ECLI:NL:GHSGR:2010:BN2114, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-07-2010, 105.012.886
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geen ontzettingvan het gezag indien de grond niet aan de gezagdragende ouder kan worden toegerekend.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 7 juli 2010   
      Zaaknummer.		: 105.012.886.01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 07-1455
    
    
    
    
      [de moeder],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat voorheen mr. G.A. van Ommen Kloeke te Amersfoort, thans: geen,
    
    
    tegen
    
    
      de raad voor de kinderbescherming, 
      vestiging ‘s-Gravenhage, 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    
      Als belanghebbende zijn aangemerkt:
      1. [de vader],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de vader,
      2. de Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden, 
      kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage, 
      hierna te noemen: Jeugdzorg.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 17 maart 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 19 december 2007 van de rechtbank ‘s-Gravenhage. 
    
    De raad heeft op 29 juli 2008 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 12 juni 2008 en 13 juni 2008 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Bij faxbrief, ingekomen op 30 maart 2009, heeft mr. Van Ommen Kloeke het hof verzocht de mondelinge behandeling van de zaak aan te houden, op grond dat partijen trachtten in onderling overleg tot een minnelijke regeling te komen. Het hof heeft dit verzoek ingewilligd en de behandeling van de zaak pro forma aangehouden tot 2 november 2009.
    
    Bij faxbrief, ingekomen op 5 november 2009, heeft mr. Van Ommen Kloeke opnieuw verzocht de behandeling van de zaak aan te houden, om gelijke reden als hiervoor vermeld. Hierop heeft het hof de behandeling van de zaak aangehouden tot 31 maart 2010. 
    
    Bij faxbrief, ingekomen op 25 maart 2010, heeft mr. Van Ommen Kloeke het hof medegedeeld dat zij inmiddels geen enkel contact meer heeft met de moeder en dat zij zich als advocaat van de moeder terugtrekt. 
    
    Bij faxbrief, ingekomen op 27 mei 2010, heeft mr. Van Ommen Kloeke, naar aanleiding van een vraag daarover van de griffier van dit hof, het hof medegedeeld dat zij de oproepbrief van het hof van 2 april 2010 met betrekking tot de mondelinge behandeling, op 6 april 2010 heeft doorgestuurd aan de moeder.
    
    Op 27 mei 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder en namens de raad: de heer J. Ekkels. Namens Jeugdzorg is verschenen: de heer F.A. Beumer. Voorts is de vader verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd. De na te noemen minderjarige is in raadkamer gehoord.
    
    VASTSTAANDE FEITEN EN HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is de moeder ontzet uit het ouderlijk gezag over de hierna te noemen minderjarige en is Jeugdzorg benoemd tot voogd over de minderjarige. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    
      1. In geschil is de ontzetting van de moeder van het gezag over [de minderjarige]:
      [naam] geboren [in] 1997 te [plaats], hierna te noemen: [de minderjarige]. 
    
    
    2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de bestreden beschikking te wijzigen in die zin, dat het verzoek tot ontzetting uit het gezag wordt afgewezen en op grond van artikel 1:272a van het Burgerlijk Wetboek [de minderjarige] gedurende één jaar onder toezicht zal worden gesteld met bepaling van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij zijn vader.
    
    3. De raad bestrijdt het beroep en verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en de overige verzoeken van de moeder af te wijzen.
    
    
      4. De moeder stelt dat de aard van de ontzetting met zich brengt dat de ouder die niet toerekeningsvatbaar is, ook niet van het ouderlijk gezag kan worden ontzet. De rechtbank is volgens haar ten onrechte aan deze zienswijze voorbijgegaan. Nu in de strafzaak is geoordeeld dat de moeder volledig ontoerekeningsvatbaar was, toen zij probeerde [de minderjarige] om het leven te brengen, moet worden vastgesteld dat zij niet verwijtbaar heeft gehandeld en kan de grond voor ontzetting haar niet worden toegerekend. 
      Voorts stelt de moeder dat de ontzetting van haar van het gezag over [de minderjarige] niet in zijn belang noodzakelijk is. Volgens haar kan worden volstaan met de minder verstrekkende maatregel van de ondertoezichtstelling. 
      De moeder is van mening dat het in het belang van [de minderjarige] is dat hij zijn hoofdverblijfplaats bij de vader houdt. 
      De moeder verzoekt, in aanmerking genomen het vorenstaande, de bestreden beschikking te vernietigen. 
    
    
    
      5. De raad betwist dat de ontoerekeningsvatbaarheid van de moeder ten aanzien van de poging tot moord op [de minderjarige], de grond voor ontzetting van het gezag over hem wegneemt, nu er geen sprake zou zijn van verwijtbaarheid. De moeder heeft immers afkeurenswaardig en onduldbaar gehandeld jegens [de minderjarige]. Zij heeft zijn verzorging en opvoeding grof verwaarloosd en slecht levensgedrag laten zien. De ontoerekeningsvatbaarheid doet hier volgens de raad niets aan af.
      Om een goede ontwikkeling van [de minderjarige] te waarborgen en alle risico’s uit te sluiten, acht de raad het in zijn belang noodzakelijk dat de moeder van het gezag over hem wordt ontzet. De maatregel van een ondertoezichtstelling acht de raad niet toereikend. De raad vreest dat [de minderjarige] dan in een loyaliteitsconflict zal geraken. 
      De raad verzoekt dan ook de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    
    6. Jeugdzorg is van mening dat het belang van [de minderjarige] vergt dat de moeder niet langer met het gezag over hem belast zal zijn en heeft dit standpunt ter zitting onderbouwd. 
    
    7. Het hof stelt voorop dat blijkens artikel 1:269 BW de ouder van een minderjarig kind van het over dit kind uitgeoefende gezag kan worden ontzet indien de rechter dit in het belang van dat kind noodzakelijk oordeelt en zich één van de in het eerste lid genoemde gronden voordoet. 
    
    
      8. Partijen zijn allereerst verdeeld over de vraag of de door de moeder begane poging om [de minderjarige] van het leven te beroven kan worden aangemerkt als slecht levensgedrag (de grond waarop de ontzetting in de bestreden beschikking is uitgesproken) dan wel grove verwaarlozing van de verzorging en opvoeding van [de minderjarige], zoals de raad in hoger beroep aanvullend heeft gesteld.
      Het debat concentreert zich rond de vraag of het in ieder van de wettelijke gronden voor ontzetting gelegen toedoen van de ouder om wiens ontzetting het gaat aan die ouder verwijtbaar moet zijn, wil de ontzetting op die grond kunnen worden uitgesproken.
    
    
    
      9. Het hof overweegt als volgt. Uit de rechtshistorie blijkt dat ontzetting van het gezag oorspronkelijk uitsluitend als bijkomende straf kon worden uitgesproken door de strafrechter. In 1905 is deze bijkomende straf vervangen door de huidige burgerlijkrechtelijke regeling, teneinde beter het belang van het kind te kunnen dienen. Dat neemt niet weg dat ontzetting van het ouderlijk gezag, ook vandaag de dag, algemeen wordt gezien als een kinderbeschermingsmaatregel met een onterend karakter. 
      Niet in te zien valt naar het oordeel van het hof welke de zin is van doelbewuste ontering indien de onteerde niets kan worden verweten.
    
    
    
      10. In dit verband acht het hof van betekenis dat ernstig wederrechtelijk gedrag tegen de onder gezag staande minderjarige, waaronder ook poging tot moord op die minderjarige, blijkens het bepaalde in artikel 1:269, eerste lid, aanhef en onder c, ten tweede, BW slechts grond tot ontzetting van het gezag oplevert indien sprake is van veroordeling wegens een dergelijk feit. Van een veroordeling is echter geen sprake indien de verdachte wegens een geestelijke stoornis ontoerekeningsvatbaar wordt verklaard en wordt ontslagen van alle rechtsvervolging. Deze grond voor ontzetting vergt dus in elk geval verwijtbaarheid. Daarbij komt dat in termen als “misbruik”, “slecht levensgedrag” en “verwaarlozing” ligt besloten dat de gedragingen die de ontzetting rechtvaardigen aan de ouder moeten zijn toe te rekenen.
      Een en ander dwingt tot de conclusie dat het met de gronden voor ontzetting aangeduide toedoen van de ouder moet worden opgevat als verwijtbaar toedoen.
    
    
    11. Naar het oordeel van het hof wordt die conclusie miskend door, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, de door de moeder begane poging tot moord ter zake waarvan zij bij onherroepelijk vonnis van de strafrechter ontoerekeningsvatbaar is verklaard, aan te merken als slecht levensgedrag, mede vanwege de omstandigheid dat zij daardoor gedurende langere tijd niet voor de minderjarige beschikbaar is. Nu het strafbare feit de moeder niet viel toe te rekenen en zij daarvoor is ontslagen van alle rechtsvervolging, kan naar het oordeel van het hof dit feit evenmin grond opleveren om te oordelen dat bij de moeder sprake is van slecht levensgedrag, dan wel grove verwaarlozing, op welke grond de raad zijn verzoek tot ontzetting van de moeder van het gezag over de minderjarige tevens heeft gebaseerd.
    
    12. Ook de overige gronden voor ontzetting van het gezag zijn bij gebreke van verwijtbaarheid aan de moeder van haar gedrag niet van toepassing. De omstandigheid dat in objectieve zin sprake zou zijn van afkeurenswaardig gedrag maakt dit niet anders. Immers, dan zou de ontoerekeningsvatbaarheid er niet toe doen en deze maakt nu juist het verschil tussen verwijtbaarheid en niet-verwijtbaarheid. Nu het ontbreken van verwijtbaarheid reeds meebrengt dat geen grond voor ontzetting van het gezag zich voordoet, kan verder in het midden blijven dat het hier gaat om, hoe ernstig ook van karakter, een eenmalige gedraging van een ouder die overigens zeer toegewijd was aan de verzorging en opvoeding van [de minderjarige], zodat ook om die reden zou kunnen worden betwijfeld of sprake is van grove verwaarlozing en slecht levensgedrag.
    
    13. Nu enige grond voor ontzetting van de moeder van het gezag over [de minderjarige] ontbreekt, zijn de daartegen gerichte grieven van de moeder gegrond en dient de bestreden beschikking te worden vernietigd. Daarmee komt het hof niet toe aan beoordeling van de vraag of ontzetting in het belang van de minderjarige noodzakelijk zou zijn.
    
    14. Het vorenstaande brengt met zich dat het eenhoofdig gezag van de moeder over [de minderjarige] zal herleven. De vader heeft [de minderjarige] volgens mededeling ter terechtzitting op 30 december 2009 erkend, maar is niet belast met het gezag over hem. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen alle feiten en omstandigheden tezamen dat [de minderjarige], zoals de moeder zelf ook heeft verzocht, onder toezicht wordt gesteld. Het hof acht de wettelijke gronden als bedoeld in artikel 1:254 lid 1 BW aanwezig. Het hof zal [de minderjarige] onder toezicht stellen van Jeugdzorg, nu deze zich ter zitting daartoe bereid heeft verklaard, zulks voor de duur van een jaar. Het hof neemt daarbij nog het volgende in aanmerking. 
    
    
      15. Ter zitting is de positie van [de minderjarige] uitvoerig onderwerp van bespreking geweest. De moeder heeft verklaard dat zij het in het belang van [de minderjarige] acht dat hij bij de vader blijft wonen. Zowel de raad als Jeugdzorg en de vader zijn het daarmee eens. Jeugdzorg heeft verklaard dat de vader goed in staat is [de minderjarige] te verzorgen en op te voeden. Gebleken is dat [de minderjarige] zich goed ontwikkelt bij de vader. Voorts is gebleken dat [de minderjarige] zeer loyaal is jegens beide ouders. Hij heeft met de moeder een omgangsregeling die naar ieders volle tevredenheid verloopt. De vader heeft desgevraagd verklaard dat hij graag met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] belast wil worden en dat hij voornemens is daartoe een verzoek bij de rechtbank in te dienen. De raad en Jeugdzorg ondersteunen die wens van de vader, nu zij deze in het belang van [de minderjarige] achten. Ook de moeder is van mening dat het in het belang van [de minderjarige] is dat de vader met het ouderlijk gezag over hem wordt belast, zelfs als dit zou betekenen dat zij het gezag over [de minderjarige] dan kwijtraakt. Nu alle betrokken partijen het erover eens zijn dat het in het belang van [de minderjarige] is dat de vader zal worden belast met het ouderlijk gezag over hem, gaat het hof ervan uit dat zij het verzoek tot gezagswijziging gestalte zullen geven en daarvoor de termijn van de ondertoezichtstelling zullen benutten.
      Het verzoek van de moeder om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader te bepalen zal worden afgewezen, reeds op de grond dat een zelfstandig verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. 
    
    
    16. Hetgeen partijen ieder voor zich voorts nog naar voren hebben gebracht, vergt gelet op het vorenstaande naar het oordeel van het hof geen bespreking meer, omdat dat niet tot een ander oordeel kan leiden.
    
    17. Het hof zal dan ook als volgt beslissen.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
    
    wijst het verzoek van de raad om de moeder te ontzetten van het gezag over [de minderjarige] alsnog af;
    
    stelt [de minderjarige] van 7 juli 2010 tot 7 juli 2011 onder toezicht van de Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden, zijnde een stichting zoals bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg;
    
    verklaart de beschikking ten aanzien van de ondertoezichtstelling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Bouritius, van Nievelt en Mink, bijgestaan door mr. Wijtzes als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2010.