ECLI:NL:RBSGR:2011:BU7257, Rechtbank 's-Gravenhage, 26-10-2011, 11/30211
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Nu verweerder de conclusie dat verzoeker een gevaar vormt voor de openbare orde enkel heeft gebaseerd op de omstandigheid dat verzoeker niet heeft aangegeven waarom hij is gedetineerd in voornoemd Psychiatrisch Centrum te Scheveningen, heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gemotiveerd dat geen verbetering in verzoekers gedrag is opgetreden en verzoeker om die reden nog steeds een actueel gevaar voor de openbare orde vormt. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat, zoals door gemachtigde van verzoeker ter zitting is gesteld, uit het verslag van de hoorzitting van 19 mei 2011 niet blijkt dat aan verzoeker is gevraagd waarom hij thans in het Psychiatrisch Centrum is gedetineerd. Daarbij in aanmerking genomen dat de verblijfsbeëindiging een vergaande inbreuk op een fundamenteel recht betekent, dat diep ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer, en waarmee terughoudend dient te worden omgegaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het besluit in dit opzicht niet deugdelijk is gemotiveerd. De door verzoeker op 18 oktober 2011 overgelegde gespreksverslagen uit het gedragskundig dossier van verzoeker, kan verweerder bij het nemen van de beslissing op bezwaar betrekken.  
        Gelet op het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. De overige gronden behoeven thans geen (verdere) bespreking. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt daarom toegewezen in die zin dat de rechtsgevolgen van het besluit om verzoekers verblijf te beëindigen en ongewenst te verklaren worden geschorst en verweerder zal worden verboden om verzoeker uit te zetten tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat het aan het openbaar ministerie en eventueel de strafrechter is om te bepalen welke strafrechtelijke consequenties aan de bestuursrechtelijke schorsing van de rechtsgevolgen van het besluit tot ongewenstverklaring dienen te worden verbonden.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
      Sector bestuursrecht
    
    
    Nevenzittingsplaats Haarlem
    
    zaaknummer: AWB 11/30211 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 oktober 2011
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoeker],
      geboren op [geboortedatum], van Duitse nationaliteit,
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. A.C.M. Nederveen, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. E. van der Weijden, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    
      1.	Procesverloop
      1.1	Bij besluit van 29 juli 2011 is het verblijfsrecht van verzoeker beëindigd en is verzoeker op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) ongewenst verklaard. Tegen dit besluit heeft verzoeker op 24 augustus 2011 bezwaar gemaakt. 
      1.2	Verzoeker heeft op 16 september 2011 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten voordat verweerder op het bezwaar heeft beslist en zowel de vreemdelingrechtelijke als strafrechtelijke gevolgen van deze beslissing te schorsen tot aan vier weken nadat op het bezwaarschrift is beslist. 
      1.3	De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2011. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
      2.	Overwegingen
      2.1	Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      2.2	Ingevolge artikel 27, eerste lid, Richtlijn 2004/38 EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: Richtlijn 2004/38) kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd. Ingevolge het tweede lid van dit artikel, voor zover van belang, moeten de om redenen van openbare orde genomen maatregelen in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en mogen die uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden gevoerd.
      2.3	Ingevolge artikel 8.7, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) is hoofdstuk 8, afdeling 2, paragraaf 2 van toepassing op vreemdelingen die de nationaliteit bezitten van een staat die partij is bij het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap of bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, dan wel van Zwitserland, en die zich naar Nederland begeven of in Nederland verblijven.
      2.4	Ingevolge artikel 8.22, eerste lid, Vb kan verweerder het rechtmatig verblijf ontzeggen of beëindigen om redenen van openbare orde of openbare veiligheid, indien het persoonlijk gedrag van de vreemdeling een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt.
      2.5	Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw, voor zover hier van belang, kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd. Het door verweerder gevoerde beleid ter zake van ongewenstverklaring van EU-/EER-onderdanen, Zwitserse onderdanen en familieleden is neergelegd in hoofdstuk A5/6 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc).
