ECLI:NL:RBSGR:2011:BT8855, Rechtbank 's-Gravenhage, 01-07-2011, AWB 10/17796
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv nareis / verbreking feitelijke gezinsband / artikel 8 EVRM / richtlijn 2003/86/EG.
      
      
        Het begrip feitelijk behoren tot het gezin als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 is niet gelijk is te stellen met het begrip ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld volgt uit de wetsgeschiedenis van artikel 29, eerste lid, onder f, van de Vw 2000 dat met het in overeenstemming brengen van artikel 29 van de Vw 2000 met artikel 8 van het EVRM, slechts is bedoeld de partners en (meerderjarige) kinderen die altijd tot het gezin hebben behoord toe te voegen aan de kring van gerechtigden. Verweerder heeft daarom terecht getoetst aan het begrip ‘feitelijk behoren tot het gezin’ zoals  weergegeven in paragraaf C2/6 van de Vc 2000 en niet aan het begrip ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 van het EVRM.
        De afgeleide asielstatus dient te worden aangemerkt als een gunstiger bepaling als bedoeld in artikel 3, vijfde lid, van richtlijn 2003/86/EG en valt derhalve buiten de reikwijdte van de in de richtlijn neergelegde minimumnormen. In de richtlijn is bovendien niet bepaald welk soort verblijfsvergunning door de lidstaten aan de familieleden van de vluchteling moet worden verleend en welke procedure daarvoor moet worden gevolgd. Eiseres kan haar gestelde aanspraken op grond van de richtlijn daarom in een reguliere procedure aan de orde stellen.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
    
    Sector Bestuursrecht
    
    Zittinghoudende te Amsterdam
    
    zaaknummer: AWB 10/17796
    
    V-nr.: [V-nr]
    
    uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken
    
    in het geding tussen:
    
    
      [eiseres],
      geboren op [2000], van Somalische nationaliteit, eiseres,
      gemachtigde: mr. F.M. Holwerda, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en:
    
    
      de minister van Buitenlandse Zaken,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. M.D. Gunster, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 26 mei 2009 heeft verweerder de aanvraag van 6 april 2009 om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) in het kader van nareis afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 27 april 2010 ongegrond verklaard. Op 17 mei 2010 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiseres ontvangen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2010. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door 
      mr. M.O. Kanhai. Ook waren ter zitting aanwezig [referente], referente, en O. Ilmi, tolk in de Somalische taal. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    Bij beslissing van 7 december 2010, verzonden op 15 februari 2011, is het onderzoek heropend om het beroep te laten behandelen door een meervoudige kamer. 
    
    Het onderzoek ter zitting is hervat ter zitting van de meervoudige kamer op 30 maart 2011. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. M.D. Gunster.  De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 
    
    Feiten
    
    
      Referente is bij besluit van 18 september 2008 in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000, met ingang van 8 december 2007. De vergunning is geldig tot 8 december 2012. 
      Overwegingen
    
    
    1. Verweerder hanteert de vaste bestuurspraktijk dat een mvv wordt verleend in gevallen waarin zodanig is voldaan aan de gestelde voorwaarden dat de minister voor Immigratie en Asiel tot verlening van een verblijfsvergunning regulier zou overgaan. 
    
    2. Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000 worden verleend aan de vreemdeling die als echtgenoot of echtgenote of minderjarig kind feitelijk behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, die dezelfde nationaliteit heeft als deze vreemdeling en gelijktijdig met deze vreemdeling Nederland is ingereisd dan wel is nagereisd binnen drie maanden, nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000 is verleend. 
    
    
      3. In paragraaf C2/6 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 is – voor zover van belang – het volgende bepaald: 
      “De bewijslast omtrent het in het land van herkomst feitelijk tot het gezin hebben behoord, ligt bij de hoofdpersoon. Hiervan dient in beginsel – indicatief – bewijs te worden overgelegd. Indien dit niet mogelijk is, dienen hier aanvullende gegevens en/of plausibele, aannemelijke en consistente verklaringen over te worden verstrekt.
      De biologische kinderen (minderjarig en meerderjarig) behoren niet langer tot het gezin van de hoofdpersoon indien de gezinsband als verbroken kan worden beschouwd.
      Dit doet zich in elk geval voor indien er sprake is van één of meer van de volgende omstandigheden:
      • het kind is duurzaam opgenomen in een ander gezin dan het gezin van de hoofdpersoon.
      (…)
      De bewijslast om aan te tonen dat de feitelijke gezinsband tussen ouder en kind niet is verbroken, ligt bij de in Nederland verblijvende ouder die de overkomst van het kind vraagt.”
    
    
    4. Tussen partijen is in geschil of eiseres feitelijk behoort tot het gezin van referente als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e van de Vw 2000. De rechtbank ziet zich daarbij eerst geplaatst voor de vraag wat onder ‘feitelijk behoren tot het gezin’ als bedoeld in dit artikellid dient te worden verstaan. 
    
    4.1. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het begrip feitelijk behoren tot het gezin een nadere invulling heeft gekregen in paragraaf C2/6 van de Vc 2000 en niet op één lijn te stellen is met het begrip family life als bedoeld in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Eiseres heeft, onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 13 november 2002 (LJN: AF2860), van deze rechtbank en zittingsplaats van 6 maart 2009 (LJN: BH8909) en van deze rechtbank, zittingsplaats Roermond, van 2 augustus 2010 (LJN: BN3826) betoogd dat voor de invulling van het begrip feitelijke gezinsband aansluiting moet worden gezocht bij artikel 8 van het EVRM en de uitleg die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) aan het begrip ‘family life’ geeft. 
    
    
      4.2. De rechtbank volgt eiseres niet in dit betoog. Uit de uitspraak van 13 november 2002 van de Afdeling volgt niet meer dan dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 valt af te leiden dat is bedoeld om deze bepaling in overeenstemming te brengen met de uitleg die het EHRM aan de term ‘family life’ in artikel 8 van het EVRM heeft gegeven. De Afdeling heeft in die uitspraak voorts overwogen dat de Vw 2000 buiten die bepaling geen grond biedt voor verlening van een verblijfsvergunning asiel ter bescherming van ‘family life’, als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. Uit de kamerstukken, waarnaar de Afdeling in dit verband heeft verwezen (Handelingen II 1999–2000, p. 5384), blijkt ook dat met het in overeenstemming brengen van artikel 29 van de Vw 2000 met artikel 8 van het EVRM, slechts is bedoeld de toevoeging van partners en (meerderjarige) kinderen die altijd tot het gezin hebben behoord aan de kring van gerechtigden. Laatstelijk op 19 oktober 2010 (LJN: BO1555) heeft de Afdeling herhaald dat de Vw 2000 buiten die regeling geen gronden biedt voor de verlening van een verblijfsvergunning asiel ter bescherming van dat familie- en gezinsleven. Ook heeft de Afdeling in deze uitspraak herhaald dat, nu met artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 is beoogd uitvoering te geven aan internationale documenten, onder meer paragraaf 186 van het "Handbook on procedures and criteria for determining refugee status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees" van de United Nations High Commissioner for Refugees, verweerder bij de beoordeling of de vreemdelingen in het land van herkomst feitelijk tot het gezin van de hoofdpersoon hebben behoord, terecht het moment van diens vertrek uit het land van herkomst als peilmoment heeft genomen. 
      Gelijk verweerder voorts heeft gesteld wordt in paragraaf C2/6 van de Vc 2000 een uitleg van het begrip ‘feitelijk behoren tot het gezin’ gegeven die niet noodzakelijkerwijs parallel loopt aan het begrip ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. Verweerder heeft ter onderbouwing voorts gewezen op paragraaf B2/10.2.1 van de Vc 2000, alwaar staat beschreven dat het begrip ‘family-life’ in artikel 8 van het EVRM een andere betekenis heeft dan (nationale) begrippen als feitelijke gezinsband en familierechtelijke relatie. In veel gevallen waarin de feitelijke gezinsband is verbroken zal er toch gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM bestaan, aldus deze paragraaf. 
    
    
    4.3. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank, en anders dan deze rechtbank en zittingsplaats bij uitspraak van 6 maart 2009 (LJN: BH8909) en zittingsplaats Roermond, bij uitspraak van 2 augustus 2010 (LJN: BN3826) hebben geoordeeld, dat het begrip feitelijk behoren tot het gezin als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e van de Vw 2000 niet gelijk is te stellen met het begrip ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. Indien eiseres van mening is dat artikel 8 van het EVRM haar een aanspraak op toelating geeft, kan zij een aanvraag om verlening van een mvv met het oog op toelating op reguliere gronden indienen.
    
    5. Voorts ligt de vraag voor of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres duurzaam is opgenomen in een ander gezin dan het gezin van de hoofdpersoon, zoals bedoeld in paragraaf C2/6 van de Vc 2000. 
    
    5.1. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat eiseres duurzaam is opgenomen in het gezin van haar oma, omdat eiseres op het moment dat referente naar Nederland vluchtte al drie jaar bij haar oma woonde. Dat eiseres slechts tijdelijk bij haar oma werd ondergebracht is niet onderbouwd. Verweerder neemt daarom aan dat de moeder van referente sinds 2004 in de dagelijkse verzorging en opvoeding van eiseres voorzag. Referente heeft nooit in eigen onderhoud voorzien en heeft nooit in de positie verkeerd waarbij zij als gezinshoofd was aan te merken en waarbij andere personen, waaronder eiseres, van haar afhankelijk waren. De omstandigheid dat eiseres thans maandelijks geld probeert over te maken, daargelaten dat dit niet is onderbouwd, betekent niet dat eiseres tussen 2004 en 2007 heeft voorzien in de kosten van opvoeding en verzorging van eiseres.
    
    5.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij altijd feitelijk tot het gezin van referente is blijven behoren en heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Referente is naar Mogadishu vertrokken om werk te vinden. Referente hielp haar zuster in de winkel op de Bakaramarkt en de zuster van referente deelde de inkomsten met referente en hun moeder, bij wie eiseres verbleef. Referente probeerde geld te verdienen voor eiseres. Dat de feitelijke gezinsband nooit is verbroken blijkt ook uit het feit dat referente soms geld heeft geprobeerd over te maken en dat zij soms telefonisch contact hebben. Nergens in het beleid is bepaald dat referente kostwinnaar moet zijn geweest in het land van herkomst dan wel dat minderjarige kinderen financieel afhankelijk zijn van de hoofdpersoon. Verweerder heeft onvoldoende oog voor de situatie in Somalië gehad. Uit het ambtsbericht blijkt dat 3,2 miljoen mensen afhankelijk zijn van noodhulp. Ter zitting heeft referente naar aanleiding van vragen van de rechtbank omtrent de invulling van de gezinsband nog verklaard dat zij haar dochter tussen 2004 en 2007 niet heeft kunnen bezoeken vanwege de oorlogssituatie en dat het in de Somalische cultuur niet gebruikelijk is dat vrouwen belangrijke beslissingen ten aanzien van hun kinderen nemen. Dat referente deze beslissingen voor eiseres niet neemt, kan haar derhalve niet worden tegengeworpen.  
    
    5.3. Voor zover eiseres heeft getracht te betogen dat zij voldoet aan de voorwaarden van het nareisbeleid omdat zij vanwege de oorlogssituatie in Somalië van haar dochter gescheiden is geraakt, volgt de rechtbank haar daarin niet. De enkele stelling dat referente door de oorlogssituatie haar dochter niet kon bezoeken of andersom, is daartoe onvoldoende. Daargelaten dat eiseres eerst ter zitting heeft geconcretiseerd dat de oorlogssituatie in Somalië de oorzaak van de voortduring van de scheiding zou zijn geweest, heeft referente niet nader onderbouwd dat deze situatie enkel is ontstaan en voortduurde door de oorlogssituatie en dat zij door de oorlogssituatie eiseres niet op enig moment voor haar vertrek heeft kunnen ophalen. 
    
    5.4. Bij de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat op het moment van het vertrek van referente uit het land van herkomst in 2007 geen sprake was van een feitelijke gezinsband als bedoeld in het beleid, is naar het oordeel van de rechtbank relevant welke omstandigheden erop kunnen duiden dat, nadat eiseres bij haar oma werd achtergelaten, geen sprake was van een duurzame regeling maar slechts van tijdelijke opvang bij de oma. Daarbij gaat het, zoals verweerder terecht heeft overwogen, om de invulling van de gezinsband in de periode van 2004 tot 2007. Uit de verklaringen van referente is de rechtbank niet gebleken dat zij in deze periode financieel verantwoordelijk was voor eiseres, dat zij betrokken was bij belangrijke beslissingen omtrent eiseres of dat er gedurende deze periode op een andere wijze invulling is gegeven aan de gezinsband. De gestelde omstandigheid dat vrouwen in de Somalische cultuur geen belangrijke beslissingen voor hun kinderen nemen en het feit dat in het beleid niet is vereist dat de hoofdpersoon kostwinner is, doen er naar het oordeel van de rechtbank niet aan af dat er positieve elementen moeten zijn in de verklaringen van eiseres, waaruit kan blijken dat de scheiding tussen haar en haar dochter slechts als tijdelijk bedoeld was. Deze elementen zijn naar het oordeel van de rechtbank in de gestelde feiten en omstandigheden niet danwel onvoldoende te onderkennen. In 2004 heeft referente eiseres bij haar moeder ondergebracht en sindsdien heeft zij haar dochter niet meer gezien. Referente is bij haar zuster in Mogadishu gaan wonen en heeft haar zuster vervolgens drie maanden in haar winkel geholpen. Zij is opnieuw getrouwd. Ter zitting heeft referente nog verklaard dat zij in de periode van 2004 tot 2007 telefonisch contact had met haar dochter, maar desgevraagd heeft zij niet aangegeven op welke wijze dit gebeurde. Ook heeft referente ter zitting nog verklaard dat zij in die periode af en toe geld voor eiseres meegaf aan bekenden. Aan deze verklaring hecht de rechtbank echter niet de waarde die eiseres daar kennelijk aan gehecht wenst te zien, nu referente tijdens de hoorzitting van 15 april 2010 heeft verklaard dat haar zus voor alles zorgde totdat referente een zelfstandig inkomen zou hebben.
    
    5.5. Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht geconcludeerd dat eiseres niet feitelijk behoort tot het gezin van referente, als vereist in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000. 
    
    6. Ten slotte is in geschil of eiseres rechten kan ontlenen aan Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (hierna: de Richtlijn). 
    
    
      6.1. In overweging 8 van de considerans van de Richtlijn is het volgende bepaald: 
      “De situatie van vluchtelingen vraagt bijzondere aandacht vanwege de redenen die hen ertoe hebben gedwongen hun land te ontvluchten en die hen beletten aldaar een gezinsleven te leiden. Om die reden moeten er voor hen gunstiger voorwaarden worden geschapen voor de uitoefening van hun recht op gezinshereniging.”
    
    
    6.2. Ingevolge artikel 3, vijfde lid, van de Richtlijn laat deze richtlijn de mogelijkheid van lidstaten om gunstigere bepalingen vast te stellen of te handhaven onverlet.
    
    6.3. Ingevolge artikel 9, tweede lid, van de Richtlijn kunnen de lidstaten de toepassing van dit hoofdstuk (Gezinshereniging van vluchtelingen) beperken tot vluchtelingen wier gezinsband al vóór binnenkomst bestond.
    
    6.4. Bij uitspraak van 12 maart 2008 (LJN: BC7140) heeft de Afdeling geoordeeld dat artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 dient te worden aangemerkt als een gunstiger bepaling als bedoeld in artikel 3, vijfde lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn en derhalve buiten de reikwijdte van de in de Gezinsherenigingsrichtlijn neergelegde minimumnormen valt. 
    
    6.5. De rechtbank overweegt in aanvulling hierop dat de vraag, in hoeverre het in artikel 9, tweede lid, van de Richtlijn genoemde criterium ‘vluchtelingen wier gezinsband al vóór binnenkomst bestond’ overeenstemt met de uitleg die verweerder in zijn beleid geeft aan het begrip ‘feitelijke gezinsband’, in deze procedure onbeantwoord kan blijven, nu in de Richtlijn niet is bepaald welk soort verblijfsvergunning door de lidstaten aan de familieleden van de vluchteling moet worden verleend en welke procedure daarvoor moet worden gevolgd. Voor zover eiseres derhalve stelt als familielid van een vluchteling, althans van een persoon in het bezit van een verblijfsvergunning asiel, verdergaande rechten te kunnen ontlenen aan de Richtlijn kan zij deze vragen in een reguliere procedure aan de orde stellen. Daarbij kan zij eveneens een beroep doen op de gunstigere voorwaarden, waarvan zij stelt dat die op haar van toepassing zijn. In de onderhavige procedure is daarvoor evenwel geen plaats. Ook deze beroepsgrond faalt derhalve.
    
    7. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    8. Voor een proceskostenveroordeling of een veroordeling van verweerder tot betaling van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    - 	verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Sipkens, voorzitter, en mrs. R.H.G. Odink en 
      A.J. Dondorp, rechters, in aanwezigheid van mr. J.B.C. van der Veer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2011. 
    
    
    
    
    De griffier							De voorzitter
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
      Conc.: JV
      Coll.: FW
      D: B
      VK
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.