ECLI:NL:GHLEE:2011:BP4795, Gerechtshof Leeuwarden, 18-01-2011, 200.061.732/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Nu het op grond van een lopend wetenschappelijk onderzoek niet mogelijk is gebleken de ouders aan het ouderschapsonderzoek te laten meedoen, heeft het hof een beslissing omtrent het gezag gegeven op basis van de aanwezige informatie.

Beschikking d.d. 18 januari 2011
      Zaaknummer 200.061.732 
    
    
     
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    Beschikking in de zaak van
     
    
      	[naam],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant,
      	hierna te noemen: de vader,
      	advocaat mr. B. van der Veen, kantoorhoudende te Drachten,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[naam],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de moeder,
      	advocaat mr. A.H. Punt-Koopmans, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 6 januari 2010 heeft de rechtbank Leeuwarden -voor zover hier van belang- het verzoek van de vader om de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten over de minderjarige [naam kind] (hierna: [naam kind]), geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], afgewezen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 6 april 2010, heeft de vader verzocht de beschikking van 6 januari 2010 te vernietigen voor zover het afwijzing van zijn verzoek om gezamenlijk gezag betreft en opnieuw beslissende, uitvoerbaar bij voorraad, de vader en de moeder gezamenlijk te belasten met het gezag. Subsidiair heeft de vader verzocht de moeder een informatie- en consultatieplicht aangaande gewichtige aangelegenheden op te leggen.
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 11 juni 2010, heeft de moeder het verzoek bestreden en verzocht het hoger beroep van de vader betreffende het gezag af te wijzen en de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek om een informatie- en consultatieplicht te bepalen, dan wel dit verzoek af te wijzen.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 14 april 2010 van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) en een brief van 3 mei 2010 met bijlagen van mr. Van der Veen. 
    
    Ter zitting van 14 december 2010 is de zaak behandeld. Verschenen zijn partijen en hun advocaten.
    
    
      De beoordeling
      Vaststaande feiten
      1.	Uit de affectieve relatie tussen de ouders is [naam kind] geboren. De vader heeft [naam kind] erkend. In 2005 is de relatie tussen de ouders verbroken. Van november 2007 tot augustus 2008 heeft [naam kind], na overleg tussen de ouders, bij de vader gewoond. [naam kind] heeft sindsdien haar hoofdverblijfplaats bij de moeder. De moeder is belast met het ouderlijk gezag.
    
    
    2.	De vader heeft in zijn inleidend verzoek de rechtbank Leeuwarden verzocht om de ouders te belasten met het gezamenlijk ouderlijk gezag en de hoofdverblijfplaats van [naam kind] bij hem te bepalen. De moeder heeft hiertegen verweer gevoerd.
    
    3.	Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank - voor zover hier van belang - beslist zoals hiervoor vermeld onder 'Het geding in eerste aanleg'. 
    
    
      De standpunten van partijen
      4.	De vader onderkent dat de communicatie tussen partijen niet optimaal is, maar partijen slagen er volgens hem goed in afspraken te maken over de verzorging en opvoeding van [naam kind], zoals de omgang en de medische zorg. Er is geen sprake van een onaanvaardbaar risico dat [naam kind] klem of verloren zal raken tussen de ouders indien zij gezamenlijk met het gezag over haar zouden worden belast.
      Verder stelt de vader dat de moeder in het verleden de zorg voor [naam kind], die aan een zeldzame chromosoomafwijking lijdt, niet serieus heeft genomen en hij acht het dan ook in het belang van [naam kind] dat hij gezamenlijk met de moeder met het gezag over [naam kind] wordt belast zodat hij (meer) wordt betrokken bij haar verzorging en opvoeding en gemakkelijker (medische) informatie over haar kan ontvangen. De vader wil de communicatie tussen partijen graag verbeteren, maar vreest dat de moeder dat niet wil om zodoende gezamenlijk gezag te voorkomen. Daarom moet gezamenlijk gezag worden ingezet als middel om de communicatie tussen partijen te verbeteren, zoals ook door de raad geadviseerd. 
    
    
    
      5.	De moeder meent dat bij de bestaande slechte communicatie tussen partijen niet mag worden geëxperimenteerd met de belangen van [naam kind]. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [naam kind] onder de gegeven omstandigheden klem en verloren zou kunnen raken indien de ouders gezamenlijk het gezag over haar zouden uitoefenen. De moeder verwacht niet dat de communicatie tussen partijen voldoende verbeterd kan worden. De opvoedingsstijlen van de ouders lopen fors uiteen en dat zal gezamenlijke besluitvorming over [naam kind] erg moeilijk maken. De moeder wijst er verder op dat de vader weinig belangstelling toont voor [naam kind]; zo is hij, hoewel de moeder hem daarover had ingelicht, niet naar het diplomazwemmen van [naam kind] geweest. De omgang verloopt voor wat betreft de weekenden goed, maar in de vakanties is [naam kind] veel minder bij de vader dan zou kunnen.
      Ten aanzien van het subsidiaire verzoek van de vader wijst de moeder er op dat dit in eerste aanleg niet gedaan is en dat een nieuw verzoek niet in hoger beroep voor het eerst kan worden gedaan. Overigens heeft de moeder geen bezwaar tegen een informatieverplichting maar wel tegen een consultatieverplichting omdat die laatste op dezelfde problemen zou stuiten als gezamenlijke gezagsuitoefening ten aanzien van de communicatie.
    
