ECLI:NL:OGHACMB:2012:BW0488, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 24-01-2012, AR. 33/08, HB 2010/66 en HB 2010/69, ook bekend als H-234/10 en 234A/10
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2012-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Partijen klagen over en weer over het feit dat buren zich niet aan bouwschriften hebben gehouden. Hof wijst op de regel dat bij gelijke onrechtmatigheid de positie van gedaagde sterker is. Hof houdt iedere beslissing aan.

Registratieno’s: AR. 33/08, HB 2010/66 en HB 2010/69, ook bekend als H-234/10 en 234A/10. 
      Uitspraak op 24 januari 2012
    
    
    HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA 
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      (HB-66/2010)
      [xxx],
      echtelieden, beiden wonende op Curaçao ([adres van xxx]),
      gedaagden in eerste aanleg, thans appellanten,
      gemachtigde: mr. D.E. Liqui-Lung
    
    
    tegen 
    
    
      1. [zzz], wonende in Curaçao ([adres van zzz]) en
      2. [aaa], wonende in Curaçao, ([adres van aaa]),
      eisers in eerste aanleg, thans geïntimeerden,
      gemachtigde: mr. D. d’Ancona,
    
    
    en in de zaak van
    
    
      (HB-69/2010)
      [yyy], wonende in Curaçao ([adres van yyy]) 
      eiser in eerste aanleg, thans appellant,
      gemachtigde: mr. D. d’Ancona,
    
    
    tegen
    
    
      [xxx], echtelieden, beiden wonende op Curaçao ([adres van xxx]),
      gedaagden in eerste aanleg, thans geïntimeerden,
      gemachtigde: mr. D.E. Liqui-Lung
    
    
    
    1. Het verdere verloop van beide zaken 
    
    Hier wordt verwezen naar het door dit Hof op 12 december 2011 uitgesproken vonnis. De in dat vonnis bevolen comparitie te Jan Sofat no.[adres van xxx] heeft op 21 december 2011 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig het echtpaar [xxx], appellanten in de zaak HB-66/2010, tevens geïntimeerden in de zaak HB-69/2010, vergezeld van hun gemachtigde mr. Liqui-Lung, alsmede [yyy], appellant in de zaak HB-69/2010, eveneens vergezeld van zijn gemachtigde mr. d’Ancona. De geïntimeerden in de zaak 66/2010, [zzz] en [aaa], bevonden zich ten tijde van de comparitie in het buitenland en werden vertegenwoordigd door hun gemachtigde mr. d’Ancona. Voorts waren aanwezig de heren E. Lotman en N. Henriquez namens Spanish Water Resort (SWR). Partijen verklaarden dat de schikkingsonderhandelingen waarvan onder meer in de emails van 5 en 7 december 2011 van mr. Liqui-Lung melding wordt gemaakt niet tot enig resultaat hebben geleid.
     
    
    2. De comparitie in beide zaken 
    
    2.1 Het Hof heeft de percelen met de erop gebouwde huizen [adres van xxx] ([xxx]), [adres van yyy] ([yyy]), [adres van aaa] ([aaa]) en [adres van zzz] ([zzz]) van buiten zowel als van binnen bezichtigd. Daarbij kon worden vastgesteld dat het huis van [xxx] (no.[adres van xxx]) uit twee bouwlagen bestaat en dat de nok van het dak van zijn huis meer dan 1.00 meter hoger is dan volgens de welstandsbepalingen van SWR is toegestaan. Niet is betwist dat ook de nok van het dak van het huis van [yyy] hoger is dan volgens de welstandsbepalingen is toegestaan. Daarbij zijn de bij de aktes 24 augustus 2009 en 8 februari 2010 overgelegde rapporten van Landmark Real Estate en Landmark Geodec ter sprake gekomen, waarin is vermeld dat de huizen no.[adres van xxx] ([xxx]) en[adres van yyy] ([yyy]) wat hoogte betreft gelijk zijn (volgens Landmark Geodec is de hoogte van no.[adres van xxx] 7.85m en van no.[adres van yyy] 7.95m. Volgens Landmark Real Estate hebben ook de dakterrassen van beide huizen dezelfde hoogte. [yyy] stelt dat de nok van het dak van zijn huis slechts ongeveer 7 cm te hoog is. 
    
    2.2 Het Hof heeft zich bij de bezichtiging van de onderscheiden percelen niet aan de indruk kunnen ontrekken dat het huis van [yyy], en in versterkte mate dat van [aaa], niet voldoet aan art. 5 van de welstandsbepalingen, doordat het bebouwingspercentage van beide percelen de in dat artikel vastgestelde 40% ruimschoots overschrijdt. Anders gezegd, waar [xxx] wordt verweten de in art. 6 van de welstandsbepalingen vastgelegde verticale bebouwingsbeperking te hebben overtreden, lijken [aaa] en [yyy] (ook) de in art. 5 vastgelegde horizontale bebouwingsbeperking ruimschoots te hebben geschonden. Evenals een overschrijding van de maximum hoogte (verticale bebouwingsbeperking), kan ook een horizontale overschrijding bijdragen aan de massieve indruk die een huis op de omwonenden maakt. 
    
    2.3 Het huis van [yyy] (no.[adres van yyy]) is gebouwd op een flauwe in zuidwestelijke richting (richting voor- of straatkant) aflopende helling. Onder de vloer aan de voorkant van de eerste bouwlaag bevindt zich als gevolg van die helling een ruimte waarin een niet volledig naar achteren doorlopend appartement is gebouwd. Naar ook van de overgelegde foto’s valt af te leiden, ziet het huis van [yyy] daardoor vanaf de straatkant (zuidwestkant) – als ook vanaf de zuid- of westkant – er als een tweeverdiepingshuis uit. In zoverre verschillen de huizen van [xxx] en [yyy], bezien vanuit voormelde kompasrichtingen, niet veel van elkaar. Het Hof merkt nog op dat de hoogte van voormeld appartement aan de voorkant ongeveer 3 m bedraagt, terwijl  het er niet naar uitziet dat het verval over de lengte van de helling waarop het huis is gebouwd eveneens 3 m is, zodat de indruk bestaat dat met het verval in zoverre enigszins “gesmokkeld” is, dat de vloer van de volledig doorlopende (bovenste) bouwlaag aan de achterkant van het huis iets verhoogd is aangelegd ten opzichte van het maaiveld. De stelling van [yyy] dat geen sprake is van een tweede bouwlaag omdat daarvan pas kan worden gesproken “&lt;i&gt;wanneer sprake is van een onderste bouwlaag die aan alle zijden de hoogte heeft van een normale bouwlaag, die ingericht is met ruimtes waarin mensen kunnen verblijven en die aan alle kanten conform de bouwvoorschriften ramen en/of deuren heeft&lt;/i&gt;”, wordt vooralsnog niet door het Hof gedeeld. Het ligt meer in de rede om aan te sluiten bij de definitie als vermeld in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 augustus 1996, no. H01.95.0548 luidende: "&lt;i&gt;een verdieping van zodanige afmetingen en vorm dat de daardoor ontstane ruimte zonder ingrijpende voorzieningen geschikt kan worden gemaakt voor woonfuncties en daarmee gelijke gebruiksmogelijkheden biedt als de daaronder gelegen bouwlagen&lt;/i&gt;", waarbij “&lt;i&gt;daaronder&lt;/i&gt;” in dit geval kan worden vervangen door “&lt;i&gt;daarboven&lt;/i&gt;”. Denkbaar is echter dat SWR een andere betekenis van het begrip bouwlaag voor ogen heeft gestaan bij het formuleren van artikel 6 van de welstandsbepalingen, maar partijen hebben zich daarover (nog) niet uitgelaten. 
    
    
    3. Het voorlopige oordeel van het Hof in beide zaken
    
    
      Partijen hebben ter gelegenheid van de comparitie het Hof verzocht zich expliciet uit te laten over de betekenis en reikwijdte van de in het openbare register ingeschreven welstandsbepalingen.
      a. Die bepalingen hebben klaarblijkelijk tot doel de eigenaren/bewoners van de door SWR verkochte percelen te garanderen dat zij blijvend aanspraak kunnen maken op een optimale lichtinval en uitzicht op zowel de openbare ruimte als de naburige percelen (voor zover dat uitzicht niet door een op de erfscheiding geplaatste muur wordt belemmerd). Om dat te bereiken dienen alle perceelseigenaren zich uiteraard strikt aan de welstandsbepalingen te houden. Ingevolge art. 15 behoeft de koper voor het bebouwen van zijn perceel naast een bouwvergunning ook schriftelijke goedkeuring van het bouwplan door SWR. De welstandsbepalingen voorzien niet in een aan SWR toegekende bevoegdheid tot ontheffing zodat moet worden aangenomen dat SWR de bouwplannen toetst – en ook gehouden is te toetsen – aan de door haarzelf geformuleerde welstandsbepalingen. Het ontbreken van een ontheffingsmogelijkheid wijst er eveneens op dat de kaveleigenaren zich strikt aan de welstandsbepalingen dienen te houden. Niettemin zijn partijen het erover eens dat SWR in het verleden bouwplannen heeft goedgekeurd die niet aan de welstandsbepalingen voldoen en als gevolg daarvan bevinden zich in de nabijheid van de huizen van partijen een aantal huizen die duidelijk niet voldoen aan welstandsbepalingen, met name waar het betreft de maximum bouwhoogte (art. 6) en/of het maximum bebouwingspercentage (art. 5).
      b. Naar aanleiding van de bepaling dat niet meer dan één bouwlaag is toegestaan (prod. 1 bij inleidend verzoekschrift van [zzz], [aaa] en [yyy]) is ter gelegenheid van de comparitie de vraag opgeworpen of de in de welstandsbepalingen opgenomen bouwvoorschriften wel zodanig zijn geformuleerd dat daarmee het hiervoor geformuleerde doel van een optimale garantie op licht en uitzicht kan worden verwezenlijkt. Art. 6 bepaalt immers dat de toegelaten maximum bouwhoogte 6.50 m is, met dien verstande dat niet meer dan één bouwlaag is toegestaan, terwijl bijzondere voorschriften ten aanzien van de vorm van het dak ontbreken. De bouw van bijvoorbeeld een woning met een plat dak met een hoogte van 6.50 m, zoals door [xxx] thans als compromis wordt voorgesteld, is daarom niet in strijd met de welstandsbepalingen. Wat een bewoner binnen het huis aan constructies heeft aangebracht (een ‘vide’, zolder, sousterrain enz.) raakt de privacy van de bewoner en gaat in beginsel de buren niet aan. Van geen of geringe relevantie is daarom de (Nederlandse) rechtspraak betreffende bouwvergunningen, want de voorschriften in het kader van een bouwvergunning hebben een andere ratio. De ratio van de bepaling dat een woning slechts één bouwlaag mag hebben is klaarblijkelijk dat het huis van buitenaf het aanzien moet hebben van een huis met één bouwlaag, welke eis de massiviteit van het bouwwerk raakt. Maar omdat een bewoner,  mits hij daarvoor toestemming heeft verkregen van SWR, een huis met een plat dak mag bouwen tot de maximale toegestane hoogte, behoeft de eis van de enkele bouwlaag niet noodzakelijkerwijs bij te dragen tot een van buitenaf bezien minder masssief bouwwerk. Het Hof merkt in dit verband op dat in de welstandsbepalingen een voorschrift ten aanzien van een maximum goothoogte ontbreekt. Door een hoogteverschil voor te schrijven tussen goothoogte en de nok van het dak zou bij de bouw wel een hellend dak kunnen worden afgedwongen (zie het Hofvonnis van 27 april 2010, LJN: BM3678, &lt;i&gt;Cecchini v. Ceru wea i awa&lt;/i&gt;, rov. 4.6-4.8). Wel bevat het art. 13 van de welstandsbepalingen (onder het hoofd “Dakbedekking”) het voorschrift dat het dakbedekkingsmateriaal dient te bestaan uit dakpannen, (asbest) golfplaten of shingles, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat een hellend dak is voorgeschreven.
      c. Waar het de afdwinging van de naleving van de welstandsbepalingen betreft, overweegt het Hof, evenals in voormelde zaak Cechini, vast te houden aan hetgeen is overwogen in zijn vonnis van 1 februari 2002, AR KG 78/01 – H. 321/01, &lt;i&gt;Kashmir Investment v. Hermanides c.s.:
      3.3. Gelet op de onderlinge samenhang der contracten, de omstandigheid dat de bepalingen mede – en in met de tijd toenemende mate – zijn opgenomen met het oog op de belangen van de andere rechthebbenden en het vertrouwen op naleving dat deze rechthebbenden aan het samenstel van contracten mochten ontlenen, moeten de contracten naar hun aard en de eisen van redelijkheid en billijkheid zo worden uitgelegd, dat zij ten behoeve van andere rechthebbenden een derdenbeding bevatten, in die zin dat deze in rechte nakoming van de welstandsbepalingen kunnen verlangen.
      3.4. Hermanides c.s. hebben groot belang bij naleving van die welstandsbepalingen – die direct van invloed zijn op het leefklimaat in de wijk - ook al is in het verleden niet in alle gevallen tegen overtreding opgetreden en ook al zijn de bepalingen 33 jaar oud. Hermanides c.s. hebben hun rechten dienaangaande niet verwerkt. Ook anderszins is een beroep op naleving van de welstandsbepalingen niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 
      3.5. Niet is aannemelijk geworden dat de rechter wegens onvoorziene omstandigheden de gevolgen van de overeenkomst(en), bevattende de welstandsbepalingen, dient te wijzigen of de overeenkomst(en) geheel of gedeeltelijk dient te ontbinden, als bedoeld in artikel 6:258 BW. 
      3.6. Ook voor toepassing van artikel 6:259 BW is onvoldoende aanleiding. 
      3.7. Dat Kashmir van overheidswege een vergunning heeft, staat er niet aan in de weg dat Hermanides c.s. hun rechten vervolgen. Hermanides c.s zijn niet gehouden een bodemprocedure te initiëren.
      3.8. Ten overvloede geldt dat, zo de welstandsbepalingen niet (tevens) als derdenbeding zouden moeten worden beschouwd, jegens Hermanides c.s. door Kashmir onrechtmatig wordt gehandeld door de onderhavige bouwwerkzaamheden, alle omstandigheden van het geval – inclusief dat aan Kashmir van overheidswege vergunning is verleend - in aanmerking genomen. Ook in het kader van de onrechtmatige daad hebben Hermanides c.s. voldoende belang bij de verhindering van een verdere substantiële teruggang in het woonklimaat te Beacon Hill. Hetgeen hiervoor ten aanzien van de contractuele nakomingsvordering is overwogen is mutatis mutandis  van toepassing. Het Hof sluit zich voorts aan bij het oordeel van het GEA, ook dat betreffende de aard en ernst van de hinder, en maakt dat oordeel – subsidiair - tot de (Hof: het) zijne. In hoger beroep zijn geen nieuwe omstandigheden of gezichtspunten aangevoerd.&lt;/i&gt;
      d. Als termijn waarbinnen naleving moet worden gevorderd geldt de verjaringstermijn van twintig jaren (artikel 3:306 BW) na de dag dat onmiddellijke opheffing van de onrechtmatige toestand kan worden gevorderd (artikel 3:314 lid 1 BW), dus na de bouw. Gezien het ingrijpende karakter van een afbraak, acht het Hof het echter onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat een buur die zelf zich niet strikt heeft gehouden aan de welstandsbepalingen naleving vordert. Voorts is voor de beoordeling van de vraag of de vordering van [zzz], [aaa] en [yyy] tegen [xxx] in beide zaken voor toewijzing in aanmerking komt van belang of een substantieel deel van de in de directe omgeving zich bevindende huizen eveneens in overtreding van art. 5 en 6 van de welstandsbepalingen zijn gebouwd en in welke mate de ernst van die overtredingen zich verhoudt tot de ernst van de aan [xxx] verweten overtreding.
    
    
    
    4. De standpunten van de appellanten [xxx] en [yyy]
    
    4.1 In het appel in de zaak HB-66/2010 voert [xxx] evenals in eerste aanleg aan dat ook de geïntimeerden [zzz] en [aaa] zich niet hebben gehouden aan de welstandsbepalingen. Waar het [zzz] betreft, naar het Hof begrijpt, omdat zich onder een klein deel van de bouwlaag eveneens een bewoonbare ruimte bevindt en waar het [aaa] betreft, omdat hij – naar ook hiervoor onder 2.2 aan de orde is gekomen – art. 5 van de welstandsbepalingen heeft geschonden (vgl. ook de akte na tussenvonnis van 24 augustus 2009 onder 22). Klaarblijkelijk wenst hij zich, waar het de vordering van [zzz] en [aaa] betreft, te beroepen op misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW, dan wel de regel “&lt;i&gt;In pari delicto potior est conditio possidentis&lt;/i&gt;” (bij gelijke onrechtmatigheid is de positie van de gedaagde sterker), vgl. Hoge Raad, NJ 1973, 463&lt;sup&gt;1&lt;/sup&gt;. Voorts voert [xxx] aan dat 80% van de huizen op Jan Sofat twee of meer bouwlagen heeft en/of hoger is dan 6.5 meter, hetgeen in zijn visie eveneens afbreuk doet aan de mogelijkheid om naleving van de welstandsbepalingen te verlangen. [xxx] voert in hoger beroep eveneens opnieuw het verweer dat [zzz] en [aaa] bij de bouw van zijn huis slechts hebben geïnformeerd naar de voorgenomen hoogte van het te bouwen huis, implicerend dat zij bezwaar hadden tegen overschrijding van de toegestane bouwhoogte, maar dat zij zich toen niet hebben gekeerd tegen de bouw van de twee woonlagen, zodat hij niet in de gelegenheid is gesteld zijn bouwplan op dat punt tijdig aan te passen waardoor hij nodeloos op kosten is gejaagd. Naar het Hof begrijpt beroept [xxx] zich in dat verband op rechtsverwerking aan de zijde van [zzz] en [aaa]. [xxx] meent voorts dat [zzz] zich in redelijkheid niet bezwaard kan voelen, dan wel geen redelijk belang heeft, in aanmerking genomen dat zijn huis aan de overkant van de weg ligt en zicht heeft op de min of meer gelijkvormige huizen van [xxx] en [yyy], waarvan de eerste volgens zijn stellingen niet, en de tweede wel voldoet aan de welstandsbepalingen. Bij wege van compromis heeft [xxx] aangeboden het dak van zijn huis te verlagen tot de voorgeschreven hoogte van 6.50 m door in plaats van een hellend dak een plat dak te laten aanbrengen.     
    
    4.2 In het appel in de zaak HB-69/2010 komt [yyy] in zijn eerste grief op tegen de overwegingen 2.3 en 2.4 van het eindvonnis. In die rechtsoverwegingen heeft  het GEA overwogen dat ook hijzelf art. 6 van de welstandsbepalingen heeft overtreden door hoger te bouwen dan de voorgeschreven maximum hoogte van 6.50 m en – aan de voorkant van zijn huis – een tweede bouwlaag heeft aangebracht. Toewijzing van zijn vordering zou daarom volgens het GEA misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW opleveren. In de toelichting op de tweede grief betwist [yyy] kort gezegd dat hij art. 6 op relevante wijze heeft geschonden en betoogt hij dat, voor zover hij dat wel heeft gedaan, [xxx] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt zodat hij “&lt;i&gt;(dus) geen (meer) belang heeft zich daartegen te verzetten&lt;/i&gt;.” In de toelichting op tweede grief betoogt [yyy] dat hij “&lt;i&gt;zeer zorgvuldig (heeft) getracht zich aan de op zich onvolledige welstandsbepalingen te houden door aan de hoge kant van het terrein slechts één bouwlaag toe te passen en slechts aan de lage kant een nuttige ruimte onder die bouwlaag te creëren omdat bouwen anders niet mogelijk zou zijn.” Voorts voert hij aan “dat het hoogteverschil tussen het hoogste punt van het bouwwerk en de gemiddelde hoogte van het terrein waarop het bouwwerk staat na het bouwrijp maken daarvan 6.57 m bedraagt” en er “dus geen sprake is van een afwijking van de welstandsbepalingen ter zake van de bouwhoogte (….) die belangrijke gevolgen voor de (rechts)positie van [yyy] rechtvaardigt&lt;/i&gt;.”
    
    
    5. Tussentijdse conclusie in beide zaken
    
    Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en op het verzoek ter comparitie van met name [zzz], [aaa] en [yyy] om zich bij akte te mogen uitlaten naar aanleiding van hetgeen ter comparitie is waargenomen en besproken, zal het Hof de zaak naar de rol verwijzen van 21 februari 2012 opdat de appellanten in beide zaken zich kunnen uitlaten als hiervoor bedoeld, waarna de geïntimeerden in beide zaken de gelegenheid krijgen om daarop bij antwoordakte te reageren.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verwijst beide zaken (HB-66/2010 en HB-69/2010) naar de rol van 21 februari 2012 voor het wisselen van aktes zoals hiervoor onder 5 is overwogen;
      - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en A.N.G.N.E. Mijnssen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao op 24 januari 2012 in aanwezigheid van de griffier. 
    
    
    &lt;small&gt;&lt;sup&gt;1&lt;/sup&gt; Asser-serie 6, Hartkamp, Sieburgh, Verbintenissenrecht, deel IV, verbintenissen uit de wet, 13e druk, 2011,  no. 137&lt;/small&gt;