ECLI:NL:RBSGR:2005:AT7136, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-02-2005, AWB 03/48939
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Openbare-ordebeleid / toetsing / toepasselijk recht.
        Aan welk openbare-ordebeleid dient verweerder te toetsen indien het eerste primaire besluit dat vóór de inwerkingtreding van de Vw 2000 is genomen is vernietigd en het nieuwe primaire besluit en het (bestreden) besluit op bezwaar ná de inwerkingtreding van de Vw 2000 zijn genomen? In het bestreden besluit heeft verweerder, volgens hem geheel ten overvloede, getoetst aan het beleid inzake openbare orde, zoals dat gold onder de Vw 1965. Uit het bestreden besluit volgt dat verweerder in dit verband enkel de veroordeling door de meervoudige strafkamer van de rechtbank tot een taakstraf van 240 uren onbetaalde arbeid ten algemene nutte in plaats van zes maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zes maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met bijzondere voorwaarden, wegens het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B,  Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, alsmede opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder C, Opiumwet gegeven verbod, aan eiser tegenwerpt. Verder geeft verweerder in het besluit aan dat de pleegdatum 17 april 2000 is en dat het vonnis op 24 augustus 2000 onherroepelijk is geworden. Verweerder komt vervolgens tot de conclusie dat deze veroordeling onder de Vw 1965 tot afwijzing van de aanvraag kon leiden. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de weergegeven toetsing aan de onder de Vw 1965 geldende regelgeving omtrent openbare orde, niet voldoende in acht heeft genomen dat hij zich bij de heroverweging rekenschap diende te geven van de vraag of eiser ten tijde van het primaire besluit van 2 februari 1999, gelet op de op dat moment bekende feiten en het op dat moment geldende recht, in aanmerking kwam voor de gevraagde verblijfsvergunning. Het strafbare feit dat verweerder eiser heeft tegengeworpen, was ten tijde van het besluit van 2 februari 1999 immers nog niet gepleegd. Bovendien ziet de rechtbank niet in dat de veroordeling die verweerder aan eiser heeft tegengeworpen ten tijde van het besluit van 2 februari 1999 geldende beleid, destijds kon leiden tot weigering van de gevraagde vergunning tot verblijf, nu de taakstraf niet in het beleid genoemd wordt. Beroep gegrond.

Rechtbank 's-Gravenhage
      Nevenzittingsplaats Arnhem
      Vreemdelingenkamer
    
    
    
    
      Registratienummer:	AWB 03/48939
      Datum uitspraak:	21 februari 2005
    
    
    
    Uitspraak
    
    ingevolge artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in samenhang met artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
    
    in de zaak van
    
    
      A,
      geboren op [...] 1964,
      van Nigeriaanse nationaliteit,
      eiser,
      gemachtigde mr. C.T.G. van Schie,
    
    
    tegen
    
    
      DE MINISTER VOOR VREEMDELINGENZAKEN EN INTEGRATIE,
      Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND),
      verweerder,
      vertegenwoordigd door mr. L. Thüss,
      ambtenaar in dienst van de IND.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    Op 22 december 1998 heeft eiser een aanvraag ingediend voor een vergunning tot verblijf met als doel: “verblijf bij Nederlandse partner B”. Bij besluit van 2 februari 1999 heeft de korpschef van de regiopolitie Brabant-Noord namens verweerder deze aanvraag buiten behandeling gesteld.
    
    Op 4 maart 1999 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
    
    Op 17 april 2001 heeft eiser beroep ingesteld wegens het niet tijdig beslissen op het bezwaar van 4 maart 1999.
    
    Bij besluit van 3 september 2001 heeft verweerder het bezwaar van 4 maart 1999 gegrond verklaard en besloten de aanvraag van 22 december 1998 alsnog in behandeling te nemen.
    
    Bij besluit van 3 september 2001 heeft verweerder de aanvraag afgewezen en eiser ongewenst verklaard.  
    
    Op 28 september 2001 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
    
    Op 4 juni 2002 heeft eiser het beroep van 17 april 2001 ingetrokken.
    
    Op 2 juli 2002 heeft eiser beroep ingesteld wegens het niet tijdig beslissen op het bezwaar van 28 september 2001. Dit beroep is bij uitspraak van 3 oktober 2002 gegrond verklaard.
    
    Bij besluit van 5 december 2002 heeft verweerder het bezwaar van 28 september 2001 ongegrond verklaard. 
    
    Op 5 december 2002 heeft eiser beroep ingesteld tegen dit besluit. 
    
    Deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht, heeft bij uitspraak van 19 juni 2003 het beroep gegrond verklaard. 
    
    Bij besluit van 19 augustus 2003 heeft verweerder het bezwaar opnieuw  ongegrond verklaard. 
    
    Op 11 september 2003 heeft eiser beroep ingesteld tegen dit besluit.
    
    Bij besluit van 21 april 2004 heeft verweerder het bezwaar alsnog gegrond verklaard, voorzover het de ongewenstverklaring betreft.
    
    Openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van 26 mei 2004. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. J.C.O. Stiphout. 
    
    Vervolgens is het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    Bij brief van 1 november 2004 is partijen meegedeeld dat het onderzoek is heropend.
    
    Op 20 december 2004 heeft nogmaals openbare behandeling van het beroep ter zitting plaatsgevonden. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. A. Elkhannaji.
    
    De beoordeling
    
    1. Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 8:69 van de Awb, dient de rechtbank het bestreden besluit — de motivering waarop dit besluit berust daaronder begrepen — te toetsen aan de hand van de tegen dat besluit aangevoerde beroepsgronden. 
    
    2. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, kort samengevat, op het volgende standpunt gesteld. De hoofdregel van het overgangsrecht is dat een nieuwe wet meteen in werking treedt, tenzij daar in de nieuwe wet zelf een uitzondering op is gemaakt. In de Vw 2000, die op 1 april 2001 in werking is getreden, is een dergelijke  uitzondering wat betreft de regelgeving omtrent openbare orde-aspecten niet gemaakt. Bij de beslissing op het bezwaarschrift dient derhalve te worden getoetst aan de bepalingen die in de Vw 2000 ten aanzien van de openbare orde zijn opgenomen. Op grond van dit nieuwe recht wordt eisers aanvraag afgewezen, omdat hij, gelet op zijn criminele antecedenten, een gevaar vormt voor de openbare orde. Onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht, van 19 juni 2003 (hierna de uitspraak van 19 juni 2003) overweegt verweerder (naar zijn mening geheel ten overvloede), dat eisers aanvraag óók onder de Vw 1965 kon worden afgewezen vanwege gevaar voor de openbare orde. Verder bestaat, mede gezien de ernst en aard van de door eiser genoemde delicten en het recidiverende karakter van het plegen van misdrijven, geen aanleiding gebruik te maken van de zogenaamde inherente afwijkingsbevoegdheid. Evenmin betekent de weigering aan eiser de gevraagde verblijfsvergunning te verlenen een schending van het bepaalde in artikel 8 van het (Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 
    
    3. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat het oude recht had moeten worden toegepast, omdat dat voor hem gunstiger is. Eiser is voorts van mening dat het bestreden besluit niet met inachtneming van de uitspraak van 19 juni 2003 tot stand is gekomen. Verder kon verweerder in het bestreden besluit niet enkele nieuwe contacten met justitie van eiser tegenwerpen zonder dat hij eiser in de gelegenheid heeft gesteld daarop te reageren. Deze contacten zijn overigens niet relevant voor de besluitvorming, aldus eiser. Eiser meent bovendien dat verweerder gebruik had moeten maken van de inherente afwijkingsbevoegdheid. Tot slot stelt eiser dat de weigering hem de gevraagde verblijfsvergunning te verlenen een schending van het bepaalde in artikel 8 van het EVRM betekent.
    
