ECLI:NL:GHARN:2011:BQ6228, Gerechtshof Arnhem, 27-01-2011, 200.069.422
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het ter zitting (kinderalimentatie) opwerpen van de grief omtrent het onthouden van omgang niet in strijd met goede procesorde, ook al had deze grief al direct bij het instellen opgeworpen kunnen worden. De vrouw heeft voldoende op deze nieuwe grief kunnen reageren.

Beschikking d.d. 27 januari 2011 
      Zaaknummer 200.069.422 
    
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Beschikking in de zaak van 
    
    
      	[verzoeker],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. W.P. Maris, 
      	kantoorhoudende te Zwolle,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[verweerster],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	advocaat mr. H.K. Beek, 
      	kantoorhoudende te Zwolle.
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 31 maart 2010 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, het verzoek van de man tot wijziging van haar beschikking van 11 december 2008 toegewezen en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind], geboren [in 2001], met ingang van 12 oktober 2009 bepaald op € 213,- per maand.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 30 juni 2010, heeft de man verzocht de beschikking van 31 maart 2010 te vernietigen en opnieuw beslissende de onderhoudsbijdrage ten behoeve van [kind] op nihil te stellen althans op een zodanig bedrag als het hof redelijk mocht achten, kosten rechtens.
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 22 juli 2010, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep althans het hoger beroep af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen althans een zodanige beslissing te nemen als het hof zal vermenen te behoren, kosten rechtens.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder een brief van 16 juli 2010 van mr. Maris met bijlagen. 
    
    Ter zitting van 30 november 2010 is de zaak behandeld. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun respectieve advocaten. Mr. Beek heeft mede het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota.
    
    
      De beoordeling
      1.	Het huwelijk tussen partijen is op 9 augustus 2004 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk van partijen is [kind] geboren. [kind] heeft zijn hoofdverblijf bij de vrouw.
    
    
    2.	De door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] is, voor zover hier van belang, bij beschikking van 11 december 2008 gewijzigd en vastgesteld op € 240,- per maand. Rekening houden¬de met de wettelijke indexering bedraagt deze bijdrage € 249,36 per maand per 1 januari 2009. 
    
    3.	De man heeft zich op 12 oktober 2009 gewend tot de rechtbank met het verzoek de onderhoudsbijdrage ten behoeve van [kind], evenals de daarin ontstane achterstand, op nihil te stellen. Hij heeft hiertoe gesteld dat zijn arbeidscontract bij Scania eind 2008 is beëindigd en dat hij sindsdien is aangewezen op geringe inkomsten uit arbeid en een aanvullende ww-uitkering. 
    
    4.	De rechtbank heeft een berekening gemaakt van de draagkracht van de man op basis van zijn inkomen uit arbeid, vastgesteld aan de hand van de cumulatieven opgenomen in de specificatie over augustus 2009, en de ww-uitkering van € 1.702,13 bruto per maand blijkend uit de ww-specificaties.
    
    5.	De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen en voert aan dat hij de inkomsten uit arbeid al langere tijd niet meer heeft en dat hij inmiddels uitsluitend is aangewezen op de ww-uitkering die op 29 juli 2010 beëindigd zal worden. Ter zitting heeft hij voorts gesteld dat er geen aanspraak op een onderhoudsbijdrage (meer) bestaat, aangezien hem al geruime tijd iedere omgang met [kind] wordt onthouden, zodat om die reden de bijdrage op nihil dient te worden gesteld.
    
    
      De nieuwe grief ter zitting
      6.	Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt de in beginsel strakke regel dat de rechter -behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij- geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daar¬toe aangewezen gelegenheid, in het principaal beroep bij het beroepschrift en in het incidenteel beroep bij het verweerschrift. 
    
    
    7.	De aard van een geschil als het onderhavige -die betreffende een uitkering tot levensonderhoud- wordt echter vooral daardoor bepaald dat rechterlijke uitspraken in beginsel vatbaar zijn voor wijziging, zelfs met terugwerkende kracht, op de in artikel 1:401 BW vermelde gronden. Bij een dergelijk geschil hebben beide partijen er dan ook belang bij dat de vaststelling van (het bestaan en de omvang van) de onder¬houds¬verplichting berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden, zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort. Het onverkort vasthouden aan voormelde strakke regel kan daaraan in de weg staan (en noopt partijen tot het voeren van een nieuwe (wijzigings)procedure) en wettigt daarom een uitzondering op die regel te aanvaarden.
    
    8.	In een geschil betreffende levensonderhoud mag de rechter in hoger beroep bij zijn beslissing dan ook rekening houden met feiten en omstandigheden waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de verandering of vermeerdering van het verzoek en/of de gronden niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 
    
    9.	De onderhavige vermeerdering c.q. wijziging van het verzoek aan de zijde van de man, neerkomende op het niet langer bestaan van een onderhoudsverplichting jegens [kind] als gevolg van het onthouden van omgang, is te beschouwen als het alsnog aanvoeren van een nieuwe grond tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en daarmee als nieuwe grief. 
    
    10.	Tussen partijen is in geschil of de toelating van deze nieuwe grief c.q. de veran¬dering en vermeerdering van het verzoek en de gronden al dan niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het onthouden van omgang was immers aan¬wezig ten tijde van het indienen van het beroepschrift en de man heeft het (voort)¬bestaan van de onderhoudsverplichting ook op dat moment aan de orde kunnen stellen. Hij heeft deze echter eerst ter zitting van 30 november 2010 kenbaar gemaakt. De vrouw heeft echter ter zitting de mogelijkheid gekregen om ook haar inhoudelijke standpunt over het (voort)bestaan van de onderhouds¬verplich¬ting kenbaar te maken en zij heeft daarvan gebruik gemaakt.
    
    
      11.	In aanmerking nemende dat de vrouw in voldoende mate inhoudelijk heeft kunnen reageren, is het hof van oordeel dat het tijdstip waarop de man deze nieuwe grief c.q. de veran¬dering en vermeerdering van het verzoek en de gronden heeft opgeworpen, niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De nieuwe grief is toelaatbaar en het hof zal deze beoordelen. 
      Het ontbreken van omgang
      12.	Het hof stelt voorop dat de alimentatieverplichting van een ouder jegens zijn (minderjarig) kind hoge prioriteit heeft. Het ontbreken van omgang tussen deze ouder en zijn kind is geen reden om de door hem te betalen onderhoudsbijdrage ten behoeve van het kind vast te stellen op een lager bedrag dan -kort gezegd- voortvloeit uit de draagkracht van de man, laat staan om de onderhouds¬verplichting definitief te beëindigen, zoals de man kennelijk primair voorstaat. 
    
    
    13.	Het ontbreken van omgang en de houding van de vrouw in dat verband, kan onder bijzondere omstandigheden reden zijn om de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw (de partneralimentatie) te matigen dan wel te beëindigen of om de verplichting tot het betalen van een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen geheel of gedeeltelijk op te schorten teneinde (medewerking aan de) omgang af te dwingen. In het onderhavige geval zijn zodanige omstandigheden echter niet gesteld of gebleken.
    
    14.	Met betrekking tot de omgang tussen de man en [kind] is uit de stukken en uit het verhandelde ter zitting naar voren gekomen dat de omgang in 2006 is geschorst voor een periode van twee jaar aangezien omgangscontacten tussen de man en [kind] in strijd werden geacht met zwaarwegende belangen van [kind]. De man heeft nadien niet opnieuw om omgang verzocht. Van een stelselmatige weigerachtigheid van de vrouw om uitspraken over de omgang na te leven zelfs nadat er op de betreffende uitspraak de sanctie van dwangsommen of gijzeling was gesteld, is niet gebleken.
    
    15.	Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de stelling van de man dat zijn onder¬houdsverplichting tegenover [kind] is vervallen dan wel (voor een bepaalde duur) gematigd of geschorst dient te worden, dient te worden verworpen.
    
    
      De draagkracht van de man 
      16.	Tussen partijen is in geschil welk inkomen van de man in de berekening van de draagkracht dient te worden betrokken.
      17.	Het hof constateert dat door de man geen inzicht wordt gegeven in zijn recente inkomsten dan wel het ontbreken daarvan uit hoofde van zijn werkzaamheden ten behoeve van Limo Rental, een limousine-verhuurbedrijf. De enkele mede¬deling van de man dat zijn inkomsten uit het arbeidscontract sinds juni van dit jaar niet meer aanwezig zijn en dat zijn zelfstandige ondernemingsactiviteiten door de econo¬mische crisis niet van de grond zijn gekomen, is daartoe onvoldoende. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat uit de verklaring van de werkgever van 15 maart 2009, voor wat betreft het arbeidscontract, slechts kan worden afgeleid dat de man met ingang van 1 februari 2009 een contract heeft van 40 uren per maand, daar waar in de salarisspecificaties overigens 1 januari 2009 als datum van indiensttreding wordt genoemd. Uit de verklaring kan niet worden afgeleid dat sprake is geweest van een zogeheten nul-uren oproepcontract dan wel een tijdelijk contract voor 40 uur per maand, terwijl de man ook heeft verzuimd om een arbeids¬contract in het geding te brengen waaruit dergelijke beperkingen zouden kunnen blijken. Verder blijkt uit deze verklaring eveneens dat Limo Rental aan de man per 1 april 2010 een passende wagen ter beschikking zal stellen ten behoeve van het, naar het hof begrijpt, voor eigen rekening en risico opzetten van een afdeling zakelijk vervoer, naast het arbeidscontract van 40 uur per maand. Het had op de weg van de man gelegen om onder het overleggen van onderbou¬wende bescheiden opening van zaken te bieden in deze ondernemings¬activi¬teiten dan wel het noodgedwongen niet tot stand komen daarvan.
    
    
    18.	De door de man wel in het geding gebrachte bescheiden betreffende zijn inkom¬sten hebben vooral betrekking op het jaar 2009 en doen vragen rijzen naar de juist¬¬heid van de omvang van het door de rechtbank in aanmerking genomen inkomen, ook wat betreft het inkomen uit arbeid gebaseerd op de cumulatieven opgenomen in de salarisspecificatie over augustus 2009. De man heeft de jaar¬opgave 2009 van het UWV betref¬fende de ww-uitke¬ring in het geding gebracht. Uit deze jaaropgave blijkt een uitkering van € 15.413,- bruto over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009. Dit jaarinkomen wijkt af van het inkomen van ruim € 20.000,- (exclusief) vakantiegeld dat de rechtbank heeft berekend aan de hand van eerder in het geding overgelegde ww-speci¬ficaties. Dit doet vermoeden dat er ofwel meer inkomsten uit arbeid zijn geweest die hebben geleid tot een korting op de ww-uitkering ofwel dat de man een of meerdere op hem rustende verplichtingen niet naar behoren is nagekomen waardoor hem sancties zijn opgelegd. In dat verband is opmerkelijk dat de man niet de jaar¬opgave 2009 van Limo Rental in het geding heeft gebracht en dat ieder inzicht in de (omvang van de) werkzaamheden als zelfstandige en de resultaten daarvan ook in hoger beroep nog ontbreekt. Het hof acht daarom aannemelijk dat het inkomen uit arbeid over 2009 hoger is geweest dan het inkomen uit arbeid dat de rechtbank in aanmerking heeft genomen. 
    
    19.	Voorts is opmerkelijk dat uit de bankafschriften die de man in het geding heeft gebracht blijkt dat hij op 29 juni 2009 en op 29 september 2009 een bedrag van € 650,- heeft ontvangen van de heer of mevrouw [naam] met de vermelding "huur juli" respectievelijk "huur okt" 2009. De man heeft hieromtrent ter zitting verklaard dat deze bedragen zien op tijdelijke verhuur (en wel voor de duur van vier maanden) van de eigen woning in een periode dat hij in het buitenland verbleef om een stacaravan te verbouwen en te verkopen. Gelet op de desbetref¬fende salaris¬specificatie over die maand heeft de man in ieder geval in augustus 2009, zij voor een beperkt aantal uren, werkzaam¬heden verricht. Voort is hem per eind augustus 2009 een ww-uitkering toegekend en heeft hij, gezien de desbetref¬fende specifica¬ties, over de periode van 31 augustus 2009 tot en met 22 november 2009 een volle¬dige uitkering ontvangen. Naar het hof, gelet op de regelgeving ter zake, ambtshalve bekend is, geldt als voorwaarde voor het verstrekken van de uitkering dat de man beschikbaar is voor het verrichten van arbeid en de nodige sollicitaties verricht. Dat de man in het buitenland heeft verbleven in de periode van juli 2009 tot en met oktober 2009 en om die reden heeft gekozen voor tijde¬lijke verhuur van de eigen woning, is in het licht van het vorenstaande dan ook niet zonder meer geloofwaardig. Het hof is er daarmee ook niet van overtuigd dat de huurinkomsten uitsluitend over een periode van vier maanden zijn ontvangen en deze betalingen inmiddels zijn geëindigd.
    
    20.	Met betrekking tot de verder uit de bankafschriften blijkende contante storting van een bedrag van € 1.015,- op 4 december 2009 en een overschrijving van € 700,- van 8 decem¬ber 2008 door de heer [naam] door middel van de saldolijn heeft de man ter zitting verklaard dat dit samenhangt met de verkoop van een tweetal klassieke auto's en/of enige onderdelen. Hij heeft ter zitting medegedeeld dat hij probeert door verkoop van bepaalde zaken inkomsten te genereren om in ieder geval zijn woning te behouden. Gezien deze rekeningafschriften en de verklaring van de man sluit het hof niet uit dat er onder meer door verkoop van goederen nog andere inkomsten zijn. 
    
    21.	Tot slot merkt het hof op dat de man ter zitting ook heeft gesteld dat hij sinds het einde van de ww-uitkering per 29 juli 2010 geen inkomsten meer heeft, sindsdien heeft geleefd van zijn spaargeld doch uiteindelijk, nu hij er niet in is geslaagd een betaalde baan te vinden, enkele weken geleden een bijstandsuitkering heeft aange¬vraagd. Bescheiden betreffende eventueel verrichtte sollicitaties dan wel even¬tuele inschrijvingen bij uitzendbureaus over -in ieder geval- de periode vanaf 29 juli 2010 evenals de aanvraag tot de uitkering ontbre¬ken. Ditzelfde geldt voor het verstrekken van inzicht in de spaarrekening.
    
    22.	Alles overziend is het hof van oordeel dat de man onvoldoende inzage heeft gegeven in zijn volledige inkomsten. Het heeft in ieder geval op de weg van de man gelegen om op de hiervoor genoemde punten een overtuigende uitleg en verklaring te geven teneinde de vrouw en het hof duidelijk¬heid te verstrekken over zijn inkomsten en over de bij hem aanwezige verdiencapaciteit en zijn inspan¬ningen om deze, in het licht van zijn onderhoudsverplichting tegenover [kind], geheel dan wel gedeeltelijk te gelde te maken.
    
    
      23.	Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij, door een gebrek aan inkomsten (en te hoge lasten), onvoldoende draagkracht heeft voor de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] van € 213,- per maand zoals deze door de rechtbank is vastgesteld. 
      24.	Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.
    
    
    25.	Nu partijen gewezen echtgenoten zijn, worden de kosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Het hof ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval af te wijken van dit uitgangs¬punt.
    
    
      De beslissing 
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H. Garos, voorzitter, A.W. Beversluis en G.M. van der Meer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 27 januari 2011 in bijzijn van de griffier.