ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ5265, Rechtbank Amsterdam, 22-02-2011, AWB 09/4800 AW, 10/4490 AW, 10/4489 AW, 10/4488 AW, 10/4491 AW en 10/4492 AW
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: De werkgever voert een nieuwe FLO-regeling in. De rechtbank is van oordeel dat verweerder als werkgever verplicht was om te onderzoeken hoe de nieuwe regeling per individuele werknemer zou uitpakken. Doordat verweerder dit heeft nagelaten hebben eiseres gekozen voor langer doorwerken en een niet uitvoerbare FLO-regeling en hebben zij potentieel in materiële zin schade ondervonden. Verweerder had het advies van de adviseur om een fatsoenlijke financiële compensatie aan te bieden daarom niet naast zich neer mogen leggen, zeker nu verweerder had toegezegd het advies als bindend te zullen beschouwen.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
      zaaknummers: AWB 09/4800 AW, 10/4490 AW, 10/4489 AW, 10/4488 AW, 10/4491 AW en 10/4492 AW
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eiser 1],
      [eiser 2],
      [eiser 3],
      [eiser 4],
      [eiser 5],
      [eiser 6],
      eisers, 
      gemachtigde mr. M.W. Kempe
    
    
    en
    
    
      het dagelijks bestuur van de Veiligheidsregio Amsterdam – Amstelland, 
      verweerder, 
      gemachtigde mr. H.D.L.M. Schruer.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 28 april 2009 heeft verweerder het verzoek van eisers om compensatie van de door hen gestelde schade afgewezen. Verweerder heeft de nietigheid van het bindend advies van 12 november 2008 ingeroepen en het advies inclusief de conclusies en aanbevelingen naast zich neergelegd. In verband met de vertraging in de besluitvorming heeft verweerder eisers een eenmalig bedrag toegekend van € 450 netto (het primaire besluit). 
    
    Bij besluit van 8 september 2009 heeft verweerder het daartegen door eisers gemaakte bezwaar, conform het advies van de bezwaaradviescommissie, ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
    
    Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 september 2010. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde, de heer [medewerker 1], beleidsmedewerker arbeidsvoorwaarden, en de heer [medewerker 2], hoofd van de operationele dienst.
    
    Bij beslissing van 26 oktober 2010 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.
     
    
    De zaak is door de meervoudige kamer ter zitting behandeld op 12 januari 2011. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde, mevrouw [medewerker 3], hoofd personeel en organisatie, en de heer [medewerker 1], beleidsmedewerker arbeidsvoorwaarden. 
    
    
    Overwegingen
    
    1.	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
      1.1.	Per 1 januari 2006 is een nieuwe regeling voor functioneel leeftijdsontslag in werking getreden (hierna: de FLO-regeling). In de jaren 2006 en 2007 konden werknemers aanspraak maken op de bepalingen van het overgangsrecht, zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid van langer doorwerken.
      Verweerder had in de periode waar het hier om gaat (eind 2006, begin 2007) meer brandweermannen, met name ervaren bevelvoerders zoals eisers, nodig. Aan eisers is om die reden gevraagd om, in plaats van te stoppen met werken op hun 55e, langer door te werken. Bij veel collega’s van eisers bestond grote weerstand tegen het langer doorwerken. Eisers hebben er desondanks voor gekozen om te blijven werken, waarbij voor hen een belangrijke rol speelde dat zij door gebruik te maken van de nieuwe regeling van hun 62e tot hun 65e jaar in een financieel gunstigere positie zouden komen te verkeren. Over de FLO-regeling hebben begin 2007 voorlichtingsbijeenkomsten plaatsgevonden.
    
    
    1.2.	In maart 2008, ruim een jaar nadat eisers op grond van de aan hen voorgehouden regeling schriftelijk akkoord waren gegaan met langer doorwerken, heeft de heer [medewerker 1], de nieuwe beleidsmedewerker arbeidsvoorwaarden (hierna: [medewerker 1]), duidelijk gemaakt dat de nieuwe regeling in het geval van eisers niet uitvoerbaar is, omdat bij hen sprake was van een zogenaamd volgestort pensioen. 
    
    1.3.	Eisers hebben bij brief van 8 mei 2008 aangegeven dat zij de keuze om langer door te werken hebben gemaakt op basis van de financieel gunstige regeling zoals die begin 2007 aan hen is gepresenteerd. Zij zijn van mening dat verweerder voor een goede tegemoetkoming en oplossing moet zorgen.
    
    
      1.4.	Op verzoek van de commandant van verweerder, mevrouw [medewerker 4], en met instemming van eisers heeft de onafhankelijk adviseur Ir. [adviseur 1] (hierna: [adviseur 1]) geadviseerd ten aanzien van het ontstane meningsverschil over de uitvoering van de FLO-regeling. Verweerder heeft bij voorbaat aangegeven dit advies als bindend te beschouwen. Eisers hebben geweigerd een dergelijke instemming vooraf te geven.
      [adviseur 1] heeft op 12 november 2008 aan de commandant geadviseerd om het besluit te nemen eisers financieel fatsoenlijk te compenseren en de exacte hoogte en wijze van compensatie in redelijkheid vast te laten stellen door een commissie bestaande uit slechts twee personen, te weten de heer [medewerker 5] namens verweerder en de heer [eiser 1] namens eisers. 
    
