ECLI:NL:RBBRE:2008:BC5875, Rechtbank Breda, 27-02-2008, 169092 HAZA 06-2135
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2008-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Subjectieve cumulatie. Geen verwijzing naar de kantonrechter, ook al kennen de vorderingen van één van de eisers een beloop van minder dan eu. 5.000,00. (2) Wanprestatie onderaannemer (niet fixeren van dakbedekking aan de randen van het dak) tevens onrechtmatig jegens eigenaar van het bedrijfsgebouw waaraan onderaannemer dakbedekkingswerkzaamheden heeft verricht. Contractuele norm strekt mede ter bescherming van belangen eigenaar pand. (3) Toepassing omkeringsregel.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    
      Sector civiel recht
      team handelsrecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 169092 / HA ZA 06-2135
    
    Vonnis van 27 februari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1. de naamloze vennootschap
      FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V. (voorheen AMEV Schadeverzekering N.V.),
      gevestigd te Utrecht,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GEBROEDERS BROUWERS BV,
      gevestigd te Kaatsheuvel,
      eiseressen,
      procureur mr. M.F.IJ.J. Kramer,
      advocaat mr. B.M. Breedijk,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IDM SPRANG CAPELLE BV,
      gevestigd te Sprang-Capelle, gemeente Waalwijk,
      gedaagde,
      procureur en advocaat mr. J.A.M. Smeekens.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Fortis c.s. en IDM genoemd worden. Fortis c.s. zullen afzonderlijk worden aangeduid als Fortis en Brouwers.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met zeven producties, genummerd 1 tot en met 7;
      - de conclusie van antwoord met vijf producties, genummerd 8 tot en met 12;
      - de conclusie van repliek met acht producties, genummerd 13 tot en met 20;
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. Het geschil
      2.1. Fortis c.s. vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,   samengevat - veroordeling van IDM tot betaling aan Fortis van euro 35.575,00, tot betaling aan Brouwers van euro 1.250,00 en tot betaling aan zowel Fortis als Brouwers van euro 2.564,24 wegens buitengerechtelijke kosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van IDM in de kosten van de procedure. 
    
    
    2.2. IDM voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      3. De beoordeling
      3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van overgelegde producties het volgende vast:
      In 2001 heeft Brouwers een aannemingsovereenkomst gesloten met Aannemingsbedrijf De Rooij B.V. (verder: De Rooij) voor de uitbreiding van haar bedrijfspand te Kaatsheuvel. IDM heeft als onderaannemer in opdracht van De Rooij dakbedekkingswerkzaamheden verricht aan het bedrijfspand van Brouwers. IDM heeft op het betonnen dak van het bedrijfspand achtereenvolgens een isolatielaag, een geperforeerde laag en een toplaag aangebracht, een en ander volgens het zogenaamde ‘Royalgum Extra bitumineuze dakbedekkingssysteem’. Voor dit systeem heeft Kiwa N.V. een kwaliteitsverklaring (KOMO attest-met productcertificaat CTG-K7632/03) afgegeven (productie 1). In deze verklaring is vermeld dat ‘Royalgum Extra’ toplagen geschikt zijn voor het vervaardigen van dakbedekkingssystemen die prestaties leveren als in het attest-met productcertificaat omschreven, mits (onder meer) voldaan wordt aan de in het attest omschreven toepassingsvoorwaarden. Het attest vermeldt als voorwaarde bij de toepassing van de dakbedekking dat ter plaatse van de dakranden een mechanische kimfixatie of het leggen van een rij tegels verplicht is. IDM heeft deze kimfixatie niet toegepast en heeft evenmin een rij tegels op de dakbedekking gelegd.    
      ?Op 27 oktober 2002 is tijdens een hevige storm een deel van de dakbedekking en isolatie losgekomen en is schade ontstaan aan het bedrijfsgebouw van Brouwers.
      De schade aan het bedrijfspand, inclusief beredderings- en opruimingskosten, is door Fortis vastgesteld op euro 36.825,00. Fortis heeft dit bedrag, verminderd met het eigen risico van Brouwers van euro 1.250,00, aan Brouwers uitgekeerd en is in zoverre gesubrogeerd in de rechten van Brouwers.   
    
    
    3.2. Fortis c.s. gronden hun vordering op onrechtmatige daad. Zij stellen dat IDM jegens hen in strijd heeft gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, door de dakbedekking in strijd met de door IDM afgegeven kwaliteitsverklaring en met de voor die dakbedekking geldende normen op grond van het Bouwbesluit, ter plaatse van de randen niet te fixeren. De door IDM afgegeven kwaliteitsverklaring is bovendien een garantie die is aan te merken als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW, welk door Brouwers, voor zover nodig, aanvaard wordt. De kimfixatie zorgt er normaliter voor dat dakbedekking ter plaatse van dakranden en –hoeken, waar de hoogste windkrachten optreden, niet losraakt. Als gevolg van het ontbreken van de fixatie is de dakbedekking tijdens de storm losgeraakt en is schade aan het pand ontstaan, aldus Fortis c.s. Daarnaast maken zij aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, bestaande uit euro 1.376,24 voor het inschakelen van een expert (BDA Dakadvies B.V.) en euro 1.180,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten volgens rapport Voor-werk II.
    
    3.3. IDM bestrijdt dat zij onrechtmatig jegens Fortis c.s. heeft gehandeld, stelt dat onrechtmatig handelen haar niet kan worden toegerekend en betwist dat de door Fortis c.s. gevorderde schade een gevolg is van het niet fixeren van de dakbedekking. Voorts betwist zij de gestelde (omvang van de) schade.
    
    3.4.De rechtbank constateert – partijen hebben zich hierover niet uitgelaten – dat de vorderingen van Brouwers een beloop van minder dan euro 5.000,00 kennen, zodat deze op grond van artikel 93 Rv onder a door de kantonrechter dienen te worden behandeld en beslist. Bij gebreke van een wettelijke regeling in geval van subjectieve cumulatie, zou verwijzing echter betekenen dat de vorderingen van Fortis en Brouwers afzonderlijk, door andere rechters, zouden worden beoordeeld. Waar de vorderingen van Fortis en Brouwers beoordeeld dienen te worden aan de hand van dezelfde feitelijke en juridische grondslag, strookt verwijzing niet met het door de wetgever met de verwijzingsregels beoogde doel dat met elkaar samenhangende vorderingen zo veel mogelijk door dezelfde rechter worden behandeld en beslist. De rechtbank zal de zaak van Brouwers daarom niet naar de kantonrechter verwijzen en ook de vorderingen van Brouwers beoordelen.
    
    3.5. De rechtbank zal thans eerst het verweer van IDM bespreken dat zij door het niet aanbrengen van kimfixatie geen norm jegens Brouwers heeft geschonden. Indien dit al wanprestatie zou opleveren in de contractuele verhouding van haar tot De Rooij, hetgeen IDM ontkent, dan betekent dit volgens IDM nog niet dat daardoor tevens onrechtmatig jegens Brouwers is gehandeld. Volgens IDM voldeed de dakbedekking ook zonder kimfixatie aan de aan de dakbedekking te stellen eisen van het Bouwbesluit of daarop gebaseerde veiligheidseisen. Het handelen in strijd met een contractuele norm, levert geen normschending jegens Brouwers op, aldus IDM. In dit verband ontkent IDM dat zij aan Brouwers de kwaliteitsverklaring van Kiwa N.V. heeft gegeven. Zij stelt dat zij in het kader van de door haar verrichte werkzaamheden alleen contact heeft gehad met De Rooij, aan wie zij ook alle relevante stukken heeft afgegeven.
    
    3.6. De rechtbank stelt voorop dat IDM niet (gemotiveerd) heeft weersproken dat zij bij de toepassing van het door haar gebruikte product voor het bedekken van het dak de randen ingevolge de kwaliteitsverklaring van Kiwa had moeten fixeren. Nu IDM zelf stelt dat zij alle op de dakbedekking betrekking hebbende relevante stukken aan De Rooij heeft verstrekt, moet het er – bij gebreke voorts van een expliciete betwisting – voor worden gehouden dat IDM de kwaliteitsverklaring van Kiwa (in ieder geval) aan De Rooij heeft verstrekt. Een en ander brengt mee dat IDM in haar verhouding tot De Rooij gehouden was om volgens die kwaliteitsverklaring te werken en mitsdien de randen van de dakbedekking te fixeren. Door dit na te laten is IDM tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens De Rooij.
    
    3.7. In beginsel is het juist dat een partij die wanpresteert en die als gevolg daarvan (tevens) schade toebrengt aan een derde, jegens die derde niet aansprakelijk is. In casu gaat het evenwel om een onderaannemer die weet, althans behoort te weten, dat de wijze waarop zij haar werkzaamheden uitvoert mede, en met name, van belang is voor de eigenaar van het bedrijfspand waaraan zij haar werkzaamheden verricht, zodat zij bij de uitvoering van haar verbintenissen uit de overeenkomst, tevens rekening heeft te houden met de belangen van die eigenaar. De contractuele norm dat de randen van de dakbedekking gefixeerd dienden te worden, strekt in het onderhavige geval mede ter bescherming van het belang van de eigenaar van het bedrijfspand. Met het tekortschieten in de nakoming van haar verbintenis om kimfixatie toe te passen, heeft IDM daarom jegens Brouwers gehandeld in strijd met de van haar jegens Brouwers te vergen maatschappelijke zorgvuldigheid, en mitsdien onrechtmatig. 
    
    3.8. Indien al juist zou zijn dat, zoals IDM naar voren heeft gebracht, de dakbedekking ondanks het ontbreken van kimfixatie voldeed aan de aan de dakbedekking ingevolge het Bouwbesluit te stellen eisen, doet dit aan de onrechtmatige daad jegens Brouwers niet af. Op grond van de contractuele relatie, mocht De Rooij immers niet slechts verwachten dat de dakbedekking aan de normen van het Bouwbesluit voldeed, maar tevens dat het gebruikte product was gelegd overeenkomstig de voorwaarden die in de kwaliteitsverklaring zijn genoemd. IDM behoorde er rekening mee te houden dat nakoming van deze specifieke verbintenis in het belang was van Brouwers. De stellingen van partijen met betrekking tot de vraag of de dakbedekking al dan niet aan de normen van het Bouwbesluit voldeed, behoeven in dit verband gelet op het voorgaande geen nadere bespreking.
    
    3.9. Volgens IDM kan het onrechtmatig handelen haar niet worden toegerekend, waartoe zij het volgende aanvoert. Vooralsnog staat niet vast of een mogelijke wanprestatie van IDM jegens De Rooij ook een wanprestatie in de relatie tussen De Rooij en Brouwers is. Daarvoor is van belang wat tussen De Rooij en Brouwers is overeengekomen. Zowel in het geval dat De Rooij in die verhouding is tekortgeschoten, als in het geval dat dit niet het geval is, kan Brouwers IDM geen verwijt maken; in het eerste geval niet omdat zij haar pijlen dan op De Rooij moet richten, en in het tweede geval niet omdat Brouwers van IDM natuurlijk niet meer kan verwachten dan waartoe De Rooij zich jegens Brouwers verbonden heeft. Voorts geldt op grond van het rechtsbeginsel dat de aannemer na de oplevering niet meer aansprakelijk is voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had behoren te ontdekken, als thans neergelegd in artikel 7:758 lid 3 BW, dat een mogelijk tekortschieten van IDM slechts aan De Rooij kan worden toegerekend. Nu voor De Rooij kenbaar geweest had kunnen zijn dat door IDM geen kimfixatie was toegepast, is IDM gedisculpeerd en kan slechts De Rooij door Brouwers worden aangesproken, aldus steeds IDM.
    
    3.10. De rechtbank acht voor de toerekening van de onrechtmatige daad, maar overigens ook voor het oordeel over de onrechtmatigheid zelf, niet van belang of De Rooij uit hoofde van de met Brouwers gesloten aannemingsovereenkomst al dan niet aansprakelijk is wegens het niet fixeren van de dakbedekking. Vgl. voor het onrechtmatigheidsoordeel HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens). Doorslaggevend is dat IDM niet aan haar verbintenis uit de overeenkomst met De Rooij heeft voldaan terwijl zij had behoren te weten dat bij toepassing van het door haar gebruikte product kimfixatie verplicht was, alsmede dat zij rekening had behoren te houden met de voor haar kenbare belangen die Brouwers bij een correcte uitvoering van die verbintenis had. Dat IDM de dakbedekking niet heeft kunnen fixeren, zoals IDM ingevolge de overeenkomst met De Rooij verplicht was, heeft zij niet gesteld. De onrechtmatige daad moet daarom aan IDM worden toegerekend omdat deze te wijten is aan haar schuld. Het door IDM genoemde ‘rechtsbeginsel’ disculpeert haar niet, reeds nu de in artikel 7:758 lid 3 neergelegde regel slechts ziet op de verhouding tussen in casu IDM en De Rooij.
     
    3.11. De rechtbank komt thans toe aan het bespreken van het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging van IDM en de verschillende gestelde schadeposten. Fortis c.s. stellen dat als gevolg van het ontbreken van de kimfixatie een deel van de dakbedekking en de zich daaronder bevindende isolatie door de harde wind is losgeraakt. Deze losgerukte dakbedekking heeft volgens Fortis c.s. vervolgens delen van het metselwerk van de gevel en van de zich in het midden van het dak bevindende brandmuur meegetrokken en heeft de op het dak aanwezige doorvoeren ten behoeve van ventilatie en verwarming, een ‘overhead deur’ en lekdorpels vernield. Voorts is er in het gebouw schade ontstaan als gevolg van binnengedrongen neerslag. Ter onderbouwing van het causaal verband verwijst zij naar de als producties 4 en 5 overgelegde rapporten van BDA Dakadvies B.V. (verder te noemen: BDA) 
    
    3.12. Volgens IDM zou de dakbedekking ook zijn losgeraakt indien zij wel kimfixatie zou hebben toegepast en de dakbedekking (daarmee) voldaan zou hebben aan de toepasselijke NEN-norm 6702. Volgens deze norm dient een constructie bestand te zijn tegen krachten die optreden bij een windsnelheid van 22,5 m/s. Nu de in de betreffende regio door het KNMI op 27 oktober 2002 gemeten hoogste windsnelheid 30 m/s bedroeg, ging deze derhalve uit boven de windbelasting die een constructie op grond van de NEN-norm zou moeten kunnen doorstaan, aldus IDM. In dit verband betwist IDM de juistheid van de rapporten van BDA, voor zover daarin is berekend dat een contructie die aan de NEN-norm voldoet bestand behoorde te zijn tegen de storm die op 27 oktober 2002 heeft gewoed. Zij wijst erop dat de storm de zwaarste in 12 jaar was en dat ook aan panden in de directe omgeving van het pand van Brouwers stormschade is ontstaan. Voorts wijst zij erop dat de dakbedekking niet alleen aan de randen is losgeraakt maar ook in het midden van het dak. Voorts betwist zij dat schade aan de brandmuur, aan de overhead deur en aan de lekdorpels een gevolg is van de losgeraakte dakbedekking.
    
    3.13. In de brief van 10 juni 2004 van BDA (productie 4), waarnaar Fortis c.s. ter onderbouwing van het causaal verband hebben verwezen, is onder meer het volgende vermeld: “(…) Het dakbedekkingssysteem is partieel verkleefd aan het isolatiemateriaal. De isolatie is verkleefd aan de onderconstructie. Het mag als algemeen bekend verondersteld worden dat de hoogste windkrachten optraden ter plaatse van de dakranden en hoeken. Hieromtrent is uitgebreid onderzoek verricht en zijn diverse publicaties opgesteld bijvoorbeeld ‘Lessen uit de storm’ publicatie 217 Stichting Bouwresearch. De randvoorwaarde voor een gekleefd systeem is dat kimfixatie wordt uitgevoerd. Kimfixatie voorkomt dat dakbedekking juist op deze kritieke plaats losraakt waardoor pelkrachten op het dakbedekkingssysteem worden voorkomen. Conform de BDA ontwerp- en uitvoeringsrichtlijnen (BDA Dakboekje 2000) en BRL 4702 Proces dakdekken is dit een vereiste. Bovendien wordt dit in de erkende kwaliteitsverklaring, zoals deze is afgegeven op het dakbedekkingssysteem (KOMO-attest-met-productcertificaat CTG – K7623/03) vereist. Bij de onderzoeken waar SBR publicatie 217 op is gebaseerd is duidelijk vastgesteld dat er een causaal verband is tussen het soort opgetreden schade en het ontbreken van kimfixatie. (…)” 
    