      2.6	Verweerder heeft zich in het besluit van 29 juli 2011, samengevat, op het volgende standpunt gesteld. Verzoeker heeft de Duitse nationaliteit en is derhalve Unieburger. Het verblijf van verzoeker kan op grond van artikel 27 van Richtlijn 2004/38 worden beëindigd nu het persoonlijke gedrag van verzoeker een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Verzoeker is bij onherroepelijk geworden vonnis van 7 maart 2011 door de meervoudige strafkamer te ’s-Gravenhage veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren wegens overtreding van artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht (verkrachting en mishandeling). Verzoeker zit momenteel in strafrechtelijke detentie, het Penitentiair Psychiatrisch Centrum van de Penitentiaire Inrichting (PI) Haaglanden locatie Scheveningen, en heeft nog geen positieve gedragsverandering in de maatschappij kunnen laten zien.  Uit de omstandigheid dat verzoeker niet wil aangeven waarom hij is gedetineerd in voornoemd Psychiatrisch Centrum zou kunnen worden opgemaakt dat verzoeker van mening is dat zijn eerdere gedrag geen rechtvaardiging behoeft. Gelet op de aard van de misdrijven wordt geoordeeld dat een fundamenteel belang van de (Nederlandse) samenleving is aangetast, gezien de opgelegde straf die niet gering is. Met toepassing van artikel 28, eerste lid, Richtlijn 2004/38 en de glijdende schaal, neergelegd in artikel 3.86 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb), bestaan er geen zwaarwegende gronden om niet tot het besluit te komen het verblijf van verzoeker om redenen van openbare orde te beëindigen. 	
      Verweerder heeft verzoeker in het besluit tevens ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw. 
      2.7	Verzoeker stelt, samengevat, dat niet is voldaan aan het criterium van artikel 27 van Richtlijn 2004/38. Verzoeker is slechts eenmaal veroordeeld voor verkrachting en er is geen sprake van omstandigheden of persoonlijke gedragingen van verzoeker die de veronderstelling dat een dergelijk delict in de toekomst zal worden gepleegd, kunnen dragen. De verblijfsbeëindiging en de ongewenstverklaring heeft verweerder niet slechts kunnen baseren op deze enkele veroordeling. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd dat verzoeker een actuele bedreiging van de openbare orde vormt en dat sprake is van recidivegevaar. Verzoeker verwijst in dit verband naar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) en de Mededeling van 2 juli 2009 van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad betreffende richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van Richtlijn 2004/38, COM (2009)313) (hierna: richtsnoeren). De bewijslast ligt in dit kader bij verweerder en niet bij verzoeker. 	 
      Tenslotte is verzoeker ten onrechte geen gelegenheid geboden schriftelijk te reageren op het mondeling gedane voorstel tot ongewenstverklaring. Daarnaast is hem onjuiste informatie verstrekt over zijn recht op rechtsbijstand. Er is derhalve sprake van een onrechtmatig besluit in eerste aanleg.   
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
      2.8	Niet in geschil is dat verzoeker sinds begin 2008 in Nederland verblijft. Uit het uittreksel van het Justitiële documentatieregister van 9 mei 2011 volgt dat verzoeker zich op 9 juni 2010 schuldig heeft gemaakt aan eendaadse samenloop van verkrachting en mishandeling. Verzoeker is bij onherroepelijk geworden vonnis op 7 maart 2011 door de meervoudige strafkamer te ’s-Gravenhage veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren wegens overtreding van artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht. 
      2.9	Uitgangspunt bij de beoordeling of verweerder in dit geval tot verblijfsbeëindiging heeft kunnen overgaan is dat ingevolge de jurisprudentie de exceptie van de openbare orde een afwijking van het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van personen vormt, die strikt moet worden opgevat en waarvan de draagwijdte door de lidstaten niet eenzijdig kan worden bepaald. Volgens vaste rechtspraak veronderstelt het beroep van een nationale instantie op het begrip openbare orde, afgezien van de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, het bestaan van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Uit het arrest van het Hof van 4 oktober 2001, inzake Polat (C-349/06, LJN BC0057), volgt dat het bestaan van een veelvoud van strafrechtelijke veroordelingen op zichzelf niet ter zake doet bij de beoordeling of sprake is van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Voorts blijkt uit paragraaf 3.2 van de richtsnoeren het volgende:
      (…)
      Reeds uitgesproken strafrechtelijke veroordelingen doen slechts ter zake voor zover uit de omstandigheden die tot deze veroordeling hebben geleid, het bestaan blijkt van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt. De autoriteiten moeten hun besluit op een inschatting van het toekomstige gedrag van de betrokkene baseren. Bij deze beoordeling dient bijzonder belang te worden gehecht aan het aantal reeds uitgesproken veroordelingen en hun aard, waarbij met name het aantal gepleegde strafbare feiten en de ernst ervan in aanmerking moeten worden genomen. Voorts is het recidivegevaar van doorslaggevend belang, waarbij de vage mogelijkheid van recidive niet volstaat. 	
      (…)
      2.10	Gelet op het voorgaande, volgt de voorzieningenrechter de stelling van verzoeker, dat verweerder de verblijfsbeëindiging niet slechts heeft kunnen baseren op de enkele veroordeling van verzoeker, niet. Immers, uit jurisprudentie van het Hof en uit de richtsnoeren blijkt dat het al dan niet bestaan van een veelvoud van strafrechtelijke veroordelingen op zichzelf niet ter zake doet bij de beoordeling of sprake is van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Van doorslaggevend belang is het persoonlijke gedrag van verzoeker. 
