ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ1394, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-04-2011, HV 200.080.870
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Art. 288 lid 1 aanhef en sub b FW.
        Niet nakoming i.v.m. kort geding overeengekomen betalingsregeling.
        Art. 288 lid 1 aanhef en sub c Fw. Handeling in strijd met algemene voorwaarden factoringovereenkomst. 
        Art. 350 Fw geen vangnetbepaling.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 12 april 2011
      Zaaknummer: HV 200.080.870/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 157427/FT-RK 10.870
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [X.],   
      advocaat: mr. G.M.M. van Tilborg.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Maastricht van 18 januari 2011.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 januari 2011, heeft [X.] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [X.] van toepassing wordt verklaard.
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 april 2011. Bij die gelegenheid  zijn gehoord:
      - [X.], bijgestaan door mr. M.M. van Tol, waarnemend voor mr. G.M.M. van Tilborg;
      - namens coöperatieve Rabobank Westelijke Mijnstreek U.A. (hierna te noemen: Rabobank), mr. [A.] en de heer [B.];
      - namens De Lage Landen Trade Finance B.V. (hierna te noemen: DLL), mr. [C.] en de heer [D.].
    
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 21 januari 2011;
      - de brief met bijlagen van mr. [C.] d.d. 3 februari 2011;
      - het faxbericht van mr. [C.] d.d. 29 maart 2011;
      - het faxbericht van de voormalige advocaat van [X.] d.d. 31 maart 2011;
      - het faxbericht van de advocaat van [X.] d.d. 31 maart 2011;
      - het faxbericht van mr. [C.] d.d. 31 maart 2011.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. [X.] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken, nadat Rabobank en DLL bij verzoekschrift d.d. 2 december 2010 hebben verzocht [X.] in staat van faillissement te verklaren. 
      Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) blijkt een totale schuldenlast van € 2.420.000,--. Daaronder bevinden zich een drietal schulden aan Rabobank voor een totaalbedrag van € 895.000,--, een schuld aan [Y.] & Zn. B.V. (hierna: [Y.]) van € 1,5 miljoen en een schuld aan Kreisssparkasse Heinsberg van € 25.000. 
      Voorts is er sprake van een betwiste vordering van DLL uit hoofde van een factoringovereenkomst van € 4,2 miljoen.
      Uit genoemde verklaring blijkt dat er geen minnelijk traject is opgestart, mede waarom, zo blijkt uit een hierop betrekking hebbend schrijven van deze instantie, de door de Kredietbank Limburg afgegeven verklaring uitsluitend is gebaseerd op via [X.] ontvangen informatie.
    
    
    
      3.2. Bij vonnis waarvan beroep is het verzoek van [X.] tot toepassing van de schuld-saneringsregeling afgewezen. 
      De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet aannemelijk is dat [X.] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest.
    
    
    3.3. [X.] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    3.4. [X.] heeft in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting - kort samengevat - het volgende aangevoerd.
    
    
      3.4.1. De rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat [X.] een totale schuldenlast heeft van € 2.420.000,--. De door de Kredietbank opgestelde verklaring geeft slechts aan welke schulden door [X.] zijn erkend en welke vorderingen niet door [X.] zijn erkend, maar waarvoor de desbetreffende schuldeisers wel beslag hebben gelegd. [X.] betwist de vorderingen van [Y.] en DLL.
      [X.] stelt dat bij de beoordeling van het verzoek tot toepassing van de schuldsanerings-regeling ten aanzien van [X.] deze aanspraken buiten beschouwing gelaten moeten worden, temeer nu deze zaken nog aanhangig zijn bij de rechtbank en er nog geen vonnissen zijn gewezen.
    
