ECLI:NL:RBSHE:2007:BC0148, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 30-11-2007, AWB 05/4214 en 07/1370
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Werkgever en werknemer verschillen van mening omtrent de al dan niet aaneengesloten periode van 52 weken arbeidsongeschikheid. 'De werkgever heeft twee brieven aan UWV gestuurd waaruit blijkt dat de werknemer niet langer arbeidsongeschikt is en 100% werkzaam is. Volgens de werkgever berusten deze brieven op een misverstand en was de werknemer weldegelijk arbeidsongeschikt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het UWV ten onrechte ongemotiveerd hangende de beroepsprocedure -die door de werkgever is gestart- alsnog de werkgever het voordeel van de twijfel gegeven. De rechtbank vernietigt het besluit en voorziet zelf in de zaak.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: AWB 05/4214 en 07/1370 
    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 november 2007
    
    inzake
    
    
      [eiseres] Arbozorg B.V., (hierna [eiseres BV)
      te Son,
      eiseres, 
      gemachtigde [gemachtigde 1] en arts-gemachtigde drs. [gemachtigde 2],
    
    
    tegen
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemerverzekeringen, 
      verweerder,
      gemachtigde J. van Dalfsen, werkzaam bij het rayonkantoor Zwolle.
    
    
    en 
    
    
      [eiser],
      te [woonplaats],
      eiser, tevens belanghebbende in de zaak 05/4214,
      gemachtigde mr. P.J. Hagemeijer, 
    
    
    tegen
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemerverzekeringen, 
      verweerder,
      gemachtigde J. van Dalfsen, werkzaam bij het rayonkantoor Zwolle.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 24 augustus 2004 heeft verweerder geweigerd [eiser] met ingang van 4 augustus 2004 in aanmerking te brengen voor een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) omdat hij vanaf 6 augustus 2003 niet 52 weken onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest. 
    
    
    Het hiertegen door [eiseres BV] gemaakte bezwaar is bij besluit van 25 oktober 2005 door verweerder ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft [eiseres BV] beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is bij de rechtbank ingeschreven onder zaaknummer 05/4214.
    
    Bij brief van 6 april 2006 heeft verweerder aan de rechtbank bericht dat het besluit van 25 oktober 2005 niet kan worden gehandhaafd gelet op de door [eiseres BV] overgelegde stukken bij het beroepschrift, waaronder een nieuwe verklaring van de bedrijfsarts van [eiseres BV].
    
    Bij besluit van 21 februari 2007 is bepaald dat per 4 augustus 2004 de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] 45-55% bedraagt. Per 1 november 2004 is sprake van toegenomen arbeidsongeschiktheid. Dat betekent dat vier weken later, per 29 november 2004 de mate van arbeidsongeschiktheid 65-80% bedraagt. Per 4 augustus 2005 wordt [eiser] minder dan 15% arbeidongeschikt beschouwd aangezien per die datum geen sprake meer is van ziekte of gebrek.
    
    Bij ongedateerde brief, bij de rechtbank binnengekomen op 19 maart 2007, heeft [eiseres BV] haar beroep gehandhaafd daar [eiser] per 4 augustus 2005 minder dan 15% arbeidsongeschikt wordt beschouwd en geen sprake meer zou zijn van ziekte of gebrek.
    
    De rechtbank heeft toepassing gegeven aan de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het beroep van [eiseres BV] geacht mede gericht te zijn tegen het besluit van 21 februari 2007.
     
    [eiser] heeft tegen het besluit van 21 februari 2007 beroep ingesteld bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. Het beroepschrift is door rechtbank Zwolle-Lelystad doorgestuurd naar deze rechtbank. De rechtbank heeft de beroepszaak ingeschreven onder zaaknummer 07/1370.
     
