ECLI:NL:RBAMS:2011:BU7591, Rechtbank Amsterdam, 02-12-2011, 403573 FA RK 11-7445
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale kinderontvoering. Verzoek van vader tot teruggeleiding van minderjarige naar Spanje is afgewezen, nu rechtbank van oordeel is dat gewone verblijfplaats van minderjarige in Nederland is.
        De intentie van partijen om jaarlijks de verblijfplaats van de minderjarige te wijzigen doet hieraan niets af. Dit oordeel van de rechtbank vindt steun in het ‘Report of the third Special Commission meeting to review the operation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction (17-21 March 1997)’, onder paragraaf 16. Hieruit volgt dat het Haagse Verdrag niet bedoeld is voor situaties als in casu, waarbij sprake is van een overeenkomst tussen de ouders waarbij de verblijfplaats van de minderjarige wisselt. De moeder heeft de juiste weg gevolgd door het geschil over de verblijfplaats van de minderjarige aan de bodemrechter voor te leggen (artikel 1:253a BW-geschil).

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Nevenzittingsplaats 's-Gravenhage
      Sector familie- en jeugdrecht
    
    
    Meervoudige Kamer
    
    
      Rekestnummer: FA RK 11-7445
      Zaaknummer: 403573
      Datum beschikking: 2 december 2011
    
    
    Internationale kinderontvoering
    
    Beschikking op het op 21 september 2011 ingekomen verzoek van:
    
    
      [de vader],
      de vader,
      wonende te [woonplaats vader] (Spanje),
      advocaat: mr. M.H. Bressers te Amsterdam/Barcelona.
    
    
    Als belanghebbende wordt aangemerkt:
    
    
      [de moeder],
      de moeder,
      wonende te [woonplaats moeder], 
      advocaat: mr. G.R. Dorhout-Tielken te Soest. 
    
    
    
      Procedure
      De vader heeft op 21 september 2011 bij de rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend tot teruggeleiding van de minderjarige:
      [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (Spanje),
      naar Spanje.
    
    
    Bij beschikking d.d. 26 september 2011 heeft de rechtbank Amsterdam op grond van het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen en het Aanwijzingsbesluit (gepubliceerd in de Staatscourant 2009, nummer 2698 d.d. 20 februari 2009) de zaak verwezen naar de rechtbank 's-Gravenhage.  
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:
      -	het verzoekschrift;
      -	het verweerschrift;
      -	de faxbrief d.d. 24 oktober 2011, met bijlagen, van de zijde van de vader.
    
    
    Op 27 oktober 2011 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de vader, vergezeld van zijn advocaat, en de moeder, vergezeld van haar advocaat en een tolk in de Engelse taal. Het betrof hier een regiezitting in het kader van crossborder mediation in internationale kinderontvoeringszaken met als behandelend rechter, tevens kinderrechter, mr. M. Kramer. Zowel van de zijde van de vader als van de zijde van de moeder zijn pleitnotities overgelegd.
    
    
      Op genoemde regiezitting is afgesproken dat de vader en de moeder zouden proberen door middel van mediation tot een minnelijke schikking te komen.
      Uit het bericht aan de rechtbank van het Mediationbureau, onderdeel van het Centrum Internationale Kinderontvoering, van 28 oktober 2011 is gebleken dat de mediation geen doorgang heeft gehad, omdat een van partijen had aangegeven niet meer in mediation te willen.
    
    
    
      De rechtbank heeft na voornoemde regiezitting kennisgenomen van:
      -	de faxbrief d.d. 16 november 2011, met bijlage, van de zijde van de moeder.
    
    
    De minderjarige heeft op 17 november 2011, bijgestaan door een tolk in de Engelse taal, zijn mening in raadkamer kenbaar gemaakt.  
    
    Op 17 november 2011 is de behandeling ter terechtzitting van de meervoudige kamer voortgezet. Hierbij zijn verschenen: de vader, vergezeld van zijn advocaat, en de moeder, vergezeld van haar advocaat en een tolk in de Engelse taal. Van de zijde van de vader zijn pleitnotities overgelegd.
    
    
      Verzoek en verweer
      De vader heeft verzocht de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te bevelen, althans te bepalen dat de terugkeer van de minderjarige uiterlijk op een door de rechtbank te bepalen datum zal plaatsvinden, waarbij de moeder de minderjarige dient terug te brengen naar Spanje en te bepalen dat deze beschikking daarvoor in de plaats treedt voor het geval de moeder aan dat bevel geen gehoor geeft, zodat de vader zelf de minderjarige, zonodig met behulp van de sterke arm, mee terug kan nemen naar Spanje, met veroordeling van de moeder in de kosten van deze procedure. 
    
    
    De moeder heeft verweer gevoerd, welk verweer hierna - voor zover nodig - zal worden besproken. Zij heeft zelfstandig verzocht om benoeming van een bijzonder curator ter behartiging van de belangen van de minderjarige zowel in als buiten rechte.
    
    
      Feiten 
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting wordt van het volgende uitgegaan.
      * De vader en de moeder hebben tot 2007 een relatie met elkaar gehad.  
      * Uit hun relatie is de volgende minderjarige geboren: 
      [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (Spanje).
      * Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit. 
      * Sedert medio augustus 2010 verblijven de moeder en de minderjarige in Nederland. 
      * In verband met het vertrek van de moeder en de minderjarige van Spanje naar Nederland hebben partijen afspraken over de verblijfplaats, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de financiën betreffende de minderjarige vastgelegd in een overeenkomst d.d. 12 mei 2010. 
      * In voormelde overeenkomst zijn partijen onder meer overeengekomen dat de verblijfplaats van de minderjarige zal zijn zoals vermeld in het hierna opgenomen schema, waarbij partijen de volgende nuancering zijn overeengekomen: 
      "These agreements about residence, will no longer be valid if [de minderjarige], given his age, shows clearly and without doubts that his will is another, and at least one parent considers that the will of the boy will not be harmful for his development or his good schooling achievement and performance."
    
    
    
      SCHOOLYEAR
      RESIDENCE
      2010-2011
      Amsterdam (The Netherlands)
      2011-2012
      Barcelona (Spain)
      2012-2013
      2013-2014
      Amsterdam (The Netherlands)
      (Given the fact that [de minderjarige] will be 14 years old it will be given more 
      value to his will if he decided to stay 
      in Barcelona during the school year 2013-2014)
    
    
    
      2014-2016
      [de minderjarige] will be already 16 years old and he would
      freely choose whether to do the 
      Baccalaureate in Barcelona or in 
      Amsterdam. 
      It is agreed that the two years of Baccalaureate will be done in the same place (in Barcelona or in Amsterdam).
    
    
    
      * Op 13 juli 2011 heeft de moeder bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift betreffende een geschil uitoefening gezag ingediend. Zij heeft verzocht te bepalen dat de minderjarige zijn hoofdverblijf bij de moeder zal hebben. Blijkens mededeling van de moeder ter zitting van 27 oktober 2011 is de behandeling van deze procedure pro forma aangehouden tot 28 december 2011.
      * De vader, de moeder en de minderjarige hebben de Spaanse nationaliteit.
    
    
    
      Beoordeling
      Aan de wettelijke formaliteiten is voldaan.
    
    
    Het verzoek van de vader is gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Haagse Verdrag). Zowel Nederland als Spanje zijn partij bij het Haagse Verdrag.
    
    Het Haagse Verdrag heeft - voor zover hier van belang - tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Haagse Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken. 
    
    Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofd niet doen terugkeren in de zin van het Haagse Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van het Haagse Verdrag).
    
    
      Benoeming bijzondere curator
      De moeder heeft verzocht om benoeming van een bijzondere curator over de minderjarige, die zijn belangen kan behartigen in het geschil over zijn verblijfplaats. De vader heeft aangegeven daartoe geen aanleiding te zien en heeft zich verder gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. 
    
    
    Zoals de rechtbank reeds op voorhand bij brief d.d. 10 november 2011 aan partijen heeft medegedeeld zal het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator in deze procedure niet worden gehonoreerd. Dit heeft te maken met de aard van de procedure - het gaat om een ordemaatregel en benoeming van een bijzonder curator zal vertragend werken - en met het feit dat de minderjarige in de gelegenheid is gesteld zijn mening aan de rechtbank kenbaar te maken. 
    
    
      Ongeoorloofde vasthouding in de zin van artikel 3 van het Haagse Verdrag?
      De vader stelt dat de moeder [de minderjarige] vanaf het moment dat hij volgens de afspraak tussen 
      partijen naar Spanje zou komen (21 juli 2011) ongeoorloofd achterhoudt in de zin van het Haagse Verdrag. 
      De moeder meent dat de vader ten onrechte een beroep doet op het Haagse Verdrag. [de minderjarige] heeft sinds augustus 2010 zijn verblijfplaats bij de moeder in Amsterdam. Volgens de moeder is er sprake van een geschil tussen partijen met betrekking tot de uitleg en de uitvoering van het convenant van 12 mei 2010 - de moeder stelt zich op het standpunt dat sprake is van de in het convenant opgenomen uitzonderingssituatie, hetgeen de vader betwist -, maar volgens moeder is er geen sprake van ongeoorloofde achterhouding. 
    
    
    
      Teneinde te beoordelen of sprake is van ongeoorloofde achterhouding in de zin van het Haagse Verdrag dient beoordeeld te worden wat de gewone verblijfplaats was van [de minderjarige] ten tijde van de gestelde achterhouding. 
      Volgens vaste jurisprudentie, onlangs nogmaals bevestigd door de Hoge Raad in het arrest van 17 juni 2011 (LJN BQ4833) is het begrip 'gewone verblijfplaats' in de zin van artikel 3 van het Haagse Verdrag een feitelijk begrip, waaraan inhoud wordt gegeven door feiten en omstandigheden van het concrete geval. Hierbij spelen de duur van het verblijf en het bestaan van nauwe maatschappelijke banden een belangrijke rol. 
    
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Nederland gelegen. Zij overweegt daartoe onder meer dat [de minderjarige] sinds augustus 2010 in Amsterdam verblijft met zijn moeder, die sedert het uiteengaan van partijen in 2007 grotendeels de zorg voor [de minderjarige] heeft gehad (deels in Nederland en deels in Spanje). [de minderjarige] gaat, sinds hij in Nederland woont, in Amsterdam naar de Amsterdam International Community School. Hij heeft hier zijn vriendjes en zijn sociale leven. Dat partijen de intentie hadden - zoals opgenomen in het convenant van 12 mei 2010 - om jaarlijks de verblijfplaats van [de minderjarige] te wijzigen doet hieraan niet af.  
    
    
      Dit oordeel van de rechtbank vindt steun in het 'Report of the third Special Commission meeting to review the operation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction (17-21 March 1997)', onder paragraaf 16 (te vinden op www.hcch.net): 
      " "Habitual residence"
      16	Alternating custody agreements, or "shuttle agreements" might give rise to problems in determining the habitual residence of the child. The question arises whether such agreements may determine habitual residence in a way that would be binding on courts requested to order the return of the child, e.g. by including an additional clause that non-return of the child on the date agreed  upon constitutes unlawful retention under the Convention or other kinds of choice of court clauses. Such choice of court clauses do not fall to be recognised under the Convention, however, and parties to such an agreement should not have the power to create a habitual residence that does not match with the factual habitual residence of the child. This is, firstly, because the concept of "habitual residence" under the Convention is regarded as a purely factual matter and, secondly, because the Convention provides for a very specific remedy applicable in cases of emergency and is not meant to solve parental disputes on the merits of custody rights."
    
    
    Uit het voorgaande volgt dat het Haagse Verdrag niet bedoeld is voor situaties als de onderhavige, waarbij sprake is van een overeenkomst tussen de ouders waarbij de verblijfplaats van de minderjarige wisselt. De moeder heeft de juiste weg gevolgd door het geschil over de verblijfplaats van de minderjarige aan de bodemrechter voor te leggen. Het is van belang dat deze procedure bij de rechtbank Amsterdam, die thans pro forma is aangehouden, zo spoedig mogelijk hervat zal worden. 
    
    Nu de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Nederland is, kan geen sprake zijn van ongeoorloofde achterhouding in de zin van het Haagse Verdrag en dient het verzoek van de vader tot terugkeer van [de minderjarige] dan ook te worden afgewezen. 
    
    
      Contact 
      Ter zitting hebben partijen -nadat de rechtbank haar voorlopig oordeel kenbaar had gemaakt- afgesproken dat [de minderjarige] de komende kerstvakantie bij de vader in Barcelona zal doorbrengen. De vader heeft toegezegd dat [de minderjarige] na de vakantie zal terugkeren naar Nederland. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen deze afspraken gestand zullen doen.
    
    
    
      Proceskosten
      Gelet op het feit dat het verzoek van de vader is afgewezen zal ook zijn verzoek om de moeder in de proceskosten te veroordelen worden afgewezen en zal -zoals te doen gebruikelijk in familierechtelijke aangelegenheden- worden bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
    
    
    
      Beslissing
      De rechtbank:
    
    
    wijst het verzoek van de vader tot terugkeer van de minderjarige naar Spanje af;
    
    wijst het verzoek van de moeder tot benoeming van een bijzondere curator af;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. S.J. Hoekstra-van Vliet, M.J. Alt-van Endt en B. Meijer, tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. M. Pereira Horta-van Dijk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2011.