ECLI:NL:RBSGR:2011:BP0337, Rechtbank 's-Gravenhage, 07-01-2011, Awb 10/44336 VRONTN/CM
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Inhoudsindicatie: bewaring, Terugkeerrichtlijn, Status Terugkeerbesluit, artikel 72, derde lid Vw 2000, constutieve voorwaarde voor bewaring, terugkeerrichtlijn onbevoegd genomen
      
      
        Samenvatting: 
        De rechtbank zal allereerst oordelen over het door eiser ingenomen standpunt dat, nu verweerder niet bevoegd was een terugkeerbesluit te nemen wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag, de bewaring niet in overeenstemming is met de Terugkeerrichtlijn. 
        De rechtbank overweegt dat uit het samenstel van bepalingen van paragraaf 6 van de preambule, artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, artikel 3, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn en artikel 15, eerste lid van de Terugkeerrichtlijn volgt dat verweerder uitsluitend bevoegd is een vreemdeling in bewaring te stellen indien een terugkeerbesluit is genomen. Eiser heeft de vraag aan de orde gesteld naar de wettelijke grondslag van dit besluit. Verweerder heeft gesteld dat die wettelijke grondslag is te vinden in artikel 72, derde lid, van de Vw 2000. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval kan zijn. 
      
      
      Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 kan worden afgeleid dat de wetgever beoogd heeft de rechtsbescherming van de vreemdeling in het kader van de Vw 2000 bij uitsluiting op te dragen aan de bestuursrechter, in het bijzonder de vreemdelingenrechter. Dit doel wordt gediend doordat voor de vreemdeling niet alleen beroep openstaat tegen jegens hem als zodanig door een bestuursorgaan gegeven beschikkingen, maar ook op grond van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 tegen door een bestuursorgaan jegens hem als zodanig verrichte, rechtens relevante handelingen. Naar het oordeel van de rechtbank kan het terugkeerbesluit echter niet worden aangemerkt als een jegens de vreemdeling gerichte, rechtens relevante handeling: het terugkeerbesluit is immers een constitutieve voorwaarde voor het in bewaring nemen van een vreemdeling; het rechtsgevolg is, onder meer, dat daardoor – bij aanwezigheid van voldoende gronden – een grondslag ontstaat voor het in bewaring nemen van een vreemdeling. 
      
      Verweerder heeft ter zitting niet een andere wettelijke grondslag voor het terugkeerbesluit kunnen duiden. Voor zover verweerder zou stellen dat die grondslag voortvloeit uit de Terugkeerrichtlijn zelf overweegt de rechtbank dat – nu Nederland als lidstaat er niet in is geslaagd binnen de implementatietermijn de Terugkeerrichtlijn om te zetten in wetgeving – de richtlijn zelf niet een grondslag kan bieden voor het aannemen van een bevoegdheid tot vaststelling van terugkeerbesluiten. Naar het oordeel van de rechtbank vloeit dit voort uit het arrest van het  Hof van Justitie van 8 oktober 1987, 80/86 (Kolpinghuisarrest). 
      
      Verweerders stelling dat de vraag naar de bevoegdheid niet in de bewaringsprocedure dient te worden beantwoord maar in de bezwaar – of beroepsprocedure tegen het terugkeerbesluit kan de rechtbank niet volgen nu terzake van het terugkeerbesluit aan verweerder noch aan enig ander bestuursorgaan een bevoegdheid is toegekend.

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
      Sector Bestuursrecht
      vreemdelingenkamer
    
    
    nevenzittingsplaats Almelo
    
    regnr.: Awb 10/44336 VRONTN/CM 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer
    
    op het beroep tegen de maatregel van bewaring op grond van artikel 59 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), toegepast ten aanzien van de vreemdeling genaamd althans zich noemende:
    
    
      Naam,
      geboren op geb.datum te geb.plaats,
      van Chinese nationaliteit,
      thans verblijvende in detentiecentrum te Rotterdam,
      justitienummer: ,
      eiser,
      gemachtigde: mr. J.M.M. Verstrepen, advocaat te Oosterhout;
    
    
    tegen
    
    
      DE MINISTER VOOR IMMIGRATIE EN ASIEL,
      verweerder,
      vertegenwoordigd door mr. M.A. Vonk, ambtenaar van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND).
    
    
    
    
      1.	Procesverloop
      Op 26 december 2010 is eiser met het oog op uitzetting in bewaring gesteld (op grond van artikel 59, eerste lid onder a, Vw 2000).
    
     
    Eiser heeft op 27 december 2010 tegen de maatregel van bewaring beroep ingesteld. Dit beroep strekt mede tot toekenning van schadevergoeding. 
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 4 januari 2011. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. A.F.J. Lemmens, kantoorgenoot van zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen. Ter zitting was een tolk aanwezig.
    
    
    
      2.	Standpunten
      Eiser heeft de rechtbank verzocht het beroep gegrond te verklaren, de opheffing van de bewaring te bevelen en schadevergoeding toe te kennen.
    
    
    Verweerder heeft de rechtbank verzocht het beroep ongegrond te verklaren en het verzoek om toekenning van schadevergoeding af te wijzen.
    
    
      3.	Overwegingen
      De rechtbank zal allereerst oordelen over het door eiser ingenomen standpunt dat, nu verweerder niet bevoegd was een terugkeerbesluit te nemen wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag, de bewaring niet in overeenstemming is met het bepaalde in de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (de Terugkeerrichtlijn). 
    
    
    Op grond van paragraaf 6 van de preambule van de Terugkeerrichtlijn dienen de lidstaten er voor te zorgen dat het beëindigen van illegaal verblijf van onderdanen van derde landen volgens een billijke en transparante procedure geschiedt. Overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen van de EU moeten beslissingen die op grond van deze richtlijn worden genomen per geval vastgesteld worden en op objectieve criteria berusten die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf. De lidstaten dienen bij het gebruik van standaardformulieren voor besluiten in het kader van terugkeer, te weten terugkeerbesluiten, en, in voorkomend geval, besluiten met betrekking tot een inreisverbod of verwijdering dat beginsel te eerbiedigen en alle toepasselijke bepalingen van deze richtlijn na te leven.
    
    Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. In het tweede tot en met vijfde lid van dit artikel wordt een aantal, in dit geval niet terzake doende, uitzonderingen gemaakt. Volgens artikel 3, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn is een terugkeerbesluit de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. 
    
    Artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn bepaalt, voor zover hier van belang, dat de lidstaten een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of zijn verwijderingsprocedure uit te voeren op de in dat lid genoemde gronden. 
    
    De rechtbank overweegt dat uit het hiervoor genoemde samenstel van bepalingen en overwegingen volgt dat verweerder uitsluitend bevoegd is een vreemdeling in bewaring te stellen indien een terugkeerbesluit is genomen. Eiser heeft de vraag aan de orde gesteld naar de wettelijke grondslag van dit besluit. Verweerder heeft gesteld dat die wettelijke grondslag is te vinden in artikel 72, derde lid, van de Vw 2000. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval kan zijn. 
    
    Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 kan worden afgeleid dat de wetgever beoogd heeft de rechtsbescherming van de vreemdeling in het kader van de Vw 2000 bij uitsluiting op te dragen aan de bestuursrechter, in het bijzonder de vreemdelingenrechter. Dit doel wordt gediend doordat voor de vreemdeling niet alleen beroep openstaat tegen jegens hem als zodanig door een bestuursorgaan gegeven beschikkingen, maar ook op grond van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 tegen door een bestuursorgaan jegens hem als zodanig verrichte, rechtens relevante handelingen. Naar het oordeel van de rechtbank kan het terugkeerbesluit echter niet worden aangemerkt als een jegens de vreemdeling gerichte, rechtens relevante handeling: het terugkeerbesluit is immers een constitutieve voorwaarde voor het in bewaring nemen van een vreemdeling; het rechtsgevolg is, onder meer, dat daardoor – bij aanwezigheid van voldoende gronden – een grondslag ontstaat voor het in bewaring nemen van een vreemdeling. 
    
    Verweerder heeft ter zitting niet een andere wettelijke grondslag voor het terugkeerbesluit kunnen duiden. Voor zover verweerder zou stellen dat die grondslag voortvloeit uit de Terugkeerrichtlijn zelf overweegt de rechtbank dat – nu Nederland als lidstaat er niet in is geslaagd binnen de implementatietermijn de Terugkeerrichtlijn om te zetten in wetgeving – de richtlijn zelf niet een grondslag kan bieden voor het aannemen van een bevoegdheid tot vaststelling van terugkeerbesluiten. Naar het oordeel van de rechtbank vloeit dit voort uit het arrest van het  Hof van Justitie van 8 oktober 1987, 80/86 (Kolpinghuisarrest). 
    
    Verweerders stelling dat de vraag naar de bevoegdheid niet in de bewaringsprocedure dient te worden beantwoord maar in de bezwaar – of beroepsprocedure tegen het terugkeerbesluit kan de rechtbank niet volgen nu terzake van het terugkeerbesluit aan verweerder noch aan enig ander bestuursorgaan een bevoegdheid is toegekend. 
    
    Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder niet een terugkeerbesluit als bedoeld in artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn heeft genomen. Gelet daarop en gelet op artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn was verweerder niet bevoegd tot de bewaring van eiser te besluiten. De bewaring is dan ook vanaf de aanvang onrechtmatig. 
    
    Gezien het voorgaande is het beroep gegrond. De bewaring dient te worden opgeheven met ingang van heden, 7 januari 2011.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank zijn er, alle omstandigheden, waaronder de levensomstandigheden van eiser in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig om eiser ten laste van de Staat een schadevergoeding toe te kennen van € 105,-- voor de dag die eiser vanaf 26 december 2010 heeft doorgebracht in een politiecel en € 80,-- per dag voor de dagen die eiser vanaf 27 december 2010 heeft doorgebracht in het Huis van Bewaring. Dit betekent dat een schadevergoeding van totaal € 985,-- (105 + 880) zal worden toegekend. 
    
    Omdat het beroep gegrond wordt verklaard bestaat aanleiding verweerder te veroordelen tot vergoeding van de door eiser gemaakte proceskosten begroot op € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting), onder aanwijzing van verweerder die deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Almelo, moet voldoen. 
    
    
    
       4.	Beslissing 
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	beveelt de opheffing van de bewaring met ingang van heden;
      -            wijst aan eiser ten laste van de Staat der Nederlanden een vergoeding toe van
      € 985,-;
      - 	veroordeelt verweerder in de proceskosten begroot op € 874,-, onder aanwijzing van 	verweerder die deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Almelo, moet voldoen.
    
    
    
      Aldus gedaan door mr. W.M.B. Elferink, rechter, in tegenwoordigheid van 
      mr. J.T. de Gooijer-Janse, griffier.
    
    
    
    De griffier, 							De rechter, 
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen een week na verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “Hoger beroep vreemdelingenzaken”, postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage.
      Artikel 85 Vw 2000 bepaalt dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak bevat. Artikel 6:6 Algemene wet bestuursrecht (herstel verzuim) is niet van toepassing.
    
    
    Afschrift verzonden: