ECLI:NL:GHSHE:2007:BB9090, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-11-2007, R200700900 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Baten in de vorm van mogelijke vordering op bestuurders/vereffenaars.
        Pluraliteit van schuldeisers bestaat nu kredietverzekeraar na subrogatie of cessie mede schuldeiser is geworden

WdHJ
      23 november 2007
      Sector civiel recht
      Zevende kamer
      Rekestnummer: R200700900
      Zaaknummer eerste aanleg: 177312/FT-RK 07.1006
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Arrest
    							
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [X.],
      advocaat: mr. N. Freese te Veghel,
      procureur: mr. A.E.M. Bierens,
    
    
    t e g e n 
    
    
      de ontbonden besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Z.] SUPPLIERS B.V.,
      voorheen gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Z.] Suppliers,
      advocaat: mr. J.F.M. Heuvelmans te Oisterwijk.
    
    
    6. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    6.1. Voor het verloop van het geding tot aan het tussenbeschikking van het hof van 19 september 2007 verwijst het hof naar die tussenbeschikking.
    
    6.2. Bij brief van 2 oktober 2007 met bijlagen heeft (de advocaat van) [X.] inlichtingen verstrekt.
    
    6.3. Bij brief van 16 oktober 2007 met bijlagen heeft (de advocaat van) [Z.] Suppliers gereageerd. Bij brief van 30 oktober 2007 heeft (de advocaat van) [X.] weer op die brief gereageerd.
    
    7. De verdere beoordeling
    
    7.1. [Z.] Suppliers heeft een aantal opmerkingen gemaakt naar aanleiding van de tussenbeschikking van 19 september 2007. [X.] heeft hierop gereageerd. Het hof ziet aanleiding deze opmerkingen aan te merken als een verzoek om terug te komen op hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeschikking. Dit verzoek zal, zoals uit het hiernavolgende zal blijken, niet worden gehonoreerd.
    
    7.1.1. Eerst doet [Z.] Suppliers opmerken dat het hof er ten onrechte van uit gaat dat zij de vordering van [X.] erkent. Het hof handhaaft deze overweging. Niet is kunnen blijken van een deugdelijke inhoudelijke betwisting. Bovendien wordt nog immer de hoofdvordering niet betwist. Ten slotte staat een eventuele betwisting haaks op het feit dat (door of namens) [Z.] Suppliers over betaling is onderhan-deld.
    
    
      7.1.2. Dan stelt [Z.] Suppliers dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat zij met [X.], en de andere schuldeisers over betaling heeft onderhandeld. Dat deed B.V. International Converters of Textile I.C.T. Ook dit standpunt kan niet leiden tot een ander oordeel. In dit verband wijst het hof erop dat het gaat om een geli-eerde vennootschap die handelde in nauw financieel verband met [Z.] 
      Suppliers. Onvoldoende is aangetoond dat niet mede is gehandeld namens laatst-genoemde. Ook de omstandigheid dat niet is onderhandeld met [X.] maar met haar kredietverzekeraar kan niet leiden tot een andere beslissing. Het is zonder meer duidelijk dat de kredietverzekeraar mede handelde voor en namens haar ver-zekerde.
    
    
    7.1.3. Voorts betwist [Z.] Suppliers dat zij de paritas creditorum heeft doorbroken, zoals het hof overwoog in rov. 4.3.3. Het hof is evenwel voorshands geen ander oordeel toegedaan. Dit volgt uit het feit dat, zoals [Z.] Suppliers erkent, andere schuld- eisers wel (geheel of gedeeltelijk) zijn betaald en dat geen gelijkwaardige betaling aan [X.] is gevolgd. 
    
    7.1.4. Het ontbreken van een (door een onafhankelijk accountant goedgekeurde) liquidatiebalans of vereffeningsbalans rekent het hof [Z.] Suppliers en haar be-stuurders wel degelijk aan. Door die stukken niet op te maken heeft [Z.] Suppliers zich in de onmogelijkheid gebracht om relevante informatie, onder meer over de betalingen aan derden en haar vermogens- positie, inzichtelijk te maken. Ook ove-rigens heeft [Z.] Suppliers geen ter zake relevante informatie over de financiële afwikkeling getoond. Doordat [Z.] Suppliers niet aan haar informatieplicht heeft voldaan moet voorshands worden aangenomen dat zij de paritas creditorum heeft doorbroken en onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X.] en haar verzekeraar. Overigens volgt dit ook uit de erkenning van de (gedeeltelijke) betaling van de andere schuldeisers en het onbetaald laten van [X.]. 
    
    7.1.5. Nu [Z.] Suppliers niet aan haar informatieplicht heeft voldaan, en daarmee de eventuele bewijspositie van [X.] heeft gefrustreerd, is er geen plaats meer voor bewijslevering. Overigens, ware dit anders, dan zou het hof de bewijslast hebben omgekeerd en op [Z.] Suppliers gelegd juist omdat [Z.] Suppliers onvoldoende aan haar informatieplicht heeft voldaan. In het onderhavige faillissementsgeding is evenwel geen plaats voor (nadere) bewijslevering.
    
    7.1.6. [Z.] Suppliers heeft voorts bezwaren geuit over het overwogene in rov. 4.3.4. waarin de paraplufinanciering aan de orde is. Deze stelling wordt verwor-pen. Uit de producties 1 en 2 bij brief van 16 oktober 2007 blijkt afdoende van het  nauwe financieel verband tussen een aantal vennootschappen, waaronder [Z.] Suppliers, de opvolgende vennootschap B.V. International Converters of Textile ICT en de Rabo-bank, wat het hof ook voor ogen had. Laatstgenoemde BV heeft enerzijds schuldeisers van [Z.] Suppliers voldaan en anderzijds de voorraden en inventaris van [Z.] Suppliers gekocht en overgenomen. Het gaat niet aan, dat wil zeggen dat het paulianeus en onrechtmatig is, om één van de schuldeisers, te weten [X.], buiten de financiële afwikkeling van [Z.] Suppliers te laten. Daarbij neemt het hof mede in overweging dat, als gevolg van het ontbreken van een deugdelijke liquidatiebalans of vereffeningsverslag de stellingen van [Z.] Suppliers niet op juistheid zijn te toetsen.
    
    7.1.7. Tegen deze achtergrond falen ook de bezwaren tegen rov. 4.3.5 van de tussenbeschikking. Als de bestuurder van [Z.] Suppliers onrechtmatig heeft gehandeld, hetgeen het hof voorshands aannemelijk oordeelt, heeft niet alleen [X.] een vordering op de bestuurder, maar ook de curator van [Z.] Suppliers, zulks ten behoeve van de schuldeisers. 
    
    7.1.8. In dit verband verwijst het hof nog naar artikel 2:23 lid 1 BW, bepalende dat de bestuurders vereffenaars zijn van de ontbonden rechtspersoon en artikel 2:23a lid 4 BW, dat op de vereffenaar de plicht legt zelf het faillissement van de ontbonden vennootschap aan te vragen. Naar het voorlopig oordeel heeft de bestuurder deze plicht verzaakt. Hij wordt daarmee niet alleen schadeplichtig jegens de schuldeisers van de vennootschap, maar tevens jegens de vennootschap.
    
    7.2. Uit de bij brief van 2 oktober 2007 overgelegde stukken (het hof heeft geen reden om te twijfelen aan het van toepassing zijn van de contractuele bepalingen, in het bijzonder niet aan artikel 3.3 van de Algemene Voorwaarden) blijkt dat [X.] jegens haar verzekeraar recht heeft op betaling van 90% van haar vordering. Aldus is [X.] schuldeiser gebleven voor 10%. ICT B.V. heeft weliswaar uitgesproken bereid te zijn tot betaling daarvan, maar zulks is ontoereikend om thans, nu nog niet is betaald, [X.] het schuldeiserschap te ontzeggen.
    
    7.3.1. Uit de bij die brief overgelegde stukken blijkt voorts dat de kredietverzekeraar, zoals de algemene voorwaarden dat noemt, gesubrogeerd is in de rechten van [X.] voor zover door haar dekking is verleend. Zo er sprake is van de rechtsfiguur subrogatie dan is voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers, in die zin dat de vordering op [Z.] Suppliers is gesplitst tussen [X.] (10%) en de krediet-verzekeraar (90%). Dat beide schulden voortspruiten uit dezelfde overeenkomst doet hier niet aan af. Zulks zou wellicht anders zijn indien de splitsing van de hoofdschuld heeft plaatsgevonden met het oog op het indienen van een faillisse-mentverzoek, maar daarvan is niet kunnen blijken. 
    
    7.3.2. [Z.] Suppliers heeft betoogd dat artikel 6:150 lid 4 BW niet van toepassing is. Dit standpunt is juist. [X.] heeft daar tegenover gesteld dat de artikelen 284 (oud) K en 7:962 lid 1 BW voorzien in de subrogatie. Dit is evenwel niet een uitgemaakte zaak. Niet, en zeker niet algemeen, wordt aangenomen dat onder ‘vor-deringen tot schadevergoeding’ in die bepalingen tevens de vordering tot nakoming van verplichtingen uit overeenkomst wordt begrepen. 
    
    7.3.3. Maar, zelfs als moet worden aangenomen dat geen sprake is van subrogatie, zoals de wetgever deze term hanteert, dan nog kan dit [Z.] Suppliers niet baten. [X.] heeft voldoende aangetoond dat 90% van haar vordering op [Z.] Suppliers is overgegaan op haar kredietverzekeraar (dit kan ook ten titel van cessie). Dit heeft tot gevolg dat is voldaan aan het vereiste van HR 30 september 1955, NJ 1956/319, dat de baten verdeeld moeten worden onder meerdere schuldeisers.
    
    7.3.4. [Z.] Suplliers voert nog wel aan dat, als sprake is van cessie de mededeling van artikel 3:94 lid 1 BW nog niet is gevolgd zodat de kredietverzekeraar nog geen schuldeiser is. Dit betoog faalt. [Z.] Suppliers heeft immers betoogd dat zij met de kredietverzekeraar heeft onderhandeld over een regeling. Daarin kan de mededeling besloten liggen. Bovendien is voor faillietverklaring niet vereist dat de betreffende mededeling is gedaan. Een steunvordering hoeft niet opeisbaar te zijn. Bovendien kan de betreffende juridische afwikkeling alsnog plaatsvinden en is aannemelijk dat zulks zal gebeuren als dat nodig is.
    
    7.4. De bezwaren van [Z.] Suppliers tegen hetgeen is overwogen in rov. 4.4.2. van de tussenbeschikking, stuiten af op hetgeen hiervoor is overwogen.
    
    7.5. Mitsdien dient thans als volgt te worden beslist.
    
    8. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Breda van 14 augustus 2007 en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Z.] Suppliers B.V. in staat van faillissement;
    
    benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Breda mr. R.T. Hermans en stelt aan tot curator mr. E. van der Kolk, advocaat te Tilburg;
    
    geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
    
    bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Breda kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in de faillissementsregisters.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Van Etten en Schaafsma-Beversluis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 novem-ber 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.