ECLI:NL:RBSGR:2012:BW7041, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-05-2012, AWB 11/21457 & AWB 12/3289 BEPTDN
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: De rechtbank is van oordeel dat verweerder het advies van het BMA uitdrukkelijk in zijn overwegingen in de bestreden besluiten had moeten betrekken en dat – nu hij dit kennelijk heeft nagelaten – de bestreden besluiten wegens strijd met het in artikel 7:12 van de Awb neergelegde motiveringsbeginsel en het in artikel 3:2 van de Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel voor vernietiging in aanmerking komen. Anders dan van de zijde van verweerder is betoogd, ziet de rechtbank in de inhoud van het advies van het BMA onvoldoende aanleiding om de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand te laten. Daartoe overweegt de rechtbank dat verweerder niet heeft weersproken dat eiseres pas eerst in de onderhavige beroepsprocedure bekend is geworden met het advies van het BMA en voorts dat eiseres, de inhoud van dit advies niet in de mede namens haar dochter aangevoerde beroepsgronden heeft betrokken. Aldus kan niet worden geconcludeerd dat eisers voldoende in de gelegenheid zijn geweest om inhoudelijk op dit advies te reageren dan wel om de conclusies van dit advies gemotiveerd te weerleggen. De rechtbank zal verweerder dan ook opdragen nieuwe beslissingen te nemen. Beroep gegrond.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummers: AWB 11/21457 & AWB 12/3289 BEPTDN
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
    
    in de zaken tussen
    
    
      [A] en haar minderjarige dochter [B], 
      tezamen aangeduid als eisers, V-nummers [nummer a] en [nummer b] 
      (gemachtigde: mr. J.P. Sanchez Montoto),
    
    
    en
    
    
      de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, voorheen de minister voor Immigratie en Asiel, verweerder
      (gemachtigde: mr. A.H. Noordeloos),
    
    
    Procesverloop
    
    Eisers stellen te zijn geboren op respectievelijk [datum] 1973 en [datum] 2003 en de Sierra Leoonse nationaliteit te bezitten. Zij verblijven als vreemdelingen in Nederland. 
    
    Op 17 februari 2010 hebben eisers aanvragen ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder respectievelijk de beperking 'uitoefening gezinsleven conform artikel 8 van het EVRM' en 'conform beschikking minister'. Op 16 maart 2010 heeft eiseres de aanvragen in persoon gecompleteerd en de verschuldigde leges voldaan. 
    
    Op deze aanvragen is door verweerder op 10 december 2010 afwijzend beslist. 
    
    Eisers hebben tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. 
    
    Het op 10 december 2010 ingediende verzoek om toewijzing van een voorlopige voorziening is bij uitspraak van 28 januari 2011 (10/42743) afgewezen. 
    
    Op 29 juni 2011 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard
    
    Bij brief van 29 juni 2011 hebben eisers tegen deze besluiten beroep ingesteld bij de rechtbank. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend. 
    
    
      De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 23 februari 2012. Eisers zijn aldaar in persoon verschenen en werden bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. A.H. Noordeloos. 
      Overwegingen
    
    
    
      1 Eiseres stelt in beroep dat zij en haar dochter in aanmerking komen voor de gevraagde verblijfsvergunningen. Daartoe voert eiseres aan dat van haar niet kan worden verlangd dat zij terugkeert naar Sierra Leone om aldaar een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) aan te vragen. Eiseres stelt in dat kader dat zij niet afkomstig is uit Nigeria maar uit Sierra Leone en dat onduidelijk is waarop verweerder zich baseert daar waar hij stelt dat eiseres uit Sierra Leone afkomstig is. Daarnaast wijst eiseres op het feit dat zij geen sociaal vangnet in Sierra Leone (meer) heeft en dat haar dochter is gediagnosticeerd met het syndroom van Down en speciaal onderwijs in Nederland volgt. Vergelijkbaar onderwijs is volgens eiseres in Sierra Leone niet aanwezig. Naar de mening van eiseres is het van belang dat zij in Nederland kan blijven om voor haar dochter te zorgen. Eiseres stelt dat verweerder gelet op het voorgaande ten onrechte geen vrijstelling van het mvv-vereiste heeft verleend op grond van de hardheidsclausule. Eiseres is voorts van mening dat verweerder onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het belang van haar dochter bij een voorgezet verblijf in Nederland. Eiseres verwijst daartoe naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 oktober 2005 inzake Keles tegen Duitsland 
      (LJN AU8875) waarin is geoordeeld dat de te ondervinden moeilijkheden van een kind bij terugkeer naar een ander land dienen te worden meegewogen. Tevens verwijst eiseres in dit verband naar het arrest van het EHRM van 21 december 2001 (LJN AF9949)) inzake Sen. Volgens eiseres heeft verweerder miskend dat haar dochter hier te lande is geboren, geworteld en naar school gaat. Ook laat volgens eiseres de gezondheidstoestand van haar dochter een terugkeer naar een ander land niet toe. Dat door het Bureau Medische Advisering (BMA) geen advies is opgesteld kan volgens eiseres haar niet worden verweten nu haar huisarts heeft verzuimd te reageren op verzoeken om medische informatie. Eiseres is van mening dat het tegenwerpen van het mvv-vereiste leidt tot excessief formalisme in de zin van het arrest van het EHRM van 31 januari 2006 in de zaak Rodriguez da Silva en Hoogkamer vs Nederland (LJN AV3568). Beoordeeld dient volgens eiseres te worden of het aanwezige gezinsleven moet worden beschermd door artikel 8 van het EVRM. Eiseres stelt onder verwijzing naar het arrest van het EHRM in de zaak Amara vs Nederland 
      (JV 2005/88) dat hierbij rekening moet worden gehouden met het feit dat zij enkele jaren een verblijfsvergunning heeft gehad alsmede met de belangen van haar dochter. Eiseres doet voorts een beroep op artikel 3 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK). Eiseres merkt op dat ook in dit kader rekening moet worden gehouden met de belangen en de medische gesteldheid van haar dochter. Ten slotte stelt eiseres dat verweerder in de bezwaarschriftprocedure ten onrechte heeft afgezien van een hoorzitting.    
    
    
    
      2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aanvragen van eiseres en haar dochter terecht zijn afgewezen, omdat eiseres en haar dochter niet beschikken over een geldige mvv, niet een van de vrijstellingsgronden van artikel 17 van de Vw 2000 of van artikel 3.71, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) van toepassing is en er voorts geen gronden zijn voor toepassing van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 
      (de hardheidsclausule). 
    
    
    
    3 Juridisch kader
    
    3.1 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000, kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van die wet worden afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. 
      
    3.2 Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000, wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv.
    
    3.3 Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv indien het een vreemdeling betreft voor wie het gelet op diens gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen. 
      
    3.4 Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000, is van het mvv-vereiste vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd zou zijn met artikel 8 van het EVRM. 
       
    3.5 Ingevolge artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 kan de Minister het eerste lid van dat artikel buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
    
    3.6 In paragraaf B1/4.1.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) heeft verweerder de in artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 genoemde vrijstellingsgrond nader uitgewerkt. Hierin is bepaald dat voor deze vrijstelling beoordeeld dient te worden of de vreemdeling in staat is te reizen naar zijn land van herkomst en in staat kan worden geacht de behandeling van een door hem in te dienen mvv-aanvraag af te wachten.
     
    4 De rechtbank overweegt als volgt.
    
    4.1 Niet betwist is dat eiseres en haar dochter niet beschikken over een geldige mvv. In geschil is of de vrijstellingsgrond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 dan wel die van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 van toepassing is en of verweerder toepassing had moeten geven aan de hardheidsclausule van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000. 
    
    4.2 Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij uit Sierra Leone afkomstig is en dat verweerder ten onrechte Nigeria als land van herkomst heeft aangemerkt. In dit standpunt kan eiseres niet worden gevolgd. In het kader van haar aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd is eiseres onderworpen aan een taalanalyse. Uit het onderzoeksrapport van 25 juni 2010 blijkt eenduidig dat eiseres afkomstig is uit Nigeria. Nu eiseres de uitkomsten van dit onderzoek, ondanks dat zij daartoe bij schrijven van 15 september 2010 is uitgenodigd, niet gemotiveerd heeft weersproken, heeft verweerder er in redelijkheid vanuit mogen gaan dat eiseres afkomstig is uit Nigeria. 
    
    4.3 Niet in geschil is dat eiseres in staat is om te reizen naar Nigeria teneinde aldaar de behandeling van een door haar in te dienen mvv-aanvraag af te wachten. Eiseres heeft betoogd dat de medische conditie van haar dochter wel aan een terugkeer van hen beiden naar Nigeria in de weg staat. Verweerder heeft zich in het primaire besluit op het standpunt gesteld dat hij naar aanleiding van deze stelling van eiseres het Bureau Medische Advisering (BMA) van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) heeft verzocht een onderzoek in stellen. Volgens verweerder heeft de huisarts van eisers niet gereageerd op herhaalde verzoeken om informatie over de medische behandeling van de dochter van eiseres. Nu ook eiseres zelf geen medische gegevens heeft overgelegd, heeft verweerder geoordeeld dat het voor rekening en risico van eisers komt dat nader onderzoek niet mogelijk is gebleken en dat aldus geen sprake is van een medische behandeling van de dochter van eiseres waaraan verblijfsrechten kunnen worden ontleend. In beroep heeft verweerder in zijn verweerschrift de stelling gehandhaafd dat het gegeven dat de huisarts van eisers niet heeft gereageerd op verzoeken van het BMA om informatie, voor rekening en risico van eisers dient te komen. Eisers hebben zowel in bezwaar als in beroep gesteld dat het feit dat de huisarts niet heeft gereageerd op verzoeken van het BMA om medische informatie niet aan hen kan worden tegengeworpen.    
    
    4.4 De rechtbank heeft geconstateerd dat zich in het dossier een advies van het BMA bevindt van 31 december 2010. Uit dit advies blijkt dat de huisarts van eisers op 18 november 2010 informatie over de dochter van eiseres aan het BMA heeft verstrekt. Het BMA heeft met inachtneming van deze informatie geconcludeerd dat op dat moment geen sprake was van een medische behandeling van de dochter van eiseres, zodat het ontstaan van een medische noodsituatie op korte termijn niet aan de orde is. Daarnaast heeft het BMA de dochter van eiseres in staat geacht om te reizen met gangbare vervoermiddelen. De rechtbank heeft ter zitting het advies van het BMA aan partijen voorgehouden. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij er in de voorbereiding van de zaak vanuit is gegaan dat er geen advies van het BMA beschikbaar is. Volgens hem is onduidelijk of het zich in het dossier bevindende advies door verweerder bij de beoordeling in bezwaar is meegenomen. Nu echter in beroep tegen dit advies geen gronden zijn aangevoerd en het advies inhoudelijk niet tot een ander oordeel kan leiden, is namens verweerder verzocht om bij een eventueel aan te nemen motiveringsgebrek de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand te laten. De gemachtigde van eisers heeft ter zitting verklaard dat hij het advies van het BMA eerst bij toezending van de stukken in de beroepsprocedures in handen heeft gekregen. Daarbij heeft hij betoogd dat hij in de beroepsgronden niet op het advies is ingegaan vanwege het feit dat verweerder in de bestreden besluiten met geen woord over het advies heeft gerept. 
    
    4.5 De rechtbank is van oordeel dat verweerder het advies van het BMA uitdrukkelijk in zijn overwegingen in de bestreden besluiten had moeten betrekken en dat - nu hij dit kennelijk heeft nagelaten - de bestreden besluiten wegens strijd met het in artikel 7:12 van de Awb neergelegde motiveringsbeginsel en het in artikel 3:2 van de Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel voor vernietiging in aanmerking komen. Anders dan van de zijde van verweerder is betoogd, ziet de rechtbank in de inhoud van het advies van het BMA onvoldoende aanleiding om de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand te laten. Daartoe overweegt de rechtbank dat verweerder niet heeft weersproken dat eiseres pas eerst in de onderhavige beroepsprocedure bekend is geworden met het advies van het BMA en voorts dat eiseres, de inhoud van dit advies niet in de mede namens haar dochter aangevoerde beroepsgronden heeft betrokken. Aldus kan niet worden geconcludeerd dat eisers voldoende in de gelegenheid zijn geweest om inhoudelijk op dit advies te reageren dan wel om de conclusies van dit advies gemotiveerd te weerleggen. De rechtbank zal verweerder dan ook opdragen nieuwe beslissingen te nemen. 
    
    5 De beroepen zijn derhalve gegrond.
    
    6 De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs hebben moeten maken.  Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (nu sprake is van samenhangende zaken wordt uitgegaan van 1 punt voor de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1). 
    
    Beslissing
    
    De rechtbank 's-Gravenhage, 
      
    RECHT DOENDE:
    
    
      1  verklaart de beroepen gegrond;
      2  vernietigt de bestreden besluiten;
      3  bepaalt dat verweerder nieuwe besluiten op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      4  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-; 
      5  bepaalt dat verweerder het griffierecht ad € 152,- aan eiseres dient te vergoeden. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A. Steinhauser, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. M.F. Wagter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2012.
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    Bij het beroepschrift dient een kopie van deze uitspraak te worden overgelegd. Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet worden geadresseerd aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC Den Haag. (nadere informatie www.raadvanstate.nl)