ECLI:NL:RBSHE:2010:BO9636, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 14-12-2010, 207590 / FA RK 10-984
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geschil hoofdverblijf kind van Nederlandse moeder en Australische vader
        In 2006 zijn partijen overeengekomen dat het kind tot juni 2011 zijn hoofdverblijf bij moeder in Nederland zou hebben, en daarna bij zijn vader in Australië. Deze overeenkomst is in de uitspraak van de Australische rechter vastgelegd. Moeder vraagt wijziging van die uitspraak. De rechtbank merkt het verzoek aan als een verzoek in de zin van artikel 1:253a BW, en oordeelt dat bij de totstandkoming van de overeenkomst is uitgegaan van onvolledige gegevens. Niet valt in te zien dat in 2006 een deugdelijke inschatting kon worden gemaakt van de ontwikkeling die het kind tussen 2006 en 2011 zou doormaken, noch ook van zijn belangen, bezien naar de situatie in 2011. Het verzoek van de vrouw is dus ontvankelijk. 
        De rechtbank wijzigt de uitspraak van de Australische rechter. Het kind heeft belang bij continuering van zijn huidige leefsituatie. Scheiding van zijn moeder zal een traumatische ervaring zijn met mogelijk langdurig negatief effect op zijn emotioneel welbevinden en zijn persoonlijke en maatschappelijke ontwikkeling, temeer nu die ongeveer zou samenvallen met de start van de puberteit. Dat vader ook een goede opvoeder is, maakt dit niet anders. 
        Vader kan zijn betrokkenheid bij de opvoeding van het kind invulling geven door gebruik te maken van de mogelijkheden die de omgangsregeling hem biedt, en door het contact met moeder over opvoedingsvraagstukken te intensiveren.

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	: 207590 / FA RK 10-984
      Uitspraak	: 14 december 2010
    
    
    Beschikking betreffende hoofdverblijf in de zaak van
    	 
    
      [de vrouw] 
      wonende te N., 
      advocaat mr. P.A.G. Verstappen,
    
    
    tegen:
    
    
      [de man]
      wonende te B., Australië,
      advocaat mr. G.J.B.C. Maton,
    
    
    partijen, ook wel aan te duiden als respectievelijk de vrouw en de man.
    
    
      De procedure
      De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende stukken:
      - het verzoekschrift van de vrouw, ingekomen ter griffie op 19 februari 2010;
      - de correspondentie waaronder met name:
      * een drietal brieven met bijlagen van mr. Verstappen, respectievelijk gedateerd
         4 maart 2010, 18 maart 2010 en 30 juni 2010;
      * een faxbericht met bijlage van mr. Verstappen, gedateerd 12 april 2010.
    
    
    
      De zaak is behandeld ter zitting van 22 juli 2010. Verschenen zijn de vrouw, bijgestaan door mr. Verstappen, mr. Maton namens de man, alsmede mr. H. Werger namens de Raad voor de Kinderbescherming.
      Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.
      Hoewel behoorlijk daartoe opgeroepen is de man niet verschenen.
    
    
    De rechtbank heeft de behandeling van de zaak nadien verwezen naar de meervoudige kamer en heeft op 2 september 2010 de minderjarige gehoord. De minderjarige heeft bij die gelegenheid te kennen gegeven bezwaar te hebben tegen kennisneming door de ouders van zijn verklaringen ter zitting. De rechtbank heeft om die reden geen gebruik gemaakt van deze verklaringen.
      
    
      De feiten
      Partijen hebben van eind 1997 tot januari 2004 een affectieve relatie gehad. 
    
    
    
      Uit de inmiddels verbroken relatie tussen partijen is het navolgende thans nog minderjarige kind geboren:
      - B.I. (verder te noemen: B.), geboren te R., Australië 
         op 10 januari 1999.
    
    
    Partijen zijn gezamenlijk met het gezag over B. belast.
    
    Partijen waren woonachtig in Australië. In de periode juli 2002 - september 2003 hebben partijen en B. in Nederland gewoond. Sedert april 2006 wonen de vrouw en B. in Nederland.
    
    De vrouw bezit de Nederlandse nationaliteit. De man heeft de Australische nationaliteit. B. bezit zowel de Nederlandse als de Australische nationaliteit.
    
    B. heeft twee halfzussen: J. en R., geboren uit een eerdere relatie van de vrouw met een Australische man, de heer S.. J. woont bij de vrouw in Nederland. R. woont bij haar vader in Australië. 
    
    The Family Court of Australia te Sydney heeft op 22 december 2005 bepaald dat B. zijn hoofdverblijf heeft bij de vrouw alsmede een omgangsregeling tussen de man en B. vastgesteld. De man is tegen voornoemde uitspraak in beroep gegaan. 
    
    In hoger beroep heeft The Full Court of The Family Court of Australia te Sydney (hierna: the Full Court) op 17 maart 2006 uitspraak gedaan. In die uitspraak is de overeenstemming vastgelegd die partijen voorafgaand aan de zitting van The Full Court hebben bereikt, inhoudende dat B. tot juni 2011 (wanneer B. naar verwachting zijn basisschoolopleiding zal hebben afgerond) zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de vrouw, alsmede dat de man gerechtigd is tot omgang met B. zoals nader in deze uitspraak is omgeschreven. Voorts is vastgelegd dat B. vanaf juni 2011 zijn hoofdverblijfplaats bij de man zal hebben.
    
    
      Bij beschikking van deze rechtbank van 5 november 2008 heeft de rechtbank een verzoek van de vrouw tot wijziging van de hiervoor weergegeven omgangsregeling afgewezen.
      De vrouw heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing.
    
    
    Bij beschikking van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 mei 2009 heeft het gerechtshof de beschikking van de rechtbank van 5 november 2008 vernietigd en de in de uitspraak van The Full Court d.d. 17 maart 2006 vastgestelde omgangsregeling met ingang van 26 mei 2009 gewijzigd aldus dat de man gerechtigd is tot omgang met de minderjarige B. 4 keer per jaar, een en ander als in de uitspraak van het Gerechtshof omschreven.
    
    
      Het verzoek
      De vrouw verzoekt, voor zoveel nodig met wijziging van de uitspraak van the Full Court van 17 maart 2006, te bepalen dat met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum de hoofdverblijfplaats van de minderjarige B. zal zijn bij de vrouw.
    
    
    De vrouw voert hiertoe aan dat zij onder druk heeft ingestemd met de voorwaarden van de "overeenstemming" die in die uitspraak is vastgelegd, voor zover deze inhoudt dat B. met ingang van juni 2011 zijn hoofdverblijf bij de man zou hebben. De vrouw wilde niet verder gaan dan dat partijen de situatie op het moment dat B. naar de middelbare school zou gaan opnieuw zouden bezien. De man wilde hiervan echter niets weten.
    
    
      De vrouw stond in die zin onder druk dat zij zo spoedig mogelijk naar Nederland wilde, maar verplicht was de uitkomst van de hoger beroepsprocedure in Australie af te wachten. Zij verkeerde in angst dat de uitspraak lang op zich zou laten wachten of dat de man meer procedures zou starten en dat daardoor het vertrek van de vrouw nog langer zou worden uitgesteld. Ook kon de vrouw de proceskosten niet meer opbrengen, die tot op dat moment reeds waren opgelopen tot 152.768 Australische dollars. Het gezin ging toen al twee jaar gebukt onder extreme stress en onzekerheid over de toekomst. Verder was de vrouw bezorgd over haar dochter J., die al in Nederland verbleef zodat zij hier met haar middelbare schoolopleiding kon starten. Tenslotte leed de vrouw aan een depressie die volgens de onderzoekende psychiater aanzienlijk zou verbeteren als zij naar Nederland zou terugkeren. 
      Dat de vrouw onder druk stond blijkt reeds uit het feit dat the Full Court een veel uitgebreidere omgangsregeling heeft vastgesteld dan the Family Court en bovendien de duur van het hoofdverblijf bij de vrouw in tijd heeft beperkt tot juni 2011.
    
    
    Voorts stelt de vrouw dat sprake is van wijziging van omstandigheden. Ten eerste is zij in Nederland geconfronteerd met de Leerplichtwet 1969, die geen mogelijkheden biedt ten behoeve van de uitvoering van een omgangsregeling vrijstelling van de verplichting tot schoolbezoek te verkrijgen. Ten tweede stelt de vrouw dat de wijze waarop de omgangsregeling wordt uitgevoerd niet in het belang van B. is te achten. 
    
    De vrouw voert tenslotte aan dat - zo begrijpt de rechtbank - bij de vaststelling van de tussen partijen getroffen, en in de uitspraak van the Full Court neergelegde, regeling omtrent het hoofdverblijf van B. vanaf juni 2011 is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. B. was pas zeven jaar toen werd besloten dat hij op zijn twaalfde in Australië zou gaan wonen. Informatie over hem en zijn situatie vijf jaar later ontbrak, en op die basis zou zo´n belangrijke beslissing niet genomen moeten worden. Het is gezien de enorme ontwikkeling die B. sinds 2006 heeft doorgemaakt de vraag of met hetgeen toen besloten is B.´s welzijn en ontwikkeling het beste gewaarborgd is en of er toen überhaupt zo´n beslissing genomen had mogen worden met risico dat B.´s welzijn nadelig beïnvloed zou kunnen worden.  
    
    De vrouw wijst er nog op dat in 2005 op verzoek van de man en met instemming van de vrouw uitgebreid onderzoek van B. en zijn gezinssituatie heeft plaatsgevonden door dr. W.. Dr. W. heeft in 2006 een heronderzoek gedaan ter gelegenheid van het hoger beroep. De vrouw heeft de man inmiddels meermaals verzocht in te stemmen met een nieuw onderzoek naar het welzijn van B., om hem de kans te geven eigen gedachten/wensen in veilige neutrale omgeving te uiten. De man weigert dit echter. De vrouw is er van overtuigd dat B. enorm klem zit na contacten met de man, maar hij uit dit niet. B. voelt zich volgens de vrouw door de druk die de man hem oplegt niet vrij zijn wensen kenbaar te maken, B. lijdt hieronder. B. is verankerd in zijn leven in Nederland. Hij is sociaal vaardig en heeft veel goede contacten met leeftijdsgenoten. B. heeft een zeer hechte band met zijn zus J. die ook in het gezin van de vrouw woont. B. heeft weinig contact met zijn zus R. die bij haar vader in Australië woont.
    
    De door het Gerechtshof in 2009 vastgestelde omgangsregeling heeft volgens de vrouw een positief effect op B.; hij is meer tot rust gekomen, presteert beter op school en piekert niet meer. B. geeft zijn leven een 9. Hij heeft een hechte band met de vrouw en een goede band met de man ondanks dat ze elkaar niet vaak zien, en gaat graag naar Australie op vakantie. De vrouw stelt dat zij de gevoelens van B. voor zijn vader accepteert en goed contact niet in de weg zal staan. 
    
    
      Het verweer
      De man stelt dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van het verzoek van de vrouw kennis te nemen en verwijst hiertoe naar artikel 12 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: EG-Verordening Brussel II bis). 
      Subsidiair verzoekt hij de rechtbank geen beslissing te nemen op het verzoek van de vrouw alvorens de minderjarige te hebben gehoord. 
    
    
    
      De beoordeling
      De rechtbank acht zich op grond van het bepaalde in artikel 8 van de EG-Verordening Brussel II bis bevoegd kennis te nemen van het onderhavige verzoek, nu de minderjarige zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. De stelling zijdens de man, inhoudende dat uit artikel 12, derde lid, aanhef en onder c, van de EG-Verordening Brussel II bis voortvloeit dat de Australische rechter bevoegd is en dus niet de Nederlandse slaagt reeds hierom niet, nu genoemd artikellid ziet op nevenvoorzieningen bij echtscheidingsprocedures, en om deze reden niet toepasselijk is op het onderhavige verzoek. 
      De rechtbank past op grond van artikel 2 juncto 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 Nederlands recht toe, nu de minderjarige zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. 
    
    
    De rechtbank merkt het verzoek van de vrouw aan als een verzoek in de zin van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge dit artikel, gelezen in samenhang met artikel 1:377e BW, en voor zover hier relevant, kan de rechtbank een door de rechter genomen beslissing of een door de ouders onderling getroffen regeling inzake de hoofdverblijfplaats van een kind wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
    
    Voor zover de vrouw heeft beoogd te stellen dat de regeling die partijen voorafgaand aan de zitting van the Full Court hebben getroffen vernietigbaar is omdat zij onder dwang daarmee heeft ingestemd is de rechtbank van oordeel dat de door vrouw ter onderbouwing daarvan gestelde feiten die conclusie niet wettigen. De omstandigheid dat vrouw wilde terugkeren naar Nederland dient immers voor haar rekening te blijven. Hetzelfde heeft te gelden voor de omstandigheid dat de kosten verbonden met de procedures omtrent de omgang hoog opliepen.
    
    Evenmin acht de rechtbank de door de vrouw gestelde gewijzigde omstandigheden relevant voor de vraag of de tussen partijen overeengekomen regeling van het hoofdverblijf in stand kan blijven. De aangevoerde feiten zien immers op de wijze waarop de omgang tussen de man en B. gedurende zijn hoofdverblijf in Nederland is of kan worden uitgevoerd, en zijn dus als zodanig niet relevant voor de situatie dat B. zijn hoofdverblijfplaats bij de man in Australie zou hebben.
    
    De rechtbank volgt de vrouw wel in haar stelling dat bij de totstandkoming van de overeenkomst is uitgegaan van onvolledige gegevens. Niet valt in te zien dat partijen of the Full Court een deugdelijke inschatting hebben kunnen maken van de ontwikkeling die B. tussen 2006 en 2011 zou doormaken, noch ook dat zij over voldoende informatie konden beschikken om reeds in 2006 een deugdelijke afweging te kunnen maken van de belangen van B., bezien naar de situatie in 2011. Het verzoek van de vrouw is mitsdien ontvankelijk.
    
    Derhalve dient de rechtbank thans te bezien of  de regeling betreffende de wijziging van de hoofdverblijfplaats van B. in 2011 in overeenstemming is met zijn belangen.
    
    
      Ter onderbouwing van haar stelling dat het in het belang van B. is dat zijn hoofdverblijf bij de vrouw wordt bepaald wijst de vrouw op de volgende feiten en omstandigheden:
      - uit oudergesprekken en rapporten komt naar voren dat B. nog vrij jong is voor zijn leeftijd, niet heel zelfstandig is en nog veel aanwijzingen en ondersteuning nodig heeft;
      - B. heeft in zelfstandigheidontwikkeling achterstand ten opzichte van leeftijdgenoten omdat hij veel energie heeft moeten stoppen in het onderhouden van een leven in zowel Nederland als in Australië;
      - de man woont samen met zijn nieuwe vriendin en haar dochter uit een eerdere relatie. B. vindt de vriendin erg aardig maar het contact met haar dochter verloopt niet zonder problemen;
      - B. is erg gehecht aan zijn zus J., die heeft gekozen voor een toekomst in Nederland. Het contact met zijn zus R. in Australie is, mede door de geografische afstand maar ook door de opstelling van de man, veel minder hecht;
      - de familie van B. aan de zijde van de vrouw woont in N., terwijl de familie van de man in Australië op 1000 km afstand woont van de woonplaats van B. bij de man;
      - de Australische rechter heeft in 2005 geconcludeerd dat B. meer is gehecht aan de vrouw dan aan de man. Dit feit weegt nu bovendien zwaarder omdat B. de laatste jaren bij de vrouw heeft gewoond. Voorts heeft de Australische rechter in 2005 geoordeeld dat  de vrouw meer capabel is om te zorgen voor emotionele behoeften van B. dan de man.  Dit is ook nu nog zo, gelet op houding van de man in contact met B. en R., het feit dat de man B. betrekt in discussies met de vrouw en B. regelmatig voorziet van commentaar op de vrouw. De man is in de kerstperiode van 2009 B. ook niet komen opzoeken;
      - B. zal bij verhuizing naar Australië aansluitingsproblemen hebben op school; hij zal immers halverwege de brugklas moeten instromen en dus het eerste half jaar van zijn middelbare schoolopleiding moeten missen, hetgeen een negatief effect zal hebben op zijn schoolprestaties. Hij moet immers ook zijn achterstand in de Engelse taal inhalen;
      - de man werkt fulltime en de vrouw parttime;
      - de man heeft meer tijd en gelegenheid B. in Nederland te bezoeken, omdat hij veel vakantie heeft;
      - De vrouw heeft minder inkomen om te kunnen reizen en minder vakantie dan de man;
      - The Family Court was van oordeel dat scheiding tussen B. en de vrouw meer effect zou hebben op B. dan scheiding van zijn vader; dr. W. heeft aangegeven dat B. een aan rouw verwante ervaring zou doormaken als hij door vertrek naar Nederland zijn vader minder vaak zou zien, maar dat als B. van zijn moeder gescheiden zou worden hij meer diepgaande rouw zal laten zien;
      - B. zou, zo vreest de vrouw, dezelfde reactie hebben als hij in 2011 naar Australië zou verhuizen;
      - B. doet regelmatig uitspraken waarbij hij refereert aan een toekomst in N..
    
    
    Deze feiten zijn door de man niet gemotiveerd weersproken, ofschoon hij daartoe voldoende gelegenheid heeft gehad. De rechtbank neemt deze feiten derhalve als vaststaand aan. 
    
    Deze feiten schetsen een beeld van een intelligent maar zeer gevoelig kind dat sterk geworteld is in zijn huidige sociale omgeving, en zich daarin gelukkig voelt. Reeds in algemene zin vergt het belang van B. dat hij in die omgeving kan blijven wonen, zodat deze situatie kan worden gecontinueerd. 
    
    In het bijzonder is de rechtbank van oordeel dat het niet in het belang van B. is te achten dat hij wordt gescheiden van zijn moeder, nu zij de persoon is met wie hij zijn hele leven heeft samengewoond en die altijd als zijn primaire verzorger is opgetreden, kortom: zijn primaire hechtingsfiguur. Te vrezen valt dan ook dat de scheiding van zijn moeder door de verhuizing naar Australië voor B. een traumatische ervaring zal zijn, die een langdurig negatief effect op zijn emotioneel welbevinden en zijn persoonlijke en  maatschappelijke ontwikkeling zou kunnen hebben. Dit temeer nu de verhuizing ongeveer zou samenvallen met de start van de puberteit van B.. Dit effect zal naar de rechtbank verwacht dan ook aanmerkelijk groter zijn dan het effect dat de verhuizing naar Nederland in 2006 op hem heeft gehad, welk effect ook toen behoorlijk groot was. 
    
    Het feit dat, naar uit het onderzoek van dr. W. blijkt, ook de man een goede hechting met  B. heeft, en als opvoeder niets tekort komt, maakt het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank niet anders. De rechtbank realiseert zich zeer wel dat het de man op deze wijze onmogelijk wordt gemaakt een substantiële rol in de opvoeding van B. te spelen, hetgeen onvermijdelijk een grote emotionele belasting voor de man zal vormen. Ook dit maakt de afweging van de rechtbank, die immers primair door de belangen van B. wordt ingegeven, echter niet anders. De man kan ook invulling geven aan zijn betrokkenheid bij B. door gebruik te maken van de mogelijkheden die de door het Gerechtshof vastgestelde omgangsregeling hem biedt - hetgeen hij in de afgelopen periode heeft nagelaten - en door zijn contact met de vrouw te intensiveren over aangelegenheden die met de zorg over en opvoeding van B. te maken hebben. Op termijn moet het dan mogelijk zijn de rol van de man in de opvoeding van B. in een ook voor hem bevredigende vorm en omvang vorm te geven.
    
    De rechtbank zal derhalve bepalen dat B. ook na afronding van het schooljaar in juni 2011 zijn hoofdverblijf bij de vrouw zal hebben. De door het Gerechtshof vastgestelde omgangsregeling tussen de man en B. kan nadien ongewijzigd worden voortgezet. Aan een nadere beslissing omtrent die omgang bestaat derhalve geen behoefte. 
    
    De rechtbank merkt nog op dat artikel 1:253a, vijfde lid, BW voorschrijft dat de rechtbank alvorens te beslissen een vergelijk tussen partijen beproeft. De rechtbank heeft dit achterwege gelaten nu zij op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting moet aannemen dat een dergelijke poging vruchteloos zou zijn. 
    
    Op grond van het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.
    
    De beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - wijzigt de in de uitspraak van The Full Court of The Family Court of Australia van 17 maart 2006 vastgelegde Residence Order in die zin, dat B. ook na afronding van het schooljaar in juni 2011 zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw zal hebben;
      - verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      - compenseert de door partijen gemaakte proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.F.C.J. Mosheuvel als voorzitter en mrs. M. Soutendijk-van Appeldoorn en J.W. Brunt als rechters, tevens kinderrechters,
       en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2010 in aanwezigheid van de griffier.