ECLI:NL:GHSGR:2006:AV6923, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-01-2006, C 04/01232
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Herstel misslagen in procedurwe in eerste aanleg. Ingangsdatum wettelijke rente bij vergoedingen tusen echtgenoten op basis van huwelijkse voorwaarden.

Uitspraak	:   25 januari 2006	
      Rolnummer	:	C 04/01232	
      Rolnr. rb.	:	02/464	
    
    			
    
    						
    
    
    
    
      	GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE	
      	FAMILIEKAMER
    
    
    
      	A r r e s t
      	in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. H.C. Grootveld,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde sub 1, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. W.  Taekema;
    
    
    en
    
    
      [geïntimeerde 2]
      In diens hoedanigheid van bewindvoerder
      in de wettelijke schuldsanering van 
      geïntimeerde sub 1,
      kantoorhoudende te [woonplaats],
      geïntimeerde sub 2, nader te noemen: de bewindvoerder,
      niet verschenen;
    
    
     
    HET GEDING
    
    Bij exploot van 5 augustus 2004 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van 26 mei 2004 van de recht-bank te Middelburg tussen de man en de vrouw gewezen.  De man heeft zijn hoger beroep ook ingesteld jegens de bewindvoerder, die in eerste instantie geen partij is geweest.
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank  daaromtrent in het  be-stre-den vonnis heeft ver-meld.
    
    Tegen de geïntimeerde sub 2, de bewindvoerder, is ter rolzitting van 16 september 2004 verstek verleend.
    
    Bij memorie van grieven  (met producties) heeft de man vijf grie-ven aangevoerd.
    
    Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grie-ven bestreden. 
    
    De verschenen partijen heb-ben hun procesdossiers aan het hof over-ge-legd.
    
    
    BEOORDELING VAN DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP 
    
    De man heeft onweersproken gesteld dat (1) ten aanzien van de vrouw bij vonnis van 14 april 2004 door de rechtbank te Middelburg de definitieve toepassing van de schuldsanering is uitgesproken, dat (2) hij zijn vordering op de vrouw ter verificatie heeft ingediend bij de bewindvoerder en dat (3) de bewindvoerder zich niet heeft uitgelaten omtrent de door de man verzochte erkenning.  De artikelen 119 t/m 127 FW zijn blijkens art. 328 FW van overeenkomstige toepassing in een schuldsaneringsregeling. Ingeval van betwisting verwijst de rechter-commissaris voor zo ver het geschil niet reeds aanhangig is, naar een terechtzitting van de rechtbank (122 lid 1 FW). Het hof is met de man van oordeel dat in dit geval gesproken dient te worden over een reeds aanhangig geding. Nu de bewindvoerder de vordering niet heeft erkend, heeft de man er belang bij voort te procederen en is de bewindvoerder met recht in de procedure betrokken. De man is mitsdien ontvankelijk in zijn hoger beroep, zowel ten aanzien van de vrouw als ten aanzien van de bewindvoerder q.q.
    
    
    BEOORDELING VAN HET  HOGER BEROEP
    
    1. Tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld onder 2.  in het bestreden vonnis is niet opgekomen, zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat. 
    
    2. De grieven 1 en 2 betreffen de vraag of de vrouw op wettige en overtuigende wijze bewijs heeft geleverd van haar stelling dat zij de opbrengst van de [adres] te [woonplaats] tot een bedrag van € 38.000,00  en de afkoopsom van de levensverzekering tot een bedrag van € 20.000,00  heeft doorbetaald aan de man.  De man heeft in eerste instantie, aldus de rechtbank, de schriftelijke verklaring van F.C. Gabeler, die de vrouw in het geding heeft gebracht, niet betwist en ook geen tegenbewijs aangeboden. De man stelt dat hij in eerste aanleg bij conclusie van 13 augustus 2003 heeft aangevoerd dat de verklaring van F.C. Gabeler bij de beoordeling van het door de vrouw bijgebrachte bewijs geheel buiten beschouwing moest worden gelaten, aangezien geen sprake was van een onder ede afgelegde verklaring. Dat de man vervolgens in eerste instantie afzag van zijn recht op contra-enquete blijkt een misrekening te zijn, die de man in hoger beroep wenst recht te zetten: hij wenst alsnog gebruik te maken van de mogelijkheid van het leveren van tegenbewijs tegen het door de vrouw in eerste aanleg bijgebrachte bewijs. De man biedt aan dit tegenbewijs te leveren door hem alsnog als getuige onder ede te doen horen teneinde aldus nog eens nadrukkelijk te ontkennen dat hij de betreffende bedragen ooit van de vrouw overhandigd heeft gekregen. De vrouw acht de beslissing van de rechtbank juist. Zij stelt dat het afzien van contra-enquete voor rekening van de man komt. Er is volgens de vrouw geen reden om de man in hoger beroep alsnog toe te laten tot een contra-enquete.
    
    3. Het hof kan de rechtbank volgen in de overwegingen sub 4.2 tot en met 4.6 van het bestreden vonnis. Nu de man, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, in eerste instantie afzag van zijn recht op contra-enquete en ook overigens geen tegenbewijs heeft geleverd, kon de rechtbank uit de beschikbare bewijsmiddelen de gevolgtrekkingen maken gelijk zij heeft gedaan. Het hof zou niet tot een andere vaststelling zijn gekomen. Hoger beroep dient er mede toe misslagen in eerste aanleg te herstellen. Nu de man in hoger beroep uitdrukkelijk aanbiedt tegenbewijs te leveren door zichzelf onder ede te doen horen, zal het hof de man daartoe in de gelegenheid stellen.  De grieven 1 en 2 slagen in zoverre, dat het hof aan de hand van hetgeen uit het door de man aan te dragen bewijs naar voren komt, nader zal beoordelen of de vrouw bewijs heeft geleverd van haar stelling dat zij de opbrengst van het registergoed [adres] te [woonplaats] en de afkoopsom van de levensverzekering heeft doorbetaald aan de man.
    
    
    4. Grief 3 richt zich tegen de rechtsoverweging in het bestreden vonnis sub 4.6, voorzover de rechtbank daarin de conclusie trekt dat niet relevant is of de bedragen, die gemoeid waren met de verkoop van het registergoed  [adres] te [woonplaats] en de afkoopsom van de levensverzekering, later zijn gebruikt voor de aankoop van een horeca onderneming, nu de man zijn vordering heeft gebaseerd op de stelling dat de bedragen nooit aan hem zijn doorbetaald. De man voert aan dat de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar is indien komt vast te staan dat de voornoemde bedragen, voortgekomen uit de verkoop van aan de man toebehorende registergoederen en de afkoop van een levensverzekering, niet aan hem , maar aan de vrouw ten goede zijn gekomen, hetzij doordat zij die middelen in ontvangst heeft genomen, hetzij doordat deze nadien te haren bate zijn aangewend. De man biedt in hoger beroep uitdrukkelijk bewijs aan van zijn stelling dat de opbrengst van het registergoed [adres] te [woonplaats] en de afkoopsom van de levensverzekering zijn gebruikt voor de aankoop van een horeca onderneming in België, die op naam en voor rekening van de vrouw is gedreven.  Hij biedt daartoe getuigenbewijs aan door zichzelf, de heer [J], belastingconsulent-boekhouder te Hamme, België, mevrouw [B], zijn zus, de heer [C], zijn zwager en mevrouw [D], zijn stiefmoeder te doen horen.                                                                                                                                      De vrouw acht een hernieuwde bewijslevering niet nodig. Zij wijst op hetgeen door haar ook in eerste instantie is gesteld, namelijk dat de betreffende bedragen door haar aan de man zijn overhandigd. 
    
    5. Het hof overweegt als volgt. Hoewel in eerste instantie centraal kwam te staan de vraag of de voornoemde bedragen, waarvan vaststaat dat ze door de vrouw werden ontvangen, door haar aan de man zijn overhandigd, kan ook  de vaststelling van feiten, zoals de man die in de toelichting op grief 3 aanvoert, van belang zijn. Indien immers zou komen vast te staan dat de betreffende bedragen door de vrouw, althans met haar goedvinden, zijn aangewend voor de aankoop en verwerving in eigendom van een horeca onderneming  teneinde deze voor haar rekening en risico te drijven, dan zijn de gelden niet aan de man ten goede gekomen en kan er sprake zijn van een verrijking van de vrouw (ook “ten bate” van haar in de zin van artikel 3  van de huwelijkse voorwaarden), die ten koste is gegaan van de man (onttrokken aan zijn vermogen, in de zin van artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden). De grief slaagt.  De man zal worden toegelaten tot het bewijzen van de stelling: dat de opbrengst van het registergoed  [adres] te [woonplaats] en de afkoopsom van de levensverzekering door de vrouw, althans met haar goedvinden, zijn gebruikt voor de aankoop van een horeca onderneming in België, die op naam en voor rekening van de vrouw is gedreven. 
    
    
    6. Met grief 4 stelt de man primair aan de orde dat de rechtbank  ten onrechte heeft beslist en overwogen dat hij niet geslaagd is in het leveren van het hem opgedragen bewijs dat de verkoopopbrengst van de auto, € 30.000,-- door de vrouw in ontvangst is genomen. Subsisiair, voor het geval het hof meent dat het primaire onderdeel niet slaagt, biedt de man alsnog aanvullend bewijs aan door het doen horen van een getuige, de heer [A].                                                                                                                       De vrouw refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.
    
    7. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat de man er niet in is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren. Aangezien in hoger beroep geen andere feiten of omstandigheden zijn aangevoerd dan in eerste instantie, volstaat hier een verwijzing naar de overwegingen van de rechtbank sub 4.8 tot en met 4.11 van het bestreden vonnis. Het hof acht het niet uitgesloten dat aanvullend bewijs tot een andere beoordeling zal leiden. Aangezien het hoger beroep zich leent voor herstel van in eerste instantie gemaakte fouten, en ook voor een aanvulling van in eerste aanleg aangeboden bewijsmiddelen, zal het hof de man toelaten tot het leveren van aanvullend bewijs door het doen horen van de heer [A]. Het subsisdiair voorgedragen onderdeel van grief 4 slaagt derhalve. Het primair voorgedragen onderdeel wordt verworpen.  
    
           
    8. Met grief 5 stelt de man de vraag aan de orde met ingang van welke datum de man aanspraak kan maken op vergoeding van de wettelijke rente. Waar de vrouw bij memorie van antwoord erkent dat het verzuim op 16 september 2002 is ingetreden, kan het vonnis op dit punt niet in stand blijven. Het hof is overigens met de vrouw van oordeel dat het verzuim niet eerder is ingetreden. In artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen is te dezer zake niet meer opgenomen dan de bepaling dat vergoedingen van hetgeen aan het vermogen van een echtgenoot is onttrokken ten bate van de ander, terstond opeisbaar zijn. Dit zegt nog niets omtrent de datum waarop de wettelijke rente verschuldigd wordt. Daartoe dient de debiteur in verzuim te zijn geraakt. Anders dan de man is het hof van oordeel dat juist in een situatie als de onderhavige, waarin partijen met elkaar waren gehuwd en ook in belangrijke mate op de hoogte waren van elkaars doen en laten, het verzuim niet snel zal intreden zo lang degene die het aangaat de ander niet heeft gesommeerd het verschuldigde vóór dan wel op een concreet aangegeven datum  te betalen.  Echtgenoten behoeven er in het algemeen niet op bedacht te zijn dat zij snel in verzuim zullen raken doordat zij elkaar niet vergoeden hetgeen aan hun vermogen is onttrokken ten bate van de ander.  Zo is het ook hier. Blijkens de in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken wist de man af van de horeca onderneming in België.  Desalniettemin heeft hij het niet nodig geoordeeld de vrouw aan te spreken op, naar zijn zeggen,  haar verplichting terstond aan de man te vergoeden hetgeen aan zijn vermogen, ten bate van haar, was onttrokken. In zoverre faalt de grief.
    
    
    
    
    Het bovenstaande brengt mee dat het bestreden vonnis-  moet  worden ver-nie-tigd. 
    
    
    
    
    
    
    BESLISSING VAN DE ZAAK IN HET  HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    
    
    
    vernietigt het vonnis door de rechtbank te Middelburg op 26 mei 2004 tussen de man en de vrouw gewezen doch uitsluitend voor zover aan het oor-deel van het hof onder-worpen en in zoverre opnieuw rechtdoen-de:
    
    
    stelt de man in de gelegenheid om ten overstaan van de bij deze benoemde raadsheer-commissaris, mr C.A.R.M. van Leuven, bij contra-enquete tegenbewijs te leveren tegen de stellingen van de vrouw met betrekking tot de door haar ontvangen geldbedragen in verband met het registergoed [adres] te [woonplaats] en de uitkering van de levensverzekeringspolis door het doen horen van zichzelf.
    
    Stelt de man voorts in de gelegenheid bewijs te leveren van de stelling als verwoord onder punt  5. van dit arrest door het doen horen van de onder punt  4. genoemde getuigen.
    
    Stelt de man tenslotte in de gelegenheid aanvullend bewijs te leveren met betrekking tot de verkoopopbrengst van de auto door het doen horen van de door hem voorgedragen getuige genoemd onder punt 6. van dit arrest.
    
    
    Bepaalt dat de zaak weer wordt uitgeroepen ter rolle van  donderdag 20 april 2006  opdat de man een akte ter rolle kan nemen houdende opgave van de verhinderdata van partijen en de getuigen in de periode 15 mei tot en met  14 juli van 2006.
    
    Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Wildenberg, Dusamos en Van Leuven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.