ECLI:NL:RBROT:2009:BK6860, Rechtbank Rotterdam, 14-12-2009, AWB 09/713 WRO-T1
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: De verweerder heeft kunnen zien van handhavend optreden. Er bestond ten tijde van het bestreden besluit concreet zicht op legalisatie.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: AWB 09/713 WRO-T1
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    [naam], wonende te Rotterdam, eiser,
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam, verweerder,
    
    
    
      1	Ontstaan en loop van de procedure
      Bij besluit van 6 maart 2006, voor zover hier van belang, heeft verweerder geweigerd handhavend op te treden tegen het gebruik van de panden aan de [straatnaam] te Rotterdam (hierna: de panden) als horecagelegenheid, bekend onder de naam “restaurant [naam]”. 
    
    
    Bij besluit van 5 december 2006, voor zover hier van belang, heeft verweerder het daartegen door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 9 november 2007 (reg.nr. WRO 07/288-LOYS), voor zover hier van belang, heeft de rechtbank het daartegen door eiser ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 12 november 2008 (reg.nr. 200709048/1), voor zover hier van belang, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het daartegen door eiser ingestelde hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het door eiser bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 5 december 2006 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd.
    
    Bij besluit van 16 januari 2009, voor zover hier van belang, heeft verweerder het bezwaar tegen het besluit van 6 maart 2006 (wederom) ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 25 februari 2009 beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft bij brief van 6 november 2009 nadere stukken en een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2009. Eiser was aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K.I. Siem. 
     
    
    
      2	Overwegingen
      2.1 Feiten en omstandigheden
      Bij besluit van 8 november 2001 heeft de burgemeester van de gemeente Rotterdam vergunning verleend voor de exploitatie van een restaurant in de panden onder de naam “[naam]”.
    
    
    Bij besluit van 15 maart 2002 heeft verweerder aan [naam] (binnenplanse) vrijstelling verleend voor gebruik van de panden als horecagelegenheid. Bij besluit van 28 januari 2003 heeft verweerder het daartegen door eiser ingediende bezwaar ongegrond verklaard, welk besluit door de rechtbank bij uitspraak van 17 mei 2004 (reg.nr. BSTPL 03/740 RIP) is vernietigd.
    
    [Naam] heeft op 5 januari 2006 het horecabedrijf dat sinds eind 2001/begin 2002 gevestigd was in de panden overgenomen en voortgezet onder de naam “[naam]”. Hij heeft op 20 januari 2006 een exploitatievergunning aangevraagd ten behoeve van dit horecabedrijf en is per die datum gestart met de exploitatie van het restaurant.
    
    Bij brief van 12 januari 2006, herhaald bij brief van 20 februari 2006, heeft eiser verweerder, onder verwijzing naar het bestemmingsplan “Laurenskwartier”, verzocht handhavend op te treden tegen het gebruik van de panden als horecagelegenheid. 
    
    
      Bij besluit van 10 februari 2006 heeft de burgemeester van de gemeente Rotterdam aan 
      M. [naam] een voorlopige exploitatievergunning verleend en daarbij tevens medegedeeld dat de vergunning van rechtswege vervalt op het moment dat een besluit is genomen over de definitieve exploitatievergunning. 
    
    
    Bij besluit van 6 maart 2006 heeft verweerder geweigerd handhavend op te treden tegen het gebruik van de panden als horecagelegenheid.
    
    Bij besluit van 5 december 2006 heeft verweerder het door eiser hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tevens heeft verweerder bij dit besluit opnieuw beslist op het bezwaar van eiser tegen het besluit van 15 maart 2002 in die zin dat vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, gelezen in verbinding met artikel 20 van het Besluit op de ruimtelijke ordening (1985) wordt verleend. Dit besluit is in hoger beroep (in zijn geheel) vernietigd bij de hiervoor onder rubriek I genoemde uitspraak van de Afdeling van 12 november 2008.
    
    Op 15 maart 2007 heeft de raad van de gemeente Rotterdam de Horecanota 2007-2011 vastgesteld.
    
    Op 29 juli 2008 heeft de burgemeester van de gemeente Rotterdam aan [naam] en [naam] een exploitatievergunning verleend ten behoeve van het restaurant “[naam]”voor de duur van 5 jaar.
    
    
      Op 13 januari 2009 heeft de Algemene bezwaarschriftencommissie (hierna: de commissie) verweerder geadviseerd om het bezwaar tegen het besluit van 15 maart 2002 gegrond te verklaren, dit besluit in te trekken en de gevraagde vrijstelling alsnog te weigeren en het bezwaar tegen het besluit van 6 maart 2006 ongegrond te verklaren en dat besluit te handhaven. Hiertoe heeft de commissie - voor zover thans van belang - het volgende overwogen.
      Exploitanten hebben tijdens de hoorzitting desgevraagd verklaard dat zij bereid zijn alsnog een bouwvergunning en een buitenplanse ontheffing, als bedoeld in artikel 3.23 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) gelezen in samenhang met artikel 4.1.1, eerste lid, onder 1, van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro), aan te vragen voor het wijzigen van het gebruik van de panden. Verweerders dienst dS+V heeft tijdens de hoorzitting namens verweerder verklaard daaraan medewerking te willen verlenen. Gelet op de belangen van de exploitanten bij het legaliseren, heeft de commissie er vertrouwen in dat de daarvoor te volgen procedure spoedig in gang wordt gezet, hetgeen ook tijdens de hoorzitting is toegezegd. 
    
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder het advies van de bezwarencommissie overgenomen.
    
    Op 21 januari 2009 heeft [naam] een bouwvergunning aangevraagd ter legalisering van het gebruik van de panden als restaurant en de daarin aangebrachte wijzigingen ten behoeve van dat gebruik. 
    
    Op 24 september 2009 heeft verweerder op grond van artikel 3.23 van de Wro in verbinding met artikel 4.1.1 van het Bro ontheffing verleend voor het gebruik van de panden ten behoeve van horeca en bouwvergunning verleend voor de reeds aangebrachte wijzigingen ten behoeve van dat gebruik. Tegen dit besluit heeft eiser beroep ingesteld, bij de rechtbank aanhangig onder reg.nr. WRO 09/3729 T1.
    
    
      2.2. Standpunt van partijen 
      Eiser voert aan dat niet gesteld kan worden dat zijn belang ondergeschikt is aan dat van de ondernemers. Voorts stelt eiser zich op het standpunt dat er geen zicht is op legalisatie van het strijdige gebruik van de onderhavige panden. Daartoe wijst eiser op de Horecanota Rotterdam 2007-2011, op grond waarvan in de [straatnaam] geen nieuwe horecabedrijven worden toegestaan (consolidatiebeleid). Gelet op het horecabeleid en op het feit dat in het bouwblok al het ingevolge het bestemmingsplan maximaal aantal horecagelegenheden gevestigd is, is het volgens eiser niet mogelijk dat verweerder opnieuw vrijstelling voor het strijdige gebruik verleent, althans om dit te doen zonder afbreuk te doen aan het zelf ontwikkelde horecabeleid. 
    
    
    Verweerder stelt zich - kort weergegeven - op het standpunt dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden, nu er zicht bestond op legalisatie en daarnaast de belangen van de exploitant en de zijnen zwaarder dienen te wegen dan die van eiser, temeer daar eiser erkend heeft geen (over)last te ondervinden van de exploitatie van het restaurant in de panden. Daarnaast wijst verweerder erop dat legalisatie na het bestreden besluit inmiddels heeft plaatsgevonden, nu alsnog ontheffing en bouwvergunning is verleend, zij het dat deze vergunning nog niet onherroepelijk vaststaat, nu eiser daartegen beroep heeft ingesteld.
    
    
      2.3 Beoordeling 
      Ingevolge artikel 5:21, van de Algemene wet bestuursrecht zoals deze bepaling luidde tot 1 juli 2009 wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
    
    
      Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet, zoals deze bepaling luidde tot 1 juli 2009, is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
      Ingevolge het tweede lid van deze bepaling wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    
    Ingevolge artikel 40, eerst lid, aanhef en onder a, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning. 
    
    In de hierboven aangehaalde uitspraak heeft de Afdeling, voor zover hier van belang, overwogen dat ten behoeve van het gebruik van de panden als horecagelegenheid bouwvergunningplichtige bouwwerkzaamheden zijn verricht, waarvoor geen bouwvergunning is verleend, zodat verweerder bevoegd is handhavend op te treden. De Afdeling heeft verder overwogen dat verweerder bij het besluit van 5 december 2006 geen rekening heeft gehouden met deze overtreding van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet en aldus op ontoereikende gronden de bezwaren tegen de weigering om handhavend op te treden ongegrond heeft verklaard. 
    
    De rechtbank overweegt dat het bestuursorgaan dat bevoegd is met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, gelet op het algemeen belang dat is gediend met de handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. Slechts in bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien er concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    De rechtbank is van oordeel dat uit het advies van de commissie, waarbij verweerder zich bij het thans bestreden besluit geheel heeft aangesloten, genoegzaam blijkt dat ten tijde van het bestreden besluit voldoende concreet zicht op legalisatie bestond, zodat verweerder in redelijkheid kon weigeren om handhavend op te treden. Zij wijst daartoe op de tijdens de hoorzitting gedane toezeggingen, mede gezien in het licht van het feit dat verweerder zich vanaf 2001 steeds bereid heeft getoond om medewerking te verlenen aan legalisatie van de horecagelegenheid. Kort na het nemen van het bestreden besluit hebben exploitanten ook daadwerkelijk ontheffing en bouwvergunning aangevraagd, welke aanvraag door verweerder bij besluit van 24 september 2009 is gehonoreerd. 
    
    Ten overvloede overweegt de rechtbank dat zij in deze procedure niet toekomt aan beantwoording van de vraag of met de inmiddels verleende ontheffing en bouwvergunning het strijdige gebruik en de zonder bouwvergunning verrichte (interne) verbouwingen (volledig) zijn gelegaliseerd en/of dat besluit rechtens stand zal kunnen houden. Die beoordeling dient plaats te vinden in het kader van het beroep van eiser tegen dat besluit.
    
    Uit het bovenstaande volgt dat het beroep ongegrond is.
    
    Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
    
    
    
    
      3	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep ongegrond,
    
    Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. A. van ‘t Laar, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.
    
    De griffier:	De voorzitter:
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 14 december 2009.
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
    
    
    Afschrift verzonden op: