ECLI:NL:RBAMS:2008:BF9218, Rechtbank Amsterdam, 03-10-2008, AWB 06-6007 WAV
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Arbeid in de zin van de WAV / Beroep gegrond
      
      
        De rechtbank stelt vast dat verweerder zijn kwalificatie van de waarnemingen als “arbeid” in de zin van Wav heeft gebaseerd op twee pijlers. De eerste pijler is dat de vreemdeling is aangetroffen terwijl hij patat aan het bakken was. De tweede pijler is dat eiser in zijn verhoor heeft verklaard dat hij de vreemdeling had gevraagd een eventuele klant te helpen.
        Ten aanzien van de eerste pijler: De rechtbank acht aannemelijk dat de vreemdeling op het moment van de controle alleen was en dat hij de patat voor zichzelf aan het bakken was. Onder verwijzing naar de uitspraak van de AbRS van 13 augustus 2008 (200800658) wordt overwogen dat uit deze enkele omstandigheid nog niet kan worden afgeleid dat de vreemdeling arbeid heeft verricht in de zin van de WAV.
        Ten aanzien van de tweede pijler: De rechtbank acht aannemelijk dat eiser de vreemdeling alleen heeft gevraagd op de zaak te passen opdat het voor een leverancier mogelijk was goederen af te leveren. Nu verweerder dit element echter niet heeft opgenomen in het bestreden besluit als behorend tot de feitelijkheden waaraan de kwalificatie “arbeid” is gegeven, valt de vraag of het ontvangen van een leverancier als arbeid in de zin van de WAV kan worden aangemerkt buiten de beoordeling van het geschil.
        Er volgt vernietiging wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb.

Rechtbank Amsterdam
      Sector Bestuursrecht Algemeen
      enkelvoudige kamer
    
    
    
    
      Uitspraak
      artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
    
    
    
    reg. nr.: Awb 06/6007 WAV
    
    
      inzake het geding tussen: [eiser], h.o.d.n. “[eenmansbedrijf]”,
      wonende te [woonplaats], eiser,
      gemachtigde: mr. S.L. Schram,
    
    		
    
      en: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, voorheen de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
      gemachtigde: mr. R.E. van der Kamp, ambtenaar op verweerders Ministerie.
    
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    1. Bij besluit van 7 november 2005 heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het daartegen op 21 november 2005 ingestelde bezwaar is bij besluit van 21 november 2006 ongegrond verklaard. Op 14 december 2006 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen.
    
    2. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 september 2008. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde.
    
    3. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    
      1. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit - zakelijk weergegeven - op het volgende standpunt gesteld.
      Inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben op 21 april 2005 eisers eenmansbedrijf, “[eenmansbedrijf]”, bezocht in verband met een controle in het kader van de Wav. Tijdens deze controle is [vreemdeling], een vreemdeling met de Egyptische nationaliteit, aangetroffen terwijl hij werkzaamheden voor eisers bedrijf verrichtte. Deze werkzaamheden bestonden uit het bakken van patat. Eiser heeft voorts zelf verklaard dat [vreemdeling] in zijn afwezigheid klanten moest helpen. Eiser beschikte echter niet over de benodigde tewerkstellingsvergunning. Verweerder heeft een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav geconstateerd. Verweerder is van mening dat eiser op de hoogte dient te zijn van de voor hem van toepassing zijnde wet- en regelgeving en dat eiser te allen tijde primair verantwoordelijk is voor de zaken die plaatsvinden in zijn bedrijf. De hoogte van de boete is tot slot conform het hiervoor geldende beleid. Eiser heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de boete dient te worden gematigd.
    
    
    2. De rechtbank begrijpt eisers beroepsgronden, mede gelet op de ter zitting door eiser verstrekte toelichting, als volgt. Primair heeft eiser betoogd dat verweerder niet bevoegd was de onderhavige boete op te leggen, nu geen sprake was van arbeid en werkgeverschap in de zin van de Wav. Subsidiair heeft eiser betoogd dat de hoogte van de boete onevenredig is in verhouding tot de gedraging van eiser. 
     
    
      Op 21 april 2005 was [vreemdeling], die enkele dagen bij zijn zus in Amsterdam op bezoek was, aanwezig in het bedrijf van eiser. Eiser moest op dat moment voor korte tijd naar de garage en aangezien [vreemdeling], die eiser kent, in de zaak aanwezig was, heeft eiser hem gevraagd even op de zaak te passen. Eiser verwachtte op dat moment namelijk een leverancier en aan [vreemdeling] is gevraagd de deur voor deze leverancier open te doen. Op het moment dat de Inspecteurs van de Arbeidsinspectie kwamen, was [vreemdeling] net patat aan het bakken. Uit niets blijkt voorts dat op het moment van de inspectie klanten aanwezig waren. In het midden is gebleven of [vreemdeling] patat voor klanten dan wel voor eigen gebruik aan het bakken was. [vreemdeling] spreekt vrijwel geen Nederlands, zodat niet aannemelijk is dat eiser hem gevraagd zou hebben klanten te helpen. 
      Eiser heeft ter zitting nog naar voren gebracht dat de kassa in zijn afwezigheid was afgesloten en dat [vreemdeling] voor zichzelf patat aan het bakken was. Dit laatste heeft [vreemdeling] tegen eiser gezegd.
    
    
    3. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav wordt in deze wet onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten en de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
    
    4. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    6. Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van - voor zover hier van belang - artikel 2, eerste lid, Wav.
    
    7. Ingevolge artikel 19a van de Wav wordt aan degene op wie een verplichting rust voortvloeiende uit de Wav een boete opgelegd als het niet naleven van die verplichting is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    
      8. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav - voor zover hier van belang - is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de
      geldsom van ten hoogste € 11.250,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    
    9. In de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels), gepubliceerd in de Staatscourant nr. 116 van 19 juni 2006, is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt wordt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” (hierna: de tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. In de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00. Op grond van beleidsregel 2 wordt een correctiefactor van 0,5 gebruikt ten opzichte van het boetenormbedrag als er sprake is van een werkgever die een natuurlijk persoon is. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    10. Gelet op de beroepsgronden ziet de rechtbank zich allereerst gesteld voor de vraag of in het onderhavige geval sprake is van arbeid en werkgeverschap in de zin van de Wav. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (TK 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. 
    
    11. Verweerder heeft hieromtrent in het bestreden besluit als volgt overwogen.
    
    “Uit het boeterapport blijkt dat u een snackbar voert. Vaststaat dat de aangetroffen vreemdeling [vreemdeling] werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van uw bedrijf. De werkzaamheden bestonden uit het bakken van patat. Deze werkzaamheden zijn in het kader van de Wav aan te merken als het verrichten van arbeid. (Onderstreping rechtbank). Derhalve staat vast dat u in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid heeft laten verrichten, zodat u terecht bent aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. 
     
    
      Dat [vreemdeling] een vriend zou zijn van uw zus die slechts op bezoek was in uw winkel, dat hij slechts enkele dagen in Nederland zou zijn en geen Nederlands zou spreken, dat hij in uw snackbar was achtergebleven toen u even een boodschap moest doen, doet – wat daar ook van zij – hier niet aan af.
      Overigens heeft u tijdens uw verhoor verklaard dat u niet aanwezig was op het moment van de controle, omdat u een half uur naar de KwikFit was voor uw kapotte auto. Ingeval er een klant in uw snackbar zou komen, moest [vreemdeling] – voor zover hij dat kon – de klant helpen.”
    
    
    12. Op grond van deze overweging in het bestreden besluit stelt de rechtbank vast dat verweerder zijn kwalificatie van de waarnemingen als “arbeid” in de zin van Wav heeft gebaseerd op twee pijlers. De eerste pijler is dat [vreemdeling] is aangetroffen terwijl hij patat aan het bakken was. De tweede pijler is dat eiser, in zijn verhoor van 30 juni 2005, heeft verklaard dat hij [vreemdeling] had gevraagd een eventuele klant te helpen. 
    
    13. Eiser heeft tegen de eerste pijler aangevoerd dat [vreemdeling] de patat voor zichzelf aan het bakken was. Dat het zo gegaan is is des te aannemelijker, volgens eiser, nu niet is gebleken dat op het moment van de inspectie klanten in de snackbar aanwezig waren. 
    
    14. Tegen de tweede pijler heeft eiser, vanaf de bezwaarfase, aangevoerd dat aan [vreemdeling] slechts is gevraagd of hij de deur open wilde doen voor een leverancier. Ter zitting heeft eiser in dit verband toegelicht dat, mocht in de periode dat eiser bij de garage was een klant in de snackbar komen, [vreemdeling] - voor zover mogelijk gezien de taalbarrière - zou vragen later op de middag terug te komen. Eiser heeft in dit verband gewezen op de verklaring van [vreemdeling], die luidt: 
    
    “I must only wait for a person he had some stuff for the shop, there were no customers.”
    
    
      15. De rechtbank stelt vast dat in het boeterapport van 28 juli 2005 geen melding is gemaakt van de omstandigheid dat, ten tijde van de controle van de arbeidsinspectie, er klanten in de snackbar aanwezig waren. De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat [vreemdeling] op het moment van de controle alleen was. 
      Eiser heeft ter zitting toegelicht dat patat niet van tevoren wordt gebakken maar op het moment dat iemand een patatje bestelt. Gelet op de inhoud van het boeterapport en deze toelichting van eiser ter zitting acht de rechtbank aannemelijk dat [vreemdeling] de patat voor zichzelf aan het bakken was. 
    
    
    16. De rechtbank is van oordeel dat uit deze enkele omstandigheid nog niet kan worden afgeleid dat [vreemdeling] arbeid heeft verricht in de zin van de Wav. Bij haar oordeelsvorming op dit punt heeft de rechtbank steun geput uit het overwogene en het oordeel in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 augustus 2008 (200800658/1).
    
    17. Dan rest de vraag of verweerder terecht op grond van de tweede pijler tot de kwalificatie van “arbeid” in de zin van de Wav is gekomen. Eiser heeft weliswaar in zijn verhoor van 30 juni 2005 opgemerkt dat [vreemdeling] een eventuele klant moest helpen, maar hij heeft deze verklaring vanaf de bezwaarfase in die zin gecorrigeerd dat [vreemdeling], mede gezien zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal, slechts was gevraagd een leverancier te ontvangen. Nu [vreemdeling] in gelijke zin heeft verklaard (namelijk dat hij moest wachten op een persoon die wat spullen voor de zaak had) acht de rechtbank aannemelijk dat eiser [vreemdeling] alleen heeft gevraagd op de zaak te passen opdat het voor een leverancier mogelijk was goederen af te leveren. 
    
    18. Onder verwijzing naar overweging 11 hierboven stelt de rechtbank vast dat het ontvangen van een leverancier voor verweerder geen element is geweest op grond waarvan geconcludeerd is dat sprake is van arbeid in de zin van de Wav. Verweerder heeft dit element niet opgenomen in het bestreden besluit als behorend tot de feitelijkheden waaraan de kwalificatie “arbeid” is gegeven. De vraag of het (passen op de winkel met als doel het) ontvangen van een leverancier als arbeid in de zin van de Wav kan worden aangemerkt valt dan ook buiten de beoordeling van het onderhavige geschil.
     
    19. De rechtbank komt tot de slotsom dat onvoldoende gemotiveerd is door verweerder dat sprake is geweest van arbeid in de zin van de Wav. Verweerder was dan ook niet bevoegd tot het opleggen van de bestuurlijke boete. De overige beroepsgronden behoeven thans geen bespreking meer.
    
    20. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. De rechtbank zal bepalen dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak.
    
    21. Op grond van het voorgaande bestaat aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. In lijn met het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten vastgesteld op € 644,00. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting. De waarde per punt is € 322,00. Deze kosten dienen te worden vergoed door de Staat der Nederlanden. 
    
    22. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht van € 141,00. 
    
     
    III. BESLISSING
    
    De rechtbank
    
    1. verklaart het beroep gegrond;
    
    2. vernietigt het bestreden besluit;
    
    3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
    
    4. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,00 (zegge: zeshonderd vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser;
    
    5. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het griffierecht van € 141,00 (zegge: honderd een en veertig euro) vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J.M. Baldinger, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. G. Panday, griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2008. 
    
    
    De griffier                                                                                     De voorzitter