ECLI:NL:GHSGR:2011:BU5521, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-10-2011, 200.087.051-01 en 200.092.671-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verdeling. Aanmerkelijk belang belastingclaim. Gevolg van toepassing Havitlex formule. Vermeerdering van eis niet toegestaan.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
    
      Uitspraak		: 19 oktober 2011
      Zaaknummer		: 200.087.051/01 & 200.092.671/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 07-3705
    
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, tevens verweerder in incidenteel appel, 
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. A.J.M.H. de Werd te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep, tevens verzoekster in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. E.M.H. Alkemade te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP 
    
    De man is op 10 mei 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 10 februari 2011 van de rechtbank ‘s-Gravenhage. 
    
    De vrouw heeft op 24 juni 2011 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, ingediend.
    
    De man heeft op 15 augustus 2011 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend. 
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de vrouw:
      - op 17 augustus 2011 een brief van 16 augustus 2011;
      - op 6 september 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen.
    
    
    
      De zaak is op 16 september 2011 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      De advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
    Ter terechtzitting hebben partijen overeenstemming bereikt welke overeenstemming is neergelegd in een verkort proces-verbaal dat ter terechtzitting, 16 september 2011, is opgemaakt. 
    
    Voorts is ter terechtzitting afgesproken dat partijen het hof nog zullen inlichten of zij tevens overeenstemming hebben bereikt ten aanzien van de door de vrouw gedane vermeerdering van (het hof leest:) verzoek met betrekking tot de eventueel door haar verschuldigde aanmerkelijk belang belasting voortvloeiende uit de levering door haar aan de man van de aandelen in [B.V. X]. 
    
    Op 4 oktober 2011 is bij het hof ingekomen een faxbericht van diezelfde datum van de advocaat van de vrouw met de mededeling dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de aanmerkelijk belang belasting kwestie en heeft zij het hof verzocht om daarover alsnog een beslissing te geven.
    
    Van de zijde van de man heeft het hof geen bericht ontvangen.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking en de tussenbeschikking van 5 oktober 2009 van het rechtbank ’s-Gravenhage.
    
    Bij de tussenbeschikking van 5 oktober 2009 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en – voor zover in hoger beroep van belang – de door de man met ingang van de datum dat de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand aan de vrouw te betalen uitkering tot haar levensonderhoud voorlopig bepaald op een bedrag van € 4.932,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Iedere verdere beslissing ten aanzien van een definitieve partneralimentatie en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap zijn aangehouden. 
    
    
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank:
      -	de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, overeenkomstig het tussen partijen overeengekomen concept echtscheidingsconvenant van 12 juli 2009, vastgesteld;
      -	de man veroordeeld uit hoofde van zijn overbedeling tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 887.998,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.037.998,- vanaf 26 oktober 2009 tot en met 1 juli 2010 en met de wettelijke rente over een bedrag van € 887.998,- vanaf 2 juli 2010 tot en met de dag der algehele voldoening;
      -	bepaald dat de waarde van de echtelijke woning, gelegen te ([postcode]) [woonplaats] aan [adres], in geval van verkoop van deze woning, na aftrek van alle met de verkoop gepaard gaande kosten, tussen partijen bij helfte zal worden verdeeld;
      -	de door de man met ingang van 1 mei 2011 te betalen bijdrage tot het levensonderhoud van de vrouw bepaald op nihil;
      -	de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      Daarnaast heeft de rechtbank iedere verdere beslissing ten aanzien van de verdeling van het stamrecht, de verdeling van de pensioenrechten en de proceskosten aangehouden. 
    
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap en de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw (hierna ook: partneralimentatie).
    
    2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover daarbij is bepaald dat de man veroordeeld is om uit hoofde van overbedeling aan de vrouw te betalen een bedrag ad € 887.998,- te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.037.998,- vanaf 26 oktober 2009 tot en met 1 juli 2010 en met de wettelijke rente over een bedrag van € 887.998,- vanaf 2 juli 2010 tot en met de dag der algehele voldoening en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man een nader te bepalen (lagere) overbedelingsuitkering aan de vrouw is verschuldigd en dat de man die alsnog te bepalen (lagere) overbedelingsuitkering eerst verschuldigd wordt aan de vrouw op het moment dat de voormalige echtelijke woning van partijen te [woonplaats] aan een derde is verkocht en geleverd, onder afwijzing van de door de vrouw gevraagde c.q. door de rechtbank toegekende wettelijke rente dan wel deze niet eerder in te laten gaan dan vanaf de datum van de door het hof in dezen te geven beschikking. 
    
    
      3. De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt het hof:
      I. met betrekking tot het principaal appel:
      de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn appel, althans zijn verzoeken af te wijzen;
      II. met betrekking tot het incidenteel appel, na herstel zoals aangegeven in de brief van 16 augustus 2011:
      bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover daarbij de door de man met ingang van 1 mei 2011 te betalen bijdrage tot het levensonderhoud van de vrouw op nihil is bepaald en
      1.	de door de man over de periode van 15 juli 2010 tot 1 november 2010 ten behoeve van het levensonderhoud van de vrouw te betalen bijdrage te bepalen op € 8.615,43 per maand;
      2.	voor zover nodig de door de man over de periode van 1 november 2010 tot 1 januari 2011 ten behoeve van het levensonderhoud van de vrouw te betalen bijdrage te bepalen op € 5.045,44 per maand, te weten de bij beschikking van 5 oktober 2009 bepaalde bijdrage van € 4.932,- (het hof leest: per maand) te vermeerderen met de wettelijke indexering ad 2,3% per 1 januari 2010;
      3.	de door de man over de periode na 1 januari 2011 ten behoeve van het levensonderhoud van de vrouw te betalen bijdrage te bepalen op € 8.354,84, althans een dusdanig bedrag als het hof zal bepalen, zulks mede in aanmerking nemende de betalingen die de man in de toekomst aan de vrouw zal betalen uit hoofde van overbedeling;
      III. akte verzoekende van de vermeerdering van (het hof leest:) verzoek:
      4.	te bepalen dat de man uiterlijk 25 oktober 2011 zijn medewerking dient te verlenen aan het verlijden van de notariële akte van levering van de aandelen in [B.V. X] aan hem, met gelijktijdige of eerdere betaling door de man aan de vrouw van het bedrag van € 887.998,-, althans het stellen van zekerheid daarvoor;
      5.	als de notariële akte van levering niet uiterlijk 25 oktober 2011 wordt verleden, dan wel indien zulks wel gebeurt, maar de vrouw toch een aanmerkelijk belang belasting verschuldigd is als gevolg van het feit dat de man niet binnenlands belastingplichtig is, althans de verschuldigde belasting aan de man te wijten is, de man te veroordelen de vrouw het bedrag van de aanmerkelijk belang belasting die zij verschuldigd is c.q. verschuldigd zal worden, aan haar te vergoeden. 
    
    
    4. De man verzet zich daartegen en verzoekt het hof de vrouw in haar incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoeken af te wijzen en de vrouw voor wat betreft haar vermeerdering van verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoeken af te wijzen, met uitzondering van haar verzoek tot het verlenen van medewerking door de man voor de notariële levering van de aandelen in [B.V. X] uiterlijk voor 25 oktober 2011. 
    
    Algemeen
    
    5. Zoals hierboven onder ‘Procesverloop in hoger beroep’ vermeld, hebben partijen ter terechtzitting overeenstemming bereikt met betrekking tot de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap – met uitzondering van de belasting die de vrouw verschuldigd is of kan worden met betrekking tot de aandelen in [B.V. X]. 
    
    6. Van deze overeenstemming is ter terechtzitting een verkort proces-verbaal opgemaakt dat ter plekke door beide partijen is ondertekend. 
    
    Belasting aanmerkelijk belang
    
    7. Tussen partijen is thans alleen nog in geschil hetgeen de vrouw onder 5 in het petitum van haar verweerschrift tevens houdende incidenteel appel heeft verzocht. 
    
    8. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man aan haar dient te vergoeden de aanmerkelijk belang belasting die zij verschuldigd zal zijn nadat de aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden. De vrouw voert daartoe aan dat het voor rekening van de man dient te komen dat de uitzondering op de fictieve vervreemding als bedoeld in artikel 4.17 lid 1 van de wet Inkomstenbelasting niet van toepassing is, omdat hij zich, zonder dat daarvoor noodzaak bestond, uit Nederland heeft laten uitschrijven, waardoor hij niet langer Nederlands belastingplichtig is. Voorts voert de vrouw aan dat partijen bij de bepaling van de omvang van de gemeenschap rekening hebben gehouden met de latente belasting claim op de aandelen, zodat zij in feite reeds heeft meebetaald aan de aanmerkelijk belang claim. 
    
    9. De man stelt zich op het standpunt dat de vrouw geen rechtsgrond voor haar vordering heeft. Na toedeling/levering dienen partijen ieder voor eigen rekening en risico de baten en lasten te nemen. Als de man ook de lasten van de vrouw zou moeten nemen, wordt hij onderbedeeld en zou hij weer een vordering op de vrouw krijgen. Daarbij komt dat de vrouw reeds ten tijde van het sluiten van het convenant wist dat de man zich in Zwitserland wilde gaan vestigen. Voorts stelt de man dat de belasting waarmee bij het bepalen van de waarde van de aandelen rekening is gehouden geen betrekking heeft op de belasting aanmerkelijk belang, zodat er geen sprake van kan zijn dat de vrouw dubbel zou moeten betalen. 
    
