ECLI:NL:RBARN:2012:BX9377, Rechtbank Arnhem, 02-10-2012, 11/5525 en 12/405
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: handhaving hekwerk. Eisers stellen dat het gehele hekwerk verwijderd moet worden en niet slechts het gedeelte dat de hoogte van 1 meter overstijgt. De rechtbank is van oordeel dat er niet zonder meer van uitgegaan kan worden dat de Ffw geen beletsel zal vormen voor het eventueel terugplaatsen van een hek nadat het gebied weer een natuurlijke inrichting heeft gekregen en weer toegankelijk is geworden voor de das. Daarin kan dan ook geen grond worden gevonden voor het standpunt van verweerder dat handhavend optreden onevenredig zou zijn.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummers: AWB 11/5525 en 12/405
    
    uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 2 oktober 2012.
    
    inzake
    
    
      Stichting Behoud Historische Landgoederen Oostelijke Veluwezoom, 
      gevestigd te Rheden, eiseres I,
    
    
    en 
    
    
      Stichting Gelderse Natuur en Milieufederatie, 
      gevestigd te Arnhem, eiseres II,
      eisers,
    
    
    tegen
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rheden, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluiten
    
    Besluiten van verweerder van 15 november 2011 met aanduidingen BM20900 en BM20906.  
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 20 juli 2011 heeft verweerder het verzoek van eisers om handhavend op te treden tegen de aanwezigheid van een hekwerk op het perceel Snippendaalseweg 26 te Rheden, afgewezen. 
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit met nummer BM20900 heeft verweerder de ingediende bezwaren gegrond verklaard. In het besluit in heroverweging met de aanduiding BM20906 is het verzoek om handhaving gehonoreerd en aangegeven dat een handhavingstraject zal worden opgestart. 
    
    Tegen deze besluiten is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 7 juni 2012. Namens eiseres I zijn verschenen [namen]. Namens eiseres II is [naam] verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. A.D. Haja en L.M.B. van den Konink.
     
    3. Overwegingen
    
    Eisers hebben verzocht om handhavend op te treden tegen onder meer de aanwezigheid van een hekwerk op het perceel Snippendaalseweg 26 te Rheden. Verweerder heeft dat verzoek bij het primaire besluit afgewezen omdat het hekwerk op grond van artikel 2, onder 12 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht, omgevingsvergunningvrij zou zijn. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder besloten de door eisers tegen de afwijzing ingediende bezwaren gegrond te verklaren omdat het hekwerk deels hoger bleek te zijn dan 1 meter zodat niet aan de voorwaarden voor een omgevingsvergunningvrije erfafscheiding was voldaan. Verweerder heeft besloten het handhavingsverzoek alsnog te honoreren en het handhavingstraject te starten. Bij brief van eveneens 15 november 2011 met de aanduiding BM20912 is aan [naam] een voornemen tot opleggen van een last onder dwangsom bekend gemaakt. 
    
    Eisers kunnen zich niet vinden in de bestreden besluiten en betogen dat het gehele hekwerk verwijderd moet worden en niet slechts het gedeelte dat de hoogte van 1 meter overstijgt. Op hetgeen zij in dat verband hebben aangevoerd wordt in het navolgende ingegaan. 
    
    
      De rechtbank overweegt allereerst dat ingevolge artikel 7:11, eerste lid, van de Awb, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaatsvindt.
      Ingevolge het tweede lid herroept het bestuursorgaan, voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.
    
    
    Artikel 7:11, tweede lid, van de Awb brengt met zich dat verweerder in deze niet kon volstaan met een gegrondverklaring van het bezwaar, een herroeping van het primaire besluit en de aankondiging dat alsnog handhavend zou worden opgetreden. Verweerder had gelijktijdig een nieuw besluit op het verzoek om handhaving moeten nemen. Dit heeft verweerder niet gedaan. De brief van verweerder aan Portaal kan niet als een zodanig besluit worden aangemerkt, nu het daarin vervatte voornemen op zichzelf geen rechtsgevolgen in het leven roept. Gelet hierop zijn de bestreden besluiten in strijd met artikel 7:11, tweede lid, van de Awb. 
    
    In aanmerking genomen dat zowel uit de bestreden besluiten als uit het voornemen tot oplegging van een dwangsom volgt dat verweerder zich op het standpunt stelt dat het hekwerk tot een hoogte van maximaal 1 meter teruggebracht kan worden terwijl eisers betogen dat het hekwerk in zijn geheel moet worden verwijderd, ziet de rechtbank in het belang van finale geschilbeslechting aanleiding ook hierover te oordelen. 
    
    De rechtbank stelt vast dat verweerder op 2 januari 2001, gewijzigd bij de beslissing op bezwaar van 1 mei 2001, een tijdelijke vrijstelling krachtens artikel 17 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), en bouwvergunning heeft verleend voor het plaatsen van het in geding zijnde hekwerk voor de duur van 5 jaar. 
    
    In beginsel dienen in geval van een dergelijke vrijstelling na ommekomst van die vijf jaren ofwel de gronden in hun oorspronkelijke staat te worden teruggebracht, ofwel moet het bouwplan alsnog in overeenstemming worden gebracht met het bestemmingsplan. Met eisers is de rechtbank echter van oordeel dat in dit geval uit de tijdelijke vrijstelling moet worden afgeleid dat de gronden zonder meer moesten worden teruggebracht in hun oorspronkelijke staat. 
    
    De rechtbank overweegt daartoe dat het hekwerk is opgericht in verband met de tijdelijke vestiging van een asielzoekerscentrum ter plaatse. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij uitspraak van 14 juli 2000 (LJN: AA6706) ten aanzien van een op 9 mei 2000 verleende tijdelijke vrijstelling ex artikel 17 van de WRO voor het gebruik van de gronden ten behoeve van een asielzoekerscentrum, overwogen dat de gevolgen voor de ter plaatse aanwezige natuurwaarden onvoldoende waren onderzocht en nader onderzoek diende plaats te vinden, waarbij specifiek werd gewezen op de aanwezige dassenpopulatie. 
    
    Vervolgens heeft verweerder onderzoek doen uitvoeren en dit heeft geresulteerd in het rapport van Natuurbalans/Limes Divergens van september 2000 “De das in de Rhederhof”. Daarin zijn mitigerende en compenserende maatregelen opgenomen. In hoofdstuk 6 van dat rapport is expliciet opgenomen dat er bij die maatregelen van wordt uitgegaan dat de geplande nieuwbouw van het asielzoekerscentrum na vijf jaar ongedaan wordt gemaakt en dat het gebied dan weer een natuurlijke inrichting krijgt en toegankelijk is voor de das. 
    
    In de beslissing op bezwaar van 28 november 2000 is besloten de tijdelijke vrijstelling van 9 mei 2000 ten behoeve van het asielzoekerscentrum in stand te laten. Blijkens dat besluit maakt het rapport van Natuurbalans/ Limes Divergens daar deel van uit en is besloten om de in hoofdstuk 6 van dat rapport verwoorde maatregelen uit te voeren. In de beslissing op bezwaar van 1 mei 2001, betrekking hebbend op het in geding zijnde hekwerk, is opgenomen dat deze uitdrukkelijk wordt gebaseerd op dit vrijstellingsbesluit van 28 november 2000. 
    
    De rechtbank stelt dan ook vast dat het besluit van 1 mei 2001 is gebaseerd op het besluit van 28 november 2000 en dat de maatregelen genoemd in hoofdstuk 6 van het rapport van Natuurbalans/Limes Divergens van dat laatstgenoemde besluit deel uit maken. Nu er bij die maatregelen expliciet van uit is gegaan dat de geplande nieuwbouw na 5 jaar wordt verwijderd en het gebied een natuurlijke inrichting krijgt en toegankelijk is voor de das, geldt deze voorwaarde naar het oordeel van de rechtbank ook voor het besluit van 1 mei 2001. 
    
    Eisers en anderen die destijds bezwaar hadden gemaakt tegen het bouwplan ter realisering van het asielzoekerscentrum en het hekwerk, mochten er ook op vertrouwen dat verweerder zou toezien op de daadwerkelijke verwijdering van de bebouwing en het hekwerk na 5 jaar, waarbij de rechtbank ook wijst op de mededelingen namens het college gedaan tijdens de openbare vergadering van de commissie voor bezwaar- en beroepschriften van 25 oktober 2000.   
    
