ECLI:NL:ORBBNAA:1987:BQ8530, Raad van Beroep voor Belastingzaken (Nederlandse Antillen en Aruba), 17-02-1987, 1987-002 (kenmerk 42/1986) Tussenbeschikkingen 1986-016 en 1986-025
Raad van Beroep voor Belastingzaken (Nederlandse Antillen en Aruba) — Uitspraak 
Datum: 1987-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: inkomstenbelasting / art. 9 Landsverordening op de inkomstenbelasting / 1985 / Curaçao
        
        Beoordeling rendementseis voor toepassing fraus legis. Beleggingsplan levert reëel rendement indien rekening gehouden wordt met eigen en vreemd vermogen. Meegekochte rente is aftrekbaar.

BESCHIKKING RAAD VAN BEROEP
      17 februari 1987
      1987-002 (kenmerk 42/1986)
      Tussenbeschikkingen 1986-016 en 1986-025
    
    
    
    Gezien de tussenbeschikking van de Raad, gegeven 30 september 1986, naar aanleiding van het beroepschrift van P, voorheen wonende op Curaçao, sedert 28 september 1985 woonachtig in Nederland - hierna te noemen “belanghebbende’ gemachtigde: eerst H later mr. L, gericht tegen de afwijzing door de Inspecteur der Belastingen op Curaçao van het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting over het jaar 1985, d.d. 30 augustus 1985, artikelnummer 50246;
    
    Gezien het schriftelijk verslag, ingekomen bij de Raad op 31 oktober 1986, van de bij voormelde tussenbeschikking benoemde deskundige;
    
    Gezien het schriftelijk commentaar van belanghebbende en de Inspecteur op het deskundigenrapport, ingekomen bij de Raad op respectievelijk 28 november 1986 en 3 december 1986;
    
    Gelet op de behandeling van de zaak in raadkamer, alwaar de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur het woord hebben gevoerd aan de hand van naderhand overgelegde notities;
    
    
    Overwegende:
    
    
      Bij voormelde tussenbeschikking werd aan de deskundige verzocht de in die tussenbeschikking bedoelde berekeningen te beoordelen en de vraag te beantwoorden of het zogenaamde beleggingsplan van belanghebbende ook zonder het fiscale voordeel enig reëel rendement oplevert.
      De deskundige heeft dit gedaan en heeft berekend dat het rendement van het beleggingsplan op jaarbasis 5,9% van het geïnvesteerd eigen vermogen oplevert, hetgeen hij als enigszins reëel bestempelt, met de aantekening dat dit rendement ligt beneden het niveau van andere vastrentende beleggingen, zoals bijvoorbeeld Hfls Staatsleningen.
      Belanghebbende is het met de berekening van de deskundige eens en concludeert daaruit dat, nu het beleggingsplan van belanghebbende ook zonder het fiscale voordeel enig reëel rendement oplevert, niet voldaan is aan het door de Hoge Raad gestelde vereiste voor fraus legis, nl. dat de belastingbesparing het “enige althans volstrekt overwegende motief” moet zijn geweest.
      Ook de Inspecteur kan zich met de berekening van de deskundige in principe verenigen, maar hij meent dat onderscheid gemaakt moet worden tussen de met eigen vermogen en de met vreemd geld gefinancierde rentespaarbrieven. Volgens de Inspecteur zijn de rentespaarbrieven AMRO-bank enkel met geleend geld gekocht en is het rendement daarop negatief, terwijl met eigen geld de rentespaarbrieven B.N.G. zijn gekocht, waarop het rendement beduidend hoger is dan het door de deskundige berekende totaalpercentage van 5,9%.
      Dat het totale rendement van het beleggingsplan van belanghebbende toch positief is, wordt veroorzaakt door het feit dat het positieve netto-rendement op de met eigen geld gefinancierde rentespaarbrieven groter is dan het negatieve netto-rendement op de met vreemd geld gefinancierde rente-spaarbrieven. Omdat, aldus de Inspecteur, het negatieve rendement op de met vreemd geld gefinancierde rentespaarbrieven AMRO-bank voorzienbaar negatief was vanwege het tevoren vaststaan van aankoopkoers en aflossingskoers, kan het leerstuk van fraus legis worden toegepast op de met vreemd geld gefinancierde rentespaarbrieven AMRO-bank, hetgeen betekent dat de over de geldlening betaalde rente fiscaal niet aftrekbaar is en dat de meegekochte rente op de rentespaarbrieven AMRO-bank alsmede de bijkomende kosten voor een evenredig deel niet aftrekbaar zijn. De Inspecteur betoogt verder dat de kern van het zogenaamde beleggingsplan zijns inziens de met vreemd geld gefinancierde rentespaarbrieven zijn. Daaraan verbindt de Inspecteur de conclusie dat, nu het netto-rendement op de kern van het beleggingsplan negatief is, het leerstuk van fraus legis op het gehele beleggingsplan kan worden toegepast.
      De Raad verwerpt dit betoog van de Inspecteur. Zijn stelling dat de rentespaarbrieven AMRO-bank enkel met geleend geld zijn gekocht is al feitelijk onjuist, zodat de grondslag onder zijn betoog wegvalt. Immers in januari 1985 heeft belanghebbende geld geleend en vervolgens in 2.985 uitsluitend spaarbrieven B.N.G. gekocht. Bovendien is niet na te gaan welke transacties met eigen geld en welke met geleend geld zijn gefinancierd. Daarom acht de Raad het redelijk om uit te gaan van het totale beleggingsplan, derhalve zonder onderscheid te maken naar wat met eigen vermogen en wat met vreemd geld is gefinancierd. Nu op zichzelf vaststaat dat het rendement op het totale beleggingsplan zonder het fiscale voordeel 5,9% op jaarbasis is geweest, is de Raad van oordeel dat aan het vereiste van enig reëel rendement is voldaan, zodat in casu geen sprake is van fraus legis. De primaire stelling van de Inspecteur faalt derhalve.
      Subsidiair heeft de Inspecteur gesteld dat de meegekochte rente, als zijnde kosten voor het verwerven van de bron, niet als verwervingskosten kunnen worden aangemerkt, omdat slechts die kosten die gemaakt worden om de inkomsten te verwerven in aftrek kunnen worden gebracht.
      Dit betoog dient als onjuist te worden verworpen. Immers, de meegekochte rente moet worden beschouwd als kosten strekkende tot verwerving van hetgeen te zijner tijd - bij aflossing of eerdere verkoop aan een derde - als inkomsten zal worden ontvangen.
      Meer subsidiair heeft de Inspecteur gesteld dat de meegekochte rente niet aftrekbaar is, omdat ten aanzien van aftrekbare kosten in de L.I.B. een soortgelijke regeling ontbreekt als die overeenkomt met artikel 11 lid 1 sub la L.I.B..
      Deze stelling, die door de Inspecteur niet nader is uitgewerkt, ondanks het feit dat belanghebbende heeft aangevoerd hiertegen geen verweer te kunnen voeren omdat het hem onduidelijk is wat wordt bedoeld, is ook voor de Raad onduidelijk. Daarom zal de Raad aan deze stelling als zijnde te vaag voorbijgaan.
      Als nog meer subsidiair heeft de Inspecteur gesteld dat het beroep van belanghebbende dient te worden afgewezen op grond van artikel 15 van de Landsverordening op het beroep in belastingzaken 1940 (P.B. 1941. no. 12), nu belanghebbende in strijd met de artikelen 37 en 44 L.I.B. zich verzet om de nodige gegevens met betrekking tot de aangegane leningen alsmede de datum van afkoop van de rentespaarbrieven te verstrekken.
      De Raad overweegt hieromtrent dat ingevolge voormeld artikel 15 de aanslag wordt gehandhaafd, voorzover niet aan de Raad de onjuistheid van de aanslag is gebleken. Nu in het kader van het door belanghebbende ingestelde beroep alle gegevens wel zijn verstrekt en voorts gebleken is dat de aftrek van de meegekochte rente ten onrechte door de Inspecteur is geweigerd - met andere woorden: in zoverre de onjuistheid van de aanslag is gebleken - staat het de Raad vrij de aanslag niet te handhaven.
      Ten aanzien van de repatriëringstoelage heeft belanghebbende in zijn schriftelijk commentaar, d.d. 28 november 1986, op het deskundigenrapport nogmaals bepleit dat het bijzonder tarief toegepast dient te worden. In dit uitvoerige betoog wordt niets aangevoerd dat voor de Raad aanleiding is om terug te komen op hetgeen de Raad daaromtrent heeft overwogen in de tussenbeschikking van 30 september 1986, zodat de Raad bij het toen ingenomen standpunt volhardt.
      Uit het voorgaande volgt dat de aanslag niet in stand kan blijven en dat het daarin vermelde bedrag van het zuiver inkomen ad f. 215.150,- verminderd dient te worden met het bedrag van de in 1985 op de geldlening betaalde rente ad f. 22.542,44 alsmede met het bedrag van de in 1985 meegekochte rente ad f. 76.599,87, derhalve in totaal met f. 99.142,31, zodat de aanslag verminderd dient te worden tot een naar eer zuiver inkomen van f. 116.007,69.
    
    
    
    Beslissende:
    
    Vernietigt de beschikking, waarvan beroep;
    
    Vermindert de aanslag tot een naar een zuiver inkomen van f. 116.007,69.
    
    
    
    
      Eerste tussenbeschikking van 10 juli 1986, beschikking 1986-016
      Niet opgenomen.
    
    
    De tekst van de tweede tussenbeschikking van 30 september 1986, beschikking 1986-025, luidt:
    
    
      Gezien de tussenbeschikking van de Raad, gegeven 10 juli 1986, naar aanleiding van het beroepschrift van P, voorheen wonende op Curaçao, sedert 28 september 1985 woonachtig in Nederland - hierna te noemen “belanghebbende” - gemachtigde: H, gericht tegen de afwijzing door de Inspecteur der Belastingen op Curaçao van het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting over het jaar 1985, d.d. 30 augustus 1985, artikelnummer &lt;&gt;;
      Gezien de ingevolge voormelde tussenbeschikking door belanghebbende en de Inspecteur bij brieven van 17 juli 1986 overgelegde stukken;
    
    
    
    Overwegende:
    
    
      Zowel belanghebbende als de Inspecteur hebben de door de Raad verzochte bescheiden overgelegd alsmede zich uitgelaten over de door de Raad in voormelde tussenbeschikking gestelde vraag, zodat de Raad thans kan ingaan op de stellingen van partijen.
      In zijn beroepschrift stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de door hem in 1985 meegekochte en vooruitbetaalde rente bij de aankoop van rentespaarbrieven op grond van de artikelen 9 juncto 16B L.I.B. aftrekbaar zijn alsmede dat de Inspecteur ten onrechte de in 1985 ontvangen repatriëringtoelage volledig heeft belast.
      Ten aanzien van de repatriëringtoelage stelt belanghebbende dat een bedrag van f.12.000,- buiten de belastingheffing dient te blijven conform het schrijven van de Inspecteur d.d. 5 januari 1983 no. 83 en dat op het resterende bedrag van f.29.551,- het bijzonder tarief van artikel 24 lid 4 L.I.B dient te worden toegepast.
      De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat deze klacht van belanghebbend ongegrond is, omdat bij het regelen van de aanslag rekening is gehouden met de vrijstelling overeenkomstig de brief van 5 januari 1983, zodat van de repatriëringtoelage van f.41.551,40 slechts f.29.551,- is belast tegen progressief tarief. Het bijzonder tarief’ geldt volgens de Inspecteur niet in het onderhavige geval, omdat de titel op grond waarvan de repatriëringtoelage wordt uitbetaald niet kan worden aangemerkt als een afkoopsom, schadeloosstelling of tegemoetkoming ter vervanging van gederfde of te derven beloningen zoals bedoeld in artikel 11 lid 1 sub lA. Voorts, aldus de Inspecteur, wordt de repatriëringtoelage eveneens niet ontvangen terzake van het staken of niet verrichten van werkzaamheden, want de dienstbetrekking van belanghebbende wordt bij dezelfde werkgeefster in Nederland voort gezet.
      De Raad is van oordeel, nu belanghebbende door zijn werkgeefster P N.V. te Amsterdam tijdelijk bij P (Curaçao) N.V. is gedetacheerd en in artikel 8 van de betreffende detacheringsovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat na afloop van de periode van detachering de rechtspositie van belanghebbende gelijk zal zijn als bij ononderbroken tewerkstelling bij P in Nederland, dat in feit sprake is van een ononderbroken dienstverband van belanghebbende met P in Nederland. Alsdan doet zich hier niet een van de in artikel 11 lid 1 sub 1° bedoelde gevallen voor, zodat belanghebbende niet in aanmerking komt voor toepassing van het bijzonder tarief. Voorts heeft belanghebbende de stelling van de Inspecteur dat bij het regelen van de aanslag reeds rekening is gehouden met het vrijgestelde bedrag van f.12.000,- in zijn verweerschrift tegen het vertoogschrift van de Inspecteur niet meer betwist, zodat de Raad de betreffende stelling van de Inspecteur voor juist houdt. 
      Ten aanzien van het geschil of de meegekochte en vooruitbetaalde rente aftrekbaar is, stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat hier sprake is van fraus legis, omdat de betreffende rechtshandelingen van belanghebbende slechts zijn verricht wet het doel om de belastingheffing op het inkomen van belanghebbende geheel of gedeeltelijk te verijdelen.
      Subsidiair stelt de Inspecteur dat de meegekochte rente, als zijnde kosten voor het verwerven van de bron, niet als verwervingskosten kunnen worden aangemerkt, omdat slechts die kosten die gemaakt worden om de inkomsten te verwerven in aftrek kunnen worden gebracht. Meer subsidiair stelt de Inspecteur dat de meegekochte rente niet aftrekbaar is, omdat ten aanzien van de aftrekbare kosten in de L.I.B. een soortgelijke regeling ontbreekt als die overeenkomt met artikel 11 lid 1 sub la L.I.B.
      Als nog meer subsidiair stelt de Inspecteur dat het beroep van belanghebbende dient te worden afgewezen op grond van artikel 15 van de Landsverordening op het beroep in belastingzaken 1940 (P.B. 1941 no. 12), nu belanghebbende in strijd met de artikelen 37 en 44 L.LB. zich verzet om de nodige gegevens met betrekking tot de aangegane leningen alsmede de datum van afkoop van de rentespaarbrieven te verstrekken.
      Voor de beoordeling van de primaire stellingname van de Inspecteur zijn de volgende feiten van belang.
      Belanghebbende, die sinds 1 april 1970 in dienst is van P in Nederland werd door zijn werkgeefster gedetacheerd bij P op Curaçao en wel vanaf 1 januari 1980 t/m september 1985. Vanaf 1 oktober 1985 is belanghebbende weer werkzaam bij P in Nederland. In 1985 heeft belanghebbende op verschillende tijdstippen in de maanden april t/m juli spaarbrieven B.N.G. 62/89 gekocht in totaal bedragende nominaal Hfl. 93.000,-, terwijl de meegekochte en vooruitbetaalde rente Hfl. 139.272,50 bedroeg. Verder heef t belanghebbende Hfl.1.338,88 betaald aan provisie en beursbelasting.
      Ter financiering van de totale koopsom ad Hfl.217.160,- (volgens de Inspecteur) cq. Hfl. 218.498,88 (volgens belanghebbende, die daarbij de kosten van provisie en beursbelasting heeft meegerekend) heeft belanghebbende in 1985 het resterend bedrag van Hfl. 60.000,- van een hem door zijn werkgeefster in 1984 ter beschikking gestelde leningsfaciliteit van Hfl.750.000,- opgenomen. De rente op die lening ad Hfl.40.986,25, zijnde Naf.22.542,43, is door belanghebbende bij vooruitbetaling afgelost. In totaal claimt belanghebbende in verband met de aankoop van bovenbedoelde rentespaarbrieven een aftrek Naf.. 99.142,31 aan rentekosten.
      Ook in de jaren 1982 t/m 1984 heeft belanghebbende rentespaarbrieven gekocht welke hij gedeeltelijk gefinancierd heeft met geleend geld. Het ging hier bij om de volgende bedragen:
    
    
    
      
        tabel
        
          
        
      
    
    
    (alle voormelde bedragen in Nederlandse guldens)
    
    
      Volgens belanghebbende vormen alle bovenstaande transacties onderdeel van het door hem gevolgde beleggingsplan, welk plan - zo stelt belanghebbende hem een beter rendement biedt dan welke spaarrekening ook, terwijl het even veilig is. Ook, aldus belanghebbende, geldt dat het rendement stijgt naar mate het bedrag aan geleend geld groeit. Grotere leningen waren er derhalve niet op gericht, zo vervolgt belanghebbende, om de ontvangen rente te compenseren met te betalen rente. Een berekening van de opbrengst van dit beleggingsplan heeft belanghebbende gevoegd bij zijn commentaar op de berekeningen en stellingen van de Inspecteur, welk commentaar hij bij brief van 1 juli 1986 aan de Raad heeft doen toekomen. 
      De Inspecteur daarentegen is van mening dat belanghebbende, wetende dat zijn verblijf op Curaçao van tijdelijke aard zou zijn, zich van zodanige fiscale constructies heeft bediend dat daardoor zijn inkomen over de jaren 1982 t/m 1985 werd gehalveerd. Volgens de Inspecteur heeft belanghebbende bedoelde rechtshandelingen verricht slechts met het doel om een heffing van belasting op zijn inkomen te verijdelen.
      Belanghebbende wist dat hij in 1985 het eiland voorgoed zou verlaten met het gevolg dat te zijner tijd de ontvangen rente niet zou kunnen worden belast. Illustratief in dit verband acht de Inspecteur het feit dat belanghebbende in 1984 Hfl.750.000,- leent teneinde de in dat jaar genoten rente-opbrengsten te kunnen verrekenen met een meegekochte rente van de pas aangeschafte rentespaarbrieven. De Inspecteur wijst er in zijn pleitnota voort op dat de betaalde rente op een aantal van de afgesloten leningen hoger was dan het effectief rendement van de rentespaarbrieven. Daarom, aldus de Inspecteur, kan niet gesteld worden dat belanghebbende een economisch belang - afgezien van de fiscale voordelen - had bij het gevolgde beleggingsplan. Bij brief van 30 juni 1986 aan de Raad heeft de Inspecteur een berekening overgelegd op grond waarvan hij concludeert dat belanghebbende het geheel van rechtshandelingen achterwege zou hebben gelaten, indien hij niet over het belastingvoordeel had kunnen beschikken.
      De beslissing van dit geschil hangt inderdaad af van het antwoord op de vraag of de transacties van belanghebbende in het kader van zijn zogenaamde beleggingsplan ook zonder het fiscale voordeel enig reëel rendement opleveren. 
      De Raad ziet aanleiding om zich te dien aanzien te doen voorlichten door een deskundige met het verzoek om de bovenbedoelde door belanghebbende en door de Inspecteur gemaakte berekeningen te onderzoeken en naar aanleiding daarvan een antwoord te geven op de vraag of het beleggingsplan van belanghebbende ook zonder het fiscale voordeel enig reëel rendement oplevert. Ingevolge artikel 12 van de Landsverordening op het beroep in belastingzaken 1940 (P.B. 1941, no. 12, zoals gewijzigd) dient een deskundige een schriftelijk verslag uit te brengen waarna beide partijen in de gelegenheid gesteld zullen worden hierop schriftelijk te reageren.
    
    
    Alvorens zijn taak aan te vangen dient ingevolge artikel 11 van voormelde Landsverordening de deskundige in handen van de Voorzitter van de Raad de eed of belofte af te leggen dat hij de hem op te dragen werkzaamheden eerlijk, nauwgezet en naar beste weten zal verrichten en geheim zal houden, wat geheim behoort te blijven.
    
    
    Beslissende:
    
    
      Benoemt tot deskundige de heer D, ter beoordeling van de vorenbedoelde berekeningen en ter beantwoording van de vraag of het zogenaamde beleggingsplan van belanghebbende ook zonder het fiscale voordeel enig reëel rendement oplevert.
      Bepaalt dat de deskundige de voorgeschreven eed of belofte in handen van de Voorzitter van de Raad, mr. H. Warnink, zal afleggen op donderdag, 9 oktober 1986 om 08.00 uur.
      Verzoekt een deskundige om binnen drie weken na de beëdiging schriftelijk verslag uit te brengen aan de Raad.
    
    
    Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    mrs. H. Warnink, A.P.M. Houtman en W.B. de Jong