ECLI:NL:GHSGR:2005:AT4798, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-04-2005, 173-M-04
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Aanhoudingsperikelen. mogelijkheid tot dividenduitkering in verband met negatieve reserves.

Uitspraak		: 27 april 2005
      Rekestnummer	: 173-M-04
      Rekestnr. rechtbank	: 37/03
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE
      FAMILIEKAMER
    
    
    
      	B e s c h i k k i n g
      	in de zaak van
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      procureur mr. H.C. Grootveld,
    
    
    tegen
    
    
      [benadeelde partij], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      procureur mr. E.J. Daalder.
    
    
    
    VERDERE PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    Het hof verwijst voor het verloop van het geding naar zijn tussenbeschikking van 27 oktober 2004, waarvan de inhoud hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Bij die beschikking heeft het hof partijen verzocht vóór 27 november 2004 te reageren zoals in rechtsoverweging 6 van voornoemde beschikking is overwogen en de zaak in afwachting van de berichtgeving van partijen aangehouden tot 27 november 2004 pro forma. Voorts is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 21 februari 2005, 3 maart 2005 en 4 maart 2005 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 24 november 2004 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 16 maart 2005 is de zaak mondeling behandeld. Daarbij is niemand verschenen.
    
    
    VERDERE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    
      1. Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak te komen, oordeelt het hof omtrent de aanhoudingsverzoeken van partijen als volgt.
      De advocaat van de vader, mr. J.P. Vandervoodt, heeft het hof bij faxbericht van 26 november 2004 (ongemotiveerd) verzocht om uitstel van de zaak. Het hof heeft – ondanks het ongemotiveerde verzoek – uitstel verleend tot 8 januari 2005. Bij faxbericht van 14 januari 2005 heeft de procureur van de vader (wederom) ongemotiveerd verzocht om de zaak “zo lang mogelijk” aan te houden. Aangezien het aanhoudingsverzoek ongemotiveerd en te laat is ingediend heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. Bij brief van 19 januari 2005 heeft het hof aan de procureurs van beide partijen medegedeeld dat op 16 maart 2005 de mondelinge behandeling van de zaak zal plaatsvinden. Partijen hebben afzonderlijk bij brief van 14 maart 2005 aanhouding van de mondelinge behandeling van de zaak verzocht. Telefonisch is vervolgens door de griffie van dit hof aan partijen medegedeeld dat het verzoek tot aanhouding van de zaak niet is gehonoreerd. Volledigheidshalve heeft de griffier van dit hof op 16 maart 2005 telefonisch aan partijen medegedeeld dat de mondelinge behandeling van de zaak doorgang zal hebben op de reeds geplande datum. Kort voor de mondelinge behandeling van de zaak hebben partijen ieder afzonderlijk bij faxbericht van 16 maart 2005 wederom verzocht om aanhouding van de zaak. Geen van partijen heeft een reden vermeld tot aanhouding van de zaak. Gelet op het voorgaande heeft het hof geen aanleiding gezien om de behandeling van de zaak aan te houden. Het komt voor rekening en risico van beide partijen dat zij er zonder meer vanuit zijn gegaan dat hun verzoek om uitstel gehonoreerd zou worden.
    
    
    
      2. In zijn eerste grief heeft de vader – kort gezegd – aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een beschikbaar bruto inkomen van € 20.432,60 per jaar. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      Uit de brief van de accountant T. Krijgsman RA van 10 maart 2004 gericht aan de directie van [x] B.V. blijkt dat de winst van [x] B.V. over het jaar 2002 van € 4.243,- niet als dividend aan de aandeelhouder kan worden uitgekeerd, aangezien er per 31 december 2001 sprake is van negatieve reserves tot een bedrag van € 4.547,-. Derhalve is het hof met de registeraccountant van oordeel dat nu er sprake is van negatieve reserves de winst niet kan worden uitgekeerd. Bij de vaststelling van het inkomen van de vader kan derhalve niet het bedrag van € 4.243,- worden opgeteld, aangezien de vader op grond van artikel 2:216 BW het genoemde bedrag niet aan de onderneming mag onttrekken. Voor de berekening van de draagkrachtruimte van de vader zal derhalve uitgegaan worden van een jaarloon van (afgerond) € 16.190,-. Derhalve slaagt de eerste grief van de vader.
    
    
    
      3. Ten aanzien van de tweede grief van de vader, dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de aflossingen op zijn schulden, oordeelt het hof als volgt.
      De vader heeft in zijn appèlschrift aangegeven een overzicht in het geding te zullen brengen waaruit blijkt van het verloop van en de aflossingen op de schulden. De vader heeft dit echter niet gedaan. Het hof beschikt derhalve slechts over het overzicht van de schulden dat de vader als bijlage bij zijn brief van 19 augustus 2003 aan de rechtbank heeft doen toekomen. De vader heeft hiermee voor het hof niet inzichtelijk gemaakt met de aflossing van welke schulden naar zijn mening rekening dient te worden gehouden. Voorts heeft de vader onvoldoende inzicht gegeven in het huidige saldo van de schulden. Niet is gebleken dat thans, althans in de periode na 7 januari 2003, daadwerkelijk op deze schulden wordt afgelost. Ook is niet duidelijk of een deel van deze schulden al dan niet zakelijke schulden betreffen. Het hof houdt dan ook geen rekening met een aflossing op schulden. De tweede grief van de vader faalt derhalve.
    
    
    4. De moeder heeft gesteld dat een aantal kosten van de vennootschap – zoals telefoonkosten, kantinekosten, huisvestingskosten en reis- en verblijfkosten – aan de hoge kant zijn, waardoor het resultaat van de B.V. nogal wordt gedrukt. De vader heeft dit betwist. In beginsel gaat het hof voor wat betreft de financiële gegevens van de vennootschap uit van hetgeen in de jaarrekening is gesteld, tenzij er gerede twijfel bestaat omtrent de juistheid van de cijfers. Het hof is van oordeel dat de in de verlies- en winstrekening opgenomen kosten niet zodanig zijn dat aan de juistheid dient te worden getwijfeld. Terzake de financiële gegevens van de vennootschap gaat het hof uit van de door de vader in het geding gebrachte jaarrekeningen. Het hof is derhalve van oordeel dat de moeder niet aannemelijk heeft gemaakt dat de hiervoor genoemde kosten aangemerkt dienen te worden als privé-uitgaven van de vader. Voorts is het hof van oordeel dat de moeder op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat de vennootschap een hogere winst kan genereren.
    
    5. Gelet op het vorenstaande gaat het hof bij de berekening van de draagkracht van de vader uit van de overgelegde salarisspecificaties over de maanden maart 2003 tot en met mei 2003 waaruit een inkomen uit salaris blijkt van (afgerond) € 1.249,- bruto per maand. Het hof telt hierbij op het vakantiegeld, nu de rechtbank hiermee ook rekening heeft gehouden en de vader hiertegen niet heeft gegriefd.
    
    
      6. De vader heeft voorts nog gesteld dat hij zijn bedrijfsactiviteiten heeft beëindigd en vanaf 27 april 2004 een bijstandsuitkering heeft genoten. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de vader een kopie van de brief van de gemeente Albrandswaard van 1 juni 2004 overgelegd. Blijkens deze brief heeft de gemeente met ingang van 27 april 2004 naar de norm van een alleenstaande een uitkering toegekend op grond van de Wet Werk en Bijstand. De hoogte van de uitkering van de man is vastgesteld op (afgerond) € 772,- netto per maand, inclusief vakantiegeld. 
      Voorts heeft de vader gesteld dat hij met ingang van 1 oktober 2004 in loondienst is getreden. Blijkens zijn overgelegde jaaropgave bedroeg het inkomen van de vader € 3.949,- over de laatste drie maanden van het jaar 2004. Derhalve bedraagt zijn maandinkomen (afgerond) 
      € 1.316,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld.
    
