ECLI:NL:GHSHE:2007:BA1913, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-02-2007, R200600608
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hof oordeelt na verwijzing door Hoge Raad (09-09-2005, LJN nr. AT5160) dat de man niet gehouden kan worden aan beding van niet-wijziging, met name omdat partijen bij het sluiten van het convenant niet voor ogen heeft gestaan dat de winst van de man uit zijn bedrijf zó drastisch zou verminderen als feitelijk het geval is geweest, ook al hebben partijen met fluctuaties in de winst rekening gehouden blijkens het convenant.

CS			
      21 februari 2007
      Sector Civiel Recht
      Rekestnummer  R200600608
      Zaaknummer eerste aanleg 39045 ES RK 2000-665 (rpj)
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    		
    in de zaak in hoger beroep na verwijzing van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      de man,
      advocaat mr. A. Hurenkamp,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      de vrouw,
      procureur mr. J. Coumans.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de op 12 november 2003 door de rechtbank Almelo tussen partijen gegeven beschikking, waarvan de inhoud bij hen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het gerechtshof Arnhem op 10 februari 2004, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Hij verzocht dat hof die beschikking te vernietigen en door de man te betalen partneralimentatie te wijzigen in € 232,-- bruto per maand.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het gerechtshof Arnhem op 16 maart 2004 heeft de vrouw het verzoek van de man bestreden. Zij verzocht dat hof de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.
    
    2.3. De mondelinge behandeling bij het gerechtshof Arnhem heeft plaatsgevonden op 6 mei 2004. Bij die gelegenheid zijn partijen en hun advocaten gehoord.
    
    2.4. Bij beschikking van 8 juni 2004 heeft het gerechtshof Arnhem de bestreden beschikking, voor zover deze aan zijn oordeel was onderworpen, vernietigd en, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Almelo van 12 juli 2000 in zoverre, het verzoek van de man met ingang van 1 april 2003 toegewezen, met bepaling dat toekomstige alimentatietermijnen bij vooruitbetaling moeten worden voldaan.
    
    
      2.5. Tegen die beschikking heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
      Bij beschikking van 9 september 2005 heeft de Hoge Raad de beschikking van het gerechtshof Arnhem van 8 juni 2004 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
    
    
    
      2.6. De vrouw heeft dit hof verzocht de zaak in behandeling te nemen.
      De mondelinge behandeling in hoger beroep na verwijzing heeft plaatsgevonden op 22 november 2006. Bij die gelegenheid zijn partijen en hun advocaten gehoord.
    
    
    
      2.7. Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van:
      - een brief met bijlagen van de griffier van de Hoge Raad van 9 september 2005;
      - een brief van de advocaat van de vrouw van 8 juni 2006;
      - een brief, met als bijlagen de procesdossiers, van de advocaat van de vrouw van 4 juli 2006;
      - brieven met bijlagen van de advocaat van de man van 16 november 2006.
    
    
    3. Begrenzing van het geschil na verwijzing
    
    3.1. Voor de aan het geding ten grondslag liggende feiten en omstandigheden verwijst het hof naar de weergave daarvan in de beschikking van de Hoge Raad van 9 september 2005.
    
    
      Hieraan kan het volgende worden toegevoegd uit hetgeen ter zitting bij het hof onbetwist naar voren is gebracht en uit de door de man overgelegde brief van J.W. Hoekman Administratie- en belastingadviseurs d.d. 23 oktober 2006.
      ? Het resultaat van Kwalitaria [Z.] was na 2002 als volgt:
      in 2003 bedroeg de winst € 26.837,--, in 2004 € 21.153,-- en in 2005 € 22.791,--.
      ? De huidige echtgenote van de man heeft met haar kapsalon sedert 2002 de volgende resultaten behaald: een winst van € 14.247,-- in 2003 en 2004 en een winst van € 20.382,-- in 2005.
      ? De man heeft feitelijk sedert 1 april 2003 € 232,-- per maand aan de vrouw betaald voor levensonderhoud, vermeerderd met de indexering, de verschuldigde kinderbijdrage en de bij convenant overeengekomen aflossing van de renteloze schuld van de man aan de vrouw in het kader van de overbedeling van de man. 
      Met ingang van mei 2006 betaalt de man - voorlopig - € 1.000,-- per maand aan de vrouw voor levensonderhoud (naast voormelde andere bedragen) in ruil voor het niet effectueren van het door de vrouw na de uitspraak van de Hoge Raad gelegde beslag. 
    
    
    3.2. Het oordeel van het hof Arnhem in zijn beschikking van 8 juni 2004, dat de man tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat hij heeft gedwaald of dat sprake is van bedrog of misbruik van omstandigheden aan de zijde van de vrouw, is in cassatie niet bestreden.
    
    
      3.3. De Hoge Raad heeft ten aanzien van het beroep van de man op artikel 1:159 lid 3 BW en het oordeel van het hof Arnhem dienaangaande het volgende overwogen:
      Het hof heeft hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 
      Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof heeft miskend dat (…) artikel 7 van het echtscheidingsconvenant een regeling inhoudt omtrent de gevolgen van het dalen van de in het bedrijf van de man behaalde winst, te weten dat bij het dalen van de winst tot een bedrag lager dan f 90.000,-- per jaar verrekening voor 50% zal plaatsvinden met het jaarbedrag van de partneralimentatie. Dit duidt erop dat sprake is van een wijziging van omstandigheden, met de mogelijkheid waarvan partijen bij het opnemen van het niet-wijzigingsbeding in het convenant rekening hebben gehouden en waarvoor zij een regeling hebben getroffen. Een dergelijke wijziging kan in het algemeen niet worden beschouwd als een wijziging van omstandigheden als waarop artikel 1:159 lid 3 BW betrekking heeft.
      Indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, maar op grond van de in onderlinge samenhang beschouwde bijzonderheden van het onderhavige geval tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden, dan voldoet de daarvoor gegeven motivering niet aan de zware eisen die aan een dergelijk oordeel moeten worden gesteld. (..) Daarbij is in aanmerking te nemen dat ook de door het hof (..) vermelde omstandigheid dat de gezinssituatie van de man is gewijzigd (hij is hertrouwd en uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren), in het algemeen na een echtscheiding niet een zo uitzonderlijke omstandigheid is dat deze bij het aangaan van het beding van niet-wijziging door partijen niet onder ogen zal zijn gezien.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Met inachtneming van voormelde overwegingen van de Hoge Raad heeft het hof te oordelen over het beroep van de man op artikel 1:159 lid 3 BW. 
     
    
      4.2. Artikel 7 van het tussen partijen op 26 juni 2000 gesloten convenant houdt een regeling in voor het geval de winst in het bedrijf van de man zal dalen. 
      Ten behoeve van de leesbaarheid zal de tekst van artikel 7 - voor zover van belang - hier worden opgenomen: 
      Artikel 7 – inkomsten van de man 
      De man heeft een eigen onderneming, waaruit winst uit onderneming voortvloeit. Bij de bepaling van de alimentatie is uitgegaan van een winst van f 115.000,=, welke is gebaseerd op de winst/verliesrekening van 1999. (…) Voor zover de winst niet hoger wordt dan f 140.000,-- en niet lager dan f 90.000,-- per jaar, zal geen aanpassing van de partneralimentatie plaatsvinden. 
      Indien deze winst wordt vastgesteld boven f 140.000,--, danwel onder f 90.000,-- zal voor 50% verrekend worden met het jaarbedrag van de partneralimentatie. (…) De eventuele aanpassing zal ingaan op 1 april van het jaar daarna.
    
    
    In artikel 8 van het convenant is een niet-wijzigingsbeding opgenomen.
    
    Het hof gaat ervan uit, dat indien partijen met de mogelijkheid van het dalen (of stijgen) van de winst in het bedrijf van de man rekening hebben gehouden in het convenant, een dergelijke wijziging in het algemeen niet kan worden beschouwd als een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1: 159 lid 3 BW.
    
    
      4.3. Dit laatste is naar het oordeel van het hof in dit geval aan de orde voor de periode van 1 april 2003 tot 1 april 2004. In die periode dient ingevolge het convenant gerekend te worden met de winst over 2002 van € 38.515,--. Deze winst ligt iets onder het door partijen in artikel 7 opgenomen bedrag van ƒ 90.000,-- afgerond € 40.840,--) en is dus voorzien. Dit levert een bijdrage voor levensonderhoud op van € 2.036,-- per maand ingevolge artikel 7 van het convenant, zoals door de rechtbank Almelo in de beschikking van 12 november 2003 is berekend. Deze berekening op zich is door partijen als juist beoordeeld. 
      Dit betekent dat voormelde beschikking van de rechtbank Almelo bekrachtigd dient te worden voor zover het de periode 1 april 2003 tot 1 april 2004 betreft.
    
    
    
      4.4. Na 1 april 2004 ligt het anders. 
      De in r.o. 3.1. vermelde winstbedragen van het bedrijf van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005, van toepassing voor de berekening van de bijdrage voor levensonderhoud over respectievelijk de periode met ingang van 1 april 2004, 1 april 2005 en 1 april 2006 zijn drastisch lager dan de ƒ 90.000,--  (afgerond € 40.840,--) waarmee partijen in het convenant rekening hebben gehouden. De vrouw heeft betoogd dat deze winstbedragen te laag zijn, omdat ten onrechte een meewerk- vergoeding voor de echtgenote van de man als kostenpost is opgenomen. De man heeft dit weersproken door te stellen dat zijn echtgenote veel werk (heeft) verricht in de zaak (o.a. schoonmaakwerk). De vrouw heeft dit op haar beurt niet betwist, zodat het hof het reëel acht dat bij de winstbepaling rekening is gehouden met een meewerkvergoeding. Door haar werkzaamheden heeft de echtgenote van de man immers een actieve bijdrage geleverd op grond waarvan de in het bedrijf behaalde winst mede is tot stand gekomen. De vrouw heeft voorts betoogd dat de brutowinstmarge is teruggelopen. Deze vermindering is echter volgens de man onder meer het gevolg van het wegvallen van de inkomsten uit de gokautomaten en de sigarettenautomaat (zie hierna). Het hof acht de verklaring van de man aannemelijk. De vrouw heeft tenslotte gesteld dat zij twijfelt aan de cijfers omdat de man kennelijk wel in staat was in 2002 een huis te kopen. De man heeft dit weersproken door te stellen dat hij en zijn nieuwe gezin een woning nodig hadden, dat bij de aankoop en de hypotheekverstrekking is uitgegaan van de winst over 2001 en dat toen niet te voorzien was dat de winst zou dalen. Het hof acht deze verklaring aannemelijk en afdoende. De woonlast (maandelijks € 764,-- rente en  € 86,--premie levensverzekering) acht het hof niet van dien aard, dat deze als onredelijk moet worden aangemerkt. 
    
    
    
      Als oorzaken voor de drastische daling van (de omzet en) de winst zijn door de man de volgende onvoorziene en overigens niet door de vrouw betwiste omstandigheden vermeld:
      ? de opening van een vestiging van fast food-keten MacDonalds in [vestigingsplaats], een concurrent van de Kwaletaria;
      ? de opening van een vestiging van Bakkerij Bart in het centrum van [vestigingsplaats], waardoor de man een deel van zijn lunch-klanten heeft verloren;
      ? het gewijzigde overheidsbeleid ten aanzien van gokautomaten en sigarettenautomaten in ondernemingen als die van de man, waardoor de man een winst derft van ca. € 12.000,= per jaar;
      ? de herinrichting van het centrum van [vestigingsplaats], waardoor de Kwaletaria buiten het centrum is komen te liggen;
      ? de campagne van de overheid vóór gezond eten, waardoor de omzet in de fast foodsector onder druk is komen te staan.
      De vrouw heeft desgevraagd ter zitting bevestigd dat zij er bij het sluiten van het convenant geen rekening mee heeft gehouden dat de winst van het bedrijf zóver terug zou kunnen lopen als in werkelijkheid het geval blijkt te zijn.
    
    
    
      4.5. Bij handhaving van het convenant zou dit ingevolge artikel 7 leiden tot de volgende bijdragen voor levensonderhoud op grond van de hiervoor vermelde winstbedragen:
      ? Per 1 april 2004: 
      Verschil tussen € 40.840,-- en werkelijke winst 2003 € 26.837,-- is € 14.003,-- x 50% is € 7.001,50 per jaar, is € 583,-- per maand te verrekenen, dat wil zeggen dat de alimentatie van € 2.133,-- plus index 2,5% per 1 januari 2004 is € 2.186,-- zou worden verminderd met € 583,--  tot € 1.603,-- per maand.
      ? Per 1 april 2005:
      Verschil tussen € 40.840,-- en winst 2004 € 21.153,-- is € 19.687,-- x 50% is € 9.844,-- per jaar, is € 820,-- per maand te verrekenen, dat wil zeggen € 2.186,-- alimentatie plus index 1,1% per 1 januari 2005 is € 2.210,-- minus € 820,-- is € 1.390,-- per maand.
      ? Per 1 april 2006:
      Verschil tussen € 40.840,-- en winst 2005 € 22.791,-- is € 18.049,-- x 50% is € 9.025,-- per jaar, is  € 752,-- per maand te verrekenen, dat wil zeggen € 2.210,-- alimentatie plus index 0,9% per 1 januari 2006 is € 2.230,-- minus € 752,-- is € 1.478,-- per maand.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat er een volkomen wanverhouding is tussen het inkomen van de man dat partijen ten tijde van de ondertekening van het convenant voor ogen stond en wat zich met betrekking tot dat inkomen daadwerkelijk heeft voor- gedaan in relatie tot voormelde op basis van het convenant verschuldigde bijdragen voor levensonderhoud. Zie de hierna vermelde berekeningen van het feitelijke besteedbaar inkomen van de man, uitkomend op ongeveer € 1.680,-- per maand in de periode van 1 april 2004 tot 1 januari 2005, ongeveer € 1.810,-- per maand in 2005 en ongeveer € 1.880,-- per maand in 2006, vergeleken met het inkomen dat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond, zulks in relatie tot de op grond van het convenant verschuldigde bijdragen in het levensonderhoud.
      Die wanverhouding volgt ook uit de stelling van de financiële adviseur van de man, inhoudende dat de woning verkocht zal moeten worden en dat uiteindelijk een faillissement niet te voorkomen zal zijn. De man heeft dit nog nader onbetwist toegelicht door te stellen dat hij de eindjes niet aan elkaar kan knopen, dat hij schulden heeft gemaakt in de privé-sfeer, dat hij geen zakelijke kredieten (meer) kan krijgen, dat zijn bedrijf ten dode is opgeschreven en dat de thans afgesproken – voorlopige – alimentatie van € 1.000,-- per maand in feite door zijn echtgenote wordt betaald.
    
    
    4.6. Gelet op alle voormelde omstandigheden en bijzonderheden is het hof van oordeel dat sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid per 1 april 2004 niet langer aan het beding van niet-wijziging  mag worden gehouden, ook niet als rekening zou worden gehouden met het feit dat de resultaten van de kapsalon van de huidige echtgenote in de lift zitten (zie r.o. 3.1.). Weliswaar hebben partijen in het convenant erin voorzien dat de winst van het bedrijf van de man onder € 40.840,-- zou kunnen dalen, doch de man heeft naar het oordeel van het hof op grond van de hiervoor gerelateerde onvoorziene omstandigheden voldoende aannemelijk gemaakt dat geen van partijen ten tijde van het convenant voor ogen heeft gestaan dat de winst zó drastisch zou verminderen als feitelijk is geschied. In de jaren 2004 en 2005 kwam die vermindering zelfs nagenoeg neer op een halvering. Het zou daarom in hoge mate onbillijk zijn de man aan het beding van niet-wijziging te houden. Niet is overigens gebleken dat door partijen een verband is beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele andere regelingen.
    
    
      4.7. Dit betekent dat het hof thans op de gebruikelijk wijze de draagkracht van de man zal berekenen per 1 april 2004. 
      4.8. Voor de periode 1 april 2004 tot 1 januari 2005 gaat het hof voor wat betreft de inkomsten van de man uit van de in het jaar 2004 behaalde winst van € 21.153, --.
    
    
    4.9. Voor de periode van 1 januari 2005 tot 1 januari 2006 gaat het hof voor wat betreft de inkomsten van de man uit van de in het jaar 2005 behaalde winst van € 22.791,--.
    
    4.10. Voor de periode met ingang van 1 januari 2006 gaat het hof uit van de gemiddeld in de jaren 2003 t/m 2005 behaalde winst van 1/3 x (€ 26.837,-- + € 21.153,-- + € 22.791,--) = € 23.594,--, nu van het jaar 2006 nog geen (definitieve) cijfers bekend zijn. 
    
