ECLI:NL:GHSHE:2006:AY6449, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-07-2006, R200600250
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Draagkracht man. Man had eenmanszaak die inmiddels failliet is. Beoordeling draagkracht niet op gemiddelde jaarcijfers laatste jaren maar op feitelijke financiële situatie

WSdH
      26 juli 2006
      Rekestenkamer
      Rekestnummer  R200600250
    
    
    GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.]
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: de man,
      procureur mr. J.E. Lenglet,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.]
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: de vrouw,
      procureur mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann.
    
    
    
      Belanghebbende:
      [Z.] 
      wonende te [woonplaats],
      de jongmeerderjarige.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Roermond van 7 december 2005, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 6 maart 2006, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat de beschikking van de rechtbank Roermond van 17 maart 1994, voor zover daarin is bepaald dat de man met een bedrag van fl. 250,= (€ 113,45) per kind per maand dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, wordt gewijzigd in dier voege dat de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen alsnog op nihil wordt gesteld met ingang van 21 juni 2005, te weten de datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg.
    
    
      2.2.  Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 3 april 2006, heeft de vrouw verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad de man het in het hoger beroep verzochte te ontzeggen zijnde ongegrond en/of onbewezen, met bekrachtiging van voormelde beschikking, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden en met veroordeling van de man in de kosten van dit appèl. 
      De jongmeerderjarige zoon van partijen, [Z.], heeft geen verweerschrift ingediend.
    
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juni 2006. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - de man en zijn raadsvrouwe;
      - de vrouw en haar raadsvrouwe;
      - de jongmeerderjarige [Z.].
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift;
      - de brief met bijlagen van de procureur van de man d.d. 8 juni 2006.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. De man en de vrouw zijn op 9 februari 1978 met elkaar gehuwd. 
      Bij beschikking van 17 maart 1994 van de rechtbank Roermond is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
    
      4.2. Uit het huwelijk van de man en de vrouw zijn geboren:
      - [Z.], [geboortejaar]
      - [A.], [geboortejaar]
      - [B.], [geboortejaar].
    
    
    4.3. Bij voornoemde echtscheidingsbeschikking is -onder meer  en voor zover in de onderhavige zaak relevant- bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van bovengenoemde kinderen aan de vrouw moet voldoen een bedrag van fl. 250,= (€ 113,45) per maand per kind, met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De bijdrage voor de kinderen beloopt ingevolge de wettelijke indexering per 1 januari 2006 € 150,24 per kind per maand. 
    
    4.4. De man heeft wijziging gevraagd van deze bijdrage met ingang van 21 juni 2005. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Hiervan is de man in hoger beroep gekomen.
    
    
      Ingangsdatum wijziging
      4.5. Tussen de man en de vrouw staat vast, dat de eventuele wijziging van de kinderalimentatie dient in te gaan op 21 juni 2005.
    
    
    
      4.6. [Z.] is op [geboortejaar] (jong)meerderjarig geworden. Hij heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zijn vader met hem heeft afgesproken dat de man met ingang van 1 maart 2006 € 150,= per maand op zijn bankrekening zal storten, tot het moment dat hij dit bedrag niet meer kan betalen. [Z.] heeft twee maal, in maart 2006 en in april 2006, het bedrag van 
      € 150,= van zijn vader ontvangen. De man heeft deze afspraak ter zitting erkend. 
    
    
    4.7. De vrouw voert thans verweer ten aanzien van de kinderalimentatie van [Z.] voor zover het de periode betreft tot zijn 18-jarige leeftijd (21 juni 2005 tot 12 februari 2006) en voorts ten aanzien van de kinderalimentatie van [A.] en [B.] met ingang van 21 juni 2005. 
    
    4.8. Mitsdien staan thans nog ter beoordeling de kinderalimentatie voor drie kinderen ([Z.] en [A.] en [B.]) met ingang van 21 juni 2005 tot 12 februari 2006 en vanaf 12 februari 2006 de kinderalimentatie voor twee kinderen ([A.] en [B.]).    
    
    
      Behoefte
      4.9. De behoefte van de kinderen aan de bijdrage van -geïndexeerd- € 150, 24 per kind per maand is in hoger beroep niet in geschil.
    
    
    
      Aandeel vrouw in de kosten van de kinderen
      4.10. De man is van mening dat de vrouw, gelet op haar inkomen, in staat kan worden geacht om een bijdrage te leveren aan de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. De man wenst dan ook een draagkrachtvergelijking ter verdeling van de behoefte van de kinderen. 
      Het hof zal hieronder eerst de financiële situatie van de man bekijken.
    
    
    
      Financiële situatie man
      4.11. De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de hem opgelegde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te betalen.
    
    
    
      De man had een eenmanszaak in herenmode. Hij stelt in zijn beroepschrift dat zijn onderneming vanaf 2002 een teruglopende winst heeft. Hij is genoodzaakt geweest in zijn zaak drastische financiële maatregelen te nemen om de zaak draaiende te houden (onder andere medio augustus 2005 een verhuizing naar een goedkopere winkel annex woning). Vanaf 1 juni 2005 heeft hij geen kinderalimentatie meer betaald.
      Blijkens het vonnis van de rechtbank Roermond van 12 april 2006 is de man in staat van faillissement verklaard. 
      De man heeft ter zitting verklaard dat zijn herenmodezaak is verkocht en dat de nieuwe eigenaar de exploitatie heeft voortgezet. Met ingang van 15 april 2006 is de man als verkoper in dienst getreden van de nieuwe eigenaar. De man heeft een pro forma salarisstrook overgelegd, waaruit blijkt dat hij een inkomen ontvangt van € 1.300,= bruto /€ 1.095,61 netto per maand.
    
    
    
      De rechtbank is voor de bepaling van het inkomen van de man uitgegaan van de gemiddelde winst uit zijn onderneming over 2002, 2003 en 2004 en heeft hierbij de gemiddelde arbeidsongeschiktheidsuitkering over deze drie jaren opgeteld. 
      De man acht het niet terecht dat er met een gemiddelde winst rekening wordt gehouden, omdat de onderneming deze winst feitelijk niet meer genereert. 
      De arbeidsongeschiktheidsverzekering ontvangt hij vanaf 2005 niet meer, aldus de man. Hij is derhalve van mening dat zijn draagkracht beoordeeld dient te worden aan de hand van zijn huidige feitelijke situatie.
    
    
    
      De vrouw betwist de inhoud van de jaarstukken 2002, 2003 en 2004 op zich niet, maar zij vindt dat het hof geen waarde moet hechten aan de voorlopige jaarcijfers van 2005. Zij acht de gestegen huisvestingskosten in 2005 dubieus, nu de man zelf aanvoert dat hij in 2005 goedkoper is gaan wonen en werken.
      Voorts is de vrouw van mening dat de man zijn verantwoordelijkheid jegens de kinderen had dienen te nemen (zijn onderhoudsverplichting) in plaats van koste wat kost vast willen blijven houden aan de voortzetting van de onderneming, waarmee hij kennelijk geen inkomen kan genereren voor hemzelf en de kinderalimentatie. De vrouw is dan ook van mening dat het redelijk is om van de verdiencapaciteit van de man uit te gaan. Indien de man een inkomen van ongeveer € 1.500,= netto per maand geniet, kan hij volgens haar de kinderalimentatie betalen (inclusief fiscaal voordeel). 
    
    
    
      4.12. Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voorzover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel. 
      Het hof zal een onderscheid maken in de periode van 21 juni 2005 tot 12 april 2006 (de datum van het faillissement) en de periode na 12 april 2006. 
    
    
    
      De periode van 21 juni 2005 tot 12 april 2006 
      a. Inkomen van de man
    
    
    
      Voor het hof is voldoende gebleken dat het met de onderneming van de man de laatste jaren steeds slechter is gegaan en dat niet zonder meer uit kan worden gegaan van de gemiddelde winst over 2002, 2003 en 2004 alsmede van de gemiddelde arbeidsongeschiktheidsuitkering die de man in die drie jaren heeft ontvangen.
      Voorts heeft het hof geconstateerd dat de man alles op alles heeft gezet om zijn zaak te redden en dat hem dat tot zijn grote verdriet niet is gelukt. De man heeft zijn onderneming bijna 20 jaar gedreven en het hof is van oordeel dat, gelet op de emotionele verbondenheid van de man met het bedrijf, hem niet kan worden aangerekend dat hij zijn onderneming niet eerder heeft gestaakt.  
    
    
    
      Om deze redenen is het hof van oordeel dat de draagkracht van de man aan de hand van zijn feitelijke financiële situatie dient te worden beoordeeld. 
      De man heeft voor wat betreft het jaar 2005 de voorlopige jaarcijfers overgelegd. Uit vergelijking met de definitieve jaarcijfers van 2004 blijkt een verschil van € 17.000,= in de huisvestingskosten, hetgeen niet rijmt met het gegeven dat de man medio 2005 naar een goedkopere huisvesting is verhuisd. De man heeft weliswaar verklaard dat dit verschil wordt veroorzaakt door een dubbele huurlast gedurende drie maanden, maar dan resteert nog steeds een aanzienlijk verschil. Nu de man geen afdoende verklaring heeft kunnen geven voor wat betreft de gestegen huisvestingskosten, acht het hof de voorlopige cijfers van 2005 onbetrouwbaar. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de man in 2005 dezelfde inkomsten heeft gehouden als in 2004. De vrouw heeft de juistheid van de jaarcijfers van 2004 op zich niet betwist, zodat het hof die cijfers tot uitgangspunt zal nemen. 
      De man behaalde in 2004 een winst uit zijn onderneming ten bedrage van € 10.414,= vóór belastingen. Daarnaast ontving de man in 2004 een arbeidsongeschiktheidsuitkering ten bedrage van € 1.324,=. Ook met deze uitkering zal het hof rekening houden, nu de man niet voldoende heeft aangetoond dat hij in 2005 geen arbeidsongeschiktheidsuitkering meer heeft ontvangen.   
    
    
    
      Daarnaast houdt het hof rekening met:
      - de algemene heffingskorting (voor personen jonger dan 65 jaar);
      - de arbeidskorting (voor personen jonger dan 57 jaar);
      - de zelfstandigenaftrek ten bedrage van € 8.386,= in 2005 en € 8.885,= in 2006.
    
    
    Uitgaande van de bovenstaande gegevens becijfert het hof het besteedbaar inkomen van de man op (afgerond) € 978,= netto per maand.
    
    b. Lasten van de man 
    
    
      Het hof houdt rekening met de volgende maandelijkse lasten in 2005:
      - het op de wet werk en bijstand gebaseerde normbedrag voor een alleenstaande, exclusief de zogeheten woonkostencomponent;
      - € 250,= aan kale huur; de man heeft geen gegevens over de hoogte van de aan de woning toe te rekenen huur overgelegd; in de specificatie verloop van de kapitaalrekening in de jaarcijfers van 2004 is een bedrag van € 5.286,= op jaarbasis 
      (€ 440,50 per maand) aan privé woonlasten opgenomen; bij gebreke van gegevens die tot een ander oordeel kunnen leiden gaat het hof er vanuit dat deze post niet alleen de kale huur, maar ook de overige aan de woning toe te rekenen lasten betreft; het hof zal de huur daarom in redelijkheid begroten op € 250,= per maand;
      - € 144,= premie ziekenfonds(wet) en ziektekosten (blijkens specificatie verloop van de kapitaalrekening 2004: € 1.729,= op jaarbasis).  
    
    
    Voor de periode van 1 januari 2006 tot 12 april 2006 gaat het hof uit van dezelfde lasten, echter ten aanzien van de ziektekosten gaat het hof uit van een basispremie zorgverzekering ten bedrage van € 85,= per maand (de standaardpremie voor 2006; de man heeft ter zitting een premie van € 119,= per maand aangevoerd, maar heeft hiervan geen gegevens overgelegd zodat het hof uitgaat van de standaardpremie), nog te verminderen met de door de vrouw aangevoerde en door het hof op juistheid gecontroleerde zorgtoeslag ten bedrage van € 33,= per maand. Dit komt neer op een bedrag van € 52,= per maand. Voorts houdt het hof in 2006 rekening met de inkomenafhankelijke premie ZVW ten bedrage van € 43,= per maand (4,4 % van het bijdrage inkomen van € 11.738,=, gedeeld door 12). 
    
    Op grond van hetgeen hierboven is overwogen en rekening houdend met alle relevante fiscale aspecten, is het hof van oordeel dat de man in de periode van 21 juni 2005 tot 12 april 2006 niet de draagkracht heeft om enig bedrag te betalen ter voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. 
    
    
      De periode na 12 april 2006
      De man heeft thans een salaris van € 1.300,= bruto /€ 1.095,61 netto per maand.
      De man heeft ter zitting verklaard dat hij alles wat hij overhoudt aan de curator dient af te dragen. Zoals gebruikelijk bij faillissementen, gaat het hof er vanuit dat de man tot de opheffing van zijn faillissement zijn inkomen boven het niveau van 90 % van de op hem van toepassing zijnde bijstandsnorm aan de curator moet afdragen ten behoeve van de schuldeisers. Dit brengt mee dat het in het kader van dit geschil niet relevant is of het aan de man toegekende salaris marktconform is.
      Het hof is derhalve van oordeel dat de man ook met ingang van 12 april 2006 geen draagkracht heeft tot betaling van enige kinderalimentatie.
    
    
    4.13. Nu het hof heeft geconcludeerd dat de man met ingang van 21 juni 2005 geen draagkracht heeft, komt het hof niet toe aan een draagkrachtvergelijking ter verdeling van de behoefte van de kinderen. 
    
    4.14. De beschikking waarvan beroep zal het hof geheel vernietigen.
     
    4.15. Het hof zal voor wat betreft de regeling tussen [Z.] en zijn vader de door de man met ingang van 12 februari 2006 te betalen kosten van levensonderhoud en studie voor [Z.] bepalen op hetgeen de man tot aan de datum van het faillissement  feitelijk heeft voldaan en de bijdrage vanaf de datum van het faillissement op nihil bepalen.
    
    
      Proceskosten
      4.16. Het hof ziet geen aanleiding over te gaan tot een proceskostenveroordeling als door de vrouw verzocht. De proceskosten van beide instanties worden gecompenseerd, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Roermond van 7 december 2005; 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      wijzigt de beschikking van 17 maart 1994 van de rechtbank Roermond uitsluitend in die zin dat de daarin vastgestelde door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van 
      - [Z.] [geboortejaar],
      - [A.] [geboortejaar] en
      - [B.][geboortejaar],
      met ingang van 21 juni 2005 nader wordt bepaald op nihil;
    
    
    bepaalt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van [Z.] [geboortejaar], met ingang van 12 februari 2006 op hetgeen de man tot aan de datum van het faillissement (12 april 2006) feitelijk heeft voldaan en vanaf 12 april 2006 op nihil;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de op beide instanties gevallen proceskosten aldus, dat de man en de vrouw ieder de eigen kosten dragen;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Kranenburg, Philips en Van Arkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 juli 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.