ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4860, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-10-2007, R200700536
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bevoegdheid Hof o.g.v. Brussel II bis, gezagsvoorziening, hoofdverblijf minderjarige die in Oekraïne verblijft

PJA                                
      2 oktober  2007
      Sector civiel recht
      Rekestnummer  R200700536
      Zaaknummer eerste aanleg 110749 / S RK 06-579
    
    
    GERECHTSHOF TE ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    							
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [A.], 
      wonende in Oekraïne, 
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      de vrouw,
      procureur mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    t e g e n
    
    
      [B.], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel, 
      de man,
      procureur mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de op 18 april 2007 door de rechtbank te Maastricht tussen partijen gegeven beschikking, waarvan de inhoud bij hen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 22 mei 2007, heeft de vrouw verzocht, verkort weergegeven, alsnog te bepalen dat het gezag over het minderjarig kind van partijen alleen aan haar zal worden toegekend, met vernietiging van de bestreden beschikking op dit punt.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vrouw subsidiair, voor het geval het hof tot het oordeel zou komen dat het gezamenlijk gezag over het kind van partijen na de echtscheiding moet worden voortgezet, verzocht te bepalen dat de minderjarige zijn hoofdverblijf bij haar zal hebben.
    
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 26 juni 2007, heeft de man het verzoek van de vrouw bestreden. Primair verzoekt de man de bestreden beschikking te bekrachtigen. Subsidiair wenst de man dat het gezamenlijk gezag  van partijen over hun minderjarig kind voortduurt na de echtscheiding, waarbij, zoals hij tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven, dient te worden bepaald dat de minderjarige zijn hoofdverblijf bij hem zal hebben.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 juli 2007. 
      Bij die gelegenheid zijn de man, de advocaten van partijen en, namens de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Maastricht (de raad), mevrouw S. van Rossum gehoord. De vrouw is behoorlijk opgeroepen, maar niet in persoon verschenen.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 30 november 2006;
      - brieven met bijlagen van de procureur van de vrouw van 21 juni 2007 en 16 juli 2007.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Partijen zijn op 28 augustus 2004 te Kerkrade gehuwd. 
      De vrouw is Oekraïens staatsburger. Zij heeft zich met een kind uit een eerdere relatie, [X.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats] (Oekraïne), bij de man in [vestigingsplaats] gevestigd. 
      Uit het huwelijk van partijen is vervolgens op [geboortejaar] te [geboorteplaats] [Y.] geboren. 
    
    
    4.2. Op 4 juli 2006 - de man had toen inmiddels de echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt en een verzoekschrift tot het verkrijgen van voorlopige voorzieningen bij de rechtbank Maastricht ingediend - is de vrouw met [X.] en [Y.], voor zover het de laatste betreft zonder instemming van de man, uit de echtelijke woning vertrokken en heeft zij Nederland verlaten. Zij heeft zich kort daarna met beide kinderen in Oekraïne gevestigd. 
    
    
      4.3. Bij de bestreden beschikking is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. 
      Die beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 23 mei 2007.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat alleen de man het ouderlijk gezag heeft over [Y.], onder afwijzing van het verzoek van de vrouw haar alleen met het gezag over [Y.] te belasten. Daartegen komt de vrouw in principaal appel op.
      De rechtbank heeft voorts het verzoek van ieder van beide partijen afgewezen om te bepalen dat [Y.] bij ieder van hen zijn hoofdverblijf zal hebben. Hiertegen komen beide partijen in hoger beroep op, de vrouw in principaal appel, de man in het incidenteel appel. 
    
    
    
      4.4. De rechtbank heeft aan haar beslissing met betrekking tot het gezag over [Y.] ten grondslag gelegd dat de vrouw onverantwoordelijk heeft gehandeld door het kind zonder overleg mee te nemen naar Oekraïne, dat de vrouw niet de intentie heeft om nog naar Nederland terug te keren en dat [Y.] belang heeft bij het opgroeien in Nederland omdat in Nederland de toegang tot de (onder andere medische) voorzieningen voor minderjarige kinderen beter is geregeld dan in Oekraïne en dat aan het handelen van de vrouw te wijten is dat [Y.] daar thans geen gebruik van kan maken.
      Het bezwaar van de vrouw komt er in essentie op neer dat deze argumenten de door de rechtbank genomen beslissing met betrekking tot het gezag over [Y.] niet kunnen dragen.
    
    
    
      4.5. Het hof overweegt het volgende.
      4.5.1. Het hof acht zich op grond van het bepaalde in artikel 8 en artikel 12, lid 1, van EG-Verordening 2201/2003 (ook te noemen: Brussel II-bis) bevoegd om in appel over het gezamenlijk gezag en het hoofdverblijf van [Y.] te oordelen. 
      Vaststaat dat de vrouw ten tijde van het aanhangig maken van de echtscheidings-procedure met [Y.] nog in Nederland verbleef, zodat de rechter in eerste aanleg bevoegd was om over de verzoeken te oordelen. Naar het oordeel van het hof  is die bevoegdheid in appel niet verloren gegaan. Beide partijen hebben de Nederlandse rechter verzocht om in het kader van de echtscheidingsprocedure voorzieningen te treffen. Omtrent de rechtsgeldigheid van het door de vrouw gestelde ‘burgerschap’ van [Y.] in de Oekraïne bestaat onduidelijkheid, zodat het ook in het belang van [Y.] moet worden geacht dat de Nederlandse rechter in het geschil beslist.  
    
    
    
      4.5.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 251 lid 2 blijven de ouders, die gezamenlijk gezag hebben, dit gezag na de echtscheiding gezamenlijk uitoefenen tenzij de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen in het belang van het kind bepaalt dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen toekomt.
      Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen gezamenlijk kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig, dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. 
      In het onderhavige geval is naar het oordeel van het hof niet gebleken van zodanig ernstige communicatieproblemen tussen de ouders dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [Y.] klem of verloren raakt tussen zijn ouders. 
      Voor zover de communicatie tussen hen nog te wensen overlaat (de man heeft ter terechtzitting verklaard dat er nog geen sprake is van overleg over [Y.]), is niet aannemelijk dat daarin naar verwachting binnen afzienbare tijd niet voldoende verbetering kan komen. Op grond van de inhoud en de hoeveelheid van de in het geding gebrachte mailberichten lijkt het tegendeel veeleer voor de hand te liggen. Ook heeft de advocaat van de vrouw tegenover het hof verklaard dat de vrouw bereid is de man in Oekraïne te ontvangen.
      Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de door de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag gelegde argumenten, noch op zichzelf, noch bezien in onderling verband en samenhang, die beslissing kunnen dragen. Het hof is voorts van oordeel  dat zowel man als de vrouw ook in hoger beroep geen argumenten hebben aangevoerd waarin aanleiding zou moeten of kunnen worden gevonden om te bepalen dat het gezag over [Y.] slechts door een van hen wordt uitgeoefend.
    
    
    4.6. Op grond van het vorenstaande kan de bestreden beschikking niet in stand worden gelaten.
    
    4.7. Vervolgens komt het hof, gelet op de verzoeken van beide partijen, toe aan de beantwoording van de vraag bij wie van partijen het hoofdverblijf van [Y.] dient te worden bepaald. 
    
    
      4.7.1. De rechtbank heeft hieromtrent geoordeeld dat uit de toekenning van het gezag aan de man reeds volgt dat [Y.] zijn hoofdverblijf bij de man zal hebben, zodat daarop – zo begrijpt het hof – door de rechtbank niet meer afzonderlijk hoeft te worden beslist.
      Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
    
    
    
      4.7.2. Het hof stelt vast dat [Y.] thans reeds meer dan een jaar met de vrouw en zijn halfbroertje in Oekraïne verblijft. Dat zulks het gevolg is van een beslissing van de vrouw die zij zonder overleg met de man genomen heeft, is weliswaar zeer afkeurenswaardig te achten, maar dit laat onverlet dat de feitelijke situatie thans zo is. 
      De man heeft de opvoedingscapaciteiten van de vrouw sterk in twijfel getrokken, maar hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd wijst meer op een verschil van inzicht dat is terug te voeren op culturele verschillen dan op een gebrek aan opvoedings-capaciteiten. Het hof heeft - mede gelet op de betwisting van het gestelde door de vrouw - dan ook geen redenen om te twijfelen aan de opvoedingscapaciteiten van de vrouw. 
      Aangenomen dat de man en de vrouw ieder even capabel zijn om [Y.] te verzorgen en op te voeden, staat het hof voor de keuze aan wiens zorg [Y.] moet worden toevertrouwd. 
      Het hof neemt in aanmerking de zeer jeugdige leeftijd van [Y.], de omstandigheid dat [Y.] thans feitelijk reeds meer dan een jaar alleen wordt verzorgd en opgevoed door de vrouw en in haar gezin ook nog een halfbroertje van [Y.] verblijft. 
      Gelet op de hechting van een jong kind, moet het - afgezien van bijzondere omstandigheden - in beginsel niet in het belang van een kind worden geacht om op jeugdige leeftijd wijziging in diens leefsituatie te brengen. Naar het oordeel van het hof is van bijzondere omstandigheden die een wijziging zouden rechtvaardigen, in het geval van [Y.] niet gebleken. Om die reden ziet het hof geen aanleiding om wijziging te brengen in de feitelijke verblijfplaats van [Y.]. Het hof zal derhalve het verzoek van de vrouw toewijzen en - evenals de rechtbank, zij het op andere gronden - dat van de man afwijzen. 
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    
      in principaal appel en in incidenteel appel:
      vernietigt de op 18 april 2007 door de rechtbank Maastricht tussen partijen gegeven beschikking voor zover het betreft de beslissingen omtrent het gezag over en het hoofdverblijf van [Y.] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar];
    
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    bepaalt dat [Y.] zijn hoofdverblijf bij de vrouw heeft;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    wijst alsnog af de inleidende verzoeken van de man en de vrouw om een ieder van hen alleen met het gezag over [Y.] te belasten; 
    
    wijst af het door de man met betrekking tot het hoofdverblijf van [Y.] verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Everaars-Katerberg, Bijleveld-van der Slikke en Walstock en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 2 oktober 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.