ECLI:NL:RBALM:2005:AU2882, Rechtbank Almelo, 15-09-2005, 05 / 963 GEMWT Y1 A en 05 / 984 GEMWT Y1 V
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2005-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Twee overkappingen zijn opgericht zonder een daartoe strekkende bouwvergunning. [...] Verweerder heeft geweigerd de gevraagde bouwvergunning te verlenen en heeft verweerder verzoeker een last onder dwangsom opgelegd.
        Mogelijkheid legalisatie, rechtmatigheid handhaving.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Registratienummers: 05 / 963 GEMWT Y1 A en 05 / 984 GEMWT Y1 V 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht d.d. 
    
    in het geschil tussen:
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats], verzoeker, 
      gemachtigde: mr. A. Prascevic, advocaat te Almelo,
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hellendoorn,
      verweerder.
    
    
    
    
      Aanduiding bestreden besluit
      Besluit van verweerder d.d. 15 juli 2005.
    
    
    
      De feiten en het verloop van de procedure
      Tijdens een ambtelijke controle is geconstateerd dat op het perceel [adres] te [woonplaats] (hierna: het perceel), in eigendom bij verzoeker, twee overkappingen zijn opgericht zonder een daartoe strekkende bouwvergunning. Bij brief van 22 september 2004 is verzoeker gewezen op verweerders handhavingsbevoegdheid en is verzoeker in de gelegenheid gesteld om alsnog een aanvraag om bouwvergunning ter legalisatie achteraf bij verweerder in te dienen. Bij brief van 29 september 2004 heeft verzoeker zijn zienswijze gegeven met betrekking tot de handhavingsbevoegdheid. 
      Voorts heeft verzoeker bij aanvraag van 1 oktober 2004, op 5 oktober 2004 bij verweerder binnengekomen, verweerder verzocht hem een lichte bouwvergunning te verlenen voor het oprichten van twee overkappingen op het perceel. 
      Bij besluit van 31 maart 2005 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd de gevraagde bouwvergunning te verlenen en heeft verweerder verzoeker een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat verzoeker een dwangsom van € 250,- per week verbeurt tot een maximum van € 5000,- indien de twee overkappingen niet binnen 6 weken na verzending van dit besluit van het perceel zijn verwijderd en verwijderd blijven. 
      Bij brief van 20 april 2005, aangevuld bij brieven van 11 mei 2005, heeft verzoeker hiertegen een bezwaarschrift ingediend. 
      Bij brief van 13 mei 2005 heeft verweerder, op verzoek van verzoeker, de begunstigingstermijn in het primaire besluit opgeschort tot 6 weken nadat op het ingediende bezwaarschrift zal zijn beslist. 
      Verzoeker is gehoord op 28 juni 2005.
      Bij besluit van 15 juli 2005 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaarschrift van verzoeker ongegrond verklaard, de in primo geweigerde reguliere bouwvergunning herroepen, in bezwaar alsnog geweigerd lichte bouwvergunning te verlenen en de in primo opgelegde last onder dwangsom gehandhaafd.
      Tegen dit besluit is op 12 augustus 2005 beroep ingesteld bij deze rechtbank. Bij fax van 22 augustus 2005 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende het schorsen van het bestreden besluit (voor zover dit ziet op het in bezwaar handhaven van de opgelegde last onder dwangsom) tot 8 weken nadat op het beroepschrift zal zijn beslist.
      Bij fax van 26 augustus 2005 heeft verweerder de begunstigingstermijn opgeschort tot de datum waarop de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek om een voorlopige voorziening.
      Bij brief van 29 augustus 2005 heeft verweerder, onder toezending van de op de zaak betrekking hebben stukken, een verweerschrift ingediend.
    
    
    Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 8 september 2005, alwaar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door G.H. Toonk en M. Barneveld, ambtenaren in dienst van verweerders gemeente. 
    
    
    
      Overwegingen
      Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
    
    
    Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoeker ingestelde beroep.
    
    
      Wettelijk kader
      Artikel 40, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    
    Artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet bepaalt, voor zover van belang, dat in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning is vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis.
    
    Deze algemene maatregel van bestuur betreft het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb).
    
