ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ8883, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-09-2009, AWB 09/3754
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Besluit algemene rechtspositie politie (Barp).
        Tenuitvoerlegging voorwaardelijk ontslag wegens plichtsverzuim, geen sprake van een primair besluit ter zake van een nieuwe situatie. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen.

VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 3
    
    Reg.nr.: AWB 09/3754 AW
    
    
      UITSPRAAK ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      op het verzoek om een voorlopige voorziening van
    
    
    
      [A], wonende te [plaats 1], verzoeker,
      gemachtigde mr. T.A. Velo,
    
    
    ter zake van het besluit van 14 april 2009 van de Korpschef van het regionaal politiekorps [regio], verweerder, waarbij verzoeker is medegedeeld dat de hem door de toenmalige korpsbeheerder bij besluit van 24 februari 2004 opgelegde disciplinaire straf van ontslag wegens ernstig plichtsverzuim - welke straf niet ten uitvoer behoefde te worden gelegd indien verzoeker zich tot 1 september 2008 niet opnieuw aan soortgelijk of ander ernstig plichtsverzuim schuldig zou maken - per 1 mei 2009 ten uitvoer wordt gelegd wegens gepleegd soortgelijk en ander ernstig plichtsverzuim.
    
    Verzoeker heeft bij brief van 26 mei 2009 bij verweerder bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Voorts heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
      Het verzoek is op 3 september 2009 ter zitting behandeld.
      Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.C.J. van den Brekel en [B]. Voorts is verschenen mr. [C].
    
    
    I OVERWEGINGEN
    
    1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
    
    2. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    2.1 Verzoeker is sinds [datum] 1977 in dienst, aanvankelijk bij de gemeentepolitie [plaats 2] en thans bij het Korps [regio], laatstelijk in de functie van medewerker verkeerszaken.
    
    
      2.2 Bij besluit van 24 februari 2004 is verzoeker onder meer de disciplinaire straf van ontslag opgelegd wegens ernstig plichtsverzuim, bestaande uit het op 24 en 25 augustus 2003 zonder noodzaak zijn dienstwapen, merk Walther P5, in zijn woning voorhanden hebben, terwijl het wapen tot vuren gereed was. Bepaald is dat de straf niet ten uitvoer behoeft te worden gelegd, indien verzoeker zich tot 1 september 2008 niet opnieuw aan soortgelijk, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim schuldig maakt.
      2.3 Op 24 december 2007 heeft de (inmiddels ex-)echtgenote van verzoeker, [D], aangifte gedaan tegen verzoeker wegens (psychische) mishandeling in de relatie. Naar aanleiding hiervan is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld.
    
    
    2.4 Tijdens een gesprek op 14 juli 2008 heeft verweerder verzoeker onder meer het voornemen om hem tijdelijk buiten functie te stellen medegedeeld.
    
    
      2.5 Bij besluit van 15 juli 2008 heeft verweerder verzoeker, in afwachting van een schorsing, per 15 juli 2009 in het belang van de dienst buiten functie gesteld. Voorts is hem de toegang tot dienstgebouwen en -terreinen ontzegd.
      Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
    
    
    2.6 Bij brief van 17 juli 2008 is verzoeker medegedeeld dat een aanvullend feitenonderzoek wordt ingesteld.
    
    2.7 Op 8 december 2008 is een rapport uitgebracht omtrent het aanvullend feitenonderzoek.
    
    2.8 Op 31 december 2008 heeft het Bureau Arbeidsvoorwaarden van het Directoraat Human Resource Management  verweerder geadviseerd de straf van ontslag, zoals vermeld in het besluit van 24 februari 2004, ten uitvoer te leggen.
    
    2.9 Bij brief van 22 januari 2009 heeft verweerder verzoeker het voornemen kenbaar gemaakt om de bij besluit van 24 februari 2004 opgelegde straf van ontslag per 15 maart 2009 ten uitvoer te leggen. Hieraan is ten grondslag gelegd dat verzoeker zich in de periode 2005 tot en met 2007 schuldig heeft gemaakt aan soortgelijk en ander ernstig plichtsverzuim. 
    
