ECLI:NL:GHSGR:2012:BY5440, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-10-2012, 200.107.253/03 en 200.107.255/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Aanvulling regeling inzake toedeling van de zorg- en opvoedingstaken. Kinderalimentatie. Afwikkeling huwelijkse voorwaarden: door partijen in de woning van de vrouw geïnvesteerde gelden.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
      Uitspraak		: 17 oktober 2012 
      Zaaknummers		: 200.107.253/01 + 200.107.255/01
      Rekestnrs. rechtbank	: FA RK 11-3580 + 11-8398
    
    
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. E.M.H. Alkemade te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. S.A. Ray te Rotterdam.
    
    
    
    
      Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming, 
      regio ‘s-Gravenhage, 
      locatie ‘s-Gravenhage, 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vrouw is op 22 mei 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 13 april 2012 van de rechtbank ‘s-Gravenhage.
    
    De man heeft op 6 juli 2012 een verweerschrift ingediend.
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de vrouw:
      - op 4 juni 2012 een brief van 1 juni 2012 met bijlage;
      - op 7 augustus 2012 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
      van de zijde van de man:
      - op 1 augustus 2012 een faxbrief van 1 augustus 2012 met bijlagen, welke op 2 augustus 2012 nogmaals per gewone post is ingekomen.
    
    
    
      De zaak is op 17 augustus 2012 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat.
      De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
      De advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
    De hierna te noemen minderjarige [B] is in raadkamer gehoord.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    
      Bij die beschikking is - voor zover hier van belang - de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is uitvoerbaar bij voorraad bepaald:
      - dat de minderjarige [A], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (hierna: de jongste minderjarige), bij de man zal zijn:
      gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdagavond tot zondagavond;
      gedurende de helft van de feestdagen, de bijzondere dagen en de vakanties, in onderling overleg tussen partijen te verdelen;
      - dat de man met ingang van 9 mei 2011 voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige [B], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (hierna: de oudste minderjarige) en de jongste minderjarige aan de vrouw, die de minderjarigen verzorgt en opvoedt, zal betalen een bedrag van € 65,- per maand per kind, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
      - dat de vrouw aan de man dient te voldoen het bedrag van € 77.724,23. 
      - dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
      Het meer of anders verzochte is afgewezen.
    
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat de  echtscheidingsbeschikking op 4 mei 2012 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn de toedeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: contactregeling), de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: kinderalimentatie) en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen.
    
    
      2. De vrouw verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de bestreden beschikking voor zover daarbij is bepaald:
      - dat de jongste minderjarige gedurende één weekend per 14 dagen van vrijdagavond tot zondagavond bij de man zal zijn;
      - dat de man ten behoeve van de verzorging en de opvoeding van de minderjarigen met ingang van 9 mei 2011 een bedrag van € 65,-per maand per kind zal betalen;
      - dat de vrouw aan de man een bedrag dient te voldoen van € 77.724,23;
      te vernietigen en opnieuw recht doende te bepalen: 
      - zulks met wijziging van eis, dat de jongste minderjarige gedurende één weekend per 14 dagen van vrijdagavond tot zondagavond bij de man zal zijn, met dien verstande dat dit onverlet laat dat de jongste minderjarige de voetbalwedstrijden kan spelen van het team waarvan hij deel uitmaakt; 
      - dat de man ten behoeve van de verzorging en de opvoeding van de minderjarigen met ingang van 9 mei 2011 een bedrag van € 150,- per maand per kind dient te betalen;
      - dat de vrouw aan de man een bedrag dient te voldoen van € 36.1 76,50, te weten een eenmalig
      bedrag ineens van € 15.000,- en het restant in dusdanige maandelijkse termijnen als overeenkomt met de betalingen die de man ten behoeve van de verzorging en opvoeding van de
      kinderen aan de vrouw verschuldigd zal zijn en, als de man niet langer onderhoudsplichtig is ten
      aanzien van de kinderen, het restant binnen twee maanden nadien.
    
    
    3. De man verzoekt, uitvoerbaar bij voorraad voor zover wettelijk geoorloofd het door de vrouw ingestelde beroep geheel niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking, kosten rechtens.  
    
    Toedeling van de zorg- en opvoedingstaken (ook: contactregeling).
    
    4. De vrouw klaagt in haar eerste grond dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de jongste minderjarige onder meer bij de man zal zijn gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdagavond tot zondagavond. Volgens de vrouw moet in aanvulling daarop nog worden bepaald dat de jongste minderjarige in staat wordt gesteld om tijdens de contactweekenden deel te nemen aan de voetbalwedstrijden en -toernooien van zijn team. 
    
    5. De man geeft aan dat wanneer hij met zijn zoon aan sportactiviteiten wenst te doen, hij dit ook zal doen. De vrouw heeft volgens de man geen belang bij haar gewijzigde verzoek.
    
    6. Het hof overweegt als volgt. Ter terechtzitting hebben partijen overeenstemming bereikt over (de aanvulling op) de contactregeling tussen de man en de jongste minderjarige. Zij hebben afgesproken dat als de jongste minderjarige in een contactweekend moet voetballen, de man hem vóór het voetballen bij de vrouw komt ophalen en dat de man en de jongste minderjarige dan samen naar het voetballen gaan. Gelet op deze afspraak tussen partijen zal het hof dienovereenkomstig beslissen.
    
    Kinderalimentatie 
    
    
      7. De tweede grond van de vrouw ziet op de door de rechtbank bepaalde kinderalimentatie. De vrouw is van mening dat de man een hogere kinderalimentatie kan betalen en voert daartoe het volgende aan:
      - uit moet worden gegaan van de verdiencapaciteit van de man (hij kan fulltime werken) en niet van de 28,5 uur per week die hij feitelijk werkt;
      - de rechtbank had de kinderalimentatie op € 137,- per maand per kind moeten stellen. Uitgaande van het huidige inkomen van de man had hij in verband met het fiscale voordeel dan € 85,- in plaats van € 65,- per maand per kind kunnen betalen;
      - het inkomen van de vrouw is wegens het wegvallen per 1 maart 2012 van een opdrachtgever gedaald tot € 2.652,- per maand. Haar draagkracht is volgens de overgelegde draagkrachtberekening gedaald naar € 335,64 per maand; 
      - de rechtbank had rekening moeten houden met het bedrag van € 77.724,23 dat de vrouw aan de man moet betalen. Als de vrouw daarvoor een hypothecaire geldlening moet aangaan, stijgen haar woonlasten. Bovendien moet zij dan aflossen. De man kan het bedrag gebruiken om een woning te financieren en zo zijn woonlasten drukken, of hij kan het rendement daarvan aanwenden. Dit alles dient bij de bepaling van de draagkracht te worden betrokken.
    
    
    8. De man bestrijdt het door de vrouw gestelde. 
    
    9. Het hof overweegt als volgt. Met betrekking tot de verdiencapaciteit van de man acht het hof het niet aannemelijk dat de man meer uren kan gaan werken, nog daargelaten of de mogelijkheid tot uitbreiding van zijn huidige dienstverband bestaat. Het hof neemt hierbij in aanmerking de door de vrouw ter terechtzitting geschetste situatie tijdens het huwelijk van partijen, waarbij de man meestal over geen inkomen dan wel een klein inkomen beschikte, hij een opleiding is begonnen, daar ook weer mee is opgehouden en hij verschillende banen heeft gehad, maar deze niet heeft kunnen behouden. De rechtbank was overigens niet gehouden extra kinderalimentatie aan de man op te leggen omdat dat tot fiscaal voordeel zou leiden. Evenmin was de rechtbank gehouden rekening te houden met lasten aan de zijde van de vrouw dan wel inkomsten aan de zijde van de man welke ten tijde van de procedure in eerste aanleg nog niet bekend waren en waarvan niet duidelijk was of, wanneer en op welke wijze deze zich zouden gaan realiseren.
    
    10. Het hof begrijpt de (toelichting op de) bovenvermelde grond van de vrouw voorts aldus dat zij uitgaande van de door de rechtbank berekende draagkracht van de man ad € 189,- per maand - die zij op zich niet, dan wel onvoldoende heeft betwist - van mening is dat in het kader van de verdeling van de kosten van de kinderen haar draagkracht te hoog is vastgesteld. Het hof is van oordeel dat de vrouw genoegzaam heeft aangetoond dat haar inkomen met ingang van 1 maart 2012 is teruggelopen doordat zij een belangrijke klant heeft verloren. Weliswaar legt de vrouw  slechts een salarisspecificatie van april 2012 over, maar het hof gaat er tegen de achtergrond van de overgelegde opzeggingsbrief van genoemde klant vanuit dat haar inkomsten in maart 2012 om voormelde reden een vergelijkbaar beeld laten zien. De man heeft de door de vrouw in hoger beroep overgelegde draagkrachtberekening en haar daaruit voortvloeiende draagkracht van afgerond € 336,- per maand verder niet bestreden, zodat het hof van dit bedrag uitgaat.
    
    11. Het hof gaat voorts uit van de in hoger beroep onweersproken behoefte van de minderjarigen van € 603,- per maand. Nu met ingang van 1 maart 2012 de gezamenlijke draagkracht van partijen lager is dan de behoefte van de minderjarigen, wordt de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van die datum beperkt tot zijn draagkracht, ofwel € 189,- per maand, dat is afgerond € 95,- per maand per kind. Het hof zal derhalve de bestreden beschikking ten aanzien van de kinderalimentatie vernietigen voor zover deze ziet op de periode met ingang van 1 maart 2012 en, opnieuw beslissende,  bepalen dat de man met ingang van die datum een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen dient te voldoen van € 95,- per maand per kind. 
    
    12. Gelet op deze beslissing heeft de man voor de periode van 9 mei 2011 tot 1 maart 2012 geen belang bij zijn verzoek een andere ingangsdatum van de verhoogde kinderalimentatie vast te stellen. Immers, de kinderalimentatie blijft in die periode € 65,- per maand per kind. Voor de periode met ingang van 1 maart 2012 overweegt het hof dat de man - nu het een eerste vaststelling van de kinderalimentatie betreft - er rekening mee had kunnen houden dat de bijdrage in hoger beroep nog zou veranderen, zodat het hof geen aanleiding ziet de ingangsdatum van de verhoging op een latere datum in te laten gaan. Overigens heeft de man  naar het hof begrijpt uit een mededeling van de vrouw nog geen kinderalimentatie voldaan. 
    
    Echtelijke woning
    
    13. In haar derde grond klaagt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de vrouw aan de man een bedrag dient te voldoen van € 77.724,23 ter zake van de echtelijke woning. De vrouw erkent dat de verkoopopbrengst van een partijen in mede-eigendom toebehorende eerdere woning is geïnvesteerd in de uitsluitend de vrouw in eigendom toebehorende latere echtelijke woning, zodat de man in beginsel een nominaal vergoedingsrecht heeft. Volgens de vrouw is het nominaliteitsbeginsel in de onderhavige zaak echter niet van toepassing omdat partijen afwijkende afspraken hebben gemaakt. De notaris heeft namelijk op verzoek van partijen een conceptovereenkomst opgesteld volgens welke de meer-/onderwaarde van de (latere) echtelijke woning door partijen bij helfte zal worden gedeeld. Deze overeenkomst gaat uit van  de beleggingsleer, aldus de vrouw . Volgens de vrouw gaat de man in zijn verweer ook uit van die beleggingsleer. Subsidiair stelt de vrouw dat in casu ook op grond van de beginselen van redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van het nominaliteitsbeginsel. Zij voert daartoe een aantal omstandigheden aan. 
    
    14. De man weerspreekt het door de vrouw gestelde. Hij is van mening dat de rechtbank terecht de nominaliteitsleer heeft gehanteerd. De man betwist voorts dat de eisen van redelijkheid en billijkheid tot een ander oordeel zouden moeten leiden. De vrouw heeft dit volgens de man niet onderbouwd. De man wenst ten slotte het hem toekomende bedrag in een keer te ontvangen en niet in termijnen, zoals de vrouw verzoekt. 
    
    15. Het hof overweegt vooreerst als volgt. Ter terechtzitting is gebleken dat tussen partijen in confesso is dat het bedrag ter zake van de echtelijke woning € 76.724,23 bedraagt en niet € 77.724,23, zoals de rechtbank abusievelijk in het dictum van de bestreden beschikking heeft opgenomen. De vierde grond van de vrouw, die hierop ziet, behoeft derhalve geen bespreking meer. 
    
    16. Het hof gaat voorts uit van het volgende. Partijen waren voorafgaand aan hun huwelijk beiden eigenaar, ieder voor de onverdeelde helft, van hun toenmalige woning. Deze woning is verkocht en geleverd aan derden. Na vermindering van de verkoopopbrengst met de op deze woning rustende hypothecaire geldlening resteerde een overwaarde van € 76.724,23 per persoon. Het totale bedrag van deze overwaarde is geïnvesteerd in een kavel bouwterrein, met een woning met berging en/of garage in aanbouw, welke op naam van de vrouw, die directeur-grootaandeelhouder is, werd gesteld teneinde de verschuldigde omzetbelasting ter zake van de aannemingsovereenkomst als ondernemer te kunnen terug vragen. Onzeker is of deze omzetbelasting alsnog dient te worden afgedragen. Hieromtrent loopt thans nog een procedure.
    
    
      17. Uit de conceptovereenkomst waaraan beide partijen refereren, blijkt naar het oordeel van het hof dat zij niet de bedoeling hebben gehad de ‘economische eigendom’ van de laatste echtelijke woning anders te regelen dan de goederenrechtelijke verhouding ten aanzien van de toenmalige echtelijke woning, zodat zij gelijkelijk zijn gerechtigd in de waarde. Het hof overweegt daartoe als volgt. In voormeld concept komen partijen overeen de meer/minderwaarde van de woning bij helfte te verdelen. De man is bij de aankoop van de grond en woning, de verbouwingen en hypothecaire geldleningen steeds betrokken geweest. De betalingen met betrekking tot de woning zijn onweersproken verricht vanaf de gemeenschappelijke bankrekening van partijen. 
      De daartoe benodigde gelden zijn verkregen door een geldlening met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] BV, waarvan de vrouw de enig aandeelhouder/bestuurder is. Het standpunt van de man gaat eraan voorbij dat ook de vrouw een bedrag van € 76.724,23 heeft geïnvesteerd in de laatste echtelijke woning. Over de vrouw wordt in de overeenkomst niets gemeld omdat zij de enige goederengerechtigde is; zij behoudt de woning. Gelet op dit alles komt het hof tot de conclusie dat partijen hebben beoogd een waardestijging van de laatste echtelijke woning bij helfte te delen, dan wel een waardedaling gezamenlijk te dragen, ieder voor de helft. Daarnaast heeft de advocaat van de man ter terechtzitting verklaard dat de conceptovereenkomst de intentie van partijen weergaf. Vervolgens heeft de man ter terechtzitting verklaard dat het de intentie van partijen was de conceptovereenkomst te tekenen. Dat de vrouw de conceptovereenkomst niet heeft getekend, doet aan de intentie van partijen, zoals die uit de overeenkomst blijkt, niet af. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw hiervoor een afdoende verklaring gegeven, te weten dat de vooromschreven hypothecaire geldlening aangegaan bij het bedrijf van de vrouw nog in het stuk verwerkt diende te worden. De man heeft deze verklaring niet weersproken. 
      Het hof leest overigens in de conceptovereenkomst onder punt 1., tweede volzin ‘de verschenen persoon sub 1’ in plaats van ‘de verschenen persoon sub 2’.
    
    
    18. Gelet op het vorenstaande heeft de man jegens de vrouw een aanspraak op vergoeding in verband met de waarde van de laatste echtelijke woning. Op grond van artikel 3 van de tussen partijen gesloten huwelijkse voorwaarden is de vergoeding terstond opeisbaar. Nu de man in zijn verweerschrift van 1 augustus 2011 zijn vergoedingsrecht heeft opgeëist dient per die datum de waarde van het registergoed te worden vastgesteld. Het hof gaat bij het bepalen van de waarde van de woning uit van het door de vrouw overgelegde taxatierapport van 18 juli 2011, welk rapport door de man niet gemotiveerd is betwist. De man heeft slechts gesteld dat het rapport ‘oud’ is, maar niet althans onvoldoende onderbouwd gesteld welke waarde daarvoor volgens hem in de plaats moet worden aangehouden. Naar het oordeel van het hof is van een oud rapport geen sprake nu de datum van het taxatierapport dicht tegen de peildatum is gelegen.
    
    19. Conform het voormelde taxatierapport stelt het hof de waarde van de laatste echtelijke woning vast op € 515.000,-. Op het registergoed rusten volgens de niet weersproken opgave van de vrouw nog twee hypothecaire geldleningen van respectievelijk € 350.000,- en € 92.647,-, ofwel tezamen € 442.647,-. Bij gebrek aan overige gegevens gaat het hof ervan uit dat deze bedragen gelden per de peildatum. Indien geen rekening wordt gehouden met de mogelijke belastingvordering inzake de omzetbelasting bedraagt de overwaarde van de woning € 72.353,-, waarin ieder van partijen gerechtigd is voor de helft, ofwel € 36.176,50. Nu partijen beiden uitgaan van de situatie dat geen sprake is van een belastingvordering als genoemd, zal het hof bepalen dat de vrouw ter zake van de laatste echtelijke woning aan de man dient te voldoen een bedrag van € 36.176,50,-.
    
    20. Gelet op het vorenstaande dient de bestreden beschikking in zoverre te worden vernietigd.
    
    21. Ter terechtzitting is gebleken dat de vrouw inmiddels een bedrag van € 36.176,50 op de derdengeldrekening van de advocaat van de man heeft gestort teneinde de - vanwege een door de man gelegd beslag - executoriale verkoop van de door haar bewoonde laatste echtelijke woning te voorkomen. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw dan ook geen belang meer bij de door haar verzochte betalingsregeling, zodat het hof het desbetreffende verzoek zal afwijzen. 
    
    Proceskosten
    
    22. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren. 
    
    23. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover deze de toedeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft en in aanvulling daarop:
    
    bepaalt dat als de jongste minderjarige in een contactweekend moet voetballen, de man hem vóór het voetballen bij de vrouw komt ophalen;
    
    vernietigt de bestreden beschikking ten aanzien van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen voor zover deze ziet op de periode met ingang van 1 maart 2012 en, in zoverre opnieuw beschikkende: 
    
    bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 1 maart 2012 op  € 95,- per maand per kind, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen, en verklaart deze bepaling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarin is bepaald dat de vrouw aan de man dient te voldoen het bedrag van € 77.724,23 (lees: € 76.724,23) en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt dat de vrouw ter zake van de laatste echtelijke woning aan de man dient te voldoen een bedrag van € 36.176,50,- ;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;
    
    compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;       
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Stille en Stollenwerck, bijgestaan door mr.  De Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 oktober 2012.