    
      Artikel 2, aanhef en onder b, van het Bblb bepaalt dat, behoudens in gevallen als bedoeld in artikel 4, als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet wordt aangemerkt: het bouwen van een op de grond staand bijgebouw van één bouwlaag of een op de grond staande overkapping van één bouwlaag bij een bestaande woning of bestaand woongebouw, dat of die strekt ter vergroting van het woongenot, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
      1°.	gebouwd op:
      a)	het achtererf op mer dan 1 m van de weg of het openbaar groen, of
      b)	een niet naar de weg of het openbaar groen gekeerd zijerf op meer dan 1 m van het voorerf, en
      c)	indien de bruto-oppervlakte van het bijgebouw of de overkapping meer is dan 10 m²: meer dan 1 m van het naburige erf,
      2°.	niet hoger dan 3 m, gemeten vanaf het aansluitend terrein,
      3°.	zij- of achteref door dat bouwen voor niet meer dan 50% bebouwd,
      4°.	de totale bruto-oppervlakte van de op het erf aanwezige bouwvergunningsvrij gebouwde bijgebouwen en overkappingen minder dan 30 m², en
      5°.	niet gebouwd bij een woning of woongebouw als bedoeld in artikel 45, eerste lid, van de wet, bij een woonwagen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel e, van de wet of bij een woning of woongebouw die of dat niet voor permanente bewoning is bestemd;
    
    
    
      Artikel 4, tweede lid, aanhef en sub b, van het Bblb bepaalt dat een lichte bouwvergunning is vereist voor het bouwen van een in de aanhef van een geletterd onderdeel van artikel 2  bedoeld bouwwerk dat niet voldoet aan de in dat onderdeel gegeven kenmerken, met dien verstande dat van het bouwwerk, bedoeld in de aanhef van onderdeel b:
      1°. de hoogte, gemeten vanaf het aansluitend terrein, minder is dan 5 m, en
      2°. de bruto-oppervlakte minder is dan 50 m².
    
    
    
      Artikel 44, eerste lid, van de Woningwet bepaalt, voor zover van belang, dat de reguliere bouwvergunning slechts mag en moet worden geweigerd, indien:
      a.	het bouwen waarop de aanvraag betrekking heeft, niet voldoet aan de voorschriften die zijn gegeven bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in de artikelen 2 en 120;
      b.	het bouwen niet voldoet aan de bouwverordening;
      c.	het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld;
      d.	het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk of de standplaats, waarop de aanvraag betrekking heeft, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, of
      e.	voor het bouwen een vergunning ingevolge de Monumentenwet 1988 of een provinciale of gemeentelijke monumentenverordening is vereist en deze niet is verleend.
    
     
    
      Het derde lid van dit artikel bepaalt dat op de lichte bouwvergunning het eerste lid van overeenkomstige toepassing is, met dien verstande dat:
      a.	onderdeel a van dat lid slechts van toepassing is voor zover de voorschriften die in dat onderdeel zijn bedoeld, betrekking hebben op constructieve veiligheid, en
      b.	onderdeel b van dat lid slechts van toepassing is voor zover de voorschriften die in dat onderdeel zijn bedoeld, van stedenbouwkundige aard zijn.
    
    
    Artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet bepaalt dat het gemeentebestuur bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert (artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet). Onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten (artikel 5:21 van de Awb). 
    
    Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat in de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn wordt gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
    
    
      Standpunten van partijen
      Ten aanzien van de geweigerde bouwvergunning merkt verzoeker op dat de twee overkappingen wel strekken ter vergroting van het woongenot en dat de overschrijding van de maximaal toegestane hoogte minimaal is. Voorts had verweerder vrijstelling ex artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) kunnen verlenen om de strijd met het bestemmingsplan op te heffen. Van strijd met het provinciale beleid inzake het maximale oppervlakte aan bijgebouwen is in casu geen sprake omdat omringende agrarische bedrijven niet worden belemmerd in hun bedrijfsvoering en er van verdere verstening van het buitengebied geen sprake is, gelet op de beperkte omvang van de overkappingen. Voorts is het niet verlenen van deze vrijstelling in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu op nabij gelegen percelen deze vrijstelling wel is verleend. 
    
    
    
      Ten aanzien van de last onder dwangsom voert verzoeker aan dat verweerder in redelijkheid niet van zijn handhavingsbevoegdheid gebruik heeft kunnen maken nu legalisatie van de twee overkappingen tot de mogelijkheden behoort.
      Verzoeker voert vervolgens aan dat hij de raad van verweerders gemeente heeft verzocht om het bestemmingsplan te herzien, inhoudende dat de bouwmogelijkheden op het perceel worden vergroot. Op dit verzoek is tot op heden niet beslist.
      Verzoeker is voorts van mening dat het handhavingsbesluit te ruim is. Op basis van een op 28 mei 2001 verleende bouwvergunning voor het oprichten van een berging/garage met een oppervlakte van 18,6 m² alsmede het feit dat op het perceel nog vergunningvrij een overkapping met een maximale oppervlakte van 30 m² kan worden opgericht, had verweerder voor een andere last moeten kiezen. Deze last dient te bestaan uit het verwijderen van slechts één overkapping (in plaats van twee overkappingen) dan wel het aanpassen van beide overkappingen. 
      Ten slotte voert verzoeker aan dat het verwijderen van de overkappingen tot gevolg heeft dat hij niet meer kan voldoen aan de verplichtingen met betrekking tot veterinaire handelingen en onderzoeken.
      Om deze redenen is verzoeker van mening dat er redelijke kans is dat het bestreden besluit wordt vernietigd en hij de beide overkappingen mag handhaven. Nu hij er groot belang bij heeft dat de overkappingen niet voortijdig moeten worden afgebroken, verzoekt hij om schorsing van het bestreden besluit tot 8 weken na uitspraak op beroep. 
    
    
    Verweerder voert ten aanzien van de geweigerde bouwvergunning aan dat in casu niet wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 2, aanhef en onder b, van het Bblb (vergunningvrij bouwwerk) vanwege de hoogte van de overkappingen (in casu hoger dan 3 m) en het niet-voldoen aan het woongenotvereiste. Het schuilen en stallen van vee (in casu 5 koeien met bijbehorende jongvee) en het stallen van landbouwwerktuigen kan niet worden aangemerkt als strekkende tot vergroting van het woongenot, aldus verweerder. Er wordt eveneens niet voldaan aan het bepaalde in artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, van het Bblb (licht bouwvergunningplichtig bouwwerk) omdat niet wordt voldaan aan het woongenotvereiste. Er kon dan ook niet worden volstaan met een aanvraag om lichte bouwvergunning. In de dagelijkse praktijk wordt dit opgelost door de aanvrager te verzoeken zijn aanvraag om te zetten in een aanvraag om reguliere bouwvergunning, aldus verweerder. Dit verzoek heeft evenwel in casu niet plaatsgevonden. 
    
    In primo is de aanvraag ambtshalve geconverteerd in een aanvraag om reguliere bouwvergunning en is deze bouwvergunning geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan. In bezwaar is deze ambtshalve conversie ongedaan gemaakt en is alsnog geweigerd een lichte bouwvergunning te verlenen wegens strijd met het Bblb.
    
    
      Ten aanzien van de last onder dwangsom stelt verweerder dat legalisatie niet mogelijk is. Verweerder is niet bereid vrijstelling ex artikel 19, eerste lid, van de WRO te verlenen vanwege strijd met zowel het gemeentelijke als het provinciale beleid inzake de maximaal toegestane oppervlakte aan bijgebouwen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel dient te falen omdat de door verzoeker aangehaalde zaak niet vergelijkbaar is met onderhavige zaak. In die zaak is er sprake van het verbouwen van een burgerwoning. Het niet-aanwenden van deze vrijstellingsbevoegdheid heeft hij in het bestreden besluit reeds uitvoerig gemotiveerd, aldus verweerder. 
      Ten aanzien van het verzoek om bestemmingsplanherziening dat verzoeker aan de raad van zijn gemeente heeft voorgelegd merkt verweerder op dat het voldoende duidelijk is dat de raad dit verzoek zal afwijzen, nu bij de toekomstige algehele herziening van het geldende bestemmingsplan de bouwmogelijkheden zullen worden beperkt ten opzichte van de huidige bouwmogelijkheden.
      Ten aanzien van verzoekers stelling dat geen rekening is gehouden met de bouwmogelijkheden op grond van een reeds in een eerder stadium verleende bouwvergunning en het Bblb merkt verweerder op dat hij deze bouwmogelijkheden wel heeft bezien maar dat deze in casu geen soulaas bieden. Het staat verzoeker vrij een wijzigingsvergunning aan te vragen. De eventueel te verlenen bouwvergunning zal echter zien op het vergunnen van een totaal ander bouwwerk dan de twee bewuste overkappingen. Deze overkappingen kunnen wegens strijd met het bestemmingsplan niet worden gelegaliseerd, ook niet partieel. 
      Ten aanzien van de door verzoeker aangehaalde noodzaak om de twee overkappingen niet te verwijderen stelt verweerder dat op het perceel bijgebouwen aanwezig zijn met een oppervlakte van 433 m². Verzoeker zal binnen deze reeds aanwezige bijgebouwen een oplossing moeten zoeken, aldus verweerder.
    
    
    Overwegingen van de voorzieningenrechter
    
    
      Ten aanzien van de geweigerde bouwvergunning
      De aanvraag om lichte bouwvergunning ziet op het vergunnen van twee reeds gebouwde overkappingen op het perceel. Aan een bestaande landbouwschuur is een overkapping geplaatst, met een breedte van 3,76 m en een lengte van 11 m. Deze overkapping is aangekapt aan de bestaande schuur. De aankaphoogte bedraagt 3,5 m. Deze overkapping wordt gebruikt voor het stallen van landbouwmachines. Tegen een andere schuur is een overkapping geplaatst met een breedte van 5 m en een lengte van 10,8 m. De nokhoogte bedraagt 3,5 m. Deze overkapping wordt gebruikt voor het schuilen/stallen van vee. 
    
    
    Tussen partijen is niet in geschil dat verzoeker deze bouwwerken heeft opgericht zonder een daartoe strekkende bouwvergunning. Tussen partijen is eveneens niet in geschil dat de overkappingen niet vergunningsvrij zijn in de zin van artikel 2 van het Bblb. De voorzieningenrechter onderschrijft deze standpunten. 
    
    
      Verzoeker stelt dat in casu wordt voldaan aan het woongenotvereiste en dat de overschrijding van de maximaal toegestane hoogte minimaal is. De voorzieningenrechter begrijpt deze grief aldus dat verzoeker van mening is dat er wel wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, van het Bblb, zodat verweerder de gevraagde lichte bouwvergunning niet had kunnen weigeren wegens strijd met het Bblb. 
      Ten aanzien hiervan merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
    
    
    Wil er sprake zijn van een licht-bouwvergunningplichtig bouwwerk in de zin van artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, van het Bblb, dan dient er onder meer voldaan te zijn aan het vereiste dat het betrokken bouwwerk strekt tot vergroting van het woongenot. In casu zijn partijen verdeeld over de vraag of bij de twee overkappingen aan dit vereiste is voldaan. Ten aanzien hiervan merkt de voorzieningenrechter op dat uit de Nota van toelichting (hierna: Nvt) op het Bblb blijkt dat de term “woongenot” eng moet worden geïnterpreteerd. In de Nvt staat immers vermeld: “(…). Met dat laatste wordt bedoeld dat het gebruik direct gerelateerd moet zijn aan de woonfunctie. Dat betekent dat er geen gebruik mag worden gerealiseerd dat zich niet verhoudt met een gebruikelijke woonbestemming.” Het gebruik als stalling van landbouwmachines en het gebruik als stalling/schuilgelegenheid voor vee, kan bezwaarlijk worden aangemerkt als een gebruik dat zich verhoudt met een gebruikelijke woonbestemming. Dit betekent dat de twee overkappingen niet strekken tot vergroting van het woongenot, zodat niet wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 4 van het Bblb. Hieruit vloeit voort dat in casu niet kon worden volstaan met een aanvraag om lichte bouwvergunning maar dat een reguliere bouwvergunning was vereist. Verweerder is in het bestreden besluit tot dezelfde conclusie gekomen.
    
    De voorzieningenrechter constateert evenwel dat verweerder aan het niet-voldoen aan het Bblb een onjuiste conclusie heeft verbonden. De weigeringsgronden voor een lichte bouwvergunning staan immers limitatief verwoord in artikel 44, derde lid, van de Woningwet. Het niet-voldoen aan het Bblb is geen weigeringsgrond ex artikel 44, derde lid, van de Woningwet, zodat verweerder ten onrechte de gevraagde lichte bouwvergunning heeft geweigerd wegens het niet-voldoen aan het bepaalde in het Bblb. Reeds hierom kan het bestreden besluit in zoverre niet in stand blijven en de voorzieningenrechter zal het bestreden besluit in zoverre vernietigen. Na deze vernietiging is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een situatie dat er rechtens nog maar één beslissing mogelijk is, te weten dat verweerder aan verzoeker de mededeling doet uitgaan dat niet volstaan kan worden met een lichte bouwaanvraag maar dat een reguliere bouwvergunning is vereist. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zal de voorzieningenrechter, zelf in de zaak voorziend, deze mededeling doen. 
    
    
      Ten aanzien van de last onder dwangsom
      Uit vorenstaande blijkt dat voor het oprichten van beide overkappingen een (reguliere) bouwvergunning is vereist welke niet is verleend, zodat verzoeker in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet heeft gehandeld. Verweerder heeft zich derhalve terecht en op goede gronden bevoegd geacht om door middel van het opleggen van een last onder dwangsom hiertegen op te treden.
    
    
    Ten aanzien van het aanwenden van deze bevoegdheid merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Een bijzondere omstandigheid kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    Partijen zijn verdeeld over de vraag of er in casu concreet zicht op legalisatie bestaat. Ten aanzien hiervan merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
    
    
      De bestemming van het perceel is “Agrarische woondoeleinden A (dubbelbestemming)” volgens het bestemmingsplan “Buitengebied 1995” (hierna: het bestemmingsplan). Deze gronden zijn bestemd voor:
      ·	de instandhouding van bestaande woningen, ten behoeve van de huisvesting van één huishouding, waar een klein agrarisch gebruik met een omvang van minder dan 40 SBE’s aanwezig is;
      ·	het agrarisch gebruik, zoals aangegeven bij artikel 5;
      ·	de instandhouding van de voor het agrarisch gebruik aanwezige bebouwing.
    
    
    Artikel 25 van de bestemmingsplanvoorschriften bepaalt, voor zover van belang, dat de voor het agrarisch gebruik aanwezige bijgebouwen geheel of gedeeltelijk mogen worden vervangen en/of met maximaal 10% mogen worden vergroot, zulks met inachtneming van het gestelde ten aanzien van bijgebouwen in de voorschriften van artikel 26.
    
    Artikel 26, tweede lid, aanhef en onder b, van de bestemmingsplanvoorschriften bepaalt dat per woning op het bijbehorende erf maximaal 2 bijgebouwen zijn toegestaan of zoveel meer als er waren ten tijde van de eerste tervisielegging van het plan, met dien verstande dat de gezamenlijke oppervlakte niet meer dan 53 m² mag bedragen of zoveel meer als deze was ten tijde van de eerste tervisielegging van het plan en op het moment van het indienen van de aanvraag om bouwvergunning aanwezig was. 
    
    Tussen partijen is niet in geschil dat op het perceel reeds bijgebouwen aanwezig zijn met een oppervlakte van 433 m². Dit betekent dat het vergunnen van de twee overkappingen, met een totale oppervlakte van 95 m², wegens strijd met het bepaalde in artikel 26, tweede lid, aanhef en onder b, van de bestemmingsplanvoorschriften, niet mogelijk is. Het bestemmingsplan voorziet niet in vrijstellingsbepalingen die toereikend zijn om de twee overkappingen dan wel één overkapping te vergunnen. 
    
    De voorzieningenrechter onderschrijft dan ook het door partijen gedeelde standpunt dat legalisatie binnenplans niet mogelijk is.
    
    Ten aanzien van de mogelijkheid om buitenplans vrijstelling te verlenen merkt de voorzieningenrechter op dat verweerder in het primaire besluit alsmede het bestreden besluit genoegzaam heeft gemotiveerd waarom legalisatie achteraf door middel van het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de WRO voor hem niet bespreekbaar is. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel is door verweerder genoegzaam weerlegd. De voorzieningenrechter onderschrijft deze weerlegging.
    
    Ten aanzien van het verzoek tot bestemmingsplanherziening dat verzoeker aan de raad van verweerders gemeente heeft gericht, merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
    
    De voorzieningenrechter constateert allereerst dat verzoeker in het verzoek om voorlopige voorziening enkel verwijst naar dit verzoek, zonder hierbij aan te geven wat in dit kader de relevantie van deze verwijzing is. De voorzieningenrechter begrijpt deze opmerking aldus dat verzoeker hiermee bedoeld dat er een concreet zicht op legalisatie bestaat. Ten aanzien hiervan merkt de voorzieningenrechter op dat de raad tot op heden nog geen (positieve) beslissing heeft genomen op dit verzoek, zodat niet kan worden gesteld dat er sprake is van een concreet zicht op legalisatie. De voorzieningenrechter voegt hieraan toe dat, zelfs indien de raad ten tijde van de beslissing op bezwaar een positief standpunt zou hebben ingenomen, dit nog niet betekent dat voldaan is aan voornoemd vereiste. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 18 juni 1998, AB 1999, 27.
    
    Legalisatie van de twee overkappingen is derhalve niet mogelijk. 
    
    Verzoeker heeft een drietal grieven ingebracht die de voorzieningenrechter zal bespreken in het kader van de vraag of aanwending van de handhavingsbevoegdheid in deze concrete situatie als onevenredig moet worden aangemerkt.
    
