ECLI:NL:OGHACMB:2011:BQ4475, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 15-03-2011, EJ 2621 en 2674/09 – H. 41/10
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2011-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Arubaanse zaak. Moeder wenst alleen met het gezag te worden belast, vader verzet zich tegen de veroordeling tot ex-echtgenotenalimentatie. Hof oordeelt dat het niet zonder meer in het belang van het kind is het ouderlijk gezag aan een van de ouders toe te kennen en het hoger beroep van de moeder faalt. Hof acht onvoldoende behoeftigheid aanwezig bij de moeder om de vader een alimentatieplicht jegens haar op te leggen.

Registratienrs. EJ 2621 en 2674/09 – H. 41/10
      Uitspraak: 15 maart 2011
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    Beschikking in de zaak van:
    
    
      […],
      wonend in Aruba,
      hierna te noemen: de vrouw,
      in de zaak EJ 2621/09 oorspronkelijk verzoekster en in de zaak EJ 2674/09 oorspronkelijk verweerster, thans appellante ter zake van de deelbeschikking en geïntimeerde ten aanzien van de eindbeschikking,
      gemachtigden: mrs. C.A. Francis en M.S. Cabenda,
    
    
    tegen
    
    
      […],
      wonend in Aruba,
      hierna te noemen: de man,
      in de zaak EJ 2621/09 oorspronkelijk verweerder en in de zaak EJ 2674/09 oorspronkelijk verzoeker, thans geïntimeerde ter zake van de deelbeschikking en appellant ter zake van de eindbeschikking,
      gemachtigden: mrs. M.M.M. Ecury en E.J.M. Lotter Homan,
    
    
    
      zijnde de vrouw en de man de ouders van:
      [kind],
      geboren [datum] 2004 in Aruba,
      hierna te noemen: het kind.
    
    
    
    Verder verloop van de procedure
    
    1.1. Het Hof verwijst voor het verloop tot dan toe naar zijn tussenbeschikking van 14 december 2010.
    
    1.2. De mondelinge behandeling is voortgezet op 18 januari 2011. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    1.3. Op 15 februari 2011 is de mondelinge behandeling opnieuw voortgezet. Verschenen zijn de moeder, vergezeld van haar gemachtigde mr. Cabenda, en de vader, vergezeld van zijn gemachtigde mr. Ecury.
    
    1.4. Na afloop van de behandeling heeft de voorzitter van het Hof medegedeeld dat heden een beschikking zal worden gegeven zowel in het appel van de moeder ter zake van het gezag als in het appel van de vader ter zake van de ex-echtgenotenalimentatie.
    
    
    2. Beoordeling
    
    
      &lt;b&gt;Appel van de moeder ter zake van het gezag&lt;/b&gt;
      2.1. De vader heeft als verweer aangevoerd dat de moeder te laat het griffierecht heeft betaald. Kennelijk strekt dit verweer ertoe dat het appel van de moeder vervallen wordt verklaard ingevolge artikel 270 lid 5 Rv. Aangezien ter zake van gezagskwesties geen griffierecht verschuldigd is, wordt dit verweer verworpen.
    
    
    2.2. De vader en moeder zijn aanvankelijk overeengekomen om gezamenlijk belast te blijven met de uitoefening van het ouderlijk gezag over het kind (deelbeschikking GEA van 19 november 2009, rov. 3.2). De moeder is van haar instemming teruggekomen. Zij wenst thans alleen met het gezag te worden belast.
    
    
      2.3. Ingevolge artikel 1:251 lid 2 BWA is voor voortzetting van het gezamenlijk gezag na echtscheiding een eensluidend verzoek van de ouders nodig. Dit systeem moet echter in strijd met de artikelen 6 en 8 EVRM worden geacht. Door de Hoge Raad is in een Nederlands-Antilliaanse zaak (en het Arubaanse recht wijkt in dit opzicht niet af van het voormalig Nederlands-Antilliaanse) het volgende geoordeeld (HR 28 maart 2008, LJN: BC2255, NJ 2008, 189):
      ‘ 3.5. In zijn beschikking van 27 mei 2005, nr. R04/088, NJ 2005, 485, heeft de Hoge Raad aangaande een soortgelijke beperking die ligt besloten in art. 1:252 en 253c lid 1 BW overwogen dat de vader aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op ‘the exercise of parental rights’ ontleent, welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht; voor de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond; de vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. In zijn beschikking van 15 februari 2008, nr. R07/047, NJ 2008, 107, betreffende het bepaalde in art. 1:253o lid 1, laatste volzin, BW, heeft de Hoge Raad vervolgens geoordeeld dat het aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende recht van de niet met het ouderlijk gezag belaste ouder op ‘the exercise of parental rights’ zich niet slechts verzet tegen de bepaling dat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, maar evenzeer tegen de daaraan ten grondslag liggende regel van materieel recht dat gezamenlijk gezag slechts kan worden toegekend indien beide ouders daarmee instemmen. In overeenstemming met hetgeen in voornoemde beschikkingen is geoordeeld, moet art. 1:251 lid 2 BWNA aldus worden uitgelegd dat aan toewijzing van een verzoek om na echtscheiding gezamenlijk belast te blijven met de uitoefening van het gezag niet in de weg staat dat het verzoek slechts door een der ouders gedaan is.’
    
    
    2.4. De Hoge Raad geeft in deze zaak geen indicaties omtrent het criterium dat behoort te gelden om het gezamenlijke gezag te doen continueren (in beginsel gezamenlijk gezag of in beginsel eenhoofdig gezag). Inmiddels is in Aruba een ontwerp in behandeling, waarover de Raad van Advies op 2 juni 2010 advies heeft uitgebracht. In dit ontwerp (dat overeenstemt met in Curaçao en Sint Maarten aanhangige ontwerpen) wordt in beginsel het Nederlandse recht gevolgd. Bepaald wordt dat na scheiding de ouders in beginsel het gezag blijven uitoefenen. Slechts bij uitzondering belast de rechter een der ouders met het gezag. In de Toelichting wordt opgemerkt dat gezamenlijk gezag als voordeel heeft dat beide ouders beter op hun verantwoordelijkheid jegens het kind kunnen worden aangesproken. Bovendien wordt de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven (artikel 8 EVRM) door de overheid zo beperkt mogelijk gehouden. De ervaringen in Nederland sedert 1998 lijken niet ongunstig te zijn, al blijft er kritiek mogelijk. Ook positief te waarderen is dat het verschil met ongehuwde ouders die in het gezagsregister de aantekening van gezamenlijk gezag als bedoeld in artikel 1:252 BW hebben gedaan en nadien uit elkaar gaan, wordt verkleind. Het systeem dat gescheiden ouders in beginsel gezamenlijk het gezag blijven uitoefenen (‘joint custody’) is in de regio gangbaar.
    
    2.5. In het huidige artikel 1:251 BWA staat het gezamenlijke gezag systematisch voorop (lid 1); indien gezamenlijk gezag onmogelijk is wordt éénhoofdig gezag ingesteld (lid 3). Het Hof zal het in voornoemd ontwerp neergelegde criterium aanleggen. Dit betekent dat in beginsel de ouders na scheiding het gezamenlijk gezag blijven uitoefenen, maar dat de rechter op verzoek van de ouders of één van hen kan bepalen dat het gezag aan één ouder toekomt indien hij wijziging van het gezag in het belang van het kind wenselijk oordeelt.
    
    2.6. In het onderhavige geval is het Hof er geenszins van overtuigd – ervan uitgaande dat de hoofdverblijfplaats van het kind bij de moeder is (zoals onbestreden door het GEA in de deelbeschikking is bepaald) – dat het in het belang van het kind wenselijk is dat slechts één ouder het gezag uitoefent. De verhouding tussen partijen is niet goed, maar het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend (HR 10 september 1999, NJ 2000, 20). 
    
    2.7. Weliswaar zijn er cultuur- en taalverschillen, maar het Hof acht dit geen onoverkomelijk bezwaar. Tegen de nadelen daarvan staan ook voordelen. Ter zitting van 14 december 2010 heeft de man beloofd zich te gedragen zoals een vader betaamt. Het is de vader niet toegestaan het kind medicijnen toe te dienen tegen de wil van de moeder. Het Hof vertrouwt erop dat hij ook hieraan strikt de hand houdt. Voor de vrees van de moeder (die het paspoort van het kind heeft) dat de vader het kind naar Italië ontvoert acht het Hof onvoldoende aanleiding.
    
    2.8. De conclusie is dat het hoger beroep van de moeder tegen de deelbeschikking van 19 november 2009 faalt.
    
    
      &lt;b&gt;Appel van de vader ter zake van de ex-echtgenotenalimentatie&lt;/b&gt;
      2.9. Het GEA heeft in de eindbeschikking van 1 april 2011 de vader veroordeeld tot betaling van Afl. 1.000,= per maand als ex-echtgenotenalimentatie, naast de Afl. 800,= per maand die hij onbestreden ingevolge de deelbeschikking van 19 november 2009 verschuldigd is ter zake van kinderalimentatie. De vader verzet zich tegen de veroordeling tot ex-echtgenotenalimentatie.
    
    
    2.10. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 februari 2011 is gebleken dat het maandelijks inkomen van de moeder thans Afl. 3.500,= netto bedraagt; daarnaast ontvangt zij de kinderalimentatie van Afl. 800,=. Zij woont met het kind bij haar ouders.
    
    2.11. De vader heeft een maandelijks pensioen van 722,= EURO en maandelijkse huurinkomsten van US$ 1.300,=. Zijn maandelijks inkomen ontloopt dus dat van de moeder niet veel. 
    
    2.12. Het huwelijk tussen partijen is op 29 maart 2008 gesloten. De echtscheiding is uitgesproken op 19 november 2009, met een inschrijving in de registers van de burgerlijke stand binnen zes maanden daarna. Het huwelijk heeft dus zeer kort geduurd. Omdat uit het huwelijk een kind is geboren, is artikel 1:157 lid 6 BWA niet van toepassing. Wel is er reden om met een tijdens huwelijk bestaande verhoogde welstand in mindere mate rekening te houden.
    
    2.13. Het huis van de vader had hij al in eigendom vóór het korte huwelijk. Het wordt door hem bewoond en hij verhuurt daarvan een gedeelte. Het Hof ziet in het concrete geval onvoldoende reden om van de vader te vergen dat hij inteert op het in dit huis besloten vermogen.
    
    2.14. Al met al acht het Hof onvoldoende behoeftigheid aanwezig bij de moeder om de vader, wiens inkomen ongeveer gelijk is aan het hare, een alimentatieplicht jegens haar op de leggen. De draagkracht van de moeder laat echter niet toe dat zij eventueel tot terugbetaling moet overgaan wat ingevolge de beschikking van het GEA door de vader is betaald. Het appel van de vader is derhalve gegrond.
    
    
    Conclusie
    
    2.15. De op de ex-echtgenotenalimentatie betrekking hebbende bestreden eindbeschikking moet worden vernietigd. De bestreden deelbeschikking, die onder meer op het gezag betrekking heeft, moet worden bevestigd. De kosten van deze procedures in beide instanties moeten worden gecompenseerd.
    
    
    3. Beslissing
    
    Het Hof:
    
    - vernietigt de eindbeschikking van het GEA van 1 april 2010, en opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst af het verzoek van de moeder om aan haar een uitkering tot levensonderhoud toe te kennen ten laste van de vader, met dien verstande dat voor zover tot heden de vader een bijdrage aan haar heeft gedaan of een bijdrage op hem is verhaald, de uitkering tot heden wordt bepaald op hetgeen door hem is betaald of op hem is verhaald;
    
    - bevestigt de deelbeschikking van het GEA van 19 november 2009;
    
    - compenseert de proceskosten van deze procedure aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en H.J. van Kooten, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2011 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.