    10. Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de aandelen in [B.V. X] aan de man worden toegedeeld en dat levering zo spoedig mogelijk dient plaats te vinden bij notariële akte. Tussen partijen is niet in geschil dat in beginsel voor de verdeling uit gegaan dient te worden van hetgeen partijen in het concept echtscheidingsconvenant met elkaar zijn overeengekomen. Het hof begrijpt uit de vermeerdering van eis van de vrouw dat de vrouw van mening is dat de man de inkomstenbelasting met betrekking tot de levering van de aandelen [B.V. X] door de vrouw aan de man dan wel vanwege het einde van de binnenlandse belastingplicht van de man voor zijn rekening dient te nemen. Door de man is gesteld dat er geen rechtsgrond is voor de vordering van de vrouw. Partijen verschillen van mening omtrent hetgeen zij met elkaar zijn overeengekomen in het kader van de verdeling van de voormalige huwelijksgoederengemeenschap. In het onderhavige geval komt het er op aan wat partijen hebben over en weer hebben verklaard en welke zin zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen en hetgeen zij over en weer mochten verwachten. 
    
    11. In het concept echtscheidingsconvenant is op blz 6 onder passiva opgenomen belastinglatentie aandelen [B.V. X]. Het bedrag aan belastinglatentie is vermeld € 796.400. Partijen hebben de belastingclaim niet nader gedefinieerd. De wijze waarop de latentie is berekend en de belasting waarop de latentie betrekking heeft, is evenmin in het convenant toegelicht. Het convenant bevat verder een regeling ter zake van betaling van de overbedelingsvordering door de man van € 1.036.769. Deze betaling is gekoppeld aan de verkoop van de woning en dient te worden voldaan uit de man zijn deel van de verkoopopbrengst van de echtelijke woning. Uit de gewisselde stukken en de toelichting die partijen hebben gegeven ter zitting is het hof gebleken dat de uitvoering van het convenant niet mogelijk was aangezien de woning tot nu toe niet is verkocht en de man onvoldoende financiële middelen heeft om de vrouw uit andere middelen te voldoen. Over eventueel door één van beide partijen verschuldigde inkomstenbelasting ter zake van levering van de aandelen in het kader van de verdeling en/of het niet langer worden aangemerkt als binnenlands belastingplichtige bevat het convenant geen regeling.
    
    12. Bij gebrek aan verdere informatie over de belastinglatentie waarvan het convenant - opgesteld en uitonderhandeld door de professionele adviseurs van partijen - melding maakt, is voor het hof niet duidelijk op welke belasting deze betrekking heeft, wie ter zake belastingplichtig is en hoe het bedrag tot stand is gekomen. Het door de vrouw gestelde verband tussen de in het convenant genoemde belastinglatentie en de inkomstenbelasting die zij mogelijk verschuldigd is, is derhalve voor het hof niet komen vast te staan. Mogelijk verschuldigd is, want op dit moment staat voor het hof evenmin vast of en zo ja, uit welke hoofde de door de vrouw gestelde belasting verschuldigd zal worden, vanwege het niet binnen twee jaar na ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap leveren van de aandelen aan de man, dan wel vanwege de omstandigheid dat de man niet – meer - binnenlands belastingplichtig zou zijn. 
    
    13. Gezien de voorwaarden die de man heeft gesteld bij de betaling van de overbedelingsvordering - namelijk betaling van de overbedelingsvordering op het moment van de verkoop van de woning - mocht de vrouw er bovendien niet op vertrouwen dat eventueel door de vrouw verschuldigde inkomstenbelasting door de man kon worden voldaan. De vrouw verzoekt, vanwege het ontbreken van een regeling in het convenant over eventueel door de vrouw verschuldigde inkomstenbelasting in verband met de aandelen in [B.V. X], om een aanvulling van het convenant op een wijze waarvan niet is komen vast te staan of deze zich verdraagt met hetgeen partijen voor ogen stond ten tijde van het sluiten van het convenant. Deze vordering mist wettelijke grondslag.
    
    14. De vermeerdering van eis van de vrouw dient derhalve te worden afgewezen. 
    
    15. Uit het voorstaande volgt dat de bestreden beschikking gedeeltelijk dient te worden vernietigd. 
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    wijst af het thans nog in hoger beroep verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Van de Poll en Roelvink, bijgestaan door mr. Wijkstra als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2011.