ECLI:NL:RBASS:2006:AY5666, Rechtbank Assen, 09-08-2006, 46952
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2006-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Verrichten van betalingen door vennootschap nadat het faillissement was aangevraagd, hetgeen ook bekend was bij de ontvanger van de betalingen (artikel 47 Fw).
        Samenspanning als bedoeld in artikel 47 Fw ook aangenomen ten aanzien van betalingen verricht aan de echtgenote en vader van de feitelijk bestuurder van de vennootschap.

vonnis
      RECHTBANK ASSEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 46952 / HA ZA 04-414
    
    Vonnis van 9 augustus 2006
    
    in de zaak van
    
    
      MR JAN MAARTEN POL handelende in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap [A] NEDERLAND B.V.,
      wonende te Assen,
      eiser q.q.,
      procureur mr. J.J. Reiziger,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[GEDAAGDE  SUB 1],
      wonende te [woonplaats], [adres],
      2.	de naamloze vennootschap
      [A] HOLDING N.V.,
      gevestigd te [woonplaats], [adres],
      gedaagden,
      procureur mr. J.H. Hemmes,
      advocaat mr. P.J. Fousert te Groningen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde sub 1] en [A] Holding N.V. genoemd worden.
    
    
       	De procedure
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 29 september 2004, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd;
      - het proces-verbaal van comparitie van 27 januari 2006;
      - de conclusie van repliek van 22 maart 2006;
      - de conclusie van dupliek 3 mei 2006;
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
       	De feiten
       	[A] Nederland B.V. (hierna: [A] Nederland) is opgericht op 28 februari 2003. Op 6 april 2004 is het faillissement van [A] Nederland aangevraagd namens tien van haar  werknemers. Het verzoekschrift is voor het eerst behandeld op 4 mei 2004. Toen is tevens het verzoekschrift behandeld waarbij het faillissement van [A] Holding werd aangevraagd. Bij vonnis d.d. 11 mei 2004 is door de rechtbank Assen het faillissement uitgesproken van [A] Nederland, met benoeming van mr. J.M. Pol tot curator.
    
    
     	[A] Holding is de enig aandeelhouder en bestuurder van de failliete vennootschap. De Stichting Administratiekantoor [A] Holding N.V. (hierna: de Stichting) is bestuurder van [A] Holding. [gedaagde sub 1] is bestuurder van de Stichting. 
    
     	[A] Holding is op 18 januari 2005 in staat van faillissement verklaard.
    
     	[gedaagde sub 1] had geen dienstbetrekking met [A] Nederland. [echtgenote van gedaagde sub 1] en [vader van gedaagde sub 1] hadden evenmin een dienstbetrekking met [A] Nederland.  
    
    
       	In de periode 9 februari 2004 tot en met 6 mei 2004 zijn de volgende bedragen afgeschreven van de bankrekening van [A] Nederland en overgemaakt aan [gedaagde sub 1], [A] Holding, [echtgenote van gedaagde sub 1] en [vader van gedaagde sub 1]:
      Datum			Bedrag			Ontvanger
      a.	6 mei 2004 		EUR   7.739,01		[gedaagde sub 1]
      b.	1 mei 2004		EUR   1.250,00		[gedaagde sub 1]
      c.	1 mei 2004		EUR   4.680,00		[gedaagde sub 1]
      d.	17 april 2004		EUR   1.500,00		[gedaagde sub 1]
      e.	17 april 2004		EUR   3.263,33		[A] Holding N.V.
      f.	12 april 2004		EUR      200,00		[echtgenote van gedaagde sub 1]
      g.	14 april 2004		EUR      300,00		[echtgenote van gedaagde sub 1]
      h.	5 april 2004		EUR   2.119,00		[A] Holding N.V.
      i.	25 maart 2004		EUR      300,00		[vader van gedaagde sub 1]
      j.	28 februari 2004		EUR   1.000,00		[echtgenote van gedaagde sub 1]		
      k.	11 februari 2004		EUR   1.830,00		[A] Holding NV
      l.	9 februari 2004		EUR      425,00		[gedaagde sub 1]
      m.	9 februari 2004		EUR      400,00		[gedaagde sub 1]
      	Totaal			EUR 25.006,34
    
    
     	[echtgenote van gedaagde sub 1] is de echtgenote van [gedaagde sub 1] en [vader van gedaagde sub 1] is zijn vader. 
    
     	De betalingen a, b, c en d, zijn verricht met als vermelding ‘salaris’. De betalingen l en m  werden verricht onder de noemer ‘kasgeld’.
    
     	De betalingen f, g en j aan  [echtgenote van gedaagde sub 1] zijn verricht onder de noemer ‘salaris’. 
    
     	De betaling i aan [gedaagde sub 1] is verricht onder de noemer ‘managementfee’. 
    
     	Voor alle betalingen (a tot en met m) heeft de curator geen facturen aangetroffen in de crediteurenadministratie.
    
     	De curator heeft de bedragen teruggevorderd van [gedaagde sub 1] en [A] Holding. Ondanks sommatie is niet tot terugbetaling overgegaan. De curator heeft ter zekerheid tot nakoming conservatoir derdenbeslag onder de ING Bank doen leggen.
    
    
        	Het geschil
       	De curator heeft bij dagvaarding gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      a. gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalend de ander voor dat gedeelte zal zijn gekweten, zal veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 7.212,33, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2004 tot en met de dag der algehele voldoening;
      b. [gedaagde sub 1] daarnaast zal veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 17.794,01, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2004 tot en met de dag der algehele voldoening;
      c. voor recht zal verklaren dat [gedaagde sub 1] als (feitelijk) bestuurder van [A] Nederland onrechtmatig heeft gehandeld jegens die vennootschap;
      d. voor recht zal verklaren dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de schade die [A] Nederland als gevolg van die onrechtmatige daad geleden heeft;
      e. gedaagden hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van de procedure, die van het gelegde beslag daaronder begrepen.
      Ter comparitie heeft de curator de vordering met betrekking tot de betaling d.d. 11 februari 2004 ad EUR 1.830,00 aan [A] Holding ingetrokken, zodat de vordering onder a. thans EUR 5.382,33 bedraagt.
    
    
     	[gedaagde sub 1] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
       	De beoordeling
       	Allereerst stelt de rechtbank vast dat de procedure tegen [A] Holding op grond van het bepaalde in artikel 29 Faillissementswet (Fw) van rechtswege is geschorst. De procedure tegen [gedaagde sub 1] is voortgezet. In het geding tussen de curator en [A] Holding zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
    
    
    
       	Alvorens tot de inhoudelijke beoordeling van deze zaak over te gaan overweegt de rechtbank als volgt. 
      [gedaagde sub 1] heeft betoogd dat de curator niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering voor zover deze betreft betalingen verricht aan personen welke niet in de procedure zijn betrokken. De rechtbank kan [gedaagde sub 1] hierin niet volgen. Immers, de curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd de door de [A] Nederland verrichte betalingen. Dat twee van de personen jegens wie de rechtshandelingen zijn verricht niet in de procedure zijn betrokken, staat dan ook niet in de weg aan de ontvankelijkheid van deze vorderingen van de curator. Het verweer van [gedaagde sub 1] wordt derhalve verworpen. 
    
    
     	[gedaagde sub 1] heeft voorts betoogd dat een girale betaling geen rechtshandeling is. Hierbij heeft hij aansluiting gezocht bij een artikel van Huizink in WPNR 1991, 6022. De rechtbank overweegt dienaangaande dat hetgeen [gedaagde sub 1] betoogt geen steun vindt in het recht. Zowel op basis van de wet (artikel 3:33 BW) als de jurisprudentie dient te worden vastgesteld dat een girale betaling een rechtshandeling is. De conclusies die [gedaagde sub 1] aan zijn redenering heeft verbonden dienen dan ook te worden verworpen. 
    
     	De rechtbank komt hiermee toe aan de beoordeling van de vraag of de in het geding zijnde twaalf door [A] Nederland verrichte betalingen als paulianeus dan wel anderszins als onrechtmatig dienen te worden bestempeld. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat in het licht van de onder 2.2. opgenomen vaststaande feiten dient te worden geconcludeerd dat [gedaagde sub 1] de feitelijk en enig bestuurder was van zowel [A] Nederland als [A] Holding. Onbetwist is gesteld dat hij binnen deze beide vennootschappen de directiebevoegdheden bezat. 
    
     	Krachtens het bepaalde in artikel 42, eerste lid, Fw kan de curator elke rechtshandeling die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan de schuldenbaar wist dan wel behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, vernietigen. Het tweede lid bepaalt voorts dat wanneer de rechtshandeling anders dan om niet is geschied en is gericht tot een of meer bepaalde personen, de rechtshandeling pas kan worden vernietigd wanneer ook de degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Hierbij geldt dat van benadeling sprake is wanneer een of meer schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt. Het moment waarnaar dit moet worden beoordeeld is ingeval van een gerechtelijke procedure het moment waarop in rechte omtrent een beroep op artikel 42 Fw wordt beslist. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat het begrip benadeling ruim dient te worden geïnterpreteerd, zodat ook ingeval van toename van schulden sprake is van benadeling. Uit het voorgaande volgt dat hetgeen [gedaagde sub 1] heeft betoogd terzake van het negatieve saldo van de rekening waarvan de betalingen werden verricht niet kan leiden tot de door hem getrokken conclusie dat in een dergelijk geval geen sprake is van benadeling. Immers, doordat de schulden door het verrichten van betalingen toenemen, kan van benadeling wel degelijk sprake zijn. De curator heeft gesteld dat benadeling van de crediteuren in het onderhavige geval duidelijk is nu de liquiditeit niet te hunner beschikking is gekomen. Voorgaande bezien in samenhang met het feit dat het faillissement is aangevraagd door een tiental werknemers van [A] Nederland, is voldoende komen vast te staan dat door het verrichten van de onderhavige betalingen, de schulden zijn toegenomen en de schuldeisers feitelijk in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt.   
    
     	Er is sprake van wetenschap van benadeling wanneer de partijen konden voorzien dat de schuldenaar zou failleren, zodat de benadeling van de schuldeisers tengevolge van de rechtshandeling zich daadwerkelijk zou verwezenlijken. Ingeval van concernverhoudingen heeft te gelden dat wanneer de rechtshandeling waardoor schuldeisers zijn benadeeld is verricht tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder/bestuurder de wetenschap van de wederpartij een gegeven is. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 43, eerste lid, sub 2 Fw. In voornoemd geval is tevens voldaan aan de vereisten van artikel 47 Fw. Wanneer de rechtshandeling is verricht tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder of dezelfde bestuurder is de samenspanning van artikel 47 Fw gegeven. 
    
     	[gedaagde sub 1] heeft betoogd dat alle door de curator aangevoerde betalingen hun rechtsgrond vonden in de interne uitwerking van een geconsolideerde kredietovereenkomst. De curator heeft aangegeven hiervan uit te willen gaan, doch dat zulks er niet toe leidt dat deze betalingen onaangetast kunnen blijven. Hij heeft aangevoerd dat de betalingen a tot en met h kunnen worden vernietigd met een beroep op artikel 47 Fw en dat alle betalingen onrechtmatig zijn, nu er selectieve betalingen hebben plaatsgevonden aan enkele crediteuren die allemaal in relatie staan tot [gedaagde sub 1].
    
    
       	De rechtbank zal niet ingaan op de discussie van partijen omtrent de toepasselijkheid van artikel 42 Fw, nu de curator mede artikel 47 Fw heeft ingeroepen. Wanneer er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat voor de betalingen een op de wet dan wel overeenkomst berustende verplichting bestaat, heeft het volgende te gelden. 
      Ten aanzien van de betalingen a tot en met g kan worden vastgesteld dat deze na 6 april 2004 -de datum waarop de faillissementsaanvraag is ingediend- zijn verricht. [gedaagde sub 1] wist dat het faillissement was aangevraagd, hetgeen ook geldt voor [A] Holding. De rechtbank is van oordeel dat deze wetenschap tevens aan [echtgenote van gedaagde sub 1] als de echtgenote van [gedaagde sub 1] kan worden toegerekend. Gelet hierop kunnen de verrichte betalingen met een beroep op artikel 47 Fw worden aangetast. De rechtbank is van oordeel dat de betalingen onder h, l en m aan [A] Holding en [gedaagde sub 1] op de tweede in voornoemd artikel opgenomen grond kunnen worden vernietigd. Immers, nu deze betalingen zijn verricht aan de bestuurder en de feitelijk bestuurder is hiermee naar het oordeel van de rechtbank de samenspanning van artikel 47 Fw gegeven. De rechtbank is voorts van oordeel dat in het licht van de strekking van dit artikel de samenspanning eveneens gegeven is voor de betalingen verricht aan [echtgenote van gedaagde sub 1] en [vader van gedaagde sub 1]. Bij dit oordeel heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat deze betalingen slechts kort voor de faillissementsaanvraag zijn verricht, dat de personen aan wie de betalingen zijn verricht de echtgenote en de vader van [gedaagde sub 1] zijn, terwijl [gedaagde sub 1] zelf de enige was die feitelijk aan het roer stond van de [A] vennootschappen. 
      Op grond van het voorgaande zijn de betalingen onder a tot en met m in strijd met artikel 47 Fw. Ingeval van handelen in strijd met dit artikel staat tegenbewijs niet open. Voorts kan [gedaagde sub 1] voor zijn handelen in de hoedanigheid van feitelijk bestuurder van [A] Nederland persoonlijk worden aangesproken, nu dit handelen in strijd is een wettelijke bepaling en hiermee een onrechtmatige daad betreft. In het licht hiervan kan de vordering van de curator jegens [gedaagde sub 1] worden toegewezen.   
    
    
     	De door de curator gevorderde verklaring voor recht kan worden afgegeven ten aanzien van de onderhavige rechtshandelingen. Ook de door de curator gevorderde verklaring voor recht terzake de uit dit onrechtmatig handelen voortvloeiende schade kan gelet op het voorgaande worden uitgesproken. 
    
    
       	[gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld, alsmede in de gevorderde beslagkosten. (dagvaarding, comparitie, conclusie van repliek, beslagrekest = 3,5 punten x tarief III). De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	70,40
      - overige explootkosten		218,47
      - vast recht		559,00
      - overige kosten		11,34
      - salaris procureur		2.026,50 (3,5 punten × tarief EUR 579,00)
      Totaal	EUR 	2.885,71
    
    
    4.11. De rechtbank zal, zoals reeds overwogen, in de procedure jegens [A] Holding iedere beslissing aanhouden. 
    
    
      BESLISSING
      De rechtbank
    
    
    In de procedure jegens [gedaagde sub 1]
    
    1. veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan de curator te betalen een bedrag van EUR 23.176,34 (drieëntwintig duizend honderd zesenzeventig euro en vierendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 22 mei 2004 tot de dag van volledige betaling,
    
    2. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, die van het gelegde beslag daaronder begrepen, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 2.885,71,
    
    3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    4. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] als feitelijk bestuurder van [A] Nederland onrechtmatig heeft gehandeld jegens deze vennootschap door de betalingen a tot en met j, l en m te verrichten,
    
    5. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de schade die [A] Nederland als gevolg van het onder 4 bedoelde onrechtmatig handelen heeft geleden,
    
    
      6. wijst het meer of anders gevorderde af.
      In de procedure jegens [A] Holding
    
    
    7. houdt iedere beslissing aan en verwijst de zaak naar de parkeerrol van 4 april 2007 voor artikel 2.12 van het landelijk rolreglement.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R. Baluah en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2006 en door mr. A. Rombouts-Nieuwstraten en de griffier ondertekend.?