ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1541, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-07-2007, R200700379
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geen sprake van een wijziging van omstandigheden sedert de echtscheiding. Dat moment is voor de beoordeling bepalend, nu artikel 253n, lid 1 BW spreekt van “niet met elkaar gehuwde ouders”. De man blijkt immers Nederland reeds ruim voor de echtscheiding te hebben verlaten. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een andere relevante wijziging van omstandigheden. Gesteld noch gebleken is voorts, dat er van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De vrouw kan derhalve niet in haar inleidend verzoek worden ontvangen en wordt daarin alsnog niet-ontvankelijk verklaard.

MvO
      9 juli 2007
      Sector civiel recht
      Rekestnummer  R200700379
      Zaaknummer eerste aanleg 69820 FA RK 05-1373
    
    	
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      {X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna: de vrouw,
      procureur: mr. T.J.R. Knopper,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats] (Marokko),
      geïntimeerde,
      hierna: de man,
      procureur: mr. G. Emons.
    
     
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Roermond van 17 januari 2007, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 12 april 2007, heeft de vrouw het hof verzocht eerdergenoemde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat zij alleen zal worden belast met het gezag over de minderjarigen [A.] en [B.]. 
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 23 mei 2007, heeft de man het hof verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen, met dien verstande dat eerdergenoemde beschikking in stand zal blijven en partijen gezamenlijk belast zullen blijven met het ouderlijk gezag over hun kinderen. 
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 juni 2007. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - de vrouw, bijgestaan door mr. E.J.G. Hebben;
      - de advocaat van de man, mr. G. Emons. 
      De man heeft via zijn advocaat laten weten dat hij in Marokko verblijft en niet de mogelijkheid heeft om de zitting bij te wonen.
      De Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 21 mei 2007.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Partijen zijn gehuwd op 27 juli 1994 te Nador (Marokko). Uit dit huwelijk zijn de volgende minderjarigen geboren:
      - [A.], op [geboortejaar];
      - [B.], op [geboortejaar]. 
      De rechtbank Roermond heeft op 24 januari 2002 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidings- beschikking is op 2 augustus 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente ‘s-Gravenhage. 
      Partijen hebben het gezamenlijk gezag over de beide minderjarigen. [A.] en [B.] hebben het hoofdverblijf bij de vrouw.
    
    
    4.2. Op 4 oktober 2005 heeft de vrouw bij de rechtbank Roermond een verzoekschrift ingediend tot beëindiging van het gezamenlijk gezag, waarbij zij de rechtbank heeft verzocht haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [A.] en [B.]. De man heeft hiertegen verweer gevoerd en de rechtbank verzocht het gezamenlijk gezag in stand te laten en een regeling te treffen inzake de omgang tussen de kinderen en de man. Bij beschikking van 28 juni 2006 heeft de rechtbank de zaak aangehouden en de raad verzocht een onderzoek te doen en advies uit te brengen omtrent het gezag over [A.] en [B.] alsmede ten aanzien van een regeling inzake omgang tussen de kinderen en de man. De raad heeft op 1 november 2006 een rapport en een daarop gebaseerd advies aan de rechtbank uitgebracht. 
    
    4.3. Bij beschikking van 17 januari 2007 heeft de rechtbank de wederzijdse verzoeken van de ouders afgewezen.
    
    
      4.4. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat beëindiging van het gezamenlijk gezag zeer ingrijpend is en dat daarmee niet lichtvaardig omgegaan dient te worden. Voor beëindiging van het gezamenlijk gezag dient de communicatie tussen de ouders dusdanig verstoord te zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen daardoor klem of verloren dreigen te raken en dat niet te verwachten is dat dit op korte termijn zal veranderen. 
      In onderhavige zaak is niet aangetoond dat door instandhouding van het gezamenlijk gezag, de kinderen klem of verloren dreigen te raken. Dat de communicatie niet goed is, is onvoldoende reden om het verzoek van de vrouw toe te wijzen. Uit de mededelingen van de raad en de advocaat van de man is gebleken dat de man telefonisch gemakkelijk bereikbaar is, hetgeen de gestelde vergeefse pogingen van de vrouw enigszins relativeert. Ook blijkt de man bereid alle medewerking te verlenen daar waar het de uitoefening van het gezag betreft. Communicatie tussen de ouders acht de rechtbank zeer wel mogelijk mits zij zich daarvoor inspannen.
      Tegen deze beschikking, voor zover deze het gezag betreft, komt de vrouw in hoger beroep. De man komt niet in hoger beroep, zodat in hoger beroep alleen het gezag voorligt.
    
    
    
      4.5. In haar beroepschrift stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het feit dat de communicatie tussen de ouders niet goed is onvoldoende reden is om het verzoek van de vrouw toe te wijzen. Zij is van mening dat het verzoek dient te worden toegewezen, omdat na de ontbinding van het huwelijk de omstandigheden zijn gewijzigd. De man is kort daarna met onbekende bestemming naar Marokko vertrokken en was vervolgens op geen enkele wijze voor de vrouw te bereiken. De man verbleef tijdens het huwelijk, alsmede ten tijde van de echtscheidingsprocedure in Nederland, hetgeen betekent dat er na de ontbinding van het huwelijk sprake is van gewijzigde omstandigheden. Ook de kinderen hebben tot augustus 2002, het moment van echtscheiding, contact met de man gehad; na de echtscheiding niet meer. Volgens de vrouw is voor het uitoefenen van gezamenlijk gezag direct contact tussen de ouders vereist. Communicatie via brieven of door tussenkomst van advocaten voldoet niet aan deze eis, aldus de vrouw. Nu de man geen contact heeft gehad met de vrouw en ook niet met de kinderen, is hij niet op de hoogte van de ontwikkeling van de kinderen en derhalve ook niet in staat om beslissingen ten aanzien van de kinderen te nemen omdat hij niet weet wat in hun belang is. Derhalve is er sprake van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren raken tussen de man en de vrouw. 
      Voorts is de vrouw van oordeel dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat communicatie tussen de man en de vrouw zeer wel mogelijk is, indien zij zich daarvoor inspannen. Uit het feit dat de raad het telefoonnummer wist te bemachtigen van de man kon de rechtbank niet opmaken dat het ook voor de vrouw mogelijk was om contact te hebben met de man en ook niet uit de mededeling van de man dat hij bereid is mee te werken. Van dit laatste is immers niets gebleken nu de man nog steeds geen contact met de vrouw heeft opgenomen. 
    
    
    
      4.6. In zijn verweerschrift stelt de man dat de vrouw en haar broers hem in mei 1999 met een list op het vliegtuig naar Marokko hebben gezet en dat hij sinds die tijd tegen zijn wil in Marokko verblijft, aangezien zijn verblijfsvergunning kort na zijn vertrek is verlopen. De man stelt dat er verschillende mogelijkheden voor de vrouw zijn geweest om met hem in contact te treden.  
      Hij heeft het vermoeden dat de vrouw niet eens geprobeerd heeft contact te leggen. De man heeft zelf wel contact gezocht en kaarten en briefjes aan de kinderen gestuurd. Hij heeft hierop nooit een reactie gekregen. De man betwist met klem het verwijt van de vrouw dat hij geen contact met haar heeft opgenomen over de kinderen. Uit niets blijkt, aldus de man, dat de vrouw geen gesprek met de man zou kunnen voeren over de opvoeding van de kinderen wanneer ze elkaar daadwerkelijk spreken. Beëindiging van het gezamenlijk gezag zou meebrengen dat er op de vrouw geen enkele verplichting meer rust om zich in te spannen om het contact tussen de man en zijn kinderen mogelijk te maken, laat staan te bevorderen. 
    
    
    4.7. Het hof overweegt als volgt. 
    
    4.7.1 Op grond van artikel 1:253n, lid 1, Burgerlijk Wetboek (BW) kan het gezamenlijk gezag worden beëindigd, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing omtrent het gezag van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Alsdan bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan in het belang van het kind het gezag over het minderjarige kind toekomt. Het enkele feit dat één van de ouders het eenhoofdig gezag wenst, is onvoldoende grond om te bepalen dat het gezag over een kind aan één van de ouders alleen toekomt. Een beslissing in deze zin is slechts gerechtvaardigd, indien de rechtbank na onderzoek tot het oordeel komt dat dit in het belang van het kind is. De omstandigheid dat er nauwelijks tot geen communicatie bestaat tussen partijen, is op zich zelf onvoldoende reden om een verzoek tot eenhoofdig gezag toe te wijzen. De verzochte wijziging kan in het belang van het kind worden toegewezen, indien de tussen de ouders bestaande communicatie zo ernstig verstoord is dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders bij voortzetting van het gezamenlijk gezag en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verandering zal komen. 
    
    4.7.2. Tijdens de mondelinge behandeling is komen vast te staan dat de man op 5 mei 1999 Nederland heeft verlaten en dus niet, zoals door de vrouw in de door haar ingediende stukken is gesteld, pas na de echtscheiding in augustus 2002. De stelling van de man dat hij door de vrouw en haar broers op het vliegtuig naar Marokko is gezet en dat zij toen zijn verblijfs- documenten hebben afgenomen, wordt door de vrouw ten stelligste ontkend. Volgens de vrouw wilde de man zelf terug naar Marokko onder andere omdat hij ziek was en niets met Nederlandse dokters te maken wilde hebben. De advocaat van de man heeft ter zitting aangevoerd dat dit niet aannemelijk is omdat de man weliswaar psychisch niet in orde was, maar in Nederland een leven had opgebouwd en taalcursussen volgde, terwijl algemeen bekend is dat de voorzieningen voor het behandelen van psychische problemen in Nederland beter zijn dan in Marokko. De man onderneemt al enige tijd pogingen om terug te keren naar Nederland, aldus zijn advocaat.
    
    
      4.7.3. Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van een wijziging van omstandigheden sedert de echtscheiding. Dat moment is voor de beoordeling bepalend, nu artikel 253n, lid 1 BW spreekt van “niet met elkaar gehuwde ouders”. De man blijkt immers Nederland reeds ruim voor de echtscheiding te hebben verlaten. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een andere relevante wijziging van omstandigheden. Gesteld noch gebleken is voorts, dat er van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
      Dit betekent dat de vrouw niet in haar inleidend verzoek kan worden ontvangen en daarin alsnog niet-ontvankelijk verklaard moet worden.
    
    
    4.7.4. Ten overvloede overweegt het hof als volgt. De vrouw stelt dat het voor haar onmogelijk is om in contact te komen met de man en dat daardoor een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening niet mogelijk is. Tevens heeft de vrouw ter zitting verklaard dat zij al die jaren alleen voor de kinderen heeft moeten zorgen en dat wanneer zij zijn handtekening nodig heeft voor bijvoorbeeld het bijschrijven van de kinderen in haar paspoort, de man niet te bereiken is. Dit kost haar veel energie en tijd. De onbereikbaarheid van de man kan ook problemen geven indien er medische beslissingen omtrent de kinderen moeten worden genomen en zodra de kinderen ingeschreven moeten worden bij een middelbare school. 
    
    
      4.7.5. Het hof constateert dat noch de raad, noch de advocaat van de man problemen hebben ondervonden bij het tot stand brengen van contact met de man. De vrouw en de man verwijten elkaar over en weer dat zij niet te bereiken zijn en contact blokkeren en betwisten dit vervolgens ook over en weer. 
      Het hof deelt het standpunt van de raad dat niet is gebleken dat, indien er communicatie is tussen partijen, deze niet goed zou kunnen verlopen. Ook het probleem ten aanzien van het bijschrijven van de kinderen in het paspoort van de vrouw is inmiddels opgelost. Er is dan ook naar het oordeel van het hof geen sprake van zodanige communicatieproblemen tussen de man en de vrouw dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren zullen  raken tussen de ouders bij voortzetting van het gezamenlijk gezag. Zeker niet nu de vrouw zich bereid heeft verklaard haar telefoonnummer aan de advocaat van de man te geven en de vrouw de advocaat van de man heeft verzocht haar het telefoonnummer van de broer van de man in Nederland te verstrekken. De vrouw heeft inmiddels het telefoonnummer van de man van zijn advocaat gekregen. Het hof is van oordeel dat op beide partijen de verplichtingen rust om in het belang van de kinderen met elkaar contact te onderhouden. Mochten er uiteindelijk toch nog geschillen tussen de man en de vrouw met betrekking tot de opvoeding van de kinderen ontstaan dan kunnen deze aan de rechtbank worden voorgelegd.
    
    
    4.7.6. Concluderend is het hof van oordeel dat de vrouw alsnog niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar inleidend verzoek tot toekenning van het eenhoofdig gezag aan haar. Dit betekent dat de beschikking waarvan beroep moet worden vernietigd.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart de vrouw alsnog niet-ontvankelijk in haar verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk gezag en toekenning van het eenhoofdig gezag aan haar;
    
    verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Roermond zodra deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Zinnen, Smeenk - van der Weijden en Everaars - Katerberg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 juli 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.