ECLI:NL:GHLEE:2010:BN2022, Gerechtshof Leeuwarden, 06-07-2010, 200.025.191/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging beschikking Hoge Raad of wijziging beschikking Hof?

Beschikking d.d. 6 juli 2010
      Zaaknummer 200.025.191 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    Beschikking in de zaak van 
    
    
      	[verzoekster],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellante,
      	hierna te noemen: de vrouw ,
      	advocaat mr. J.G. Besling, 
      	kantoorhoudende te Assen,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[verweerder],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. W.A. Veenstra, 
      	kantoorhoudende te Joure.
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 19 november 2008 heeft de rechtbank Assen het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van 5 oktober 2007 van de Hoge Raad  toegewezen en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 1], geboren [in 1996] te [woonplaats] (hierna [kind 1]), en [kind 2], geboren [in 1999] te Meppel (hierna [kind 2]), alsmede de bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud bepaald op nihil, telkens met ingang van 3 juni 2008. 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 17 februari 2009, heeft de vrouw  verzocht de beschikking van 19 november 2008 te vernietigen en opnieuw beslissende de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] te bepalen op € 208,- per kind per maand, en de bijdrage ten behoeve van de vrouw te bepalen op € 644,- per maand, telkens met indexering, althans een andere beslissing te nemen als het hof zal vermenen te behoren.
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 18 maart 2009, heeft de man het verzoek bestreden en verzocht om de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in het ingestelde hoger beroep althans het hoger beroep af te wijzen dan wel zodanig te beslissen als het hof zal vermenen te behoren.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder een brief van 22 september 2009 van mr. Veenstra met bijlagen. 
    
    Ter zitting van 19 oktober 2009 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man en de vrouw, bijgestaan door hun respectieve advocaten. De advocaat van de vrouw heeft het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota.
    
    
      De beoordeling
      1. [kind 1] en [kind 2] zijn geboren uit het huwelijk van de ouders. Dit huwelijk is op 8 juli 2004 geëindigd door omzetting in een geregistreerd partnerschap, welk partnerschap direct daarna is beëindigd door inschrijving van de verklaring ontbinding geregistreerd partnerschap op die datum door de ambtenaar van de burgerlijke stand in de daarvoor bestemde registers van de burgerlijke stand. 
    
    
    2. In het kader van de beëindiging van het geregistreerd partnerschap zijn partijen in een convenant onderhoudsbijdragen ten behoeve van de kinderen en de vrouw overeengekomen. Daarbij is uitgegaan van een bruto jaarinkomen van de man van € 65.330,- uit hoofde van zijn dienstbetrekking bij zijn onderneming, te weten de besloten venootschap [naam bedrijf]. Door middel van deze onderneming liet de man zich onder meer inhuren voor management- en adviestrajecten.
    
    3. In de door de man in maart 2005 geëntameerde wijzigingsprocedure zijn deze bijdragen door het gerechtshof Leeuwarden bij beschikking van 13 december 2006 -oordelende in hoger beroep en voor zover hier van belang- met ingang van 6 juli 2006 bepaald op € 208,- per maand voor elk van de beide kinderen en op € 644,- per maand voor de vrouw. Daarbij is uitgegaan van een door het hof aangenomen verdiencapaciteit van € 36.000,- bruto per jaar. 
    
    4. De man heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld dat door de Hoge Raad bij beschikking van 5 oktober 2007 is verworpen. 
    
    5. De man heeft zich vervolgens op 2 juni 2008 gewend tot de rechtbank Assen met het verzoek primair de beschikking van het hof van 13 december 2006 en subsidiair de beschikking van de Hoge Raad van 5 oktober 2007 te wijzigen en de onderhoudsbijdragen met ingang van 1 juni 2008 op nihil te stellen.  
    
    
      * de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht 
      6. Het hof stelt voorop dat het onderhavige wijzigingsverzoek -anders dan de rechtbank heeft aangenomen- ziet op wijziging van de beschikking van het hof van 13 december 2006 en niet op de beschikking van de Hoge Raad van 5 oktober 2007 waarbij uitsluitend het beroep in cassatie is verworpen en waarmee -zij het impliciet- de beschikking van het hof is bekrachtigd. Het is de beschikking van het hof van 13 december 2006 die de betalingsverplichting van de man tegenover de vrouw concreet heeft vastgelegd en het is ook die beschikking die, wanneer de verschuldigde bijdragen niet vrijwillig worden voldaan, door de vrouw ten uitvoer kan worden gelegd. Het is dan ook deze beschikking van het hof die gewijzigd dient te worden. 
    
    
    
      * de grond voor wijziging 
      7. Anders dan de vrouw ingang wil doen vinden, kan door haar geen beroep meer worden gedaan op het destijds in het convenant -in artikel 12a voor wat  betreft de kinderalimentatie en artikel 23 voor wat betreft de partneralimentatie- overeengekomen beding van niet-wijziging. Bij zijn beschikking van 13 december 2006 heeft het hof -kort gezegd- geoordeeld dat dit beding van niet-wijziging niet van toepassing kan zijn op de wijziging van de overeengekomen kinderalimentatie en heeft het hof het niet-wijzigingsbeding voor wat betreft de overeengekomen partneralimentatie ter zijde geschoven nu de (aanzienlijke) daling van het inkomen van de man het gevolg is geweest van omstandigheden die buiten de vrije keuze van de man hebben gestaan, zijnde een door partijen overeengekomen uitzondering op het beding. Door deze doorbreking is het niet-wijzigingsbeding tussen partijen niet langer van toepassing. Het beding is niet, zoals de vrouw kennelijk ingang wil doen vinden, van toepassing geworden op de door het hof vastgelegde (gewijzigde) partneralimentatie.
    
    
    8. De beschikking van het hof van 13 december 2006 kan dan ook ingevolge het bepaalde in artikel 1: 401 lid 1 BW worden gewijzigd indien zich na die beslissing een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan dan wel bij die beschikking destijds is uitgegaan van onjuiste dan wel onvolledige gegevens. 
    
    
      * de beschikking waarvan beroep
      9. De rechtbank heeft -in navolging van de man- overwogen dat de veronderstelling van het hof dat de man € 36.000,- bruto per jaar zou kunnen verdienen is achterhaald door de realiteit. De man is daartoe feitelijk, ondanks zijn pogingen daartoe, niet in staat gebleken. Los van de vraag of de vermindering van zijn inkomen aan de man kan worden verweten, is de rechtbank van oordeel dat rekening moet worden gehouden met deze feitelijke vermindering. De man heeft immers belang bij een hoger inkomen en heeft zich ook daarvoor ingespannen, terwijl -aldus de rechtbank- handhaving van de alimentatieverplichtingen voorts zou betekenen dat de man beneden 90 % van het bestaansminimum zakt.
    
    
    
      * de grieven
      10. Door haar grief en de daarop gegeven toelichting heeft de vrouw in hoger beroep wederom in volle omvang aan de orde gesteld of er al dan niet aanleiding is voor een hernieuwde beoordeling van de draagkracht van de man omdat hij -zakelijk weergegeven- ondanks zijn pogingen daartoe, er (nog) niet in is geslaagd om de door het hof in zijn beschikking van 13 december 2006 aangenomen verdiencapaciteit te benutten.
    
    
    
      * het oordeel in hoger beroep
      11. Het hof stelt voorop dat het in zijn beschikking van 13 december 2006 met betrekking tot het inkomen van de man -kort gezegd- heeft overwogen dat de man, in het bijzonder gelet op de medische gegevens en de verklaringen van zijn mental coach (psycholoog), niet langer in staat moet worden geacht zijn oude inkomen van € 65.330,- te verdienen. Het hof heeft op dat moment geoordeeld dat de man, zijn opleiding en werkervaring in aanmerking genomen, wel in staat moet worden geacht een bruto inkomen van € 36.000,- te genereren. 
    
    
    12. De man heeft ter onderbouwing van zijn huidige verzoek tot wijziging gesteld dat het uitgangspunt van het hof in 2006 betreffende zijn toekomstige inkomen (zijn verdiencapaciteit) een te optimistische inschatting is geweest van zijn mogelijkheden. Omdat een functie in het topmanagement niet langer haalbaar is in verband met zijn gezondheid, heeft hij herhaalde keren gesolliciteerd op zogeheten middenkaderfuncties, echter zonder resultaat. Daarom heeft hij samen met zijn huidige echtgenote ([naam]) omgezien naar andere mogelijkheden om zijn verdiencapaciteit te gelde te maken en in oktober 2006 heeft hij samen met haar de vennootschap onder firma "Bijzonder Leven & Promences" opgericht. Deze onderneming is op dit moment echter nog verliesgevend. De man stelt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van het huidige verlies aan inkomen en evenmin kan hem worden verweten dat hij het door het hof in 2006 ingeschatte inkomen nog niet heeft kunnen genereren.
    
    13. De man heeft verder ter onderbouwing van zijn huidige werkzaamheden en de inkomsten daaruit een afschrift in het geding gebracht van het vennootschapscontract en een aantal fiscale rapporten. Uit deze rapporten blijkt, zakelijk weergegeven, een negatief resultaat uit onderneming. Het hof onderkent dat de inkomsten uit deze onderneming tot op heden negatief zijn, ook wanneer het hof de kosten zou corrigeren met de kosten van het schip dat op naam van de vennootschap is gesteld. 
    
    14. Bij de beoordeling van het wijzigingsverzoek van de man in 2006 is reeds vastgesteld dat de man de nodige medische problemen heeft ondervonden waardoor hij het inkomen waarvan werd uitgegaan in 2004 niet meer kon realiseren. Ook thans moet worden vastgesteld dat de man de door het hof in 2006 ingeschatte -lagere- verdiencapaciteit (nog) niet heeft kunnen verwezenlijken. 
    
    15. De man is thans 46 jaar oud en heeft in het verleden door middel van een eigen vennootschap een groot aantal interim management- en adviestrajecten verricht. Sinds de eerdere wijzigingsprocedure in hoger beroep in 2006 is het de man niet gelukt om aan het werk te komen in de zogeheten middenkaderfuncties. Bij de vaststelling van de verdiencapaciteit van de man is daar wel van uit gegaan door het hof. De man heeft sollicitatiebrieven en afwijzingen in het geding gebracht waarvan weliswaar het grootste deel betrekking heeft op de periode voor 6 juli 2006, maar gelet op de omstandigheden van het geval acht het hof desondanks de keuze van de man om met zijn nieuwe partner een vennootschap onder firma op te starten een gerechtvaardigde keuze. De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn kansen op de arbeidsmarkt niet zo positief hebben uitgepakt als door het hof in 2006 ingeschat en dat hij verwacht(te) via deze nieuwe onderneming -die zich richt op het aanbieden van workshops al dan niet aan boord van een zeilschip en training en coaching van organisaties en personen- een zodanig inkomen te kunnen verwerven dat hij aan zijn onderhoudsverplichtingen jegens de kinderen en de vrouw zou kunnen voldoen.
    
    16. Het hof is -de belangen van de onderhoudsgerechtigden en de man in ogenschouw nemend- van oordeel dat de man gelet op zijn leeftijd, zijn medische geschiedenis en de gevolgen die dat heeft gehad voor zijn functioneren en zijn arbeidsverleden de keuze mocht maken om samen met zijn huidige partner voornoemde vennootschap onder firma op te richten.
    
    17. Daaruit volgt wel dat de man zijn inkomen via de startende vennootschap onder firma op peil dient te brengen en te houden. Het brengt ook de verplichting van de man jegens [kind 1] en [kind 2] mee om al datgene te doen dat van hem verwacht mag worden om per 1 januari 2011 een dusdanig inkomen te generen dat hij de eerder vastgestelde kinderalimentatie van € 208,- per kind per maand (wederom) kan voldoen. Mocht dit via de vennootschap onder firma niet lukken dan mag, in het licht van de keuzevrijheid die de man nu wordt geboden, van hem worden verlangd dit inkomen via andere wegen te verkrijgen. Gelet op de ingangsdatum van 3 juni 2008 is de man daarvoor dan ongeveer twee en een half jaar de tijd gegund. Of de man per 1 januari 2011 ook in staat zal zijn de vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw (wederom) te voldoen, acht het hof nog een te onzekere toekomstige gebeurtenis om daar nu reeds een voorschot op te nemen. De prioriteit die aan kinderalimentatie -inmiddels ook door de wetgever- wordt gegeven rechtvaardigt voor die alimentatiebijdrage een dergelijk voorschot op de toekomst wel.
    
    
      * de conclusie 
      18. Het vorenstaande leidt er toe dat het hof de beschikking waarvan beroep zal vernietigen. Het primaire verzoek van de man om de beschikking van 13 december 2006 te wijzigen zal worden toegewezen voor zover het zijn bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft. Voor zover het zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] betreft zal het primaire verzoek van de man worden toegewezen voor de periode van 3 juni 2008 tot 1 januari 2011 en voor het overige worden afgewezen. Concreet betekent dit dat de bijdrage van de man met ingang van 1 januari 2011 ten behoeve van zijn dochters herleeft en dat hij vanaf die datum, gelet op de wettelijke indexering vanaf 13 december 2006 tot 3 juni 2008, een bedrag van afgerond  € 216,- per kind per maand aan de vrouw dient te voldoen.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
      en opnieuw beslissende:
      wijzigt de beschikking van 13 december 2006 en stelt de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 3 juni 2008 op nihil;
    
    
    wijzigt de beschikking van 13 december 2006 en stelt de bijdrage in de kosten van verzorging en o[kind 1]ing van [kind 1], geboren [in 1996] te [woo[kind 2]s], en [kind 2], geboren [in 1999] te Meppel, voor de periode van 3 juni 2008 tot 1 januari 2011 op nihil;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Aldus gegeven door mrs. Garos, voorzitter, Kuiper en Hulsebosch, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 juli 2010 in bijzijn van de griffier.