    
    
      3.4.2. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat er sprake is van drie afzonderlijke borgstellingen. Er is sprake van een gezamenlijke borgstelling door [X.] voor schulden van [E.] Holding B.V. en [F.] B.V. (hierna: [E.]) bij Rabobank tot een bedrag van € 350.000,--. Ter zitting van het hof heeft [X.] verklaard dat Rabobank een eerste en derde recht van hypotheek heeft gevestigd op zijn woonhuis voor een totaalbedrag van € 355.000,--. 
      [X.] heeft ter zitting in hoger beroep uitdrukkelijk betwist dat hij bij het aangaan van de verplichtingen met  Rabobank en DLL niet te goeder trouw is geweest. [X.] stelt zijn  financiële verplichtingen altijd te zijn nagekomen. 
      Voorts heeft [X.] verklaard dat zowel Rabobank als DLL op de hoogte was van de “contante handel” van [X.] en dat dit in de langdurige zakelijke relatie met Rabobank nooit een probleem heeft gevormd.
      [X.] stelt dat [Y.] in augustus 2010 zakelijke relaties - waaronder DLL - ervan in kennis heeft gesteld dat de FIOD/ECD een onderzoek bij [E.], waarvan [X.] op dat moment enig bestuurder en aandeelhouder was, uitvoerde. [X.] ziet de uitkomsten van dit onderzoek op lange termijn met vertrouwen tegemoet. 
      DLL heeft een onderzoek naar bevoorschotte debiteuren ingesteld. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft DLL de bevoorschotting opgezegd, wat uiteindelijk tot het faillissement van [E.] heeft geleid. Vervolgens heeft DLL [X.] in privé aangesproken voor een bedrag van € 4,2 miljoen. 
    
    
    3.4.3. Ter zitting in hoger beroep heeft [X.] erkend dat hij de tijdens de procedure in kort geding d.d. 4 oktober 2010 met DLL overeengekomen betalingsregeling niet is nagekomen. Hij heeft daartoe - desgevraagd – verklaard dat hij de ter zitting van de voorzieningenrechter gemaakte afspraken niet goed kon overzien. Er bestond nadien onduidelijkheid over de openstaande bedragen waarover DLL [X.] geen duidelijkheid heeft verschaft, ondanks verzoeken van [X.] daartoe. [X.] stelt daarom de overeengekomen betalingsregeling niet te zijn nagekomen. 
    
    
      3.4.4. Ter zitting van het hof heeft [X.] voorts verklaard dat hij voor wat betreft een onweerlegbaar vermoeden van onbehoorlijk bestuur inzake [E.] niets heeft vernomen van de curator. Na het uitspreken van het faillissement heeft [X.] zichzelf gemeld bij de curator, die de zaak thans nog in onderzoek heeft.
      [X.] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat er slechts sprake is van een vermoeden van frauduleuze handelingen en dat hij hiervoor nog niet is veroordeeld.
    
    
    3.5. Rabobank en DLL hebben bij monde van mr. [C.] ter zitting in hoger beroep - kort samengevat - tezamen het volgende verklaard.
    
    3.5.1. Beide schuldeisers zijn van mening dat [X.] niet moet worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, omdat onvoldoende aannemelijk is dat [X.] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden te goeder trouw is geweest; sterker nog: er is zelfs sprake is van kwade trouw bij [X.], zo stellen Rabobank en DLL. Daarnaast hebben beide schuldeisers er geen vertrouwen in dat [X.] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen.
    
    3.5.2. Rabobank en DLL stellen dat [X.] financiële verplichtingen is aangegaan, waarvan hij bij het aangaan wist dat hij deze niet kon nakomen. [X.] is de aan de factoringovereenkomst met DLL verbonden voorwaarden niet nagekomen. Zo heeft de betaling van de debiteuren van [X.] niet plaatsgevonden op de door DLL aangegeven betaalrekening en heeft [X.] ook niet bestaande debiteuren aan DLL opgegeven.
    
    3.5.3. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat DLL de factoringovereenkomst met [X.] rechtsgeldig heeft beëindigd. Tijdens de schikkingsonderhandelingen in kort geding heeft [X.] verklaard te beschikken over één miljoen euro aan contant geld in een bankkluis. Dit vormde de grondslag voor de overeengekomen betalingsregeling. De in kort geding overeengekomen betalingsregeling is door [X.] echter niet nagekomen. Hierna heeft DLL beslag gelegd op een tweetal leaseauto’s van [X.] die aan DLL waren verpand. Daar komt bij dat één van deze twee leaseauto’s geruime tijd onvindbaar was voor DLL.
    
    3.5.4. Beide schuldeisers stellen dat [X.] als enig bestuurder en aandeelhouder van [E.] frauduleuze handelingen heeft verricht. Er is sprake van een vermoeden van onbehoorlijk bestuur. Uit het tweede faillissementsverslag van de curator volgt onder meer dat [X.] de jaarstukken te laat heeft gedeponeerd. Bovendien volgt uit een onderzoek van de belastingdienst dat [X.] ‘valse’ inkoopfacturen heeft opgesteld, op grond waarvan hij bij de belastingdienst ten onrechte omzetbelasting heeft teruggevraagd.
    
    3.6. Het hof komt tot de volgende beoordeling.
    
    
      3.6.1. Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van [X.] verzocht om aanhouding van de zaak, omdat zij niet beschikt over het gehele procesdossier. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg en productie 2 bij het beroepschrift ontbreekt. Bovendien heeft [Y.] [X.] gedagvaard en is er hoogstwaarschijnlijk door de voormalige advocaat van [X.] een conclusie van antwoord ingediend, waarover [X.] niet beschikt en die wel van belang kan zijn voor deze zaak.
      Met betrekking tot de dagvaarding van [Y.] ontkent en betwist [X.] de daarin gestelde feiten. [Y.] heeft de vordering en de schade op geen enkele wijze onderbouwd, zo stelt [X.]. 
      Zijdens Rabobank en DLL is bezwaar gemaakt tegen het aanhoudingsverzoek.
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat het ontbreken van productie 2 bij het beroepschrift, zijnde de dagvaarding die [Y.] heeft uitgebracht aan [X.], niet van belang is om te kunnen beoordelen of voldoende aannemelijk is dat [X.] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden aan Rabobank en DLL te goeder trouw is geweest. Dit heeft het hof, na de mondelinge behandeling korte tijd te hebben geschorst, ook aan betrokkenen medegedeeld voordat inhoudelijk op het hoger beroep werd ingegaan.
      Ter zitting van het hof is bovendien gebleken dat mr. [C.] evenmin over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg bleek te beschikken.. 
      Het hof heeft, gelet op het vorenstaande, het aanhoudingsverzoek van de advocaat van [X.] afgewezen, nu [X.] - naar het oordeel van het hof - niet in zijn procesbelang is geschaad.
    
    
    
      3.6.2. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. 
      Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
      Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
    
    
    3.6.3. Het hof overweegt dat DLL ter zitting in hoger beroep - onweersproken - heeft verklaard dat [X.] ten tijde van de schikkingsonderhandelingen tijdens een procedure in kort geding in oktober 2010 de beschikking had over één miljoen euro in een bankkluis. [X.] en DLL hebben hierop de overeengekomen betalingsregeling ter zitting bij de voorzieningenrechter gebaseerd. Ter zitting in hoger beroep is echter genoegzaam gebleken dat [X.] deze betalingsregeling nimmer is nagekomen, waarbij het hof tevens vaststelt dat niet is gebleken dat [X.] verzoeken aan DLL heeft gericht teneinde duidelijkheid van DLL over openstaande bedragen te verkrijgen nadat de minnelijke regeling was tot stand gekomen. Dat bij [X.] dergelijke onduidelijkheid zou zijn ontstaan  is trouwens ook in zoverre irrelevant nu uit de stukken blijkt dat de afbetalingsregeling onderdeel uitmaakte van een tijdens een kort geding getroffen minnelijke regeling, hetgeen door [X.] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook niet is weersproken. Niet onbelangrijk acht het hof in dat verband dat [X.] in het kader van bedoeld kort geding werd bijgestaan door een advocaat. Overigens heeft [X.] ter zitting in hoger beroep de stelling van Rabobank en DLL niet weersproken dat hij nog steeds over het bedoelde één miljoen euro zou beschikken. Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [X.], in elk geval ten aanzien van het onbetaald laten van (een gedeelte) van de schulden, in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. De derde grief faalt derhalve.  
    
    3.6.4. De discussie over de exacte hoogte van de schuldenlast van [X.] en het aantal en de hoogte van de door hem afgegeven borgstellingen acht het hof weinig relevant. Vast staat dat het om zeer aanzienlijke bedragen gaat en dat [X.] in aanmerking wil komen voor toepassing van de schuldsaneringsregeling, omdat hij meent niet meer aan zijn betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. De eerste twee grieven treffen daarom evenmin doel.
    
