ECLI:NL:GHSGR:2010:BN9273, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-09-2010, 200.028.470/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Partneralimentatie. Benoeming deskundige ter vaststelling netto-inkomens en ter afwikkeling van de verdeling van de huwelijksaanwas tijdens huwelijk naar buitenlands recht, de zogenaamde "Zugewinn".

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 1 september 2010
      Zaaknummer		: 200.028.470/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 05-6770
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. U.W.G. Thöle te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [geintimeerde], 
      wonende te [gemeente] te [buitenland],
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. S.Y. Dijkstra te Groningen.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vrouw is op 17 maart 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 19 december 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
    
    De man heeft op 28 september 2009 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De vrouw heeft op 10 november 2009 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 29 juli 2009, 14 oktober 2009, 3 februari 2010 en 17 februari 2010 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 3 maart 2010 stukken ingekomen.
    
    Op 17 maart 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vrouw en de man, bijgestaan door hun respectieve advocaten. Partijen en hun advocaten hebben het woord gevoerd, de advocaat van de vrouw onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. 
    
    Van deze behandeling is een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen toegezonden. Ter zitting van het hof is de behandeling van de zaak op verzoek van partijen aangehouden, met het verzoek aan partijen om het hof uiterlijk 1 mei 2010 te informeren omtrent de voortgang van hun overleg. 
    
    Bij faxbericht van 3 mei 2010 heeft de advocaat van de man het hof bericht dat partijen niet in onderling overleg tot overeenstemming zijn gekomen en namens de man heeft de advocaat het hof verzocht een beschikking te wijzen. 
    
    Van de zijde van de vrouw is bij het hof op 25 mei 2010 een brief ingekomen, waarin de advocaat van de vrouw dit bevestigd heeft en ook het hof verzocht heeft een beschikking te wijzen.
    
    Het hof heeft daarop de beschikking bepaald op heden.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking, waarbij de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad – heeft bepaald dat de man met ingang van 28 februari 2008 tegen kwijting aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 2.290,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen en is de verdeling van de  - naar het hof verstaat - ‘Zugewinngemeinschaft ’ als volgt vastgesteld:
      -	aan de man komt toe uit het depot een bedrag van € 48.383,10; 
      -	aan de vrouw komt toe uit het depot een bedrag van € 3.355,67. 
      De rechtbank heeft het meer of anders verzochte afgewezen.
    
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat de echtscheidingsbeschikking op 28 februari 2008 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw, hierna ook te noemen: partneralimentatie, en de afwikkeling van de tussen hen in huwelijk bestaan hebbende Zugewinngemeinschaft, de verdeling van ‘het Zugewinn’ (de vermogensaanwas). 
    
    
      2. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de man aan de vrouw tot haar levensonderhoud vanaf 1 januari 2006 zal uitkeren een bedrag van € 2.894,86 per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, subsidiair: met ingang van een zodanige datum en op een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, en te bepalen dat de door de man uit te keren levensonderhoud vanaf 1 januari 2008 dient te worden geïndexeerd krachtens artikel 1:402a BW, 
      alsmede de verdeling van de Zugewinn (Zugewinnausgleich) als volgt vast te stellen:
      -	aan de vrouw komt toe uit het depot een bedrag van € 36.946,37, en 
      -	aan de man komt toe uit het depot een bedrag van € 15.793,40, 
      en voor zover het bedrag in depot de som van € 52.739,77 te boven gaat, dient dit bedrag in gelijke delen tussen partijen te worden verdeeld. 
    
    
    
      3. De man bestrijdt het beroep en verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar appel, althans dit af te wijzen en in voorwaardelijk incidenteel appel de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      -	de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in haar levensonderhoud te bepalen op € 2.111,- per maand met ingang van 28 februari 2008, te voldoen per de tweede van de maand achteraf;
      -	de restant opbrengst van de voormalig echtelijke woning, welke restant opbrengst zich in depot bevindt bij [naam] Notarissen aan de man toe te delen, en de vrouw te veroordelen om aan de man binnen twee weken na betekening van de in deze zaak te wijzen beschikking tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 20.277,63. 
    
    
    4. De vrouw verzet zich daartegen.
    
    Partneralimentatie
    
    5. In de eerste grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de man met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand tegen kwijting aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 2.290,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. 
    
    
      Inkomen man
      6. De vrouw stelt dat het daadwerkelijke bruto inkomen van de man over 2007 € 83.564,- per jaar dient te zijn, en niet zoals de rechtbank heeft vastgesteld € 73.928,- bruto per jaar. De vrouw stelt dat de rechtbank uitgegaan is van het belastbaar inkomen van de man, terwijl dit het daadwerkelijke bruto-inkomen van de man had moeten zijn, waarbij geen rekening is gehouden met een belastingvrije voet en forfaitaire verwervingskosten.
    
    
    7. De man is van mening dat de rechtbank van het juiste bedrag is uitgegaan, te weten het netto besteedbaar inkomen van € 73.928,-  De man merkt op dat over de door de vrouw genoemde bedragen ook belasting betaald dient te worden. 
    
    
      Kirchensteuer
      8. De vrouw is van mening dat er sprake is van een vrijwillige bijdrage, omdat het lidmaatschap vrij is. De man is vrijwillig lid geworden, wetende dat zijn bijdrage via de belastingdienst zou worden geïnd. De vrouw is geen lid en betaalt ook geen vergelijkbare bijdrage. De vrouw acht het dan ook niet redelijk dat zij op deze manier wordt gedwongen de vrijwillige bijdrage van de man mede te financieren. Voorts stelt de vrouw dat de man pas in 2007 weer lid is geworden, nadat hij vanaf 1980 tot 2005 geen lid is geweest van een kerkgenootschap in Nederland. 
    
    
    9. De man stelt dat de Kirchensteuer in [buitenland] door de fiscus wordt geïnd en derhalve gezien dient te worden als een verschuldigde belasting. De rechtbank heeft terecht rekening hiermee gehouden. 
    
    
      Ziektekostenverzekering
      10. De vrouw stelt dat de man € 200,- per maand aan verschuldigde premie ziektekostenverzekering heeft betaald. De man stelt dat zijn maandelijkse ziektekosten € 215,62 per maand bedragen. 
    
    
    
      Indexering
      11. De vrouw stelt dat het duidelijk de bedoeling van partijen was dat de op basis van de inkomenssituatie in 2007 vastgestelde bedragen telkens aan de inflatie volgens art 1:402a BW zouden worden aangepast. 
    
    
    12. De man stelt dat er geen sprake is van partneralimentatie gezien de afspraak die partijen hebben gemaakt – beide partijen zullen na de echtscheiding evenveel netto te besteden hebben. De wetgeving van alimentatie is volgens de man dan ook niet van toepassing. Hij stelt zich op het standpunt dat in casu geen sprake is van een op de wet gegronde verplichting tot levensonderhoud. Nu het inkomen van man (een pensioenuitkering) niet jaarlijks stijgt en het inkomen van de vrouw (de AOW-uitkering) wel jaarlijks stijgt, heeft de vrouw uiteindelijk meer te besteden dan de man. De man stelt dat artikel 1:402 a BW niet van toepassing is, zodat er geen sprake kan zijn van jaarlijkse indexering.
    
    Het hof overweegt als volgt. 
    
    13. Tussen partijen bestaat een geschilpunt omtrent de hoogte van het inkomen van de man in 2007. De vrouw stelt dat dit € 83.564,- is en de man stelt dat dit € 73.928,- bruto per jaar is. 
    
    14. Voorts houdt partijen verdeeld of het bedrag dat de man maandelijks aan de vrouw betaalt aangemerkt dient te worden als een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. De man is van mening dat dit niet het geval is. Uit het betoog van de vrouw volgt dat zij van mening is dat er wel sprake is van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud.
    
    15. Naar het oordeel van het hof is sprake van een periodieke uitkering die betrekking heeft op de kosten van levensonderhoud van de vrouw in de toekomst. Zowel naar civielrechtelijke als naar fiscaalrechtelijke zin acht het hof het een verplichting die voortvloeit uit het familierecht. 
    
    
      16. Op basis van door partijen verstrekte gegevens kan het hof niet vaststellen wat het bruto inkomen is van de man. Voorts kan het hof niet berekenen wat het netto inkomen is van de man aangezien hij in [buitenland] woonachtig is en voorts kan het hof het netto inkomen van de vrouw niet berekenen. Partijen zijn het erover eens dat beide partijen over een gelijk netto inkomen dienen te beschikken. Gezien de complexiteit met betrekking tot de fiscaliteit in het onderhavige geval acht het hof het noodzakelijk dat een deskundige voor het hof berekent:
      a) het netto inkomen van de man in 2007;
      b) het netto inkomen van de vrouw in 2007;
      c) welk bedrag de man aan onderhoudsbijdrage aan de vrouw dient te betalen indien beiden over een gelijk netto inkomen dienen te beschikken;
      Bij de berekening hiervan dient de deskundige uit te gaan van het door hem vastgestelde inkomen van de man met betrekking tot het jaar 2007 en de daarbij behorende in [buitenland] verschuldigde belastingen. Bij de berekening van de belastingplicht van de man dient eveneens rekening te worden gehouden met de verschuldigde ‘Kirchensteuer’, aangezien de man die op grond van de [buitenlandse] wetgeving verschuldigd is nu hij lid is van een kerkgenootschap en dit voor de man een grondrechtelijk recht is om lid van een kerkgenootschap te zijn. Voorts dient de deskundige rekening te houden met de werkelijk door de man betaalde ziektekosten. 
    
    
    Indexering
    
    17. Gezien het feit dat de man een oudedagsvoorziening heeft die niet wordt geïndexeerd acht het hof het redelijk en billijk de wettelijke indexering van artikel 1:402a BW uit te sluiten. 
    
    Ingangsdatum
    
    18. De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de partneralimentatie niet eerder dan 28 februari 2008 kan worden bepaald, alhoewel zij er blijkbaar - terecht - vanuit ging dat de man diezelfde bijdrage uit hoofde van hetgeen partijen in het convenant zijn overeengekomen van de periode voorafgaand aan de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking verschuldigd is. 
    
    19. De man stelt dat de voorzieningenrechter destijds bepaald heeft dat voor de duur van de echtscheiding er geen partneralimentatie betaald hoeft te worden. Terecht is de ingangsdatum bepaald op 28 februari 2008. 
    
    
      20. Het hof overweegt als volgt. 
      Op de verplichting tot het betalen van levensonderhoud is Nederlands recht van toepassing. Op grond van de wet ontstaat er eerst een verplichting na datum inschrijving echtscheidingsbeschikking in het register van de burgerlijke stand. In het onderhavige geval ontstaat de onderhoudsverplichting eerst op 28 februari 2008. Indien de vrouw voor de duur van de procedure een onderhoudsbijdrage wenst te verkrijgen had zij voorlopige voorzieningen moeten vragen, hetgeen zij niet heeft gedaan. 
    
    
    Vermogensrechtelijke afwikkeling tussen partijen
    
    
      21. Tussen partijen bestaat een geschil omtrent de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun voormalig huwelijk. Vaststaat dat het huwelijksvermogensregime van partijen werd beheerst door het [buitenlandse] recht en dat tussen hen de [buitenlandse] Zugewinngemeinschaft heeft bestaan. Om overeenkomstig [buitenlands] recht te kunnen vaststellen welk vermogen in de Zugewinngemeinschaft en daarmee in de Zugewinnausgleich dient te worden betrokken is het voor het hof noodzakelijk dat het hof inzicht heeft in:
      a) het voorhuwelijks vermogen van de man;
      b) het voorhuwelijks vermogen van de vrouw;
      c) het vermogen dat de man krachtens schenking en/of erfrecht heeft verkregen;
      d) het vermogen dat de vrouw krachtens schenking en/of erfrecht heeft verkregen.
    
    
    22. Nu er tussen partijen een geschil bestaat omtrent de omvang van de ontbonden Zugewinngemeinschaft en het hof op basis van stellingen van partijen dit niet kan vaststellen, acht het hot het noodzakelijk dat een deskundige een vermogensopstelling maakt zoals overwogen in rechtsoverweging 21. 
    
    
      23. Voorts bestaat tussen partijen onenigheid omtrent de verdeling van  de opbrengst van de voormalig echtelijke woning, gelegen te [woonplaats].  Op basis van de door partijen verstrekte gegevens kan het hof niet vaststellen op welke wijze de opbrengst tussen partijen dient te worden verdeeld. Het hof acht het noodzakelijk dat een deskundige voor het hof een opstelling maakt:
      a) ter zake de opbrengst van de onroerende zaak;
      b) de wijze van financiering van de onderhavige zaak;
      waarbij het hof inzicht wenst te krijgen of de onroerende zaak met privé vermogen of vreemd vermogen is gefinancierd. 
    
    
    
    Deskundigenonderzoek
    
    24. De deskundige zal op grond van artikel 198, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn opdracht uitvoeren onder leiding van een raadsheer-commissaris. 
    
    Onderzoeksvragen aan de deskundigen
    
    25. Op een nog te houden regiezitting zullen de door de deskundige te beantwoorden vragen worden geformuleerd. 
    
    Aansprakelijkheid deskundige
    
    26. De deskundige wenst zijn opdracht alleen te aanvaarden indien zijn algemene leveringsvoorwaarden op de opdracht van toepassing zijn.
    
    27. De deskundige dient binnen vier weken na deze beschikking zijn leveringsvoorwaarden te doen toekomen aan het hof, aan de man en aan de vrouw.
    
    28. Partijen dienen tijdens de regiezitting zich uit te laten over de vraag of zij zich gebonden achten aan de leveringsvoorwaarden.
    
    Klachten over de deskundige
    
    29. De deskundige, een register-accountant, dient zijn werkzaamheden te verrichten conform de voor hem geldende gedrag- en beroepsregels. 
    
    30. Indien een partij een klacht tegen de deskundige wenst in te dienen, dient deze het hof daarvan in kennis te stellen, zodat het hof in staat is - na partijen en de deskundige te hebben gehoord - te beoordelen of die partij conform artikel 198, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan het onderzoek zijn of haar medewerking heeft verleend. 
    
    Deskundige
    
    31. Het hof zal de heer drs. Ebo W.P. Roek RA benoemen tot deskundige. Het staat de deskundige vrij om tijdens zijn onderzoek te onderzoeken of een onderlinge regeling tot de mogelijkheden behoort. 
    
    32. De opdracht dient door de deskundige zelf te worden uitgevoerd. De deskundige krijgt van het hof de vrijheid om zich bij te laten staan door de heer [deskundige 2]
    
    Kosten deskundige
    
    33. Het uurtarief van de deskundige bedraagt € 250,- exclusief BTW. De deskundige dient zijn declaratie op te stellen aan de hand van de door hem gehanteerde uren- en verrichtingenstaat. Het hof zal, alvorens over te gaan tot uitbetaling van de declaratie aan de dekundige aan partijen om een reactie vragen. Partijen dienen binnen tien dagen te laten weten of zij instemmen met de declaratie. Na die periode stelt het hof de declaratie vast en zal het hof overgaan tot uitbetaling.
    
    
    34. Ter dekking van de kosten van de deskundige stelt het hof een voorschot vast van € 20.825,- inclusief BTW. Het hof acht het redelijk en billijk dat beide partijen ieder voor een gelijk deel, de helft, voorlopig de kosten van de deskundige dragen. Partijen dienen er voor zorg te dragen dat voormeld voorschot wordt gedeponeerd ter griffie van het hof door overmaking op bankrekeningnummer [nummer], ten name van [naam], [bank] en onder vermelding van zaaknummer 200.028.470/01.
    
    Deskundigenbericht
    
    35. Het deskundigenbericht dient binnen vier maanden na de regiezitting met redenen omkleed toegestuurd te worden aan de griffier van het hof. 
    
    Communicatie
    
    36. Indien de advocaten en/of de deskundige vragen hebben over de procedure kunnen zij zich wenden tot mevrouw A.W.M. Verheijen, telefoonnummer [telefoonnummer].
    
    Regiezitting
    
    37. Voor de nadere uitwerking van de opdracht aan de deskundige vindt een regiezitting plaats. Bij deze regiezitting zullen de accountant van de man en de deskundige aanwezig zijn. 
    
    Identificatiebewijs
    
    38. Ten behoeve van het dossier van de deskundige dienen partijen ter zitting aan de deskundige een kopie van hun paspoort of ander rechtsgeldig identificatiebewijs te verstrekken.
    
    Raadsheer-commissaris
    
    39. Het hof zal tot raadsheer-commissaris benoemen mr. H.P.Ch. van Dijk en bij diens afwezigheid mr. A.N. Labohm.
    
    40. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    alvorens nader te beslissen: 
    
    benoemt tot deskundige drs. E.W.P. Roek RA, [adres], [gemeente], telefoon [telefoonnummer];
    
    bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal toezenden;
    
    bepaalt dat de man en de vrouw een voorschot van elk € 10.425,- ter griffie van het hof zal deponeren door overmaking op bankrekeningnummer [nummer], ten name van [naam], [bank] en onder vermelding van zaaknummer 200.028.470/01.
    
    benoemt tot raadsheer-commissaris mr. H.P.Ch. van Dijk en bij diens afwezigheid mr. A.N. Labohm;
    
    bepaalt dat partijen binnen 14 dagen na deze beschikking hun verhinderdata voor de maanden september, oktober en november 2010 aan de griffier van dit hof, zijnde mevrouw [V.], zullen opgeven;
    
    bepaalt dat de deskundige zijn deskundigenbericht met redenen omkleed binnen vier maanden na de regiezitting zal toezenden aan de griffier van dit hof, onder vermelding van zaaknummer 200.028.470/01;
    
    bepaalt dat uit het deskundigenbericht moet blijken dat partijen bij het onderzoek in de gelegenheid zijn gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Van Dijk en Stollenwerck, bijgestaan door mr. Steenks als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2010.