    De zaken zijn behandeld op de zitting van 29 oktober 2007. [eiseres BV] is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. [eiser] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
     
    
    Overwegingen
    
    
      1. 	Met het thans bestreden besluit van 21 februari 2007 is verweerder tegemoet gekomen aan het bezwaar van [eiseres BV] tegen het besluit van 24 augustus 2004, aangezien [eiser] met ingang van 4 augustus 2004 gedurende 52 weken onafgebroken arbeidongeschikt wordt geacht. Verweerder heeft [eiser] met ingang van 4 augustus 2004 in aanmerking gebracht voor een WAO-uitkering berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. Per 1 november 2004 is sprake van toegenomen arbeidsongeschiktheid. Vier weken na deze datum, met ingang van 29 november 2004, bedraagt de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] 65 tot 80%. Ondanks zijn arbeidsongeschiktheid moet eiser in staat worden geacht bepaalde werkzaamheden te verrichten. Met ingang van 4 augustus 2005 dient [eiser] minder dan 15% arbeidsongeschikt te worden beschouwd daar per die datum geen sprake meer is van ziekte of gebrek. 
      Indien [eiseres BV] schade meent geleden te hebben dient zij deze te verhalen op de Arbo Unie, zijnde de werkgever van de arbo-arts Kreijkes.
    
    
    2. 	[eiseres BV] heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat [eiser] ook per 4 augustus 2005 arbeidsongeschikt dient te worden geacht. Na twee jaar arbeidsongeschiktheid zou nog maar moeten blijken of [eiser] nog terug zou kunnen keren in zijn functie mede gelet op de aard van de ziekte. In dit beeld past ook dat [eiser] niet geheel toevallig precies twee dagen voor het verstrijken van twee jaar ziekte op eigen verzoek een gesprek met de bedrijfsarts is aangegaan om zich arbeidsgeschikt te verklaren, zodat geen ontslagvergunning kon worden aangevraagd. Het onderzoek door de verzekeringsarts R.F.H. Borsboom van 18 augustus 2006 is erg summier en het is niet te objectiveren en te reproduceren. De verzekeringsarts had bijvoorbeeld bij de behandeld sector gegevens kunnen opvragen over het verloop van de ziekte en het herstel. Hij had ook informatie bij de begeleidende bedrijfsarts kunnen opvragen. Dan was duidelijk geworden dat op de dag dat [eiser] arbeidsgeschikt wordt geacht de bedrijfsarts van mening is dat begonnen kan worden met re-integratie. Het bestreden besluit is onvoldoende onderbouwd en in strijd met de bevindingen van de bedrijfsarts en derhalve ook van [eiser]. [eiseres BV] verzoekt om een vergoeding van de door haar geleden schade vanwege de eerdere besluiten van verweerder waarbij was aangegeven dat [eiser] niet arbeidsongeschikt was. [eiseres BV] begroot de schade op € 107.227,62 voor aantoonbare salariskosten, juridische en rentekosten en voor niet direct aanwijsbare kosten begroot [eiseres BV] de schade op een bedrag van € 40.000,00. Tevens verzoekt [eiseres BV] om vergoeding van de ter zitting overgelegde declaratie van de kosten van de arts-gemachtigde ter hoogte van € 5.434,00.
    
    3. 	[eiser], voorheen enkel belanghebbende, heeft -zelfstandig- beroep ingesteld tegen het besluit van 21 februari 2007. [eiser] is van mening dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hij in de periode van 6 augustus 2003 tot 4 augustus 2004 gedurende 52 weken onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest. [eiseres BV] heeft met terugwerkende kracht de werkzaamheden van [eiser] als arbeidstherapie willen aanmerken teneinde een nieuwe periode van inmiddels maximaal 104 weken loondoorbetaling te ontlopen. [eiseres BV] heeft getracht de feiten naar haar hand te zetten.  De verklaring van de arbo-arts Kreijkes van 28 oktober 2005 is niet door hem opgesteld maar door de heer [gemachtigde 1] van [eiseres BV]. Kreijkes is dringend door [eiseres BV] verzocht zijn handtekening onder de brief te zetten en heeft dit ook gedaan. Deze brief is opgesteld in het kader van de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres BV] en [eiser]. Gelet hierop moet aan deze verklaring voorbij worden gegaan, zodat er onvoldoende grondslag is voor de herziening. Het besluit is in strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel genomen. 
    
    4. 	De rechtbank overweegt als volgt.
    
    5. 	De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder reeds bij brief van 6 april 2006 heeft aangegeven dat het bij besluit van 25 oktober 2005 ingenomen standpunt niet langer wordt gehandhaafd. Bij besluit van 21 februari 2007 heeft verweerder laatstbedoeld besluit ingetrokken en een nieuw besluit genomen. [eiseres BV] heeft derhalve geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van het besluit van 25 oktober 2005. Het door [eiseres BV] ingestelde beroep tegen dat besluit dient om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard.
    
    6. 	De vraag die in dit geding beantwoord dient te worden is of verweerder terecht en op goede gronden heeft aangenomen dat [eiser] met ingang van 4 augustus 2004 52 weken onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest. 
    
    
      7. 	Bij de beantwoording van deze vraag gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      [eiser] is op 6 augustus 2003 op medische gronden uitgevallen voor zijn werk als arbeidshygiënist bij de arbodienst [eiseres BV]. Op 6 oktober 2003 is [eiser] op arbeidstherapeutische basis gaan werken bij [eiseres BV]. [eiser] stelt dat hij zijn werk als arbeidshygiënist met ingang van 5 januari 2004 volledig heeft hervat bij [eiseres BV] en dus niet meer arbeidsongeschikt was. 
    
    
    
      8. 	Op 19 januari 2004 is door [eiseres BV] een aangifte hersteldmelding gestuurd waarin [eiser] volledig hersteld is gemeld per 5 januari 2004. Op 29 maart 2004 heeft [eiseres BV] de aanvraag voor een WAO-uitkering en een re-integratieverslag voor [eiser] ontvangen. 
      Bij brief van 3 mei 2004 heeft [eiseres BV] verweerder gewezen op de aangifte hersteldmelding van 19 januari 2004 en aangegeven dat [eiser] weer voor 100% aan het werk is. 
    
    
    9. 	Op 26 mei 2004 heeft [eiser] zijn werkzaamheden bij [eiseres BV] wegens ziekte gestaakt.
    
    10. 	Bij brief van 8 juni 2004 heeft [eiseres BV] verweerder meegedeeld dat de brief van 3 mei 2004 een verkeerde mededeling is geweest. [eiser] is wel weer aan het werk gegaan maar op basis van arbeidstherapie. [eiseres BV] heeft verweerder verzocht de aanvraag voor de WAO-uitkering door te zetten daar de arbeidsongeschiktheid van [eiser] op 3 augustus 2004 52 weken duurt.
    
    11. 	De verzekeringsarts R.F.H. Borsboom is in de rapportage van 5 april 2005 tot de conclusie gekomen dat bij huidig onderzoek op medische gronden achteraf geen onderbouwd oordeel meer te geven is over de belastbaarheid van [eiser] in de periode van 5 januari 2004 tot en met 26 mei 2004 en dat de visie van de arbodienst hierin niet doorslaggevend kan zijn. Bij meer dan vier maanden veertig uur per week werken is de status “therapeutisch werken” evengoed op zijn minst dubieus. Het enkele feit dat eiser nog twee gesprekken met de bedrijfsarts heeft gehad is niet per definitie een aanwijzing dat het om therapeutisch werken ging, dit geldt evenzeer voor het feit dat [eiser] vanaf april 2004 zich onder behandeling van een psychiater heeft gesteld. Doorslaggevend is volgens de verzekeringsarts de productiviteit in die periode, in verhouding tot een normale productiviteit van [eiser] bij een veertigurige werkweek in zijn functie. Volgens de verzekeringsarts is dit een vraag die door een arbeidsdeskundige moet worden beantwoord.  
    
    12. 	In de rapportage van 5 augustus 2005 komt de arbeidskundige J. Buitenhuis tot de conclusie dat hij niet meer eenduidig kan vaststellen of eiser al dan niet in de periode van 5 januari 2004 tot 26 mei 2004 tegen de volle loonwaarde heeft gewerkt. 
    
    13. 	Op 27 juli 2005 heeft [eiseres BV] het Centrum Werk en Inkomen (CWI) verzocht om een ontslagvergunning voor [eiser]. Het CWI heeft geen toestemming verleend. 
    
    14. 	In de rapportage van 6 oktober 2005 heeft de bezwaarverzekeringsarts A. Colijn aangegeven dat uit dossierstudie, informatie van eiser en het overleg met de bedrijfsarts niet blijkt dat in de periode van 5 januari 2004 tot 26 mei 2004 sprake is geweest van ziekte of gebrek waardoor eiser niet in staat is geweest zijn arbeid te verrichten. Voor de bezwaarverzekeringsarts is daarmee geen sprake van medische argumenten om van de primaire beoordeling af te wijken. 
    
    15. 	Bij beschikking van 10 november 2005 heeft de kantonrechter te Enschede de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres BV] en [eiser] per 1 december 2005 ontbonden onder toekenning van een bruto vergoeding van € 22.000,00 aan [eiser] ten laste van [eiseres BV]. 
    
    
      16. 	[eiseres BV] heeft een brief van 28 oktober 2005 van bedrijfsarts G. Kreijkes gericht aan de algemeen directeur van [eiseres BV] (gedingstuk 11 in de zaak 05/4214) bij het beroepschrift overgelegd. In deze brief staat het volgende. 
      “Inzake het ziektebeeld van uw werknemer de heer  [eiser] bericht ik u hierbij: 
      - dat ik aan de bezwaarverzekeringsarts de heer Colijn van UWV heb doorgegeven dat de heer [eiser] niet arbeidsongeschikt was in de periode van 5 januari 2004 tot en met 26 mei 2004.
      - dat deze informatie is gebaseerd op het oudst vindbare bericht in mijn PC-systeem.
      - dat in dat PC-systeem door conversie oudere informatie – en dan met name informatie van voor 1 juni 2004 – op dat moment niet beschikbaar was.
      - dat inmiddels is gebleken dat ik ten onrechte heb aangenomen dat [eiser] in die bovengenoemde periode arbeidsgeschikt was.
      - dat dat ook zonder meer blijkt uit mijn toenmalige werkhervattingsadviezen, waarin steeds nadrukkelijk is aangegeven dat het om hervatting op therapeutische basis gaat, wat ik uitsluitend vermeld als naar mijn mening nog geen sprake is van algeheel herstel en volledige geschiktheid voor de eigen arbeid.” 
    
    
    17. 	Enkel naar aanleiding van de hiervoor geciteerde brief is de bezwaarverzekeringsarts A. Colijn in zijn rapportage van 4 april 2006 tot de conclusie gekomen dat op basis van deze schriftelijke informatie waarin de bedrijfsarts terugkomt op de eerder verstrekte gegevens er toch van moet worden uitgegaan dat [eiser] in de periode van 5 januari 2004 tot 26 mei 2004 op therapiebasis heeft gewerkt en niet volledig was hersteld. Hoewel er nog al wat tegenstrijdigheden in deze casus spelen en daardoor twijfel is over de gang van zaken wordt de werkgever het voordeel van de twijfel gegeven op basis van de door de bedrijfsarts verstrekte informatie. Dit betekent dat [eiser] in de periode van 5 januari 2004 tot 26 mei 2004 als doorlopend arbeidsongeschikt wordt beschouwd.
    
