ECLI:NL:RBMID:2005:AZ5287, Rechtbank Middelburg, 13-07-2005, 45296 HA ZA 04-600
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2005-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: ''(...)
        K&P stelt dat de curator ten onrechte de onder 2.5 bedoelde hypotheekverlening heeft vernietigd. De hypotheek is niet onverplicht verleend, doch vond haar grondslag in de onder 2.4 genoemde dienstverleningsovereenkomst (die [C.C.H.] is aangegaan “om te overleven”). [C.C.H.] was niet staat een (bij K&P gebruikelijk) voorschot te betalen. K&P wenste zekerheid en gaf aan een recht van tweede hypotheek op de woning voldoende te achten; daarmee heeft [C.C.H.] ingestemd. Gelet op het vorenstaande is wetenschap als bedoeld in art. 42, lid 1 Fw in verband met art. 43 lid 1 sub 2e Fw niet van belang. Noch de dienstverleningsovereenkomst, noch de daarin gemaakte afspraak tot verlening van hypotheek leidde tot benadeling van andere schuldeisers van [C.C.H.].
        (...)''

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector civiel recht
    
    
    
    Vonnis van 13 juli 2005 in de zaak van:
    
    rolnr: 600/04
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid K&P Business Ventures,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres (hierna: K&P),
      procureur: mr. C.J. IJdema,
      advocaat: mr. P.W.A. van der Stoep,
    
    
    tegen:
    
    
    
      1. mr. Johan Wind in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [C[C.C.H.],
      wonende en kantoorhoudende te Middelburg en
      2. mr. Johan Wind,
      wonende te Middelburg,
      gedaagden (hierna voor zover nodig afzonderlijk te noemen respectievelijk de curator en mr. Wind pro se),
      procureur: mr. J. Wind,
      advocaat: mr. V.J.N. van Oijen.
    
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Tussen partijen zijn de navolgende processtukken gewisseld:
      - inleidende dagvaarding;
      - conclusie van antwoord;
      - conclusie van repliek;
      - conclusie van dupliek.
      Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. K&P houdt zich bezig met het verstrekken van organisatieadviezen en het verlenen van managementondersteuning.
    
    2.2. [C[C.C.H.] (hierna: [C.C.H.]) heeft voor fl. 680.000,-- (€ 308.570,54) gekocht en op 1 november 2000 in eigendom geleverd gekregen de (recreatie-)woning [adres] Domburg (hierna: de woning); sedert 2 november 2000 was de woning belast met een hypothecaire inschrijving tot een bedrag van € 331.259,-- ten behoeve van de Rabohypotheekbank N.V. te Amsterdam en de Coöperatieve Rabobank Noordwest Walcheren B.A.. 
    
    
      2.3. Tussen [C.C.H.] en K&P is overleg geweest in verband met door K&P aan [C.C.H.] te verlenen diensten. Bij e-mailbericht van 24 oktober 2003 bericht [L.K.] namens K&P aan [C.C.H.] het navolgende:
      “Wij zijn zeker bereid jou te adviseren zoals ook al eerder aangegeven.
      	Wij werken echter altijd op basis van een voorschot. Daar jij momenteel niet beschikt over liquide middelen, maar wel over vermogen, zijn wij bereid genoegen te nemen met een harde zekerheid jouwerzijds.
      Ik stel voor een 2e hypotheek op je huis ter grootte van € 50.000 tot zekerheid van al datgene wat K&P (…) van jou te vorderen heeft/krijgt.”
    
    
    
      2.4. Een opdrachtbevestiging van de zijde van K&P, gedateerde 24 oktober 2003 en op diezelfde datum door [C.C.H.] “voor gelezen en akkoord” ondertekend, vermeldt onder meer:
      “Door een samenloop van omstandigheden bent u zowel zakelijk als privé in een zeer moeilijke situatie terecht gekomen. U heeft ons verzocht u daarbij te assisteren teneinde na te gaan welke maatregelen alsnog eventueel getroffen kunnen worden. In dat kader zullen wij allereerst samen met u trachten de gehele situatie duidelijk in kaart te brengen om vervolgens tot conclusies te komen hoe te handelen.
      (…)
      De kosten van het onderzoek (tot en met rapportage over onze bevindingen) zullen, onverwachte zaken voorbehouden, nimmer meer bedragen dan € 40.000 exclusief BTW. 
      (…)
      Daar u aangaf op dit moment niet over voldoende liquide middelen te beschikken heeft u ons tot meerdere zekerheid van betaling aangeboden een 2e hypotheek op uw woning in Domburg. Wij hebben daarmee ingestemd.”
    
    
    2.5. Bij notariële akte, verleden op 30 oktober 2003, heeft [C.C.H.] aan K&P hypotheek verleend tot € 50.000,-- op de woning.  
    
    2.6. Bij vonnis van deze rechtbank van 25 februari 2004 is [C.C.H.] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Wind als curator. Op de datum van faillissement had K&P uit hoofde van werkzaamheden, verricht in verband met de overeenkomst, genoemd onder 2.4, een bedrag van € 41.364,41 aan [C.C.H.] in rekening gebracht.
    
    2.7. Bij brief van 29 maart 2004 aan K&P heeft de curator met verwijzing naar het bepaalde in art. 42 Faillissementswet (Fw) voornoemde hypotheekverlening vernietigd. 
    
    2.8. Op 13 april 2004 is de woning – met instemming van de eerste hypotheekhouder en van de rechter-commissaris in faillissementszaken – door de curator onderhands verkocht voor de prijs van € 287.500,--. Diezelfde dag heeft de curator dat per brief aan K&P medegedeeld. Na aflossing van de onder 2.2 bedoelde hypothecaire lening (en kosten) resteerde uit deze verkoop een bedrag van € 6.709,13.  
    
    2.9. Op 14 april 2004 is de woning in opdracht van K&P getaxeerd; daarbij werd een onderhandse verkoopwaarde vastgesteld van € 340.000,--. Bij brief van 19 april 2004 heeft K&P aan de curator bericht dat haar een onherroepelijk bod, geldig tot 30 april 2004, op de woning had bereikt van € 315.000,--, zulks met het verzoek aan de curator de eerdere verkoop te ontbinden. Bij faxbericht van 19 april 2004 heeft de curator aan K&P aangegeven dat het door K&P genoemde bod, gelet op de reeds plaatsgevonden hebbende verkoop, niet meer aan de orde is, dat desalniettemin zou worden gepoogd de kopers van de koop te laten afzien en (bij bericht van 20 april 2004) dat die kopers daarvan niet wilden afzien. 
    
    2.10. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 7 mei 2004 is K&P bevolen mee te werken aan doorhaling van de onder 2.6 genoemde hypothecaire inschrijving.
    
    
    3. Het geschil
    
    3.1. K&P vordert dat de rechtbank gedaagden veroordeelt om aan K&P te betalen een bedrag van € 41.364,40, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 oktober 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure. 
    
    
      3.2. K&P stelt dat de curator ten onrechte de onder 2.5 bedoelde hypotheekverlening heeft vernietigd. De hypotheek is niet onverplicht verleend, doch vond haar grondslag in de onder 2.4 genoemde dienstverleningsovereenkomst (die [C.C.H.] is aangegaan “om te overleven”). [C.C.H.] was niet staat een (bij K&P gebruikelijk) voorschot te betalen. K&P wenste zekerheid en gaf aan een recht van tweede hypotheek op de woning voldoende te achten; daarmee heeft [C.C.H.] ingestemd. Gelet op het vorenstaande is wetenschap als bedoeld in art. 42, lid 1 Fw in verband met art. 43 lid 1 sub 2e Fw niet van belang. Noch de dienstverleningsovereenkomst, noch de daarin gemaakte afspraak tot verlening van hypotheek leidde tot benadeling van andere schuldeisers van [C.C.H.].
      Hoewel K&P niet in de vernietiging berustte en aan de curator heeft gemeld dat zij zelf verkoopinspanningen wilde verrichten heeft de curator K&P geen termijn als bedoeld in art. 58, lid 1 Fw gesteld; hij heeft K&P bij de onder 2.8 genoemde brief voor het voldongen feit van de (zonder noodzaak op zeer korte termijn en zonder enig overleg) verkoop van de woning geplaatst. Daarbij is niet de maximale opbrengst gerealiseerd; de curator heeft geen taxatie doen plaatsvinden, maar is afgegaan op mededelingen van de eerste hypotheekhouder. De curator was niet bereid de verkoop te ontbinden en trad onvoldoende schadebeperkend op. De curator (als ook mr. Wind pro se) heeft jegens K&P onrechtmatig gehandeld, immers niet gehandeld zoals in redelijkheid van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht. Beiden (mr. Wind pro se ook omdat hij aangaf voor zijn fouten te zijn verzekerd) zijn aansprakelijk voor de door K&P geleden schade, bestaand uit de onbetaald gebleven vordering van K&P op [C.C.H.]. Gelet op de taxatie en het bod (in 2.9 genoemde) had dit gehele bedrag op de verkoopopbrengst van de woning kunnen worden verhaald.
    
    
    
      3.3. Gedaagden stellen dat de curator de hypotheekverlening terecht heeft vernietigd. Voor [C.C.H.] bestond er rechtens noch feitelijk een verplichting de onder 2.4 genoemde overeenkomst en/of de onder 2.5 genoemde hypotheekverlening met K&P aan te gaan. [C.C.H.] was niet verplicht zekerheid te bieden; of die zekerheid is gevraagd of aangeboden doet niet ter zake. Door de verstrekking van de hypotheek zijn andere schuldeisers van [C.C.H.] in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld. Op grond van art. 43, lid 1, onder 2e, Fw wordt – nu onverplicht zekerheid is gesteld voor een nog niet opeisbare schuld, en [C.C.H.] zich minder dan een jaar voor datum faillissement tot het aangaan van de overeenkomst en/of het verstrekken van zekerheid had verbonden – wetenschap van die benadeling bij het aangaan van de overeenkomst bij zowel [C.C.H.] als K&P vermoed aanwezig te zijn geweest; overigens wisten beiden, althans behoorden zij te weten, dat sprake was van die benadeling. 
      Ook als daarover anders geoordeeld, kan niet worden gezegd dat de curator of mr. Wind pro se jegens K&P onrechtmatig heeft gehandeld. De curator heeft de woning met toestemming van de rechter-commissaris verkocht. De curator mocht zelfstandig een koper zoeken, en het aanvaarde bod was – gelet op de aan de curator kenbare (mogelijke) onderhandse verkoopwaarde – zelfs boven verwachting. Een ander bod was er niet. Aanvaarding vond niet te snel of met achterstelling van de rechten van K&P plaats. De curator heeft door het bod te accepteren niet onzorgvuldig gehandeld. K&P heeft zelf, wetende dat de Rabobank onderhandse verkoop van de woning en verhaal van haar vordering op de opbrengst wenste, niet tijdig (pas op 19 april 2004, toen de woning al was verkocht) aangegeven haar rechten als separatist te willen uitoefenen. De curator behoefde toen niet (meer) met haar over de verkoop te overleggen en voorts geen termijn als bedoeld in art. 58 Fw (meer) te stellen. De nog door K&P ingebrachte hogere bieding kwam te laat en voorts is niet vast te stellen of dat bod ook als het eerdere bod niet was geaccepteerd, zou zijn gedaan.  
      Gelet op de dan geldende – beperktere – norm die K&P heeft genoemd en voorts gezien de beoordelingsvrijheid die hij als curator had is mr. Wind pro se van oordeel dat hij, zo hij als curator onrechtmatig handelde, dat niet zodanig was dat hij ook pro se onrechtmatig handelde.  
      Gedaagden betwisten tenslotte de juistheid van de facturen en urenspecificaties van K&P. Voorts staat niet vast staat dat de gehele vordering van K&P op de opbrengst van de woning had kunnen worden verhaald; het bod en de taxatie, genoem in 2.9, zijn daartoe onvoldoende. 
    
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Wil het beroep van de curator op vernietiging op grond van art. 42 Fw succesvol zijn, dan dient sprake te zijn van een vòòr de datum van faillietverklaring onverplicht aangegane rechtshandeling, die benadeling van de schuldeiseres tot gevolg heeft, terwijl – bij een rechtshandeling om baat (zoals in dit geval) – de bij die rechtshandeling betrokken partijen bij het aangaan ervan van die benadeling wisten of behoorden te weten.
    
    4.2. Ten aanzien van de vernietiging door de curator van de hypotheekverlening betwist K&P de aanwezigheid van twee van voormelde vereisten:: zij betwist dat de hypotheekverlening  onverplicht is aangegaan en dat deze benadeling van de schuldeisers tot gevolg had. 
    
    4.3. Derhalve dient te worden bezien of de hypotheekverstrekking dan niet onverplicht is geschied. De daadwerkelijke (notariële) verlening vond haar grondslag in de door [C.C.H.] in de onder 2.4 genoemde overeenkomst op zich genomen verplichting die hypotheek aan K&P te verstrekken. Beoordeeld dient te worden of [C.C.H.] tot het aangaan van die verplichting gehouden was. De rechtbank is van oordeel dat dat niet het geval is. Gesteld is weliswaar dat [C.C.H.] “om te overleven” de dienstverleningsovereenkomst is aangegaan, doch die stelling wordt niet nader gemotiveerd, terwijl ook de inhoud van de overeenkomst er niet op wijst dat [C.C.H.] niet anders kon dan deze overeenkomst aangaan. Dat de nijpende (financiële) situatie van [C.C.H.] hem – in de hoop op die situatie grip te krijgen – mogelijk tot het aangaan van de overeenkomst heeft gebracht, brengt niet met zich mee dat van een verplichting daartoe sprake was. Alleen doordat hij deze overeenkomst is aangegaan, werd hij verplicht – omdat K&P niet bereid was werkzaamheden uit die overeenkomst te verrichten zonder betaling van een  voorschot of het stellen van zekerheid – de hypotheek te verstrekken. Nu echter die  overeenkomst onverplicht is aangegaan, moet worden vastgesteld dat ook de daaruit voortvloeiende verplichtingen om op een bepaalde manier – namelijk door de verstrekking van de hypotheek – te betalen, onverplicht zijn aangegaan.  
    
    4.4. Dan dient te worden beoordeeld of de hypotheekverstrekking benadeling van de andere schuldeisers tot gevolg had. Zulks staat naar het oordeel van de rechtbank al uit de aard van de betreffende rechtshandeling vast. Omdat op een (naar onbetwist vast staat: belangrijk) bestanddeel van het vermogen van [C.C.H.], namelijk de woning, door de hypotheekverlening K&P (na de bank) exclusief haar vordering zou kunnen verhalen, zou er minder vermogen overblijven voor betaling van de andere schuldeisers. K&P heeft dat ook niet gemotiveerd betwist, zodat dat vast staat. 
    
    4.5. De curator heeft tenslotte gesteld dat nu de hypotheekverlening plaats vond minder dan een jaar voor de faillietverklaring en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst eveneens binnen die periode was aangegaan, terwijl de hypotheek is verstrekt ter zekerheid van een (nog niet bestaande en derhalve nog) niet opeisbare schuld, wetenschap van de benadeling bij beide bij de rechtshandeling betrokkenen vermoed wordt aanwezig te zijn geweest (art. 43, lid 1 onder 2e Fw). Tegen deze stelling heeft K&P geen verweer gevoerd, terwijl zij daartoe wel de gelegenheid heeft gehad (haar stelling dat er geen benadeling was en om die reden ook geen wetenschap van benadeling stond er niet aan in de weg dat zij – voormelde stelling van de curator kennende – daarop inging). De rechtbank gaat dan ook uit van voormeld vermoeden en moet constateren dat K&P niets heeft aangevoerd dat dat vermoeden kan weerleggen. Wetenschap van benadeling bij beide partijen staat aldus vast.
    
    4.6. Op grond van het bovenstaande staat vast dat aan alle in 4.2 genoemde vereisten voor een succesvol beroep op vernietiging als bedoeld in art. 42 Fw is voldaan, en de curator derhalve de hypotheekverlening rechtsgeldig heeft vernietigd. Aan beoordeling van de overige stellingen van K&P (die van een ander standpunt uitgaan) komt de rechtbank niet meer toe. De vordering van K&P zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal zij voorts worden veroordeeld in de kosten van dit geding.  
    
    5. De beslissing
    
    
    De rechtbank:
    
    - wijst de vordering af;
    
    - veroordeelt K&P in de kosten van dit geding, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 910,-- aan griffierecht en € 1.788,--  aan salaris procureur.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 13 juli 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    SD