    4. Allereerst stelt de rechtbank vast dat verweerder bij het bestreden besluit geen beslissing heeft genomen op het bezwaarschrift voor zover dat is gericht tegen de ongewenstverklaring van eiser. Bij afzonderlijk besluit van 21 april 2004 heeft verweerder dit bezwaar alsnog gegrond verklaard. De ongewenstverklaring van eiser is derhalve geen onderwerp van dit geschil. De rechtbank zal dan ook voorbijgaan aan  de gronden van het onderhavige beroep voor zover deze (uitsluitend) zien op de ongewenstverklaring.
    
    5. De rechtbank ziet zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag of verweerder het bestreden besluit met inachtneming van de uitspraak van 19 juni 2003, waarbij het eerdere besluit op bezwaar van verweerder van 5 december 2002 is vernietigd, heeft genomen. In dit verband wordt het volgende overwogen.
    
    6. In de uitspraak van 19 juni 2003 wordt onder meer overwogen dat verweerder op zichzelf terecht het standpunt heeft ingenomen dat in het onderhavige geval het nieuwe materiële recht van toepassing is. Verder wordt in deze uitspraak overwogen dat de omstandigheid dat de primaire beslissing van 3 september 2001 in de onderhavige zaak onlosmakelijk is verbonden met en voortvloeit uit een beslissing op bezwaar, eveneens van 3 september 2001, genomen op een bezwaarschrift dat is ingediend tegen een inmiddels door verweerder herroepen beschikking in primo van 2 februari 1999, derhalve afgegeven vóór 1 april 2001, echter met zich kan brengen dat verweerder bij de beslissing op bezwaar, indien daartoe gronden zijn aangevoerd, ook een oordeel moet geven over de rechtmatigheid van het primaire besluit. Vervolgens komt de rechtbank in deze uitspraak tot het oordeel dat het op de weg van verweerder had gelegen om in de bestreden beschikking een oordeel te geven over de rechtmatigheid van de primaire beschikking. Nu verweerder dit niet heeft gedaan is deze beschikking ondeugdelijk gemotiveerd en dient zij wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb te worden vernietigd, aldus de rechtbank in de uitspraak van 19 juni 2003.
    
    7. Evenals verweerder verstaat de rechtbank de overwegingen in de uitspraak van 19 juni 2003 aldus, dat verweerder in bezwaar in beginsel mocht toetsen aan het op het moment van het nemen van het besluit op bezwaar geldende recht en de op dat moment bekende feiten. Dit brengt echter naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat verweerder zich bij de heroverweging geen rekenschap diende te geven van de vraag of eiser ten tijde van het primaire besluit, gelet op de op dat moment bekende feiten en het op dat moment geldende recht, in aanmerking kwam voor de gevraagde verblijfsvergunning. Verweerder diende ingevolge de uitspraak van de rechtbank bij de heroverweging in bezwaar dan ook te betrekken wat de aanspraken van eiser op een verblijfsvergunning zouden zijn geweest indien verweerder direct tot behandeling van de aanvraag zou zijn overgegaan en deze niet eerst (ten onrechte) buiten behandeling had gesteld.   
    
    8. Bezien in het licht van het voorgaande, is de rechtbank, met eiser, van oordeel dat verweerder het bestreden besluit niet met inachtneming van de uitspraak van 19 juni 2003 heeft genomen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
    
    9. In het ten tijde van het besluit van 2 februari 1999 geldende beleid, neergelegd in hoofdstuk B1/3.2.5 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 1994, is bepaald dat in afwijking van het vereiste van geen gevaar voor de openbare rust, openbare orde of de nationale veiligheid voor de partner van een Nederlander gold dat de toelating slechts kon worden geweigerd indien ten aanzien van het gezinslid om wiens toelating wordt gevraagd, sprake is van:
    
    
      - een onherroepelijke veroordeling tot een langdurige gevangenisstraf wegens een ernstig misdrijf, of
      - een onherroepelijke vrijheidsontnemende maatregel wegens een ernstig misdrijf, of
      - een gevangenisstraf wegens een misdrijf in geval van meerdere veroordelingen of meerdere vrijheidsontnemende maatregelen wegens misdrijf, dan wel
      - gevaar voor de nationale veiligheid.
    
    
    10. In het bestreden besluit heeft verweerder, volgens hem geheel ten overvloede, getoetst aan het beleid inzake openbare orde, zoals dat gold onder de Vw 1965. Uit het bestreden besluit volgt dat verweerder in dit verband enkel de veroordeling door de meervoudige strafkamer van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 9 augustus 2000 tot een taakstraf van 240 uren onbetaalde arbeid ten algemene nutte in plaats van zes maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zes maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met bijzondere voorwaarden, wegens het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, alsmede opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, aan eiser tegenwerpt. Verder geeft verweerder in het besluit aan dat de pleegdatum 17 april 2000 is en dat het vonnis op 24 augustus 2000 onherroepelijk is geworden. Verweerder komt vervolgens tot de conclusie dat deze veroordeling onder de Vw 1965 tot afwijzing van de aanvraag kon leiden.
    
    11. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met zijn in de vorige rechtsoverweging weergegeven toetsing aan de onder de Vw 1965 geldende regelgeving omtrent openbare orde, niet voldoende in acht heeft genomen dat hij zich bij de heroverweging rekenschap diende te geven van de vraag of eiser ten tijde van het primaire besluit van 2 februari 1999, gelet op de op dat moment bekende feiten en het op dat moment geldende recht, in aanmerking kwam voor de gevraagde verblijfsvergunning. Het strafbare feit dat verweerder eiser heeft tegengeworpen, was ten tijde van het besluit van 2 februari 1999 immers nog niet gepleegd. Bovendien ziet de rechtbank niet in dat de veroordeling die verweerder aan eiser heeft tegengeworpen, gelet op het in rechtsoverweging 8 weergegeven, ten tijde van het besluit van 2 februari 1999 geldende beleid, destijds kon leiden tot weigering van de gevraagde vergunning tot verblijf, nu de taakstraf niet in het beleid genoemd wordt. 
    
    12. Reeds gezien het voorgaande is het beroep gegrond wegens schending van het motiveringsvereiste (artikel 7:12, eerste lid, van de Awb). Hetgeen overigens door verweerder is overwogen en hetgeen eiser hier tegenin heeft gebracht behoeft derhalve geen bespreking. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Verder bestaat aanleiding de navolgende voorlopige voorziening te treffen. Tevens bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Tot slot bestaat aanleiding de Staat aan te wijzen als de rechtspersoon die aan eiser het door hem betaalde griffierecht dient te vergoeden.
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    verklaart het beroep gegrond;
    
    vernietigt het besluit van 19 augustus 2003;
    
    draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
    
    verbiedt de uitzetting van eiser tot het te nemen besluit aan hem is bekendgemaakt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 966,-, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten dient te voldoen aan de griffier van deze nevenzittingsplaats;
    
    wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon om aan eiser € 116,- te betalen ter vergoeding van het door hem betaalde griffierecht.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. P.E.M. Messer-Dinnissen, als voorzitter, mr. drs. M.E. Snijders en mr. J.C.E. Ackermans-Wijn, rechters, en in het openbaar uitgesproken door de voorzitter op 21 februari 2005 in tegenwoordigheid van mr. R.R. Eijsten als griffier.
    
    de griffier?		de voorzitter
    
    
      Rechtsmiddel:
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de verzending van een afschrift hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb is niet van toepassing. Een afschrift van de uitspraak dient overgelegd te worden. Meer informatie treft u aan op de website van de Raad van State (www.raadvanstate.nl).