    18. 	Uit de stukken noch uit het verhandelde ter zitting is gebleken waarom de bezwaarverzekeringsarts thans ondanks de door hem geconstateerde hoeveelheid aan tegenstrijdigheden [eiseres BV] het voordeel van de twijfel heeft gegeven en tot een geheel in strijd met zijn vorige rapport gestelde conclusie komt. Nu deze laatste conclusie niet is gemotiveerd en bovendien lijnrecht tegenover de duidelijk gemotiveerde beschouwing van de verzekeringsarts R.F.H. Borsboom van 5 april 2005 staat, kan het bestreden besluit geen stand houden daar het in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, een deugdelijke motivering ontbeert. 
    
    19. 	Gelet op de rapportage van de verzekeringsarts R.F.H. Borsboom van 5 april 2005 in samenhang met de aangifte hersteldmelding van 19 januari 2004 door [eiseres BV] en de brief van 3 mei 2004 van [eiseres BV] dat [eiser] weer voor 100% aan het werk is, moet het er voor gehouden worden dat [eiser] niet ononderbroken 52 weken arbeidsongeschikt is geweest in de litigieuze periode. Aan de brief van 8 juni 2004 hecht de rechtbank minder waarde, daar deze eerst is opgesteld nadat [eiser] onweersproken wederom wegens ziekte zijn werkzaamheden heeft gestaakt. Bovendien mag van een werkgever als [eiseres BV] worden verwacht dat zij zeer prudent omgaat met de meldingen van arbeids(on)geschiktheid van haar werknemers. 
    
    20. 	Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat geen sprake was van een ononderbroken periode van arbeidsongeschiktheid van 52 weken met ingang van 4 augustus 2004 behoeft de mate van arbeidsongeschiktheid per 29 november danwel 4 augustus 2005 in dit geding geen bespreking. 
    
    21. 	De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en bestreden besluit vernietigen en gelet op artikel 8:72, vierde lid, van de Awb bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Het bezwaar van [eiseres BV] zal gelet op het hiervoor overwogene ongegrond worden verklaard.
    
    
      22. 	De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in zowel de door [eiseres BV] als de door [eiser] gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      • 1 punt voor het verschijnen op de zitting;
      • waarde per punt € 322,00;
      • wegingsfactor 1. 
      Tevens zal de rechtbank bepalen dat door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het door [eiseres BV] gestorte griffierecht ten bedrage van € 276,00 dient te worden vergoed en aan [eiser] het door hem gestorte griffierecht ten bedrage van € 39,00. 
    
    
    23. 	De door [eiseres BV] verzochte schadevergoeding zal worden afgewezen, nu de strekking van de in eerste instantie bestreden besluiten van 24 augustus 2004 en 25 oktober 2005 uiteindelijk ongewijzigd is.
    
    24. 	Beslist wordt als volgt.
    
    
    
      Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    
      -	verklaart het beroep van [eiseres BV] niet-ontvankelijk voor zover dit beroep betrekking heeft op het besluit van 25 oktober 2005;
      -	verklaart het beroep van [eiseres BV] overigens gegrond;
      -	verklaart het beroep van [eiser] gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit van 21 februari 2007;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van dit vernietigde besluit
      -	gelast het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan [eiseres BV] te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 276,00;
      -	gelast het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan [eiser] te vergoeden het door hem gestorte griffierecht ten bedrage van € 39,00;
      -	veroordeelt verweerder in de door [eiseres BV] gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00;
      -	veroordeelt verweerder in de door [eiser] gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00;	
      -	wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die het bedrag van de proceskosten dient te vergoeden;
      -	wijst het verzoek van [eiseres BV] tot schadevergoeding af.
    
    
    Aldus gedaan door mr. J.H.L.M. Snijders als rechter in tegenwoordigheid van E.H.J.M.T. van der Steen als griffier en uitgesproken in het openbaar op 30 november 2007.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Belanghebbenden kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 
      3500 DA Utrecht.
    
    
    Afschriften verzonden: