ECLI:NL:GHSGR:2010:BM0106, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-02-2010, 200.035.852.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie. Beoordeling of sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 BW.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 10 februari 2010 
      Zaaknummer		: 200.035.852.01
      Rekestnr. rechtbank	: F2 RK 08-2212
    
    
    
    
      [de vader],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. G.J. Schipper-de Bruijn te Spijkenisse,
    
    
    tegen
    
    
      [de moeder], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. H.E. Borgman te Rotterdam.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 16 juni 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank Rotterdam van 1 mei 2009. 
    
    De moeder heeft op 8 september 2009 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De vader heeft op 28 oktober 2009 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Op 8 januari 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat en de moeder, bijgestaan door haar advocaat. Partijen en hun raadslieden hebben het woord gevoerd.
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is – uitvoerbaar bij voorraad – gewijzigd de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 13 juli 2007 in die zin, dat de daarbij aan de vader opgelegde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 1 maart 2009 wordt bepaald op € 210,- per maand per kind, welke bijdrage jaarlijks met ingang van 1 januari van het nieuwe jaar wordt gewijzigd ingevolge de wettelijk vastgestelde indexering. Voorts is de vader toegestaan de tot de datum van de bestreden beschikking verschuldigde termijnen, zijnde een totaal van € 1.260,-, met ingang van 15 mei 2009 af te betalen met een bedrag van € 252,- per maand. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    
      1. In geschil is de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten voor de verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) van de minderjarigen:
      -	[minderjarige sub 1], geboren [1996] te [geboorteplaats];
      -	[minderjarige sub 2], geboren [1998] te [geboorteplaats];
      -	[minderjarige sub 3], geboren [2002] te [geboorteplaats] (hierna ook: de minderjarigen).
    
    
    
      2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen: 
      A.	dat de moeder in haar verzoek tot wijziging van de bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de minderjarigen tot een bedrag van € 314,33 per kind per maand bij vooruitbetaling te voldoen, te vermeerderen met iedere uitkering, die door gerekwestreerde op grond van wetten en regelingen ten behoeve van de minderjarigen kan of zal worden ontvangen en te indexeren op grond van artikel 1:402a BW telkens per 1 januari van het kalenderjaar, niet-ontvankelijk te verklaren in verband met het ontbreken van een wijziging van omstandigheden, die een beoordeling van de vraag of de vastgestelde kinderbijdrage aan de wettelijke maatstaven voldoet, zouden doen rechtvaardigen. Althans te bepalen dat het aan de zijde van de vader aan draagkracht ontbreekt om de verzochte bijdrage, althans de bijdrage zoals deze door de rechtbank Rotterdam ten bedrage van € 210,- per maand per kind werd vastgesteld, althans een bedrag van € 167,- per maand per kind uitgaande van het inkomensniveau van partijen ten tijde van de echtscheiding, af te wijzen; 
      B.	Indien het hof komt tot een vaststelling van het eigen aandeel kosten van de minderjarigen en draagkracht aan de zijde van de vader, dan verzoekt de vader het hof het door de moeder verzochte af te wijzen en de ingangsdatum van de door het hof vast te stellen kinderbijdrage vast te stellen met ingang van de datum van de door het hof af te geven beschikking opdat er geen achterstand zal ontstaan; 
      C.	Indien het hof een wijziging met ingang met van een eerdere datum wenst vast te stellen, dan verzoekt de vader het hof de alsdan ontstane achterstand te doen laten inlopen op een nader overeen te komen maandelijks te betalen bedrag.
    
    
    3. De moeder bestrijdt het beroep van de vader en verzoekt de grieven van de vader ongegrond te verklaren en onder gegrondverklaring van de grieven van de moeder een beslissing te nemen die het hof in goede justitie zal vermenen te behoren. 
    
    4. De vader verzet zich daartegen en verzoekt de grieven van de vader gegrond te verklaren, waarbij de grieven van de moeder ongegrond dienen te worden verklaard, althans een beslissing te nemen die het hof in goede justitie zal vermenen te behoren. 
    
    5. Op grond van artikel 1:401 BW kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
    
    6. Door de vader wordt gesteld dat de moeder in haar verzoek tot wijziging van de kinderalimentatie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu geen sprake is van een wijziging van omstandigheden. De vader stelt hiertoe dat zijn nieuwe partner reeds ten tijde van het opstellen van het echtscheidingsconvenant hetzelfde inkomen uit dezelfde dienstbetrekking had als zij thans heeft. Aangezien de nieuwe partner van de vader de ex-partner is van de huidige partner van de moeder moet de moeder worden geacht hiervan op de hoogte te zijn geweest. In reactie op de grief van de moeder in haar incidenteel appel stelt de vader dat er geen wijziging is opgetreden in zijn schuldensituatie nu hij de afgelopen jaren door gebrek aan draagkracht niet in staat is gebleken de huwelijkse schulden af te lossen. 
    
    7. Door de moeder wordt gesteld dat wel sprake is van een wijziging van omstandigheden. Ten aanzien van het inkomen van de nieuwe partner van de vader stelt zij, dat zij bij het sluiten van het echtscheidingsconvenant niet op de hoogte was van het feit dat de nieuwe partner van de vader een inkomen genoot. De nieuwe partner van de vader is pas in april 2007 in dienst getreden bij haar huidige werkgever, terwijl op dat moment het echtscheidingsconvenant bijna gereed was. Ten aanzien van de door de vader af te lossen huwelijkse schulden stelt de moeder dat de vader reeds op 1 oktober 2008 een bedrag van € 7.300,- had afgelost op een schuldenlast van € 8.750,-. Gelet op de door de vader maandelijkse gedane afbetalingen van € 400,- moet de huwelijkse schuld worden geacht te zijn afgelost. 
    
    8. Het hof overweegt als volgt. Ten aanzien van het inkomen van de nieuwe partner van de vader stelt het hof vast dat ter zitting tussen partijen onbestreden is komen vast te staan dat de nieuwe partner ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant dit inkomen reeds genoot. Derhalve moet dit inkomen voor in ieder geval de vader worden aangemerkt als een omstandigheid waarvan de vader bij het sluiten van de overeenkomst is uitgegaan. Naar het oordeel van het hof is het, gelet op de situatie van partijen, waarbij een partnerruil heeft plaatsgevonden, niet aannemelijk dat de moeder niet op de hoogte was van het feit dat de nieuwe partner van de vader met ingang van april 2007 een inkomen uit dienstbetrekking genoot. Al zou echter de moeder daadwerkelijk niet op de hoogte zijn geweest van deze dienstbetrekking, waardoor de feitelijke omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst anders zouden zijn geweest dan zij toen aannam, dan nog kan volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad het verkrijgen van deze wetenschap niet worden aangemerkt als een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 BW. 
    
    9. Nu de eerste grief van de vader slaagt, zal het hof thans beoordelen of het door de vader al dan niet aflossen van de huwelijkse schulden een wijziging van omstandigheden kan vormen. 
    
    10. Het hof stelt vast dat in casu sprake is van een feitencomplex, waarbij tussen partijen over en weer geldstromen lopen en waarop de financiële verplichtingen van beide huishoudens zijn afgestemd. Ter zitting is, naar het oordeel van het hof, genoegzaam gebleken dat door het over en weer niet nakomen van de wederzijdse financiële verplichtingen de vader niet in staat is al zijn vaste lasten te voldoen. De vader stelt dat hij ter aflossing van de huwelijkse schulden – die alle zijn afgelost met geld, dat is gefinancierd uit een doorlopend krediet bij Freo – maandelijks een bedrag van € 400,- betaalt. Doordat de uitgaven van de vader hoger zijn dan zijn inkomsten, neemt hij echter maandelijks direct na het aflossen van de € 400,- de daardoor in het krediet ontstane vrije ruimte weer op. In feite betaalt de vader aldus slechts rente en lost hij niet daadwerkelijk af op zijn schulden. Ook de hoge advocaatkosten waar de vader zich door deze gerechtelijke procedure mee geconfronteerd ziet, hebben hem genoodzaakt een lening bij zijn vader aan te gaan en vormen een extra belemmering om de huwelijkse schulden af te lossen. Op grond van het bovenstaande stelt het hof aldus vast dat de huwelijkse schulden feitelijk niet zijn afgelost en onder gegeven omstandigheden ook redelijkerwijs niet afgelost hadden kunnen worden. 
    
    11. Het vorenoverwogene brengt met zich dat geen sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 BW, zodat het inleidend verzoek van de moeder alsnog dient te worden afgewezen. Dit brengt met zich dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en dat het hof zal beslissen als na te melden. 
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst het inleidende verzoek van de moeder af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Van de Poll en Stollenwerck, bijgestaan door mr. Braat als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2010 door mr. Van den Wildenberg.