ECLI:NL:GHLEE:2012:BX0520, Gerechtshof Leeuwarden, 21-06-2012, 200.102.207/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezamenlijk gezag. Hof wijst alsnog het inleidend verzoek van de vader af om hem voortaan gezamenlijk met de moeder met het gezag over de minderjarige te belasten.

Beschikking d.d. 21 juni 2012	
      Zaaknummer 200.102.207 								
    
    								
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    Beschikking in de zaak van 
    
    
      	[appellante],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellante,
      	hierna te noemen: de moeder,
      	advocaat mr. E.J. Jongsma, 
      	kantoorhoudende te Joure,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de vader,
      	advocaat mr. J.E.I. Bazuin,
      	kantoorhoudende te Heerenveen.
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 23 november 2011 (zaaknummer 114265 / FA RK 11-1354) heeft de rechtbank Leeuwarden bepaald dat de vader en de moeder voortaan gezamenlijk met het gezag over de minderjarige [kind], geboren [in 1999], zullen zijn belast, voor zover hun bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechterlijke beschikking is uitgesloten.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 20 februari 2012, heeft de moeder verzocht de beschikking van 23 november 2011 te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat zij voortaan weer met het eenhoofdig gezag is belast over de minderjarige, althans zodanig te beslissen als het hof zal vermenen te behoren.
      Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 2 april 2012, heeft de vader het verzoek bestreden en verzocht het hoger beroep van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van de gronden.
    
    
    
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder:
      - een brief van 28 februari 2012 van mr. Jongsma met bijlage het proces-verbaal uit van de mondelinge behandeling in eerste aanleg;
      - een faxbericht van 2 april van mr. Bazuin als begeleidende brief bij het faxexemplaar van het verweerschrift van de moeder dat het hof op voorhand is toegezonden.
    
    
    Aan de minderjarige [kind] is een formulier toegezonden waarop zij heeft kun¬nen aangegeven of en zo ja, op welke wijze zij haar mening omtrent het gezag aan het hof kenbaar zou willen maken. Het hof heeft dit formulier niet terugontvangen en gaat er daarom van uit dat [kind] geen gebruik heeft willen maken van de mogelijkheid om haar mening kenbaar te maken. 
    
    Ter zitting van 9 mei 2012 is de zaak behandeld. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
    
    
      De beoordeling
      1.	[kind] is geboren uit de affectieve relatie die tussen partijen heeft bestaan. De vader heeft [kind] erkend. 
    
    
    2.	Sinds het verbreken van de relatie is er -met tussenpozen- contact geweest tussen de vader en [kind]. Door de rechter is in het verleden een omgangsregeling tussen de vader en [kind] vastgelegd van eenmaal per veertien dagen een zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur. Deze regeling hebben partijen in onderling overleg uitgebreid tot een weekend per veertien dagen. De moeder is niet aanwezig bij de overdrachts¬momenten van het halen en brengen.
    
    3.	Zowel de vader als de moeder heeft een nieuwe partner. De vader heeft inmiddels een kind bij zijn nieuwe relatie. 
    
    4.	De moeder heeft sinds de geboorte van [kind] het gezag over haar van rechtswege alleen uitgeoefend.  Op 9 augustus 2011 heeft de vader zich gewend tot de rechtbank Leeuwarden met het verzoek om hem, samen met de moeder, te belasten met het gezag over [kind]. De moeder heeft zich hiertegen verzet.
    
    5.	Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank bepaald dat de ouders voortaan gezamenlijk het gezag over [kind] zullen uitoefenen. 
    
    
      6.	De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gekomen daartoe stellende dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [kind] bij de gezamenlijke gezagsuitoefening klem of verloren zal raken tussen haar ouders. De moeder meent dat gezamenlijk gezag ook anderszins niet in het belang van [kind] is. 
      De moeder heeft er op gewezen dat er al meer dan anderhalf jaar geen contact is tussen de moeder en de vader, ook niet in het kader van de uitvoering van de omgangsregeling. Het overleg dat voor de uitoefening van gezamenlijk gezag noodzakelijk is, is tussen partijen niet mogelijk, aldus de moeder. In het verleden eindigden gesprekken tussen de ouders steevast in ruzies. Ook uit de houding van de vader ten aanzien van het kappersbezoek van [kind] en de veiligheid van haar slaapplek bij hem thuis, blijkt naar haar idee afdoende dat overleg nog immer niet mogelijk is. Bovendien gaat de rechtbank in de visie van de moeder voorbij aan het loyaliteitsgevoel van [kind] die door de gezamenlijke gezagsuitoefening meer tussen haar ouders in zal komen te staan. 
    
    
    7.	De vader heeft erkend dat constructief overleg tussen partijen tot op heden niet aan de orde is. Hij meent dat de moeder dit namelijk consequent heeft afgehouden en geweigerd, alle pogingen van de vader ten spijt, met als argument dat de vader geen enkele zeggenschap heeft over [kind]. Zij heeft hem daardoor een positie als vader onthouden. Ook aanpassingen in de omgangsregeling werden door de moeder min of meer eenzijdig opgelegd en het minimale overleg verliep via de wederzijdse partners. Deze houding van de moeder is mede reden geweest voor het verzoek. Het gezamenlijk gezag betekent dat beide partijen thans, in het belang van [kind], moeten komen tot samenwerking en dat zij het overleg tussen hen over [kind] moeten verbeteren. Volgens de vader is er over het kappersbezoek wel degelijk overleg geweest en ook heeft hij gehoor gegeven aan de zorgen van de moeder over de veiligheid van de slaapplek en maatregelen genomen. De vader geeft toe dat er ook binnen de familie nog wat storende elementen zijn en dat de recente aangiftes over en weer niet bijdragen aan een goede verstandhouding. Hij heeft er echter vertrouwen in dat partijen in staat zullen zijn om hun verantwoordelijk¬heid als ouders van [kind] te nemen en de belangen van [kind] prioriteit te geven. Indien de ouders hier niet zelf uitkomen, zal de beslissing aan de rechter moeten worden voorgelegd, aldus de vader.
    
    8.	Op grond van artikel 1:253c BW kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag, dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. 
    
    
      9.	Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien:
      a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b) afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
    
    
    10.	De vader heeft [kind] erkend en is daardoor haar juridische vader. Hij is tot het gezag bevoegd en heeft nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uitgeoefend. Hij kan derhalve ontvangen worden in zijn verzoek om hem gezamenlijk met de moeder met het gezag over [kind] te belasten. 
    
    11.	Volgens artikel 1:247 lid 1 BW omvat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van een ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Het ouder¬lijk gezag houdt een aantal bevoegdheden in die nodig zijn voor de opvoeding en verzorging, zoals onder andere de bevoegdheid om belangrijke beslissingen in het leven van het kind (zoals over de verblijfplaats, de school, medische zaken, geloofs¬beleving, vrije tijdsbesteding) te nemen. In geval van gezamenlijk gezag worden dergelijke beslissingen samen met de andere gezag¬hebbende ouder genomen. 
    
    12.	Het hof stelt bij de inhoudelijke beoordeling voorop dat voor gezamenlijk gezag in het algemeen vereist is dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de minderjarige in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist minimaal dat de ouders in staat zijn om beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind te nemen op een wijze die niet belastend is voor het kind en die zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval dat de ouders niet (meer) samenleven en niet of moeizaam communiceren, kan dat zelfs betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven of de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, in ieder geval in staat zijn het kind buiten die strijd te houden.
    
    13.	Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de verhouding tussen partijen al geruime tijd ernstig verstoord is en dat constructief overleg en een min of meer normale communicatie tussen partijen al jaren niet heeft plaatsgevonden en mogelijk is geweest. Partijen onderkennen dit beide ook. 
    
    14.	Gezien de duur en de ernst van de strijd tussen de ouders en de positie die elk van partijen daarin heeft ingenomen, acht het hof niet aannemelijk dat partijen op korte termijn in staat zullen zijn om gezamenlijk belangrijke beslissingen in het leven van [kind] te nemen. Duidelijk is dat de moeder geen enkel vertrouwen heeft in de vader. Gezamenlijk gezag is voor de moeder onbespreekbaar en het is voor haar duidelijk dat zij de beslissingen neemt en blijft nemen ten aanzien van [kind]. De vader heeft ter zitting medegedeeld dat hij de afgelopen jaren de weerstand van de moeder niet heeft kunnen doorbreken en zich daarbij heeft neergelegd. 
    
    15.	Dat de omgangsregeling tussen de vader en [kind] sinds anderhalf jaar redelijk goed verloopt, is positief maar niet zonder meer doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of de ouders ook in staat zijn om gezamenlijk beslissingen te nemen op een wijze die de belangen van [kind] niet zal schaden. Hierbij acht het hof relevant dat de moeder onweersproken heeft gesteld dat zij niet aanwezig is en betrokken is bij de overdrachtsmomenten, omdat het contact tussen de ouders op die momenten in het verleden tot (ernstige) conflicten heeft geleid in bijzijn van [kind]. Ten aanzien van de huidige omgangsregeling tussen de vader en [kind] is voorts niet in geschil dat deze omgang al geruime tijd volgens een vaste regelmaat verloopt waardoor nauwelijks overleg nodig is. Het weinige overleg over de incidenteel noodzakelijke aanpassingen c.a. wijzigingen geschiedt voorts niet door de ouders, mondeling of schriftelijk, maar heeft plaats door (tussenkomst van) de wederzijdse partners van de ouders. 
    
    
      16.	Verder is uit de stukken en de behandeling ter zitting naar voren gekomen dat zich kort na de beschikking van de rechtbank waarbij is bepaald dat de ouders gezamenlijk het gezag zullen uitoefenen een aantal conflicten hebben voorgedaan. 
      De vader heeft [kind] tijdens een van de omgangsweekenden, tegen de zin van de moeder die haar toestemming aan [kind] had geweigerd, toestemming gegeven om naar de kapper te gaan. De vader heeft aldus laten blijken dat hij zich ook met de dagelijkse verzorging en opvoe¬ding van de minderjarige wenst te bemoeien. Hij is met betrekking tot de wensen van [kind] niet in overleg met de moeder getreden, en heeft evenmin, ervan uitgaande dat dit overleg op dat moment (nog) niet mogelijk is geweest, laten zien dat hij (vooralsnog) bereid is geweest om het nemen van beslissingen ten aanzien van de minderjarige op dergelijke (ondergeschikte) punten aan de moeder over te laten. Ook is tussen de ouders strijd ontstaan omtrent (de veiligheid van) de slaapplek van [kind] bij de vader, omdat na haar bedtijd de vlizotrap naar haar (zolder)kamer werd gesloten met als gevolg dat [kind] haar (zolder)kamer niet meer zelf kon verlaten. [kind] diende als gevolg daarvan gedurende de nacht haar behoefte te doen op een emmer. Deze strijd is zodanig uit de hand gelopen dat inschakeling en bemiddeling bij de politie nodig is geweest, er over en weer aangiftes zijn gedaan en de politie een AMK-melding nodig heeft gevonden. Dit conflict van de ouders heeft verder meegebracht dat de omgangsregeling tussen de vader en [kind] enige weken geen doorgang heeft gevonden. De moeder heeft gezien de slaapplek namelijk geweigerd om [kind] (in die kamer) te laten overnachten bij de vader en is teruggevallen op de eerdere  in een rechterlijke beschikking vastgelegde- omgangsregeling van een zondag per veertien dagen, terwijl de vader niet akkoord wilde gaan met enkel die zondag en [kind] slechts bij zich wilde ontvangen indien zij als voorheen een weekend bij hem zou kunnen verblijven. 
    
    
    17.	Duidelijk is dat tussen partijen nog steeds een strijd gaande is en dat zij niet in staat zijn om de strijdbijl te begraven. Het hof verwacht niet dat partijen in staat zullen zijn om tot afspraken kunnen komen over de opvoeding van [kind] en in staat zullen zijn om één lijn te hanteren in de opvoeding, terwijl dit juist voor een meisje van de leeftijd van [kind] -[kind] is 12 jaar- van groot belang is om te voorkomen dat zij de ruimte krijgt om haar ouders tegen elkaar uit te spelen, zoals zij kennelijk ook bij het door haar gewenste kappersbezoek heeft gedaan. Zaken betreffende [kind] die alleen onderwerp van gesprek zouden moeten zijn tussen haar ouders  het kappersbezoek en de veiligheid van de slaapplek op de zolderverdieping- worden verder mede aan [kind] voorgelegd en/of overgelaten en zij raakt in de strijd betrokken en wordt daarmee belast. De omgangsregeling tussen [kind] en de vader die op zichzelf redelijk goed verloopt is daardoor onnodig onder druk komen te staan. Er zijn verder aanwijzingen dat [kind] ook lijdt onder de strijd tussen de ouders, zij heeft ook hierover gesprekken met een psycholoog, en het gevaar is reëel dat zij in een loyaliteitsconflict zal raken.
    
    18.	Met inachtneming van het vorenstaande is er naar het oordeel van het hof een onaanvaardbaar risico dat [kind] bij uitoefening van het gezamenlijk gezag klem of verloren zal raken tussen de ouders. Evenzeer is het hof van oordeel dat in het licht van voornoemde feiten en omstandigheden afwijzing van het verzoek van de man anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. 
    
    19.	Het hof acht niet uitgesloten dat -zoals de vader heeft betoogd- gezamenlijk gezag in een situatie waarin strijd is tussen de ouders onder omstandigheden meerwaarde kan hebben, omdat partijen daardoor gedwongen worden om met elkaar om de tafel te gaan om, vanuit een gelijkwaardige positie, te proberen hun communicatie te verbeteren. In het onderhavige geval acht het hof dit echter geen oplossing. 
    
    20.	Het hof zal de beschikking waarvan beroep dan ook vernietigen en het inleidend verzoek van de vader alsnog afwijzen.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
      en opnieuw beslissende:
      wijst af het inleidend verzoek van de vader.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes (voorzitter), M.P. den Hollander en Th.P.M. Moons en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 juni 2012 in bijzijn van de griffier.