ECLI:NL:GHAMS:2010:BP2901, Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2010, 200.066.036
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek tot wijziging van partneralimentatie die in convenant is vastgesteld met beding van niet-wijziging
         Proceskostenveroordeling

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.066.036
      (zaaknummer rechtbank 272898/FA RK 09-4976)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 21 december 2010
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen "de man",
      advocaat: mr. H.E. Meijwes te Utrecht,
    
    
    en
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen "de vrouw",
      advocaat: mr. C.F.L.A. van der Vegt-Boshouwers te Eindhoven.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 24 februari 2010, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 20 mei 2010, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De man verzoekt het hof die beschikking bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 14 juli 2006 te wijzigen in die zin dat zijn onderhoudsbijdrage voor de vrouw met ingang van 1 januari 2009, althans met ingang van de datum waarop het verzoekschrift in eerste aanleg is ingediend, nader wordt vastgesteld op € 1.657,88 bruto per maand, zijnde het bedrag dat de man bij continuering van de kinderbijdrage conform zijn draagkracht kan voldoen. 
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 5 juli 2010, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Daarbij heeft de vrouw tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De vrouw verzoekt het hof in het principaal hoger beroep het verzoek van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen en in het incidenteel hoger beroep de man te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    2.3	Daarop heeft de man in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 17 augustus 2010, waarin hij het hof verzoekt de incidentele verzoeken van de vrouw af te wijzen. 
    
    
      2.4 	Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: 
      - op 2 november 2010 een brief van mr. Meijwes van 1 november 2010 met bijlagen;
      - op 3 november 2010 een brief van mr. Verfuurden van 2 november 2010 met bijlagen.
    
    
    2.5	De mondelinge behandeling heeft op 16 november 2010 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de man bijgestaan door mr. L. Berghuis en de vrouw bijgestaan door mr. C. Verfuurden. 
    
    2.6 	Het hof heeft kennisgenomen van de stukken van de eerste aanleg.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Ten aanzien van partijen
    
    3.1	Partijen zijn op 16 augustus 1996 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 14 juli 2006 heeft de rechtbank echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 27 juli 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
      3.2	Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [kind 1], op [geboortedatum] 1997 en
      - [kind 2], op [geboortedatum] 2000,
      over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. 
    
    
    
      3.3	In het op 22 mei 2006 door de man en 31 mei 2006 door de vrouw ondertekende echtscheidingsconvenant zijn partijen, voor zover hier van belang, als volgt overeengekomen: 
      “De partneralimentatie
      Een bijdrage in de kosten van levensonderhoud (…)
      2.2 De man zal met ingang van 1 mei 2006 een partneralimentatie van € 5.500,= bruto per maand betalen. Deze bijdrage zal steeds vooruit worden betaald, aldus dat deze bijdrage iedere eerste van de maand op de rekening van de vrouw zal zijn bijgeschreven.(…)
      2.5 De in het vorige artikel vermelde bijdrage zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2007.(…)
    
    
    
      Eigen inkomsten vrouw
      2.6 Bij de vaststelling van de alimentatie voor de vrouw is er vanuit gegaan dat de vrouw ten tijde van het ondertekenen van het convenant geen inkomsten heeft. Indien de vrouw inkomst uit arbeid gaat genieten, zullen deze inkomsten zolang zij een bedrag van (12 x € 2.500,= =) € 30.000,- bruto per jaar niet te boven gaan geen invloed hebben op de hoogte van de alimentatie. Bereiken haar inkomsten uit arbeid het bedrag van € 30.000,= bruto per jaar, dan wordt het meerdere voor 100% op de alimentatie gekort. De in dit artikel genoemde bedrag wordt jaarlijks per 1 januari, voor het eerst op 1 januari 2007 verhoogd met hetzelfde percentage waarmee de alimentatie ingevolge de in artikel 2.5 vastgestelde indexeringsregeling zal stijgen. (…)
    
    
    
      Beding van niet-wijziging
      2.10 Het in de artikelen 2.2 tot en met 2.9 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behalve in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatschaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, een en ander zoals in artikel 1:159 lid 3 BW is bepaald.”
    
    
    3.4	Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank de man veroordeeld om met ingang van 27 juli 2006 aan de vrouw voor haar levensonderhoud € 5.500,- per maand te betalen en bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen telkens € 700,- per kind per maand aan de vrouw zal voldoen, zulks met ingang van 1 januari 2006 en te vermeerderen met het bedrag van iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten en/of regelingen ten behoeve van de kinderen kan of zal worden verstrekt, beide bedragen bij vooruitbetaling te voldoen. 
    
