ECLI:NL:GHAMS:2007:BA0757, Gerechtshof Amsterdam, 22-02-2007, 2006/1302
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Bekrachtiging homoglatie akkoord in surseance van betaling.

22 februari 2007
      eerste civiele kamer
      rekestnummer 2006/1302
    
    	
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A M S T E R D A M
    
    nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Beschikking
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1.	de rechtspersoon naar Duits recht
      Citadel Hotel Software GmbH,
      gevestigd te Warendorf, Duitsland,
    
    
    
      2.	[appellant sub 2],
      wonende te [woonplaats], Duitsland
    
    
    
      appellanten,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reimders Folmer,
    
    
    
    tegen:
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware (USA)
      Citadel Beheer Inc.,
      statutair gevestigd te Dover, Verenigde Staten,
      feitelijk gevestigd en kantoorhoudende te Veenendaal,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. P.C.J. Twaalfhoven.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 19 december 2006, gegeven in de surseance van betaling van geïntimeerde als schuldenaar (hierna te noemen: Citadel Beheer Inc.). Afschrift van deze beschikking is aangehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij ter griffie van het hof op 22 december 2006 ingekomen verzoekschrift zijn appellanten als schuldeisers (hierna te noemen: [appellanten]) in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van de rechtbank Utrecht. Daarbij hebben [appellanten] het hof verzocht de beschikking van de rechtbank Utrecht te vernietigen en alsnog de homologatie van het akkoord in de surseance van betaling van Citadel Beheer Inc. te weigeren, met veroordeling van Citadel Beheer Inc. in de kosten van het geding.
    
    2.2	Citadel Beheer Inc. heeft een verweerschrift ingediend, ter griffie ingekomen op 6 februari 2007, waarin wordt verzocht om [appellanten] in hun beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans om het hoger beroep te verwerpen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding.
    
    2.3	Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, alsmede van het verweerschrift en de daarbij behorende stukken. Het hof heeft tevens kennisgenomen van een tweetal brieven met bijlagen van 17 januari en 5 februari 2007 van de procureur van [appellanten] en van de brief met bijlagen van 2 februari 2007 van de bewindvoerder W.J. Beks.
    
    
      2.4	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 februari 2007, waarbij zijn verschenen:
      -	[appellant sub 2], voor zich en namens Citadel Hotel Software GmbH (verzoekers in hoger beroep, tevens schuldeisers), bijgestaan door mr. R.H.A. Vennegoor, advocaat te Enschede. Voorts is verschenen F. Wanink, die voor [appellant sub 2] is opgetreden is als tolk in de Duitse taal, alsmede [...]. 
      -	[...], namens Citadel Beheer Inc. (verweerster in hoger beroep, tevens schuldenaar), bijgestaan door mr. J. Witvoet, advocaat te De Bilt.
      -	de bewindvoerder in de surseance van betaling van Citadel Beheer Inc., mr. W.J. Beks.
      -	Voorts zijn als belangstellenden verschenen [...], namens Brilliant Hotelsoftware B.V., drs. [A.], zelfstandig registeraccountant en [...], medewerker van Citadel Beheer Inc..
      De wederzijdse raadslieden hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Het hof heeft na protest van mr. Witvoet geweigerd kennis te nemen van een nieuwe productie die mr. Vennegoor bij zijn pleitnota wilde overleggen.
    
    
    
    3	De beoordeling van het hoger beroep
    
    Het hof ziet aanleiding eerst de grieven 4 tot en met 6 te behandelen. 
    
    3.1	Door middel van de vierde grief en de toelichting daarop maken [appellanten] bezwaar tegen het feit dat de rechter-commissaris het resultaat van de stemming over het akkoord op de vergadering van 30 oktober 2006, in verband met het feit dat vóór deze vergadering de ingevolge artikel 256 Faillissementswet (hierna te noemen: Fw) vereiste aankondiging in de Staatscourant niet had plaatsgevonden, buiten beschouwing heeft gelaten en dat de rechtbank is uitgegaan van het resultaat van de stemming op 29 november 2006. Tegen deze laatste datum was de vergadering van 30 oktober 2006 pro forma aangehouden. [appellanten] voeren aan dat op de vergadering van 29 november 2006 geen personen aanwezig zijn geweest, zodat het een raadsel is hoe het akkoord door stemming op die datum tot stand kan zijn gekomen. 
    