    
      4.11. Voor wat betreft de lasten gaat het hof vanaf 1 april 2004 - naast het voor een zelfstandig wonende alleenstaande geldende normbedrag - uit van de door het gerechtshof Arnhem in de beschikking van 8 juni 2004 in aanmerking genomen maandelijkse lasten, nu partijen eventueel nadien opgetreden wijzigingen of onjuistheden in de lasten niet hebben gemeld. Het hof maakt een uitzondering voor de bijdrage voor [A.], nu daarop de wettelijke indexering van toepassing is en de omvang van de door de man betaalde bijdrage in 2004, 2005 en vanaf 1 januari 2006 derhalve anderszins bekend is. De premie WAZ laat het hof buiten beschouwing, nu deze in de te beoordelen perioden niet langer verschuldigd was.
      Het hof is van oordeel dat de partner van de man, gelet op het hiervoor vermelde inkomen uit haar onderneming, vanaf 1 april 2004 in haar eigen levensonderhoud en in dat van haar kinderen kan voorzien en de helft van de woonlasten voor haar rekening kan nemen. Om die reden houdt het hof bij de berekening van de draagkracht van de man ook maar rekening met de helft van het eigen woning forfait van € 1.107,-- per jaar.
      Uitgegaan wordt derhalve van:
      ? de helft van € 764,-- hypotheekrente;
      ? de helft van € 86,-- premie levensverzekering, gekoppeld aan de hypotheek;
      ? de helft van € 95,-- overige eigenaarslasten;
      ? € 44,-- premie ziektekostenverzekering;
      ? bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [A.] € 196,-- in 2004, € 203,24 in 2005 en € 205,07 met ingang van 1 januari 2006 (deze bijdrage neemt het hof "onder de streep" mee);
      ? € 29,-- premie begrafenisverzekering;
      ? € 4.042,-- per jaar (€ 337,-- per maand) aflossing op een schuld aan de vrouw.
    
    
    4.12. Op grond van het vorenstaande heeft het hof het netto besteedbaar inkomen van de man berekend op de hiervoor bij 4.5. vermelde bedragen. In de periode van 1 april 2004 tot 1 januari 2005 ontbreekt het de man naar het oordeel van het hof aan draagkracht tot betaling van partneralimentatie en moet hij in staat worden geacht tot betaling van een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw van € 35,-- per maand in het jaar 2005 en van € 65,-- per maand met ingang van 1 januari 2006. Het hof heeft rekening gehouden met algemene heffingskorting en arbeidskorting, met ondernemers- aftrek, met aftrek van het aan de man toegerekende deel van de hypotheekrente, met bijtelling van de helft van het eigen woning forfait en met (forfaitaire) aftrek van de bijdrage voor [A.]. Met kinderkorting en combinatiekorting, die de man volgens het hof Arnhem ontvangt, houdt het hof geen rekening, nu de kinderen geacht worden geheel ten laste van de echtgenote van de man te komen. Het hof heeft bij een bruto berekening 60% van de alimentatieruimte bestemd voor onderhoudsbijdragen.
    
    
      4.13. Het hof acht het - gelet op de zeer grote inkomensteruggang van de man en het daarmee gepaard gaande gebrek aan draagkracht onvermijdelijk de verlaging van de partneralimentatie met ingang van 1 april 2004 te laten ingaan. 
      De vrouw heeft met een aanzienlijke verlaging sinds de beschikking van het hof Arnhem rekening kunnen houden. Weliswaar heeft de vrouw na onderling overleg in ruil voor opheffing van het beslag vanaf de datum van de uitspraak van de Hoge Raad € 1.000,-- per maand ontvangen, maar zij had er terdege rekening mee dienen te houden dat zij (een deel) daarvan terug zou moeten betalen, gelet op het feit dat de zaak opnieuw door een hof zou worden behandeld. Bovendien heeft de vrouw niet gesteld dat zij niet in staat zou zijn tot terugbetaling van hetgeen te veel door haar is ontvangen.
    
    
    4.14. De proceskosten van alle feitelijke instanties worden gecompenseerd, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof na verwijzing:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 12 november 2003, voor zover deze na verwijzing aan het oordeel van het hof is onderworpen, voor de periode ingaande 1 april 2004;
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      wijzigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 12 juli 2000 in die zin dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw als volgt nader wordt bepaald:
      1. met ingang van 1 april 2004 tot 1 januari 2005 op nihil;
      2. met ingang van 1 januari 2005 tot 1 januari 2006 op € 35,-- per maand;
      3. met ingang van 1 januari 2006 op 65,-- per maand, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling;
    
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 12 november 2003 voor wat betreft de periode van 1 april 2003 tot 1 april 2004;
    
    compenseert de in alle feitelijke instanties gevallen proceskosten tussen partijen aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt,
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Smeenk-van der Weijden, Draijer-Udo en Philips en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 februari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.