    3.14. Uit deze, door IDM niet bestreden mededelingen van BDA, blijkt dat het toepassen van kimfixatie bedoeld is om te voorkomen dat de dakbedekking aan de randen en hoeken van het dak losraakt als gevolg van juist op die plaatsen optredende grote windkrachten. Voorts volgt hieruit dat het risico van het losraken van de dakbedekking in aanmerkelijke mate wordt vergroot indien kimfixatie niet wordt toegepast. Kimfixatie is volgens BDA immers een randvoorwaarde ter voorkoming van het losraken van de dakbedekking. Door de dakbedekking niet te fixeren, heeft IDM mitsdien gehandeld in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. IDM heeft niet betwist dat de dakbedekking bij de randen is losgeraakt, zodat vast staat dat dit specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt. Weliswaar heeft zij gesteld dat de dakbedekking ook in het midden is losgeraakt, maar gesteld dat dit juist zou zijn – Fortis c.s. hebben dit weersproken – dan doet dit er niet aan af dat de dakbedekking (met name) aan de randen is losgeraakt. Voor zover het gaat om het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging van IDM en (de schade als gevolg van) het losraken van de dakbedekking, bestaat daarom aanleiding om de zogenoemde omkeringsregel toe te passen. Deze toepassing brengt mee dat de rechtbank voorshands, behoudens door IDM te leveren tegenbewijs, ervan uit zal gaan dat de dakbedekking als gevolg van de normschending los is geraakt.
    
    3.15. De toepassing van de omkeringsregel ziet niet op het gestelde causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging van IDM en de gestelde schade aan de brandmuur, de overhead deur en de lekdorpels. Te dien aanzien heeft IDM voldoende gemotiveerd betwist dat deze schade als gevolg van de losgeraakte dakbedekking is veroorzaakt. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van dit causaal verband op Fortis c.s. en er bestaat geen aanleiding om dit bewijs voorshands geleverd te achten.
    
    3.16. Gelet op de (technische) aard van hetgeen partijen ten aanzien van het causaal verband verdeeld houdt, zal de rechtbank een deskundigenbericht gelasten en een voorstel doen voor de te benoemen deskundige en de aan deze voor te leggen vraagpunten. Partijen zullen bij conclusie na tussenvonnis op het voorstel van de rechtbank kunnen reageren.
    
    3.17. In verband met de voornoemde toepassing van de omkeringsregel ten aanzien van een groot deel van de gevorderde schade, bestaat er aanleiding om af te wijken van de hoofdregel van artikel 195 Rv en dient IDM het voorschot voor de kosten en het honorarium van de te benoemen deskundige te voldoen.
    
    3.18. In afwachting van het deskundigenonderzoek zal iedere verdere beslissing worden aangehouden, waaronder die ten aanzien van de omvang van de schade.   
    
    
    
      4. De beslissing
      De rechtbank:
      gelast een deskundigenonderzoek en formuleert - voorlopig - de navolgende vraagpunten:
      1. Acht u aannemelijk dat de dakbedekking ook zou zijn losgeraakt als deze aan de randen (in de kim) zou zijn gefixeerd?
      2. Is de schade aan de brandmuur, de overhead deur en de lekdorpels een gevolg van het losraken van de dakbedekking?
      3. Welke opmerkingen zijn naar uw oordeel verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?
      stelt voor als deskundige te benoemen:
      de heer [R],
      BTS Bouwtechniek Ter Stege
      Vuurkruidstraat 14A
      2965 BG Nieuwpoort
      tel. 0184-601652;
      deelt mee, dat de deskundige het benodigde door IDM te betalen voorschot ter zake van zijn te maken kosten en in rekening te brengen honorarium begroot op euro 3.570,00 incl. BTW en dat zijn uurtarief euro 105,00 excl. BTW bedraagt;
      bepaalt dat IDM een aanvullend voorschot dient te betalen indien dit door de deskundige nodig wordt geoordeeld;
      verwijst de zaak naar de rol van woensdag 26 maart 2008 voor conclusie na tussenvonnis waarin beide partijen zich kunnen uitlaten over de voorgestelde vraagpunten, eventuele andere door hen gewenste vraagpunten en over de voorgestelde deskundige;
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Louwerse en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2008.