      2.11	In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat uit de omstandigheid dat verzoeker niet wil aangeven waarom hij is gedetineerd in voornoemd Psychiatrisch Centrum zou kunnen worden opgemaakt dat verzoeker van mening is dat zijn eerdere gedrag geen rechtvaardiging behoeft. Tegen deze achtergrond kan worden geconcludeerd dat geen verbetering van het gedrag van verzoeker is opgetreden zodat de omstandigheden die maken dat hij een actuele bedreiging van de openbare orde vormt, nog steeds aanwezig zijn. Gelet hierop wordt aangenomen dat geen verbetering in het gedrag van verzoeker is opgetreden zodat de omstandigheden die maken dat hij een actuele bedreiging van de openbare orde vormt, nog steeds aanwezig zijn. 
      2.12	Ten aanzien van de stelling van verzoeker dat geen sprake is van recidivegevaar, heeft verzoeker in de aanvullende gronden van de voorlopige voorziening van 28 september 2011 aangegeven dat de plaatsing in het Psychiatrisch Centrum van de PI Haaglanden te Scheveningen geheel los staat van het strafbare feit waarvoor verzoeker is veroordeeld. Verzoeker is naar het Psychiatrisch Centrum overgeplaatst nadat hij in het Huis van Bewaring te Zoetermeer op het brandalarm had gedrukt nadat hij problemen had gekregen met zijn medegedetineerden. Verzoeker stelt door een medegedetineerde te zijn aangerand. In het Psychiatrisch Centrum is geen verplichte psychische behandeling noodzakelijk. De psycholoog van de afdeling waar verzoeker verblijft, heeft telefonisch verklaard dat verzoeker zich goed gedraagt en dat geen sprake is van recidivegevaar. Dat verzoeker geen uitleg aan de ambtenaar van de Vreemdelingenpolitie, die het gehoor van 19 mei 2011 heeft afgenomen, heeft gegeven waarom hij in het Psychiatrisch Centrum is geplaatst, is ten onrechte aanleiding voor verweerder geweest te concluderen dat er recidivegevaar is. Verzoeker is immers ook geen TBS (terbeschikkingstelling) opgelegd. 
      2.13	Nu verweerder de conclusie dat verzoeker een gevaar vormt voor de openbare orde enkel heeft gebaseerd op de omstandigheid dat verzoeker niet heeft aangegeven waarom hij is gedetineerd in voornoemd Psychiatrisch Centrum te Scheveningen, heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gemotiveerd dat geen verbetering in verzoekers gedrag is opgetreden en verzoeker om die reden nog steeds een actueel gevaar voor de openbare orde vormt. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat, zoals door gemachtigde van verzoeker ter zitting is gesteld, uit het verslag van de hoorzitting van 19 mei 2011 niet blijkt dat aan verzoeker is gevraagd waarom hij thans in het Psychiatrisch Centrum is gedetineerd. Daarbij in aanmerking genomen dat de verblijfsbeëindiging een vergaande inbreuk op een fundamenteel recht betekent, dat diep ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer, en waarmee terughoudend dient te worden omgegaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het besluit in dit opzicht niet deugdelijk is gemotiveerd. De door verzoeker op 18 oktober 2011 overgelegde gespreksverslagen uit het gedragskundig dossier van verzoeker, kan verweerder bij het nemen van de beslissing op bezwaar betrekken.  
      2.14	Gelet op het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. De overige gronden behoeven thans geen (verdere) bespreking. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt daarom toegewezen in die zin dat de rechtsgevolgen van het besluit om verzoekers verblijf te beëindigen en ongewenst te verklaren worden geschorst en verweerder zal worden verboden om verzoeker uit te zetten tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat het aan het openbaar ministerie en eventueel de strafrechter is om te bepalen welke strafrechtelijke consequenties aan de bestuursrechtelijke schorsing van de rechtsgevolgen van het besluit tot ongewenstverklaring dienen te worden verbonden.  
      2.15	De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoeker heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 874,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Aangezien ten behoeve van verzoeker een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge artikel 8:75, tweede lid, Awb de betaling aan de griffier te geschieden. 
      2.16	Met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb gelast de voorzieningenrechter dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.
    
    
    
      3.	Beslissing
      De voorzieningenrechter:
      3.1	schorst de rechtsgevolgen van het besluit tot verblijfsbeëindiging en ongewenstverklaring van verzoeker, van 29 juli 2011, en verbiedt verweerder verzoeker uit te zetten tot vier weken nadat verweerder op het bezwaarschrift heeft beslist;
      3.2	veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 874,-, te betalen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem;
      3.3	draagt verweerder op € 152,- te betalen aan verzoeker als vergoeding voor het betaalde griffierecht.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S.W.S. Kiliç, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.A.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2011.
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    Coll:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.