ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ3117, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-11-2006, 877-H-06
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vastelling partneralimentatie vóór 1 juli 1994, inschrijving nadien: oud recht. Het enkel stilzitten betekent niet afstand van recht op indexering. Verwijzing naar de rol op grond van artikel 69 Rv.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
      Uitspraak		: 15 november 2006
      Rekestnummer.	: 877-H-06
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 05-3158
    
    
    
    
      [appellante]
      wonende te ‘s-Gravenhage,
      verzoekster, tevens inciden-teel verweer-ster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. R.W.S. Nijman,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder], 
      wonende te Wassenaar,
      verweerder, tevens inciden-teel verzoe-ker, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      [de dochter],
      wonende te ’s-Gravenhage,
      hierna te noemen: de jongmeerderjarige.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vrouw is op 28 juni 2006 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 28 maart 2006. 
    
    De man heeft op 1 augustus 2006 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appèl, ingediend.
    
    De vrouw heeft op 23 augustus 2006 een verweerschrift op het incidenteel appèl ingediend.
    
    Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 1 augustus 2006 en 21 september 2006 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de man is bij het hof op 5 oktober 2006 een aanvullend stuk ingekomen.
    
    Op 6 oktober 2006 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vrouw, bijgestaan door haar procureur, en de man, bijgestaan door mr. B.S. van der Klauw, advocaat te Rotterdam. De jongmeerderjarige is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen; zij wordt krachtens schriftelijke volmacht te dezen vertegenwoordigd door de vrouw. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. 
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN EN HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    Hieronder zal het hof zonodig op hele bedragen afronden.
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE-LE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn de alimentatie ten behoeve van de vrouw en de alimentatie ten behoeve van de jongmeerderjarige.
    
    
      2. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:
      I. de wettelijke indexeringen over de verschuldigde alimentatie toe te kennen met ingang van het eerste jaar nadat de man een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw heeft betaald, dan wel met ingang van 1 januari 2000, althans met ingang van een zoda-nige datum als het hof juist acht;
      II. de behoefte van de vrouw met ingang van 1 januari 2001 vast te stellen op basis van de daadwerkelijke lasten die verband houden met de woning, daarbij rekening houdend met de belastingaftrek van de woning en bijtelling van de bijdrage bij het belastbaar inkomen en dientengevolge de maandelijks vooraf verschuldigde partneralimentatie per 1 januari 2001 vast te stellen, zijnde een bedrag van € 1.100,- per maand, te vermeerderen met de wettelijke indexeringen daarover vanaf 1 januari 2002;
      III. te bepalen dat de duur van de alimentatie tenminste 15 jaren bedraagt, ingaande op 30 maart 1994;
      IV. de maandelijks vooraf te betalen kinderalimentatie per 1 januari 2006 vast te stellen op € 572,- per maand;
      V. kosten rechtens.
    
     
    
      3. De man heeft het beroep van de vrouw gemotiveerd bestreden. Hij verzoekt het hof de vrouw in haar grieven niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen als zijnde onjuist en onbewezen. 
      De man verzoekt het hof incidenteel de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de beslissing dat de wettelijke indexering terzake de verplichting tot het betalen van alimentatie ten behoeve van de vrouw van toepassing is met ingang van 1 januari 2002 en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de alimentatie wordt vastgesteld op € 825,- per maand, welk bedrag niet onderhevig is aan de wettelijke indexering. 
      De man verzoekt het hof verder de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de beslissing dat de door hem te betalen alimentatie ten behoeve van de vrouw met ingang van 1 januari 2006 op € 975,- per maand wordt gesteld, telkens bij vooruitbetaling te voldoen en, opnieuw beschikkende, die alimentatie vast te stellen op € 825,- per maand, welke alimentatie met ingang van primair 1 januari 2004, subsidiair 1 juni 2005, op nihil wordt gesteld, althans op een zodanig bedrag wordt gesteld en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht. 
      De man verzoekt het hof voorts de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de vaststelling van de bijdrage in de kosten van studie en levensonderhoud van de jongmeerderjarige op € 400,- per maand met ingang van 1 januari 2006 en, opnieuw beschikkende, deze bijdrage te bepalen op € 297,- per maand, welk bedrag niet is onderworpen aan de wettelijke indexering. 
      De man verzoekt het hof tot slot vast te stellen dat hij een vordering op de vrouw heeft, bestaande uit teveel betaalde alimentatie over de periode 2002-2005, van € 19.725,- netto, zijnde € 40.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2005, welk bedrag de vrouw aan de man dient te voldoen, waarbij de man gerechtigd zal zijn tot verrekening over te gaan met de eventueel toekomstige alimentatieverplichtingen.
    
