ECLI:NL:RBZUT:2009:BJ7088, Rechtbank Zutphen, 02-09-2009, 105324 / FA RK 09-1588 en 105644 / FA RK 09-1689
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verblijfplaats kinderen bij niet-ouder in situatie waarin mede met het gezag belaste ouder daarmee niet instemt.

RECHTBANK ZUTPHEN
      Sector Civiel – Afdeling Familie
    
    
    Zaaknummers: 105324 / FA RK 09-1588 en 105644 / FA RK 09-1689
    
    
    beschikking van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken d.d. 2 september 2009
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [verzoekster],
      verder te noemen de moeder,
      wonende te [plaats, gemeente],
      advocaat: mr. N.J.W.G. Simons te Arnhem,
      2. mr. A.M. Veldhuis te Doetinchem,
      in haar hoedanigheid van bijzonder curator,
      namens de minderjarigen:
      [kind 2] en 
      [kind 3],
      beiden wonende te [plaats, gemeente],
    
    					
    tegen
    
    
      [verweerder],
      verder te noemen de vader,
      wonende te [plaats, gemeente],
      advocaat: mr. M.M.H. Ceelen  te Doetinchem.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
      -	het verzoekschrift met bijlagen van mr. Simons, ingekomen op 5 augustus 2009 (zaaknummer: 105324 / FA RK 09-1588);
      -	het verzoekschrift van mr. Veldhuis, ingekomen op 19 augustus 2009 (zaaknummer: 105644 / FA RK 09-1689);
      -	het verweerschrift met bijlagen van mr. Ceelen, ingekomen op 25 augustus 2009;
      -	het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 augustus 2009.
    
    
    De rechtbank zal wegens verknochtheid de zaken met nummer: 105324 / FA RK 09-1588 en 105644 / FA RK 09-1689 gevoegd behandelen en daarop in één beschikking beslissen.
    
    De feiten
    
    
      Uit de affectieve relatie van de ouders zijn geboren de kinderen:
      -	[kind 1], geboren op [1991] in de [gemeente],
      -	[kind 2], geboren op [1993] in de [gemeente], en
      -	[kind 3], geboren op [1995] te [plaats],
      van wie [kind 2] en [kind 3] thans nog minderjarig zijn.
    
    
    De ouders zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de minderjarigen, die hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben.
    
    Bij beschikking van deze rechtbank van 11 augustus 2009 is mr. A.M. Veldhuis benoemd tot bijzonder curator voor de minderjarigen.
    
    Het verzoek 
    
    
      De moeder en (namens de minderjarigen) de bijzonder curator verzoeken de rechtbank bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:
      -	de kinderen na het overlijden van de moeder bij haar zuster en diens echtgenoot zullen verblijven;
      -	conform het testament van de moeder het beheer over de nalatenschap etc. zal worden opgedragen aan de aldaar genoemde bewindvoerder en met uitsluiting van het wettelijk vruchtgebruik door de vader;
      -	de zorg- en opvoedingstaken van de vader niet verder zullen reiken dan in de afgelopen jaren het geval is geweest met bepaling dat wanneer de vader toch dergelijke taken op zich wil nemen, de vader een tijdelijk verbod opgelegd krijgt om met de kinderen contact te hebben;
      -	de moeder wederom alleen met het ouderlijk gezag zal worden belast over de minderjarigen en voor de duur van het geding het gezag van de vader wordt opgeschort/geschorst.
    
    
    De moeder stelt dat het door haar verzochte in het belang van de kinderen is en brengt  hiertoe onder meer het volgende naar voren. De ouders zijn vanaf eind 2001 uit elkaar. Tussen de vader en de kinderen is al geruime tijd nagenoeg geen contact. De moeder is al geruime tijd ongeneeslijk ziek. Zij is inmiddels in de laatste fase van haar ziekte beland en wil de zorg voor de kinderen, waaronder hun verblijfplaats, regelen. Het is de wens van de moeder en de kinderen dat de kinderen na haar overlijden naar haar zuster en diens echtgenoot (de oom en tante van de kinderen) zullen gaan. In 2002 heeft de moeder haar laatste wil in een testament laten vastleggen. Als gevolg van de gezagsprocedure die de vader heeft gevoerd is de werking van het testament, gelet op artikel 1:292 juncto 1:293 BW, zeer beperkt, zeker nu de vader onlangs op verzoek heeft laten weten de kinderen bij zich te willen laten wonen. De moeder en de kinderen hebben hier veel moeite mee. 
    
