ECLI:NL:OGEAC:2010:BO5041, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 22-11-2010, AR 2009/913
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2010-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Betreft een heropend faillissement. Een beroep op verjaring is onder de in casu geschetste omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Geen uitvoerbaar verklaring bij voorraad.

Zaaknummer: AR 2009/913
      Vonnisdatum: 22 november 2010
    
    
    HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURACAO 
    
    Vonnis in de zaak van 
    
    
      Arnold Huizing in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap Food Import NV,
      wonende in Curaçao,
      eiser, verder ook te noemen: de curator,
      gemachtigde: mr. E.J.J. Huizing,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap [huurder] NV,
      gevestigd in Curaçao,
      gedaagde, verder ook te noemen: [huurder],
      gemachtigde: mr. drs. E. Bokkes,
    
    
    en in de vrijwaringszaak van
    
    
      de naamloze vennootschap [huurder] NV,
      gevestigd in Curaçao,
      gedaagde, verder: [huurder],
      gemachtigde: mr. drs. E. Bokkes,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap [gedaagde in vrijwaring] NV,
      gevestigd in Curaçao, 
      gedaagde in vrijwaring, verder: [gedaagde in vrijwaring],
      niet verschenen.
    
    
    
    1. Het procesverloop
     
    &lt;b&gt;In de hoofdzaak&lt;/b&gt;
    
    
      Dat blijkt uit:
      - het vonnis in het vrijwaringsincident van 26 april 2010 en de daarin genoemde stukken;
      - de conclusie van antwoord met producties;
      - de conclusie van repliek met producties;
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    Voormelde stukken dienen als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.
    
    &lt;b&gt;In de vrijwaringszaak&lt;/b&gt;
    
    Bij vonnis van 26 april 2010 is de zaak verwezen naar de rolzitting van 24 mei 2010 voor conclusie van eis in de vrijwaringszaak aan de zijde van [huurder];
     
    De conclusie van eis in de vrijwarinsgzaak is op 24 mei 2010 genomen, waarna de vrijwaringszaak is verwezen naar de rolzitting van 21 juni 2010. 
    
    Op die rolzitting is geen conclusie van antwoord genomen, noch is om uitstel daarvan verzocht, waarna op verzoek van [huurder] akte niet dienen is verleend. 
    
    Vonnis is nader bepaald op heden.
    
    
    2. Het geschil
    
    De curator vordert [huurder] te veroordelen aan hem te betalen NAf 128.975,33, vermeerderd met rente en kosten.
    
    [huurder] heeft de vordering bestreden.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.0
      &lt;b&gt;In de hoofdzaak&lt;/b&gt;
    
    
    
      3.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de producties kan van het volgende worden uitgegaan. 
    
    
    
      a.
      Bij schriftelijk vastgelegde overeenkomst van 14 februari 2002 heeft Food Import aan [huurder] bedrijfsruimte verhuurd in de voormalige Toko Zuikertuintje. De huurprijs bedroeg NAf 2.500,- per maand, vermeerderd met 6% van de maandelijkse omzet van [huurder] in het gehuurde, NAf 250,- per maand ter zake van kosten voor reclame alsmede vermeerderd met omzetbelasting (OB).
    
     
    Uiteindelijk is de overeenkomst voor onbepaalde tijd gaan lopen, doch geëindigd in oktober 2005.
    
    b. Food Import is bij beschikking van 28 mei 2004 in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. A. Huizing benoemd tot curator.
    
    Bij beschikking van 15 augustus 2008 is het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten.
    
    
      c.
      Bij brief van 24 augustus 2004 heeft [gedaagde in vrijwaring] aan [huurder] te kennen gegeven dat zij de huurovereenkomst na het faillissement van Food Import heeft overgenomen en dat de huur voortaan aan haar moet worden betaald. Hierop is [huurder] (onregelmatig) aan [gedaagde in vrijwaring] gaan betalen. 
    
    
    
      d.
      Op vordering van [gedaagde in vrijwaring] is [huurder] bij vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingplaats Curaçao van 28 april 2008 in conventie veroordeeld, kort weergegeven, achterstallige huur aan [gedaagde in vrijwaring] te betalen. In reconventie is de vordering van [huurder] strekkende tot – kort weergegeven -  veroordeling van [gedaagde in vrijwaring] tot betaling van NAf 58.425,- ter zake van  onverschuldigde (huur)betalingen, afgewezen. Tegen dat vonnis heeft [huurder] beroep ingesteld.
    