    Op grond van het besluit van 1 mei 2001 moest het hekwerk dus na vijf jaar verwijderd worden teneinde het omheinde gebied weer toegankelijk te maken voor de das. Verweerder is dan ook bevoegd handhavend op te treden tegen het niet verwijderen van het hekwerk, ook voor zover het lager is dan een meter.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    Zoals hiervoor is overwogen betreft de overtreding het in strijd met het besluit van 1 mei 2001 nalaten om het gebied weer toegankelijk te maken voor de das door het hekwerk te verwijderen. Gelet hierop is legalisatie niet aan de orde. 
    
    De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder dat wordt afgezien van handhaving omdat het hekwerk, voor zover lager dan een meter, omgevingsvergunningvrij is, dan ook aldus dat verweerder zich op het standpunt stelt dat handhavend optreden in dit geval onevenredig zou zijn omdat na verwijdering van het hekwerk teneinde het gebied weer toegankelijk te maken voor de das, datzelfde hekwerk op grond van artikel 2, onder 12 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht, zonder meer teruggeplaatst zou kunnen worden.
    
    Door eisers wordt echter betwist dat een hekwerk zonder meer zou kunnen worden teruggeplaatst. Namens eiseres I is daartoe aangevoerd dat indien het bestaande hekwerk conform het besluit van mei 2001 zou worden verwijderd en er vervolgens een hekwerk met een maximale hoogte van 1 meter voor zou worden teruggeplaatst daarvoor een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) vereist is. Of die ontheffing verleend zou worden acht zij zeer de vraag. 
    
    De rechtbank volgt dit betoog. 
    
    Ingevolge artikel 10 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten. 
    
    Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
    
    Uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat de artikelen 10 en 11 van de Ffw niet verplichten tot herstel, maar een verbod inhouden van bepaalde handelingen. Dat verwijdering van het thans aanwezige hekwerk niet op grond van de Ffw kan worden bewerkstelligd laat dan ook onverlet dat het terugplaatsen van een hek nadat het gebied weer een natuurlijke inrichting heeft gekregen en toegankelijk is voor de das, mogelijk wel verboden is. 
    
    
      Uit het rapport van Natuurbalans/ Limes Divergens van september 2000 volgt dat de dassen het terrein binnen het hekwerk destijds als leefgebied gebruikten. In het rapport van Loo Plan van maart 2012 wordt vastgesteld dat het terrein nog steeds hermetisch is afgesloten door het dassenwerende raster en dat het terrein nog geen natuurlijke inrichting heeft gekregen. Uit het onderzoek blijkt van een goed ontwikkelde populatie zodat het volgens de rapporteur geen twijfel lijdt dat het omrasterde deel, mits toegankelijk, tot het leefgebied van de das behoort. 
      Gelet hierop kan er naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer van uitgegaan worden dat de Ffw geen beletsel zal vormen voor het eventueel terugplaatsen van een hek nadat het gebied weer een natuurlijke inrichting heeft gekregen en weer toegankelijk is geworden voor de das. Verweerder heeft ook in het geheel niet onderbouwd dat de Ffw in zoverre geen beletsel zal vormen. 
    
    
    Reeds hierom kan niet worden gesteld dat na verwijdering van het hekwerk om het gebied weer toegankelijk te maken voor de das, eenzelfde hekwerk zonder meer teruggeplaatst zou kunnen worden. Daarin kan dan ook geen grond worden gevonden voor het standpunt van verweerder dat handhavend optreden onevenredig zou zijn. Gelet hierop behoeft de vraag of voor een eventueel nieuw te plaatsen hekwerk (ook) een omgevingsvergunning nodig is, geen bespreking. 
    
    Nu ook overigens niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die maken dat niet handhavend behoeft te worden opgetreden, slaagt het beroep van eisers. Uit het bovenstaande volgt dat verweerder handhavend dient op te treden. Aangezien verweerder met betrekking tot de invulling van dat handhavend optreden nog enige ruimte toekomt, zal de rechtbank niet zelf in de zaak voorzien maar verweerder opdragen om met inachtneming van deze uitspraak, een nieuw besluit te nemen. Aangezien daarbij slechts behoeft te worden beslist over de wijze waarop handhavend wordt opgetreden, zal de rechtbank bepalen dat dit nieuwe besluit binnen vier weken na verzending van deze uitspraak dient te worden genomen. 
    
    Nu niet gebleken is van door eisers gemaakte proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, acht de rechtbank geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb.
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - draagt verweerder op binnen vier weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak
      - bepaalt dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht ten bedrage van € 302 aan hen vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dijkman, griffier.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 2 oktober 2012.
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 2 oktober 2012.