ECLI:NL:GHSHE:2009:BK0287, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-10-2009, HV 200.042.251
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Een rechterlijke uitspraak waarbij de wederpartij is veroordeeld schade te vergoeden, nader op te maken, kan niet dienen als vordering als de hoogte van de schade niet summierlijk kan worden bepaald. Veroordelingen om dwangsommen en Ordnungsgeld te betalen naar Duits recht kunnen evenmin in aanmerking worden genomen.

dHJ
      8 oktober 2009
      Sector civiel recht
      Zevende kamer
      Zaaknummer  HV 200.042.251
      Zaaknummer eerste aanleg 195613 / FT-RK 09.935
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    BESCHIKKING
    			
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      de rechtspersoon naar Duits recht BASF AG,
      gevestigd te Ludwigshafen, Duitsland,
      appellante,
      hierna te noemen: BASF,
      advocaat: mr. G. Kuipers,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      REALCHEMIE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Realchemie,
      advocaat: mr. J.A.M. Janssen.
    
     
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank `s-Hertogenbosch van 1 september 2009, waarbij het verzoek van BASF om Realchemie in staat van faillissement te verklaren is afgewezen. 
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 september 2009, heeft BASF verzocht de beschikking te vernietigen en, opnieuw recht doende, Realchemie in staat van faillissement te verklaren.
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 september 2009. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      -  mrs. Kuipers en C.S. Avendaño Canto namens BASF;                        
      -  mr. Janssen, vergezeld van de heren C.M.J. Willems en C. Schmalschräger, namens Realchemie.       
    
     
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief met bijlagen van mr. Kuipers gedateerd 29 september 2009;
      - twee brieven met bijlagen van mr. Janssen gedateerd 29 september 2009.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Bij verzoekschrift in eerste aanleg heeft BASF verzocht Realchmie in staat van faillissement te verklaren. De rechtbank `s-Hertogenbosch heeft bij beschikking waarvan beroep het verzoek afgewezen.
    
    4.2. BASF kan zich met voormelde beschikking niet verenigen en is hiertegen in beroep gekomen. In haar beroepschrift stelt BASF drie te onderscheiden vorderingen te hebben op Realchemie, namelijk een vordering van tenminste € 100.000,- uit hoofde van schadevergoeding, een door Realchemie aan de Duitse staat te betalen vordering van € 45.000,- uit hoofde van een Zwangsgeldbesluss en een door Realchemie aan de Duitse staat te betalen vordering van € 150.000,- ter zake van Ordnungsgelder. BASF stelt voorts dat Realchemie ook andere schuldeisers onbetaald laat en verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
    
    4.3. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      4.3.1. Ten aanzien van de vordering tot betaling van schadevergoeding.
      Tussen partijen staat vast dat Realchemie bij Duitse rechterlijke beslissing van 6 maart 2008 is veroordeeld BASF schade te vergoeden in verband met octrooi-inbreuk. De hoogte van de schade – waarvoor kennelijk een afzonderlijke procedure dient te worden gevoerd - is nog niet vastgesteld. Die schade hebben partijen nog niet in onderling overleg vastgesteld omdat de wijze waarop de schade berekend dient te worden nog in geschil is. Blijkens de brief van 10 september 2009 berekent BASF, aan de hand van een abstracte schadeberekening gerelateerd aan de omzet, haar schade thans op € 225.265,92. Blijkens de brief van 28 september 2009 berekent Realchemie, aan de hand van de door gerealiseerde winst, het schade- bedrag op € 31.654,10. Dit bedrag heeft zij gedeeltelijk overgemaakt naar de advocaat van BASF en gedeeltelijk beroept zij zich op verrekening. Realchemie stelt thans niets meer verschuldigd te zijn aan BASF.
      Naar het oordeel van het hof kan thans – en binnen de kaders van deze procedure - nog niet worden vastgesteld aan wiens zijde het gelijk ligt, zodat ook niet kan worden vastgesteld, ook niet summierlijk, of BASF ter zake deze schadevergoeding- plicht nog een vordering heeft op Realchemie, noch kan de hoogte daarvan worden vastgesteld. BASF kan mitsdien niet worden gekwalificeerd als een schuldeiser in de zin van artikel 1 Fw, deswege bevoegd om het faillissement aan te vragen.
      Bovendien kan niet op voorhand worden geoordeeld dat Realchemie met betaling van een eventuele schadevergoedings- vordering ter hoogte van een bedrag uitgaande boven hetgeen zij reeds heeft betaald, in gebreke zal blijven. Daaruit volgt weer dat deze vordering ook niet kan bijdragen tot het oordeel dat Realchemie verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
    
    
    
      4.3.2. De vordering uit hoofde van het Zwangsgeldbesluss van 31 januari 2007.
      In HR 20 september 1996, NJ 1997/640, werd overwogen en beslist in rov. 3.1:
      (…) het vereiste dat de aanvrager van een faillissement bij de faillietverklaring een redelijk belang heeft (…), in verband met voormelde wetsbepaling [hof: artikel 611e Rv] meebrengt dat een faillissementsaanvrage niet enkel kan worden gebaseerd op een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen. Meerbedoelde wetsbepaling staat evenwel niet eraan in de weg dat een dergelijke vordering van de aanvrager door hem naast andere vorderingen ten grondslag wordt gelegd aan de stelling dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, en verzet zich evenmin ertegen dat een dergelijke vordering van derden door de aanvrager wordt gebezigd als steunvordering. 
      Naar het oordeel van het hof noopt het feit dat in casu sprake is van een Duitse dwangsombeslissing niet tot een ander oordeel. Het verzoek om Realchemie in staat van faillissement te verklaren op grond van het Zwangsgeldbesluss kan mitsdien niet worden gehonoreerd.
      Daarbij komt dat, naar het oordeel van hof, BASF ter zake niet kan worden aangemerkt als schuldeiser als bedoeld in artikel 1 Fw, nu naar Duits recht niet BASF maar de Duitse staat gerechtigd is tot verbeurde dwangsommen, en niet is kunnen blijken van een overdracht van de betreffende vordering van de Duitse staat op BASF. Voor zover BASF betoogt dat zij wel inningsbevoegd is, bij de incasso toereikend belang heeft, en dat de vordering in Nederland opeisbaar is, kan haar zulks niet baten, reeds omdat die omstandigheden BASF nog niet tot schuldeiser, als bedoeld in artikel 1 Fw, maakt.
    
    
    
      4.3.3. De vordering uit hoofde van het Ordnungsgeld.
      De advocaten van partijen hebben ter zitting uitvoerig uitleg gegeven over de aard en het karakter van het Ordnungsgeld naar Duits recht. Daaruit is in ieder geval zoveel naar voren gekomen dat het Ordnungsgeld op één lijn dient te worden gesteld met een dwangsom. Het verzoek van BASF tot faillietverklaring van Realchemie voor zover gegrond op het Ordnungsgeld zal derhalve op dezelfde gronden als uiteengezet in de vorige rechtsoverweging moeten worden afgewezen.
    
    
    4.3.4. Nu niet is gebleken dat BASF een vordering heeft op Realchemie die kan dienen als grondslag voor een faillietverklaring, dient het verzoek tot faillietverklaring van Realchemie reeds om die reden te worden afgewezen. Voor een onderzoek naar eventuele steunvorderingen en de toestand van te hebben opgehouden te betalen is dan geen plaats meer.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank `s-Hertogenbosch van 1 september 2009 waarvan beroep.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Meulenbroek, Den Hartog Jager en Keizer en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2009.