    
    
      e.
      Bij vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 11 augustus 2009 is de vordering van [gedaagde in vrijwaring] (in conventie) alsnog afgewezen en de vordering van [huurder] (in reconventie) alsnog toegewezen. Daartoe is onder meer overwogen:
      “De vordering van [gedaagde in vrijwaring] betreft een vordering terzake van huurpenningen. Die dienen in beginsel door de huurder, in dit geval [huurder], aan de verhuurder, de failliete Food Import N.V., te worden betaald. Slechts deze twee partijen hebben immers de overeenkomst, waar de verbintenis tot betaling van huurpenningen uit voortvloeit, met elkaar gesloten. Het feit dat een ander, in dit geval [gedaagde in vrijwaring], eigenaar is van de verhuurde zaak, is niet van belang omdat [gedaagde in vrijwaring] geen partij is bij de huurovereenkomst waar de verbintenis tot betaling van de huurpenningen uit is ontstaan. Het faillissement van Food Import  N.V. maakt dit evenmin anders. Er bestaat immers geen rechtsregel die bepaalt dat in dat geval de eigenaar van de verhuurde zaak in de rechten van de failliete verhuurder treedt. [gedaagde in vrijwaring] stelt verder nog dat de huurpenningen haar toekomen omdat zij eigenaresse is van Food Import  N.V., maar die stelling miskent dat een rechtspersoon een zelfstandige rechtsentiteit is.
      Voor zover [gedaagde in vrijwaring] (…) heeft willen stellen dat zij het contract heeft overgenomen, miskent [gedaagde in vrijwaring] dat een dergelijke overname krachtens art. 6:159 BW alleen met medewerking van [huurder] mogelijk is, en van een dergelijke medewerking niet is gebleken. Ook als dit anders zou zijn, is er in elk geval geen sprake van contractsovername, omdat is gesteld noch gebleken dat de in art. 6:159 BW voorgeschreven akte is opgemaakt. Zo al juist is dat de curator heeft erkend dat [gedaagde in vrijwaring] recht heeft op de huurpenningen, geeft die erkenning geen vorderingsrecht aan [gedaagde in vrijwaring], omdat de formeel vereiste akte zoals genoemd in art. 6:159 BW zich daartegen verzet en de erkenning door de curator geen verplichting voor [huurder] met zich brengt.”.
    
    
    Dit vonnis is onherroepelijk geworden.
    
    
      f.
      Op 10 september 2009 is ter  griffie van het gerecht het verzoek ontvangen “strekkende tot faillietverklaring van Food Import NV.”.
    
    
    Bij beschikking van 15 september 2009 is Food Import NV (wederom) in staat van faillissement verklaard, (wederom) met benoeming van mr. A. Huizing tot curator.
    
    
      g. 
      Bij exploot van 15 september 2009 heeft de curator [huurder] tot betaling van de huurprijs aangemaand.
    
    
    
      3.2
      De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat Food Import krachtens overeenkomst aanspraak heeft op betaling van de huur over het tijdvak van 1  januari 2002 tot en met 31 oktober 2005, vermeerderd met 6% over de maandelijkse verkopen van de winkel van [huurder], vermeerderd met NAf 250,- per maand ter zake van  reclamekosten en 5% OB en dat Food Import geen betaling heeft ontvangen. 
    
    
    
      3.3
      Daartegen heeft [huurder] aangevoerd, kort weergeven, dat de vordering is verjaard en dat uit redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat [huurder] de huurprijs niet verschuldigd is omdat zij ten gevolge van leegloop schade heeft geleden.
    
    
    
      3.4.0
      Wat betreft het verjaringsverweer gaat [huurder] er van uit dat de eerste stuitingshandeling heeft plaatsgevonden op 15 september 2009 en dat het vorderingsrecht op grond van artikel 3:308 BW verjaart na vijf jaren vanaf de opeisbaarheid. Op grond hiervan concludeert [huurder] dat de vordering tot betaling van huur, voor zover vóór 15 september 2004 opeisbaar geworden, is verjaard.
    
    
    
      3.4.1
      De vordering van de curator heeft betrekking op de huurprijs c.a verschuldigd over het tijdvak van 1 maart 2002  tot en met 31 oktober 2005.
    
    
    
      3.4.2
      Wat betreft de huurprijs verschuldigd over het tijdvak van 1 maart 2002 en met 31 december 2003 wordt overwogen als volgt.
    
    
    Bij e-mail van 17 september 2007 heeft [zender e-mail] erkend ter zake van de huurprijs over 2002 en 2003 verschuldigd te zijn NAf 65.450,33.
    
    Volgens [huurder] was de verzender van de e-mail niet bevoegd [huurder] juridisch te binden, zodat geen sprake is van erkenning van de vordering door [huurder] in 2007. Volgens haar is de verjaring van de vordering daardoor dan ook niet gestuit.
    
    In die e-mail is de verschuldigdheid van de huurprijs over 2002 en 2003 erkend. Wat er ook zij van de bevoegdheid van [zender e-mail] om [huurder] te binden, door [huurder] is uitvoering gegeven aan de voorgestelde betalingsregeling, waaruit bekrachtiging door [huurder] van haar gebondenheid blijkt.
    
    Door de erkenning van de huurschuld over 2002 en 2003 in 2007 is de vordering tot betaling van de huurschuld over die jaren dan ook niet verjaard. 
    
    
      3.4.3
      Wat betreft de huurschuld over het tijdvak van 1 januari 2004 tot 15 september 2004 wordt het volgende overwogen.
    
    
    Volgens [huurder] is de vordering tot betaling van de huurschuld over dit tijdvak verjaard omdat geen stuitingshandeling heeft plaatsgevonden, eerder dan op 15 september 2009 en de termijn van verjaring vijf jaren bedraagt vanaf de opeisbaarheid of de stuiting van de verjaring.
    
    De curator heeft aan dit onderdeel van de vordering ten grondslag gelegd dat de termijn van verjaring is verlengd in de zin van artikel 3:321 lid 1, sub f BW aangezien [huurder] heeft verzwegen dat zij een huurschuld had te betalen aan Food Import. 
    
    Verlenging van de termijn van verjaring vindt op grond van artikel 3:321, lid 1, sub f BW plaats wegens verzwijging voor de oorspronkelijke schuldeiser of tegen diens rechtverkrijgenden. 
    
    De curator is niet gelijk te stellen met de schuldeiser, noch met de rechtverkrijgende, zodat de termijn van verjaring in dit geval niet is verlengd als bedoeld in artikel 3:321 BW.
    
    
      3.4.4
      In aanmerking genomen het bepaalde in artikel 6:2 BW is het echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat aan de curator de verjaring wordt tegengeworpen door [huurder].
    
    
    Naar analogie van artikel 3:321 BW moet onder het opzettelijk verborgen houden van de schuld worden verstaan het voor de curator opzettelijk verborgen houden van de (rechts)feiten die grond vormen voor het bestaan van de vordering (HR 1 november 2002, NJ 2002, 600).
    
    [huurder] heeft voor de curator verzwegen dat zij een huurovereenkomst met de failliete Food Import heeft gesloten in 2002 en dat zij krachtens die overeenkomst huurpenningen aan Food Import verschuldigd is en is gebleven omdat zij ook na het faillissement is blijven gebruik maken van het gehuurde.
    
    
      Dat zij dat opzettelijk heeft verzwegen blijkt uit de volgende feiten:
      a. de faillietverklaring van haar verhuurster Food Import is gepubliceerd overeenkomstig artikel 11, lid 4, van het Faillissementsbesluit, zodat zij reeds uit dien hoofde daarvan op de hoogte was of kon zijn.
      b. [huurder] is de huurprijs niet blijven betalen aan Food Import, maar is de huurprijs kort na het faillissement gaan betalen aan een ander (te weten [gedaagde in vrijwaring]). Dat [huurder] bij haar keuze om het betaaladres te wijzigen niet het faillissement van Food Import heeft betrokken is niet aannemelijk omdat [gedaagde in vrijwaring] NV bij brief van 24 augustus 2004 aan [huurder] heeft verzocht voortaan aan haar te betalen omdat zij “na het faillissement van Food Import NV” het contract zou hebben overgenomen.
    
    
    Waar (a)Van Dorp-Edine na het faillissement van haar verhuurster er welbewust voor heeft gekozen om de huurschuld - die op de datum van het faillissement (28 mei 2004) ook blijkens  de e-mail van [huurder] van 17 september 2007) een zeer aanzienlijke som betrof - niet aan de curator te betalen (maar aan [gedaagde in vrijwaring]) en (b) de huurprijs voor het gebruik van de gehuurde vanaf het faillissement niet aan de verhuurster te betalen (maar aan [gedaagde in vrijwaring]) en (c) opzettelijk voor de curator te verzwijgen dat zij met de failliet een huurovereenkomst heeft gesloten, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat haar een beroep op verjaring toekomt.
    
    Mitsdien is ook de vordering tot betaling van de huurschuld over het tijdvak van 1 januari 2004 tot 15 september 2004 niet verjaard. 
    
    
      3.4.5
      Gelet op de aanmaning bij exploot van 15 september 2009 en in aanmerking genomen dat op grond van artikel 3:308 BW de termijn van  verjaring vijf jaren is, is de vordering tot betaling van de huurprijs c.a. vanaf 15 september 2004 (derhalve tot en met 31 oktober 2005) evenmin verjaard. 
    
    
    
      3.4.6
      Nu de vordering tot betaling van de huurprijs c.a. over het tijdvak van 1 maart 2002 tot en met 31 oktober 2005 niet is verjaard, heeft de curator op goede gronden aanspraak op betaling van die huurprijs c.a. gemaakt.
    
    
    
      3.4.7
      Dat het gevolg van toewijzing van de vordering van de curator kan zijn, dat [huurder] de huurprijs, voor zover zij die aan [gedaagde in vrijwaring] NV heeft betaald, tweemaal betaalt, leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    
    Het wettelijk systeem is dat betaling aan een ander dan de curator niet leidt tot bevrijding van de betalingsverplichting, zelfs niet als dat per  abuis gebeurt. Bovendien staat niets er aan in de weg betaling van de onverschuldigd betaalde huurprijs van [gedaagde in vrijwaring] NV terug te vorderen, zoals [huurder]  ook heeft gedaan blijkens de toegewezen vordering in reconventie bij vonnis van het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 11 augustus 2009. Dat [gedaagde in vrijwaring] wellicht geen verhaal biedt (Van Dorp-Edine heeft dat overigens niet gesteld), maakt dat niet anders.
    
    Derhalve is [huurder] aan de curator de huurprijs verschuldigd gebleven voor het gebruik van de door haar van Food Import gehuurde winkelruimte over het tijdvak van 1 maart 2002 tot en met 31 oktober 2005.
     
    
      3.5.0
      De stelling van [huurder] dat zij schade heeft geleden leidt niet tot een ander oordeel.
    
    
    
      3.5.1
      Volgens [huurder] is zij niet de volledige huurprijs verschuldigd, doch slechts een deel daarvan omdat “het gehuurde (…) niet meer aan de verwachtingen (voldeed) welke [huurder] redelijkerwijs daarvan mocht hebben”. In dat verband heeft zij verwezen naar “enorme leegloop” en naar een brief van 23 april 2004 “aan de huurders van Landhuis Zuikertuintje”, waarbij aan de huurders is bevestigd dat “Food Import NV als gevolg van afnemende bedrijvigheid (…) besloten (heeft) om Toko Zuikertuintje (…) te verkopen.”. Voorts is in die brief opgemerkt:
      “In gezamenlijk overleg is besloten om per aanstaande maandag Zuikertuintje te sluiten ten einde de nieuwe eigenaar de gelegenheid te geven om het een en ander op te knappen en de winkel te vullen. De supermarkt zal de dien ten gevolge gesloten zijn van 26 april tot 7 mei 2004. De overige winkels, de koffiebar en Grand Cafe De Heeren zullen gewoon geopend zijn.”.
    
    
    
      3.5.2
      De curator heeft, kort weergegeven, betwist dat sprake is geweest van omstandigheden die vermindering van de huurprijs rechtvaardigen.
    
    
    
      3.5.3
      Gesteld noch gebleken is, dat in de huurovereenkomst van Food Import met [huurder] een bepaalde publiekstoeloop is gegarandeerd, dan wel een voortdurende exploitatie van de overige winkels door huurders bij Landhuis Zuikertuintje.
    
    
    Reeds op grond hiervan leidt deze stelling van [huurder] niet tot het door haar beoogde doel (afwijzing van de vordering).
    
    Uit de hiervoor gedeeltelijk aangehaalde brief van 23 april 2004 kan ook geen “enorme leegloop” worden afgeleid. Daaruit blijkt slechts dat de supermarkt enkele dagen dicht is geweest, maar dat de overige winkels open blijven. [huurder] heeft ook geen bezoekersaantallen genoemd die zij mocht verwachten op grond van de huurovereenkomst, noch het aantal bezoekers dat (de winkels bij) Landhuis Zuikertuintje in die tijd daadwerkelijk heeft bezocht.
    
    
      3.6
      De juistheid van de bij verzoekschrift sub 5 weergegeven specificatie van de berekening van de verschuldigde huurprijs heeft [huurder] niet bestreden, zodat dient te worden toegewezen een bedrag van NAf 128.975,33. 
    
    
    
      3.7
      De wettelijke rente hierover wordt als niet weersproken en op de wet gegrond toegewezen met ingang van 1 november 2009.
    
    
    
      3.8.
      Ter zake van vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten heeft de curator gevorderd NAf 10.000,-.
    
    
    Daartegen heeft [huurder] geen verweer gevoerd.
    
    Gelet hierop en in aanmerking genomen het gebruikelijke tarief wordt ter zake van  de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toegewezen een bedrag van NAf 10.000,-.
     
    
      3.9.0
      [huurder] heeft verzocht een veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    
    
      3.9.1
      Daartegen heeft de curator aangevoerd dat het van belang is dat de veroordeling wel uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, omdat het faillissement ingrijpt in vele rechtsbetrekkingen zodat langdurige onzekerheid moet worden voorkomen.
    
    
    
      3.9.2
      Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaar verklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Een daartegenover gesteld restitutierisico moet worden geconcretiseerd (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591).
    
    
    
      3.9.3
      [huurder] heeft er op gewezen dat het faillissement van Food Import aanvankelijk is opgeheven bij gebrek aan baten zodat aannemelijk is dat de onderhavige vordering het enige actief van de boedel is.
    
    
    De curator heeft niet gesteld met de afwikkeling van faillissement (door uitkeringen aan schuldeisers) te zullen wachten totdat het vonnis onherroepelijk is.
    
    Gelet hierop is het door [huurder] gestelde restitutierisico zodanig concreet en aannemelijk dat de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van vonnis achterwege dient blijven.
    
    Derhalve dient in de  hoofdzaak te worden beslist als na te melden. 
    
    
      3.10.0
      In de &lt;b&gt;vrijwaringszaak&lt;/b&gt; wordt overwogen als volgt.
    
    
    
      3.10.1
      Bij vonnis in het vrijwaringsincident van 26 april 2010 is de zaak verwezen naar de rolzitting van 24 mei 2010 voor het nemen van de conclusie van eis in de vrijwaringszaak.  Tevens is bevolen om [gedaagde in vrijwaring] –met uitreiking van de stukken - op te roepen in vrijwaring teneinde te verschijnen op voormelde rolzitting.
    
    
    
      3.10.2
      [huurder] heeft de conclusie van eis in vrijwaring op voormelde zitting genomen. 
    
    
    Dat [gedaagde in vrijwaring] voor die zitting is opgeroepen is niet gebleken. Een exploot van oproeping bevindt zich niet onder de stukken.
    
    
      3.10.3
      Mitsdien dient [huurder] in haar vordering in vrijwaring jegens [gedaagde in vrijwaring] NV niet ontvankelijk te worden verklaard.
    
    
    
    4. De kosten 
    
    &lt;b&gt;In de hoofdzaak&lt;/b&gt;
    
    
      [huurder] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure en van de kosten in het vrijwaringsincident, voor zover aan de zijde van de curator gevallen, te worden verwezen.
      Tot deze kosten behoren verder de kosten van beslag ten bedrage van NAf 4.364,80,waarvan NAf 1.700,- voor salaris gemachtigde.
    
    
    &lt;b&gt;In de vrijwaringszaak&lt;/b&gt;
    
    [huurder] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van [gedaagde in vrijwaring] gevallen, te worden verwezen. Aangezien geen kosten zijn gebleken dienen deze te worden gesteld op nihil.  
    
    
    5. De beslissing
    
    Het gerecht
    
    &lt;b&gt;In de hoofdzaak&lt;/b&gt;
    
    - veroordeelt gedaagde aan eiser  te betalen NAf 138.975,33, vermeerderd met de wettelijke rente over NAf 128.975,33 vanaf 1 november 2009 tot de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van eiser gevallen en tot op heden begroot op NAf 6.653,40, waarvan NAf 5.100,- voor salaris gemachtigde en NAf 4.364,80 ter zake van kosten beslag;
    
    &lt;b&gt;In de vrijwaringszaak&lt;/b&gt;
    
    - verklaart [huurder] niet ontvankelijk in haar vordering;
    
    - veroordeelt [huurder] in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van [gedaagde in vrijwaring] gevallen, en tot op heden begroot op nihil.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.G.P.M. Spreuwenberg en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 november 2010.