    
    4. De vrouw heeft het incidentele beroep van de man gemotiveerd bestreden. Zij verzoekt het hof de man in zijn grieven niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen als zijnde onjuist en onbewezen; kosten rechtens.
    
    Samenleven (als waren zij gehuwd)
    
    5. Het hof ziet aanleiding om eerst de door de man opgeworpen tweede incidentele grief te behandelen. In deze grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen “dat de vrouw ter zitting gemotiveerd heeft weersproken dat zij nog immer haar relatie met [een andere man] zou hebben en zij verklaart dat de relatie al sinds lange tijd is beëindigd”. Hij stelt dat de vrouw weldegelijk met [een andere man] heeft samengewoond en dat zij daarom van rechtswege geen aanspraak meer kan maken op alimentatie.
    
    6. Onder verwijzing naar haar verweerschrift in eerste aanleg betwist de vrouw dat zij in de jaren 2003-2004 met [een andere man] heeft samengeleefd als waren zij gehuwd. 
    
    
      7. Het hof overweegt als volgt.
      Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw, daarnaar gevraagd, bevestigd dat zij en [een andere man] een relatie hebben gehad. Zij heeft verder verklaard dat zij en [een andere man] een gezamenlijke bankrekening hebben gehad. De vrouw heeft echter betwist dat zij en [een andere man] hebben samengewoond en dat zij elkaar wederzijds hebben verzorgd. Het hof is van oordeel dat de man, tegenover de gemotiveerde betwisting van zijn stellingen door de vrouw, niet heeft aangetoond dat tussen de vrouw en [een andere man] sprake is geweest van een situatie, zoals bedoeld in artikel 1:160 BW, dan wel dat hun relatie enige invloed heeft gehad op de behoefte van de vrouw. De man heeft de stellingen van de vrouw ter zitting niet voldoende gemotiveerd weersproken. Evenmin heeft hij een bewijsaanbod van zijn stellingen gedaan.
    
    
    8. Het hof is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat de alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw niet van rechtswege is beëindigd.    
    
    Behoefte en aanvullende behoefte vrouw
    
    9. Naar het oordeel van het hof lenen de afzonderlijke grieven van partijen, voor zover die betrekking hebben op de behoefte en de behoeftigheid van de vrouw, zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    10. In haar tweede grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte haar behoefte heeft vastgesteld op € 825,- per maand. Zij stelt dat haar behoefte dient te worden gesteld op een bedrag gelijk aan de werkelijke lasten die met de woning samenhangen, waarbij tevens rekening dient te worden gehouden met belastingaftrek van de woning en afdracht van belasting over de te ontvangen alimentatie. De vrouw stelt haar woonlasten vooralsnog op € 1.100,- per maand.
    
    11. In zijn vierde incidentele grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de behoefte van de vrouw is gestegen. In dat kader stelt hij dat de rechtbank rekening heeft gehouden met een onjuist bedrag aan hypotheekrente en dat rekening dient te worden gehouden met de fiscale voordelen die de vrouw geniet door het betalen van hypotheekrente.
    
    12. In zijn derde incidentele grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vrouw heeft weersproken dat zij een betaalde baan zou hebben omdat zij een WAO-uit-kering heeft. Hij stelt (bij gebrek aan wetenschap) dat de vrouw naast haar WAO-uitkering, dan wel in plaats daarvan, betaalde arbeid kan verrichten, waardoor zij in staat moet worden geacht om volledig in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. 
    
