ECLI:NL:GHSGR:2010:BM9445, Gerechtshof 's-Gravenhage, 12-05-2010, 200.026.134/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Toestemming erkenning door moeder aan haar partner. Is hier sprake van misbruik van bevoegheid?
        Toestemming slechts gegeven met het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden - het hof acht dit niet aannemelijk

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 12 mei 2010
      Zaaknummer		: 200.026.134/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-835
    
    
    
    
      [appellant] 
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. E. Sijnesael te Middelburg,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde] 
      wonende op een geheim adres,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. M.P. Kapteijn te Middelburg.
    
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      1. [curator]
      kantoorhoudende te [woonplaats] 
      hierna te noemen: de bijzonder curator. 
    
    
    
      2. de heer [belanghebbende] 
      wonende te [woonplaats]
      hierna de heer [belanghebbende]
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming, 
      hierna te noemen: de raad. 
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 18 februari 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 19 november 2008 van de rechtbank Middelburg.
    
    De vrouw heeft op 30 juni 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 18 maart 2010 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Bij het hof is op 23 maart 2010, namens het Openbaar Ministerie, de conclusie van de advocaat-generaal mr. E.A. Wösten ingekomen. Het Openbaar Ministerie heeft daarbij medegedeeld dat de advocaat-generaal niet ter terechtzitting zal verschijnen. 
    
    Op 24 maart 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de advocaat van de man, de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en de bijzonder curator. De man en de raad zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de vrouw onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. 
    
    Nadien is van de zijde van de raad op 29 maart 2010 bij het hof een afschrift van het raadsrapport Scheiding- en omgangsonderzoek van 18 november 2009 ingekomen. 
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang – tussen partijen het volgende vast. 
    
    De vrouw en de man hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, uit welke relatie de minderjarigen [kind 1] geboren [in 1998] te [woonplaats], en [kind 2], geboren [in 2006] te [woonplaats] (hierna: [de kinderen] of de minderjarigen), zijn geboren. De man is de verwekker van de minderjarigen. Hij heeft de minderjarigen niet erkend en de vrouw is van rechtswege belast met het gezag over hen. De minderjarigen verblijven bij de vrouw. 
    
    Bij akte van 1 april 2008 is [kind 2], met toestemming van de vrouw, erkend door de heer [belanghebbende] [kind 1] is op 28 april 2008, met toestemming van de vrouw, erkend door de heer [belanghebbende]
    
    De heer [belanghebbende] is bij beslissing van de kantonrechter te Middelburg van 14 april 2008 respectievelijk 28 mei 2008 (mede) belast met het gezag over de minderjarigen. 
    
    Bij de bestreden beschikking zijn de verzoeken van de man om de door de heer [belanghebbende] gedane erkenning van de minderjarigen te vernietigen en aan hem vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarigen te verlenen in de zin van artikel 1:204 lid 3 BW juncto 1:203 BW, afgewezen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de afwijzing van het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning door de heer [belanghebbende] en tot vervangende toestemming ex artikel 1:204 lid 3 BW. 
    
    2. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, en voorts de erkenning van de minderjarigen door de heer [belanghebbende] te vernietigen en de man vervangende toestemming te verlenen tot het erkennen van de minderjarigen en deze beschikking, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
    
    3. De vrouw bestrijdt het beroep.
    
    4. De man heeft drie grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd. In de eerste grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat hij voorafgaand aan de erkenning van de minderjarige [kind 2] geen concrete stappen heeft ondernomen om te komen tot erkenning. De man stelt dat hij naar het juridisch loket is gegaan en zich gewend heeft tot zijn raadsvrouw. De man heeft getracht in overleg met de vrouw tot overeenstemming te komen. In de tweede grief stelt de man dat hij bewust ervoor gekozen heeft om geen verzoek tot vervangende toestemming aanhangig te maken omdat hij ook graag een omgangsregeling wil en daarvoor afhankelijk is van de vrouw. De man wilde in onderling overleg de toestemming voor de erkenning alsnog met de vrouw bespreken. In de derde grief stelt de man dat de vrouw de toestemming tot erkenning enkel en alleen aan de heer [belanghebbende] heeft gegeven om de belangen van de man te schaden, om hem zo buitenspel te zetten. 
    
    5. De vrouw stelt dat de man al tien jaar wist hoe de vrouw tegenover de erkenning van de minderjarigen stond. Dit heeft de man er nimmer toe bewogen om concrete stappen te zetten om tot deze erkenning te komen. Dat de man zich zou hebben laten weerhouden door de omgang is volgens de vrouw niet juist. Er heeft immers nooit omgang met [kind 2] plaatsgevonden; met [kind 1] was er alleen omgang als dit veilig was voor hem. Voorts stelt de vrouw dat de man zeer regelmatig heeft laten weten de minderjarigen niet te willen erkennen. De vrouw heeft alleen de belangen van de minderjarigen voor ogen gehad. Met de erkenning en de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag wenst de vrouw de stabiliteit van haar relatie met de heer [belanghebbende] door te trekken naar de rechtspositie van de minderjarigen. 
    
    5. De advocaat-generaal stelt zich primair op het standpunt dat het niet kan concluderen wat de feitelijke situatie is geweest en derhalve niet kan concluderen of de situatie zich voordeed dat de erkenning door [belanghebbende] heeft plaatsgevonden met slechts het oogmerk erkenning door de man te voorkomen. De advocaat-generaal concludeert primair tot nader onderzoek naar de verschillende belangen, nu de advocaat-generaal onvoldoende inzicht krijgt in de (on)juistheid van de wederzijdse stellingen en in haar opinie de rechtbank in haar beschikking onvoldoende blijk heeft gegeven van een gedegen afweging van enerzijds het belang van de man bij erkenning en anderzijds het belang van de vrouw en de minderjarigen bij niet-erkenning door  de man. Indien het hof een ander onderzoek niet noodzakelijk acht, refereert de advocaat-generaal zich aan het oordeel van het hof. 
    
    6. De bijzonder curator heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat door de man onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de vrouw de toestemming tot erkenning aan de heer [belanghebbende] heeft gegeven met het enkele doel de man te benadelen. De bijzonder curator ziet anders dan in eerste aanleg geen reden om het verzoek van de man tot de vervangende toestemming toe te wijzen. 
    
    7. Aan het hof ligt de vraag voor of de erkenning van de minderjarigen door de heer [belanghebbende] dient te worden vernietigd en of aan de man toestemming tot erkenning van de minderjarigen dient te worden verleend. Volgens de wetsgeschiedenis is er geen reden de verwekker van een kind de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten vernietigen als de verwekker zelf tijdig om vervangende toestemming voor erkenning heeft kunnen vragen maar van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Uit de jurisprudentie op dit punt volgt dat een uitzondering dient te worden gemaakt voor de situatie waarin sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de moeder. Om te beoordelen of daarvan sprake is moet worden getoetst aan het criterium of de moeder de toestemming tot erkenning door de niet-verwekker heeft gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. 
    
    8. In de voorliggende zaak stelt het hof vast, dat de man wel tijdig toestemming tot erkenning aan de rechtbank heeft kunnen vragen maar van die mogelijkheid bewust geen gebruik heeft gemaakt. Derhalve dient het hof te toetsen aan het in het slot van de voorgaande overweging genoemde criterium. De vrouw heeft verklaard dat de erkenning door de heer [belanghebbende] niet tot doel heeft gehad de belangen van de man te schaden maar bedoeld is om de stabiliteit van haar relatie met de heer [belanghebbende] te bevestigen in de rechtspositie van de minderjarigen. Middels erkenning van de minderjarigen door de heer [belanghebbende] volgens de vrouw wordt gewaarborgd dat er sprake is van veiligheid en stabiliteit voor de minderjarigen. De vrouw en de heer [belanghebbende] vormen een gezin en gezamenlijk hebben zij de zorg voor de minderjarigen. De heer [belanghebbende] vervult hierbij volgens de vrouw een vaderrol. Voorts heeft de vrouw verklaard dat zij angst heeft voor de man en dat zij bang is dat hij zich na de erkenning meer in het leven van haar en de minderjarigen zal gaan mengen. 
    
    9. Gelet op het vorenstaande acht het hof het niet aannemelijk dat de vrouw de erkenning door de heer [belanghebbende] slechts heeft laten plaatsvinden om de belangen van de man te schaden. Het hof verenigt zich in zoverre met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Het hof neemt die gronden over en maakt deze tot de zijne, nu er in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn aangedragen die tot een andersluidend oordeel zouden moeten leiden. 
                                                                                                
    10. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, De Haan-Boerdijk en Linsen-Penning de Vries, bijgestaan door mr. Steenks als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 mei 2010.