    3.6.5. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof voorts gebleken dat [X.] in strijd met de Algemene Voorwaarden behorende bij de factoringovereenkomst met DLL heeft gehandeld door “contante handel te drijven”, in plaats van de debiteuren te laten betalen op de door DLL aangewezen betaalrekening. DLL heeft [X.] hier meerdere keren op gewezen en heeft zelfs middelen aan [X.] ter beschikking gesteld (waaronder stickers) om correcte betalingen te bewerkstelligen. De door [X.] gegeven verklaring dat “contante handel” gebruikelijk is in zijn branche kan niet tot een ander oordeel leiden, nu [X.] deze algemene voorwaarden heeft aanvaard en deze daarom dient na te leven. De omstandigheid dat in elk geval Rabobank hiervan door de jaren heen op de hoogte zou zijn geweest – hetgeen overigens is betwist – is reeds daarom niet ter zake doende nu [X.] enkel met de Lage Landen een factoringsovereenkomst is aangegaan en wel op 4 november 2009. [X.] heeft bovendien tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat Rabobank geen krediet wilde verstrekken en dat hij daarom bij DLL terecht was gekomen, maar dat het hem bekend is dat “DLL geen Rabo is”. Dat DLL en Rabobank – in zijn geval – gezamenlijk zouden hebben opgetrokken, kan [X.], zo heeft hij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep in aanvulling hierop nog verklaard, echter niet door middel van brieven aantonen. Het beroep van [X.] op mogelijke kennis van Rabobank in verband met het drijven van contante handel ter legitimatie van zijn handelen jegens DLL wordt door het hof dan ook gepasseerd. Dit betekent dat alleen DLL in verband met de factoringovereenkomst als contractpartner van [X.] heeft te gelden en in verband met deze overeenkomst heeft, zeker in het licht van de uitdrukkelijke betwisting door de Lage Landen, [X.] niet aannemelijk weten te maken dat in de relatie van DLL en [X.] afwijkende algemene voorwaarden van toepassing waren. Dit betekent dus dat [X.] in strijd met de algemene voorwaarden  contante betalingen heeft geaccepteerd. [X.] heeft trouwens niet weersproken dat de kwestie van de contante betaling pas in een later stadium door hem aan de orde is gesteld, (zodat DLL hier niet van meet af aan weet van kan hebben gehad), daargelaten nog dat de tussen DLL en hem gesloten factoringovereenkomst van korte duur is geweest: reeds op 24 september 2010 werd deze overeenkomst door DLL met onmiddellijke ingang opgezegd vanwege de in diezelfde maand door [X.] gestelde contante betalingen. 
    
    
      3.6.6. Het hof ziet - ook omdat [X.] destijds heeft gehandeld als directeur en enig aandeelhouder -  het vorengaande, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, als een belangrijke contra-indicatie om voldoende aannemelijk te achten dat [X.] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat [X.] de met DLL getroffen betalingsregeling in het geheel niet is nagekomen. 
      Het hof is van oordeel dat hiermede tevens sprake is van de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw. 
    
    
    3.6.7. In de vierde grief wordt niets naar voren gebracht op grond waarvan het hof zou kunnen besluiten tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Uiteraard dient de rechter de nodige terughoudendheid in acht te nemen bij de beoordeling van de goede trouw van een schuldenaar. Dat staat echter los van de vraag of een faillissement nu wel of niet kan worden omgezet in een schuldsanering. Voorts gaat het niet aan om van art. 350 Fw een soort vangnetbepaling te maken voor die gevallen waarin blijkt dat de rechter bij de toelating tot de schuldsaneringsregeling té terughoudend blijkt te zijn geweest bij de beoordeling van de goede trouw van de schuldenaar. Tenslotte heeft art. 358a Fw alleen werking als blijkt dat de schuldenaar tijdens de looptijd van de regeling zijn schuldeisers heeft benadeeld (art. 350 lid 3 sub e). De door [X.] op dat punt verdedigde - zeer ruime - opvatting vindt geen steun in de wet. Ook de vierde grief treft derhalve geen doel.
    
    3.7. Het vonnis waarvan beroep zal - met aanvulling van de gronden - worden bekrachtigd. 
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met aanvulling van de gronden.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Pellis, Pouw en Veldman en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2011.