ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ0033, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-09-2006, 2004/1448
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Erfkwestie. Maatstaven voor de waardering van de onderneming, een agrarisch bedrijf. Belang van het deskundigenrapport.

Uitspraak	: 13 september 2006
      Rolnummer	: 2004/1448 	
      Rolnr. rb.	: 42/99		
    
    			
    
    						
    
    
    
    
      	GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE	
      	FAMILIEKAMER
    
    
    
      	A r r e s t
      	in de zaak van:
    
    
    
      [appellant 1],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellant 1],
      en
      [appellant 2]
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellant 2],
      appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden,
      procureur mr. V.K.S. Budhu Lall,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, 
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur mr. R.W. baron de Vos van Steenwijk.
    
    
    
    HET GEDING
    
    Bij exploot van 26 juli 2004 zijn [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 28 februari 2001, 20 juni 2001, 13 februari 2002 en 28 april 2004 van de rechtbank te Middelburg tussen de partijen gewezen. 
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank in de  bestreden vonnissen heeft vermeld.
    
    Bij memorie van grieven  (met producties) hebben [appellant 1] en [appellant 2] 7 grieven aangevoerd.
    
    Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Tevens heeft hij incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van 9 grieven.
    
    Bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep hebben [appellant 1] en [appellant 2] de grieven bestreden.
    
    De partijen hebben hun procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. Voorzover tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in de bestreden vonnissen geen grief is gericht gaat het hof van die feiten uit.
    
    2. [appellant 1] en [appellant 2] verzoeken – volgens het petitum in de memorie van grieven - de vonnissen van de rechtbank te Middelburg van 28 februari 2001 en 28 april 2004 te vernietigen en opnieuw recht doende de omvang van de nalatenschap vast te stellen op € 198.993,00, althans op zodanig bedrag als uw hof in goede justitie zal vermenen te behoren en aan [geïntimeerde] eenderde deel van de nalatenschap toe te kennen en aan [appellant 1] en [appellant 2] eenderde deel elk, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure.
    
    
      3. [geïntimeerde] verzoekt om de door de rechtbank te Middelburg in deze procedure op respectievelijk 28 februari 2001, 20 juni 2001, 13 februari 2002 en 28 april 2004 gewezen vonnissen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, eventueel met verbetering van de rechtsgronden:
      a) de omvang van de nalatenschap van erflaatster per sterfdatum te bepalen op een bedrag van € 577.383,18, althans op een door uw hof in goede justitie vast te stellen bedrag;
      b) primair: de nalatenschap te verdelen in die zin dat aan [geïntimeerde], wordt toebedeeld een vordering op [appellant 1], ten bedrage van de helft van de nalatenschap, derhalve een bedrag van € 288.691,59, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de inleidende dagvaarding tot die der verdeling (althans tot een door uw hof in goede justitie vast te stellen datum), alsmede vermeerderd met de helft van de post p.m. vermeld onder het kopje resumerend van deze memorie, aan [appellant 2] wordt toebedeeld een vordering op [appellant 1], ten bedrage van € 144.345,80, alsmede vermeerderd met een kwart van de post p.m. vermeld onder het kopje resumerend van deze memorie; aan [appellant 1] wordt toebedeeld de overige activa en passiva van de nalatenschap, subsidiair de verdeling vast te stellen, zodanig als uw hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
      c) [appellant 1] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van het hiervoor onder punt B vermelde bedrag dat krachtens de verdeling aan hem toekomt, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf het tijdstip der verdeling tot en met de dag der algehele voldoening;
      d) [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk, des de een betalend de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder tevens begrepen de kosten van de deskundige Drs. P. Feytel RA ten bedrage van ƒ 27.000,00 / € 12.252,06 en die der beslaglegging.
    
    
    4. Het hof zal de grieven van partijen - voorzover deze met elkaar samenhangen -gemeenschappelijk bespreken.
    
    Inbreng van schenkingen
    
    5. Beide partijen zijn voor de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster uitgegaan van het Nederlandse recht. 
    
    6. De nalatenschap van erflaatster is opengevallen op 5 oktober 1996. De bepalingen van de Wet van 18 augustus 2002 Stb 430 i.w.tr. 01-01-2003 is niet van toepassing.
    
    7. In grief 7 stellen [appellant 1] en [appellant 2] dat [geïntimeerde] in zijn inleidende dagvaarding zijn legitieme portie heeft opgeëist. Indien [geïntimeerde] geen beroep op zijn legitieme had gedaan zou hij de helft van de nalatenschap van erflaatster hebben verkregen. Nu op vordering van [geïntimeerde] ook de (materiele) schenkingen bij de vaststelling van de omvang van de nalatenschap betrokken dienen te worden en de rechtbank die vordering (deels) heeft overgenomen, had de rechtbank niet de helft maar eenderde deel van de nalatenschap moeten toekennen.
    
    8. In punt 46 van zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] gesteld dat 50% van de nalatenschap van erflaatster aan hem toekomt. In punt 47 van voormelde memorie stelt hij dat ook indien er sprake is van een verdeling volgens de wet, waarbij geen aanspraak wordt gemaakt op de legitieme portie, dienen schenkingen c.q. bevoordelingen bij die verdeling te worden betrokken, tenzij de begiftigde van die verplichting is vrijgesteld. Immers de inbreng wordt gezien als een voorschot op het erfdeel.
    
    9. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 4:1132 BW (oud) moeten de erfgenamen alle schenkingen onder de levenden, welke zij van de erflater hebben genoten inbrengen, tenzij de erflater uitdrukkelijk, bij de gift, of bij latere authentieke akte, of bij uiterste wil anders heeft verklaard. In artikel 4:1132 BW (oud) moet onder schenking, zowel de formele als de materiele schenking worden verstaan. Erflaatster heeft niet bij uiterste wil over haar nalatenschap beschikt. Niet is gebleken, dat erflaatster uitdrukkelijk heeft bepaald, dat door haar gedane schenkingen niet in haar nalatenschap behoeven te worden ingebracht. Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, dient voor de bepaling van de omvang van de nalatenschap van erflaatster, door de erfgenamen te worden ingebracht hetgeen zij bij schenking van erflaatster hebben verkregen. Op basis van het wettelijke erfrecht zijn gerechtigd in de nalatenschap van erflaatster: [geïntimeerde] 50% , [appellant 1] 25% en [appellant 2] 25%. Grief 7 treft geen doel.
    
    Waardering firma-aandeel
    
    
      10. In grief 2 en 3 nr 51 tot en met 62 van zijn memorie van antwoord tevens memorie van grieven stelt [geïntimeerde] onder meer dat:
      - Hij in de jaren zeventig mee aan de wieg van het loonbedrijf heeft gestaan;
      - Hij in de onderneming bezoldigd en onbezoldigd heeft meegewerkt;
      - Zijn studiekosten vanaf 1970 tot en met 1972 in [plaats] aan de [school] gering zijn geweest;
      - De overnamesom van het maatschapsaandeel van erflaatster, door [appellant 1] ten onrechte is verlaagd met een bedrag aan badwill van ƒ 367.374,00;
      - De waardedrukkende factor badwill discutabel is;
      - [appellant 1] als gevolg van de te lage overname prijs van het maatschapsaandeel van erflaatster een materiele schenking heeft verkregen;
      - De koopsom van het maatschapsaandeel conform het deskundigenrapport van drs. P. Feytel in principe met een bedrag van in ieder geval ƒ 355.158,00 dient te worden gecorrigeerd;
      - [appellant 1] tot eind juni 1992 naar school ging;
      - In de jaarstukken van de onderneming geen ondernemingsbeloning was opgenomen voor [appellant 1]. Dat dit terecht is, aangezien [appellant 1] in de in de badwill vermelde periode niet als ondernemer actief was;
      - De accountant van de maatschap - de heer [accountant] – ook met betrekking tot de ondernemingsbeloning een totaal vertekend beeld heeft gepresenteerd.
    
    
    11. [appellant 1] en [appellant 2] zijn van mening dat bij de berekening van de overnamesom van het firma-aandeel van erflater wel rekening dient te worden gehouden met badwill. Voorts stellen [appellant 1] en [apppellant 2] dat de kwestie ook nog anders kan worden benaderd. Volgens hen kan bij de overdracht van ondernemingen c.q aandelen worden uitgegaan van een bedrag waarvoor de exploitatie van de onderneming nog juist rendabel is.
    
    12. Bij conclusie van eis is door [geïntimeerde] het deskundigenrapport in het geding gebracht. De deskundige acht het niet redelijk dat de overnamesom wordt gecorrigeerd met de toegepaste badwill. De overnamesom dient volgens de deskundige te worden verhoogd met ƒ 355.158,00.
    
    13. De rechtsvraag die partijen verdeeld houdt is, of [appellant 1] door de overname van het firma-aandeel van erflaatster materieel is bevoordeeld. 
    
    14. Uit het deskundigenrapport volgt dat aan de verkoop van het firma-aandeel per 31 december 1991 een taxatie is voorafgegegaan. Als waarderingsgrondslag is door de taxateur gehanteerd de waarde bij voortgezet agrarisch gebruik. Voorts volgt uit het deskundigenrapport, dat het bedrijfsvermogen van erflaatster per 31 december 1991 bedroeg ƒ 622.431,00 en na een fiscale correctie ƒ 610.295,00. 
    
    15. Volgens de deskundige is economisch gezien de waarde van een zaak gelijk aan de contante waarde van de kasstroom welke middels een zaak kan worden gerealiseerd. Tevens stelt de deskundige: als ondergrens zal hierbij gelden de vrije verkoopwaarde welke direct kan worden gerealiseerd, door de onroerende zaken te waarderen tegen de going concern waarde, de overige activa en passiva tegen boekwaarde, is het op basis van de aan mij ter beschikking gestelde informatie niet aannemelijk dat deze verkoopwaarde wordt overschreden, van badwill kan in dit kader naar mijn mening dan ook geen sprake zijn.
    
    
      16. Het hof overweegt als volgt. In het kader van bedrijfsoverdracht binnen familieverband kan in beginsel voor de prijsbepaling van het ondernemingsvermogen worden uitgegaan van een zodanige prijs dat nog juist een lonende exploitatie kan worden gerealiseerd. Bij de prijsbepaling van het ondernemingsvermogen zijn alle feiten en omstandigheden van het betreffende geval relevant. Degene die in het kader van de prijsbepaling van het ondernemingsvermogen zich beroept op bedrijfscontinuïteit, met als doel dat de prijs van het ondernemingsvermogen lager dient te worden vastgesteld dan de waarde in het vrije economische verkeer, dient inzicht te verschaffen in ondermeer:
      - Historie van de onderneming;
      - Beschrijving van de belangrijkste producten die de onderneming produceert of verhandelt en een beschrijving van de belangrijkste diensten;
      - Sterkte en zwakte analyse van de onderneming;
      - Branche gegevens;
      - Factoren die de vooruitzichten van de onderneming kunnen beïnvloeden;
      - Jaarrekeningen van de onderneming van de voorgaande jaren;
      - Investeringsbegroting voor de komende jaren en de samenhang met de resultaten ontwikkeling;
      - De financieringsbehoefte van de onderneming;
      - De kosten die gepaard gaan indien de onderneming wordt geliquideerd;
      - Toelichting op de fiscale positie van de onderneming;
      - Toelichting op de positie van de bedrijfsovernemer, heeft hij in het verleden in de onderneming meegewerkt, zijn aan hem toezeggingen gedaan om de onderneming over te nemen, enz;
      - Toelichting op de financiële positie van de bedrijfsovernemer; 
      - Aan de hand van prognoses aan te tonen of het bedrijf levensvatbaar is;
    
    
    17. Uit het deskundigenrapport van Drs. F.B.J Feijtel RA volgt dat bij de taxatie van de onroerende zaken – in het kader van de bedrijfsoverdracht aan [appellant 1] - is uitgegaan van een waarde bij voortgezet agrarisch gebruik. Door [appellant 1] en [appellant 2] is de juistheid van dit taxatierapport niet ter discussie gesteld. Uitgaande van dit taxatierapport – waarin is uitgegaan van bedrijfscontinuïteit – en uitgaande van het rapport van de hiervoor vermelde deskundige is het hof van oordeel dat er bij de prijsbepaling van het ondernemingsvermogen in het onderhavige geval geen rekening dient te worden gehouden met de door [accountant] AA berekende badwill. De enkele verwijzing van [appellant 1] en [appellant 2] – pagina 5 van hun memorie van antwoord in het incidentele appel – naar het arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2004 LJN AN8172, en hun algemene stelling dat bij waardering van ondernemingsvermogen uitgegaan dient te worden van een bedrag dat een lonende exploitatie nog juist mogelijk is, snijdt geen hout. [appellant 1] en [appellant 2] hebben hun stelling op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd. Het overige dat [appellant 1] en [appellant 2] hebben gesteld in het kader van de prijsbepaling van het ondernemingsvermogen: dat [appellant 1] om niet of tegen een lage beloning heeft meegewerkt in de onderneming, erflaatster om niet aan [appellant 1] haar firma-aandeel had willen overdragen acht het hof voor de prijsbepaling van het ondernemingsvermogen niet relevant. Uit de gewisselde stukken volgt dat [appellant 1] op het moment van de overdracht nog geen 20 jaar oud was en voorts volgt uit een attest dat [appellant 1] vanaf 1988 tot en met 1992 als leerling aan het Land- en Tuinbouwinstituut verbonden is geweest. Uit de gewisselde stukken volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde], na het plotselinge overlijden van de vader van [appellant 1], binnen de onderneming een groot aantal werkzaamheden heeft verricht. Gezien vorenstaande feiten en omstandigheden acht het hof het niet aannemelijk dat [appellant 1] jarenlang om niet op de boerderij heeft gewerkt, hetgeen een mogelijke rechtvaardiging zou kunnen zijn op grond waarvan hij het firma-aandeel tegen een nog lagere prijs zou kunnen overnemen dan destijds door de taxateur is berekend. Dat kinderen na schooltijd op de boerderij af en toe meewerken is niet ongebruikelijk, daarvoor behoeft mede bezien het familieverband waarbinnen die werkzaamheden plaatsvinden niet altijd een arbeidsvergoeding tegen over te staan. 
    
    
      18. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen is in het kader van de overdracht van het firma –aandeel sprake van een materiele bevoordeling van [appellant 1] van ƒ 355.158,00
       € 161.164,00. De incidentele grief 3 treft doel.
    
    
    Waarde aandelen Mahabra BV
    
    19. In grief 3 stellen [appellant 1] en [appellant 2] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, [appellant 1] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die een overdracht van het aandeel in de BV door erflaatster, tegen een lagere dan de werkelijke prijs van het vermogen rechtvaardigen. In hun toelichting stellen [appellant 1] en [appellant 2] dat bij een prijs van de aandelen van ƒ 20.820,00 nog juist een lonende exploitatie tot de mogelijkheden behoort. 
    
    20. [geïntimeerde] heeft in punt 20 van zijn memorie van antwoord ondermeer gesteld dat, het op de weg ligt van [appellant 1] en [appellant 2], om die omstandigheden te stellen en te bewijzen die ertoe zouden kunnen leiden dat toepassing van de redelijkheid en billijkheid met zich mee zal dienen te brengen, dat de aandelen tegen de agrarische waarde moeten worden gewaardeerd. Voorts stelt [geïntimeerde] dat [appellant 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het voor hem niet mogelijk was om een financiering te verkrijgen van een hoger bedrag van ƒ 20.820,00/€ 9.447,70.
    
    21. Uit het rapport van drs. F.B.J. Feitel RA volgt dat hij de waarde van de aandelen heeft vastgesteld op grond van de intrinsieke waarde. De intrinsieke waarde bedraagt volgens de deskundige ƒ 43.559,00/€ 19.766,21. 
    
    22. Naar het oordeel van het hof hebben [appellant 1] en [appellant 2] geen feitelijke onderbouwing gegeven voor de door hen voorgestelde waarderingsgrondslag. De enkele verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad en het vermelde van de waarderingsgrondslag geeft geen feitelijk inzicht in de waarde van het ondernemingsvermogen en de financieringsmogelijkheden voor degene die de aandelen wil overnemen. Het hof ziet geen enkele aanleiding om van het deskundigenbericht af te wijken. Grief 3 treft geen doel.
    
    Melkquotum
    
    23. Grief 1 van [appellant 1] en [appellant 2] heeft betrekking op het melkquotum. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] behoorde het melkquotum tot het door erflaatster overgedragen firma-aandeel. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] kan de rechtbank niet oordelen dat de prijs van het verkochte aandeel (firma-aandeel) op zich wel juist is, doch vervolgens overwegen dat ten aanzien van een onderdeel (melkquotum) van dat aandeel wel sprake is van een materiele schenking. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] is het accountantskantoor Rijkse bij de waardering van het firma-aandeel uitgegaan van een zodanige prijs dat een lonende exploitatie nog juist tot de mogelijkheden behoorde. Voorts hebben [appellant 1] en [appellant 2] gesteld dat erflaatster heeft voldaan aan een dringende verplichting van moraal en fatsoen.
    
    
      24. [geïntimeerde] stelt dat: 
      - In de notariële akte van levering geen woord wordt gerept over een melkquotum;
      - Het melkquotum niet begrepen is in het verkochte firma-aandeel van erflaatster;
      - Het een feit van algemene bekendheid is, dat melkquotum op geld waardeerbaar is;
      - [appellant 1] niet bij de schenking van het melkquotum is vrijgesteld van de inbreng verplichting;
      - Het melkquotum bij de verkoop van het firma-aandeel volledig is genegeerd en er derhalve geen prijs voor is betaald;-Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat:
      - [appellant 1] en [appellant 2] hun stelling niet hebben onderbouwd op grond waarvan de prijs van het melkquotum op nihil dient te worden gesteld.
    
    
    25. Het hof overweegt als volgt. In de akte van levering van de notaris is gesteld:” dat de totale overname-som van verkopers aandeel in het firma-vermogen, waarin begrepen na te meldende registergoed als haar buiten-vennootschappelijkvermogen bedrijfsvermogen enz”. Uit het rapport van de deskundige – blz. 11 – volgt dat het melkquotum op naam staat van de vennoten van de V.O.F. [x]. Het is een feit van algemene bekendheid dat aan melkveebedrijven door de overheid een melkquotum is toegekend. Het is voorts een feit van algemene bekendheid dat een melkveebedrijf slechts melk kan produceren indien dit bedrijf over een melkquotum beschikt. Gezien het feit dat het melkquotum op naam van de V.O.F stond, rekening houdend met de wijze van toekenning van het melkquotum, acht het hof het aannemelijk dat het melkquotum gerekend dient te worden tot het bedrijfsvermogen, ook al is het melkquotum niet op de balans van de firma vermeld. Noch uit het taxatierapport, noch uit de notariële akte, noch uit de brieven van het accountantskantoor Rijkse volgt dat er enige waarde is toegekend aan het melkquotum. Het is een feit van algemene bekendheid dat melkquotum waarde vertegenwoordigd. Uit de gewisselde stukken van [appellant 1] en [appellant 2] volgt geen feitelijke onderbouwing op grond waarvan in het onderhavige geval het melkquotum om niet aan [appellant 1] diende te worden overgedragen. [appellant 1] en [appellant 2] stellen alleen dat [appellant 1] een prijs heeft betaald op grond waarvoor een rendabele exploitatie nog juist mogelijk was. Deze stelling hebben [appellant 1] en [appellant 2] niet nader onderbouwd. Het hof is derhalve van oordeel dat aan het melkquotum een waarde dient te worden toegekend. Het om niet verkrijgen van het melkquotum is naar het oordeel van het hof een materiele schenking welke ingebracht dient te worden in de nalatenschap van erflaatster. Grief 1 treft geen doel.
    
    Grondoppervlakte ten behoeve van melkveebedrijf
    
    
      26. In grief 4 stellen [appellant 1] en [appellant 2] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, dat zij niet in hun bewijsopdracht zijn geslaagd, namelijk dat het in geding zijnde melkquotum van 169.366 kg rust op een bedrijfsomvang van 37 ha. [appellant 1] en [appellant 2] zijn van mening dat zij wel in hun bewijsopdracht zijn geslaagd. Zij stellen ondermeer:
      - Weliswaar hebben de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet verklaard op welke percelen het melkquotum betrekking had, doch andere feiten en omstandigheden maken dat wel duidelijk;
      - Uit de meitelling van 1983/1984 blijkt dat er 20,20 respectievelijk 20,66 ha grasland was;
      - Naast het grasland was er 17 ha bouwland welke ook dienstbaar was aan de melkveehouderij;
      - Op grond van een G.V.E berekening was het vereiste oppervlakte 34,4 ha.
    
    
    
      27. [geïntimeerde] heeft de grief gemotiveerd weersproken. Hij heeft ondermeer aangevoerd:
      - Uit de verklaring van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] valt niet op te maken dat de gehele bedrijfsoppervlakte werd aangewend ten behoeve van de melkproductie;
      - Hij betwist dat de 17 ha bouwland ook dienstbaar waren aan de melkveehouderij;
      - Uit de verlies – en winst rekening van toen blijkt dat op het bedrijf ook bieten, tarwe , aardappels, bruine bonen, witlof, cichorei en selderij werd geteeld;
      - Er vlasland is verhuurd;
      - Het bedrijf een suikerquotum had waarvoor ongeveer 20 ha nodig was.
    
    
    
      28. Uit het rapport van de deskundige volgt:
      - Er was een geregistreerd quotum, op naam van weduwe Maes – Rodts en Zoon van 169.366 kg met een vetpercentage van 4,35%;
      - In totaal rust er op 11 ha 02 are 75 ca grond 169.366 kg melkquotum derhalve 15.358, 51 per hectare;
    
    
    29. Het hof overweegt als volgt. Door [appellant 1] en [appellant 2] wordt erkend dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet hebben verklaard op welke percelen het melkquotum rust. Tegenover de stelling van [appellant 1] en [appellant 2] dat het bouwland tevens ten dienste staat van het melkveebedrijf, staat de stelling van [geïntimeerde] dat de grond niet gebruikt werd voor de melkveehouderij. Hij stelt voorts dat de gronden werden aangewend voor de verbouwing van specifieke gewassen. Het hof leest hierin dat door deze teelten de grond niet dienstbaar was aan het melkveebedrijf. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [geïntimeerde] eveneens verwezen naar het rapport van de deskundige. Uit het deskundigenrapport volgt dat op 11 ha 02 are 75 ca grond 169.366 kg melkquotum rustte. Gezien hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep hebben aangevoerd, is er voor het hof geen aanleiding om van het deugdelijk onderbouwde deskundigenbericht af te wijken. De stelling van [appellant 1] en [appellant 2] dat ook op basis van een G.V.E. berekening kan worden vastgesteld dat een oppervlakte van 34,4 ha noodzakelijk was, doet hieraan eveneens niet af. Relevant zijn, de feiten in dit specifieke geval, en daaruit volgt niet dat 37 ha werd aangewend voor het melkveebedrijf. Grief 4 treft geen doel.
    
    Melkquotum op 2.50.75 ha
    
    30. In grief 8 stelt [geïntimeerde] dat de rechtbank de waarde van het melkquotum ten onrechte heeft vastgesteld op ƒ 113.991,96. Volgens [geïntimeerde] heeft dit bedrag slechts betrekking op de grond die aan erflaatster in eigendom toebehoorde zijnde 4.06.50 ha. Het bedrag van ƒ 113.991,96 is de helft van de waarde van het melkquotum aangezien de andere helft aan de pachter toekwam. 
    
    31. [geïntimeerde] is van mening dat [appellant 1] melkquotum heeft verworven in het kader van de eigendomsoverdracht van de grond die [appellant 1] van erflaatster op 3 augustus 1993 heeft verworven. Het betreft een oppervlakte van 2.50.75 ha, die in eigendom toebehoorde aan erflaatster en op welke grond geen pachtrecht rustte. De waarde van dit quotum stelt [geïntimeerde] op 2.50.75 ha x ƒ 56.084,61 = ƒ 140.632,20. Het hof leest in de toelichting van [geïntimeerde], dat [geïntimeerde] van mening is dat er sprake is van een materiele schenking aan [appellant 1], immers hij heeft voor de waarde van het quotum geen vergoeding betaald. 
    
    
      32. Door [appellant 1] en [appellant 2] wordt de grief bestreden. Zij stellen subsidiair dat:
      - Van de overgedragen oppervlakte, een gedeelte bebouwd is, en een deel weiland;
      - Slechts op het weiland van 1.50.65 ha melkquotum rust;
      - Dit weiland als verpacht dient te worden aangemerkt;
      - Het melkquotum een maximale waarde heeft van ƒ 42.245,73.
      Voorts begrijpt het hof dat [appellant 1] en [appellant 2] eveneens van mening zijn dat geen vergoeding betaald kan worden voor het melkquotum, aangezien een lonende exploitatie van de onderneming dan niet meer tot de mogelijkheden behoort.
    
    
    33. Het hof overweegt als volgt. Uit het rapport van de deskundige volgt dat het melkquotum rustte op 11. 02. 75 ha. [geïntimeerde], [appellant 1] en [appellant 2] verwijzen eveneens naar een areaal van 11.02.75 ha. Het hof gaat op grond van het deskundigenbericht ervan uit dat het melkquotum toegerekend dient te worden aan de hiervoor vermelde oppervlakte, ongeacht of de grondoppervlakte bebouwd is. Uit de notariële akte van 3 augustus 1993 volgt dat [appellant 1] van erflaatster de grond in eigendom heeft verworven. In de akte is niet vermeld dat de grond verpacht was. Door [appellant 1] en [appellant 2] zijn geen pachtcontracten in het geding gebracht terzake van deze gronden. Het hof gaat ervan uit dat de grond in vol en vrij eigendom toebehoorde aan erflaatster. [appellant 1] en [appellant 2] hebben niet aannemelijk gemaakt dat er voor het melkquotum geen vergoeding kon worden betaald, op grond van bedrijfseconomische gronden. Het hof verwijst naar hetgeen zij hierover reeds heeft overwogen.
    
    34. Gezien het hof in rechtsoverweging 23 en 25 heeft overwogen, behoorde het melkquotum tot het ondernemingsvermogen. Erflaatster heeft haar ondernemingsvermogen aan [appellant 1] overgedragen. Voor het melkquotum dat rustte op de 2.50.75 ha, heeft [appellant 1] geen vergoeding betaald. Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen is het hof van oordeel dat het om niet verkrijgen van het melkquotum, als een materiele schenking kan worden aangemerkt. De waarde van het melkquotum (2.50.75 ha x ƒ 56.084,61 = ƒ 140.632,20) moet door [appellant 1] in de nalatenschap worden ingebracht.
    
    Opgenomen gelden door [appellant 2]
    
    35. In grief 5 stellen [appellant 1] en [appellant 2] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet zijn geslaagd in hun bewijsopdracht, dat [appellant 2] de door haar opgenomen gelden aan erflaatster ter hand heeft gesteld.
    
    
      36. [appellant 2] en [appellant 1] voeren daartoe aan:
      - Het door [appellant 2] opgenomen geld werd in enveloppen gedaan en onder de familie verdeeld;
      - De getuigen hebben verklaard dat zij het geld hebben ontvangen, behoudens [geïntimeerde] en zijn kinderen;
      - Een bedrag van ƒ 1.200,00 dient buiten beschouwing te blijven aangezien dit als een normale opname kan worden gezien;
      - Uit getuigenverklaringen blijkt dat ook aan niet familieleden schenkingen zijn gedaan;
      - Ex aequo et bono kunnen die schenkingen gesteld worden op ¼ deel van het bedrag van ƒ 66.371,00 zijnde ƒ 16.592,00.
    
    
    
      37. Door [geïntimeerde] wordt de grief gemotiveerd weersproken. Hij voert daartoe aan:
      - [appellant 1] en [appellant 2] geen grief hebben gericht tegen de bewijsopdracht op grond waarvan van de juistheid van de bewijsopdracht dient te worden uitgegaan;
      - [appellant 2] een partijgetuige is, en zij niet in haar bewijsopdracht is geslaagd;
      - De berekening van [appellant 2] niet als juist kan worden aanvaard.
    
    
    38. Het hof overweegt als volgt. De door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht hield in dat [appellant 2] diende te bewijzen dat zij de door haar opgenomen gelden ad ƒ 67.571,00 aan erflaatster heeft ter hand gesteld. Het hof leest in de grief van [appellant 1] en [appellant 2], dat als [appellant 2] niet in haar bewijsopdracht slaagt, op het bedrag van ƒ 67.571,00 in mindering moet worden gebracht een bedrag van ƒ 1.200,00 en ƒ 16.592,00. Het hof is op de zelfde gronden als de rechtbank van oordeel dat [appellant 2] niet is geslaagd in haar bewijsopdracht en maakt de motivering van de rechtbank tot de zijne. Naar het oordeel van hof hebben [appellant 2] en [appellant 1] geen nieuwe feiten en omstandigheden gesteld die aanleiding zouden geven voor een ander oordeel. Door [geïntimeerde] is bestreden dat op het bedrag van ƒ 67.571,00 de bedragen van ƒ 1.200,00 en ƒ16.592,00 in mindering moeten worden gebracht. Het hof is van oordeel dat [appellant 1] en [appellant 2] geen deugdelijke onderbouwing hebben gegeven voor hun stelling dat de bedragen op het bedrag van ƒ 67.570,00 in mindering moet worden gebracht. Zij geven niet aan of deze schenkingen de instemming had van erflaatster. Ook de stelling van [appellant 2] en [appellant 1] dat een opname van vier maal ƒ 300,00 als een normale opname kan worden beschouwd, geeft geen antwoord op de vraag of deze opname ook ter hand is gesteld aan erflaatster. Grief 5 treft geen doel.
    
    Verkoop grond Sint Margriete
    
    39. In grief 6 stellen [appellant 2] en [appellant 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet in hun bewijsopdracht zijn geslaagd, dat erflaatster aan [geïntimeerde] heeft geschonken de verkoopopbrengst van de grond te Sint Margriete van ƒ 78.248,00.
    
    
      40. Door [appellant 1] en [appellant 2] is aangevoerd:
      - Uit een brief van notaris [x] volgt dat het perceel grond voor [geïntimeerde] bestemd was;
      - De uitbetaling is per cheque gedaan aan [geïntimeerde];
      - [geïntimeerde] heeft ten kantore van notaris [x] zelf verklaard dat de opbrengst van het perceel verrekend dient te worden;
      - Het bewijs van hun stelling volgt uit de verklaring van [x] in samenhang met het schrijven van notaris [x].
    
    
    
      41. Door [geïntimeerde] is de grief gemotiveerd weersproken. Hij heeft daartoe ondermeer aangevoerd:
      - De notariële akte van 20 oktober 1997 – inzake overdracht perceelgrond – in samenhang met de verklaring van de notaris en die van de reeds gehoorde getuigen kan niet tot de conclusie leiden dat [geïntimeerde] gehouden is een bedrag van ƒ 78.248,00 terzake van de pretense materiele schenking in de nalatenschap te brengen;
      - De betreffende onroerende zaak gezamenlijk eigendom was van: [x], [geïntimeerde] en erflaatster.
    
    
    42. Het hof overweegt als volgt. Uit de notariële akte van 20 oktober 1977 van notaris De Raedt te Waarschot volgt, dat het perceelgrond in de gemeente [plaats] aan erflaatster, [geïntimeerde] en [x] in mede-eigendom toebehoorde. Uit de akte volgt dat de verkopers van de koper de verkoopsom –door middel van een cheque- hebben ontvangen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de verklaringen van [appellant 1], [appellant 2] en [x] niet het bewijs is te putten dat bij de verkoop van het perceelgrond een bedrag van ƒ 78.248,00 door erflaatster aan [geïntimeerde] is geschonken. Ook uit de brief van notaris van Den Berg volgt niet dat het bedrag van ƒ 78.248,00 aan [geïntimeerde] is geschonken. De brief bevestigt de stelling van [geïntimeerde] dat het perceel aan [geïntimeerde], [x] en erflaatster in mede-eigendom toebehoorde. Grief 6 treft geen doel.
    
    Wettelijke rente
    
    43. [geïntimeerde] stelt dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft berekend over het bedrag van ƒ 67.571,00 vanaf 14 april 1999.
    
    
      44. [geïntimeerde] voert ondermeer aan:
      - De geldopnames door [appellant 2] kunnen worden aangemerkt als een onrechtmatig handelen;
      - De rente dient berekend te worden vanaf de onrechtmatige opnames.
    
    
    45. [appellant 1] en [appellant 2] hebben gesteld dat er niet sprake is van een onrechtmatig handelen. Door hen wordt erkend, dat de rente berekend dient te worden vanaf 23 december 1998, zijnde de dag der dagvaarding.
    
    46. Het hof overweegt als volgt. Het enkele feit dat [appellant 2] gelden heeft opgenomen maakt die handeling nog niet tot een onrechtmatige handeling. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld, op grond waarvan kan worden aangenomen dat de opnames als zodanig zijn aan te merken als onrechtmatig.
    
    47. De grief treft gedeeltelijk doel en wel in die zin dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 23 december 1998.
    
    Verzorging erflaatster
    
    
      48. In grief 5 stelt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, dat op de schuld van [appellant 1] aan erflaatster in mindering moet worden gebracht een bedrag van 2 maal ƒ 26.000,00. Hij voert daartoe aan dat:
      - Er in de periode 1992/1993 nauwelijks sprake is geweest van de verzorging van erflaatster;
      - Er sprake is van een materiele schenking ten behoeve van [appellant 1].
    
    
    49. [appellant 1] en [appellant 2] zijn van mening dat, vanwege de verzorging van erflaatster, een vergoeding van ƒ 26.000,00 per jaar op zijn plaats is. De belastingaangifte waarin deze bedragen zijn verwerkt, zijn ook door de belastingdienst geaccepteerd.
    
    50. Het hof overweegt als volgt. [appellant 1] en [appellant 2] stellen dat de belastingdienst de bedragen heeft geaccepteerd. [appellant 1] en [appellant 2] geven echter niet aan in wiens aangifte de inkomsten uit hoofde van de verzorging van erflaatster is verwerkt. Als de inkomsten door Rossetta zijn genoten, en de betaling is geschied ten gunste van de schuld van [appellant 1], neemt het hof aan dat partijen daarvan aangifte van schenking hebben gedaan.
    