    13. De vrouw stelt dat zij van haar, gelet op haar arbeidsongeschiktheidspercentage (80-100 %), niet verwacht kan worden dat zij betaald werkzaamheden verricht, dan wel zal gaan verrichten. De vrouw stelt dat zij daartoe niet in staat is.
    
    14. Het hof overweegt ten aanzien van de door partijen opgeworpen grieven, zoals hierboven weergegeven, als volgt.
    
    15. Bij beschikking van 30 maart 1994 heeft de rechtbank te ’s-Gravenhage de alimentatie ten behoeve van de vrouw en ten laste van de man bepaald op ƒ 3.078,26 (€ 1.396,85) per maand  en de kinderalimentatie op ƒ 450,- (€ 204,20) per maand. In punt 6 van het inleidend verzoekschrift van de man stelt hij dat partijen al voor 2000 feitelijk met elkaar zijn overeengekomen dat de man de lasten van de gemeenschappelijke woning zou voldoen. Uit productie 4 bij het inleidend verzoekschrift volgt dat er in het kader van de belastingherziening 2001 op 28 december 2000 bij de belastingadviseur Henk Lavrijssen een bespreking heeft plaatsgevonden waarbij de vrouw eveneens aanwezig was. Bij brief van 28 december 2000 is door de belastingadviseur van de vrouw medegedeeld: “Doordat u de rente van de hypotheek voor eigen rekening gaat nemen zal aan u een alimentatie betaald worden van ƒ 1.830,- per maand. Deze betaling, komt in plaats van de rentebetaling rechtstreeks aan de hypotheekbank en diverse verzekeringspremies”. Door de vrouw is erkend dat zij bij de bespreking aanwezig was en dat zij de betreffende brief heeft ontvangen. Weliswaar betwist de vrouw dat zij (stilzwijgend) akkoord is gegaan met een partneralimentatie van € 825,- per maand, naar het oordeel van het hof getuigen haar handelingen nadien wel van instemming met de door de man gestelde overeenkomst. In dit kader hecht het hof waarde aan zowel het feit dat de vrouw gedurende bijna drie jaren de door de man feitelijk betaalde alimentatie van € 825,- per maand heeft geaccepteerd als aan de inhoud van de door de man in het geding gebrachte brief van de vrouw van 8 oktober 2004. In die brief maant zij de man aan om zijn maandelijkse alimentatieverplichting van € 825,- na te komen. 
    
    16. Het hof is van oordeel dat partijen niet hebben aangetoond dat er na het sluiten van de overeenkomst in 2000 een zodanige wijziging van omstandigheden is opgetreden die maakt dat de overeengekomen alimentatie nadien niet meer aan de wettelijke maatstaven voldeed dan wel thans voldoet. Het hof verwijst hiervoor allereerst naar hetgeen het hiervoor in rechtsoverweging 7 heeft overwogen. In aanvulling daarop is het hof van oordeel dat de vrouw ter zitting in hoger beroep genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zij vanaf 2003 niet meer is herkeurd en dat zij thans nog steeds een WAO-uitkering geniet. De man heeft de stellingen van de vrouw terzake niet voldoende gemotiveerd weersproken. Naar het oordeel van het hof staat daarmee vast dat de vrouw thans niet in staat kan worden geacht om haar aanvullende behoefte aan een alimentatie ten laste van de man te verlagen door het verrichten van werkzaamheden. De stellingen van de man terzake falen dan ook. Het hof is daarnaast van oordeel dat de vrouw niet heeft aangetoond dat haar huwelijksgerelateerde behoefte na 1 januari 2001 is gestegen.
    
    Indexering van de overeengekomen alimentatie 
    
    17. Naar het oordeel van het hof lenen de eerste grief van de vrouw en de eerste incidentele grief van de man zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    18. In haar eerste grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de wettelijke indexeringen over de periode van vóór 1 januari 2002 niet langer inbaar is. Zij voert daartoe aan dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor rechtsverwerking. De vrouw stelt dat er bijzondere omstandigheden dienen te worden gesteld en te worden bewezen als gevolg waarvan bij de man het gerechtvaardigde vertrouwen zou zijn gewekt dat de vrouw haar aanspraken niet meer geldend zou gaan maken. De vrouw stelt dat de man dergelijke omstandigheden niet heeft gesteld. De vrouw stelt verder dat zij de man in het verleden herhaaldelijk te kennen heeft gegeven dat zij aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke indexering. 
    
    19. In zijn eerste incidentele grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vrouw haar rechten terzake de wettelijks indexering, betrekking hebbende op de partner-alimentatie zoals die tussen partijen vanaf 1 januari 2001 geldt, niet heeft verwerkt. Onder verwijzing naar de hiervoor in rechtsoverweging 15 genoemde brief van de vrouw van 8 oktober 2004 stelt hij dat de vrouw bij hem het vertrouwen heeft gewekt dat zij geen aanspraak meer zou maken op indexering. 
    
    
      20. Het hof overweegt als volgt.
      Onder verwijzing naar hetgeen het hiervoor heeft overwogen, stelt het hof voorop dat er vanuit dient te worden uitgegaan dat partijen eind 2000 een overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot de met ingang van 1 januari 2001 door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie. Het hof is van oordeel dat gesteld noch gebleken is dat partijen in deze overeenkomst de wettelijke indexering ex artikel 1:402a lid 5 BW (voor een bepaalde tijdsduur) hebben uitgesloten. 
    
    
    21. Het enkel stilzitten rechtvaardigt nog niet dat de vrouw daarmee afstand van recht heeft ge-daan van haar recht op indexering over de periode gelegen na 1 januari 2001. In dit specifieke geval heeft er tussen partijen overleg plaatsgehad over de wijze waarop door de man en de vrouw invulling zou worden gegeven over de door de man aan de vrouw verschuldigde onderhoudsbijdrage. Het hof verwijst onder meer naar het concept echtscheidingsconvenant opgesteld door het advocatenkantoor Wladimiroff en Spong. Uit het conceptconvenant volgt dat de man de lasten met betrekking tot de voormalige echtelijke woning zou blijven voldoen. Uit het verhandelde ter zitting volgt dat partijen feitelijk daaraan uitvoering hebben gegeven in die zin dat de man de lasten met betrekking tot de echtelijke woning zou voldoen. Het vorenstaande wordt eveneens bevestigd door de brief van voornoemde belastingadviseur van 28 december 2000. Gezien de onderlinge samenhang van de hiervoor vermelde feiten acht het hof het aannemelijk dat de wil van de vrouw er op gericht was dat de man de lasten van de voormalige echtelijke woning zou voldoen ten titel van alimentatie. Onder de hiervoor gestelde feiten en omstandighe-den kan de vrouw geen aanspraak meer maken op indexering over de periode na 1 januari 2001.
    
    Duur alimentatieverplichting
    
    22. In haar derde grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, nu de in maart 1994 uitgesproken echtscheiding is ingeschreven in mei 1996, en de alimentatie derhalve is vastgesteld na 1 juli 1994, de alimentatieduur verstrijkt na het eindigen van 12 jaren. Zij stelt dat in het onderhavige geval de oudere regelgeving van toepassing is en dat de alimentatietermijn tenminste 15 jaren bedraagt. 
    
    23. De man stelt dat, nu de echtscheidingsbeschikking op 13 mei 1996 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, de huidige wetgeving van toepassing is, zijnde artikel 1:157 BW.
    
    24. De grief slaagt. Het hof is, gelet op de tekst van de overgangsregeling bij de wet van 28 april 1994, Stb. 324, van oordeel dat, nu de alimentatieverplichting van de man door de rechter is vastgesteld op 30 maart 1994, derhalve vóór 1 juli 1994, wat betreft de limitering daarvan het oude recht daarop van toepassing is. Voor de onderhavige zaak betekent dit dat het huidige artikel 1:157 lid 4 BW niet van toepassing is. Het hof gaat er in dezen dan ook van uit dat de duur van de alimentatieverplichting conform het overgangsrecht in beginsel 15 jaar bedraagt.
    
    Behoefte jongmeerderjarige
    
    25. In haar vierde grief stelt de vrouw dat de rechtbank de behoefte van de jongmeerderjarige ten onrechte heeft bepaald op € 400,- per maand. Zij stelt dat het aandeel van de man in de be-hoefte van de jongmeerderjarige € 572,- per maand bedraagt.
    
    26. Ook de man stelt in zijn zevende incidentele grief dat de rechtbank de behoefte van de jongmeerderjarie ten onrechte op € 400,- heeft gesteld. Hij stelt dat hij met de jongmeerderjarige af-spraken heeft gemaakt over de bijdrage die hij maandelijks aan haar betaalt en dat hij door het nakomen van die afspraken aan zijn verplichtingen voldoet. Hij stelt verder dat de vrouw haar stelling dat de behoefte van de jongmeerderjarige € 572,- per maand bedraagt, niet heeft onderbouwd. 
    
    27. Het hof is van oordeel dat de vrouw niet heeft aangetoond dat het aandeel van de man in de behoefte van de jongmeerderjarige € 572,- per maand bedraagt. Gelet op het feit dat de vrouw niet de stelling van de man in hoger beroep heeft betwist dat hij maandelijks aan de jongmeer-derjarige een alimentatie betaalt van € 294,-, en daarnaast in onderling overleg met de jongmeerderjarige haar overige kosten, zal het hof de alimentatie vaststellen op het door de man verzochte bedrag van € 297,- per maand.
    
    28. Gelet op het consumptieve karakter van alimentatie zal het hof bepalen dat de jongmeerder-jarige de (eventueel) door de man teveel betaalde alimentatie niet aan hem behoeft terug te betalen.
    
    Vordering terzake gebruik creditcard
    
    29. In zijn achtste incidentele grief stelt de man dat de rechtbank hem ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek te bepalen dat hij een vordering op de vrouw heeft terzake het gebruik van de American Express Card.
    
    30. De vrouw stelt primair dat de rechtbank de man op goede gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering. Subsidiair betwist zij bij gebrek aan wetenschap de hoogte van de vordering van de man. Zij stelt tot slot dat de man bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat zij over de creditcard mocht beschikken en dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzet dat de man zich op de vrouw verhaalt.
    
    
      31. Het hof overweegt als volgt.
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de onderhavige vordering van de man had moeten worden ingeleid met een dagvaarding. De man heeft door het starten van de onderhavige procedure met een verzoekschrift derhalve wat dit punt betreft een onjuiste rechtsingang gekozen. Zulks kan echter niet tot niet-ontvankelijkheid leiden. Ingevolge het bepaalde in artikel 69 Rv zal het hof bevelen dat de procedure in de stand waarin zij zich bevindt, wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure.
    
    
    32. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE-LE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man met ingang van 1 januari 2001 op € 825,- per maand, en bepaalt dat de wettelijke indexering op deze verplichting van toepassing is, met dien verstande dat de indexering voor het eerst op 1 januari 2002 wordt toegepast;
    
    bepaalt de alimentatie voor de jongmeerderjarige ten laste van de man met ingang van 1 januari 2006 op € 297,- per maand;
    
    bepaalt dat de jongmeerderjarige geen terugbetalingsverplichting heeft aan de man met betrekking tot de (eventueel) teveel aan haar betaalde alimentatie;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
    
    compenseert de kosten van het onderhavige geding in hoger beroep in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
    
    beveelt dat de procedure, voor wat betreft de vordering van de man terzake het gestelde creditcardgebruik door de vrouw, in de stand waarin zij zich bevindt, wordt voortgezet volgens de regels van de dagvaardingsprocedure;
    
    wijst het anders of meer verzochte af; 
    
    bepaalt dat de zaak zal worden uitgeroepen ter rolle van de eerste enkelvoudige civiele kamer van dit hof van donderdag 21 december 2006.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. van Nievelt, Dusamos en Labohm, bijgestaan door mr. Sierksma als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2006.