    
    1.5.	In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat het advies van [adviseur 1] niet is aan te merken als bindend advies in de zin van artikel 7:900 BW. Wel is er sprake van een eenzijdige toezegging door verweerder om het advies op te volgen. Verweerder acht zich in principe gehouden aan deze toezegging, maar stelt dat uit vaste jurisprudentie blijkt dat een bestuursorgaan de bevoegdheid heeft om terug te komen van een gedane toezegging. Deze bevoegdheid wordt begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder met name het rechtszekerheids-, vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel. Er is volgens verweerder geen sprake van strijd met een van deze beginselen. Verweerder is van mening dat het advies van [adviseur 1] niet gevolgd hoeft te worden, nu dit advies inhoudelijk als ondeugdelijk en feitelijk als onjuist dient te worden aangemerkt. In de ogen van verweerder is niet de toezegging gedaan dat eisers in de periode van 61 tot 65 jaar een uitkering zouden krijgen die (ongeveer) gelijk is aan de volledige bezoldiging. Voor het geval toch sprake mocht zijn van een bindend advies in de zin van artikel 7:900 BW en het onaanvaardbaarheidscriterium als vermeld in artikel 7:904 BW van toepassing is, stelt verweerder dat het bindend advies om deze reden nietig is. 
    
    2.	Eisers hebben in beroep aangevoerd dat verweerder het advies van [adviseur 1] niet naast zich neer had mogen leggen. Eisers stellen dat hun is voorgehouden dat zij bij twee jaar langer doorwerken vier jaar 100% inkomen konden genereren. Aan hen is in verschillende bijeenkomsten verteld dat er bij langer doorwerken een aanvullingsmogelijkheid van het versterkt ouderdomspensioen met 30% bestaat in de periode van 62 tot en met 64 jaar. In de periode van algemene voorlichting, dat wil zeggen in ieder geval tot en met 2007, is volgens eisers nooit ter sprake gekomen dat er fiscale redenen zouden kunnen zijn die hieraan in de weg kunnen staan. Van fiscale en pensioentechnische voorwaarden, een volgestort pensioen, is, zo stellen eisers, geen melding gemaakt. Pas nadat eisers al hadden gekozen om twee jaar langer door te werken en dat kenbaar hadden gemaakt aan verweerder, vernamen zij van verweerder dat de voorgestelde regeling niet kon worden toegepast. Eisers stellen dan ook dat zij onvolledig zijn geïnformeerd en achteraf bezien op onjuiste informatie zijn afgegaan met betrekking tot de aanvullingsmogelijkheid van het versterkt ouderdomspensioen. Eisers beroepen zich op het vertrouwensbeginsel zowel met betrekking tot de gedane toezeggingen over de uitwerking van de FLO-regeling als met betrekking tot de toezegging dat het advies van [adviseur 1] zou worden opgevolgd. Eisers hebben een berekening overgelegd van de schade die zij naar eigen zeggen lijden.
    
    2.1.	De rechtbank overweegt allereerst dat niet in geschil is dat toepassing van de FLO-regeling in het geval van eisers niet mogelijk is, omdat zij een reeds volgestort pensioen hebben. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat tijdens de voorlichtingsbijeenkomsten die begin 2007 hebben plaatsgevonden gewezen is op het belang van het hebben van fiscale ruimte. Ter zitting is door de gemachtigde van verweerder gesteld dat eisers zelf hadden moeten onderzoeken of zij al dan niet fiscale ruimte hadden voor het verder volstorten van het pensioen en dus in die zin konden weten of zij van de FLO-regeling gebruik konden maken.
    
    2.2.	Op dat punt heeft [medewerker 1] desgevraagd ter zitting bevestigd dat een werkgever in principe kan weten dat werknemers van de leeftijd van eisers - ouder dan 53 jaar - en met een dienstverband als dat van eisers - ruim 30 jaar - een volgestort pensioen hebben. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder bij aanvang van het informeren van haar werknemers over de FLO-regeling dan ook kunnen en behoren te weten dat de regeling niet kon worden toegepast in het geval van eisers.
    
    
      2.3.	De rechtbank is van oordeel dat verweerder als werkgever ook verplicht was om (in overleg met de betreffende werknemer) te onderzoeken hoe de regeling per individuele werknemer in grote lijnen zou uitpakken en of het dus voor de betreffende werknemer de moeite waard is om, om die reden langer door te werken. Dit geldt temeer nu verweerder er groot belang aan hechtte dat ervaren bevelvoerders voor de brandweer - zoals eisers - langer zouden doorwerken. Reeds om die reden treft verweerders verwijzing naar de eigen verantwoordelijkheid van eisers geen doel. Daaraan voegt de rechtbank toe, dat die verwijzing op het springende punt (de fiscale ruimte) ook inhoudsloos is, waar verweerder wist of kon weten dat van fiscale ruimte in het geval van alle eisers geen sprake was.
      Los daarvan overweegt de rechtbank dat verweerder eisers ook weinig tijd heeft gelaten om een verantwoorde individuele keuze te maken. Zoals uit de brief van 27 februari 2007 van verweerder blijkt, dienden eisers binnen ongeveer twee weken, namelijk voor uiterlijk 15 maart 2007 de keuze te maken om deel te nemen aan de FLO-regeling. In een situatie waarbij er een nieuwe regeling, de FLO-regeling, uitgevoerd gaat worden die, zo is namens verweerder bevestigd, voor iedereen op tal van onderdelen onduidelijk was, had het op de weg van verweerder gelegen om deze nieuwe arbeidsvoorwaarden op maat uit te voeren en dienovereenkomstig ook informatie te verstrekken. De rechtbank moet vaststellen dat er van de kant van verweerder geen aanbod is gedaan om bijvoorbeeld per werknemer een gesprek te voeren om de voors en tegens van een keuze op individuele basis in kaart te brengen, zodat de werknemer op grond van de voor hem relevante feiten een keuze kon maken. Verweerder heeft volstaan met het organiseren van voorlichtingsbijeenkomsten waarin op het punt van fiscale ruimte geen inhoudelijke informatie is verschaft.
    
    
    
      2.4.	De situatie die door dit nalaten van de kant van verweerder is ontstaan, is dat eisers hebben gekozen voor langer doorwerken en een niet uitvoerbare FLO-regeling. Die keuze is niet gestoeld op juiste en volledige informatie, maar op een voorstelling van zaken die achteraf onjuist blijkt te zijn geweest. Juist die elementen - dat eisers met een gunstige financiële regeling bereid waren langer door te werken - zijn voor een belangrijk deel terug te vinden in het advies van [adviseur 1]. 
      Met [adviseur 1] is de rechtbank dan ook van oordeel dat eisers potentieel in materiële zin schade hebben ondervonden door het ontstane verschil in voorstelling van zaken en dat niet ondenkbaar is dat eisers niet langer zouden hebben doorgewerkt als aan hen destijds de daadwerkelijke uitwerking van de FLO-regeling zou zijn voorgelegd. 
      Dat betekent dat verweerder het advies van [adviseur 1] om een fatsoenlijke financiële compensatie aan te bieden niet naast zich neer had mogen leggen. Dit geldt te meer nu verweerder had toegezegd het advies als bindend te zullen beschouwen.
    
    
    Deze beroepsgrond slaagt.
    
    3.	Gelet hierop zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Ook het primaire besluit kan om deze reden geen stand houden en zal door de rechtbank worden herroepen. De rechtbank komt dan ook niet meer toe aan bespreking van de overige beroepsgronden.
    
    4.	In het kader van de finale geschilbeslechting overweegt de rechtbank ten aanzien van de door eisers gevorderde schadevergoeding het volgende.
    
    4.1.	Eisers hebben een berekening van de schade laten opstellen. Uitgangspunt in die berekening is dat eisers gedurende vier jaren, namelijk in de leeftijd van het 62 tot en met het 64  jaar een inkomen gelijk aan hun laatstgenoten inkomen zouden genereren. Volgens eisers is dit hun toegezegd. 
    
    4.2.	De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat eisers ondubbelzinnig is toegezegd dat zij van hun 62e tot en met hun 64e levensjaar 100% van hun laatstgenoten bezoldiging uitgekeerd zouden krijgen. Dat zowel de heer Barink als eisers dat zo hebben begrepen is hiervoor onvoldoende. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt dus niet. 
    
    
      Het door eisers berekende bedrag aan schade van € 26.000 per eiser is dan ook niet vast komen te staan en zal niet tot uitgangspunt kunnen dienen voor het vaststellen van de geleden schade. 
      De rechtbank zal het onderzoek daarom met toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, heropenen onder een nieuw procedurenummer ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de schadevergoeding. De rechtbank zal partijen op de hoogte stellen over op welke wijze het onderzoek wordt voortgezet. 
      Bovenstaande neemt echter niet weg dat het partijen vrij staat om in der minne te bezien of zij met elkaar tot een financiële afronding kunnen komen. De rechtbank wil daarvan dan op de hoogte worden gesteld.
    
    
    5.	Nu het beroep gegrond wordt verklaard dient verweerder het door eisers betaalde griffierecht te vergoeden. Ten slotte zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten van eisers die voor alle eisers gezamenlijk forfaitair worden begroot op € 1092,50 (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor de zitting en 0,5 punt voor de nadere zitting x € 437).
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond; 
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	herroept het besluit van 28 april 2009 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      -	bepaalt dat het onderzoek onder een nieuw nummer wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek van eisers om schadevergoeding;
      -	bepaalt dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 150 vergoedt;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van 
      	€ 1092,50, te betalen aan eisers.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.C. Bachrach, voorzitter, 
      mrs. H.J. Tijselink en C.J. Polak, leden, 
      in aanwezigheid van mr. M.W. Speksnijder, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2011.
    
    
    de griffier	de voorzitter
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB