ECLI:NL:RBSHE:2009:BK5018, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 12-11-2009, 636978
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Eiseres is als fysiotherapeut in dienst bij de Fysiotherapiepraktijk van gedaagden. Zij maakt aanspraak op nabetaling van achterstallig loon. Partijen zijn een omzetafhankelijke beloning overeengekomen, welke is vastgesteld op een percentage van de door eiseres gerealiseerde omzet. Met ingang van 1 januari 2007 is van deze beloning afgeweken, en hebben gedaagden het advies van de werkgevers- en werknemersorganisatie gevolgd inhoudende een vast bedrag per behandeling/zitting. Vanaf dat moment ontving eiseres ondanks het stijgen van de omzet een lagere beloning.
        Er is sprake van een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door gedaagden. Dat aan de wijziging een gezamenlijk advies van de werkgevers- en werknemersorganisaties ten grondslag ligt, brengt immers niet met zich mee dat eiseres heeft ingestemd met de wijziging.
        Partijen zijn in beginsel gebonden aan hetgeen zij zijn overeengekomen. Op basis van artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat dat het geval zou zijn is onvoldoende onderbouwd. Gedaagden hebben onvoldoende onderbouwd dat de geplande renovatie van de praktijk niet mogelijk zou zijn indien eiseres moet worden uitbetaald op basis van het overeengekomene.
        Vordering toewijsbaar.

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer	: 636978
      Rolnummer 	: 09-6893
      Uitspraak 	: 12 november 2009
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      hierna genoemd: “[eiseres]”,
      gemachtigde: mr. S. Brakel,
    
    
    t e g e n :
    
    
      [gedaagden],
      gezamenlijk h.o.d.n. Fysiotherapiepraktijk [X],
      praktijkhoudend te [woonplaats],
      gedaagden,
      gemachtigde: mr. B. Hoefnagels.
    
    
    
    1. De procedure
    
    [eiseres] heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Gedaagden zijn in rechte verschenen en hebben een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens zijn de conclusie van repliek en de conclusie van dupliek gewisseld. Ten slotte is vonnis bepaald. 
    
    2. Het geschil
    
    2.1. [eiseres] vordert doorbetaling van het overeengekomen loon vanaf 1 mei 2009 alsmede nabetaling van achterstallig loon over de periode van 1 januari 2007 tot en met 30 april 2009 ad € 7.553,16, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
    
    
      [eiseres] legt daaraan het volgende ten grondslag. 
      Zij is sedert 1 januari 1989 als fysiotherapeut in dienst bij gedaagden respectievelijk hun rechtsvoorganger. Tussen hen geldt een omzetafhankelijke beloning, welke op 19 februari 1998 is vastgesteld op 66,6% van de door [eiseres] gerealiseerde omzet.
      Sinds 1 januari 2007 zijn gedaagden afgeweken van deze beloning, als gevolg waarvan [eiseres] ondanks een stijging van omzet een lagere beloning ontving. Het betreft een ongeoorloofde, eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst. Vanaf 1 januari 2007 tot en met 30 april 2009 is € 7.553,16 netto te weinig loon betaald. 
    
    
    
      2.2. Gedaagden hebben, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd. 
      De overeengekomen variabele beloning, gebaseerd op de destijds toepasselijke CAO Vrijgevestigde Fysiotherapiepraktijk, komt erop neer dat het aan de werknemer uit te betalen loon direct is afgeleid van de door de werknemer met de door hem verrichte behandelingen voor zijn werkgever daadwerkelijk gerealiseerde omzet. De totale loonkosten zijn gelijk aan een overeengekomen percentage van de door de werknemer gerealiseerde omzet. Tot 1 februari 2005 werden de tarieven die golden per behandeling vastgesteld door het College Tarieven Gezondheidszorg (CTG). 
      Met ingang van 1 februari 2005 is een proef met vrije prijsvorming in de fysiotherapie van start gegaan. Vanaf die datum konden c.q. moesten zorgverzekeraars en fysiotherapeuten onderhandelen over de prijs van verrichtingen. Daarmee zou het loon van de werknemer met variabele beloning afhankelijk worden van het onderhandelingsresultaat tussen zorgverzekeraar en de werkgever. De CAO-partijen hebben getracht om een nieuwe CAO overeen te komen waarin die problematiek zou worden opgelost. Daarvan is het uiteindelijk niet gekomen. Wel hebben de werkgevers- en werknemersorganisaties in december 2004 een gezamenlijk advies gegeven om per behandeling uit te gaan van een vast bedrag en dus niet aan te knopen bij het tussen de verzekeraar en de werkgever overeengekomen tarief. Omdat er nog geen sprake was van een definitieve CAO hebben gedaagden vooralsnog besloten om niet uit te gaan van het vaste tarief.
      Het experiment is in 2006 verlengd. Het systeem is per 1 januari 2008 definitief omgezet. Vanaf 2005 is er geen nieuwe CAO meer tot stand gekomen. Wel hebben werkgevers- en werknemersorganisaties telkens aan het eind van het jaar voor het komend jaar een gezamenlijk advies aan de branche uitgevaardigd voor het te hanteren tarief voor de variabele beloning. Met ingang van 1 januari 2007 werd een bedrag van € 22,48 per behandeling/zitting geadviseerd.
      Gedaagden hebben vanaf 1 januari 2007 het advies van de werkgevers- en werknemersorganisaties gevolgd
      Er is geen sprake van een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst. Aan die wijziging ligt het gezamenlijk advies van de werkgevers- en werknemersorganisaties ten grondslag. Daarin zijn de belangen van de werknemer voldoende afgewogen. Er is voorts geen sprake van een inhoudelijke wijziging. Onder het oude systeem kregen de werknemers een percentage van de omzet, welke omzet was opgebouwd uit een vaste prijs per behandeling/zitting, waarvoor de CTG de tarieven vaststelde. Daarin is feitelijk geen wijziging gekomen nu niet de CTG maar de werkgevers- en werknemersorganisaties telkens een gezamenlijk advies uitbrengen.
      Voor het geval wel sprake is van een eenzijdige wijziging, hebben gedaagden aangevoerd dat het door [eiseres] onverkort vasthouden aan de beloningsregeling in de arbeidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat die regeling buiten toepassing moet worden gelaten en dient te worden vervangen door het advies van de werkgevers- en werknemersorganisaties. Gedaagden beogen een investering van ongeveer € 130.000,- te doen om de praktijk te renoveren. Indien zij aan [eiseres] het loon moeten betalen op basis van het oude systeem, zal deze investering niet mogelijk zijn. Dat zal nadelige gevolgen hebben voor de onderhandelingen met de verzekeraars, omdat deze steeds meer eisen stellen aan de praktijk. Dat levert een onaanvaardbaar gevolg op.
    
    
    2.3. Hetgeen partijen bij repliek respectievelijk dupliek nog hebben aangevoerd zal, indien en voor zover van belang, in het navolgende aan de orde komen.
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Tussen partijen staat het volgende vast.
      [eiseres] is sedert 1 januari 1989 als fysiotherapeut in dienst bij gedaagden respectievelijk hun rechtsvoorganger. Partijen zijn een omzetafhankelijke beloning overeengekomen, welke op 19 februari 1998 is vastgesteld op 66,6% van de door [eiseres] gerealiseerde omzet.
      Deze overeengekomen variabele beloning, gebaseerd op de destijds toepasselijke CAO Vrijgevestigde Fysiotherapiepraktijk, komt erop neer dat het aan de werknemer uit te betalen loon direct is afgeleid van de door de werknemer met de door hem verrichte behandelingen voor zijn werkgever daadwerkelijk gerealiseerde omzet. De totale loonkosten zijn gelijk aan een overeengekomen percentage van de door de werknemer gerealiseerde omzet. Tot 1 februari 2005 werden de tarieven die golden per behandeling vastgesteld door het College Tarieven Gezondheidszorg (CTG). 
      Met ingang van 1 februari 2005 is een proef met vrije prijsvorming in de fysiotherapie van start gegaan. Vanaf die datum konden c.q. moesten zorgverzekeraars en fysiotherapeuten onderhandelen over de prijs van verrichtingen. Daarmee zou het loon van de werknemer met variabele beloning afhankelijk worden van het onderhandelingsresultaat tussen zorgverzekeraar en de werkgever. De CAO-partijen hebben getracht om een nieuwe CAO overeen te komen waarin die problematiek zou worden opgelost. Daarvan is het uiteindelijk niet gekomen. Wel hebben de werkgevers- en werknemersorganisaties in december 2004 een gezamenlijk advies gegeven om per behandeling uit te gaan van een vast bedrag en dus niet aan te knopen bij het tussen de verzekeraar en de werkgever overeengekomen tarief. Omdat er nog geen sprake was van een definitieve CAO hebben gedaagden vooralsnog besloten om niet uit te gaan van het vaste tarief.
      Het experiment is in 2006 verlengd. Het systeem is per 1 januari 2008 definitief omgezet. Vanaf 2005 is er geen nieuwe CAO meer tot stand gekomen. Wel hebben werkgevers- en werknemersorganisaties telkens aan het eind van het jaar voor het komend jaar een gezamenlijk advies aan de branche uitgevaardigd voor het te hanteren tarief voor de variabele beloning. Met ingang van 1 januari 2007 werd een bedrag van € 22,48 per behandeling/zitting geadviseerd.
      Gedaagden hebben vanaf 1 januari 2007 het advies van de werkgevers- en werknemersorganisaties gevolgd. Vergeleken met hetgeen is overeengekomen hebben gedaagden over de periode van 1 januari 2007 tot en met 30 april 2009 € 7.553,16 netto minder loon aan [eiseres] betaald.
    
    
    
      3.2. Het verweer dat in het onderhavige geval geen sprake is van een eenzijdige wijziging, moet worden verworpen. [eiseres] heeft niet ingestemd met de wijziging. Dat aan de wijziging een gezamenlijk advies van de werkgevers- en werknemersorganisaties ten grondslag ligt brengt niet met zich dat [eiseres] geacht moet worden te hebben ingestemd met de wijziging.
      Eveneens moet worden verworpen het verweer dat geen sprake is van een inhoudelijke wijziging. Waar het loon aanvankelijk werd bepaald op basis van de daadwerkelijk door [eiseres] gerealiseerde omzet, bepalen gedaagden nu het loon op basis van een door de werkgevers- en werknemersorganisaties geadviseerd bedrag per behandeling/zitting, hetgeen tot gevolg heeft dat er minder loon wordt betaald dan als er verloond zou worden op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde omzet. Dan kan niet worden geconcludeerd dat er eigenlijk geen sprake is van een wijziging.
    
    
    
      3.3. Tussen partijen geldt niet een beding als bedoeld in artikel 7:613 BW. Partijen zijn derhalve in beginsel gebonden aan hetgeen zij zijn overeengekomen.
      Op basis van artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Op deze bepaling hebben gedaagden een beroep gedaan. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
    
    
    3.4. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de toepassing van de norm van artikel 6:248 lid 2 BW noopt tot terughoudendheid. Conform deze bepaling is een tussen partijen geldende regel immers slechts dan niet van toepassing, indien dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    3.5. Het moge zo zijn dat het overgaan naar het systeem van vrije prijsvorming tot doel heeft om de markt te stimuleren tot innovatie, variatie in aanbod en ondernemerschap, en dat gedaagden voor de komende jaren, mede om concurrerend te blijven, een investering van ongeveer € 130.000,- op het oog hebben om de praktijk te renoveren, maar gedaagden hebben onvoldoende onderbouwd dat het uitbetalen van het loon aan [eiseres] op basis van het overeengekomene voor hen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, tot onaanvaardbare gevolgen leidt omdat deze investering dan niet mogelijk zou zijn. Het aan [eiseres] op basis van de overeenkomst nog verschuldigde loon bedraagt immers over een periode van twee jaar en vier maanden € 7.553,16 netto, bruto ongeveer € 14.900,- (blijkens productie 3 bij dagvaarding). Ook indien uitgegaan wordt van twee werknemers die bij gedaagden in dienst zijn op basis van een variabele beloning, is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gehele investering die voor de komende jaren gepland is, niet zou kunnen plaatsvinden indien die beide werknemers op basis van het overeengekomene worden uitbetaald.
    
    
      3.6. Ook overigens is niet gebleken van zodanige omstandigheden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [eiseres] loon ontvangt naar hetgeen is overeengekomen. Zij heeft recht op het overeengekomen deel van de door haar gegenereerde omzet. De enkele omstandigheid dat de omvang van die omzet thans niet meer wordt bepaald op basis van het door de CTG vastgestelde tarieven, maar op basis van de prijs die gedaagden met zorgverzekeraars zijn overeengekomen leidt niet tot het oordeel dat verloning op basis van de overeenkomst onaanvaardbaar is.
      De omstandigheid dat werkgevers- en werknemersorganisaties adviseren om per behandeling/zitting van een vast bedrag uit te gaan leidt niet tot een ander oordeel.
      Ook de omstandigheid dat in de met de zorgverzekeraar overeengekomen prijs niet meer een loon- en een kostendeel aan te wijzen is (zoals dat in de door de CTG vastgestelde tarieven het geval was), en derhalve niet bekend is welk deel van dat nieuwe tarief verloond zal moeten worden, leidt niet, althans niet zonder meer tot de conclusie dat verloning op basis van het overeengekomene onaanvaardbaar is.
    
    
    
      3.7. Nu de omvang van het achterstallig loon niet is betwist, is de vordering van [eiseres] tot (na- en door)betaling van het overeengekomen loon derhalve toewijsbaar.
      De kantonrechter is van oordeel dat gedaagden niet een verwijt treft dat zij het gezamenlijk advies van de werkgevers- en werknemersorganisaties hebben gevolgd. Gelet op het feit dat het een gezamenlijk advies van deze organisaties betrof, nadat er een nieuwe en wellicht voor alle partijen wat onduidelijke situatie was ontstaan, is er reden om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Daarbij is mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat de wettelijke rente over het achterstallige loon toewijsbaar is zoals gevorderd.
    
    
    3.8. Gedaagden zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt gedaagden om aan [eiseres] ter zake van achterstallig loon over de periode van 1 januari 2007 tot en met 30 april 2009 te betalen de somma van € 7.553,16 netto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 juli 2008 tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt gedaagden om aan [eiseres] vanaf 1 mei 2009 het loon te betalen op basis van het tussen partijen overeengekomene;
    
    veroordeelt gedaagden in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 900,98, waarvan € 92,98 wegens explootkosten, € 208,- wegens griffierecht en € 600,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 november 2009.