    
      51. Op grond van artikel 22 Rv verzoekt het hof aan [appellant 1] en [appellant 2]:
      ? Bij akte in het geding te brengen: de aangiftes inkomsten belasting waarin de bedragen van ƒ 26.000,00 als inkomsten zijn verwerkt. De op deze aangiftes betrekking hebbende aanslagen. De aangifte voor het recht van schenking van [appellant 1] inzake de bedragen die zijn afgeboekt op de schuld aan erflaatster, voorzover hij de inkomsten niet heeft verwerkt in zijn aangifte inkomstenbelasting;
      ? Bij akte inlichtingen te verstrekken op welke grondslagen de vergoeding van ƒ 26.000,00 per jaar is gebaseerd;
      ? Bij akte inlichtingen te verstrekken of erflaatster, van overheidswege een vergoeding kreeg voor het feit, dat zij voor haar verzorging afhankelijk was van anderen.
    
    
    Terugstorting belasting
    
    52. In grief 1 stelt [geïntimeerde] dat de fiscus vanaf 1995 een bedrag van € 12.464,45 aan belastingteruggave van erflaatster heeft gestort op de bankrekening van de maatschap. [geïntimeerde] is van mening dat dit saldo behoort tot de nalatenschap van erflaatster. 
    
    53. [appellant 1] en [appellant 2] zijn van mening dat [geïntimeerde] te laat zijn eis heeft vermeerderd.
    
    54. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zijn eis kan vermeerderen tenzij dit in strijd is met een goede procesorde. Gezien het feit dat [appellant 1] en [appellant 2] in staat zijn om verweer te voeren is de vermeerdering van eis niet in strijd met een goede procesorde.
    
    55. [appellant 1] en [appellant 2] stellen ondermeer dat de brief van de belastingdienst op een vergissing berust. Erflaatster was vanaf 1 januari 1991 geen firmante meer.
    
    
      56. Het hof overweegt als volgt. In de brief van de belastingdienst is vermeld:”Ingevolge de afspraak van gisteren doe ik u hierbij een overzicht toekomen van de vanaf 1995 betaalde en terugontvangen bedragen op aanslagen van wijlen mevr J.M.L. [x]”. Het hof is op grond van deze brief van oordeel dat de terug betaalde bedragen tot het vermogen behoorde van erflaatster. Door [geïntimeerde] is een zeer gedetailleerd overzicht in het geding gebracht – productie 6 – uit welk overzicht volgt dat op de rekening van de vof een bedrag is gestort van 
      € 12.446,45. Gezien dit overzicht had van [appellant 1] en [appellant 2] in redelijkheid kunnen worden verlangd dat zij per post hadden dienen aan te geven welke niet juist is. Zij stellen dat de posten 8 tot 29 op de giro-rekening van erflaatster is overgemaakt, echter zij hebben niet in het geding gebracht de betreffende giroafschriften. Het hof verzoekt [appellant 1] en [appellant 2] bij akte als nog de relevante bankafschriften in het geding te brengen.
    
     
    Kostendeskundigen
    
    57. In grief 7 stelt [geïntimeerde] dat de kosten van de deskundige Drs .P. Feytel RA door [appellant 1] en [appellant 2] moeten worden voldaan, mede bezien hun proceshouding. Subsidiair is hij van mening dat de hiervoor vermelde kosten moeten worden aangemerkt als kosten met betrekking tot de nalatenschap. 
    
    54. [appellant 1] en [appellant 2] zijn van mening dat de kosten van de deskundige voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen aangezien de kosten zijn gecompenseerd. Voorts stellen zij dat [geïntimeerde] de kosten onnodig heeft laten oplopen en dat het rapport niet helder is geschreven.
    
    58. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat de wijze waarop de deskundige tot zijn oordeel is gekomen, aangemerkt kan worden als zorgvuldig. Voorts heeft de deskundige zijn rapport zeer goed gemotiveerd. Het hof acht het redelijk en billijk dat de onderhavige kosten van de deskundige als kosten van de afwikkeling van de nalatenschap kunnen worden aangemerkt. De kosten zijn gemaakt om de boedel tot een verdeling te kunnen brengen. Het hof ziet geen aanleiding in de proceshouding van [appellant 2] en [appellant 1] om voormelde kosten uitsluitend door hen te laten voldoen.
    
    Proceskosten
    
    59. Het hof zal eerst bij eind arrest een beslissing geven over de proceskosten.
    
    
    BESLISSING VAN DE ZAAK IN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    
      bepaalt dat de zaak weer wordt uitgeroepen ter rolle van 9 november 2006 opdat:
      1) [appellant 1] en [appellant 2] een akte kunnen nemen als vermeld in punt 51 en 56;
      2) [geïntimeerde] bij akte kan reageren terzake de door [appellant 1] en [appellant 2] te nemen akte terzake de punten 51 en 56.
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Wildenberg, Reinking en Labohm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.