    
    
      Het oordeel van het hof
      6.	Ter zitting van het hof is met de ouders de wenselijkheid besproken van het verrichten van een ouderschapsonderzoek. Zij hebben zich toen bereid verklaard daaraan mee te werken. Helaas is het, in verband met het lopende wetenschappelijke onderzoek naar de effectiviteit van dergelijke onderzoeken, niet mogelijk gebleken de ouders aan een ouderschapsonderzoek te laten meedoen. Het hof zal dan ook op basis van de thans voorhanden informatie en uitgaande van de thans bestaande situatie de zaak beoordelen.
    
    
    7.	Het hof is overtuigd van de goede wil van elk van de ouders om in het belang van [naam kind] te handelen. Daarnaast valt toe te juichen, en in de ouders te prijzen, dat er sprake is van een behoorlijk verlopende omgangsregeling tussen [naam kind] en de vader. Het zou ook wenselijk zijn voor [naam kind] dat de ouders gezamenlijk het gezag over haar zouden kunnen uitoefenen.
    
    8.	Met de rechtbank is het hof echter van oordeel dat de verschillen in standpunten en percepties tussen de ouders te sterk verschillen, en dat zij niet in staat zullen zijn die verschillen zodanig te overbruggen dat zij tot vruchtbaar overleg en besluitvorming over [naam kind] in staat zullen zijn. De kwetsbare medische toestand van [naam kind] maakt een goed overleg tussen gezagsouders extra noodzakelijk, en een dergelijke kwaliteit van overleg is er thans niet en valt binnen afzienbare tijd ook niet te verwachten. Dat pogingen in het verleden om tot verbetering te komen - waaronder mediation - niet tot resultaat hebben geleid versterkt die verwachting. Daarom is het risico onaanvaardbaar groot dat [naam kind] klem en verloren kan raken tussen de ouders wanneer zij gezamenlijk met het gezag over haar zouden worden belast. Het hof ziet dan ook geen ruimte om de ouders gezamenlijk met het gezag over [naam kind] te belasten.
    
    9.	Ten aanzien van het subsidiaire verzoek van de vader overweegt het hof dat weliswaar ingevolge artikel 362 Rv in hoger beroep geen zelfstandig verzoek kan worden gedaan, maar dat daarvan in dit geval geen sprake is. Van een zelfstandig verzoek is sprake wanneer de oorspronkelijk verwerende partij een verzoek doet; dat is hier niet het geval. De vader is bevoegd zijn verzoek in hoger beroep te wijzigen, in casu: te vermeerderen, zolang hij daarmee niet in strijd handelt met een goede procesorde. De vader heeft de vermeerdering van zijn verzoek reeds bij appelrekest gedaan, en de moeder heeft daarop ook bij verweerschrift gereageerd. Strijd met een goede procesorde doet zich naar het oordeel van het hof dan ook niet voor, en de vader is ontvankelijk in zijn subsidiaire verzoek.
    
    10.	Tegen de informatieplicht, zoals door de vader verzocht, heeft de moeder zich niet verzet, al meent zij dat de door de vader omschreven verplichting niets toevoegt aan haar huidige feitelijk handelen op dit punt, door middel van het communicatieschrift en door mondelinge informatieverstrekking aan de partner van de man.
    
    11.	Het hof acht het niettemin verhelderend om de door de man verzochte informatieverplichting vast te leggen, mede nu daartegen ook geen inhoudelijk of praktisch bezwaar bestaat. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen.
    
    12.	Ten aanzien van de consultatieplicht, zoals door de vader verzocht, heeft de moeder aangevoerd dat de daarvoor benodigde communicatie ontbreekt, zodat de belangen van [naam kind] in de knel komen wanneer die plicht wordt vastgesteld.
    
    13.	Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 1:377b lid 1 BW de consultatieplicht van rechtswege bestaat, en dat de rechter in het belang van het kind, op grond van lid 2 van dat artikel, kan bepalen dat genoemd lid 1 buiten toepassing blijft.
    
    14.	Door oplegging van een consultatieplicht wordt de beslissingsbevoegdheid van de moeder - als enige gezagsouder - niet gewijzigd. Het op een andere gedachte gestoelde verweer van de moeder gaat dan ook niet op. Van andere bezwaren is niet gebleken en die zijn ook niet gesteld. Het hof ziet geen reden om de betrokkenheid van de vader verder te beperken dan strikt nodig is en acht daarom vaststelling van een regeling omtrent de consultatieplicht aangewezen. Teneinde te voorkomen dat deze in strijd komt met de belangen van [naam kind] zal het hof een beperking daarvan aanbrengen in die zin dat de moeder in acute medische gevallen de vader niet voorafgaand behoeft te consulteren. Daarnaast zal het hof, gegeven de bestaande communicatieproblemen tussen de ouders, bepalen dat de moeder desgewenst de consultatie via de partner van de vader mag laten verlopen.
    
    
      De slotsom
      15.	Uit het bovenstaande volgt dat de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het hoger beroep onderworpen, dient te worden bekrachtigd en dat op het aanvullende subsidiaire verzoek van de vader dient te worden beslist als volgt.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 6 januari 2010, voor zover aan dit hoger beroep onderworpen;
    
    stelt vast dat de moeder de vader eens per twee maanden schriftelijk dient te informeren omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van [naam kind];
    
    stelt vast dat de moeder de vader dient te raadplegen over de te nemen beslissingen hieromtrent, met dien verstande dat de moeder in acute medische gevallen de vader niet voorafgaand behoeft te consulteren en dat de moeder desgewenst de consultatie via de partner van de vader mag laten verlopen;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, voorzitter, J.D.S.L. Bosch en R. Feunekes, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 18 januari 2011 in bijzijn van de griffier.