ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8820, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2011, HV 200.090.872
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Terugkomen op eerder in mediation bereikte overeenstemming. Geen wijziging omstandigheden in de beschikking rechtbank.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 20 december 2011
      Zaaknummer: HV 200.090.872/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 69389 / FA RK 09-1089
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.]
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,
      verweerder in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. D.J.A. Burlet,
    
    
    
      tegen
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in principaal appel,
      appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. S. Köller.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Middelburg van 20 april 2011.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 19 juli 2011, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat:
      primair: [dochter] één weekend per veertien dagen bij de moeder zal verblijven van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 19:00 uur, alsmede de helft van alle schoolvakanties, waarbij de vader op vrijdagmiddag [dochter] naar de moeder brengt en de moeder op zondag [dochter] naar de vader brengt;
      subsidiair: [dochter] één weekend per veertien dagen bij de moeder verblijft van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 19:00 uur, alsmede de helft van alle schoolvakanties, waarbij de moeder het ene omgangsweekend [dochter] op vrijdag ophaalt te [woonplaats A.] en de vader [dochter] op zondag ophaalt bij de moeder te [woonplaats B.] en het daaropvolgende omgangsweekend de vader [dochter] op vrijdag naar de moeder brengt en de moeder [dochter] op zondag naar de vader brengt; 
      meer subsidiair: [dochter] één weekend per veertien dagen bij de moeder zal verblijven van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 19:00 uur, alsmede de helft van alle schoolvakanties, waarbij de vader [dochter] het ene omgangsweekend brengt en haalt en de moeder [dochter] het daaropvolgende omgangsweekend haalt en brengt;
      uiterst subsidiair: [dochter] drie weekenden per maand bij de moeder zal verblijven van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 19:00 uur, alsmede de helft van alle schoolvakanties, waarbij de vader [dochter] op vrijdagmiddag naar de moeder brengt en de moeder op zondag [dochter] naar de vader brengt, dan wel een regeling waarbij de moeder [dochter] het ene omgangsweekend ophaalt te [woonplaats A.] en de vader [dochter] bij de moeder ophaalt te [woonplaats B.], het daaropvolgende omgangsweekend de vader [dochter] op vrijdag naar de moeder brengt en de moeder [dochter] op zondag terug naar [woonplaats A.] brengt, dan wel de vader [dochter] het ene omgangsweekend brengt en haalt en de moeder [dochter] het daaropvolgende omgangsweekend haalt en brengt;
      dan wel een andere zorgregeling welke het hof juist acht.
    
    
    
      2.2. Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 30 augustus 2011 heeft de moeder verzocht het hoger beroep van de vader niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      Tevens heeft de moeder incidenteel appel ingesteld en verzocht:
      - te bepalen dat de bestreden beschikking ten aanzien van de kinderbijdrage wordt vernietigd en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat het verzoek van de vader ten aanzien van de beëindiging van de kinderbijdrage alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard, dan wel wordt afgewezen;
      - te bepalen dat de bestreden beschikking ten aanzien van het hoofdverblijf wordt vernietigd en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat het verzoek van de vader ten aanzien van de wijziging van het hoofdverblijf van [dochter] niet-ontvankelijk wordt verklaard, dan wel wordt afgewezen;
      - te bepalen dat de zorgregeling wordt gewijzigd, in die zin, dat tussen de vader en [dochter] een zorgregeling zal worden uitgevoerd van één weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 19.00 uur, waarbij het halen en brengen wordt gedeeld door partijen;
      - de vader te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      De moeder heeft dit incidenteel appel uitsluitend ingesteld voor het geval het hof de verzoeken van de vader geheel of deels zal toewijzen.
    
    
    2.2.1. Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 11 oktober 2011, heeft de vader verzocht, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van de moeder af te wijzen als niet-ontvankelijk, ongegrond en onbewezen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 november 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vader, bijgestaan door mr. Burlet;
      - de moeder, bijgestaan door mr. Köller.
    
    
    2.3.1. De Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad) heeft het hof bericht dat hij niet ter zitting zal verschijnen.
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 1 december 2010;
      - de brief van de raad d.d. 25 juli 2011;
      - de brief van de raad d.d. 3 augustus 2011;
      - de brief met bijlage van de advocaat van de vader d.d. 5 augustus 2011;
      - de brief met bijlage van de advocaat van de vader d.d. 25 oktober 2011;
      - de brief met bijlage van de advocaat van de moeder d.d. 26 oktober 2011;
      - de ter zitting door mr. Köller overgelegde en voorgedragen pleitnotitie.
    
    
    3. De beoordeling
    
    In het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel
    
    
      3.1. Partijen zijn op 25 augustus 2000, te Hulst gehuwd.
      Uit het huwelijk van partijen is, op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats], [Z.] (hierna te noemen: [dochter]) geboren.
    
    
    
      3.2. Bij beschikking van 21 juli 2004 heeft de rechtbank Middelburg tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 23 augustus 2004 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
      Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts bepaald dat [dochter] het hoofdverblijf bij de moeder heeft en een omgangsregeling tussen de vader en [dochter] vastgesteld, zoals in die beschikking is weergegeven.
      Daarnaast is in voormelde beschikking bepaald dat de vader aan de moeder een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van € 150,-- per maand moet voldoen.
    
    
    
      3.3. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank onder meer het hoofdverblijf van [dochter] gewijzigd zodat zij voortaan het hoofdverblijf bij de vader heeft en dientengevolge de zorgregeling gewijzigd, zoals in die beschikking is weergegeven.
      Voorts heeft de rechtbank bij deze beschikking de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter] met ingang van 1 september 2009 nader vastgesteld op nihil. 
    
    
    3.4. De vader kan zich met een gedeelte van deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. De moeder heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.
    
    3.5. De vader voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting - samengevat - het volgende aan. 
    
    
      3.5.1. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat partijen het eens zijn over de frequentie van de zorgregeling, zoals die thans in de praktijk verloopt. De vader stelt dat hij zich tijdens de mediation teveel heeft laten leiden door emoties en beloften van de moeder, waardoor hij later - zonder de benodigde overtuiging - de rechtbank heeft bericht dat partijen over de frequentie van de zorgregeling overeenstemming hebben bereikt. Achteraf is gebleken dat de overeengekomen regeling door de vader noch door [dochter] wordt gedragen. [dochter] ervaart de huidige regeling als te belastend. De vader stelt dat deze zorgregeling bij [dochter] voor gedragsproblemen zorgt. De vader heeft ter zitting in hoger beroep hieraan toegevoegd dat [dochter] ‘vreemd’ met vriendschappen omgaat, zij soms agressief reageert  naar haar halfbroer en op school een onzichtbaar kind is. [dochter] zit klem tussen de vader en de moeder. De vader is van mening dat de moeder de gevoelens van [dochter] bagatelliseert. De vader is daarom van mening dat er alsnog een onderzoek door de raad dient te worden gedaan naar de vraag of de huidige zorgregeling in het belang van [dochter] is, en zo niet op welke wijze er dan invulling dient te worden gegeven aan de zorgregeling.
      De vader heeft om wijziging van de zorgregeling verzocht omdat [dochter] kenbaar heeft gemaakt dat zij het contact met schoolvriendinnen in het weekend mist. Daarnaast bemoeilijkt de huidige zorgregeling de mogelijkheid voor [dochter] om van een vereniging lid te worden. Bovendien heeft er zich een wijziging van omstandigheden voorgedaan, nu de vader met zijn huidige partner twee kinderen heeft gekregen en [dochter] in de weekenden niet kan deelnemen aan gezinsuitjes. De vader heeft ter zitting van het hof hieraan toegevoegd dat er bovendien een wijziging van omstandigheden voortvloeit uit het feit dat [dochter] twee jaar oud was ten tijde van de vaststelling van de oorspronkelijke zorgregeling en nu zij ouder is behoefte heeft aan een andere regeling. De vader heeft verder ter zitting van het hof verklaard dat de moeder vasthoudt aan de zorgregeling en dat er geen sprake is van enige flexibiliteit.
      De vader is primair van mening dat een zorgregeling waarbij [dochter] één weekend per veertien dagen bij de moeder verblijft van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 19:00 uur, alsmede de helft van alle reguliere schoolvakanties, waarbij de vader op vrijdag [dochter] naar de moeder brengt en de moeder op zondag [dochter] naar de vader brengt het meeste recht zal doen aan de belangen van [dochter].
    
    
    3.7.2. De vader is voorts primair van mening dat de moeder onvoldoende de noodzaak van de wijziging van de aan de zorgregeling gekoppelde haal- en brengregeling heeft aangetoond. Subsidiair is de vader van mening dat de rechtbank onvoldoende gemotiveerd de belangen van de vader bij een regeling waarbij hij niet iedere zondag [dochter] bij de moeder moet ophalen terzijde heeft geschoven. De vader stelt dat het belang van de moeder - inhoudende dat zij op vrijdag contact kan hebben met de school van [dochter] - niet dermate zwaarwegend is, dat daarmee de belangen van de vader bij een andere regeling ter zijde dienen te worden geschoven. De vader voegt daartoe aan dat de moeder van deze contactmogelijkheid met de school van [dochter] geen tot weinig gebruik maakt. De vader heeft in verband met zijn werkzaamheden regelmatig weekenddiensten en bereikbaarheidsdiensten. Het niet kunnen voldoen aan deze verplichtingen, vanwege de door de rechtbank bepaalde haal- en brengregeling zou voor de vader gevolgen kunnen hebben voor zijn baan. De vader stelt dat in geval van een regeling waarbij [dochter] één weekend per veertien dagen bij de moeder verblijft, de door de rechtbank opgelegde (naar het hof begrijpt:) haal- en brengregeling zou kunnen blijven bestaan, nu de vader hiervoor een regeling kan treffen met zijn werkgever. Daarnaast is de vader van mening dat de rechtbank bij het vaststellen van de regeling rekening dient te houden met zijn huidige gezinssituatie. 
    
    
      3.8. De moeder heeft in het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel voor wat betreft de zorgregeling, zoals aangevuld ter zitting - samengevat - het volgende aangevoerd.
      De door de vader gestelde gedragsproblematiek wordt door hem op geen enkele wijze onderbouwd. De moeder stelt dat [dochter] op alle leefgebieden goed functioneert. De moeder ervaart geen problemen met [dochter]. De moeder vindt het daarom niet noodzakelijk om [dochter] met een raadsonderzoek te belasten. De moeder stelt voorts dat de huidige zorgregeling inmiddels al jarenlang wordt uitgevoerd, waardoor deze voor [dochter] voor duidelijkheid en structuur zorgt. De moeder is van mening dat het wijzigen van de huidige regeling juist voor veel onrust bij [dochter] zou zorgen. De moeder is verder van mening dat volgens de huidige regeling [dochter] 29% van de weekenden bij de vader verblijft, waardoor zij voldoende gelegenheid heeft om contact te hebben met schoolvriendinnen. De moeder heeft ter zitting van het hof hieraan toegevoegd dat de moeder bereid is zich flexibel op te stellen in de uitvoering van de zorgregeling. Zij zal het mogelijk maken dat [dochter] deel kan nemen aan bijvoorbeeld de verjaardagfeestjes van vriendinnen. Bovendien mogen de schoolvriendinnen van [dochter] ook bij de moeder logeren. [dochter] heeft ook vriendinnen bij de moeder in de straat. [dochter] heeft zelf aangegeven dat zij geen lid wil worden van een vereniging.
      De moeder betwist dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan het belang van [dochter] noopt tot een wijziging van deze regeling. 
      De moeder heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat partijen twee keer overeenstemming over de zorgregeling hebben bereikt, namelijk bij de echtscheiding in 2004 en in het mediationtraject na de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 1 december 2010. De overeenstemming houdt in dat de zorgregeling, zoals die werd uitgevoerd, ongewijzigd voortgezet zou worden. Deze overeenstemming is begin maart 2011 aan de rechtbank medegedeeld. De rechtbank heeft op basis hiervan besloten de zorgregeling te handhaven. De door de man aangevoerde argumenten dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden zijn achterhaald, omdat de tweede overeenstemming met inachtneming van al die argumenten is bereikt. De vader heeft geen gronden aangevoerd dat er zich nadien een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan, waardoor de zorgregeling alsnog gewijzigd dient te worden. De man stelt enkel de overeenstemming “zonder de benodigde overtuiging” te hebben gemeld aan de rechtbank en hij herhaalt daarbij zijn eerdere stellingen. De moeder is daarom van mening dat de vader in zijn verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, dan wel dat zijn verzoek afgewezen dient te worden.
      Voor zover de huidige zorgregeling niet in het belang van [dochter] zou zijn, dan verzoekt de moeder om deze regeling te wijzigen, met dien verstande, dat [dochter] gedurende één weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 19:00 uur bij de vader verblijft en waarbij het halen en brengen wordt verdeeld.
    
    
    3.8.1. De moeder kan zich volledig vinden in het oordeel van de rechtbank omtrent de haal- en brengregeling. Het is de verantwoordelijkheid van beide ouders dat het halen en brengen in het kader van de zorgregeling geschiedt. In dit kader is het niet meer dan redelijk dat het halen en brengen tussen partijen wordt verdeeld. Ook bij de moeder is er sprake van een gewijzigde gezinssituatie waardoor het halen en brengen van [dochter] niet volledig voor haar rekening kan komen. De moeder stelt voorts wel degelijk belang te hechten aan het ophalen van [dochter] van school. De moeder kan dan immers contact met de juf en de andere ouders hebben. Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder hieraan toegevoegd dat de vader slechts één keer per vijf weken een bereikbaarheidsdienst voor zijn werk heeft. 
    
    3.9. Het hof overweegt het volgende.
    
    3.9.1. Het hof stelt vast dat partijen voorafgaand aan de bestreden beschikking door middel van mediation volledige overeenstemming hebben bereikt over de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [dochter]  en de wijziging van de zorgregeling van [dochter], met uitzondering van de aan de zorgregeling gekoppelde haal- en brengregeling. De rechtbank heeft daarop de door partijen gemaakte afspraken opgenomen in de bestreden beschikking. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking derhalve alleen een oordeel gegeven omtrent de aan de zorgregeling gekoppelde haal- en brengregeling. 
    
    3.9.2. Ter zitting van het hof is echter gebleken dat de vader terugkomt op de door partijen bereikte overeenstemming, voor zover het de zorgregeling betreft. Het hof is van oordeel dat de vader niet door middel van hoger beroep de in mediation bereikte - en door de rechtbank vastgelegde - overeenstemming omtrent de zorgregeling opnieuw ter discussie kan stellen. 
    
    
      De vader heeft ook nog gesteld dat sprake is van nieuwe omstandigheden sinds de beschikking van de rechtbank. De moeder heeft dat gemotiveerd betwist. Zij heeft gesteld dat de overeenstemming tussen partijen tot stand is gekomen nadat alle argumenten van partijen in onderlinge samenhang zijn bezien en afgewogen en dat de man in hoger beroep geen feiten naar voren heeft gebracht die niet al eerder tijdens het mediationtraject zijn meegenomen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de moeder dat sprake is van nieuwe omstandigheden sinds de bestreden beschikking had het op de weg van de vader gelegen zijn stelling nader te onderbouwen. Nu hij dat niet heeft gedaan, stelt het hof vast dat niet gebleken is van nieuwe omstandigheden sinds de tussen partijen bereikte overeenstemming.
      Het hof zal, gelet op het vorenstaande, het verzoek van de vader tot wijziging van de zorgregeling van [dochter] afwijzen. 
    
    
    
      3.9.3. Ten aanzien van de haal- en brengregeling ter uitvoering van de zorgregeling van [dochter] overweegt het hof het volgende.
      Het hof stelt vast dat zowel de gezinssituatie van de vader als van de moeder is gewijzigd, zodat de haal- en brengregeling van [dochter] van invloed is op beide (nieuwe) gezinnen. Ter zitting van het hof is namelijk gebleken dat de moeder de zorg heeft voor een negen maanden oude baby. Het hof overweegt dat onder genoemde omstandigheden aan beide zijden niet van één ouder gevergd kan worden volledig zorg te dragen voor het halen en brengen van [dochter] ter uitvoering van de zorgregeling. Het hof is dan ook van oordeel dat zowel de moeder als de vader een aandeel dient te hebben in het halen en brengen van [dochter].
    
    
    
      3.9.4. De vader heeft gesteld dat de door de rechtbank vastgestelde haal- en brengregeling gevolgen zou kunnen hebben voor zijn baan, vanwege de aan zijn baan verbonden bereik-baarheids- en beschikbaarheidsdiensten. De door de vader overgelegde brief van zijn werkgever, die is ingekomen ter griffie van het hof op 26 oktober 2011, biedt - naar het oordeel van het hof - onvoldoende steun ter staving van zijn stelling. Immers, uit de door de vader overgelegde brief volgt dat de vader slechts éénmaal per vier à vijf weken conform een rooster bereikbaarheids- en beschikbaarheidsdiensten invult voor zijn werkgever. Het hof verwacht enige mate van flexibiliteit van de ouders wanneer een bereikbaarheids- en beschikbaarheidsdienst zou samenvallen met de haal- en/of brengverplichting van [dochter]. Nu bovendien deze diensten van tevoren bekend zijn, mag dit - naar het oordeel van het hof - niet aan een gelijke verdeling van de haal- en brengregeling in de weg staan. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het voor de moeder en [dochter] van belang is dat de moeder op vrijdagmiddag contact met school kan hebben. De vader heeft zijn stelling dat de moeder van het contact met school weinig gebruik maakt, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de moeder van deze stelling, onvoldoende onderbouwd. 
      Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat de rechtbank terecht heeft bepaald dat de moeder [dochter] op vrijdag uit school ophaalt en dat de vader [dochter] op zondagavond bij de moeder ophaalt. Hetgeen de vader verder in hoger beroep heeft aangevoerd tegen de door de rechtbank vastgestelde haal- en brengregeling ter uitvoering van de zorgregeling, kan niet tot een ander oordeel leiden. 
    
    
    3.10. Nu het principaal appel van de vader faalt en het hof de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen is de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet in vervulling gegaan. Dit incidenteel appel wordt daarom verder beschouwd als ware het niet ingesteld. Er volgt derhalve geen beoordeling in incidenteel appel.
    
    Proceskosten
    
    
      3.11. Het hof ziet geen aanleiding om de vader te veroordelen in de kosten van de procedure.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    op het principaal appel:
    
    bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Middelburg van 20 april 2011;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. W.Th.M. Raab, P.C.G. Brants en E.K. Veldhuijzen van Zanten en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2011.