ECLI:NL:ORBBNAA:1997:BU5477, Raad van Beroep voor Belastingzaken (Nederlandse Antillen en Aruba), 24-02-1997, 1995-073
Raad van Beroep voor Belastingzaken (Nederlandse Antillen en Aruba) — Uitspraak 
Datum: 1997-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Winstbelasting / Belastingjaar 1991
        Voor pensioen is beslissend de regelgeving op het moment dat pensioenrechten worden toegekend.
        Eisen waaraan een pensioen moet voldoen voor de winstbelasting

Beschikking van 24 februari 1997, nr. 1995-073 
    
    
      DE RAAD VAN BEROEP VOOR BELASTINGZAKEN
      zitting houdende in Aruba,
    
     
    inzake:
     
    belanghebbende
     
    tegen
     
    de Inspecteur der Belastingen
    
    
    1. Procesverloop
    
    1.1. Aan appellante is d.d. 1 juli 1994, art. nr. 370, een aanslag winstbelasting 1991 opgelegd naar een belastbare winst van Af. 25.834,=, t.w. de som van het aangegeven bedrag van Af. 15.823,= en een bedrag van Af. 10.011,= wegens minder opbouw pensioenvoorziening.
    
    1.2. Het tijdig tegen deze aanslag ingediende bezwaarschrift is door de Inspecteur afgewezen bij beschikking van 29 mei 1995.
    
    1.3. Tegen deze beschikking heeft appellante beroep ingesteld bij beroepschrift, op 28 juli 1995 en mitsdien tijdig bij de Raad ingekomen. Appellante heeft het beroepschrift nader gemotiveerd bij brief, bij de Raad ingekomen op 11 augustus 1995. De Inspecteur heeft vervolgens een vertoogschrift ingediend.
    
    1.4. De zaak is behandeld ter zitting van de Raad op 5 november 1996. Verschenen zijn daar Z namens de gemachtigde van appellante, alsmede de Inspecteur. Z heeft gepleit overeenkomstig een door de gemachtigde opgestelde pleitnota en heeft daarbij nog enkele stukken overgelegd, waartegen de Inspecteur geen bezwaar heeft gemaakt. De Inspecteur heeft zijn standpunt nader mondeling toegelicht.
    
    2. Vaststaande feiten
    
    2.1. Appellante is op 20 december 1991 opgericht in verband met de omzetting, per 1 maart 1991, van de tot dan toe als eenmanszaak gedreven in een naamloze vennootschap. A, geboren op 9 april 1954, is directeur/ enig aandeelhouder van appellante. Appellante heeft aan A een pensioen toegezegd, blijkens een pensioenbrief, gedateerd 28 november 1991, 
    
    
      2.2. De pensioenreserve opgenomen van Af. 19.689,=, t.w. 10/12 van een op jaarbasis berekende dotatie van Af. 23.628,=.
      Dit laatste bedrag is afgeleid van een doelvermogen, dat is berekend volgens de lineaire methode zonder inbouw van een AOV/AWW-uitkering, met inachtneming van een pensioenleeftijd van 55 jaar en een opbouwpercentage van 3% per dienstjaar.
    
    
    2.3. De Inspecteur heeft de pensioendotatie gesteld op Af. 12.904,= per jaar, waarvan 9/12 bedraagt Af. 9.678,=, resulterend in een correctie van Af. 10.011,=. De Inspecteur heeft daarbij rekening gehouden met inbouw van de AOV/AWW- uitkering en is uitgegaan van een pensioengerechtigde leeftijd van 60 jaar en een opbouwpercentage van 2,33 %.
    
    3. Geschil
    
    In geschil zijn de vragen of al dan niet rekening met een AOV/AWW-uitkering moet worden gehouden, wat de juiste de pensioenleeftijd is en welk opbouwpercentage moet worden gehanteerd.
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. De inbouw van partijen
    
    4.1.1. Appellante heeft gesteld, dat A op Curaçao is verzekerd voor de AOV/AWW en op 21 januari 1992 bij de Minister van Welzijnszaken van Aruba een verzoek tot vrijstelling van premiebetaling AOV/AWW heeft ingediend, op welk verzoek nog niet is beslist.
    
    4.1.2. De Inspecteur verwijst naar een besluit van de Ministerraad van 21 november 1995, waarbij werd besloten de mogelijkheid tot ontheffing van de premieplicht voor de AOV/AWW af te schaffen. De Inspecteur stelt zeker te weten, dat het verzoek van appellante door de Minister zal worden afgewezen. Herrekening moet echter plaatsvinden, omdat de AOV/AWW-uitkeringen zullen worden gekort voor de periode van A’s 15-jarige leeftijd tot de oprichtingsdatum van de N.V. (20 december 1991), d.w.z. ongeveer 13 jaar, d.w.z. met 13 x 2 1/8% = (rond) 28%.
    
    4.1.3. Volgens appellante zal het besluit van de Ministerraad slechts voor de toekomst gelden. Zij betoogt nog, dat indien met de inbouw AOV/AWW rekening moet worden gehouden, bij de berekening van de korting niet van 13 maar van 23 jaar moet worden uitgegaan, zodat de korting rond 49% en derhalve de inbouw maximaal 51% zal bedragen. De Inspecteur heeft dit laatste niet bestreden.
    
    4.2. De pensioengerechtigde leeftijd.
    
    4.2.1. De inspecteur verwijst naar een door de Inspectie in mei 1993 uitgegeven brochure getiteld “De fiscale behandeling van pensioenen”, waarin onder 3 met betrekking tot de pensioendatum het volgende wordt gezegd:
    
    “Als pensioendatum dient in beginsel te gelden de datum, waarop de werknemer de 62-jarige leeftijd heeft bereikt. Hierbij wordt aangesloten bij de ingangsdatum voor het A.O.V. pensioen. Indien de AOV gerechtigde leeftijd wordt teruggebracht naar 60 jaar, dan treedt deze leeftijd voor de eerstgenoemde in de plaats. Indien wordt aangetoond dat, gelet op de zwaarte van de functie van andere, qua niveau en werkbelasting min of meer vergelijkbare werknemers in dezelfde onderneming dan wel binnen de branche, een lagere pensioenleeftijd gebruikelijk is, acht ik zulks eveneens aanvaardbaar”.
    
    4.2.2. Appellante verwijst naar een oudere publikatie van de Inspectie, t.w. “De handleiding voor de heffing van Loonbelasting en AOV/AWW”. Deze dateert van november 1975 en daarin wordt een pensioengerechtigde leeftijd van tenminste 55 jaar aanvaardbaar geacht. Tot mei 1993 heeft de Inspectie geen andere richtlijn gepubliceerd, zodat appellante meent dat zij zich op de publikatie van 1975 mag beroepen.
    
    4.2.3. Appellante stelt voorts, dat een pensioengerechtigde leeftijd van 55 jaar niet ongebruikelijk is, in welk verband appellant wijst op de pensioengerechtigde leeftijd voor ambtenaren. Bovendien heeft op Curaçao, waar A eveneens werkzaam is. De Inspectie der belastingen voor medische specialisten een pensioengerechtigde leeftijd van 55 jaar goedgekeurd.
    
    4.2.4. De Inspecteur werpt daartegen op, dat de aangifte over 1991 werd gedaan in augustus 1993, op welk moment de brochure van mei 1993 bekend was. De Inspecteur stelt dat uit een onderzoek ter inspectie hem is gebleken, dat een pensioengerechtigde leeftijd van 55 jaar in de medische wereld niet gebruikelijk is. Overigens is bij de overheid de tendens waar te nemen de ingangsdatum van het pensioen naar boven te verschuiven.
    
    4.3. Het opbouwpercentage
    
    4.3.1. De Inspecteur beroept zich op de volgende passage uit de brochure van mei 1993, onder punt 5:
    
    “Uitgaande van een maximale opbouwtermijn van 35 jaar en een maximaal pensioen ter grootte van 70% van het (laatstgenoten) loon, bedraagt het opbouwpercentage maximaal 2% per jaar. Indien kan worden aangetoond, dat de pensioenopbouwperiode door de (aanvaardbare) keuze van de pensioendatum en/of de voor de vervulling van de functie redelijkerwijs noodzakelijke studie- of ervaringsperiode objectief beoordeeld geen 35 jaren kan bedragen en bovendien in eventuele vroegere dienstbetrekkingen geen of slechts geringe pensioenrechten zijn verworven, kan een hoger opbouwpercentage dan 2 redelijk worden geacht. Hierbij zal vooral aansluiting moeten worden gezocht bij hetgeen gebruikelijk is ten aanzien van andere min of meer vergelijkbare werknemers in dezelfde onderneming dan wel binnen de branche. De enkele omstandigheid dat een eenmansonderneming wordt ingebracht in een naamloze vennootschap, van welke de voormalige ondernemer directeur wordt, leidt er niet toe, dat in dat geval de functie van directeur is aan te merken als een functie welke doorgaans op latere leeftijd pleegt te worden bereikt”.
    
    4.3.2. De Inspecteur stelt, dat uit het eerder vermelde onderzoek is gebleken, dat geen van onderzochte medici een hoger opbouwpercentage dan 2,33 % heeft. In de branche is het kennelijk gebruikelijk uit te gaan van een opbouwperiode van 30 jaar. Dat in de branche een kortere periode gebruikelijk is, heeft appellante volgens de Inspecteur niet aangetoond en evenmin dat voor A op grond van diens persoonlijke omstandigheden een kortere periode zou moeten gelden.
    
    4.3.3. Appellant heeft daartegenover het volgende gesteld. Omdat van de zijde van de inspectie niet eerder is gevraagd iets aan te tonen, heeft appellante bij de pleitnota nog enkele stukken overgelegd. Daaruit blijkt, dat A in 1981 (op 27-jarige leeftijd) als arts is afgestudeerd. Daarna is hij circa twee jaar als arts in dienstbetrekking werkzaam geweest. In 1983 (op 35-jarige leeftijd) heeft afgerond. Hij bekostigde zijn studie door middel van een lening van het eilandgebied Curaçao, zodat hij niet genoodzaakt was gedurende zijn studie in dienstbetrekking te werken en hij derhalve geen pensioenrechten heeft kunnen opbouwen. Uitgaande van een pensioengerechtigde leeftijd van 55 jaar, is derhalve een opbouwpercentage van minimaal 3% redelijk.
    
    4.4. Weduwe-uitkering
    
    De inspecteur heeft zijn vertoogschrift nog opgemerkt, dat bij zijn berekening van de pensioendotatie per abuis geen rekening is gehouden met de weduwe-uitkering van 70%. In bijlage 12 van het vertoogschrift heeft hij een nieuwe berekening gemaakt.
    
    5. Overwegingen omtrent het geschil.
    
    5.1. Opbouw AOV/AWW
    
    5.1.1. De Raad is van oordeel, dat zolang niet in gunstige zin is beslist op het verzoek van appellante om vrijstelling van premiebetaling AOV/AWW, het uitgangspunt moet zijn, dat A op Aruba in 1991 verzekerde was voor de AOV/AWW. Dit spreekt nog temeer, waar de kans op inwilliging van het verzoek, gezien de verstreken tijdsduur en de uit de vermelde besluiten van de Ministerraad gebleken houding, gering moet worden geoordeeld.
    
    5.1.2. Overeenkomstig het gestelde onder 4.1.3. slot zal slechts voor inbouw in aanmerking komen een gedeelte groot 51%.
    
    5.2. De pensioengerechtigde leeftijd
    
    5.2.1. Naar het oordeel van de Raad is voor de vraag of appellante af moest gaan op de brochure van mei 1993 dan wel vertrouwen mocht ontlenen aan de handleiding van 1975 niet beslissend de datum waarop de aangifte werd ingediend, maar het moment waarop de pensioenrechten werden toegekend. Blijkens de overgelegde kopie van de pensioenbrief is gedateerd 28 november 1991, dus vóór het verschijnen van de brochure van mei 1993. Onder deze omstandigheden doet appellante terecht een beroep op het vertrouwen dat zij aan de handleiding van 1975 mocht ontlenen.
    
    5.2.2. In verband hiermee kan in het midden blijven of een pensioengerechtigde leeftijd van 55 jaar binnen de medische beroepsgroep al dan niet gebruikelijk is.
    
    5.3. Het opbouwpercentage
    
    Hoewel de Raad met de Inspecteur van oordeel is, dat in het algemeen een opbouwpercentage van ten hoogste 2,33% gehanteerd zal mogen worden, acht de Raad in het onderhavige geval een opbouwpercentage van 3% redelijk, gelet op de voor A geldende en door de Inspecteur niet betwiste bijzondere omstandigheden als geschetst onder 4.3.3. en in aanmerking genomen, dat op grond van het onder 5.2. overwogene moet worden uitgegaan van een pensioengerechtigde leeftijd van 55 jaar.
    
    5.4. De berekening
    
    5.4.1. In verband met het hiervoor overwogene dient de pensioendotatie te worden herrekend met inachtneming van de volgende gegevens:
    
    
      •	jaarsalaris Af. 50.000,=,
      •	pensioenleeftijd 55 jaar,
      •	dienstjaren 18,08333,
      •	opbouwpercentage 3% en 
      •	inbouw AOV/AWW 51%.
    
    
    5.4.2. De Raad zal partijen in de gelegenheid stellen de pensioendotatie in onderling overleg te herrekening op basis van de vorenstaande gegevens. Mocht de herrekening zelf nog tot verschil van mening leiden, dan kunnen partijen daarover verder procederen, waarna de Raad een eindbeschikking zal geven.
    
    5.4.3. Indien partijen met betrekking tot de herrekening tot overeenstemming zijn gekomen en de inspecteur dienovereenkomstig de aanslag ambtshalve heeft verminderd, gaat de Raad ervan uit, dat appellante haar beroepschrift zal intrekken en dat binnen een redelijke termijn aan de Raad zal berichten.
    
    6. Beslissing
    
    De Raad stelt partijen in de gelegenheid op basis van de in de beschikking vermelde gegevens de pensioendotatie te herrekenen en houdt in afwachting van de uitkomst daarvan iedere verdere beslissing aan.
    
    mrs. A.W.M. Bijloos, J.K. Moltmaker en J.W. Ilsink