    
      3.5	Bij brief van 1 februari 2007 heeft de toenmalige werkgever van de man [werkgever 1] (hierna: [werkgever 1]) de man onder meer als volgt bericht: 
      “Het spijt mij zeer dat het dienstverband tussen jou en [werkgever 1] op basis van de woensdag 31 januari 2007, getekende overeenkomst per 1 maart 2007 ontbonden zal worden.”
    
    
    
      3.6	Uit een brief van 9 april 2008 van de man aan de vrouw blijkt, voor zover hier van belang, het volgende:
      “(…) Dat brengt mij tevens op je financiële afhankelijkheid. Je weet dat ik sinds verleden jaar zelfstandig ondernemer ben geworden. Deze keuze is gemaakt uit een stuk ambitie en vanwege het feit dat mijn toenmalige werkgever mij een positie aanbood in Oostenrijk. Dit zou impliceren dat ik mijn kinderen en mijn vrouw zeer onregelmatig zou zien en dit zou niet bevorderlijk zijn voor mijn gezinspositie. Zoals je kunt begrijpen zijn mijn inkomsten aanzienlijk verminderd. Tot op heden heb ik met veel inspanning de maandelijkse alimentatie kunnen betalen uiteraard ten koste van mijn eigen inkomen. Het spreekt voor zich dat ik de partneralimentatie zal blijven betalen voor zover dat in mijn vermogen ligt. 
    
    
    Garantie daaromtrent is er echter niet. Ik adviseer je dan ook om voor je eigen inkomsten te gaan zorgen wellicht in combinatie met het volgen van een relevante opleiding. (…).”
    
    
      3.7	Uit een e-mailbericht van 21 februari 2009 van de man aan de vrouw blijkt, voor zover hier van belang, het volgende:
      “(…) Het convenant, met de toen bepaalde alimentatie, was gebaseerd op een inkomen van boven de € 200.000,=
    
    
    Op 1 maart 2007 ben ik in loondienst getreden van [werkgever 2], het bedrijf van [A.]. Deze keuze heb ik toen gemaakt vanuit een stuk ambitie en vanwege het feit dat mijn toenmalige werkgever mij vroeg een positie te aanvaarden in Oostenrijk. Dit zou impliceren dat ik mijn kinderen en mijn nieuwe partner zeer onregelmatig zou zien en dit zou niet bevorderlijk zijn voor de relaties. 
    
    Mijn inkomsten zijn toen aanzienlijk verminderd. Tot op heden heb ik met veel inspanning de maandelijkse alimentatie kunnen betalen uiteraard ten koste van mijn eigen inkomen. (…)”
    
    3.8	Bij verzoekschrift, gedateerd op 17 augustus 2009, heeft de man de rechtbank verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 14 juli 2006 te wijzigen in die zin dat de onderhoudsbijdrage van de man met ingang van 1 januari 2009, althans met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, nader wordt vastgesteld op € 2.700,- per maand, zijnde het bedrag dat de man op basis van continuering van de kinderbijdragen bereid is ten behoeve van de vrouw bij te dragen, dan wel een bedrag als de rechtbank juist acht. 
    
    3.9	De vrouw heeft verweer gevoerd en de rechtbank verzocht de man te veroordelen in de werkelijke kosten van het geding althans de kosten van het geding berekend conform het liquidatietarief. 
    
    3.10	Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man tot verlaging van de partneralimentatie afgewezen omdat het onder rechtsoverweging 3.3 aangehaalde niet-wijzigingsbeding daaraan in de weg staat en bepaald dat partijen hun eigen proceskosten dienen te dragen.
    
    Ten aanzien van de man
    
    
      3.11	De man is alleenstaand. Na de echtscheiding in 2006 is de man gehuwd met [A.]. Dit huwelijk is inmiddels door echtscheiding ontbonden. 
      Tot 28 februari 2007 is de man werkzaam geweest bij [werkgever 1]. Zijn inkomen bij [werkgever 1] bedroeg € 236.250,- bruto per jaar. Bij de beëindiging van zijn werkzaamheden ontving de man een ontslagvergoeding van € 82.000,-. Van 1 maart 2007 tot 1 december 2008 was de man in loondienst van [werkgever 3], het bedrijf van [A.]. Het belastbare loon van de man over 2007 bedroeg volgens de jaaropgave 2007 € 131.998,- en over 2008 € 161.332,-. De man ontving van 1 december 2008 tot 1 maart 2009 een WW-uitkering berekend naar een dagloon van € 134,93 bruto en van 1 februari 2009 tot 1 maart 2009 berekend naar een dagloon van € 125,93 bruto, inclusief vakantiegeld. 
      Met ingang van 1 maart 2009 is de man werkzaam voor zijn onderneming [de B.V.] Het inkomen van de man bedraagt in 2009 blijkens de salarisspecificaties van 9, 10 en 11 met ingang van 1 maart 2009 € 12.000,- bruto per maand, te vermeerderen met de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. De winst van [de B.V.] bedroeg in 2008 € 340,- negatief en in 2009 € 19.461,- positief. 
    
    
    
      3.12	De lasten van de man bedragen per maand:
      - € 1.130,-	aan huur tot 1 juli 2010;
      - € 1.162,70	aan huur met ingang van 1 juli 2010;
      - €    878,49	aan huur met ingang van 16 augustus 2010;
      - €    245,78	aan ziektekosten in 2009:
      		- € 90,16 premie basisverzekering ZVW,
      		- € 12,50 eigen risico,
      		- € 186,12 door werkgever afgedragen inkomensafhankelijke bijdrage ZVW,
      		verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW
      		€ 43,-  voor een alleenstaande;
      - € 1.513,36	aan bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen in 2009;
      - € 1.548,17	aan bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen in 2010.
    
    
    Ten aanzien van de vrouw
    
    3.13	De vrouw vormt met de kinderen van partijen een gezin. 
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	Het hof stelt voorop dat de inkomenspositie van de man sinds het sluiten van het echtscheidingsconvenant is gewijzigd, zodat sprake is van gewijzigde omstandigheden. 
    
    
      4.2	Ingevolge artikel 1:159 lid 1 BW kan bij een alimentatieovereenkomst (in dit geval: het echtscheidingsconvenant) worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Een zodanig beding kan slechts schriftelijk worden gemaakt.
      Lid 3 bepaalt dat ondanks een zodanig beding op verzoek van een der partijen de overeenkomst door de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere beschikking kan worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.
    
    
    
      4.3	Op de voet van de uitspraak van de Hoge Raad van 8 september 2006 (LJN: AW6217) overweegt het hof dat bij het onderzoek of zich een wijziging van de aard als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW heeft voorgedaan, weliswaar van belang kan zijn of ten tijde van de uitspraak op het verzoek een 'wanverhouding' bestaat, doch daarbij zal het erop aankomen of zulks een gevolg is van een voor de toepassing van dit artikel voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, terwijl voorts in aanmerking zal moeten worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad. Het hof dient niet alleen onderzoek te doen naar de feitelijke financiële omstandigheden van het moment, maar ook naar alle andere relevante omstandigheden, waaronder:
      - de vraag of de vrouw bij het tot stand komen van de echtscheidingsovereenkomst heeft begrepen en heeft mogen begrijpen dat de man de mogelijkheid dat hij werkloos zou worden, dan wel vervroegd zou worden gepensioneerd, voor zijn risico nam; 
      - de vraag in hoeverre de wijze waarop de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst van de man geheel of ten dele aan zijn eigen gedragingen is te wijten of anderszins voor zijn risico moet komen; 
      - welke samenhang bestond tussen de overeengekomen alimentatie en de overige voorzieningen in de echtscheidingsovereenkomst met betrekking tot de financiële gevolgen van de echtscheiding en wat van die samenhang de consequenties zijn; 
      - de omstandigheid dat de man na zijn ontslag heeft verkozen zelfstandig ondernemer te worden met de gevolgen die daarvan konden worden verwacht met betrekking tot de onzekerheid van zijn inkomen. 
    
    
    
      4.4	De man stelt dat het nimmer de bedoeling van partijen is geweest vast te houden aan het niet-wijzigingsbeding ingeval van ingrijpende inkomenswijzigingen. Door de enorme inkomensdaling heeft de man geen enkele mogelijkheid om de overeengekomen partneralimentatie te blijven voldoen. Zijn vertrek bij [werkgever 1] was niet vrijwillig, want om bij [werkgever 1] te kunnen blijven werken zou de man werk in Oostenrijk en/of Zwitserland moeten accepteren, waardoor hij zijn kinderen nauwelijks meer kon zien. De nieuwe werkgever van de man, [werkgever 3], kreeg het vervolgens tegen de verwachtingen in zwaar te verduren en daarop werd ook deze arbeidsovereenkomst beëindigd. Vanaf dat moment is het de man niet gelukt een baan te vinden op zijn oude inkomensniveau. De man meent dat als hij nu wordt gehouden aan de door partijen overeengekomen partneralimentatie, een totale wanverhouding ontstaat tussen de gemaakte afspraken in het echtscheidingsconvenant en de bestaande realiteit. 
      Daarnaast is sprake van een recente wijziging van omstandigheden in de situatie van de man. Zijn gezondheidstoestand is op dit moment slecht; er is een ernstige hartafwijking ontdekt, namelijk een verdikking van één van de hartkleppen. De artsen hebben de man verboden intensief te sporten en het is belangrijk dat hij stress vermijdt. Een baan op het salarisniveau bij [werkgever 1] brengt grote verantwoordelijkheid en een hoge werkdruk met zich. Van de man kan niet gevergd worden dat hij zijn gezondheid op het spel zet om aan zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw te blijven voldoen. 
    
    
    4.5	De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist en in incidenteel hoger beroep verzocht de man te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 
    
    4.6	Tussen partijen is niet in geschil dat het niet-wijzigingsbeding indertijd op verzoek van de man is opgenomen in het echtscheidingsconvenant. Onweersproken is dat de vrouw in ruil voor zekerheid over de hoogte van de door haar te ontvangen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud een lagere bijdrage heeft aanvaard dan waarop zij, gezien het toenmalige inkomensniveau, recht zou hebben. 
    
    
      4.7	Vast staat dat de man een grote verdiencapaciteit heeft. Het beding is verder helder en concreet geformuleerd en bevat geen voorbehoud wat betreft een (ingrijpende) inkomensdaling of -stijging van de man. Tegen deze achtergrond beschouwd mocht de vrouw er naar het oordeel van het hof in beginsel dan ook op vertrouwen dat de man een inkomensdaling voor zijn rekening zou nemen en in dat geval ook de overeengekomen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zou blijven betalen, waar tegenover stond dat zij niet zou delen in een hoger inkomen of bonus-uitkeringen. 
      De door de man overgelegde brieven van 1 februari 2007 van [werkgever 1] en van 8 april 2008 en 21 februari 2009 van de man aan de vrouw, zoals aangehaald onder 3.5 tot en met 3.7, duiden er bovendien op dat het dienstverband van de man bij [werkgever 1] op initiatief van de man is beëindigd. Dat de man hiertoe gedwongen werd blijkt uit niets. De man heeft vervolgens een vrijwillige keuze gemaakt om zelfstandig ondernemer te worden. Dit brengt financiële onzekerheid met zich, welke onzekerheid naar het oordeel van het hof in dit geval voor rekening van de man dient te komen. Dit geldt ook voor de daarop volgende inkomensdaling van de man, temeer nu vast staat dat de man een grote verdiencapaciteit heeft. 
    
    
    4.8	Dat er sprake is van een wijziging in de gezondheidssituatie van de man die zijn verdiencapaciteit negatief beïnvloedt, is niet komen vast te staan. De man heeft ter onderbouwing van zijn stelling diverse brieven overgelegd, te weten een brief van de maatschap cardiologie van 19 juni 2008, een brief van het St. Antonius Ziekenhuis van 21 juli 2008 en een brief van het AMC van 22 februari 2010. Hieruit blijkt dat al in 2000, dus vóór het aangaan van het echtscheidingsconvenant, bij een keuring een afwijkend ECG is waargenomen. De man staat sindsdien onder controle en uit de anamnese blijkt dat de man geen klachten heeft. Recent genetisch onderzoek duidt daar ook niet op. De man blijft wel jaarlijks onder controle bij dokter [...], maar dat vormt op zichzelf geen grond om aan te nemen dat de gezondheidssituatie van de man is verslechterd. 
    
    4.9	Hetgeen hiervoor overwogen leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een wijziging van omstandigheden die rechtvaardigt dat het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant wordt gewijzigd, zodat de bestreden beschikking op dit punt dient te worden bekrachtigd. 
    
    4.10	De vrouw verzoekt het hof de man te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. De man stelt dat de wet hem de mogelijkheid biedt om de rechter te verzoeken het niet-wijzigingsbeding te doorbreken. Het hof stelt vast dat de man zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het ongelijk is gesteld. Met de vrouw is het hof van oordeel dat het de man bekend moet zijn geweest dat zware eisen worden gesteld aan de stelplicht voor het passeren van een niet-wijzigingsbeding. Nu de man hierin niet is geslaagd dienen de kosten die de vrouw hiervoor heeft moeten maken, voor zijn rekening te komen. Het hof ziet dan ook aanleiding de man te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
    
    5.	De slotsom
    
    Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen, behoudens hetgeen beslist over de proceskosten, en te vernietigen wat betreft de kosten. 
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 24 februari 2010, behoudens hetgeen is beslist over de kosten;
    
    vernietigt die beschikking wat betreft de kosten, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    veroordeelt de man in de kosten in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vrouw begroot op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 208,- voor griffierecht;
    
    veroordeelt de man in de kosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vrouw in het principaal hoger beroep begroot op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en in het incidenteel hoger beroep begroot op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,- voor griffierecht; 
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Loo, M.A.M. Vaessen en R. Prakke-Nieuwenhuizen, bijgestaan door mr. M. van Esveld als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2010.