ECLI:NL:GHLEE:2010:BP0649, Gerechtshof Leeuwarden, 21-12-2010, 200.055.941
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Zolang geen eindbeschikking is gegeven is man bevoegd zijn verzoek in hoger beroep te wijzigen. Ook in dit geval geen strijd met goede procesorde, nu de vrouw niet onredelijk in haar verdediging is bemoeilijkt en gelegenheid heeft gehad en gebruikt op die wijziging te reageren.

Beschikking d.d. 21 december 2010
      Zaaknummer 200.055.941 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[naam man] ,
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. T. Bijlsma, kantoorhoudende te Franeker,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[naam vrouw],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	procureur mr. M.R. van der Pol, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 28 oktober 2009 heeft de rechtbank te Leeuwarden de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 1], geboren op [2002] te [plaats], [kind 2], geboren op [2005] te [plaats] en [kind 3], geboren op [2007] te [plaats], met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand bepaald op € 250,-- per kind per maand.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 27 januari 2010, heeft de man verzocht de beschikking van 28 oktober 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand tot 1 januari 2010 niet in staat is aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 1], [kind 2] en [kind 3] te voldoen en met ingang van 1 januari 2010 deze bijdrage te stellen op € 143,-- per kind per maand, althans op een bedrag als het hof zal vermenen te behoren. 
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 9 april 2010, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. 
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 28 september 2010 met bijlagen, van mr. Bijlsma. 
    
    
      Ter zitting van 12 oktober 2010 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man, bijgestaan door mr. Bijlsma, en de vrouw, bijgestaan door mr. Van der Pol. 
      Mr. Bijlsma heeft mede het woord gevoerd aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotitie. 
    
    
    
      De beoordeling
      Te laat binnengekomen stukken
      1. Bij de griffie van het hof is op 8 oktober 2010 binnengekomen een faxbericht met bijlagen van mr. Van der Pol. Deze stukken zijn zonder gebleken noodzaak in strijd met het procesreglement, korter dan tien kalenderdagen voorafgaand aan de zitting, door het hof ontvangen. Daarom zal het hof deze stukken buiten beschouwing laten. Dit is reeds ter zitting medegedeeld.
    
    
    
      Het in hoger beroep gewijzigde verzoek van de man
      2. De man heeft ter zitting zijn verzoek in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat hij wegens de ontbrekende draagkracht aan zijn zijde thans verzoekt de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 1], [kind 2] en [kind 3] met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand te stellen op nihil, ook wat betreft de periode vanaf 1 januari 2010. 
    
    
    3. De man is ingevolge het bepaalde in artikel 283 Rv in verbinding met artikel 362 Rv bevoegd zijn verzoek in hoger beroep te wijzigen zolang er nog geen eindbeschikking is gegeven. De onderhavige wijziging acht het hof niet in strijd met een goede procesorde. De wijziging heeft immers niet geleid tot een vertraging van het geding en de vrouw is niet onredelijk bemoeilijkt in haar verdediging. Zij heeft de gelegenheid gehad om op het gewijzigde onderdeel van het verzoek van de man in te gaan. Gelet op de behandeling ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw van deze gelegenheid ook ruimschoots gebruik gemaakt. 
    
    4. Het hof zal daarom beslissen op het in hoger beroep gewijzigd verzoek van de man.
    
    
      De ingangsdatum 
      5. De rechtbank heeft bij de beschikking 28 oktober 2009 de ingangsdatum van de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie bepaald op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    
    6. De echtscheidingsbeschikking is op 11 mei 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    7. Geen van partijen heeft een grief opgeworpen tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum. Het hof zal dan ook de (eventuele) door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 1], [kind 2] en [kind 3] vaststellen met ingang van 11 mei 2009.
    
    
      De geschilpunten
      8. Het hof stelt vast dat er geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde behoefte van [kind 1], [kind 2] en [kind 3] van € 250,-- per kind per maand. De behoefte van de kinderen staat derhalve vast. 
      Partijen zijn verdeeld over de vraag of en in welke mate ieder van partijen in staat is en/of gehouden is in deze behoefte te voorzien. 
    
    
    9. Zowel de man als de vrouw heeft jegens [kind 1], [kind 2] en [kind 3] een wettelijke onderhoudsplicht. In beginsel dienen beiden -naar rato van hun draagkracht- te voorzien in de kosten van de kinderen.
    
    10. Aan de hand van een berekening van ieders draagkracht dient dan ook te worden vastgesteld of en in welke mate door ieder van partijen in de behoefte van [kind 1], [kind 2] en [kind 3] dient te worden voorzien.
    
    11. De geschilpunten tussen partijen betreffen in het bijzonder de draagkracht van de man en wel op het punt van zijn inkomen en de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering bij Reaal.
    
    
      De draagkracht van de man
      * het inkomen van de man 
      12. Bij de beschikking waarvan beroep is de rechtbank wat betreft het inkomen van de man uitgegaan van het in de door de man overgelegde jaarstukken over 2008 van zijn montagebedrijf genoemde bedrijfsresultaat/inkomen van € 35.003,--. Hoewel uit de door de man overgelegde jaarstukken over de eerste vijf maanden van 2009 blijkt dat de omzet van de man toen achterbleef is de rechtbank ervan uitgegaan dat de man ook in 2009 met zijn inkomsten als ondernemer en daarnaast zijn inkomsten uit dienstbetrekking in staat zou zijn een zelfde inkomen te verwerven als het in de jaarstukken van 2008 genoemde inkomen. 
    
    
    
      13. De man heeft in hoger beroep aangevoerd dat zijn inkomen in 2009 veel lager is geweest dan waar de rechtbank van uit is gegaan bij de berekening van zijn draagkracht en dat zodoende ten onrechte een te hoge onderhoudsbijdrage is vastgesteld. Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat zijn montagewerk voornamelijk bestond uit de bouw van stallen voor melkbedrijven/-boeren en dat het jaar 2008 een uitzonderlijk jaar is geweest wat betreft zijn inkomen uit de onderneming. Hij wijst erop dat hij sedert mei 2009 door de recessie geen opdrachten meer heeft kunnen binnenhalen en dat daardoor tegen alle verwachtingen in het bedrijfsresultaat van 2009 niet is uitgekomen op de door de rechtbank - aan de hand van de stukken over de eerste vijf maanden van 2009 - berekende € 17.580,-- maar enkel op een bedrijfsresultaat van € 2.989,--, zoals ook blijkt uit de door hem in het geding gebrachte jaarrekening 2009. 
      Zoals de man stelt is hij in verband met het terugvallen van de opdrachten /tegenvallende resultaten per 25 juni 2009 naast zijn werkzaamheden in de onderneming gaan werken in dienst van AB Service Fryslan. Zijn inkomsten uit deze betrekking bedroegen over 2009 in totaal € 10.928,22. 
      Verder stelt de man dat hij zijn eenmanszaak op 2 februari 2010 heeft uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Momenteel genereert hij zijn inkomsten slechts uit zijn werkzaamheden voor AB Service Fryslan. De man heeft ter zitting verklaard dat hij via dit uitzendbureau ongeveer 16 á 18 uur per week werkt, zij het dat dit aantal soms kan oplopen. Verder heeft hij verklaard dat hij via AB heeft gesolliciteerd bij een aantal bedrijven als shovelmachinist en/of kraanmachinist, maar dat het niet is gelukt om daar een baan te vinden. Op basis van zijn salarisstroken tot en met week 37 heeft de man zijn inkomsten over 2010 berekend op € 11.087,-- , inclusief het vakantiegeld. 
      Hij stelt dat hij op basis van zijn huidige inkomen geen draagkracht heeft om een bijdrage te betalen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen. 
    
    
    14. De vrouw betwist dat de man onvoldoende inkomsten genereert om de door de rechtbank vastgestelde bijdrage te kunnen voldoen. Zij betwist dat de man thans geen werkzaamheden in zijn onderneming uitoefent, hetgeen volgens de vrouw ook blijkt uit het lage aantal uren dat de man werkt via het uitzendbureau. De vrouw is van mening dat de man in ieder geval in staat moet worden geacht meer te gaan werken en inkomsten te genereren om aan zijn onderhoudsplicht jegens zijn kinderen te kunnen voldoen. 
    
    
    
      15. Het hof oordeelt als volgt. 
      Partijen dienen ter onderbouwing van de door hen ingenomen standpunten bescheiden in het geding te brengen, om het zodoende voor het hof mogelijk te maken zich een oordeel te vormen over de juistheid van de beschikking waartegen het beroep zich richt. 
    
    
    16. Het had op de weg van de man gelegen, nu hij in beroep is gekomen tegen het oordeel van de rechtbank en hij degene is die stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is voor het betalen van de vastgestelde bijdrage, om zijn stellingen met justificatoire bescheiden te onderbouwen. De man heeft dit nagelaten, hoewel hij op grond van het procesreglement hiertoe verplicht is. 
    
    
      17. Zo heeft de man niet aangetoond dat zijn montagebedrijf is opgehouden te bestaan. Meer in het bijzonder heeft de man geen bewijs van de door hem gestelde uitschrijving van zijn onderneming in het geding gebracht. 
      Vervolgens overweegt het hof dat ook al zou er sprake zijn van inkomensverlies van de man, de man niet heeft aangetoond dat hij niet in staat is om meer te werken dan hij doet. Meer specifiek is niet gesteld of gebleken dat sprake is van enige (gezondheids)beperking waardoor de man niet in staat zou zijn fulltime te werken. Daarbij merkt het hof op dat de enkele stelling van de man dat hij voor AB Service Fryslan niet meer uren kan draaien, zonder nadere onderbouwing, onvoldoende is om zulks aan te nemen. De man heeft ook geen inzicht verstrekt in enige door hem gedane serieuze sollicitatiepogingen om een (volledige) betaalde baan te vinden en in de eventuele teleurstellende resultaten daarvan.  
    
                                                                                 
    18. Het hof ziet hierin aanleiding om bij de beoordeling van de draagkracht van de man naar redelijkheid ervan uit te gaan dat de man in staat is een inkomen te genereren op basis van zijn huidige arbeidscontract, maar dan fulltime.
    
    19. Uit de door de man in het geding gebrachte salarisspecificaties van AB Service Fryslan over het jaar 2009 en over het jaar 2010 tot en met week 37 blijkt dat hij thans arbeid verricht op basis van een uurloon van € 10,76. Omgerekend naar 40 uur per week betreft dit een inkomen van € 22.380,-- per jaar, ofwel, vermeerderd met 8% vakantiegeld, een jaarinkomen van in totaal € 24.170,--. Het hof is van oordeel dat de man, gelet op zijn verdiencapaciteit, in staat moet worden geacht voornoemd salaris te verdienen. 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            
    20. Gelet op het vorenstaande zal het hof bij de berekening van de draagkracht van de man uitgaan van een inkomen van afgerond € 24.170,-- per jaar. 
    
    21. De door de man te betalen inkomensafhankelijke bijdrage ZVW, die via de werkgever wordt voldaan, stelt het hof vast op ( 6.9% van € 24.170,--) € 1.667,-- in 2009 en in 2010 op (7,05 % van € 24.170,--) € 1704,-- . Dit is € 138,-- respectievelijk € 142,-- per maand. Deze bijdrage zal bij de beoordeling van de draagkracht van de man zowel in het zogenaamde brutotraject als het nettotraject worden betrokken. 
    
    
      * De woonlasten/ de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering bij Reaal
      22. Tussen partijen is niet in geschil dat de man de (voormalige) echtelijke woning van partijen bewoont, waaraan een hypothecaire lening is verbonden met een totale rentelast van € 544,23 per maand. Evenmin is in geschil dat aan de hypothecaire lening bij de Friesland Bank een levensverzekering bij Reaal Verzekeringen is gekoppeld waarvan de premie € 117,55 per maand bedraagt. Tussen hen is wel in geschil of deze premie levensverzekering bij de draagkrachtberekening in aanmerking moet worden genomen.
    
    
    23. Het hof is, anders dan de vrouw, van oordeel dat bij de berekening van de draagkracht van de man rekening dient te worden gehouden met genoemd bedrag van € 117,55 per maand ter zake premie levensverzekering, nu het hier gaat om een uit het huwelijk stammende en aan de (voormalige) echtelijke woning van partijen verbonden last en de man verplicht is deze te voldoen. Daarbij overweegt het hof dat voldoende aannemelijk is, gelet op de door de man bij zijn beroepschrift overgelegde nota van Reaal Verzekeringen d.d. 7 januari 2010 met betrekking tot een premie van € 117,55, dat de man deze premie ook daadwerkelijk betaalt. Nu deze premie gekoppeld is aan de hypotheek dient deze dan ook tot woonlasten van de man te worden gerekend. Dat sprake is van vermogensvorming doet hieraan niet af. 
    
    
      24. Tussen partijen staat vast dat de man sinds 1 december 2009 samenwoont met een partner met eigen inkomsten uit arbeid.
      Gelet hierop wordt de partner van de man per 1 december 2009 geacht de helft van de woonlasten voor haar rekening te hebben genomen. Het hof zal derhalve bij de berekening van de draagkracht van de man voor de periode vanaf 1 december 2009 rekening houden met de helft van de voornoemde woonlasten. 
    
    
    25. Volledigheidshalve merkt het hof op dat ook van het gebruikelijke woonlastenforfait ad € 95,-- per maand per 1 december 2009 slechts de helft, ofwel een bedrag van afgerond € 48,-- per maand, als woonlast van de man zal worden meegenomen.
    
    
      * De draagkrachtberekening
      26. Rekening houdend met bovenstaande gegevens en voorts uitgaande van de overige niet betwiste gegevens wordt de draagkracht van de man berekend zoals weergegeven in de aangehechte en door de grieffier gewaarmerkte draagkrachtberekeningen. 
    
    
    
      27. Uit de berekening van de draagkracht over de periode van 11 mei 2009 tot en met 30 november 2009 blijkt dat de man (naar de tarieven van juni 2009) een draagkrachtruimte heeft van € 169,-- per maand. 
      Van deze draagkrachtruimte is 60% en gelet op de aanbeveling van de werkgroep Alimentatienormen met ingang van 1 juli 2009 70%, derhalve afgerond € 101,-- per maand respectievelijk € 118,-- per maand beschikbaar voor kinderalimentatie. 
    
    
    28. Uit de berekening van de draagkracht in de periode vanaf 1 december 2009 (de datum waarop de man ging samenwonen) blijkt dat de man (naar de tarieven januari 2010) een draagkrachtruimte heeft van € 539,-- per maand. Van deze draagkrachtruimte is 70%, derhalve afgerond € 377,-- per maand beschikbaar voor kinderalimentatie. 
    
    
      Draagkracht van de vrouw
      29. Ter zitting is onweersproken gesteld dat de vrouw in 2009 (zoals blijkt uit haar aan de wederpartij verstrekte jaaropgave 2009) een inkomen heeft gehad van
       € 24.348,--. Het hof zal dit inkomen tot uitgangspunt nemen bij de berekening van de draagkracht van de vrouw. 
      Voorts staat tussen partijen vast dat de vrouw sinds 2009 samenwoont met haar nieuwe partner. Het hof zal derhalve bij de berekening van de draagkracht van de vrouw rekening houden met de helft van de door vrouw opgevoerde woonlasten van € 700,-- per maand, ofwel met € 350,-- per maand en het meerdere voor rekening van de partner van de vrouw laten. 
      Verder is het hof bij de berekening van de draagkracht van de vrouw uitgegaan van de overige, niet betwiste, gegevens, zoals door de vrouw in eerste aanleg in het geding zijn gebracht. 
    
    
    
      30. Gelet op het vorenstaande en rekening houdend met het kindgebonden budget en alle kindgerelateerde heffingskortingen waarop de vrouw aanspraak kan maken komt het hof tot de aan deze beschikking gehechte draagkrachtberekening waaruit blijkt dat de vrouw (naar de tarieven van juni 2009) een draagkrachtruimte van 
      € 413,--  per maand heeft. Van deze draagkrachtruimte is 60% en gelet op de aanbeveling van de werkgroep Alimentatienormen met ingang van 1 juli 2009 70%, derhalve afgerond € 248,-- per maand respectievelijk € 289,-- per maand beschikbaar ten behoeve van de kinderen. 
    
    
    
      Nogmaals het aandeel van partijen in de kosten van de kinderen
      31. In rechtsoverweging 9 heeft het hof reeds overwogen dat onderhoudsplichtigen in beginsel naar rato van hun draagkracht dienen te voorzien in de kosten van de kinderen. Deze kosten dienen, zoals hiervoor in rechtsoverweging 8 reeds is aangegeven, te worden gesteld op een bedrag van € 750,-- per maand (de behoefte van de kinderen gezamenlijk).
      * De periode vanaf 11 mei 2009 tot en met 30 november 2009
      32. Uit de berekeningen over deze periode blijkt dat partijen gezamenlijk tot en met 30 november 2009 onvoldoende draagkracht hebben (gehad) om volledig in de behoefte van de kinderen te kunnen voorzien. 
      De beschikbare draagkracht van de man over deze periode van € 101,-- per maand respectievelijk (per 1 juli 2009) van € 118,-- per maand dient dan ook volledig te worden aangewend voor de kinderen, hetgeen betekent dat per kind een bedrag van € 33,66 per maand respectievelijk, per 1 juli 2009, van € 39,33 per maand beschikbaar is. De man kan bij deze bijdrage geen aanspraak maken op fiscaal voordeel. 
    
    
    
      * De periode met ingang van 1 december 2009 (de datum waarop de man ging samenwonen)
      33. Uit de berekening van de draagkracht van de man over de periode vanaf 1 december 2009 blijkt dat de man met ingang van 1 december 2009  in staat is ten behoeve van de kinderen tezamen te voldoen een bedrag van € 377,-- per maand. 
      Hierbij dient nog te worden bijgeteld het fiscaal voordeel dat de man over de bijdragen ten behoeve van de kinderen kan ontvangen ten bedrage van € 120,-- per maand. Aldus is aan de zijde van de man beschikbaar een bedrag van 
      € 497,-- per maand. 
    
    
    34. Uit de berekening van de draagkracht van de vrouw blijkt dat de vrouw aan draagkrachtruimte beschikbaar heeft een bedrag van € 289,-- per maand. 
    
    35. Het vorenstaande leidt tot het volgende overzicht. 
    
    
      bij de man is beschikbaar een bedrag van 		€    497,-- per maand
      bij de vrouw is beschikbaar een bedrag van 		€    289,-- per maand
      gezamenlijk beschikbaar 				€    786,-- per maand 
    
    
    36. De man dient in deze periode ten behoeve van de kinderen te voldoen een bedrag van (497 : 786) x 750 = € 474,-- per maand totaal, zijnde € 158,-- per kind per maand. De vrouw blijft dan een bedrag van € 92,-- per kind per maand voor haar rekening nemen. 
    
    
      Slotsom
      37. Op grond van het voorgaande dient de beschikking, waarvan beroep, te worden vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden.
    
    
    38. Eventueel teveel door de man betaalde kinderalimentatie als gevolg van deze beslissing behoeft door de vrouw niet te worden terugbetaald aan de man gelet op het consumptieve karakter ervan, alsmede gelet op het feit dat de man in ieder geval geen bijdrage heeft betaald die hoger is dan de behoefte van de kinderen.
     
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
      en opnieuw beslissende:
      bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 1], geboren op [2002] te [plaats], [kind 2], geboren op [2005] te [plaats] en [kind 3], geboren op [2007] te [plaats], 
      - over de periode van 11 mei 2009 tot 30 juni 2009 op € 33,66 per kind per maand;
      - over de periode van 1 juli 2009 tot en met 30 november 2009 op € 39,33 per kind per maand; 
      - met ingang van 1 december 2009 op € 158,-- per kind per maand;
    
    
    bepaalt dat deze bijdragen, voor zover de termijnen niet zijn verstreken, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw dienen te worden voldaan;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.W. Beversluis (voorzitter), R. Feunekes en J. Hulsebosch, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 december 2010 in bijzijn van de griffier.