    
    
      7. Nu de moeder hetgeen in rechtsoverweging 6 is overwogen niet heeft betwist, neemt het hof dat als vaststaand aan. Derhalve heeft zich op 27 april 2004 en op 1 oktober 2004 een wijziging van omstandigheden voorgedaan, zodat de draagkracht van de vader vanaf die perioden opnieuw dient te worden beoordeeld. Het hof gaat er daarbij vanuit dat de vader tot 1 oktober 2004 een bijstandsuitkering heeft genoten. Nu de vader vanaf 27 april 2004 een bijstandsuitkering heeft genoten, zal het hof de kinderalimentatie met ingang van de eerste dag van de maand volgend op de datum van het ontvangen van de bijstandsuitkering, derhalve 1 mei 2004, opnieuw vaststellen.
      Door partijen zijn er geen grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de kinderalimentatie, zodat het hof daarbij zal aansluiten. De draagkracht van de vader dient derhalve te worden beoordeeld over drie perioden, te weten:
      - de periode 7 januari 2003 tot 1 mei 2004;
      - de periode 1 mei 2004 tot 1 oktober 2004; en
      - de periode met ingang van 1 oktober 2004.
    
    
    
      8. Ten aanzien van de lasten van de vader overweegt het hof als volgt.
      De vader heeft een huurlast opgevoerd van € 393,- per maand. Nu de moeder de door de vader opgevoerde huur niet heeft betwist, zal het hof bij de bepaling van de draagkracht van de vader hiermee rekening houden. Het hof gaat er daarbij van uit dat de door de vader opgevoerde huur voor alle perioden geldt. Het hof neemt daarbij in overweging dat de hoogte van de huur niet onredelijk voorkomt.
      Het hof houdt geen rekening met de door de vader opgevoerde premie ziektekostenverzekering. De vader heeft geen inzicht verstrekt in zijn ziektekosten. Het had op de weg van de vader gelegen om het hof inzicht te verschaffen in de wijze van invulling van zijn ziektekosten. Het overleggen van één premienota acht het hof daartoe onvoldoende. Vanaf 1 mei 2004 is de vader ziekenfondsverzekerde.
      De moeder heeft nog aangevoerd dat de vader een partner heeft die over eigen inkomen beschikt. Het hof gaat aan die stelling voorbij nu de moeder niet heeft gesteld dat de vader samenwoont met die partner. Voor zover de moeder bedoeld heeft te stellen dat de vader samenwoont met zijn partner heeft zij die stelling – naar het oordeel van het hof – op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.
    
    
    9. Gelet op het bovenstaande zal het hof de kinderalimentatie bepalen in de periode van 7 januari 2003 tot 1 mei 2004 op € 70,- per maand, in de periode van 1 mei 2004 tot 1 oktober 2004 op nihil en met ingang van 1 oktober 2004 op € 50,- per maand. Derhalve dient de bestreden beschikking te worden vernietigd.
    
    10. Voor zover de moeder meer kinderalimentatie heeft ontvangen, dan haar op grond van deze beschikking toekomt zal het hof, gelet op het consumptief karakter ervan, bepalen dat zij het teveel ontvangene niet behoeft terug te betalen.
    
    11. Mitsdien moet als volgt worden beslist.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zo-ver aan het oor-deel van het hof onder-worpen en, in zoverre opnieuw beschik-ken-de:
    
    
      bepaalt – met dienovereenkomstige wijziging van de beschik-king van 18 augustus 1999 van de rechtbank te Middelburg – de door de vader aan de moeder te betalen kin-derali-mentatie:
      - over de periode 7 januari 2003 tot 1 mei 2004 op € 70,- per maand;
      - over de periode 1 mei 2004 tot 1 oktober 2004 op nihil;
      - met ingang van 1 oktober 2004 op € 50,- per maand,
      wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voor-raad;
    
    bepaalt dat de moeder de eventueel door de vader aan haar te veel betaalde kinderalimentatie niet aan hem hoeft terug te betalen;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Dusamos en Pannekoek-Dubois, bijge-staan door mr. Visser als griffier, en uitgespro-ken ter openbare terecht-zitting van 27 april 2005.