ECLI:NL:GHSGR:2011:BR3772, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-06-2011, 200.072.525
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Recht op behoorlijke procesvoering niet geschonden door het door laten gaan van de behandeling ter zitting zonder dat de man werd bijgestaan door een advocaat. Totstandkoming overeenkomst ter zitting.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector familie
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.072.525/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: 349186/KG ZA 10-167
    
    
    
    
    arrest van de familiekamer d.d. 7 juni 2011 
    
    inzake
    
    
      [de man],
      wonende te [gemeente], 
      appellant in het principaal appel, 
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. K. Beumer te Rhoon, gemeente Albrandswaard,
    
    
    tegen
    
    
      [de vrouw],
      wonende te [gemeente], 
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. S. Scheimann te Rotterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 23 augustus 2010 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 augustus 2010 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, tevens gedaagde in reconventie en de man als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie, hierna ook: het bestreden vonnis. 
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
    
    Bij appeldagvaarding heeft de man vijf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis.
    
    De man vordert het bestreden vonnis in reconventie te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen in reconventie toe te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties. 
    
    Het hof heeft het verzoek van de man om de zaak als spoedappel te behandelen, afgewezen. 
    
    De vrouw heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering van de gronden, en met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de man in de kosten, aan de zijde van de vrouw in beide instanties gevallen. Bij deze memorie heeft de vrouw voorwaardelijk incidenteel appel tegen het bestreden vonnis ingesteld. Zij heeft echter geen voorwaardelijk incidentele vordering in het petitum vermeld.
    
    Vervolgens heeft de vrouw arrest gevraagd. Partijen hebben hun procesdossiers aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Tegen de feiten zoals door de voorzieningenrechter vastgesteld onder 2 in het bestreden vonnis is niet opgekomen zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat.
    
    
      2.	De vrouw heeft in eerste aanleg in conventie, na wijziging van haar eis, kort gezegd gevorderd:
      I.	primair: een machtiging tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed (in casu de gezam[adres]an de [adres] [gemeente]) als bedoeld in artikel 3:174 lid 1 BW en dat het vonnis in de plaats zal treden op grond van artikel 3:200 lid 2 BW;
      II.	subsidiair: de verdeling te gelasten van de woning onder aanwijzing van een dwangvertegenwoordiger (zowel een makelaar als een notaris), op grond van artikel 3:178 lid 1 BW;
      III.	subsidiair: de verdeling te gelasten van de woning door veroordeling van de man tot medewerking aan verdeling van deze woning middels verkoop en levering aan een derde, op straffe van een dwangsom;
      IV.	de man te veroordelen tot afgifte aan de vrouw van de zaken waarachter in de door de vrouw bij brief van 9 juli 2010 overgelegde lijst een ’R’ staat, de zaken die vetgedrukt zijn alsmede een UPC mediabox, op straffe van een dwangsom;
      V.	de man te veroordelen tot betaling van een gebruiksvergoeding aan de vrouw ter hoogte van de helft van de hypothecaire rente en eigenaarslasten verbonden aan de woning vanaf medio augustus 2009 tot en met het moment waarop de verdeling van de woning zal plaatsvinden;
      VI.	de man te veroordelen mede te werken aan de beëindiging van de gezamenlijke bankrekening van partijen, op straffe van een dwangsom.
    
    
    
      3.	De man heeft in reconventie gevorderd - kort gezegd - de vrouw te veroordelen:
      -	tot betalen aan de man van een bedrag groot € 8.595,59 ter zake haar aandeel in de gezamenlijke lasten van partijen gerelateerd aan de gezamenlijke woning over de periode augustus 2009 tot en met augustus 2010;
      -	tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man te betalen een bedrag groot € 619,48 per maand, met ingang van 1 september 2010 tot aan het moment dat de woning van partijen zal zijn verkocht. 
    
    
    4.	In deze zaak heeft de mondelinge behandeling in eerste aanleg plaatsgevonden op 7 april 2010, waarvan proces-verbaal is opgemaakt (hierna: het proces-verbaal). De mondelinge behandeling is daarna, op verzoek van de man, voortgezet op 14 juli 2010. Vervolgens is het bestreden vonnis gewezen. 
    
    5.	In het extract van het proces-verbaal van de zitting van 7 april 2010 is onder meer het volgende vastgelegd:
    
    “Ter zitting hebben partijen de volgende afspraken gemaakt:
    
    1.	de man geeft namens partijen binnen twee weken na heden aan makelaar Jan-Jaap de Vin, gevestigd te Barendrecht, de opdracht tot bemiddeling bij de verkoop van de woning aan de [adres] te [gemeente];
    
    2.	de vrouw verleent alle noodzakelijke medewerking aan het verstrekken van voormelde opdracht aan de genoemde makelaar;
    
    3.	de opdracht aan de makelaar zal inhouden dat genoemde woning aan derden te koop wordt aangeboden voor een vraagprijs van € 220.000,-;
    
    4.	de kosten, welke de makelaar maakt ter uitvoering van de opdracht van partijen, worden door partijen bij helfte gedragen;
    
    5.	de man zal de vrouw steeds aanstonds op de hoogte stellen van elke nieuwe bieding op de woning;
    
    6.	de man draagt alle aan de woning verbonden lasten, inclusief de hypothecaire rente en de andere eigenaarslasten, vanaf het tijdstip dat de vrouw de woning heeft verlaten tot aan het tijdstip van verkoop en levering van die woning aan een derde;
    
    7.	de man is gedurende de onder 5 omschreven tijdperiode geen vergoeding voor het gebruik van de woning aan de vrouw verschuldigd;
    
    8.	op zaterdag 10 april 2010 te 10.00 uur zullen de persoonlijke zaken van de vrouw door een derde worden opgehaald bij de woning aan de [adres] te [gemeente], op welke dag en welk tijdstip de man ervoor zal zorgdragen dat die zaken voor die derde in goede orde gereed staan om te worden opgehaald.”
    
    De behandeling van de zaak is pro forma aangehouden, waarna de mondelinge behandeling op 14 juli 2010 is voortgezet.
    
    6.	De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de reconventionele vorderingen van de man afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. 
    
    Het principaal hoger beroep
    
    7.	Het hof stelt het navolgende vast.
    
    8.	De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder meer overwogen dat partijen ter zitting van 7 april 2010 afspraken hebben gemaakt en dat deze afspraken zijn vastgelegd in het extract van het proces-verbaal terechtzitting. Deze afspraken zien op zowel de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie.
    
    9.	De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat partijen zich aan de afspraken die zij ter zitting op 7 april 2010 hebben gemaakt dienen te houden en heeft, gelet daarop, de reconventionele vorderingen van de man afgewezen.
    
    10.	De man heeft vijf grieven opgeworpen tegen het bestreden vonnis.
    
    11.	De vrouw heeft zijn grieven gemotiveerd bestreden. Daarop zal, voorzover van belang, in de beoordeling worden ingegaan.
    
    12.	Het hof is van oordeel dat het spoedeisend belang uit de stellingen van de man voortvloeit. De man stelt ten aanzien van de vordering in reconventie dat er een betalingsachterstand is ontstaan ter zake van de hypothecaire geldlening en de gemeentelijke heffingen, omdat hij niet langer in staat is aan zijn financiële verplichtingen ter zake van de gezamenlijke woning van partijen (hierna: de woning) te voldoen. De man kan derhalve in zijn vorderingen worden ontvangen.
    
    13.	In zijn eerste grief voert de man aan dat hij is geschaad in zijn recht op een behoorlijke procesvoering, nu hij ter zitting op 7 april 2010 niet werd bijgestaan door zijn advocaat. De man stelt dat de voorzieningenrechter daarbij niet heeft stil gestaan en de man ten onrechte niet alsnog de gelegenheid heeft geboden zich door een advocaat te laten bijstaan, alvorens tot de inhoudelijke behandeling van de zaak over te gaan. 
    
    
      14.	Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter niet in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft gehandeld door de mondelinge behandeling op 7 april 2010, buiten aanwezigheid van de advocaat van de man, doorgang te laten vinden en overweegt daartoe als volgt.
      Het hof stelt voorop dat uit het bepaalde in artikel 255 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) volgt dat voor de man, als gedaagde partij in eerste aanleg, geen sprake is van verplichte procesvertegenwoordiging. De voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat de advocaat van de man op de hoogte was van de vordering van de vrouw evenals van de geplande mondelinge behandeling. Het hof stelt vast dat noch de advocaat van de man, op voorhand, noch de man, ter zitting, heeft verzocht om aanhouding van de zaak. Gesteld noch gebleken is voorts dat de man niet voldoende in de gelegenheid zou zijn gesteld zijn standpunt naar voren te brengen. Van schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor is dan ook geen sprake. De eerste grief van de man faalt. 
    
    
    15.	In zijn tweede grief voert de man aan dat de voorzieningenrechter niet bevoegd was kennis te nemen van de (conventionele) vordering van de vrouw ter zake van de gebruiksvergoeding. De man stelt dat een oordeel hierover is voorbehouden aan de kantonrechter, op grond van het bepaalde in artikel 3:168 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
    
    16.	Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 254 lid 1 Rv is in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de voorzieningenrechter bevoegd deze te geven. Het vierde lid van artikel 254 Rv bepaalt dat in zaken die ten gronde door de kantonrechter worden behandeld en beslist ook de kantonrechter bevoegd is tot het geven van een voorziening als hiervoor bedoeld. Derhalve heeft de eisende partij in eerste aanleg, in casu de vrouw, in zaken die ten gronde door de kantonrechter worden behandeld de keuze tussen het adieren van de kantonrechter of de voorzieningenrechter. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat de voorzieningenrechter bevoegd was kennis te nemen van de vordering van de vrouw tot het vaststellen van een gebruiksvergoeding, nog daargelaten de vraag of deze valt onder het bereik van artikel 3: 168 BW. Ook de tweede grief van de man faalt.
    
    17.	Met zijn derde grief komt de man op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat partijen ten tijde van de mondelinge behandeling van 7 april 2010 afspraken hebben gemaakt en dat deze afspraken zijn vastgelegd in het “extract van het proces-verbaal terechtzitting”. De man stelt, primair, dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen wegens het ontbreken van wilsovereenstemming tussen partijen.
    
    
      18.	Het hof begrijpt de derde grief van de man, gezien de toelichting daarop, aldus dat hij betwist dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over het betalen van de lasten van de woning door hem en de gebruikersvergoeding. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
      Een overeenkomst komt in beginsel tot stand door aanvaarding daarvan, dat wil zeggen door een tot de aanbieder gerichte wilsverklaring. Deze verklaring kan een uitdrukkelijke of een stilzwijgende zijn, en is als regel niet aan vormvereisten onderworpen.
      Uit het proces-verbaal blijkt het navolgende.
      De voorzieningenrechter heeft de mondelinge behandeling op enig moment geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen tot afspraken te komen over hetgeen tot dan toe was besproken. 
      De man heeft tijdens de schorsing telefonisch overleg gevoerd met zijn advocaat. 
      Gesteld noch gebleken is vervolgens dat, nadat de mondelinge behandeling was hervat:
      - de man bezwaar heeft gemaakt tegen het voorstel zijdens de vrouw terzake de verkoop van de woning, de doorbetaling van de lasten door de man en het door de vrouw afzien van de gebruiksvergoeding;
      - de man bezwaren heeft geopperd tegen de verwoording van dit voorstel door de rechter; hij heeft geantwoord: “Ja, prima”;
      - de man nog heeft geprotesteerd toen dit voorstel door zowel de rechter als de advocaat van de vrouw is herhaald;
      - de man bij de vastlegging van de afspraken in het proces-verbaal nog van bezwaren heeft doen blijken.
      De voorzieningenrechter heeft de behandeling van de zaak aangehouden, met het verzoek aan partijen de voorzieningenrechter te berichten over de stand van zaken met betrekking tot de uitvoering van de gemaakte afspraken en de voortgang van de procedure. 
      Het hof stelt vast dat de man vervolgens uitvoering heeft gegeven aan de in het proces-verbaal vastgelegde afspraken. Zo heeft hij de makelaar opdracht gegeven tot bemiddeling bij de verkoop van de woning, de inboedelgoederen aan de vrouw afgegeven en de lasten van de woning betaald (en geen gebruiksvergoeding aan de vrouw verstrekt). Ook de vrouw heeft uitvoering gegeven aan de gemaakte afspraken door op 10 april 2010 haar spullen bij de man te laten ophalen.
      Het hof is op grond van het vorenstaande - in onderling verband en samenhang bezien - van oordeel dat de man onvoldoende feiten en of omstandigheden heeft gesteld die erop wijzen dat er van wilsovereenstemming tussen partijen over het betalen van de lasten van de woning door hem en het afzien van een gebruikersvergoeding geen sprake is geweest. Veeleer blijkt daaruit dat zijdens de vrouw een aanbod is gedaan dat door de man is aanvaard. De stellingen van de man over hetgeen voor de schorsing over en weer is verklaard, maken dit oordeel niet anders. Dat de man, zoals hij stelt, niet adequaat heeft kunnen reageren op de stellingen van de vrouw, nu hij ter zitting niet werd bijgestaan door zijn advocaat en dat hij door de druk van de zitting en de opgelopen emoties zich een en ander onvoldoende heeft gerealiseerd, acht het hof niet aannemelijk, gelet op de omstandigheid dat het voorstel herhaalde malen is verwoord richting de man. De primaire stelling van de man dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen moet daarom worden verworpen. De derde grief van de man faalt. 
    
    
    19.	De man stelt subsidiair dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en derhalve vernietigbaar is ingevolge het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 onder c BW. Hij voert daartoe aan dat de wederpartij en de voorzieningenrechter van de onjuiste veronderstelling zijn uitgegaan dat hij nog in de woning van partijen woonde. Dit is vanaf augustus 2009 al niet meer het geval. Zijn vierde grief ziet op de verwerping van het beroep op dwaling door de voorzieningenrechter.
    
    20.	Het hof is, anders dan de vrouw, van oordeel dat artikel 6:228 BW van toepassing is op de overeenkomst tussen partijen, aangezien de afspraken tussen partijen als zodanig geen einde maken aan hun deelgenootschap met betrekking tot de woning. Partijen zullen nog tot verdeling (van de verkoopopbrengst) van de woning moeten komen. Echter, nu de rechter in kort geding niet bevoegd is een constitutief vonnis tot vernietiging uit te spreken, zal het hof  het beroep op dwaling niet  behandelen. Het hof merkt wel op dat voor een succesvol beroep op dwaling een aantal eisen in de wet genoemd staan en de man te dien aanzien niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Zo is door hem niet onderbouwd welke onjuiste voorstelling van zaken zich aan zijn zijde zou hebben voorgedaan, zonder welke hij de overeenkomst niet met de vrouw zou hebben gesloten. Ook de vierde grief van de man faalt derhalve. 
    
    21.	In zijn vijfde grief stelt de man dat de voorzieningenrechter ten onrechte de stelling van de man, dat de voorzieningenrechter niet is gebonden aan de inhoud van het proces-verbaal, heeft verworpen. 
    
    22.	Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft deze grief geen zelfstandige bespreking, nu daarvoor heeft te gelden hetgeen vorenstaand onder 18 is overwogen.
    
    23.	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
    
    24.	De voorwaarden waaronder het incidenteel appel is ingesteld, zijn niet vervuld, zodat het voorwaardelijk incidenteel appel buiten behandeling kan blijven, nog daargelaten dat er geen voorwaardelijke incidentele vordering in het petitum is vermeld. 
    
    25.	Gelet op de familierechtelijke verhouding tussen partijen zal het hof ook in hoger beroep de proceskosten compenseren.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. van Nievelt, Kamminga en Mink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2011 in aanwezigheid van de griffier.