opgelegde straffen in 1997 en 2000, ook het (overige) strafrechtelijke verleden verweerder voldoende aanleiding en grond heeft kunnen geven om tot ongewenstverklaring van eiser over te gaan. 
    
    Artikel 3 van het EVRM – gezondheidsproblemen
    
    3.1.  Partijen zijn verdeeld over de vraag of terugkeer van eiser naar Irak gelet op zijn medische situatie een schending oplevert van artikel 3 van het EVRM. In dit kader kan aan eiser worden toegegeven dat de zorgvuldigheid gebiedt dat verweerder in het besluit ingaat op een reactie op het BMA-advies, zoals eiser die bij brief van 16 mei 2007 heeft gegeven. Verweerder heeft dit ten onrechte nagelaten. De rechtbank ziet in dit zorgvuldigheidsgebrek evenwel geen aanleiding om het bestreden besluit te vernietigen, gelet op het navolgende.  
    
    3.2. Op pagina 2 van het BMA-advies staat vermeld dat de behandeling van eiser, anders dan medicatie voor maagklachten, een cholesterolverlagend middel en xylometazoline neusdruppels, is gestaakt. Voorts staat vermeld dat de behandeling van eiser met voornoemde middelen naar verwachting door de instellingsarts of huisarts zal worden voortgezet. Op pagina 3 van het BMA-advies staat vermeld dat de beschikbaarheid van medicijnen in het land van herkomst onbetrouwbaar is. Bij het staken van de medicatie zal naar verwachting geen medische noodsituatie ontstaan, aldus het advies. 
    
    3.3. De rechtbank begrijpt de beroepsgrond van eiser aldus, dat ten onrechte niet is onderzocht wat de gevolgen op langere termijn voor eisers gezondheid zullen zijn bij het staken van de medicatie. De rechtbank volgt dit betoog niet. Volgens de arresten van het EHRM in de zaken St. Kitts tegen het Verenigd Koninkrijk (RV 1997, 70), Bensaid tegen het Verenigd Koninkrijk (JV 2001, 103) en Arcila Henao tegen Nederland (JV 2004, 126) kan uitzetting in verband met de medische toestand van de uit te zetten persoon, onder uitzonderlijke omstandigheden en wegens dwingende redenen van humanitaire aard, bij gebrek aan medische voorzieningen en sociale opvang in het land, waarnaar wordt uitgezet, leiden tot schending van artikel 3 van het EVRM. Van uitzonderlijke omstandigheden kan blijkens die uitspraken slechts sprake zijn, indien de desbetreffende vreemdeling lijdt aan een ongeneeslijke ziekte in een vergevorderd en direct levensbedreigend stadium. Op pagina 5 van het BMA-advies staat vermeld dat in het geval van eiser geen sprake is van een ongeneeslijke ziekte of een direct levensbedreigende aandoening. Eiser heeft niet gesteld ongeneeslijk ziek te zijn of te lijden aan een levensbedreigende aandoening. Er zijn dan ook geen aanknopingspunten om te twijfelen aan de juistheid van het advies op dit doorslaggevende punt. Dat het staken van medicatie op de langere termijn nadelige gevolgen kan hebben voor eisers gezondheid kan - voor zover hiervan al uit dient te worden gegaan - niet tot het oordeel leiden dat terugkeer van eiser naar zijn land van herkomst een schending oplevert van artikel 3 van het EVRM. Verweerder was dan ook niet gehouden om het BMA op dit punt (nader) onderzoek te laten doen. 
    
    3.4. Gelet op het voorgaande faalt eisers beroepsgrond dat zijn terugkeer naar Irak, gelet op zijn medische situatie, een schending oplevert van artikel 3 van het EVRM.  
    
    Artikel 3 van het EVRM – verdenking terrorisme
    
    4.1. Voorts is aan de orde de vraag of verweerder op goede gronden heeft overwogen dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij terugkeer naar Irak een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM vanwege het feit dat de Iraakse autoriteiten ervan op de hoogte zijn dat eiser door de Nederlandse autoriteiten is verdacht van deelneming aan een terroristische organisatie.
    
    4.2. Allereerst overweegt de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat de Iraakse autoriteiten in Nederland ervan op de hoogte zijn dat eiser door de Nederlandse autoriteiten is verdacht van deelneming aan een terroristische organisatie. Partijen zijn verdeeld over de vraag wie de Iraakse autoriteiten over deze verdenking heeft ingelicht. De beantwoording van die vraag is echter, zoals ter zitting zijdens verweerder ook is erkend, niet relevant voor de beoordeling van de mogelijke risico’s die voortvloeien uit het feit dat de Iraakse autoriteiten in Nederland ervan op de hoogte zijn dat eiser is verdacht van deelneming aan een terroristische organisatie. 
    
    
      4.3. Voorts stelt de rechtbank vast dat verweerder als zodanig niet betwist dat (ook) de Iraakse autoriteiten in Irak op de hoogte zijn van het feit dat eiser in Nederland is verdacht van deelneming aan een terroristische organisatie. Verweerder heeft in het midden gelaten welke risico’s van terrorisme verdachte personen in Irak in het algemeen lopen. Volgens verweerder is niet aannemelijk gemaakt dat eiser bij terugkeer een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM, onder meer omdat de klachten vanwege de verdenking van deelneming aan een terroristische organisatie inmiddels door het Openbaar Ministerie zijn geseponeerd. 
      Anders dan door verweerder is betoogd, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit het feit dat het Openbaar Ministerie hier te lande terzake van een strafbaar feit geen vervolging zal in- of voortzetten, nog niet automatisch en logischerwijze dat daarmee ook (mogelijke) door de verdenking van dat strafbare feit gerezen negatieve aandacht van de autoriteiten in het land van herkomst is geweken. Denkbaar is dat dit in nog sterkere mate geldt als de verdenking terrorisme betrof en het land van herkomst kampt met ernstige problemen met terrorisme. 
    
    
    Voorts mist verweerders stelling dat de verdenking jegens eiser van deelneming aan een terroristische organisatie is geseponeerd feitelijke grondslag. Verweerder heeft ter onderbouwing van deze stelling gewezen op het als productie bij het verweerschrift gevoegde uittreksel uit het Justitiële Documentatieregister van 12 februari 2007. Hieruit blijkt echter niet dat alle feiten die verband houden met de verdenking van deelneming aan een terroristische organisatie zijn geseponeerd. Het betreft een zaak van het Landelijk Parket van het Openbaar Ministerie, geregistreerd onder parketnummer 10-000317-04. Bij ‘Beslissing t.a.v. Feit 1’ (artikel 140a, eerste lid, Wetboek van Strafrecht) staat vermeld ‘Sepotgrond: gev. niet-Compas zaak / dubbel geregistreerde zaak’. De rechtbank constateert voorts dat de in het uittreksel genoemde feiten 4, 5 en 6 dezelfde pleegdatum hebben als feit 1, en dat ten aanzien van die feiten geen sepotgrond is genoemd. Onduidelijk is of deze feiten verband houden met de verdenking van deelneming aan een terroristische organisatie, zodat reeds daarom uit dit uittreksel niet kan worden afgeleid dat alle met de verdenking van deelneming aan een terroristische organisatie verband houdende klachten zijn geseponeerd. Nu verweerder deze stelling voorts niet op nog andere wijze heeft onderbouwd, kan deze ook om deze reden niet dienen ter onderbouwing van het standpunt dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij vanwege bedoelde verdenking bij terugkeer naar Irak een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM. 
    
    4.4. Voorts acht de rechtbank verweerders overweging, dat de Iraakse autoriteiten bij de laatste presentatie van eiser niet meer zouden zijn teruggekomen op de bij de Nederlandse autoriteiten bestaande verdenking van terroristische activiteiten, van onvoldoende gewicht om daaruit te concluderen dat eiser bij terugkeer naar Irak geen reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM. Daarbij is nog van belang dat uit het als productie bij het verweerschrift overgelegde verslag van deze presentatie op 7 februari 2007, blijkt dat het gesprek tussen eiser en de Iraakse autoriteiten heeft plaatsgehad in een voor de bij de presentatie aanwezige IND-functionarissen onbegrijpelijke taal. Dat bij deze presentatie niet zou zijn teruggekomen op de bij de Nederlandse autoriteiten bestaande verdenking van terroristische autoriteiten, kan derhalve niet zonder meer uit dit verslag worden afgeleid.     
    
    4.5. Partijen zijn voorts verdeeld over de betekenis van de brief van Amnesty International van 5 januari 2006, waarin algemene informatie is opgenomen ten aanzien van de positie van personen die van terrorisme worden verdacht in Irak. Verweerder heeft aan deze brief, waarop eiser in bezwaar de aandacht had gevestigd, geen (kenbare) aandacht besteed in het bestreden besluit. Gelet op het verweerschrift en de toelichting van de gemachtigde van verweerder ter zitting, begrijpt de rechtbank het standpunt van verweerder aldus, dat deze brief slechts algemene informatie bevat over de positie in Irak van personen die van terroristische activiteiten worden verdacht en dat deze derhalve niet kan afdoen aan verweerders oordeel dat op geen enkele wijze is gebleken van op de persoon van eiser gerichte negatieve aandacht van de zijde van de Iraakse autoriteiten. De rechtbank acht dit standpunt van verweerder onjuist. Kennis van het algemene beeld van de risico’s die personen in Irak lopen als zij worden verdacht van terroristische activiteiten, is relevant voor de beoordeling van risico’s die individuele personen met een dergelijke verdenking lopen. Immers, naarmate het algemene risico voor een dergelijke categorie van personen groter is, is minder op de persoon gerichte negatieve aandacht vereist om een reëel risico op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM aannemelijk te achten. Hierbij verwijst de rechtbank naar de uitspraak in de zaak Salah Sheekh van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 11 januari 2007 (JV 2007, 30). Gelet op het voorgaande is verweerder ten onrechte voorbij gegaan aan de overgelegde brief van Amnesty International van 5 januari 2006. 
    
    4.6. Uit voorgaande overwegingen volgt dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij terugkeer in Irak een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM. Het bestreden besluit komt om die reden voor vernietiging in aanmerking, zodat hetgeen overigens door partijen in dit kader is aangevoerd buiten beschouwing kan blijven. Verweerder zal bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar het beroep van eiser op artikel 15, onder b, van de Definitierichtlijn dienen te betrekken.
    
    Artikel 8 van het EVRM
    
    5.1. Voorts ziet de rechtbank, gelet op het nieuw te nemen besluit op bezwaar, aanleiding tot de volgende overwegingen ten aanzien van eisers beroep op artikel 8 van het EVRM. 
    
    5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van gezinsleven tussen eiser enerzijds en zijn partner en kinderen anderzijds. Volgens verweerder levert het besluit tot ongewenstverklaring geen schending op van genoemd verdragsartikel, omdat eiser zich met zijn gezin in Irak dan wel Turkije kan vestigen.
    
    5.3. Daargelaten hetgeen in het voorgaande is overwogen omtrent artikel 3 van het EVRM, rijst de vraag of van het gezin van eiser gevergd kan worden hem te volgen naar Irak, gelet op het van kracht zijnde categoriaal beschermingsbeleid. Verweerder had in dat licht nader dienen te motiveren waarom er voor het gezin van eiser geen objectieve belemmering bestaat om hem te volgen naar Irak. 
    
    5.4. Voorts kan niet zonder nadere motivering worden gevolgd dat eiser zich met zijn gezin in Turkije kan vestigen. Eiser is weliswaar van Turkmeense afkomst, maar hij heeft niet de Turkse nationaliteit. Nu hij voorts ongewenst is verklaard, valt zonder nadere motivering niet in te zien dat hem de toegang tot Turkije zal worden verleend. 
    
    Conclusie
    
    6. Uit al het voorgaande volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Derhalve zal het beroep gegrond worden verklaard, het bestreden besluit worden vernietigd en bepaald worden dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak.
    
    7. Door vernietiging van het bestreden besluit herleeft het primaire besluit waarbij verzoeker ongewenst is verklaard. Nu de vraag of eiser bij terugkeer naar Irak een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM onderwerp is van het nieuw te nemen besluit op bezwaar, ziet de rechtbank aanleiding om op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb te bepalen dat verweerder wordt verboden eiser uit Nederland te verwijderen tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist en dat de strafrechtelijke rechtsgevolgen verbonden aan de ongewenstverklaring worden opgeschort tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist. Partijen is geen gelegenheid geboden om zich over deze voorzieningen uit te laten. Nu echter geen andere voorzieningen worden getroffen dan die waarom eiser had verzocht in zijn verzoek om een voorlopige voorziening en partijen zich hierover dus inhoudelijk over en weer hebben kunnen uitlaten, ziet de rechtbank geen beletsel om onderhavige voorzieningen ambtshalve te treffen.
    
    Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
    
    8. Aan de orde is de vraag of er aanleiding bestaat de gevraagde voorziening te treffen. Een dergelijke voorziening kan op grond van artikel 8:81 van de Awb worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    9. De gevraagde voorziening strekt er toe de rechtsgevolgen van het bestreden besluit te schorsen totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
    
    Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening
    
    10. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
    
    11. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 en artikel 8:82, vierde lid, van de Awb wijst de recht¬bank, respectievelijk de voorzieningenrechter de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter ver¬goeding van het door eiser betaalde griffierecht.
     
    
    VI. BESLISSING
    
    
      De rechtbank
      in de zaak geregistreerd onder nummer AWB 07/21847:
    
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    
    - vernietigt het bestreden besluit;
    
    - bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
    
    - bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat verweerder wordt verboden eiser uit Nederland te verwijderen tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist en dat de strafrechtelijke rechtsgevolgen verbonden aan de ongewenstverklaring worden opgeschort tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist.
     
    
      De voorzieningenrechter
      in de zaak geregistreerd onder nummer AWB 07/21848:
    
    
    - wijst het verzoek af.
    
    In alle zaken:
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 966,-- (zegge: negenhonderd en zesenzestig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser;
    
    - wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 286,-- (zegge: tweehonderd en zesentachtig euro).
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 10 januari 2008 door mr. K. Mans, voorzitter en mrs H.J.M. Baldinger en J. Jonkers, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S. Tax, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. 
    
    
      De griffier, 
      De voorzitter,
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Conc: ST
      Coll: CU
      D: B
    
    
    Tegen de uitspraak op het beroep staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open. `