ECLI:NL:GHSHE:2008:BD7651, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-06-2008, HV 200.003.924
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Sollicitatieplicht. Toepassing art. 354 lid 2 Fw

CS
      18 juni 2008
      Sector civiel recht
      Zaaknummer HV 200.003.924/01
      Zaaknummer eerste aanleg 04/290 R
    
    
    
      GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH
      Arrest
    
    							
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna: [X.],
      procureur: mr. M.J.L. Versantvoort.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 17 maart 2008, waarvan de inhoud bij [X.] bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 20 maart 2008, heeft [X.] verzocht:
      Primair: voorgemeld vonnis van de rechtbank te vernietigen en te bepalen dat [X.] niet toerekenbaar in de nakoming van één of meer uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen is tekort geschoten;
      Subsidiair:voorgemeld vonnis van de rechtbank te vernietigen en, ingeval van een toerekenbare tekortkoming, te bepalen dat deze tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, buiten beschouwing blijft;
      Zowel primair als subsidiair: alsnog de beëindiging van de schuldsanering uit te spreken met verlening van de schone lei.
    
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 juni 2008. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - [X.], bijgestaan door haar advocaat mr. M.J.L. Versantvoort;
      - mevrouw M.P.J.M. van der Lee, de bewindvoerder.
      Tevens was de echtgenoot van [X.], de heer [Y.] (hierna te noemen: [Y.]), aanwezig.
    
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - het proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg d.d. 18 februari 2008;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van [X.] d.d. 5 juni 2008;
      - de brief met bijlage van de bewindvoerder d.d. 3 juni 2008.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Bij vonnis van 16 april 2004 is ten aanzien van [X.] de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. Het saneringsplan is vastgesteld op 19 april 2004, waarbij de looptijd is bepaald op drie jaar te rekenen vanaf de datum waarop de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard. Na verloop van de termijn heeft de rechtbank bij vonnis van 16 juli 2007 de schuldsaneringsregeling beëindigd zonder toekenning van de schone lei wegens het niet-nakomen van de sollicitatieplicht en de afdrachtplicht door [X.]. In het door [X.] ingestelde hoger beroep tegen dit vonnis heeft het hof, met vernietiging van dat vonnis in zoverre, bij arrest van 27 september 2007 de termijn van de schuldsaneringsregeling verlengd tot 1 februari 2008.
    
    4.2.1. Bij het vonnis van 17 maart 2008, waarvan beroep, heeft de rechtbank op de voet van artikel 354 lid 1 Faillissementswet (Fw) vastgesteld dat de schuldenaar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer van haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. De rechtbank heeft geen toepassing gegeven aan artikel 354 lid 2 Fw, zodat op grond van artikel 358 lid 2 Fw aan [X.] geen 'schone lei' is verleend. 
    
    4.2.2. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen, dat [X.] haar sollicitatieverplichting niet naar behoren is nagekomen. In de maanden oktober en november 2007 heeft de bewindvoerder geen bewijzen van verrichte sollicitaties ontvangen. De rechtbank constateerde dat [X.] gedurende het verloop van de regeling zowel door de bewindvoerder, de rechtbank als het gerechtshof nadrukkelijk is gewezen op het belang van het nakomen van de sollicitatieplicht. Nu nog steeds geen bewijzen van verrichte sollicitaties waren overgelegd over de maanden oktober en november 2007, is de rechtbank van oordeel dat [X.] ernstig en verwijtbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar sollicitatieverplichting. Een brief van de maatschappelijk werker van [X.] wijzigde het oordeel van de rechtbank niet.
    
    4.3. [X.] kan zich met dit vonnis van de rechtbank niet verenigen en is daartegen in hoger beroep gekomen.
    
    
      4.3.1.  [X.] heeft in het beroepschrift onder meer het volgende aangevoerd.
      Van het hof heeft zij de opdracht gekregen gericht te solliciteren. Aangezien [X.] slechts een lagere schoolopleiding heeft genoten, heeft zij enkel gesolliciteerd op vacatures op LBO werk- en denkniveau. Op het moment dat het voor haar duidelijk werd dat er geen geschikte vacatures binnen de regio voor haar waren, is zij buiten de regio gaan zoeken. [X.] voert aan uiteindelijk op 26 concrete vacatures gesolliciteerd te hebben. Zij verklaart niet alle sollicitaties te kunnen overleggen, omdat zij online heeft gesolliciteerd en niet alle werkgevers, ondanks haar verzoek, per brief hebben gereageerd.
      Verder voert [X.] aan dat [Y.] een borderline persoonlijkheidsstoornis (BPS) heeft, waarvan het gezin van [X.] veel hinder ondervindt. Volgens haar heeft [Y.] vooral de eerste twee maanden na  de uitspraak van het hof  van 27 september 2007 veel last van deze stoornis ondervonden. Ten slotte stelt [X.] dat [Y.], met wie zij in gemeenschap van goederen is gehuwd, wél de ‘schone lei’ heeft verkregen.
    
    
    4.3.2. Ter zitting van het hof heeft [X.] voorts benadrukt dat [Y.] in het najaar van 2007 een instabiele periode heeft gehad, waarin zij naast de zorg voor haar vier inwonende kinderen ook de zorg voor [Y.] op zich moest nemen. Zij verwijst hieromtrent naar de door haar advocaat nagezonden producties 10 en 11 bij het beroepschrift met verklaringen van haar maatschappelijk werker, de heer Van Stiphout en haar huisarts. [Y.] zal zich in het Mutsaersoord te [vestigingsplaats] laten opnemen. Ook [Y.] maakt ter zitting de problemen voor het gezin vanwege zijn BPS kenbaar.
    
    4.3.3. De bewindvoerder heeft aangevoerd, dat [X.] pas op 12 december 2007 is gestart met solliciteren en dus over de maanden oktober en november geen bewijzen van sollicitaties heeft overgelegd. Volgens de bewindvoerder is tijdens de eerdere zitting bij het hof de thuissituatie van [X.] al besproken en heeft dat geen reden voor het hof gevormd om haar te ontheffen van de sollicitatieplicht. Bovendien was er extra afloscapaciteit geweest, indien zij in de verlengingsperiode had gewerkt. De problemen betreffende de sollicitatieplicht bestaan volgens de bewindvoerder al gedurende de gehele periode van de schuldsaneringsregeling. 
    
    4.4. Het hof  komt tot de volgende beoordeling.
    
    4.4.1. Bij het einde van de termijn gedurende welke de toepassing van de schuld-saneringsregeling van kracht is, dient op de voet van artikel 354 lid 1 Faillissementwet te worden vastgesteld of de schuldenaar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Bij deze vaststelling geldt als maatstaf of een tekortkoming, in het licht van alle omstandigheden van het geval, een duidelijke aanwijzing vormt dat bij de schuldenaar de van hem of haar te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling heeft ontbroken. Ingevolge artikel 354 lid 2 Faillissementswet dient het hof voorts na te gaan of aanleiding bestaat een tekort-koming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis buiten beschouwing te laten. 
    
    4.4.2. Na het arrest van het hof van 27 september 2007 heeft [X.] gedurende circa vier maanden een sollicitatieplicht gehad. Het hof heeft uit de stukken en uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep afgeleid, dat in ieder geval elf afwijzende reacties op gerichte sollicitaties zijn overgelegd. Het hof acht het echter niet onaannemelijk, dat [X.] meer dan elf keer heeft gesolliciteerd. Weliswaar is het hof van mening dat zij niet regelmatig heeft gesolliciteerd en met name niet gedurende de eerste maanden van de verlengingsperiode, maar het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt, dat het aanvankelijk niet of niet frequent solliciteren door [X.] sterk beïnvloed werd door haar bijzonder moeilijke thuissituatie, hetgeen onder meer blijkt uit de verklaring van haar maatschappelijk werker, de heer Van Stiphout, uit de verklaring van haar huisarts en uit hetgeen [Y.] en zij ter zitting naar voren hebben gebracht. Op grond hiervan ziet het hof aanleiding tot toepassing van artikel 354 lid 2 Fw nu [X.] weliswaar toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen, maar het hof van oordeel is dat deze tekortkoming gezien haar bijzondere aard buiten beschouwing dient te blijven.
    
    4.4.3. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd als hierna te melden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij is vastgesteld dat [X.] toerekenbaar in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen is tekortgeschoten;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    stelt vast dat [X.] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van één of meer uit van de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen;
    
    bepaalt dat de tekortkoming van [X.] gezien de bijzondere aard daarvan buiten beschouwing blijft;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Gründemann, De Klerk-Leenen en Pouw en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 18 juni 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.