ECLI:NL:GHSHE:2011:BT2205, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-09-2011, HV 200.083.912
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Herstelbaar inkomensverlies;
        Interen op vermogen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    Sector civiel recht
    
    
      Uitspraak: 20 september 2010 
      Zaaknummer: HV 200.083.912/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 212568 FA RK 10-2950 1
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. T.J. Kreeftenberg,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. J.J.M.H. Stevens.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 december 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 maart 2011, heeft de man verzocht, verkort weergegeven, voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad de man alsnog ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek en de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2009, dan wel met ingang van 15 april 2010, dan wel met ingang van 9 februari 2011, althans met ingang van een datum die het hof juist acht, op nihil te stellen, dan wel op een zodanig bedrag te bepalen als het hof juist acht, alsmede te bepalen dat de vrouw door haar over de periode vanaf 1 januari 2009 tot de datum van de beschikking teveel ontvangen partneralimentatie aan de man dient terug te betalen als zijnde onverschuldigd betaald.
    
    2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 mei 2011, heeft de vrouw verzocht, verkort weergeven, de man in zijn verzoeken, waaronder het verzoek tot wijziging van de partneralimentatie en het verzoek tot terugbetaling van de in het verleden betaalde partneralimentatie, niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze verzoeken te ontzeggen, onder gelijktijdige bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van de man in de kosten van het geding.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de man, bijgestaan door mr. Kreeftenberg;
      - de vrouw, bijgestaan door mr. Stevens.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief met als bijlage het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 18 oktober 2010 van de advocaat van de vrouw d.d. 28 juli 2011;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 2 augustus 2011;
      - de brief met bijlage van de advocaat van de man d.d. 4 augustus 2011.
    
    
    3. De beoordeling
    	
    3.1. Partijen zijn op 31 januari 1977 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 22 april 2008 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 1 oktober 2008 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 29 juli 2008 is, voor zover thans van belang, de man veroordeeld om aan de vrouw voor haar levensonderhoud te betalen een bedrag van € 3.455,- per maand. Bij beschikking van dit hof van 16 februari 2010 is, voor zover thans van belang, die beschikking voor wat betreft de partneralimentatie vernietigd en is bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 1 oktober 2008 voor haar levensonderhoud € 3.054,- dient te betalen. 
    
    3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot wijziging van voornoemde beschikking van dit hof.
    
    3.3. De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. De grieven van de man richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 respectievelijk artikel 1: 401 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW) en de gevolgen daarvan voor de vastgestelde partneralimentatie.
    
    Wijziging van omstandigheden
    
    3.4. Het hof overweegt dat er in de onderhavige zaak sprake is van een wijziging van omstandigheden die tot een herbeoordeling van de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man dient te leiden, nu de vrouw na de verkoop van de voormalige echtelijke woning en de aankoop van een goedkopere woning, de beschikking heeft gekregen over liquide middelen en de man is gestopt met zijn bedrijf. De man is derhalve ontvankelijk in zijn verzoek. Het hof dient vervolgens te beoordelen of deze wijziging van omstandigheden ook tot wijziging van de partneralimentatie en derhalve tot een wijziging van de beschikking van dit hof van 16 februari 2010 dient te leiden.
    
    Behoefte van de vrouw
    
    3.5. Tussen partijen is de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw, die bij beschikking van dit hof van 16 februari 2010 is vastgesteld op € 3.054,- bruto per maand, niet in geschil.
    
    3.5.1. Partijen verschillen van mening over de vraag of de vrouw door haar liquide vermogen en het rendement daarop in staat is om - in ieder geval gedeeltelijk - in haar huwelijksgerelateerde behoefte te voorzien. Desgevraagd hebben partijen aangegeven dat er geen discussie is over de vraag of de vrouw door middel van het verrichten van arbeid in haar levensonderhoud kan voorzien. Die mogelijkheid heeft de vrouw niet, aldus partijen.
    
    
      3.5.2. Het hof overweegt te dien aanzien het navolgende.
      De vrouw heeft gemotiveerd aangegeven op welke wijze zij haar vermogen, dat zij tengevolge van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in 2010 heeft ontvangen, heeft besteed. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vrouw de voormalige echtelijke woning die aan haar was toebedeeld, heeft verkocht voor € 420.000,- en dat zij een nieuwe woning heeft gekocht voor € 245.000,-. Voorts heeft de vrouw diverse kosten moeten voldoen, waaronder kosten in het kader van herinrichting en advocaatkosten (deze laatste in verband met de diverse gerechtelijke procedures tussen partijen). Ten slotte heeft de vrouw een aanslag inkomstenbelasting en premieheffing voldaan en heeft zij van het vermogen moeten leven omdat de man vanaf 16 februari 2010 geen partneralimentatie meer heeft betaald. Ter zitting van het hof heeft de advocaat van de vrouw verklaard dat thans nog een bedrag van € 25.000,- resteert, hetgeen door de man niet is weersproken. Het hof overweegt dat voormelde wijze van besteding van het aan haar toegekomen vermogen te billijken is. Het hof is derhalve van oordeel dat de vrouw niet in haar huwelijksgerelateerde behoefte kan voorzien, nu zij geen noemenswaardig rendement uit (het resterend) vermogen heeft. De vrouw heeft derhalve onveranderlijk behoefte aan de door het hof vastgestelde bijdrage in haar levensonderhoud.
    
    
    Draagkracht van de man
    
    3.6.1. Ter zitting van het hof is aan de man de vraag voorgelegd of de stellingen van de man met betrekking tot zijn inkomen in 2009 mogelijk gebaseerd zijn op een onjuiste lezing van de beschikking van het hof van 16 februari 2010. De man heeft daarop opgemerkt dat het hof in de beschikking van 16 februari 2010 in r.o. 3.6.10. van een feitelijke onjuistheid is uitgegaan, daar waar het hof overweegt dat de man commanditair vennoot is van de in 2009 opgerichte commanditaire vennootschap (CV) waarin de exploitatie van het winkelpand aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] is ondergebracht en waarvan de opbrengst door het hof (gedeeltelijk) aan de man is toegerekend. De advocaat van de man heeft ter zitting van het hof aangegeven dat niet de man in privé, doch dat de besloten vennootschap VNBR Holland B.V. commanditair vennoot van die CV is en dat die verdiencapaciteit ten onrechte aan de man is toegerekend. De vrouw heeft dit gemotiveerd betwist.
    
    
      3.6.2. Het hof overweegt het navolgende. 
      Het hof gaat er van uit, dit gezien het vorenstaande, dat de man zijn stellingen zoals geformuleerd in het beroepschrift met betrekking tot de wijziging van omstandigheden per 1 januari 2009 heeft laten varen en thans het standpunt inneemt dat de wijziging van omstandigheden per 1 januari 2009 gelegen is in voornoemde feitelijke onjuistheid in de eerdere beschikking van dit hof.
      Uit door de vrouw in eerste aanleg overgelegde akte van oprichting van voormelde CV d.d. 24 december 2009 en de door de man bij zijn beroepschrift overgelegde brief van de notaris [Z.] d.d. 8 februari 2011, blijkt inderdaad dat niet de man in privé maar de besloten vennootschap VNBR Holland B.V. commanditair vennoot van die CV was. Dit kan de man echter niet baten nu dit gegeven materieel gezien niet aan de overwegingen in 3.6.10. en de beslissing van het hof afdoet. De man was immers directeur groot aandeelhouder van VNBR Holland B.V. en had ten gevolge daarvan de volledige zeggenschap over die BV. Het hof kon in redelijkheid blijven uitgaan van het inkomen dat de man in de jaren daaraan voorafgaand genereerde, althans kon genereren, waarmee het hof overigens impliciet heeft aangegeven dat er sprake was van een voor herstel vatbaar inkomensverlies. Niet gezegd kan dus worden dat het hof indertijd is uitgegaan van onjuiste en onvolledige gegevens, zodat de hierop gerichte grief van de man faalt.
    
    
    3.6.3. De man heeft verder aangevoerd, dat hij recentelijk zijn bedrijf heeft overgedragen aan zijn zoon. De man heeft vanaf 9 februari 2011 geen aandelen meer in zijn voormalige onderneming en is dus geen ondernemer meer. Met ingang van voornoemde datum is de man met pensioen en leeft hij van zijn vermogen van € 534.596,- en het rendement daarop, hetgeen neerkomt op een inkomen van € 708,44 netto per maand. Met ingang van 9 februari 2011 heeft de man in ieder geval geen draagkracht meer om enig bedrag aan partneralimentatie te voldoen.
    
    3.6.4. De vrouw heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft gesteld dat niet valt in te zien waarom de man niet als ieder ander tot 65-jarige of tot 67-jarige leeftijd kan werken, dit temeer nu van  enige medische of bedrijfseconomische grond of noodzaak voor de overdracht van de onderneming niet is gebleken. Daarbij heeft de man niet onderbouwd waarom hij op een zodanige wijze is teruggetreden dat hij zijn inkomen nagenoeg is kwijt geraakt. De man heeft zich willens en wetens verarmd ten koste van de vrouw nu hij zowel vermogen als inkomen heeft prijsgegeven voor een inkomen op bijstandsniveau.
    
    
      3.6.5. Het hof overweegt het navolgende.
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de activiteiten van de onderneming van man, VNBR Holland B.V., zich richten op de exploitatie en de verhuur van een winkelpand aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. Uit het taxatierapport d.d. 17 juli 2008 blijkt dat de waarde van het pand € 1.350.000,- bedraagt, dat het pand met ingang van 1 januari 1998 is verhuurd aan Intertoys Holland B.V. tegen een huurprijs van thans € 150.000,- per jaar en dat de huur telkens met vijf jaar wordt verlengd. Zoals de man ter zitting van het hof heeft erkend is de opbrengst van het pand, rekening houdend met kosten als hypotheekrente, onderhoud en onroerende zaakbelasting, ongeveer € 120.000,- per jaar. Bij akte d.d. 23 december 2010 heeft de man al zijn aandelen in VNBR Holland B.V. overgedragen aan zijn zoon tegen een koopprijs van € 823.975,-. Vaststaat dat de koopprijs in ieder geval voor een bedrag van € 195.000,- is verrekend met vorderingen die de zoon op de man zou hebben, alsmede met een schenking van de man aan de zoon en voor een bedrag van € 628.975,- is omgezet in een geldlening van de man aan de zoon tegen een rente van 4%.
      Het hof overweegt dat de man met deze recente aandelenoverdracht aan zijn zoon (opnieuw) heeft gekozen voor een constructie waarbij hij, naar de overtuiging van het hof - mede gelet op de uitlatingen van de man ter zitting -, slechts als doel voor ogen heeft gehad om de rechten van de vrouw ten aanzien van de partneralimentatie te schaden. De man heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat er noodzaak bestond voor overdracht van de aandelen, laat staan dat er een noodzaak bestond om te kiezen voor een overdracht met deze voor de man zeer ongunstige voorwaarden. De man heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat hij niet meer in staat is om de exploitatie van het pand op bedrijfseconomisch verantwoorde wijze te blijven voeren, hetgeen, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, wel op zijn weg had gelegen. Van enig door de man gesteld ondernemersrisico is niet gebleken. Immers de huurovereenkomst wordt telkens voor vijf jaar verlengd en de huidige huur met een gegarandeerde huurprijs van € 150.000,- per jaar eindigt eerst op 1 januari 2013. Niet gesteld of gebleken is dat de huidige huurder per januari 2013 de huurovereenkomst wenst te beëindigen.
      De man heeft nog aangevoerd dat een bedrijfsoverdracht van vader op zoon bij een leeftijd van 63 jaar voor ondernemers zeker niet ongebruikelijk is, doch het hof merkt daarover op dat, wat daar ook van zij, het de man niet vrij staat, gezien de dwingende verplichting om bij te dragen in het levensonderhoud van de vrouw, deze keuze te maken. Het hof is derhalve van oordeel dat de door de man zelf teweeggebrachte inkomensvermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, omdat hij redelijkerwijs in staat geacht moet worden zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de vrouw dit ook van hem kan vergen. Het hof gaat er daarbij vanuit dat de overdracht aan de zoon, gezien de familierelatie, ongedaan gemaakt kan worden, dat de man op andere wijze in zijn voormalige onderneming inkomen gaat genereren gelijk aan het inkomen dat hij voordien had, dan wel dat de man inteert op zijn vermogen hetgeen in de geschetste situatie ook van hem gevraagd kan worden.
    
    
    Indexering
    
    3.7. De advocaat van de man heeft ter zitting van het hof aangegeven dat partijen van mening verschillen over de datum met ingang waarvan de partneralimentatie zoals vastgesteld bij de beschikking van het hof van 16 februari 2010, dient te worden geïndexeerd en heeft verzocht te bepalen dat de bij de beschikking van het hof d.d. 16 februari 2010 vastgestelde partneralimentatie voor het eerst met ingang van 1 januari 2011 geïndexeerd dient te worden. Het hof overweegt dat dit verzoek tardief is nu dit eerst ter zitting van het hof is gedaan. Toewijzing van dat verzoek zou in strijd met de goede procesorde zijn.
    
    Proceskosten
    
    3.8. De vrouw heeft verzocht de man te veroordelen in de proceskosten, doch mede gelet op het feit dat de man (alsnog) ontvankelijk is in zijn verzoek, zal het hof niet afwijken van de gebruikelijke regel dat de proceskosten worden gecompenseerd nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    3.9. Het vorenstaand leidt ertoe dat de bestreden beschikking, onder verbetering van de gronden, zal worden bekrachtigd.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt, onder verbetering van de gronden, de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 16 december 2010;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, M.C. Bijleveld-van der Slikke en M.L.F.J. Schyns en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2011.