    2.10 Verzoeker heeft zich schriftelijk verantwoord. Op 30 maart 2009 heeft hij een mondelinge toelichting gegeven.
    
    2.11 Bij het thans bestreden besluit van 14 april 2009 heeft verweerder verzoeker medegedeeld dat de hem door de toenmalige korpsbeheerder bij besluit van 24 februari 2004 opgelegde disciplinaire straf van ontslag wegens ernstig plichtsverzuim per 1 mei 2009 ten uitvoer wordt gelegd wegens gepleegd soortgelijk en ander ernstig plichtsverzuim op zes onderdelen (nader besproken in rechtsoverweging 5.3 en verder).
    
    
      3. Verzoeker stelt dat de proeftijd, zoals bepaald in het besluit van 24 februari 2004, is verstreken in september 2008 en dat het voorwaardelijk strafontslag thans niet meer ten uitvoer kan worden gelegd. Tenuitvoerlegging van het besluit tot strafontslag is in strijd met het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel. Verzoeker stelt zich dan ook op het standpunt dat thans sprake is van een nieuw ontslagbesluit, waarbij een onevenredigheidstoetsing had dienen plaats te vinden. 
      Verzoeker betwist het merendeel van de vastgestelde feiten, nu deze grotendeels zijn gebaseerd op verklaringen van zijn ex-echtgenote [D] en haar dochter [E]. Verzoeker geeft toe dat hij alleen in het geval van de zelfmoord het politiesysteem heeft geraadpleegd, maar dat hij de informatie niet heeft doorgegeven. Met betrekking tot de aangifte wegens bedreiging en huiselijk geweld voert verzoeker aan dat het Openbaar Ministerie de zaak heeft geseponeerd omdat de Officier van Justitie er niets mee kon en dat [D] uit een blijf-van-mijn-lijf-huis is gezet wegens het verkondigen van leugens en onwaarheden.
      4.1 Artikel 76 van het Barp luidt als volgt:
      1. De ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, kan disciplinair worden gestraft.
      2. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van een voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. 
    
    
    4.2 Ingevolge artikel 77, eerste lid, aanhef en onder j, van het Barp kan ontslag als straf worden opgelegd.
    
    
      4.3 Artikel 78 van het Barp luidt als volgt:
      1. Bij het opleggen van een straf kan worden bepaald dat deze niet ten uitvoer zal worden gelegd, indien de ambtenaar zich gedurende de bij het opleggen van de straf te bepalen termijn niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaatsvindt, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim en zich houdt aan bij het opleggen van de straf eventueel te stellen bijzondere voorwaarden.
      2. Indien met toepassing van het eerste lid de straf van ontslag wordt opgelegd, kan tegelijk met deze straf één van de in artikel 77, eerste lid, onderdelen a tot en met e genoemde straffen worden opgelegd.
    
    
    
      4.4 Artikel 79 van het Barp luidt als volgt:
      1. Indien de ambtenaar gebruik maakt van de mogelijkheid zich te verantwoorden in het geval dat het bevoegd gezag voornemens is hem een straf op te leggen, geschiedt de verantwoording ten overstaan van het gezag dat tot strafoplegging bevoegd is. Indien de bevoegdheid tot strafoplegging bij Ons berust, geschiedt de verantwoording bij Onze Minister en Onze Minister van Justitie. Het gezag ten overstaan waarvan de verantwoording plaats zal hebben, bepaalt of deze verantwoording mondeling of schriftelijk zal plaatsvinden. Bij schriftelijke verantwoording wordt de ambtenaar op zijn verzoek de gelegenheid gegeven tot nadere mondelinge toelichting.
      2. Van de mondelinge verantwoording wordt direct een verslag opgemaakt, dat na voorlezing wordt getekend door degene tegenover wie de verantwoording heeft plaatsgevonden en door de ambtenaar. Indien de ambtenaar het verslag weigert te ondertekenen, wordt dit in het verslag, zo mogelijk met opgave van de redenen, vermeld. De ambtenaar ontvangt een afschrift van het verslag.
      3. Indien de ambtenaar dit verlangt, worden hem of zijn raadsman afschriften verstrekt van de ambtelijke rapporten of andere geschriften die op de hem ten laste gelegde feiten betrekking hebben.
    
    
    
      5.1 De voorzieningenrechter overweegt dat het besluit van 24 februari 2004, nu daartegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend, in rechte vast staat.
      Gelet op artikel 78, eerste lid, van het Barp en de in het besluit van 24 februari 2004 neergelegde bijzondere voorwaarde, is bepalend wanneer een als plichtsverzuim te kwalificeren gedraging heeft plaatsgevonden en niet de datum waarop de kwalificatie van die gedraging heeft plaatsgevonden. De door verweerder als plichtsverzuim aangemerkte gedragingen zouden hebben plaatsgevonden in de periode 2005 tot en met 2007. Weliswaar heeft verweerder verzoeker pas bij brief van 22 januari 2009 medegedeeld dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim, maar dit neemt niet weg dat verweerder tijdens het gesprek op 14 juli 2008, zoals ook blijkt uit het door verzoeker ondertekende gespreksverslag, reeds heeft gerefereerd aan het opgelegde voorwaardelijk ontslag en medegedeeld dat er zo spoedig mogelijk een feitenonderzoek gaat plaatsvinden dat kan leiden tot disciplinaire maatregelen. Uit de brieven van verweerder van 26 augustus 2008, 8 oktober 2008 en 30 oktober 2008 aan verzoeker blijkt dat het feitenonderzoek nog niet is afgerond. In de brief van 30 oktober 2008 is voorts medegedeeld dat nog een beslissing zal worden genomen omtrent het instellen of afzien van een disciplinaire procedure. De voorzieningenrechter overweegt dat verzoeker, gelet op hetgeen verweerder hem heeft medegedeeld en op het lopende feitenonderzoek, er rekening mee had moeten houden dat tenuitvoerlegging van het eerder opgelegde strafontslag tot de mogelijkheden behoorde. Van strijd met het rechtsrechtszekerheids- dan wel het vertrouwensbeginsel is geen sprake.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat het besluit van 14 april 2009 een primair besluit is ter zake van tenuitvoerlegging van een eerder opgelegd strafontslag en niet een primair besluit ter zake van een nieuwe situatie, waarbij wel een onevenredigheidstoetsing dient plaats te vinden.
    
    
    5.2.1 In vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Raad) heeft de Raad voorop gesteld dat bij toetsing van een besluit als het onderhavige (slechts) beoordeeld dient te worden of het gepleegde plichtsverzuim uitvoering van de eerder opgelegde voorwaardelijke straf rechtvaardigt en dat er naast die beoordeling geen plaats meer is voor een onevenredigheidstoetsing. Beoordeeld dient derhalve te worden of verweerder de voor de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf in aanmerking te nemen belangen heeft  afgewogen en of  hij dusdoende in redelijkheid heeft kunnen komen tot het bestreden besluit (uitspraken van 23 november 2006, LJN: AZ3683, en 20 maart 2008, LJN: BC8433).
    
    5.2.2 Naar vaste jurisprudentie - voor zover hier van belang -  hanteert de Raad ter zake van disciplinaire straffen als toetsingsmaatstaf dat de bestuursrechter in ambtenarenzaken, die moet beslissen over een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf, dient vast te stellen of de betrokken ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan het plichtsverzuim ter zake waarvan het bestuursorgaan hem de straf heeft opgelegd. De overtuiging dat er sprake is van plichtsverzuim zal de rechter moeten toetsen aan deugdelijk vastgestelde gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan bij het nemen van het strafbesluit. De voorzieningenrechter verwijst hierbij onder meer naar de uitspraak van de Raad van 28 september 2000, TAR 2000/154. 
    
    
      5.3 Verweerder meent dat verzoeker in de periode 2005 tot en met 2007
      1. regelmatig, zonder toestemming, in diensttijd naar zijn woning in [plaats 3] en later [plaats 1] is gegaan met een dienstvoertuig;
      2. regelmatig, zonder toestemming, in diensttijd met zijn echtgenote met een dienstvoertuig is gaan lunchen, waarbij een ongeoorloofd lange lunchtijd werd genomen;
      3. regelmatig, zonder toestemming, zijn dienstwapen mee naar huis heeft genomen en dit wapen niet op een juiste plaats heeft geborgen;
      4. dit dienstwapen thuis aan [E] heeft getoond;
      5. de ten dienste staande systemen heeft geraadpleegd voor privédoeleinden en de informatie heeft gegeven of heeft verteld aan [D];
      6. huiselijk geweld heeft gebruikt tegen [D].
      Verweerder heeft deze gedragingen, elk afzonderlijk en tezamen, als plichtsverzuim aangemerkt en meent dat dit aan verzoeker kan worden toegerekend.
    
    
    5.4 Ter zitting heeft verweerder verklaard dat het besluit is genomen op basis van de overgelegde stukken, bestaande uit het proces-verbaal van aangifte door [D] en de stukken ter zake van het eigen feitenonderzoek. De voorzieningenrechter neemt dit in aanmerking bij de beoordeling van het onderhavige verzoek. Hieronder gaat de voorzieningenrechter in dezelfde volgorde als onder rechtsoverweging 5.3 in op de aan het plichtsverzuim ten grondslag gelegde gedragingen.
    
    
      1. het regelmatig, zonder toestemming, in diensttijd naar zijn woning in [plaats 3] en later [plaats 1] gaan met een dienstvoertuig alsmede 
      2. het regelmatig, zonder toestemming, in diensttijd met zijn echtgenote met een dienstvoertuig gaan lunchen, waarbij een ongeoorloofd lange lunchtijd werd genomen
    
    
    6.1.1 De voorzieningenrechter overweegt dat vooralsnog onvoldoende feitelijke grondslag aanwezig is om de overtuiging te kunnen krijgen dat de gestelde gedragingen hebben plaatsgevonden. Indien verweerder deze vormen van plichtsverzuim bij de te nemen beslissing op bezwaar wenst te handhaven, dient verweerder hieraan meer concrete feiten (plaatsen, data en tijdstippen) ten grondslag te leggen.
    
    6.1.2 Verweerder heeft derhalve onvoldoende gemotiveerd dat sprake is van plichtsverzuim.
    
    3. het regelmatig, zonder toestemming, zijn dienstwapen mee naar huis nemen en dit wapen niet op een juiste plaats opbergen
    
    6.2.1 De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder, wat er ook zij van het al dan niet met toestemming meenemen van het dienstwapen naar huis, de overtuiging heeft kunnen krijgen dat verzoeker zijn dienstwapen thuis niet op een juiste plaats heeft geborgen. 
    
    
      Uit de toelichting bij de Regeling berging dienstwapens van 30 juni 1997 (hierna: de Regeling) blijkt dat deze regeling tot doel heeft er voor te zorgen dat de in gebruik zijnde wapens niet zonder meer voor onbevoegden te bemachtigen zijn. 
      Ingevolge artikel 5 van de Regeling is het de ambtenaar, die vanwege zijn functie in het bezit is van een dienstwapen, slechts geoorloofd het dienstwapen in zijn eigen woning in een goede en deugdelijk afgesloten ruimte op te bergen. Een en ander is ter beoordeling van de Onderdeelschef/bureauchef.
    
    
    
      Uit de door verzoeker persoonlijk opgestelde schriftelijke antwoorden op de vragenlijst van het feitenonderzoek, welke antwoorden op 27 november 2008 door hem zijn ingediend, blijkt dat verzoeker zijn dienstpistool thuis bewaarde in een sporttas op de echtelijke slaapkamer. De twee patroonhouders heeft hij in de linnenkast achter een stapel kleding gelegd. Ter zitting heeft verzoeker nader verklaard dat hij het dienstpistool bewaarde onder een stapel truien en de patroonhouders onder een stapel t-shirts op een andere plank van de linnenkast. Hij meent dat het dienstwapen hierdoor niet zonder meer door onbevoegden kon worden bemachtigd. Verzoeker meent dat het bij een onbevoegde persoon niet gaat om de echtgenote. De voorzieningenrechter volgt verzoeker hierin niet; verzoeker diende het wapen zo op te bergen dat het voor zijn echtgenote en stiefdochter niet te bemachtigen was.
      Uit het voorgaande volgt dat verzoeker zijn dienstwapen en patroonhouders niet heeft opgeborgen in een goede en deugdelijk afgesloten ruimte. Hiermee is derhalve niet gewaarborgd dat het dienstwapen niet voor een onbevoegde te bemachtigen is.
    
    
    6.2.2 Verweerder heeft deze gedraging terecht aangemerkt als plichtsverzuim. Niet gebleken is dat dit plichtsverzuim niet aan verzoeker kan worden toegerekend. 
    
    4. het dienstwapen thuis aan [E] tonen
    
    
      6.3.1 Verweerder heeft de gestelde gedraging gebaseerd op de verklaringen van de ex-echtgenote van verzoeker en haar dochter. De voorzieningenrechter is van oordeel dat kritisch moet worden gekeken naar deze verklaringen nu duidelijk is dat verzoekers ex-echtgenote en stiefdochter verzoeker zwart willen maken. 
      De verklaringen lopen onderling te zeer uiteen (onder andere met betrekking tot de mate van pressie die verzoeker bij het tonen en laten vasthouden heeft uitgeoefend) en vormen derhalve onvoldoende feitelijke grondslag om de overtuiging te kunnen krijgen dat de gestelde gedraging heeft plaatsgevonden. 
    
    
    6.3.2 Verweerder heeft derhalve ten onrechte aangenomen dat sprake is van plichtsverzuim.
    
    5. de ten dienste staande systemen raadplegen voor privédoeleinden en de informatie geven of  vertellen aan [D]
    
    6.4.1 Uit de door verzoeker persoonlijk opgestelde schriftelijke verantwoording blijkt dat verzoeker heeft erkend dat hij het politiesysteem heeft geraadpleegd over het overlijden van de echtgenoot van de leidinggevende van [D], zonder dat hij ambtshalve bemoeienis had met de betreffende zaak. Voorts heeft verzoeker erkend dat hij [D] heeft verteld dat sprake is geweest van zelfmoord. Ter zitting heeft verzoeker nogmaals erkend de hem verweten gedraging te hebben gepleegd, zij het dat hij nogmaals heeft ontkend dat hij [D] daarover uitgebreid heeft geïnformeerd.
     
    6.4.2 Verweerder heeft deze gedraging terecht aangemerkt als plichtsverzuim. Niet gebleken is dat dit plichtsverzuim niet aan verzoeker kan worden toegerekend. 
    
    6. huiselijk geweld tegen [D]
    
    6.5.1 Verweerder heeft de gestelde gedragingen alleen gebaseerd op de verklaringen van de ex-echtgenote van verzoeker. De voorzieningenrechter overweegt dat, nu de verklaring van de ex-echtgenote lijnrecht tegenover de verklaring van verzoeker staat en geen ondersteunende feiten voorhanden zijn, vooralsnog onvoldoende feitelijke grondslag aanwezig is om de overtuiging te kunnen krijgen dat de gestelde gedragingen hebben plaatsgevonden. 
    
    6.5.2 Verweerder heeft derhalve ten onrechte aangenomen dat sprake is van plichtsverzuim.
    
    7. Gelet op het gepleegde plichtsverzuim, de gedragingen afzonderlijk en tezamen bezien, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot tenuitvoerlegging van het eerder opgelegde strafontslag heeft kunnen besluiten. 
    
    8. Het verzoek om een voorlopige voorziening dient derhalve te worden afgewezen.
    
    9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    II BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    Aldus vastgesteld door mr. E.S.G. Jongeneel, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van de griffier A.J. Faasse - van Rossum.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 15 september 2009.
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld.