ECLI:NL:RBSGR:2008:BG0578, Rechtbank 's-Gravenhage, 07-10-2008, 302562 / 293811 / 309321   FA RK 08-292 / FA RK 07-5089 / JE RK 08-962
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderontvoering, teruggeleiding, voorlopige voogdij, Zuid-Afrikaans gezagsrecht, verklaring ex artikel 15 HKOV. Zie ook LJN: BG0498 (in kort geding: verbod tot tenuitvoerlegging van de beschikking totdat in hoger beroep is beslist).

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector familie- en jeugdrecht
    
    Meervoudige kamer
    
    
      Rekestnummers	: FA RK 08-292 / FA RK 07-5089 / JE RK 08-962
      Zaaknummers	: 302562 / 293811 / 309321
      Datum beschikking	: 7 oktober 2008
    
    
    Internationale kinderontvoering / omgangsregeling / ondertoezichtstelling
    
    Beschikking op het op 15 januari 2008 ingekomen verzoek van:
    
    de Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202) tot uitvoering van het Haagse Verdrag betreffende burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van kinderen (Trb. 1987, 139) (hierna: HKOV), gevestigd te ’s-Gravenhage, verder te noemen de Centrale Autoriteit, optredend voor zichzelf en namens:
    
    
      [de moeder],
      de moeder,
      wonende te [woonplaats], Zuid-Afrika,
    
    
    waarin als belanghebbende wordt aangemerkt:
    
    
      [de vader],
      de vader,
      wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers (voorheen: mr. M. Zee),
      (hierna: de teruggeleidingszaak),
    
    
    het op 22 augustus 2007 ingekomen verzoek van: 
    
    
      [de vader],
      de vader,
      wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers (voorheen: mr. M. Zee),
    
    
    
      waarin als belanghebbende wordt aangemerkt:
      [de moeder],
      de moeder,
      wonende te [woonplaats], Zuid-Afrika,
      advocaat: mr. M.M. van Wijk,
      (hierna: de omgangszaak),
    
    
    alsmede het op 16 april 2008 ingekomen verzoek van:
    
    
      de raad voor de kinderbescherming, vestiging Den Haag, met betrekking tot de minderjarige:
      [de minderjarige],
      geboren op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats],
      hierna: de minderjarige,
      kind uit het door echtscheiding ontbonden huwelijk van
      [de vader],
      de vader,
      wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. J.A.M. Schoenmakers (voorheen: mr. M. Zee),
    
    
    en
    
    
      [de moeder],
      de moeder,
      wonende te [woonplaats], Zuid-Afrika,
      advocaat: mr. M.M. van Wijk,
      (hierna: de OTS-zaak).
    
    
    
      Als informant in de OTS-zaak wordt aangemerkt:
      de Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden, [....].
    
    
    
      Procedure
      Bij beschikking van 12 juni 2008 van deze rechtbank en kamer heeft de rechtbank de behandeling van de verzoeken tot teruggeleiding van de minderjarige, vaststelling van een omgangsregeling en ondertoezichtstelling aangehouden en heeft de rechtbank de Centrale Autoriteit opgedragen om de Centrale Autoriteit in Zuid-Afrika een aanvullende verklaring af te laten geven over de volgende vragen:
      a) wat dient in dit geval te worden verstaan onder “custody and control”?
      b) is in dit geval nog sprake van gezamenlijke “parental responsibility” en hebben beide ouders, hoewel dit niet in de in de overeenkomst van partijen en in de beschikking d.d. 7 februari 2007 van the High Court of South Africa (Transvaal Provincial Division) is opgenomen, het “guardianship” over de minderjarige, of is in dit geval alleen de vader “guardian”?
      c) wanneer is de beslissing van the High Court of South Africa (Transvaal Provincial Division) volgens Zuid-Afrikaans recht in kracht van gewijsde gegaan? 
      d) hadden – in dit geval – beide ouders toestemming moeten geven voor overbrenging van de minderjarige naar een plek buiten Zuid-Afrika?
    
    
    
      Daarnaast heeft de rechtbank het IJI verzocht nader onderzoek te verrichten met betrekking tot de vragen:
      - Wat houdt het ouderlijk gezag in vóór en na de echtscheiding volgens het recht van Zuid-Afrika? 
      -  Hoe dient de “custody and control of the minor child” in de ‘settlement agreement’ uitgelegd te worden? en
      - Heeft de beslissing d.d. 7 februari 2007 van de High Court of South Africa (Transvaal Provincial Division) onmiddellijke werking, en zo nee, wanneer heeft die beslissing dan kracht van gewijsde?
    
    
    
      De rechtbank heeft vervolgens onder meer (en voor zover van belang) de volgende stukken ontvangen:
      - een brief d.d. 26 juni 2008 van de zijde van de Centrale Autoriteit met als bijlage de artikel 15 verklaring van de Zuid-Afrikaanse Centrale Autoriteit (d.d. 20 juni 2008);
      - een brief d.d. 8 juli 2008 van de zijde van de Centrale Autoriteit met o.m. als bijlage een vertaling van de artikel 15 verklaring van de Zuid-Afrikaanse Centrale Autoriteit;
      - een faxbericht d.d. 10 juli 2008 van de zijde van de vader.
      - een faxbericht d.d. 24 juli 2008 van de zijde van de vader;
      - een faxbericht d.d. 5 augustus 2008 van de zijde van de vader;
      - een brief d.d. 15 augustus 2008 van de zijde van de Centrale Autoriteit;
      - een rapport van het IJI d.d. 18 augustus 2008;
      - een faxbericht d.d. 25 augustus 2008 van de zijde van de vader;
      - een brief d.d. 25 augustus 2008 van de zijde van de Centrale Autoriteit;
      - een faxbericht d.d. 29 augustus 2008 van de zijde van de vader;
      - een faxbericht d.d. 1 september 2008 van de zijde van de vader;
      - een mailbericht d.d. 15 september 2008 van Judge L.M. Molopa van de High Court of South Africa (Transvaal Provincial Division);
      - een brief d.d. 16 september 2008 van de zijde van de Centrale Autoriteit;
      - een faxbericht d.d. 16 september 2008 van de zijde van de moeder;
      - een faxbericht d.d. 19 september 2008 van de zijde van de vader.
    
    
    De rechtbank heeft de Centrale Autoriteit bij brief d.d. 2 juli 2008 geantwoord op haar brief d.d. 26 juni 2008.
    
    
      Beoordeling
      De rechtbank handhaaft al hetgeen bij genoemde beschikking is overwogen en beslist.
    
    
    De teruggeleidingszaak
    
    
      Achterhouding ongeoorloofd?
      Bij beschikking van 12 juni 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vader de minderjarige op 8 februari 2007 heeft achtergehouden in Nederland. Teneinde de vraag te kunnen beantwoorden of deze achterhouding ongeoorloofd was als bedoeld in artikel 3 HKOV dient de gezagssituatie op 8 februari 2007 te worden beoordeeld. In dit verband is voorts aan de orde de vraag of de vader gerechtigd was om de minderjarige zonder toestemming van de moeder buiten Zuid-Afrika te brengen.
    
    
    Teneinde deze vragen te kunnen beantwoorden heeft de rechtbank de Centrale Autoriteit opgedragen om de Centrale Autoriteit in Zuid-Afrika een aanvullende verklaring af te laten geven betreffende bij beschikking d.d. 12 juni 2008 door de rechtbank geformuleerde vragen. Verder heeft de rechtbank het IJI – onder toezending van de ‘settlement agreement’ en de beslissing (de final order of divorce) van de High Court of South Africa (Transvaal Provincial Division) d.d. 7 februari 2007 welke toezending eerder in de onderhavige procedure achterwege is gebleven – verzocht nader onderzoek te doen en daartoe de hiervoor genoemde, meer op de onderhavige situatie toegesneden vragen geformuleerd. Daarnaast heeft de rechtbank Judge L.M. Molopa van de High Court of South Africa (Transvaal Provincial Division) geconsulteerd omtrent de uitleg die moet worden gegeven aan de inhoud van de “final order of divorce” d.d. 7 februari 2007, en met name aan de uitleg die moet worden gegeven aan het vermelde onder 2. van het tweede deel van die uitspraak, namelijk: “THAT the agreement between the parties filed of record be and is hereby made an order of this court.” en of dit met zich brengt dat de vader de minderjarige zonder toestemming van de moeder buiten Zuid-Afrika mag brengen.
    
    De vader heeft bij monde van zijn advocaat diverse bezwaren geuit tegen de door de rechtbank verkregen inlichtingen. Die bezwaren zijn naar het oordeel van de rechtbank ongegrond. De rechtbank heeft, anders dan de vader kennelijk wil betogen, voor de vraagstelling geheel aangesloten bij de vragen zoals zij die had geformuleerd in de beschikking d.d. 12 juni 2008. Anders dan de vader heeft betoogd, acht de rechtbank het nadere rapport van het IJI niet strijdig met het rapport van het IJI d.d. 4 februari 2008. Zoals hiervoor ook is overwogen, beschikte het IJI ten tijde van het opstellen van het eerste rapport niet over de ‘settlement agreement’. Voorts stonden bij het nadere onderzoek andere, nader gespecificeerde vragen centraal, zodat het uitgangspunt bij dat nadere onderzoek ook een andere was dan ten tijde van het eerste onderzoek van het IJI. Voorts stemmen de diverse ontvangen stukken wellicht niet op alle punten inhoudelijk geheel met elkaar overeen, de voor de onderhavige zaak benodigde informatie laat echter wel een duidelijk en eenduidig beeld zien, zodat de rechtbank zich daarmee voldoende voorgelicht acht. 
    
    Aan de hand van het rapport van het IJI d.d. 4 februari 2008, het aanvullende rapport van het IJI d.d. 18 augustus 2008, de verklaring van de Centrale Autoriteit van Zuid-Afrika alsmede de reactie van Judge L.M. Molopa van de High Court of South Africa (Transvaal Provincial Division) overweegt de rechtbank thans als volgt.
    
    Zowel de vader als de moeder had tot de echtscheiding de ‘custody’ en het ‘guardianship’ over de minderjarige. De echtscheiding bracht hierin verandering in zoverre dat de ‘custody’ slechts bij de vader kwam te rusten. Dit volgt immers uit de door de vader en de moeder opgemaakte ‘settlement agreement’ van 5 december 2006, welke overeenkomst geïncorporeerd is in de op 7 februari 2007 door de High Court of South Africa (Transvaal Provincial Division) gegeven en direct in werking getreden Final order of divorce. Anders dan de vader heeft gesteld, is het ‘guardianship’ na de echtscheiding wèl door beide ouders voortgezet. Indien partijen hierin wijziging hadden willen aanbrengen, hadden zij zulks immers moeten overeenkomen in de ‘settlement agreement’. Nu in de Final order of divorce van de High Court of South Africa evenmin iets over het ‘guardianship’ is bepaald en de vader geen juridisch materiaal heeft aangereikt dat aanleiding geeft om te vermoeden dat de juridische situatie anders is, moeten de ouders van de minderjarige beiden worden geacht het ‘guardianship’ voort te zetten. Dat de vader blijkens de ‘settlement agreement’ “custody and control” over de minderjarige heeft en de moeder een “right to reasonable visitation”, doet hieraan niet af. Aan het voorgaande doet evenmin af dat de moeder blijkens de ‘settlement agreement’ het recht heeft de minderjarige tijdens vakanties mee te nemen naar Nederland indien de minderjarige op dat moment op grond van het omgangsrecht bij haar verblijft.
    
    Uit de op deze zaak van toepassing zijnde Zuid-Afrikaanse Guardianship Act 1993 blijkt dat indien beide ouders ‘guardianship’ hebben, zij ook beiden dienen in te stemmen met “the removal of the child from the Republic by one of the parents or by a person other than a parent of the child”. Hieruit volgt dat zowel de vader als de moeder het gezagsrecht over de minderjarige toekomt als bedoeld in artikel 5, aanhef en sub a, HKOV. Overigens is het voorgaande niet (wezenlijk) anders geregeld in de per 1 juli 2007 van kracht zijnde Zuid- Afrikaanse Children’s Act 2005.
    
    Nu tussen partijen niet in geschil is dat de vader de minderjarige op 8 februari 2007 in Nederland heeft achtergehouden zonder dat de eveneens met gezag belaste moeder daarmee instemde en evenmin in geschil is dat de moeder dit gezagsrecht ten tijde van het niet doen terugkeren daadwerkelijk uitoefende, dan wel zou hebben uitgeoefend indien de vader de minderjarige niet had achtergehouden, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de achterhouding als ongeoorloofd is aan te merken als bedoeld in artikel 3, lid 1, HKOV.
    
    
      (Onmiddellijke) terugkeer?
      Op grond van artikel 12, lid 1, HKOV wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank. Naar de rechtbank reeds heeft geoordeeld in haar beschikking van 12 juni 2008, is er geen jaar verstreken tussen achterhouding van de minderjarige en het indienen van het verzoekschrift en zal de rechtbank dus niet kunnen toekomen aan de vraag of de minderjarige op de voet van artikel 12, lid 2, HKOV is geworteld.
    
    
    
      Weigeringsgrond: berusting?
      De vader heeft zich in de onderhavige zaak beroepen op de weigeringsgrond van artikel 13, lid 1, aanhef en sub a, HKOV, volgens welke de rechter niet gehouden is de terugkeer te gelasten, indien degene die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat de andere gezagdragende ouder heeft berust in het niet doen terugkeren. De vader stelt dat sprake is van berusting, nu de moeder tot 18 december 2007, zijnde de dag waarop de Centrale Autoriteit schriftelijk contact heeft gezocht met de vader, geen enkele poging heeft gedaan om te komen tot contact met, bezoek aan of terugkeer van de minderjarige.
    
    
    De rechtbank overweegt als volgt. Blijkens het verzoekschrift van de Centrale Autoriteit en de daarbij overgelegde stukken heeft de moeder zich via haar Nederlandse advocaat, mr. M.M. van Wijk, op 3 juli 2007 tot de Nederlandse Centrale Autoriteit gewend met het verzoek de minderjarige terug te geleiden naar Zuid-Afrika. Voorts heeft de Centrale Autoriteit zich op het standpunt gesteld dat de moeder voordien meermalen tevergeefs heeft getracht het adres waarop de vader en de minderjarige in Nederland verbleven, te achterhalen. Zulks is niet door de vader betwist. Reeds gelet op het voorgaande kan er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn van berusting aan de zijde van de moeder in het niet doen terugkeren van de minderjarige naar Zuid-Afrika.
    
    
      Weigeringsgrond: verzet van de minderjarige?
      De vader heeft zich voorts beroepen op de weigeringsgrond van artikel 13, lid 2, HKOV. Volgens de vader zou de rechtbank kunnen weigeren de terugkeer te gelasten, nu de minderjarige kenbaar zou hebben gemaakt niet naar Zuid-Afrika terug te willen gaan.
    
    
    De rechtbank overweegt dat de minderjarige, die thans elf jaar oud is, er tijdens het kinderverhoor op 5 februari 2008 blijk van heeft gegeven een zekere mate van rijpheid te hebben bereikt. Uit het rapport van de raad voor de kinderbescherming d.d. 16 april 2008 blijkt dat de minderjarige zich in een knelpositie bevindt, nu sprake is van een loyaliteitsconflict. Door hetgeen de minderjarige tijdens het kinderverhoor naar voren heeft gebracht en de indruk die de minderjarige toen maakte is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een sterke beïnvloeding van de minderjarige door de vader. Voorts heeft de rechtbank de indruk dat het verzet van de minderjarige mogelijk ingegeven wordt door zijn wens de status quo te handhaven. Gelet op het voorgaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat het verzet van de minderjarige onder deze omstandigheden onvoldoende reden is voor de rechtbank de gelasting van de terugkeer te weigeren.
    
    
      Weigeringsgrond: ondraaglijke toestand?
      Voorts heeft de vader zich beroepen op de weigeringsgrond van artikel 13, lid 1, aanhef en sub b, HKOV, stellende dat er een ernstig risico bestaat dat de minderjarige door zijn terugkeer in een ondragelijke toestand wordt gebracht.
    
    
    De rechtbank overweegt dat doel en strekking van het HKOV met zich brengen dat deze weigeringsgrond restrictief dient te worden toegepast. Hetgeen de vader heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt, komt neer op een toekomstverwachting ten aanzien van de veiligheid van de minderjarige en/of de vader op basis van zijn eigen gestelde ervaringen in het verleden. Voor het overige ontbreekt een feitelijke onderbouwing van zijn stellingen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat hetgeen de vader heeft gesteld, onvoldoende is voor de conclusie dat de vader heeft aangetoond dat de minderjarige door terugkeer naar Zuid-Afrika in een ondragelijke situatie komt te verkeren. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking de omstandigheid dat van Zuid-Afrika in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat het zodanig onveilig is dat het aldaar woonachtig zijn moet worden aangemerkt als het verkeren in een ondragelijke situatie.
    
    
      Terugkeer moet volgen
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van één of meer van de in artikel 13 HKOV genoemde weigeringsgronden, terwijl er minder dan een jaar is verstreken tussen de overbrenging van de minderjarige en de indiening van het verzoekschrift. Ingevolge artikel 12, lid 1, HKOV dient de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te volgen.
    
    
    De rechtbank acht het in het belang van de minderjarige dat de terugkeer naar Zuid-Afrika zal plaatsvinden op zaterdag 18 oktober 2008. De rechtbank geeft de vader daarbij in overweging om samen met de minderjarige naar Zuid-Afrika terug te keren, nu het HKOV er in beginsel van uit gaat dat de 'ontvoerende ouder' samen met de minderjarige terugkeert naar het land van de gewone verblijfplaats van de minderjarige en de rechtbank dit in het belang van de minderjarige acht. Tegelijkertijd zal de rechtbank bevelen dat de minderjarige aan de moeder zal worden afgegeven voor het geval de vader te kennen zal geven de minderjarige niet te vergezellen bij diens terugkeer naar Zuid-Afrika.
    
    De omgangszaak
    
    Krachtens artikel 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft deze rechtbank in de omgangszaak geen rechtsmacht. De ongeoorloofde achterhouding heeft immers geen wijziging gebracht in de gewone verblijfplaats van de minderjarige, zodat hij zijn gewone verblijfplaats in Zuid-Afrika heeft (behouden). De rechtbank acht zich derhalve onbevoegd in deze zaak te beslissen.
    
    De OTS-zaak
    
    Bij beschikking van 12 juni 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat er, alvorens een beslissing wordt genomen over de ondertoezichtstelling van de minderjarige, duidelijkheid dient te zijn over het verblijf van de minderjarige in Nederland. Met de beslissing in de teruggeleidingszaak wordt duidelijk dat de minderjarige nog slechts circa twee weken in Nederland zal verblijven. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat, hoewel er wellicht aanleiding bestaat voor het uitspreken van een ondertoezichtstelling, daarbij geen belang (meer) bestaat. De rechtbank zal het daartoe strekkende verzoek van de raad voor de kinderbescherming dan ook afwijzen.
    
    Voorlopige voogdij
    
    Op grond van artikel 13, lid 4, van de Uitvoeringswet (Wet van 2 mei 1990, Stb. 202) komt de rechter de bevoegdheid toe ambtshalve een voogdij-instelling te belasten met de voorlopige voogdij over een kind, indien gevaar bestaat dat het wordt onttrokken aan de tenuitvoerlegging van een bevel tot teruggeleiding. 
    
    De rechtbank is van oordeel dat er, gelet op de voorgeschiedenis in de onderhavige procedure, gevaar bestaat dat de minderjarige wordt onttrokken aan de tenuitvoerlegging van het bevel tot teruggeleiding naar Zuid-Afrika. De rechtbank zal derhalve een voogdij-instelling belasten met de voorlopige voogdij over de minderjarige.
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      gelast de teruggeleiding van de minderjarige:
      - [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats],
      naar Zuid-Afrika, althans de afgifte van hem aan de moeder, en wel op 18 oktober 2008;
    
    
    belast de stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden, [....], zijnde een stichting als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg, met de voorlopige voogdij over de minderjarige;
    
    stelt vast dat alle bevoegdheden ten aanzien van de persoon en het vermogen van voornoemde minderjarige aan de benoemde voogdij-instelling worden toegekend;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    verklaart zich onbevoegd van de verzoeken in de omgangszaak kennis te nemen;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.J. Keltjens, F.J. Verbeek en S.K.A. Efstratiades, tevens kinderrechters, bijgestaan door V. van den Hoed-Koreneef als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 oktober 2008.