ECLI:NL:GHSGR:2008:BD9041, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-06-2008, 105.012.633/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Beoordeling van een - na verwijzing door de Hoge Raad  (LJNummer BB6910) - voorlopige omgangsregeling. Partijen zijn nauwelijks in staat gebleken om op een constructieve manier met elkaar te communiceren. Het kind is het meest gebaat bij een gedragsverandering van partijen ten opzichte van elkaar. Verwijzing van partijen naar deskundige voor onderzoek èn mediation. Vraagstelling aan deskundige.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 			: 16 juli 2008
      Zaaknummer			: 105.012.633/01
      Rekestnummer Hoge Raad		: R07/044 HR
      Rekestnummer	Hof [geboorteplaats]	: 1534/06 en 1535/06
      Rekestnr. rechtbank		: 05-2280/326646
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, tevens incidenteel verweerder, na verwijzing Hoge Raad, 
      hierna te noemen: de moeder,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, na verwijzing Hoge Raad,
      hierna te noemen: de vader,
      procureur mr. A. Vijftigschild. 
    
    
    
    PROCESVERLOOP 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de door de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam op 23 december 2005 gewezen beschikking en 4 september 2005 gewezen beschikkingen, welke laatste hierna te noemen: de bestreden beschikking. 
    
    Bij de bestreden beschikking heeft de kinderrechter – uitvoerbaar bij voorraad – onder meer in het kader van een voorlopige omgangsregeling bepaald dat de vader met [het kind], geboren [in 2001] te [geboorteplaats], verder: Dilek, omgang zal hebben en dat deze omgang zal plaatsvinden – conform de aldaar geldende regels en condities – in en onder begeleiding van het Omgangshuis Noord-Holland te Zaandam, verder: Omgangshuis. Voorts is het Omgangshuis verzocht te rapporteren over de afspraken tussen partijen en of en hoe deze zijn uitgevoerd. Voor het overige is de behandeling van de zaak aangehouden.
    
    De moeder is op 9 oktober 2006 bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking (rekestnummer 1534/06). De vader heeft op 15 november 2006 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel appel ingesteld. In de zaak met rekestnummer 1535/06 verzoekt de moeder schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking te bevelen. 
    
    Het gerechtshof Amsterdam heeft bij beschikking van 4 december 2006 partijen in de zaak met rekestnummer 1534/06 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep en de moeder in de zaak met rekestnummer 1535/06 niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.
    
    Bij vonnis van 14 juni 2007 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam - uitvoerbaar bij voorraad - de moeder veroordeeld tot nakoming van de bestreden beschikking en bepaald dat zij voor iedere keer dat zij in strijd hiermee handelt, aan de vader een dwangsom verbeurt van € 250,-. 
    
    De moeder heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 4 december 2006 van het gerechtshof Amsterdam. De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij beschikking van 23 november 2007 de beschikking van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof ‘s-Gravenhage.
    
    Op 4 februari 2008 heeft de moeder bij brief aan dit hof het hof verzocht een datum te bepalen voor een mondelinge behandeling. 
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 10 april 2008, 2 juni 2008, 5 juni 2008 en 10 juni 2008 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De advocaat van de vader heeft het hof bij brief met bijlagen, ingekomen bij het hof op 4 juni 2008, medegedeeld dat de vader vasthoudt aan de verweren en de verzoeken gedaan in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam. Daarnaast heeft hij namens de vader een gezagswijziging en een wijziging van de hoofdverblijfplaats van [het kind] verzocht.
    
    Van de zijde van het Omgangshuis is bij het hof op 24 april 2008 een rapportage betreffende het verloop van zijn bemoeienissen ontvangen.
    
    Op 11 juni 2008 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat mr. I.M.B. Kramer, en de vader, bijgestaan door zijn advocaat mr. C.J.P. Liefting. Namens de raad is verschenen: mevrouw [D]. Het Omgangshuis is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder onder meer aan de hand van een bij de stukken gevoegde pleitnotitie.
    
    Op 24 juni 2008 is bij het hof, volgens afspraak ter zitting, een brief ingekomen, waarin mr. A. Vijftigschild zich procureur stelt voor de vader.
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank Amsterdam in de bestreden beschikking vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
    
    
    DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. Ter zitting heeft de vader zijn verzoeken tot gezagswijziging en wijziging van de hoofdverblijfplaats van [het kind] ingetrokken. 
    
    2. Bij zijn beschikking van 23 november 2007 heeft de Hoge Raad de klacht gegrond bevonden die zich richtte tegen het oordeel dat de moeder in haar hoger beroep niet-ontvankelijk is, daar dit zich richt tegen een tussenbeschikking. Met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad is het hof van oordeel dat het tegen de bestreden beschikking gerichte hoger beroep een voorlopige beslissing betreft met een onherroepelijk karakter in die zin dat de beschikking, eenmaal uitgevoerd, in haar gevolgen niet ongedaan kan worden gemaakt. Nu ook overigens geen beletselen voor haar ontvankelijkheid aan het licht zijn getreden, is het hof van oordeel dat de moeder in haar hoger beroep kan worden ontvangen.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN INCIDENTELE HOGER BEROEP NA DOORVERWIJZING DOOR DE HOGE RAAD
    
    1. In geschil is de omgangsregeling tussen [het kind] en de vader. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [het kind], die bij de moeder woont.
    
    2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling tussen [het kind] en hem af te wijzen, dan wel het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling tussen [het kind] en hem af te wijzen zolang partijen niet op een constructieve en functionele manier met elkaar hebben leren communiceren.
    
    3. De vader bestrijdt haar beroep. In incidenteel appel verzoekt hij de bestreden beschikking aan te vullen in die zin, dat de moeder de gevraagde informatie over [het kind] aan hem dient te geven, onder toekenning van de gevraagde versterking. Voorts verzoekt hij te bepalen dat de moeder het tot de beschikte en de gevraagde omgang tussen [het kind] en hem dient te leiden, althans deze dient na te komen, zulks onder toekenning van de gevraagde versterking. Hij verzoekt tevens de moeder te veroordelen in de kosten van het geding, althans zodanig te beslissen als het hof juist acht.
    
    4. De moeder stelt zich op het standpunt dat een voorlopige omgangsregeling tussen [het kind] en de vader nu niet in het belang van [het kind] is. Zij voert daartoe het volgende aan. De voorlopige omgangsregeling tussen [het kind] en de vader is opgelegd tegen het uitdrukkelijke advies van de raad in. Uit het raadsrapport van 11 mei 2006 is immers naar voren gekomen, zo stelt de moeder, dat een voorlopige omgangsregeling tussen [het kind] en de vader momenteel niet wenselijk is voor [het kind], aangezien [het kind] door de communicatieproblemen tussen de ouders klem dreigt te raken tussen beiden. [het kind] is het meest gebaat bij een voorlopige omgangsregeling met een zodanige kans van slagen dat verwacht kan worden dat deze in de tijd kan worden gecontinueerd. De moeder is voorts van mening dat het niet in het belang van [het kind] is om een voorlopige omgangsregeling op te leggen in het Omgangshuis, waar zij heeft gewerkt. Dit komt volgens haar de objectiviteit niet ten goede. De moeder is van mening dat de kinderrechter ten onrechte een voorlopige omgangsregeling tussen [het kind] en de vader heeft vastgesteld.
    
    5. Ter zitting heeft de moeder verklaard dat zij de omgang tussen [het kind] en de vader via het Omgangshuis heeft stopgezet, omdat zij constateerde dat het contact met de vader [het kind] beïnvloedde. De moeder heeft desgevraagd verklaard dat mediation de mogelijkheid biedt om te komen tot overleg met de vader.
    
    6. De vader stelt zich op het standpunt dat een voorlopige omgangsregeling tussen [het kind] en hem wel in haar belang is en voert daartoe het volgende aan. De kinderrechter heeft terecht het advies van de raad terzijde geschoven. Volgens de vader zou anders iedere moeder de omgang tussen haar kind en diens vader kunnen verhinderen als het haar niet uitkomt. Bovendien was de rapportage van de raad beneden de normen, aldus de vader. De moeder stelt dat het schadelijk is voor [het kind] als de omgang vanwege de communicatieproblematiek na de begeleiding door het Omgangshuis niet kan worden gecontinueerd. Volgens de vader heeft zij dit zelf in de hand gewerkt door haar dochter zo lang de omgang met hem te ontzeggen. De vader is pas in hoger beroep op de hoogte gesteld van het bezwaar van de moeder tegen begeleiding via het Omgangshuis, in verband met haar werkverleden aldaar. Volgens de vader is dit de zoveelste poging van de moeder tot obstructie en tijdrekken. Bovendien staat de functie die zij bij het Omgangshuis heeft vervuld de objectiviteit van de instelling niet in de weg, aldus de vader. Hij is op grond van het vorenstaande van mening dat de voorlopige omgangsregeling tussen [het kind] en hem via het Omgangshuis voortgezet dient te worden. 
    
    
      7. In incidenteel appel stelt de vader dat hem iedere vorm van informatie over [het kind] door de moeder wordt onthouden. Hij heeft samen met de moeder het gezamenlijk gezag over [het kind], is betrokken bij haar en wil daarom de informatieplicht van de moeder vastgelegd hebben. In het lichaam van zijn verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, verzoekt de vader de nakoming van de informatieplicht door de moeder te versterken met een dwangsom van 
      € 500,00 voor iedere dag dat zij in gebreke is en blijft aan de informatieverplichting te voldoen. 
    
    
    8. De vader stelt voorts dat de moeder, ondanks de beslissing van de rechter, niet meewerkt aan de omgangsregeling tussen [het kind] en hem. De rechter heeft, ondanks het verzoek van de vader hiertoe, tot op heden geen dwangsom opgelegd. In zijn verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, verzoekt de vader te beslissen - kort samengevat - dat de moeder voor iedere keer en dag dat zij de omgang frustreert een dwangsom/boete verbeurt van € 5.000,00.
    
    9. Ter zitting heeft de vader desgevraagd verklaard positief te staan tegenover forensische mediation.
    
    10. De moeder stelt als reactie op het incidenteel appel van de vader allereerst dat hij niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn incidenteel appel, omdat hij geen procureur heeft gesteld. Mocht het hof de vader toch ontvankelijk verklaren in zijn incidenteel appel, dan voert de moeder het volgende verweer. De moeder stelt dat de vader via de school van [het kind] alle informatie krijgt toegezonden en dat hij persoonlijk contact heeft met de school. Het verzoek van de vader is derhalve achterhaald, zodat zijn belang bij dit verzoek is komen te vervallen. 
    
    11. In reactie op de door de vader verzochte dwangsommen en betaling van de proceskosten, stelt de moeder dat zij de noodzaak van dit dwangmiddel betwist. Tevens zijn de dwangsommen volgens haar buitenproportioneel hoog, hetgeen betekent dat zij per definitie buiten staat is om die aan de vader te kunnen voldoen. Bovendien worden de dwangsommen niet als zodanig in het petitum van de vader gevorderd. Daarin wordt, volgens de moeder, slechts gerefereerd aan de gevraagde versterkingen, terwijl het verzoek in het kader van de rechtszekerheid gespecificeerd en dus omschreven dient te zijn. Nu de vader zulks heeft nagelaten dient zijn verzoek te worden afgewezen. 
    
    12. Dit geldt volgens haar eveneens voor zijn verzoek haar te veroordelen in de proceskosten. Uit de jurisprudentie volgt dat een proceskostenveroordeling krachtens artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alleen dan gerechtvaardigd is indien één van de partijen zich schuldig maakt aan misbruik van procesrecht. Daarvan is geen sprake, aldus de moeder. 
    
    13. De raad heeft ter zitting verklaard dat een constructieve en functionele communicatie tussen de ouders noodzakelijk is voor het slagen van de omgang tussen [het kind] en de vader. Partijen dienen afspraken te maken over de omgang tussen [het kind] en de vader na afloop van de proefcontacten via het Omgangshuis, maar zij zijn hiertoe niet in staat. Het traject bij het Omgangshuis is voortijdig afgebroken. De raad betwijfelt of het in het belang van [het kind] is om de omgang tussen haar en de vader weer op te starten, terwijl er geen perspectief geboden kan worden. Zolang er geen communicatie tussen partijen mogelijk is, acht de raad omgang tussen [het kind] en de vader niet in haar belang. Het risico bestaat dat zij klem komt te zitten tussen de ouders. De raad acht het weliswaar in het belang van [het kind] dat zij contact heeft met de vader, maar er dienen - zo stelt de raad - dan wel waarborgen te zijn dat het perspectief van een omgangsregeling haalbaar is. Mediation is volgens de raad een mogelijkheid om de communicatie tussen partijen op gang te brengen.
    
    14. Het hof overweegt als volgt. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat de vader en de moeder tot op heden nauwelijks in staat zijn gebleken om op een constructieve manier met elkaar te communiceren. Het gebrek aan communicatie tussen partijen vormt een belemmering om in onderling overleg te komen tot een omgangsregeling tussen [het kind] en de vader. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat er reeds een jaar geen omgang heeft plaatsgevonden tussen [het kind] en de vader, ondanks het feit dat de moeder in kort geding tot naleving van de voorlopige omgangsregeling is veroordeeld. Het hof is van oordeel dat [het kind] het meest gebaat is bij een gedragsverandering van de vader en de moeder ten opzichte van elkaar. Naar het oordeel van het hof kan deze gedragsverandering door middel van forensische mediation bewerkstelligd worden, nu het element van vrijblijvendheid bij deze vorm van mediation ontbreekt.
    
    15. Alvorens een definitieve beslissing te nemen over een omgangsregeling tussen [het kind] en de vader, zal het hof de behandeling van de zaak aanhouden tot zaterdag 28 september 2008, teneinde van de hierna te benoemen deskundige een deskundigenbericht te verkrijgen. In dit deskundigenbericht dienen de hierna onder rechtsoverweging 16 vermelde vragen te worden beantwoord. Het hof zal mevrouw drs. I.G.R. Henar, gevestigd aan de Reijnier Vinkeleskade 64 driehoog, te 1071 SX Amsterdam, te bereiken op telefoonnummer 020-6439051, benoemen als deskundige, met de opdracht tussen partijen te bemiddelen en gelijktijdig onderzoek te verrichten. Het hof zal tevens een raadsheer-commissaris benoemen onder wiens leiding het onderzoek zal plaatsvinden. De deskundige kan zich, indien daartoe aanleiding is, met de raadsheer-commissaris verstaan met betrekking tot het verloop en de voortgang van het onderzoek. De deskundige dient het hof te rapporteren over het verloop en de resultaten van het onderzoek. 
    
    16. Het hof verzoekt de deskundige bij het door haar uit te voeren onderzoek de volgende vragen te betrekken:
    
    
      a.	Hoe is de relatie van de vader en de moeder? En in dat verband:
      	-	Welk type conflictstijl hebben de ouders ontwikkeld en wat zijn de gevolgen daarvan?
      	-	Zijn de ouders in staat het eigen aandeel in het ontstaan en het voortgaan van hun 			conflicten te onderkennen?
      	-	Zijn de ouders gevoelig voor interventies met het doel hun conflictstijl in positieve zin te 			veranderen?
      	-	Is verandering van de conflictstijl tijdens de mediationgesprekken waarneembaar?
      	-	Zal een veranderende conflictstijl voor de ouders een duurzame verbetering in het 			ouderschap teweeg brengen?
      	-	Is op kortere of langere termijn een overlegsituatie tussen de vader en de moeder 			denkbaar?
      b.	Hoe is de relatie van [het kind] met respectievelijk de moeder en de vader (met speciale aandacht voor 		hechting en loyaliteit)?
      c.	In hoeverre is de moeder als verzorgende ouder in staat [het kind] emotionele ruimte te bieden voor contact 		met de vader?
      d.	Zijn er vanuit de beleving van [het kind] specifieke aandachtspunten?
      e.	Indien de ouders tijdens het onderzoek geen afspraken omtrent de omgang tussen [het kind] en de vader 		hebben kunnen maken: hoe zou een omgangsregeling dan vorm kunnen worden gegeven?
      f.	Zijn er vanuit het onderzoek aspecten naar voren gekomen die meegenomen moeten worden bij de 		afweging hoe een omgangsregeling met de niet-verzorgende ouder, de vader, het beste vastgesteld kan 		worden?
      g.	In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde zijn gekomen in de 		onderzoeksvragen, maar wel van belang zijn met betrekking tot de bij de omgang betrokken belangen van 		[het kind], mede uitgaande van de vragen die door het hof zijn gesteld?
    
    
    17. Het hof bepaalt voorshands dat de kosten van de forensische mediation bij helfte voor rekening van ieder der partijen zullen komen. Ieder der partijen zal de helft van het voorschot op de bemiddelingskosten, die voorlopig in totaal worden begroot op € 3.500,- inclusief omzetbelasting, dienen te voldoen, met dien verstande dat, nu de moeder op basis van een toevoeging procedeert, haar deel van het voorschot door de griffier zal worden betaald en voorlopig in debet zal worden gesteld. De vader dient zijn deel van het voorshot te voldoen binnen twee weken na dagtekening van deze beschikking.
    
    18. Mitsdien dient als volgt te worden beslist.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof, alvorens nader te beslissen:
    
    houdt de behandeling aan tot zaterdag 28 september 2008 pro forma, ter fine als vermeld onder de rechtsoverwegingen 15 en 16;
    
    benoemt tot deskundige mevrouw drs. I.G.R. Henar, Reijnier Vinkeleskade 64 driehoog, 1071 SX Amsterdam, te bereiken op telefoonnummer 020-6439051;
    
    verzoekt de deskundige zo snel mogelijk het onderzoek aan te vangen;
    
    bepaalt dat de deskundige haar werkzaamheden niet behoeft aan te vangen voordat de vader als zijn aandeel van het voorschot de helft van het bedrag van € 3.500,- te weten: € 1.750,- heeft gestort op bankrekeningnummer [x] ten name van [x] (onder vermelding van: zaaknummer 105.012.633-01) als voorschot op de nader te bepalen kosten van het deskundigenonderzoek en dat de deskundige vervolgens, na bericht van het hof, haar werkzaamheden zal aanvangen;
    
    bepaalt dat de kosten van de deskundige, wat betreft de helft van de moeder, door de griffier zal worden betaald en voorlopig ten laste van ’s Rijks kas zullen komen, een en ander met inachtneming van het hiervoor in rechtsoverweging 16 bepaalde en draagt de griffier op  € 1.750,- uit te betalen aan de deskundige, zodra de declaratie ter zake van de deskundige bij het hof zal zijn binnengekomen;
    
    benoemt tot raadsheer-commissaris, onder wiens leiding het onderzoek zal plaatsvinden: mr. C. van Nievelt;
    
    bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal zenden;
    
    bepaalt dat de ouders binnen één week na de datum van deze beschikking een afschrift van de processtukken ter beschikking van de deskundige zal stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
    
    bepaalt dat de deskundige tijdig voor de hierboven vermelde datum het hof zal rapporteren over het verloop en de resultaten van de mediation;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. van Nievelt, Bouritius en Punselie, bijgestaan door mr. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2008.