ECLI:NL:RBSGR:2007:BB0482, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-07-2007, AWB 07/10172
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Relevante wijziging van recht / art. 3.103 Vb 2000 / geen toepassing art. 4:6 Awb
        Eiser heeft verzocht om afgifte van een mvv met als doel verblijf bij zijn moeder.  Reeds eerder, in 1998, heeft eiser een mvv-procedure met hetzelfde doel doorlopen die onherroepelijk in negatieve zin is geëindigd. De enige, in die procedure gehanteerde, afwijzingsgrond was het feitelijk verbroken zijn van de gezinsband. Alvorens zich te buigen over de vraag of in onderhavig geval sprake is van een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), overweegt de rechtbank dat het beleid van verweerder met betrekking tot de feitelijke gezinsband is gewijzigd bij Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2006/33a dat met terugwerkende kracht tot 8 september 2006 in werking is getreden. Bij dit WBV wordt voor de invulling van het begrip feitelijke gezinsband aangesloten bij het begrip familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM. Naar het oordeel van de rechtbank dient, hoewel de onderhavige aanvraag van eiser tot afgifte van een geldige mvv kennelijk is ingediend op 2 augustus 2006 – derhalve vóór de datum van inwerkingtreding van de voornoemde beleidswijziging -  ingevolge artikel 3.103 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) in onderhavig geval als toetsingsmoment het moment van het geven van de beschikking te worden aangehouden, nu het recht voor eiser, naar tussen partijen niet in geschil is, op dat moment gunstiger was. Aldus is sprake van nieuw recht. De rechtbank is voorts met partijen van oordeel dat, nu de afwijzing van de eerdere aanvraag tot afgifte van een geldige mvv alleen is gebaseerd op het feitelijk verbroken zijn van de gezinsband, deze wijziging van recht ook relevant is. Naar het oordeel van de rechtbank vloeit hieruit voort dat de onderhavige aanvraag niet kan worden aangemerkt als een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Zaaknummer:	AWB 07/10172
    		    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 juli 2007
    
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      geboren op [geboortedatum] 1991, nationaliteit Surinaamse, verblijvende te Tilburg,
      eiser,
      gemachtigde mr. L. Louwerse, 
    
    
    tegen
    
    
      de Minister van Buitenlandse Zaken, te Den Haag,
      verweerder,
      gemachtigde mr. L.M. Strijbosch. 
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 14 november 2006 heeft verweerder de aanvraag van eiser om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (verder: mvv) met als doel: "verblijf bij moeder, [moeder]" (hierna referente) niet ingewilligd. Hiertegen heeft eiser bezwaar gemaakt.
    
    
    Bij besluit van 22 februari 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiser beroep ingesteld. 
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 17 juli 2007, waar referente is verschenen en eiser is verschenen bij zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
    
    
    
      Overwegingen    
      1. Aan de orde is de vraag of het besluit van 22 februari 2007 in rechte stand kan houden. Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen de afwijzing van zijn mvv-aanvraag in het kader van gezinshereniging ongegrond verklaard.
    
    
    
      2. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het beroep uit van de volgende feiten. 
      Referente heeft op 11 september 1998 namens eiser een mvv-aanvraag ingediend. Bij uitspraak van deze rechtbank, zittinghoudende te Arnhem van 27 juli 2000 (AWB 00/8 S1813 H V35 CC) is deze procedure onherroepelijk in negatieve zin geëindigd, vanwege het feitelijk verbroken zijn van de gezinsband tussen eiser en referente.
      Eiser is in september 1999 desondanks naar Nederland gereisd.
      Op 21 juni 2001 heeft referente namens eiser een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel “verblijf bij moeder”aangevraagd. Het besluit van de staatssecretaris van Justitie tot afwijzing van deze aanvraag is met de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittinghoudende te Utrecht, van 12 mei 2003 (AWB 01/41526) onherroepelijk geworden. 
      Op 18 november 2003 heeft referente namens eiser wederom een aanvraag tot het verlenen van een reguliere verblijfsvergunning voor bepaalde tijd  met als doel: “verblijf bij moeder” ingediend. Deze procedure is eveneens onherroepelijk geëindigd, dit maal met de uitspraak van deze rechtbank, zittinghoudende te Utrecht, van 21 januari 2005 (AWB 04/47224). 
      Eiser is op 24 december 2005 teruggekeerd naar Suriname.
      Op 2 augustus 2006 heeft eiser bij de Nederlandse vertegenwoordiging te Paramaribo, Suriname, de onderhavige mvv-aanvraag ingediend, die bij besluit van 14 november 2006 is afgewezen. Eiser heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt, waarna referent op 12 februari 2007 in de gelegenheid is gesteld zich te doen horen. 
    
    
    3. De rechtbank overweegt ambtshalve als volgt. 
    
    4. Ingevolge artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is, indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden. Doet de aanvrager dit niet, dan kan het bestuursorgaan zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 van de Awb de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking.
    
    5. Uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) omtrent de toepassing van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (onder meer de uitspraak van 13 juli 2006 in zaak no. 200506456/1, LJ-nummer BA3731) vloeit voort dat, indien na een eerdere afwijzende beslissing een materieel vergelijkbare beslissing wordt genomen, voorshands moet worden aangenomen dat het in die uitspraak uiteengezette beoordelingskader in de weg staat aan een rechterlijke toetsing van dat besluit, als ware het een eerste afwijzing. Slechts indien en voor zover door de vreemdeling in de bestuurlijke fase nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, dan wel uit het aldus door hem aangevoerde kan worden afgeleid dat zich een voor hem relevante wijziging van het recht voordoet, kunnen dat besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen door de bestuursrechter worden getoetst. 
    
    6. Alvorens te beoordelen of hier sprake is van een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb merkt de rechtbank op dat de beide eerdere aanvragen met betrekking tot eisers aanspraken op een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel: “verblijf bij moeder” in dit kader niet relevant zijn, reeds nu daarop is beslist door een ander bestuursorgaan dan verweerder. 
    
    7. De gemachtigde van eiser heeft desgevraagd ter zitting aangegeven dat in de eerste procedure met betrekking tot eisers verzoek tot afgifte van een geldige mvv slechts één afwijzingsgrond is gehanteerd, te weten het verbroken zijn van de feitelijke gezinsband. Daarnaast heeft de gemachtigde gesteld dat artikel 4:6 in dit geval toepassing mist, nu sprake is van een wijziging van recht in die zin, dat het beleid met betrekking tot het verbreken van de feitelijke gezinsband is afgeschaft. Die beleidswijziging is neergelegd in het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2006/33a. 
    
    8. Verweerder heeft zich ter zitting bij dit standpunt van eiser aangesloten. 
    
    9. De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, wordt verleend aan het minderjarige biologische of juridische kind van de hoofdpersoon, dat naar het oordeel van Onze Minister feitelijk behoort en reeds in het land van herkomst feitelijk behoorde tot het gezin van die hoofdpersoon en dat onder het rechtmatige gezag van die hoofdpersoon staat.
    
    
      10. Bij WBV 2006/33a is het beleid van verweerder in die zin aangepast dat, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, voor de invulling van het begrip feitelijke gezinsband in zaken waarin minderjarige biologische of juridische kinderen bij een in Nederland verblijvende ouder verblijf vragen, wordt aangesloten bij het begrip familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Deze wijziging is met terugwerkende kracht tot 
      8 september 2006 in werking getreden.
    
    
    11. Ingevolge artikel 3.103 van het Vb 2000 dient de aanvraag van een verblijfsvergunning regulier te worden getoetst aan het recht dat gold op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen, tenzij uit de wet anders voortvloeit of het recht dat geldt op het tijdstip waarop de beschikking wordt gegeven voor de vreemdeling gunstiger is.
    
    12. Naar het oordeel van de rechtbank dient, hoewel eisers aanvraag tot afgifte van een geldige mvv kennelijk is ingediend op 2 augustus 2006 - derhalve vóór de datum van inwerkingtreding van de voornoemde beleidswijziging - ingevolge artikel 3.103 van het Vb 2000 in het onderhavige geval als toetsingsmoment het moment van het geven van de beschikking te worden aangehouden, nu het recht voor eiser, naar tussen partijen niet in geschil is, op dat moment gunstiger was. Aldus is sprake van nieuw recht. De rechtbank is voorts met partijen van oordeel dat, nu de afwijzing van de eerdere aanvraag tot afgifte van een geldige mvv alleen is gebaseerd op het feitelijk verbroken zijn van de gezinsband, deze wijziging van recht ook relevant is. 
    
    13. Naar het oordeel van de rechtbank vloeit hieruit voort dat de onderhavige aanvraag niet kan worden aangemerkt als een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb. 
    
    14. De rechtbank gaat derhalve thans over tot de inhoudelijke beoordeling van het beroep.
    
    
      15. Verweerder heeft zich blijkens het bestreden besluit, waarin de overwegingen van het primaire besluit zijn herhaald en ingelast, op het standpunt gesteld dat eiser niet in aanmerking komt voor de gevraagde mvv. Daartoe heeft verweerder gesteld dat eiser als gevolg van openlijke geweldpleging bij onherroepelijk vonnis van 7 juni 2005 is veroordeeld tot 20 uren werkstraf, subsidiair 10 dagen jeugddetentie, zodat hij een gevaar vormt voor de openbare orde. Daarnaast heeft verweerder de mvv-aanvraag afgewezen omdat referente niet beschikt over voldoende middelen van bestaan. Tevens heeft verweerder zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat de weigering om eiser hier te lande verblijf toe te staan geen schending oplevert van artikel 8 van het EVRM. Volgens verweerder is er evenmin sprake van een schending van artikel 3, eerste lid, van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind. 
      Aan de richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging kan eiser, volgens verweerder, geen aanspraak ontlenen nu deze Richtlijn niet van toepassing is op burgers van de EU.
    
    
    
      16. Eiser heeft daarentegen aangevoerd dat aan referente het middelenvereiste niet kan worden tegengeworpen. Omdat er sprake is van vast en regelmatig inkomen alsmede van bijzondere omstandigheden, gelegen in het reeds enkele jaren genoten verblijf van eiser bij zijn moeder in Nederland, in de omstandigheid dat hij in Nederland naar school is gegaan en referente de opvoedings- en verzorgingstaken op zich heeft genomen, dient verweerder referente vrij te stellen van het inkomensvereiste. 
      Eiser meent voorts dat de omstandigheid dat de Richtlijn 2003/86/EG niet van toepassing is op EU-burgers tot een discriminatoire behandeling van Nederlanders, hetgeen strijd met artikel 1 van de Grondwet oplevert.
      Ten slotte stelt eiser zich op het standpunt dat, voor zover hij geen rechtstreeks beroep kan doen op de Richtlijn 2003/86/EG, verweerder vanwege een schending van artikel 8 van het EVRM en artikel 3, eerste lid van het IVRK op basis van die verdragsbepalingen in het verblijf van eiser hier te lande had moeten berusten.
    
    
    17. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    18. Het bestreden besluit betreft een besluit omtrent de afgifte van een mvv. Ingevolge artikel 72, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) wordt een beschikking omtrent de afgifte van een visum, waaronder begrepen een machtiging tot voorlopig verblijf, gegeven krachtens het Soeverein Besluit van 12 december 1813, voor toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep gelijkgesteld met beschikkingen aangaande toelating, gegeven krachtens deze wet.
    
    19. Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd worden afgewezen indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid.
    
    20. Ingevolge artikel 3.77, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) kan de aanvraag op grond van artikel 16, eerste lid, onder d, van de Vw 2000 worden afgewezen wegens gevaar voor de openbare orde, indien de vreemdeling terzake van een misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsontnemende maatregel, tot een taakstraf of tot een onvoorwaardelijke geldboete, dan wel indien hij terzake van een misdrijf een transactieaanbod heeft aanvaard. 
    
    21. Ingevolge onderdeel B1/2.2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000), zoals luidend ten tijde van belang, wordt, voor zover hier van belang, de aanvraag afgewezen indien sprake is van een taakstraf.
    
    22. Uit onderdeel B1/2.2.4 van de Vc 2000 volgt dat voor de beoordeling van de verblijfsaanspraken een individuele belangenafweging, gericht op het misdrijf en de beoordeling daarvan, niet nodig is. Slechts indien de asielzoeker bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht stelt en aannemelijk maakt, is er reden om af te wijken van dit beleid. Deze bijzondere omstandigheden kunnen geen verband houden met het gepleegde misdrijf of de beoordeling ervan. Die afweging heeft reeds plaatsgevonden in het kader van de strafrechtelijke vervolging.
    
    23. De rechtbank acht het hierboven weergegeven beleid niet kennelijk onredelijk.
    
    24. Onbetwist is dat eiser ter zake van een misdrijf, gepleegd op 8 februari 2005, is veroordeeld tot een werkstraf van twintig uren subsidiair tien dagen jeugddetentie. 
    
    25. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder gelet op het voorgaande in redelijkheid kunnen stellen dat eiser een gevaar vormt voor de openbare orde. Niet is de rechtbank gebleken van bijzondere feiten en omstandigheden die, in afwijking van voornoemd beleid, tot toelating van eiser zouden nopen. Een beroep van eiser op artikel 4:84 van de Awb kan dan ook niet slagen. 
    
    26. De stelling van eiser dat voormelde tegenwerping in het kader van het belang van de openbare orde in het licht van artikel 3, eerste lid van het IVRK niet houdbaar is, wordt door rechtbank niet gevolgd. Immers, blijkens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de usp van de Afdeling van 15 februari 2007 in zaak no. 200604499/1, LJ-nummer AZ9524) is het zo dat het belang van het kind een eerste overweging is, maar ruimte geeft voor het zwaarder laten wegen van andere belangen, in casu het belang van de openbare orde. Deze verdragsbepaling bevat, gelet op haar formulering, geen norm die vatbaar is voor rechtstreekse toepassing door de rechter, aangezien zij niet voldoende concreet is voor zodanige toepassing en derhalve nadere uitwerking behoeft in nationale wet- en regelgeving.
    
    27. Bij het voorgaande moet er naar het oordeel van de rechtbank van worden uitgegaan dat de strafrechter bij het vaststellen van de strafmaat met de jeugdige leeftijd van eiser rekening heeft gehouden en daarin kennelijk geen aanleiding heeft gezien de oplegging van een onvoorwaardelijke taakstraf achterwege te laten. 
    
    28. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, gezien het voorgaande, terecht het verzoek van eiser om afgifte van een geldige mvv afgewezen. Hetgeen eiser heeft aangevoerd met betrekking tot het middelenvereiste, behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer. 
    
    29. Inzake eisers beroep op artikel 8 van het EVRM overweegt de rechtbank als volgt.
    
    30. In artikel 8, eerste lid, van het EVRM is bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn familie- of gezinsleven. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toegestaan, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, het economisch welzijn, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van rechten en vrijheden van anderen. 
    
    31. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van inmenging in het recht op familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM, nu de weigering eiser verblijf hier te lande toe te staan er niet toe strekt hem een verblijfstitel te ontnemen die hem tot uitoefening van dat gezinsleven in staat stelde.
    
    32. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er uit eerbiediging van het familie- of gezinsleven tussen eiser en zijn moeder een positieve verplichting voortvloeit voor verweerder om eiser niettemin toe te laten. Teneinde die vraag te beantwoorden dient een belangenafweging te worden gemaakt tussen de belangen van verweerder enerzijds en die van eiser anderzijds. Het bereiken van een “fair balance” tussen die belangen staat daarbij voorop, waarbij aan verweerder een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid toekomt. 
    
    33. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid kunnen stellen dat eiser geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van bijzondere omstandigheden of van een objectieve belemmering anderszins om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen. 
    
    34. Naar het oordeel van de rechtbank kan de door verweerder aldus uitgevoerde belangenafweging in het licht van artikel 8 van het EVRM de rechterlijke toets doorstaan. 
    
    35. Het beroep is derhalve ongegrond. 
    
    36. Voor een veroordeling van één der partijen in de door de andere partij gemaakte kosten bestaat geen aanleiding.
    
    37. Beslist wordt als volgt.
    
     
    
      Beslissing
      De rechtbank,
    
     
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus gedaan door mr. A.F.C.J. Mosheuvel als rechter in tegenwoordigheid van drs. A.C.H. Handels als griffier en uitgesproken in het openbaar op 20 juli 2007.