    
      3.2	Het hof overweegt als volgt.
      In het proces-verbaal van de vergadering op 30 oktober 2006 is vermeld dat het ontwerpakkoord ter griffie van de rechtbank is gedeponeerd op 18 september 2006, dat de te houden raadpleging en stemming over het aangeboden akkoord op 30 september 2006 in het AD/Utrechts Nieuwsblad is gepubliceerd en dat de crediteuren schriftelijk bericht hebben ontvangen omtrent de deponering van het ontwerpakkoord en de datum en het tijdstip van de behandeling en stemming over het aangeboden akkoord. Ter zitting in hoger beroep is uit informatie van de Citadel Beheer Inc. en de bewindvoerder gebleken dat deze publicatie en de bekendmakingen aan de (bekende) crediteuren zijn geschied door de griffier van de rechtbank. 
      Voorts is in dit proces-verbaal vermeld dat de rechter-commissaris tot de raadpleging en stemming over het aangeboden akkoord is overgegaan en als uitslag van de stemming heeft vastgesteld dat van de 59 op de lijst van erkende schuldvorderingen voorkomende schuldeisers, tezamen een bedrag van € 400.333,-- aan schuldvorderingen vertegenwoordigend, 43 erkende schuldeisers, tezamen een bedrag van € 369.828,38 aan schuldvorderingen vertegenwoordigend, vóór aanneming van het akkoord hebben gestemd, zodat het akkoord is aangenomen. Verder is vermeld dat is bepaald dat alsnog publicatie in de Staatscourant moest plaatsvinden en dat de vergadering pro forma zou worden voortgezet op 29 november 2006. 
      Uit het proces-verbaal van de zitting van 29 november 2006 blijkt dat op 10 november 2006 in de Staatscourant is gepubliceerd dat de crediteurenvergadering en de behandeling van het akkoord pro forma zijn aangehouden tot eerstgenoemde datum. Voorts is vermeld dat op 17 november 2006, respectievelijk 24 november 2006 drie volmachten zijn ingetrokken en dat de rechter-commissaris heeft geconcludeerd dat er volmachten waren overhandigd door 40 van de 59 op de lijst voorkomende erkende schuldeisers (tezamen een bedrag van € 400.333,-- aan schuldvorderingen vertegenwoordigend), die tezamen een bedrag van € 389.862,71 aan schuldvorderingen vertegenwoordigden, om vóór de aanneming van het akkoord te stemmen. Ten slotte is vermeld dat als uitslag van de stemming na intrekking van de genoemde volmachten is vastgesteld dat bovengenoemde 40 erkende schuldeisers voor aanneming van het akkoord hebben gestemd, zodat het akkoord is aangenomen.
      Uit dit alles volgt dat de uiteindelijke stemming over het akkoord wel degelijk geacht moet worden te hebben plaatsgevonden tijdens de voortgezette vergadering op 29 november 2006, mede aan de hand van de toen (nog) aanwezige volmachten. Het hof is van oordeel dat de rechtbank het resultaat van de stemming op 30 oktober 2006 terecht buiten beschouwing heeft gelaten en gaat eveneens uit van het resultaat van de stemming op 29 november 2006. Het hof verwerpt dus de vierde grief. 
    
    
    
      3.3	De stellingen van [appellanten] (in de vijfde grief) dat zij en de overige schuldeisers in hun belangen zijn geschaad doordat zij er niet mee bekend waren dat de (stemming op de) vergadering van 29 november 2006 uitgangspunt zou zijn voor de beslissing van de rechtbank op 19 december 2006, en dat degenen die een volmacht hadden gegeven om vóór het akkoord te stemmen hierdoor de mogelijkheid is ontnomen de volmacht te herzien of in te trekken wordt verworpen, alsmede de stelling dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat indien meer schuldeisers hadden geweten dat het akkoord op 30 oktober 2006 niet was aangenomen en hun volmacht hadden ingetrokken, aanname van het akkoord niet zou zijn verhinderd. Het hof grondt deze verwerpingen op het hiernavolgende.
      Vaststaat dat de volmachten door 40 schuldeisers niet zijn ingetrokken vóór de vergadering van 29 november 2006, terwijl deze schuldeisers wel degelijk in de gelegenheid zijn geweest bij de griffie van de rechtbank te informeren naar het verloop van de vergadering op 30 oktober 2006, de verdere gang van zaken en de datum van de behandeling van de homologatie van het akkoord door de rechtbank. Daarnaast heeft genoemde publicatie in de Staatscourant plaatsgevonden. 
    
    
    
      3.4	[appellanten] stellen verder in elk geval in hun belangen te zijn geschaad doordat zij het ontwerpakkoord niet toegezonden hebben gekregen. In dit verband is het volgende van belang. Vast staat dat [appellant sub 2] (directeur en enig aandeelhouder van Citadel Hotelsoftware GmbH) met tolk aanwezig was ter vergadering van 30 oktober 2006, naar zijn zeggen (bij de behandeling in hoger beroep) doordat hij via een klant op de hoogte was gekomen van deze zitting. Overigens heeft [appellant sub 2] gezien het proces-verbaal van de vergadering van 30 oktober 2006 aldaar verklaard dat hij een oproep van de rechtbank had ontvangen om op die vergadering te verschijnen, zij het dat hij volgens zijn verklaring geen bericht heeft ontvangen over de deponering van het ontwerpakkoord en de datum van behandeling en stemming daarover. Hij heeft dus kennis genomen van al hetgeen ter vergadering aan de orde is geweest, waaronder de toelichting van de bewindvoerder op zijn schriftelijk verslag van 26 oktober 2006 aan de rechtbank. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] toen niet hebben vernomen wat de inhoud van het akkoord was. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien hoe verzoeker [appellant sub 2] in zijn belangen kan zijn geschaad doordat hij persoonlijk vóór de vergadering niet van (het aanbieden c.q. de inhoud van) het akkoord in kennis is gesteld. De stelling van [appellant sub 2] dat hij dacht dat het na 30 oktober 2006 niet meer mogelijk was tegen het akkoord verweer te voeren gaat evenmin op. Artikel 269b lid 4 Fw bepaalt dat de schuldeisers in de tijd tussen de aanname of vaststelling van het akkoord en de terechtzitting waarop de homologatie wordt behandeld, aan de rechter-commissaris schriftelijk de redenen kunnen opgeven waarom zij weigering der homologatie wenselijk achten.
      [appellanten] hebben op zichzelf niet bestreden dat het in het onderhavige geval voor het rechtsgeldig aannemen van het akkoord niet uitmaakte of er sprake was van 59 of van 60 stemgerechtigde crediteuren. 
      Dit alles betekent dat de vijfde grief niet slaagt.
    
    
    
      3.5	Door middel van de zesde grief en de toelichting daarop voert verzoeker [appellant sub 2] aan dat de rechtbank ten onrechte zijn betoog heeft verworpen dat hij niet wist dat een akkoord was aangeboden, nu hij ter vergadering van 30 oktober 2006 heeft kunnen kennis nemen van de inhoud van het ontwerpakkoord. [appellant sub 2] herhaalt in dit verband zijn bezwaar dat het ontwerpakkoord vooraf niet aan hem is toegezonden en evenmin de brief met de data voor de vergadering van indiening van de schuldvorderingen en de behandeling van het ontwerpakkoord. Volgens 
      [appellant sub 2] is aldus niet voldaan aan een essentieel vormvoorschrift op grond waarvan de rechtbank ambtshalve de homologatie van het akkoord had moeten weigeren.
      Het hof verwerpt deze grief op grond van hetgeen hierboven onder 3.4 is overwogen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [appellant sub 2] een vordering heeft waaraan een recht van voorrang is verbonden en dat hij op die grond belang had bij de waarschuwing als bedoeld in artikel 257 lid 2 Fw bij de kennisgeving aan de bekende schuldeisers.
      Ten slotte is nog van belang dat volgens het proces-verbaal van 30 oktober 2006 de vordering van [appellant sub 2] in persoon niet eerder bekend was aan de bewindvoerder en aan de raadsman van Citadel Beheer Inc. Ter zitting in hoger beroep hebben zij verklaard dat nadien is gebleken dat de bedoelde vordering van € 5.268,53 een onderdeel is van de vordering van € 12.318,93 van Citadel Hotelsoftware GmbH, die is erkend door de bewindvoerder en dat [appellant sub 2] (bestuurder en enig aandeelhouder van deze vennootschap) voor het gedeelte van € 5.268,53 mede-schuldeiser is.
      Gezien dit alles slaagt ook de zesde grief niet.
    
    
    
      3.6	De eerste grief houdt in dat [appellanten] de visie van de bewindvoerder bestrijden dat het akkoord voor de concurrente schuldeisers betekent dat zij in ieder geval een deel van hun vorderingen betaald krijgen, terwijl zij bij verwerping van het akkoord niets zouden ontvangen. Door middel van de tweede grief voeren [appellanten] aan dat de bewindvoerder had moeten onderzoeken of sprake is geweest van paulianeus handelen met betrekking tot de door Citadel Beheer Inc. overgedragen woord-/beeldmerken.  
      Volgens [appellanten] zouden bij verwerping van het akkoord en faillissement van Citadel Beheer Inc. de activa verkocht kunnen worden, waarmee een deel van de concurrente vorderingen betaald zal kunnen worden, omdat het actief hoger zal zijn dan de boedelschulden en de vorderingen van de preferente schuldeisers.
      De bewindvoerder heeft dit weersproken. Hij heeft verklaard alle activa van vóór de surseance te hebben meegerekend en te hebben omschreven in de administratie. Drs. [A.] R.A., die op verzoek van de bewindvoerder de jaarstukken van Citadel Beheer Inc. vanaf 2001 heeft verzorgd, heeft dit bevestigd en heeft ter zitting van het hof uiteengezet dat de in de boeken voorkomende activa inmiddels tot praktisch nihil zijn afgewaardeerd. De bewindvoerder heeft verder verklaard dat de woord /beeldmerken, die op 25 oktober 2002 door Citadel Beheer Inc. zijn overgedragen aan Brilliant Hotelsoftware Ltd., die van een vennootschap in oprichting betroffen. Hij heeft de afspraak gemaakt dat deze rechten bij faillissement weer worden overgedragen aan Citadel Beheer Inc. De executiewaarde ervan bij faillissement is zijns inziens nihil. De softwarerechten zijn ongeveer een jaar geleden op zijn verzoek getaxeerd door een gespecialiseerd taxatiebureau, dat de waarde ervan op ongeveer € 100.000,-- heeft geschat. De preferente vorderingen bedragen ongeveer € 140.000,- of € 150.000,--. 
      De bewindvoerder heeft ten slotte verklaard dat de afgesproken vergoeding van 8% van de omzet voor het gebruik van het klantenbestand en de softwarerechten eigenlijk te hoog is gebleken en dat de juridische kosten zodanig hoog zijn geweest dat continuering van de bedrijfsvoering in het kader van de surseance niet is aangewezen. 
      Het hof is gezien dit alles van oordeel dat beide grieven geen doel treffen.
      [appellanten] hebben in het kader van de tweede grief nog aangeboden bewijs te leveren van het feit dat in het buitenland diverse vennootschappen bestaan die deel uitmaken van het Citadel-concern. Hieraan wordt als niet relevant voorbijgegaan.
    
    
    
      3.7	Door middel van de derde grief bestrijden [appellanten] de conclusie van de rechtbank dat de schuldeisers een meer dan globaal inzicht hebben gekregen in de financiële positie van Citadel Beheer Inc. Zij voeren aan dat niet duidelijk is hoe het percentage van de gebruiksvergoeding tot stand is gekomen en evenmin of de vergoeding wel is betaald voordat de distributieovereenkomst is ondertekend.
      [appellanten] hebben bij de zitting in hoger beroep zelf verwezen naar de vanaf 2002 gegenereerde omzetten uit de distributieovereenkomst, zodat aan laatstgenoemd punt voorbij kan worden gegaan. 
      Ook het eerste punt is niet van belang, nu de bewindvoerder heeft uiteengezet dat het percentage feitelijk te hoog is geweest. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat hij tevens heeft verklaard dat drs. [A.] inzage heeft gehad in alle financiële stukken van de distributeur, Brilliant Hotelsoftware B.V. en dat deze geen winsten heeft gemaakt in de bewuste periode. In zoverre faalt de derde grief.
      De grief slaagt voor zover deze de vaststelling van de rechtbank bestrijdt dat de vermogensbestanddelen, waaronder de merkenrechten, zijn overgedragen aan Briljant Hotelsoftware B.V. Vaststaat dat de activa (behoudens de woord-/beeldmerken) in eigendom zijn gebleven bij Citadel Beheer Inc. Dit is echter niet van belang voor het oordeel of de homologatie van het akkoord geweigerd moet worden.
    
    
    
      3.8	Gezien het bovenstaande heeft het hoger beroep geen succes. Het hof acht noch ingevolge artikel 272 lid 2, aanhef en onder 3 Fw, noch ingevolge het derde lid van dit artikel gronden aanwezig om de homologatie van het akkoord te weigeren.
      Het hof acht geen termen aanwezig in deze zaak een proceskostenveroordeling uit te spreken.
    
    
    
    4	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te Utrecht van 19 december 2006. 
    
    	
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Groen, Röben en Van Rossum en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier  ter openbare terechtzitting van 22 februari 2007.