    De moeder is onderhavige procedure begonnen, opdat op voorhand duidelijk is wat de verblijfplaats van de kinderen zal zijn na haar overlijden en hier zo min mogelijk discussie over zal ontstaan na haar overlijden. 
    
    De bijzonder curator heeft zich namens de minderjarige kinderen bij de verzoeken van de moeder aangesloten.
    
    Het verweer tevens houdende zelfstandig verzoek
    
    De vader verzoekt de rechtbank de moeder en de minderjarigen niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken c.q. hun deze verzoeken te ontzeggen. Indien de rechtbank zou bepalen dat de kinderen na het overlijden van de moeder bij haar zuster dienen te wonen, verzoekt de vader de rechtbank te bepalen dat een omgangsregeling tussen hem en de minderjarigen zal gelden van een weekeinde per veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede gedurende de helft van alle vakanties en feestdagen. 
    
    De vader betwist dat het verzochte in het belang van de minderjarigen is. Hij voert hiertoe onder meer aan dat er door de moeder onvoldoende redenen worden aangegeven waarom het ouderlijk gezag gewijzigd dient te worden. Vanaf 2005 hebben de ouders het gezamenlijk gezag over [kind 1] en [kind 2], terwijl de ouders al sinds 19 februari 2001 het gezamenlijk gezag uitoefenen over [kind 3]. Nimmer is er sprake van geweest dat er een onaanvaardbaar risico zou zijn dat de kinderen klem of verloren raken en/of dat een wijziging van het gezag in het belang van de kinderen noodzakelijk is. De moeder heeft dit betoogd in de procedure voor de kantonrechter en het gerechtshof, doch de kantonrechter en het gerechtshof hebben het verweer van de moeder niet gehonoreerd. 
    
    De vader is van oordeel dat de verzorging van de kinderen door hem de voorkeur verdient boven de verzorging door de zuster van de moeder. Deze zuster en haar echtgenoot wonen in [plaats], zodat de kinderen alsdan geheel uit hun eigen vertrouwde omgeving zouden worden weggehaald. De vader zal – zonder zijn partner en haar kinderen – in de directe omgeving van [plaats] blijven wonen, hetgeen betekent dat de kinderen daar in hun eigen vertrouwde omgeving kunnen opgroeien. In die omgeving zouden zij ook zijn opgegroeid indien de moeder niet ziek was geworden. De vader heeft contact met [kind 3], met name via msn. Zij wil graag het voortgezet onderwijs op de huidige school afmaken en zou ook wel bij haar vader willen wonen, maar liever samen met [kind 1] en/of [kind 2]. Aan [kind 2] merkt de vader duidelijk dat zij wordt beïnvloed door de moeder. [kind 2] geeft aan dat zij niet bij haar vader wil wonen. De vader heeft altijd een goed contact met zijn kinderen gehad en is van oordeel dat de opvoeding van [kind 2] een zware dobber zal zijn, maar hij wil met haar graag de uitdaging aangaan. De vader merkt heel uitdrukkelijk op dat de moeder een grote invloed heeft op de kinderen. [kind 1], met wie de vader altijd een regelmatig contact van eenmaal per twee à drie weken heeft gehad, is inmiddels op een dusdanige leeftijd dat hij zijn eigen plan trekt. Vanaf het moment dat de moeder er niet meer mocht zijn, is de invloedssfeer van de moeder verdwenen en zullen er geen belemmeringen zijn die verhinderen dat de kinderen bij hem zullen wonen. Op het moment dat de moeder er niet meer is, hebben de kinderen nog slechts één ouder. Het is voor de kinderen belangrijk om contact te hebben met hun ouders en derhalve na het overlijden van de moeder, met hun vader. De banden doorsnijden met de vader zoals de moeder voorstaat is volgens de vader slecht voor de kinderen. 
    
    Vanaf het moment dat de ouders uit elkaar zijn gegaan heeft de moeder er volgens de vader alles aan gedaan om het contact tussen de vader en de kinderen te belemmeren. De moeder heeft zich nimmer aan de afgesproken omgangsregeling gehouden. Zij heeft de vader ook nooit geïnformeerd met betrekking tot gewichtige aangelegenheden die de kinderen aangaan. Nadat het gezamenlijk gezag werd toegewezen werden de pesterijen om de omgang te dwarsbomen van kwaad tot erger. Doordat de vader niet meer tegen deze pesterijen kon, heeft hij de kinderen aangegeven dat hij hen graag bij zich wilde ontvangen, doch dat het zo niet langer door kon gaan. De vader heeft de omgang stopgezet in het belang van de kinderen om zo voor hen een rustige omgeving te creëren. 
    
    Aangaande de inhoud van het testament van de moeder geeft de vader aan dat hij ermee akkoord gaat dat de zus van de moeder wordt benoemd tot bewindvoerder. Wel is de vader van oordeel dat de bewindvoerder voor de verzorging van de kinderen aan de vader ter beschikking moet stellen hetgeen daarover in het testament is opgenomen. 
    
    
    
      Aangaande de bijzonder curator meldt de vader onder meer dat hij betwijfelt of 
      mr. Veldhuis de onafhankelijkheid in acht zal kunnen nemen die een bijzonder curator in acht moet nemen nu het de vader bekend is dat mr. Veldhuis en de advocate van de moeder vriendinnen van elkaar zijn. 
    
    
    Het nadere standpunt van de moeder 
    
    Namens de moeder, die niet ter zitting aanwezig kon zijn, heeft haar advocaat haar verzoeken gehandhaafd en geconcludeerd tot afwijzing van het zelfstandige verzoek van de vader.
    
    Daarbij is onder meer naar voren gebracht dat de rechtbank op grond van artikel 1:253a BW de bevoegdheid heeft om te bepalen dat de kinderen na het overlijden van de moeder als verblijfplaats zullen hebben de woonstede van haar zuster en diens echtgenoot. Artikel 1:253a lid 2 BW dient ruim te worden geïnterpreteerd. Daarnaast en ook indien de rechtbank meent dat zij niet de bevoegdheid heeft om op basis van artikel 1:253a lid 2 BW voormelde hoofdverblijfplaats te bepalen, verzoekt zij te bepalen dat zij alleen belast zal worden met het gezag ex artikel 1:253n BW. Alleen al de uiteenzetting in het verweerschrift van de vader dat de moeder geen goede moeder is en dat het beperkte c.q. ontbreken van contact tussen de vader en de kinderen de schuld van de moeder is, toont aan dat de kinderen volledig klem en verloren zullen raken wanneer zij naar de vader toe zouden moeten gaan. Er is geen enkel inzicht aan de zijde van de vader dat de kinderen deze mening niet delen. Het verwijzen door de vader naar de eerdere uitspraken van de kantonrechter en het gerechtshof zijn in die zin niet relevant dat de onderhavige problematiek in die procedure niet is voorgelegd. Een omstandigheid die voldoende grond oplevert voor het toewijzen van het eenoudergezag is de uitgesproken mening van [kind 2]. De wensen van de kinderen zijn hierin evident, echter het lijkt wel goed om in een door de kinderen aan te geven tempo tot een genormaliseerd contact met de vader te komen. 
    
    Volgens de moeder is de vader niet geschikt om de volledige zorg voor de kinderen te dragen. De omgangsregeling werd al snel na het uiteengaan van de ouders niet meer nagekomen. De vader heeft nooit een procedure gestart om de omgang weer recht te trekken of contact gezocht toen duidelijk werd dat de moeder haar laatste levensfase inging. Het is volgens de moeder helder dat de kinderen geen band hebben met hun vader als opvoeder. Zij uiten zich buitengewoon negatief over hun vader. Wellicht kan gesproken worden van het PAS-syndroom. De kinderen in deze fase verplichten bij de vader te gaan wonen, zal ernstige schade opleveren en hun aversie jegens de vader slechts vergroten. De loyaliteit van de kinderen naar de moeder toe zal ondanks haar overlijden niet afnemen, maar juist door het idealiseren van de overledene toenemen. Pas als het verwerkingsproces is doorlopen zal er ruimte zijn om de band met de vader te normaliseren, hetgeen van evident belang is. De kinderen zijn kind aan huis bij hun tante en oom, die de zorg over de kinderen samen met de moeder delen en momenteel ook dagelijks aanwezig zijn in de woning van de kinderen. De kinderen hebben een familieband met deze oom en tante en ook met hun kinderen. Hen uit deze huidige situatie wegrukken zal veel schade aanrichten. Daarnaast is duidelijk dat de vader op dit moment geen onderdak kan bieden aan de kinderen. Hij heeft geen woning voor of van zichzelf en is thans woonachtig bij zijn partner en haar drie kinderen.
    
    Aangaande de door de vader betwiste onafhankelijkheid van de betreffende bijzonder curator, heeft de advocate opgemerkt dat indien een bijzonder curator is benoemd, in een proces niet kan worden beoordeeld of diens benoeming terecht is geschied. De bijzonder curator dient dan als procespartij te worden aanvaard. Los daarvan onderhoudt de advocate geen vriendschappelijke banden met de betreffende bijzonder curator. Zij zijn oud-kantoorgenoten van elkaar en van de advocaat van de vader.
    
    Het standpunt van de bijzonder curator ter zitting
    
    De bijzonder curator handhaaft namens [kind 2] en [kind 3] ter zitting haar verzoeken - onder afwijzing van het zelfstandig verzoek van de vader - met dien verstande dat aangaande het verzochte omtrent het contactverbod thans verzocht wordt dit contactverbod in duur te beperken. 
    
    De bijzonder curator heeft bevestigd dat zij een goede - zakelijke - band heeft met zowel de advocate van de moeder als de advocate van de vader. Deze band beïnvloedt evenwel haar onafhankelijkheid als bijzonder curator niet. Zij stelt de kinderen centraal. [kind 2] en [kind 3] uiten een duidelijke mening inzake hun toekomstige verblijfplaats en het contact met de vader. Het gaat thans niet goed met de kinderen. Zij zijn boos, bang en verdrietig vanwege de onduidelijkheid omtrent hun toekomstige woonplek. [kind 1] ervaart het contact met de vader als prettig, maar hij wil niet bij de vader wonen of het contact met de vader uitbreiden. Zowel [kind 1] als [kind 2] heeft moeite met de partner van de vader en de kinderen van deze partner. [kind 2] heeft aangegeven dat het botst tussen haar en de vader. Tijdens de omgang had de vader nooit tijd voor haar en [kind 3] en zij mochten nergens naar toe. Volgens [kind 2] begrijpt de vader haar niet en verkoos hij zijn partner en haar kinderen boven haar. [kind 2] ontvangt hulp vanuit Bureau Jeugdzorg en dreigt met weglopen indien zij bij de vader moet wonen. Zij is erg boos en al enigszins ontspoord. 
    
    Volgens de bijzonder curator dient er voorzichtig omgesprongen te worden met [kind 2] en is het niet in haar belang wanneer zij per direct bij de vader zou moeten wonen. [kind 2] ervaart het niet als een probleem dat zij ingeval van een verblijf bij haar oom en tante haar vertrouwde omgeving moet verlaten. [kind 3] zou het wel moeilijk vinden om een nieuwe school te bezoeken, echter een verblijf bij de vader vormt ook voor haar geen optie. De bijzonder curator acht het in het belang van de kinderen wanneer omgang  met de vader voorzichtig en onder begeleiding vorm krijgt. Hiermee dient niet nu al gestart te worden, maar wel binnen afzienbare tijd. 
    
    Het nadere standpunt van de vader
    
    De vader heeft ter zitting zijn eerder gevoerde verweer tegen het verzochte gehandhaafd en gepersisteerd bij zijn zelfstandig verzoek. 
    
    De vader werpt allereerst formele beletselen op tegen de verzoeken nu de moeder al hetgeen zij heeft verzocht ten onrechte baseert op artikel 1:253a BW. Dit gaat enkel over conflicten inzake de gezamenlijke uitoefening van het gezag, waarvan geen sprake is en waarop de gedane verzoeken ook niet zien. Een beslissing omtrent het wettelijke vruchtgenot van de vader kan bovendien niet eerder dan na het overlijden van de moeder aan de orde zijn. De vader heeft voorts kenbaar gemaakt moeite te hebben met het late tijdstip waarop de moeder haar verzoeken bij de rechtbank heeft ingediend, waardoor de vader niet de tijd wordt gegund die hij nodig heeft om zich goed te kunnen voorbereiden op de onderhavige procedure. De vader heeft steeds de belangen van de kinderen voorop gesteld en hij betwist dat hij zijn rol als vader en de gevoelens van de kinderen onderschat. Hij is dag en nacht bezig met zijn kinderen. Hij heeft nimmer in het bijzijn van zijn kinderen negatief over de moeder gesproken. Dat de vader niet geschikt zou zijn om de volledige zorg over de kinderen te dragen wordt niet onderbouwd door de moeder. Ten tijde van de relatie werkte de moeder voltijds en de vader halve dagen tot 1998 en lag de zorg voor de kinderen bij de vader. Er bestaan een band en hechting tussen de vader en de kinderen. De vader bestrijdt dat hij de afgelopen jaren niet heeft getracht het contact met zijn kinderen te herstellen. Hij heeft via msn meermalen tevergeefs pogingen ondernomen om iets met hen af te spreken. Tijdens verjaardagen van de kinderen belde hij hen. Gedurende het laatste contact met de kinderen heeft de vader drie kwartier met hen gewandeld. [kind 2] laat gedrag horend bij de puberteit zien. Het is normaal dat zij zich tegen de ouders afzet. Ook bij de moeder is zij weggelopen. De vader heeft al geïnformeerd naar huisvesting bij de makelaar en stelt dat hij vrijwel per direct een woning zou kunnen huren.
    
    Het advies van de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting
    
    De raadsvertegenwoordigster heeft ter zitting onder meer kenbaar gemaakt dat zij in de onderhavige complexe situatie problemen voorziet indien de kinderen thans bij de vader zouden gaan wonen. [kind 2] en [kind 3] lijken gelukkig wanneer zij bij hun oom en tante verblijven. Daarbij wordt niet uitgesloten dat de kinderen op termijn bij een verblijf bij de vader gebaat zijn. Een door de Raad uit te voeren onderzoek zou in dit opzicht de nodige duidelijkheid kunnen verschaffen. De raadsvertegenwoordigster acht het tegelijkertijd belangrijk dat zo spoedig mogelijk het contact tussen de vader en de kinderen opgestart wordt, temeer nu de kinderen de vader hard nodig zullen hebben de komende tijd. 
    
    De beoordeling
    
    Alvorens de rechtbank overgaat tot een inhoudelijke beoordeling van de gedane verzoeken, dient vastgesteld te worden of de moeder en de bijzonder curator (namens de minderjarigen) ontvankelijk verklaard kunnen worden in hun verzoeken. 
    
    Vooropgesteld wordt dat waar in het verzoek van de moeder wordt gesproken over de kinderen, de rechtbank daarin leest dat de verzoeken betrekking hebben op de beide minderjarige kinderen en niet tevens op de jongmeerderjarige [kind 1].
    
    De rechtbank gaat aan het formele bezwaar dat de moeder al haar verzoeken heeft gegrond op artikel 1:253a BW voorbij nu in dezen niet de rechtsingang zoals vermeld in het verzoekschrift van doorslaggevende betekenis moet worden geacht, doch de inhoud van hetgeen verzocht wordt. Voor alle verzochte beslissingen is de verzoekschriftprocedure (in beginsel) de geëigende rechtsingang.
    
    Het verzoek tot eenhoofdig gezag wordt gezien als een verzoek ingevolge artikel 1:253n BW juncto artikel 1:251a BW. Artikel 1:251a lid 4 BW verschaft minderjarigen een zelfstandige rechtsingang betreffende het ouderlijk gezag. De rechtbank is van oordeel dat deze rechtsingang echter in dit geval niet bestaat, nu reeds sprake is van een beslissing van de (kanton)rechter tot toekenning van het gezamenlijke gezag over [kind 2] en [kind 3]. Bij een verzoek tot beëindiging van het gezamenlijke gezag op de voet van artikel 1:253n BW is er geen sprake van een zelfstandige rechtsingang voor minderjarigen, waarvoor verwezen wordt naar Hoge Raad 4 april 2008, NJ 2008/494. De bijzonder curator zal daarom niet-ontvankelijk verklaard worden in het verzoek de moeder te belasten met het eenhoofdige gezag. 
    
    
      Wel kan zowel de moeder als de bijzonder curator worden ontvangen in hun verzoeken aangaande de hoofdverblijfplaats en de zorg- en opvoedingstaken. Een verzoek aangaande de hoofdverblijfplaats kan naar het oordeel van de rechtbank gebaseerd worden op artikel 1:253a lid 1 dan wel lid 2 sub b BW. Nu verzocht wordt de hoofdverblijfplaats bij een ander dan een van de met het gezag belaste ouders te bepalen, dient te worden teruggevallen op de algemenere bepaling van lid 1. Dit bepaalt:
      “In geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag kunnen geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt.”
    
    
    Onder geschillen omtrent de uitoefening van het gezag zijn mede begrepen geschillen omtrent de verblijfplaats. Hier staat niet aan in de weg dat het verzoek in dit geval ziet op de verblijfplaats van de minderjarigen na het overlijden van de moeder, nu al vóór dit moment diverse praktische zaken, zoals op het gebied van woonruimte en school, moeten worden geregeld waartegen de vader zich verzet. Ten aanzien van dit verzoek hebben de minderjarigen ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW juncto artikel 1:377g BW een eigen rechtsingang. Hetzelfde geldt voor de omgang c.q. verdeling van de zorg- en opvoedingstaken gelet op het bepaalde in artikel 1:377a en 1:377g BW.
    
    Het verzoek om conform het testament van de moeder het beheer over de nalatenschap op te dragen aan de aldaar genoemde bewindvoerder, met uitsluiting van het wettelijk vruchtgenot door de vader, betreft in wezen twee verzoeken. Voor de aanwijzing van een bewindvoerder geldt artikel 1:253i BW. Op het wettelijk vruchtgenot zijn de artikelen 1:253l BW en 1:253m BW van toepassing. 
    
    Voor artikel 1:253i noch artikel 1:253m BW geldt een eigen rechtsingang voor de minderjarigen, zodat de bijzonder curator niet kan worden ontvangen in deze verzoeken.
    
    Aangaande het verzoek ingediend door de moeder overweegt de rechtbank als volgt. Beide zaken zijn reeds in het testament geregeld dan wel kunnen daarin geregeld worden, zodat niet wordt ingezien dat er afzonderlijk belang bij bestaat dit in een beschikking vast te leggen. 
    
    Voor zover bedoeld is te verzoeken dat de rechtbank een bewindvoerder benoemt, ontbreekt daarvoor een wettelijke grondslag. Artikel 1:253i BW regelt in het vierde lid de situaties waarin bij rechterlijke uitspraak kan worden afgeweken van de hoofdregel dat de met het gezag belaste ouder of ouders het bewind over het vermogen van de kinderen voert dan wel voeren. In dit geval is echter de situatie genoemd onder c. van toepassing, te weten dat degene die een minderjarige goederen vermaakt bij de uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat een ander het bewind over die goederen zal voeren. Dat de rechter in dat geval nog een taak heeft, kan niet uit het artikel worden afgeleid. Ook artikel 4:157 BW, dat ziet op de benoeming van een bewindvoerder door de rechter, kan geen grondslag bieden voor het verzoek van de moeder. Dit artikel is alleen beperkt tot de situatie dat de uiterste wil niet voorziet in de regeling van de benoeming van de bewindvoerder, nog daargelaten dat een dergelijk verzoek bij de kantonrechter dient te worden gedaan. Dat er daarnaast ruimte zou zijn een testamentaire benoeming door een uitspraak van de rechtbank te laten vastleggen, valt niet in te zien. Dit zou neerkomen op een verklaring voor recht, die echter niet gegeven kan worden, nu het de moeder vrij staat haar testament te wijzigen en alleen het laatst geldende testament werking heeft. Wat de inhoud daarvan is, zal pas na haar overlijden kunnen blijken. 
    
    Vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag zal het verzoek het beheer over de nalatenschap op te dragen aan de in het testament genoemde bewindvoerder niet-ontvankelijk worden verklaard. Dit geldt ook voor het verzoek tot uitsluiting van het wettelijk vruchtgenot. Dit dient gelet op artikel 1:253m BW bij uiterste wilsbeschikking te worden bepaald. Dat de rechtbank hierover zou beslissen, past niet in de wetssystematiek. De moeder kan dit immers reeds zonder tussenkomst van de rechter afdoende regelen.
    
    Thans komt de rechtbank toe aan de inhoudelijke beoordeling van de ontvankelijke verzoeken. De minderjarigen zijn op 24 augustus 2009 in de gelegenheid gesteld hun mening over de verzoeken aan de rechtbank kenbaar te maken.
    
    Op grond van de inhoud van de overgelegde stukken en het onderzoek ter terechtzitting  acht de rechtbank zich, mede gelet op de uiteenlopende standpunten van de ouders, thans onvoldoende ingelicht om definitief te kunnen beslissen over de verzoeken inzake het gezag over en de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen en het verzoek inzake de zorg- en opvoedingstaken van de vader. Met name is niet geheel duidelijk wat de oorzaak van de huidige negatieve houding van de minderjarigen ten aanzien van de vader is en of hierin verbetering zal kunnen komen na het overlijden van de moeder. Om die reden zal de rechtbank de behandeling van voormelde verzoeken aanhouden tot na te melden pro forma terechtzitting en de Raad verzoeken een onderzoek in te stellen omtrent het ouderlijk gezag over en de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen en omtrent de zorg- en opvoedingstaken van de vader.
    
    Aangaande de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen hangende de procedure overweegt de rechtbank dat duidelijk is gebleken dat de verhouding tussen de ouders dusdanig is dat het niet in het belang van [kind 2] en [kind 3] kan worden geacht wanneer zij direct na het overlijden van de moeder bij de vader zouden verblijven. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de minderjarigen uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven dat zij thans niet bij de vader willen wonen. [kind 2] en [kind 3] hebben kenbaar gemaakt zich thuis te voelen bij hun oom en tante en zij prefereren een verblijf aldaar. [kind 2] heeft bovendien aangegeven te zullen weglopen indien zij bij de vader zou moeten wonen. Weliswaar zal een verhuizing naar hun oom en tante in [plaats] voor de minderjarigen veranderingen tot gevolg hebben, echter deze veranderingen zullen minder ingrijpend van aard zijn dan ingeval [kind 2] en [kind 3] bij de vader zouden wonen. Zoals door de vader niet is betwist is er al geruime tijd weinig contact tussen de vader en de minderjarigen terwijl de oom en tante feitelijk reeds een belangrijk gedeelte van de opvoeding en verzorging van de minderjarigen op zich hebben genomen. Daarnaast is voldoende komen vast te staan dat in het gezin van de oom en tante adequate voorzieningen zijn getroffen om de zorg voor de minderjarigen te waarborgen. Nu niet valt uit te sluiten dat de moeder komt te overlijden voordat de resultaten van het raadsonderzoek voorhanden zijn en de huidige situatie voor de minderjarigen zodanig is dat een verblijf bij de vader niet in hun belang is, zal de rechtbank hangende het raadsonderzoek in het belang van de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats voorlopig bij de oom en tante bepalen. 
    
    De rechtbank merkt hierbij op dat de vader aan deze beslissing hangende het onderzoek is gebonden, ook ingeval de moeder overlijdt. Weliswaar is de vader dan belast met het eenhoofdige gezag, maar de onderhavige beslissing zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en is ook van kracht en geldend in de verhouding tussen de vader en de kinderen gelet op de eigen rechtsingang van de kinderen ten aanzien van de hoofdverblijfplaats. 
    
    Het verzoek tot schorsing van het gezag hangende de procedure wordt afgewezen, nu geen ontheffing of ontzetting is verzocht. Verwezen wordt naar artikel 1:271 BW, dat alleen in die situaties de mogelijkheid van schorsing van het gezag kent.
    
    Aangaande de zorg- en opvoedingstaken van de vader hangende de procedure overweegt de rechtbank dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de vader het recht heeft op en de verplichting heeft tot het leveren van een bijdrage in de zorg- en opvoedingstaken. Slechts in bijzondere omstandigheden kan van die hoofdregel worden afgeweken, namelijk wanneer een of meer van de in artikel 1:253a lid 4 BW juncto artikel 1:377a lid 3 BW opgesomde ontzeggingsgronden, welke als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarigen, zich voordoen. De rechtbank is van oordeel dat het op dit moment effectueren van omgang te belastend is voor de minderjarigen mede gezien hun persoonlijke omstandigheden en de loyaliteitspositie die zij ten opzichte van de moeder innemen. De emoties die met deze zaak gemoeid zijn, zullen naar alle waarschijnlijkheid een rol spelen bij een eventuele hervatting van de omgang en hun weerslag hebben op de kinderen, terwijl zij nu met name gebaat zijn bij zoveel mogelijk rust en stabiliteit. Spanningen dienen voor [kind 2] en [kind 3] zoveel mogelijk voorkomen te worden. De rechtbank acht daarom toedeling van (een deel van) de zorg- en opvoedingstaken aan de vader thans in strijd met de zwaarwegende belangen van de minderjarigen en zal hangende het raadsonderzoek de vader het recht op omgang ontzeggen totdat daarop definitief is beslist. Dit laat onverlet dat de raad gedurende zijn onderzoek de mogelijkheden tot contactherstel dient te bezien en eventueel kan opstarten, mits dit in het belang is van de minderjarigen. De minderjarigen zelf dienen hierin leidend te zijn. 
    
    Gelijktijdig met de onderhavige verzoeken zijn ook de verzoeken van de moeder en (namens de minderjarigen) de bijzonder curator tot de ondertoezichtstelling van [kind 2] en [kind 3] ter zitting behandeld. In die zaak is bij beschikking van de kinderrechter van deze rechtbank van heden (onder zaaknummers: 105328 / JE RK 09-869 en 105645 / JE RK 09-907) de bijzonder curator niet ontvangen in haar verzoek en is het verzoek van de moeder aangehouden in afwachting van de uitkomst van het hiervoor bedoelde raadsonderzoek. Het staat de raad dan ook vrij om het onderzoek in de onderhavige procedure uit te breiden naar een beschermingsonderzoek indien zij daartoe op enig moment aanleiding ziet. 
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    verklaart de moeder niet-ontvankelijk in het verzoek conform haar testament het beheer over de nalatenschap etc. op te dragen aan de aldaar genoemde bewindvoerder met uitsluiting van het wettelijk vruchtgebruik door de vader;
    
    
      verklaart de bijzonder curator niet-ontvankelijk in de verzoeken:
      -	conform het testament van de moeder het beheer over de nalatenschap etc. op te dragen aan de aldaar genoemde bewindvoerder met uitsluiting van het wettelijk vruchtgebruik door de vader, en
      -	de moeder alleen met het ouderlijk gezag te belasten;
    
    
    
      bepaalt voorlopig de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen: 
      -	[kind 2], geboren op [1993] in de [gemeente], en
      -	[kind 3], geboren op [1995] te [plaats],
      na het overlijden van de moeder bij haar zuster en diens echtgenoot, mevrouw [naam] en de heer [naam] te [plaats] tot op de verzoeken nader is beslist;
    
    
    ontzegt voorlopig aan de vader het recht op omgang met voornoemde minderjarigen tot op de verzoeken nader is beslist;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders verzochte af, voor zover de behandeling daarvan niet is aangehouden;
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    houdt de behandeling van de verzoeken inzake het gezag over, de hoofdverblijfplaats van en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over voornoemde minderjarigen aan tot de pro forma terechtzitting van woensdag 2 december 2009; 
    
    verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming, regio Gelderland, locatie Zutphen, een onderzoek in te stellen en uiterlijk op voormelde pro forma datum de rechtbank, de ouders en de bijzonder curator schriftelijk te rapporteren en de rechtbank te adviseren over het gezag, de hoofdverblijfplaats en de zorg- en opvoedingstaken van de vader.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Eskes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 september 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.