ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ7551, Rechtbank Breda, 08-06-2011, 232937 FTRK 11.560 en 231768 FTRK 11.381
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Dwangakkoord

RECHTBANK BREDA
    
    team insolventierecht
    
      
    verzoek ex art. 287a Fw alsmede verzoek ex art. 284 Fw
     
      
    
      rekestnummers: 232937/ FTRK 11.560 en 231768/ FTRK 11.381
      uitspraakdatum: 8 juni 2011 
    
    
    
    in de zaak van:
                         
    
      [verzoeker], 
      voorheen handelend onder de eenmanszaak met als handelsnaam Extremediscount.nl en Jotom, voorheen gevestigd te [woonplaats] aan de [adres],
      postadres: Postbus [Q], [woonplaats],
      verzoeker,
    
    
    
    tegen 
    
    
    
      de schuldeisers, nader genoemd in de aan dit vonnis gehechte lijsten van schuldeisers, die ten tijde van het indienen van het verzoek ex art. 287a Fw niet op de aangeboden schuldregeling hadden gereageerd of instemming met de aangeboden schuldregeling hadden geweigerd,
      verweerders.
    
     
    
    1. Het verloop van de procedure.
    
    
      Dit blijkt uit de navolgende processtukken:
      - de op 28 maart 2011 ter griffie ingekomen verzoekschriften met bijlagen;
      - de schriftelijke standpunten van verweerders in antwoord op de oproepingsbrieven van de rechtbank;
      - de blauwe ordner en 10 zwarte ordners, door [ verzoeker] ter toelichting op het verzoek ex art. 287a Fw aan de rechtbank overgelegd;
      - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van de verzoekschriften op 31 mei 2011.
    
    
    2. De verzoeken. 
    
    Deze strekken tot vaststelling van een dwangakkoord als bedoeld in art. 287a Fw en tot toelating tot de schuldsaneringsregeling.
    
    3. De beoordeling.
    
    Ten aanzien van het verzoek ex art. 287a Fw:
    
    3.1 Ingevolge artikel 287a Fw kan een verzoek tot vaststelling van een dwangakkoord worden toegewezen, indien de schuldeisers in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling hebben kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat zij hebben bij de uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad.
    
    3.2 Ter zitting heeft [ verzoeker] aangegeven dat sprake is van 1 preferente crediteur (de Belastingdienst, die Euro 120.000,-- te vorderen heeft) en 2844 concurrente crediteuren (die gezamenlijk een bedrag van Euro 909.866,94 te vorderen hebben). Uiteindelijk hebben zich daarvan 1539 crediteuren akkoord verklaard met de door [ verzoeker] aangeboden schuldregeling. Deze crediteuren hebben gezamenlijk een bedrag van Euro 523.140,80 te vorderen. Voorts hebben 314 crediteuren, vertegenwoordigende een bedrag van Euro 59.335,03, uitdrukkelijk aangegeven niet akkoord te gaan met de aangeboden schuldregeling. 991 crediteuren, die tezamen een bedrag van Euro 327.391,11 hebben te vorderen, hebben in het geheel niet gereageerd op het aanbod, althans hebben geen eenduidig standpunt ingenomen met betrekking tot de vraag of zij al dan niet instemmen met de aangeboden schuldregeling. 
    
    3.3 De rechtbank constateert op de eerste plaats dat uit schriftelijke reacties in antwoord op de oproepingsbrieven van de rechtbank is gebleken dat een aanzienlijk aantal crediteuren (alsnog) heeft ingestemd met de aangeboden schuldregeling ter voorkoming van een mogelijke, door [ verzoeker] aangekondigde proceskostenveroordeling. Zij geven aan deze aankondiging als serieus dreigement te hebben opgevat en slechts onder uitdrukkelijk protest akkoord te gaan met de aangeboden schuldregeling.
    
    3.4 Daarnaast is de rechtbank uit de door [ verzoeker] aangeleverde stukken gebleken dat onder de crediteuren die zich akkoord hebben verklaard met de aangeboden schuldregeling onder meer zijn meegeteld de Belastingdienst (nummer 1211), terwijl deze heeft aangegeven slechts akkoord te zijn indien alle andere crediteuren zich akkoord verklaren, hetgeen niet het geval is, en de heer [Z] (nummer 43), die uitdrukkelijk aangeeft niet in te stemmen met het voorstel. Voorts ontbreekt onder de akkoordverklaringen nummer 1281. Ook is de rechtbank gebleken van een aantal reacties van crediteuren op de aangeboden schuldregeling, waaruit -ook naar het oordeel van [ verzoeker]- niet onomstotelijk kan worden afgeleid dat sprake is van een akkoordverklaring, maar die, zoals namens [ verzoeker] ter zitting verklaard, “ten gunste van het akkoord zijn uitgelegd” en derhalve zijn meegeteld bij de akkoordverklaringen.
    
    3.5 Anders dan [ verzoeker] is de rechtbank van oordeel dat ten aanzien van de 991 crediteuren die niet op het aanbod hebben gereageerd, niet kan worden gezegd dat zij berusten in de situatie en dat zij buiten beschouwing dienen te worden gelaten bij de belangenafweging als hiervoor bedoeld. Immers, aan de crediteuren is slechts een volmacht voorgelegd bij ondertekening waarvan wordt ingestemd met de aangeboden schuldregeling. Een mogelijkheid om bij ondertekening van de volmacht tegen de schuldregeling te stemmen, is de crediteuren niet aangeboden. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat uit het niet ondertekend retourneren van de akkoordverklaring niet anders kan worden afgeleid dan dat tegen de aangeboden schuldregeling wordt gestemd. Dat [ verzoeker] eerder zelf ook van deze zienswijze is uitgegaan, blijkt uit de ongedateerde brief (als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd) gericht aan de crediteuren die tot dat moment niet op de aangeboden schuldregeling hadden gereageerd, waarin vermeld staat: “Wij gaan er vanuit dat door het niet innemen van een standpunt u tot heden niet wenst in te stemmen met het onderhavige saneringsvoorstel.” Bovendien kan door [ verzoeker] niet worden uitgesloten dat het aanbod niet alle crediteuren heeft bereikt en dat om die reden niet op het aanbod is gereageerd.
    
    3.6 Tot slot is de rechtbank gebleken dat de heer [P], ter zitting verschenen om als crediteur te worden gehoord ingevolge het bepaalde in artikel 287a Fw, door [ verzoeker] niet langer als crediteur wordt aangemerkt en derhalve geen deel uitmaakt van de 2844 concurrente crediteuren. [ verzoeker] heeft dit aldus toegelicht, dat hij de bestelling van de heer [P] (een scanner) in april 2011 alsnog heeft verzonden. De heer [P] heeft evenwel ter zitting van 31 mei 2011 aangegeven nog niets te hebben ontvangen en niet akkoord te gaan met de aangeboden schuldregeling. Vooralsnog dient naar het oordeel van de rechtbank ook de stem van de heer [P] te worden meegewogen bij de beoordeling van het onderhavige verzoek. Ook hebben zich, zo heeft [ verzoeker] desgevraagd ter zitting verklaard, de afgelopen maanden nog vier crediteuren met een vordering bij [ verzoeker] gemeld, die niet eerder als zodanig geregistreerd stonden, hetgeen de vraag doet rijzen in hoeverre de schuldenlijst van [ verzoeker] compleet is. Anders dan het geval is bij faillissement of toepassing van de schuldsaneringsregeling, heeft in dit geval immers geen publicatie plaatsgevonden, en is  –ook door [ verzoeker]- niet volledig uit te sluiten dat nog crediteuren ontbreken op de schuldenlijst.
    
    3.7 Naar het oordeel van de rechtbank dient serieus rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat, in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 3.3 - 3.6 is overwogen, de werkelijke verhouding tussen enerzijds het aantal crediteuren dat zich kan vinden in de aangeboden schuldregeling en anderzijds het aantal crediteuren dat de aangeboden schuldregeling afwijst (respectievelijk het financiële belang dat ieder van de twee groepen vertegenwoordigt) wel eens geheel anders kan blijken te liggen dan zoals deze thans door [ verzoeker] wordt gepresenteerd. Nu de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van artikel 287a Fw als toetsingscriterium voor de vraag of het verzoek kan worden toegewezen onder meer noemt de grootte van het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast en de vraag of de betreffende schuldeiser de enige is, die weigert in te stemmen en op dit punt gerede twijfel bestaat, dient het verzoek van [ verzoeker] reeds om die reden te worden afgewezen.
    
    3.8 Vrijwel alle crediteuren, die gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om hun standpunt schriftelijk kenbaar te maken aan de rechtbank, hebben als reden voor de weigering van instemming met de aangeboden schuldregeling aangegeven dat zij zich door [ verzoeker] opgelicht voelen. Op de website van Extremediscount.nl stond in vrijwel alle gevallen vermeld dat het bestelde product uit voorraad leverbaar was. Na het plaatsen van de bestelling en vooruitbetaling van het bestelde product werd de kopers vervolgens meegedeeld dat de levering vertraging had opgelopen of het product niet leverbaar was. In het laatste geval werden de kopers voor de keuze gesteld de bestelling te annuleren of een alternatief product te bestellen. Uiteindelijk kregen zij het bestelde product niet geleverd. Ook werd, in geval van annulering, het bedrag van de bestelling niet teruggestort. Crediteuren hebben hieruit afgeleid dat [ verzoeker] willens en wetens is doorgegaan met het accepteren van betalingen, in de wetenschap dat hij niet tot levering dan wel terugstorting van de overgemaakte bedragen in staat zou zijn.
    
    3.9 Ten aanzien van de vermelding op de website dat een product uit voorraad leverbaar was heeft [ verzoeker] ter zitting meegedeeld dat dit betekende, dat het product bij de leverancier voorradig was. Zulks zou ook kenbaar zijn geweest op de website. Naar zijn zeggen had hij zelf geen, althans slechts een beperkte voorraad tot zijn beschikking. Aangezien een leverancier door heel Europa meerdere afnemers (webshops en winkels) had en de voorraadinformatie door de leverancier eenmaal per dag werd ververst, kon het gebeuren dat een product ondanks de vermelding op de website van Extremediscount.nl dat het op voorraad was, toch niet (direct) geleverd kon worden. De rechtbank constateert evenwel dat uit de door [ verzoeker] aangeleverde stukken(reactie van [ verzoeker] op het internetbericht van ex-werknemer [ex-w]) blijkt dat bestellingen vanwege liquiditeitstekorten af en toe niet direct werden doorgeplaatst naar de leverancier. Als gevolg hiervan werd de levertijd langer dan vermeld stond op de website en kon het gebeuren dat een product ten tijde van het plaatsen van de bestelling op de website nog op voorraad was, bij doorplaatsing van de bestelling bij de leverancier inmiddels niet meer voorradig was. Aanpassing van de voorraadinformatie op de website had geen prioriteit, omdat dit, aldus de betreffende reactie van [ verzoeker], tot stagnering van de cashflow zou leiden.
                                                                     
    3.10 Ook blijkt uit de door diverse crediteuren  overgelegde stukken dat door (personeel van) [ verzoeker] in e-mailcontact met crediteuren als oorzaak voor het uitblijven van levering van bestelde producten respectievelijk terugstorting van gelden werd verwezen naar “één van onze magazijnen in Duitsland” , waar een besteld product vandaan zou moeten komen, respectievelijk naar achterstanden c.q. onderbezetting bij de administratie ter zake de verwerking van betalingen. [ verzoeker] heeft desgevraagd verklaard nooit een magazijn in Duitsland te hebben gehad. Ten aanzien van het (niet) terugstorten van gelden aan crediteuren heeft hij erkend dat crediteuren bewust onjuist werden geïnformeerd. In werkelijkheid ontbraken de financiële middelen voor terugstorting. Correcte informatieverstrekking aan crediteuren zou tot negatieve recensies op het internet, daarmee tot stagnering van het aantal bestellingen en uiteindelijk tot bedrijfsbeëindiging hebben geleid, aldus [ verzoeker] ter zitting. 
    
    3.11 Voorts vragen veel crediteuren zich af waaraan de bedragen van hun stortingen door [ verzoeker] zijn besteed en of de aangeboden schuldregeling is getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij, met name of gegarandeerd is dat het aanbod het uiterste is waartoe [ verzoeker] financieel in staat moet worden geacht. Pogingen van een aantal crediteuren om hierover met [ verzoeker] van gedachten te wisselen, althans hem in de gelegenheid te stellen zijn goede trouw ten opzichte van hen aannemelijk te maken, waardoor zij mogelijk alsnog zouden instemmen met de aangeboden schuldregeling, zijn door [ verzoeker] afgeweerd met de mededeling in zijn berichtgeving aan de crediteuren dat slechts eenzijdig gecommuniceerd kan worden en dat reacties op zijn schrijven niet beantwoord kunnen worden. Weliswaar heeft [ verzoeker] ter zitting verklaard dat crediteuren wel konden reageren op zijn schrijven en dat, als bepaalde vragen vaker voorkwamen, hij deze via zijn website beantwoordde, maar dit was, gezien de eerdere mededeling, voor de crediteuren niet duidelijk. Tenslotte heeft [ verzoeker] ter zitting gemeld, dat de (vooraf) door de crediteuren betaalde bedragen zijn gebruikt ter dekking van kosten voor investeringen en aanloopverliezen. Daarnaar gevraagd heeft [ verzoeker] dit standpunt echter niet nader onderbouwd. Dit klemt te meer, daar gelet op hetgeen [ verzoeker] heeft verklaard over het aanhouden van voorraden- aangenomen moet worden dat aan investeringen geen aanzienlijke bedragen zijn besteed.
    
    3.12 Tegen voormelde achtergrond bezien kan niet gezegd worden dat de crediteuren in   redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling hebben kunnen komen.
    
    3.13 Bovendien is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk geworden dat de aangeboden schuldregeling het uiterste is waartoe [ verzoeker] financieel in staat moet worden geacht. Immers, aan de gezamenlijke crediteuren is een saneringskrediet aangeboden van Euro 90.000,--, welk krediet wordt gefinancierd door de ouders van [ verzoeker]. In de aangeboden akkoordverklaring/volmacht en de begeleidende brief staat vermeld dat deze volmacht in geval van ondertekening door de betreffende crediteur niet uitsluitend wordt afgegeven ten behoeve van het bereiken van een minnelijk akkoord, doch ook ten einde tijdens een schuldsaneringsregeling of faillissement een akkoord tot stand te brengen. Ter zitting is gebleken dat de ouders van [ verzoeker] vooralsnog bereid zijn ook na toelating van [ verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling een bedrag van Euro 90.000,-- beschikbaar te stellen voor aanbieding aan de gezamenlijke crediteuren. In aanmerking genomen dat [ verzoeker] in de schuldsaneringsregeling iedere maand minimaal vier keer zal moeten solliciteren naar diverse fulltime banen -derhalve niet alleen die waarvoor hij gekwalificeerd is- terwijl de naleving van deze sollicitatieplicht wordt beoordeeld door de bewindvoerder onder toezicht van de rechter-commissaris, alsmede in aanmerking genomen de leeftijd en het opleidingsniveau van [ verzoeker], is onvoldoende aannemelijk geworden dat [ verzoeker] niet in staat zal zijn tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling inkomsten te genereren ten behoeve van de crediteuren die, opgeteld bij het saneringskrediet van Euro 90.000,--, tot voldoening van een groter gedeelte van de vorderingen zullen leiden dan op basis van de thans aangeboden schuldregeling is begroot. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat [ verzoeker], zoals hij ter zitting verklaarde, ingaande 6 juni 2011 reeds een (parttime) dienstverband is aangegaan na slechts drie sollicitaties te hebben verricht. 
    
    3.14 Ook om die reden kan niet gezegd worden dat de crediteuren in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling hebben kunnen komen.
    
    3.15 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de belangen van de crediteuren die niet hebben ingestemd met de aangeboden schuldregeling zwaarder dienen te wegen dan de belangen van de schuldenaar en de schuldeisers die akkoord zijn gegaan met de aangeboden schuldregeling, zodat het verzoek dient te worden afgewezen.
    
    3.16 Aangezien het verzoek tot vaststelling van een dwangakkoord wordt afgewezen, komt thans het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling aan de orde.
    
    Ten aanzien van het verzoek ex artikel 284 Fw:
    
    3.17 [ verzoeker] heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat 2802 van de in totaal 2844 schulden zijn ontstaan als gevolg van aankopen via [ verzoeker]s website Extremediscount.nl. Kopers dienden hun bestellingen op voorhand te voldoen. Van belang daarbij is dat in vrijwel alle gevallen op de website vermeld stond dat het bestelde product uit voorraad leverbaar was. Na het plaatsen van hun bestelling werd de kopers vervolgens meegedeeld dat de levering vertraging had opgelopen of het product niet leverbaar was. In het laatste geval werden de kopers voor de keuze gesteld de bestelling te annuleren of een alternatief product te bestellen. Uiteindelijk kregen zij het bestelde product niet geleverd. Ook werd, in geval van annulering, het bedrag van de bestelling niet teruggestort (zie ook r.o. 3.8, 3.9 en 3.10).
    
    3.18 De rechtbank constateert dat voormelde gang van zaken, voor zover thans nog na te gaan, in elk geval vanaf juni 2010 met regelmaat heeft plaatsgevonden. Niettemin is eerst op 15 november 2010 de website, waarop bestellingen (en dus ook betalingen) gedaan konden worden, door [ verzoeker] uit de lucht gehaald. Van 1 juni 2010 tot en met 15 november 2010 heeft [ verzoeker] nog circa 1600 bestellingen c.q. betalingen geaccepteerd, waarop geen levering heeft plaatsgevonden.
    
    3.19 Het op deze wijze aangaan van verplichtingen, terwijl [ verzoeker] wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat nakoming ervan niet gewaarborgd was, acht de rechtbank niet te goeder trouw. Daar komt bij dat niet inzichtelijk is geworden waaraan de in voormelde periode gestorte bedragen zijn besteed, nu niet aannemelijk is geworden dat hiermee schulden zijn afgelost. [ verzoeker] heeft ten aanzien van de goede trouwe nog aangevoerd dat hij doende is geweest het liquidatietekort dat was ontstaan als gevolg van aanlooptekorten en investeringen op te vangen door een financier te zoeken in THO, welke optie als gevolg van het faillissement van THO op 8 of 9 november 2010 plotseling wegviel. Gebleken is echter dat de afspraken met THO niet meer inhielden dan een leverancierskrediet waarmee [ verzoeker] de achterstanden in de levering van bestelde en betaalde aankopen had willen wegwerken en dat allerminst sprake was van een structurele oplossing voor het liquiditeitstekort van [ verzoeker]. Immers, er zou door deze handelwijze een nieuwe schuld, maar nu in de vorm van een leverancierskrediet, zijn ontstaan. Daar komt bij dat [ verzoeker] kennelijk al voor het faillissement van THO op de hoogte was van het feit dat THO er financieel niet goed voor stond. Immers, in zijn reactie op het internetbericht van ex-werknemer [ex-w] schrijft [ verzoeker] dat één van de leveranciers van [ verzoeker] in november de leveringen had gestaakt, omdat THO er niet goed voor stond en deze leverancier daar meer duidelijkheid over wilde. 
    
    3.20 Gezien het bovenstaande is ten aanzien van [ verzoeker] niet voldaan aan het bepaalde in artikel 288 lid 1 sub b van de Faillissementswet. Het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling dient derhalve te worden afgewezen.
    
    4.De beslissing.
    
    De rechtbank wijst de verzoeken af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Struijs en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.