ECLI:NL:RBALM:2008:BD9603, Rechtbank Almelo, 16-07-2008, AWB 08 / 628 GEMWT V1 V
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2008-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Verweerder heeft aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd. Deze last bestond, voor zover van belang, uit twee onderdelen.
        Ten eerste werd van verzoeker gelast dat hij de, zonder bouwvergunning gerealiseerde, aanbouw aan de zijgevel van de zomerwoning op het perceel [adres] te [woonplaats] verwijderde en verwijderd hield.
        Ten tweede werd van verzoeker gelast dat hij de, eveneens zonder bouwvergunning gerealiseerde, aanbouw aan de achterzijde (serre) van voornoemde zomerwoning verwijderde en verwijderd hield.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Registratienummer: 08 / 628 GEMWT V1 V
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht
    
    in het geschil tussen:
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats], verzoeker, 
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Enschede,
      verweerder.
    
    
    
    
      1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
      Besluit van verweerder d.d. 20 mei 2008.
    
    
    
    
      2. Procesverloop
      Bij besluit van 11 oktober 2004 heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd. Deze last bestond, voor zover van belang, uit twee onderdelen. Ten eerste werd van verzoeker gelast dat hij de, zonder bouwvergunning gerealiseerde, aanbouw aan de zijgevel van de zomerwoning op het perceel [adres] te [woonplaats] (hierna: het perceel) verwijderde en verwijderd hield. Ten tweede werd van verzoeker gelast dat hij de, eveneens zonder bouwvergunning gerealiseerde, aanbouw aan de achterzijde (serre) van voornoemde zomerwoning verwijderde en verwijderd hield.
      In bezwaar is de last, voor zover van belang, gehandhaafd.
      Deze rechtbank heeft in haar uitspraak van 18 november 2005, zaaknummers 05/496 en 05/555, het hiertegen gerichte beroep, voor zover van belang, ongegrond verklaard. 
      De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 23 augustus 2006, zaaknummer 200510538/1, de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
    
    
    Bij brief van 4 september 2007 heeft verweerder aan verzoeker meegedeeld dat voornoemd dwangsombesluit is uitgewerkt omdat alle dwangsommen zijn verbeurd. Aangezien niet was voldaan aan de last heeft verweerder in deze brief meegedeeld dat hij voornemens is met bestuursdwang op te treden tegen de overtreding zoals omschreven in voornoemd dwangsombesluit. Verzoeker heeft zijn zienswijze tegen dit voornemen kenbaar gemaakt.
     
    
      Bij besluit van 20 mei 2008 (het primaire besluit) heeft verweerder van verzoeker gelast dat hij de aanbouw aan de zijgevel alsmede de aanbouw aan de achtergevel (serre) van de zomerwoning op het perceel verwijdert en verwijderd houdt. Indien binnen een termijn van zes weken na dagtekening hieraan niet is voldaan, zullen beide aanbouwen van gemeentewege worden verwijderd. 
      Hiertegen heeft verzoeker bij brief van 23 juni 2008 een bezwaarschrift ingediend. 
      Bij verzoekschrift van 23 juni 2008, aangevuld bij brief van 1 juli 2008, is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het schorsen van het primaire besluit tot 6 weken nadat op het bezwaarschrift is beslist. 
    
    
    Verweerder heeft op 2 juli 2008 de op het geding betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingebracht. Verzoeker heeft nog nadere stukken ingebracht.
    
    Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 15 juli 2008, alwaar verzoeker in persoon is verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. E. Karman, ambtenaar in dienst van verweerders gemeente. 
    
    
    3. Overwegingen
    
    
      Algemeen
      Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voorzover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter. Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het besluit van 20 mei 2008, inhoudende een bestuursdwangbesluit met betrekking tot twee, zonder bouwvergunning gerealiseerde, aanbouwen aan de zomerwoning op het perceel, wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. 
    
    
    
      Gronden van bezwaar / voorlopige voorziening
      Samengevat weergegeven stelt verzoeker het navolgende.
      Nu er sprake is van een zomerwoning die permanent wordt bewoond, moet de zomerwoning beoordeeld worden als ware er sprake van een reguliere woning. De vereiste bouwvergunning kan dan wel worden verleend want een reguliere woning mag een maximale inhoud hebben van 600 m³. Een tijdelijke vrijstelling ex artikel 17 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) moet mogelijk zijn omdat er een woningaanpassing moet plaatsvinden. Verzoeker doet een beroep op het vertrouwensbeginsel. In dat kader stelt hij dat er veelvuldig overleg is geweest tussen hem en ambtenaren van verweerders gemeente, waarin hem is meegedeeld dat een en ander vergunningvrij zou gaan worden dan wel dat een en ander zou kunnen worden vergund in de (nabije) toekomst. Voorts doet verzoeker een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Hij verwijst in dit kader naar een aantal specifieke percelen aan de Nieuwe Beekweg, waarin niet wordt opgetreden tegen zomerwoningen met een grotere inhoud dan 200 m³. 
    
     
    
      Overwegingen van de voorzieningenrechter
      In de jurisprudentie van de Afdeling is aanvaard dat, indien een last onder dwangsom is opgelegd die door het verbeuren van dwangsommen is uitgewerkt èn de overtreder blijft weigeren die overtreding ongedaan te maken, het bestuursorgaan kan besluiten tot het toepassen van bestuursdwang. Artikel 5:31 van de Awb staat hieraan niet in de weg. Dit betekent evenwel niet zonder meer dat de rechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit, onder verwijzing naar de last onder dwangsom, niet meer behoeft te worden beoordeeld. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling van 13 juni 2006, LJN BA7101. De aan die uitspraak ten grondslag liggende casus was evenwel afwijkend van de thans voorliggende casus. Immers, in die casus had het rechterlijk oordeel geen betrekking op de inhoud van het handhavingsbesluit, terwijl in het thans voorliggende geschil de Afdeling een inhoudelijk oordeel heeft geveld over de last onder dwangsom. De voorzieningenrechter oordeelt voorshands dat, enkel en alleen voor zover er sprake is van een relevante wijziging van feiten/omstandigheden en het toepasselijke recht, een nieuwe inhoudelijke beoordeling is vereist. In de overige gevallen kan volstaan worden met het verwijzen naar het in rechte onaantastbare oordeel van de Afdeling. 
    
    
    De Afdeling heeft geoordeeld dat er sprake is van overtreding van het bepaalde in artikel 40 van de Woningwet (verboden te bouwen zonder bouwvergunning). Dit oordeel impliceert dat beide aanbouwen ten tijde van het destijds bestreden besluit (in casu 18 maart 2005) niet vergunningsvrij krachtens het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb) waren. Het Bblb is nadien niet zodanig gewijzigd dat de bewuste aanbouwen aan de zomerwoning thans wel vergunningvrij zouden zijn. Nu er onverkort sprake is van schending van het bepaalde in artikel 40 van de Woningwet, heeft verweerder zich terecht bevoegd geacht hiertegen op te treden door middel van bestuursdwang. 
    
    Ten aanzien van de aanwending van de bestuursdwangbevoegdheid overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    Ten aanzien van de vraag of er sprake is van een concreet zicht op legalisatie overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
    
    De bestemming van het perceel is “Bos” met als gastbestemming “Zomerwoning” volgens het bestemmingsplan “Buitengebied 1996” (hierna: het bestemmingsplan). Op grond van de bij deze bestemming behorende voorschriften mag de gezamenlijke inhoud van de zomerwoning en de al dan niet aangebouwde bijgebouwen ten hoogste 200 m³ bedragen. In rechte staat vast dat de inhoud van de zomerwoning, minus de twee bewuste aanbouwen, al een inhoud heeft van 200 m³. Voorts staat in rechte vast dat de twee aanbouwen niet alsnog achteraf kunnen worden vergund wegens strijd met het bestemmingsplan.
    
    Verzoeker stelt dat de vereiste bouwvergunning wel kan worden verleend omdat zijn zomerwoning niet moet worden getoetst als zomerwoning in de zin van het bestemmingsplan maar moet worden getypeerd als reguliere woning nu deze permanent wordt bewoond. De Afdeling heeft deze grief reeds besproken en heeft geoordeeld dat ‘hetgeen appellant heeft aangevoerd over het gebruik dient buiten beschouwing te blijven nu het hier gaat om bouwen zonder bouwvergunning.’ De voorzieningenrechter voegt hier het navolgende aan toe. 
    
    
      Op 1 juni 2007 is artikel 20, eerste lid, aanhef en onder g, van het Besluit op de ruimtelijke ordening (Bro) in werking getreden. Dit onderdeel luidt als volgt.
      Voor de toepassing van artikel 19, derde lid, van de wet komt in aanmerking:
      een wijziging in het gebruik van een recreatiewoning ten behoeve van bewoning, mits:
      1e. de recreatiewoning voldoet aan de bij of krachtens de Woningwet aan een bestaande woning gestelde eisen;
      2e. bewoning niet in strijd is met de bij of krachtens de Wet Milieubeheer, de Wet geluidhinder, de Wet ammoniak en veehouderij gestelde regels of de Reconstructiewet concentratiegebieden;
      3e. de aanvrager voor, maar in elk geval op 31 oktober 2003 de recreatiewoning als woning in gebruik had en deze sedertdien onafgebroken bewoont.
    
    
    Uit de Nota van Toelichting (Staatblad 2007, 107) blijkt dat een verleende vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de WRO juncto artikel 20, eerste lid, aanhef en onder g, van het Bro een persoonsgebonden vrijstelling betreft en dat er in ruimtelijke en juridische zin sprake is en blijft van een recreatiewoning. Door het verlenen van deze vrijstelling verandert het  toegestane gebruik maar de planologische bestemming blijft onveranderd.
    
    Vorenstaande betekent dat, zelfs indien verzoeker in aanmerking zou kunnen komen voor  voornoemde persoonsgebonden vrijstelling, de zomerwoning nog steeds moet worden getoetst aan de bestemming “Zomerwoning”. Zoals hiervoor reeds is aangegeven, staat in rechte vast dat de twee aanbouwen niet kunnen worden vergund binnen de bestemming “Zomerwoning”.
    
    Een vrijstelling ex artikel 17 van de WRO juncto artikel 19 van het Bro, waarna een tijdelijke bouwvergunning ex artikel 45 van de Woningwet zou kunnen worden verleend, is eerst mogelijk indien het tijdelijke karakter (maximaal 5 jaren) blijkt uit concrete, objectieve gegevens. Hieraan wordt in casu niet voldaan. Voorts vangt deze 5-jaren-termijn aan op de datum waarop de met het bestemmingsplan strijdige bouw een aanvang neemt. Deze termijn is verstreken. Het verlenen van vrijstelling ex artikel 17 WRO en het verlenen van een tijdelijke bouwvergunning behoort dan ook niet tot de mogelijkheden.
    
    De voorzieningenrechter oordeelt dat er geen concreet zicht op legalisatie bestaat.
    
    
      Verzoeker doet een beroep op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De voorzieningenrechter zal beide grieven bespreken in het kader van de vraag of optreden met bestuursdwang in casu onevenredig is.
      Ten aanzien van verzoekers beroep op het vertrouwensbeginsel verwijst de voorzieningenrechter naar het oordeel hieromtrent van de Afdeling (uitspraak van 23 augustus 2006, overweging 2.6). Dit oordeel is in rechte onaantastbaar.
      Ten aanzien van verzoekers beroep op het gelijkheidsbeginsel oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Verweerders gemachtigde heeft ter zitting betoogd dat hem niets bekend is met betrekking tot illegale bouw in twee van de door verzoeker genoemde gevallen. Bij de overige gevallen is er sprake van een vergunde situatie dan wel is het handhavingstraject reeds opgestart. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt dan ook. 
    
     
    Resumerend oordeelt de voorzieningenrechter voorshands dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om met bestuursdwang op te treden tegen de, zonder bouwvergunning gerealiseerde, twee aanbouwen aan verzoekers zomerwoning en dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Het primaire besluit kan naar alle waarschijnlijkheid in bezwaar worden gehandhaafd. Het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen wordt daarom afgewezen.
    
    Beslist wordt derhalve als volgt.
    
    
    4. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
    
    Recht doende:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    
    Aldus gegeven door mr. R.J. Jue, in tegenwoordigheid van mr. A.E.M. Lever als griffier en in het openbaar uitgesproken op
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      mtl