    Ten eerste verwijst verzoeker naar een door hem bij de gemeenteraad ingediend verzoek om bestemmingsplanherziening. Voor zover deze verwijzing aangemerkt moet worden als onderbouwing van het standpunt dat verweerder onevenredig heeft gehandeld door niet te wachten op de beslissing van de raad, merkt de voorzieningenrechter op dat blijkens vaste jurisprudentie de onderzoeksplicht van verweerder naar de mogelijkheid van legalisatie niet zo ver reikt dat verweerder de gemeenteraad zou moet verzoeken het bestemmingsplan te herzien. Daaruit vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voort dat van verweerder niet wordt verlangd dat hij een afwachtende houding aanneemt totdat de gemeenteraad op het verzoek van verzoeker heeft beslist. 
    
    
      Ten tweede stelt verzoeker dat de opgelegde last te ruim is. De voorzieningenrechter begrijpt deze grief aldus dat verzoeker van mening is dat verweerder onevenredig heeft gehandeld door niet de minst bezwarende weg te bewandelen om de overtreding ongedaan te maken. Ten aanzien hiervan merkt de voorzieningenrechter op, gelijk verweerder in het bestreden besluit en ter zitting heeft betoogd, dat de verleende vergunning voor een garage/berging niet kan worden “omgeruild” tegen een zonder bouwvergunning opgerichte overkapping. Een verleende bouwvergunning geeft immers slechts het recht datgene te mogen bouwen wat is vergund, enkel en alleen op de vergunde locatie, met inachtneming van het daarmee samenhangende vergunde gebruik. De op 28 mei 2001 aan verzoeker verleende bouwvergunning geeft hem enkel en alleen het recht een garage/berging met een oppervlakte van 18,6 m² te bouwen op de vergunde locatie, waarbij dit vergunde bouwwerk gebruikt mag worden als garage/berging. Het hanteren van een last waarbij een overkapping terug gebracht moet worden tot de vergunde situatie van 28 mei 2001 is dan ook niet mogelijk.
      Ook is het hanteren van een last waarbij verzoeker wordt gesommeerd één overkapping terug te brengen tot een vergunningvrij bouwwerk in de zin van artikel 2, aanhef en onder b, van het Bblb (en de andere overkapping moet worden gesloopt) is niet mogelijk omdat niet kan worden voldaan aan het vereiste dat de overkapping moet strekken tot vergroting van het woongenot.
    
    
    Ten derde voert verzoeker aan dat het voldoen aan de last betekent dat hij niet meer kan voldoen aan veterinaire verplichtingen. De voorzieningenrechter onderschrijft verweerders betoog dat verzoeker hiervoor een oplossing kan en dient te zoeken in de reeds aanwezige bebouwing. 
    
    De voorzieningenrechter oordeelt dat niet gebleken is van een zodanige onevenredigheid dat van optreden in deze situatie behoort te worden afgezien
    
    Resumerend oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder zich terecht en op goede gronden bevoegd heeft geacht tot handhavend optreden en dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat het bestreden besluit, voor zover dit betrekking heeft op het in bezwaar handhaven van de opgelegde last onder dwangsom, in rechte in stand kan blijven.
    
    Op grond van het feit dat de beslissing op bezwaar dient te worden vernietigd zoals eerder overwogen, acht de voorzieningenrechter het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en de reiskosten van verzoeker voor het bijwonen van de zitting.
    
    Vanwege de beslissing op het beroep in de hoofdzaak wordt niet langer voldaan aan het connexiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, zodat de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk zal verklaren.
    
    Beslist wordt derhalve als volgt:
    
    
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    I  Op het beroep in de hoofdzaak:
    
    
      -	verklaart het beroep, voor zover daarbij geweigerd is lichte bouwvergunning te verlenen, gegrond en vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
      -	deelt mee dat niet kan worden volstaan met een lichte bouwvergunning maar dat een reguliere bouwvergunning is vereist;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het in zoverre vernietigde besluit;
      -	verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
      -	veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 651,10, door de gemeente Hellendoorn te betalen aan verzoeker;
      -	verstaat dat de gemeente Hellendoorn aan verzoeker het griffierecht ad EUR 138,- vergoedt.
    
    
    Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    
    II Op het verzoek om voorlopige voorziening:
    
    -	verklaart het verzoek niet-ontvankelijk.
    
    
    Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    
    Aldus gegeven door mr. H. van Ommeren, in tegenwoordigheid van A.E.M. Lever als griffier.
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      AB