ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0715, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-01-2012, 11/40201, 11/40670
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: De Afdeling is aldus in de uitspraak van 4 oktober 2011 kennelijk teruggekomen van het oordeel in de uitspraak van 29 juni 2011 dat de Opvangrichtlijn niet van toepassing is op asielzoekers, aan wie de toegang geweigerd is, zoals eiser. De rechtbank sluit zich daar bij aan. 	
        (…)
        Verweerders stelling dat artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn grondslag biedt voor de vrijheidsontneming van eiser, omdat het grensbewakingsbelang als een belang van de openbare orde geldt, volgt de rechtbank niet. Nog daargelaten of het grensbewakingsbelang is aan te merken als een belang van openbare orde, volgt uit de tekst en strekking van artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn, dat ook indien er redenen van openbare orde zijn, dient te worden beoordeeld of niet met een lichter middel kan worden volstaan. 
        Verweerder beschikt over verschillende mogelijkheden om ook zonder toepassing van een vrijheidsontnemende maatregel het grensbewakingbelang te dienen. Zo kan verweerder besluiten tot het toepassen van een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Vw. Ook laat het bepaalde in artikel 6, eerste en tweede lid, Vw, verweerder ruimte om af te zien van toepassing van een vrijheidsbeperkende of vrijheidsontnemende maatregel en te volstaan met een meldplicht. 
        Uit het dossier blijkt niet dat verweerder heeft beoordeeld of oplegging van de maatregel noodzakelijk is en met een lichter middel kon worden volstaan. 
        Ter zitting heeft verweerder evenwel toegelicht dat eiser geen identiteitsdocumenten heeft, hij over onvoldoende middelen van bestaan beschikt en hij geen verblijfplaats heeft in Nederland, zodat hij na binnenkomst in Nederland niet meer traceerbaar is. Hiermee is het grensbewakingsbelang gegeven. Door eiser zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht, op grond waarvan verweerder het grensbewakingsbelang niet heeft kunnen laten prevaleren. 
        De rechtbank is van oordeel, gelet op de door verweerder ter zitting gegeven toelichting, dat verweerder in het onderhavige geval de oplegging en voortduring van de maatregel noodzakelijk heeft kunnen achten en niet met een lichter middel hoefde te volstaan. De door eiser aangevoerde omstandigheden, te weten dat eiser geen criminele antecedenten heeft en dat verweerder hem aan een taalanalyse gaat onderwerpen, heeft verweerder niet zwaarder mogen laten wegen dan het veiligstellen van het grensbewakingsbelang.

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht
    
    
    Nevenzittingsplaats Haarlem
    
    
      zaaknummers: 	AWB 11 / 40201 (voorlopige voorziening)
      		AWB 11 / 40670 (beroep bewaring)
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter en de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 9 januari 2012
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoeker],
      geboren op [geboortedatum], van Kongolese nationaliteit,
      verblijvende in het uitzetcentrum Schiphol,	
      verzoeker/eiser, 
      gemachtigde: mr. J.J. Wedemeijer, advocaat te Alkmaar,
    
    
    tegen:
    
    
      de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. J.A.M. van der Klis, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
    
    
    
      1.	Procesverloop
      1.1	De ambtenaar belast met de grensbewaking heeft op 10 december 2011 aan verzoeker op grond van artikel 3 Vreemdelingenwet 2000 (Vw) de toegang tot Nederland geweigerd.
      1.2	Bij besluit van 10 december 2011 is aan verzoeker op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vw een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd. 
      1.3	Verzoeker heeft op 10 december 2011 beroep ingesteld tegen de vrijheidsontnemende maatregel en verzocht om schadevergoeding toe te kennen. 
      1.4	Verzoeker heeft op 13 december 2011 tegen de weigering van de toegang  administratief beroep ingesteld. Op diezelfde datum heeft verzoeker gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt de toegangsweigering te schorsen totdat op het administratief beroep is beslist.
      1.5	De openbare behandeling van de geschillen heeft plaatsgevonden op 2 januari 2012. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. 
    
    
    
      2.	Overwegingen
      Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
      2.1	Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      2.2	Ingevolge artikel 3, eerste lid, Vw wordt, in andere dan in de Schengengrenscode geregelde gevallen, de toegang tot Nederland geweigerd aan de vreemdeling die:
      a.	niet in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding, dan wel in het bezit is van een document voor grensoverschrijding, waarin het benodigde visum ontbreekt;
      b.	(…);
      c.	niet beschikt over voldoende middelen om te voorzien zowel in de kosten van verblijf in Nederland als die van zijn reis naar een plaats buiten Nederland waar zijn toegang gewaarborgd is, of
      d.	(…).
      2.3	Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) wordt de toegang geweigerd, indien de vreemdeling het doel van het voorgenomen verblijf of de verblijfsomstandigheden onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, dan wel ter staving daarvan onvoldoende documenten heeft overgelegd.
      2.4	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat aan verzoeker de toegang tot Nederland op goede gronden is geweigerd. 
      2.5	Allereerst heeft verzoeker aangevoerd dat hij op 10 december 2011 in persoon tegenover een ambtenaar van de Koninklijke Marechaussee verzocht heeft hem internationale bescherming te verlenen. Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 4 oktober 2011 (LJN: BT 7118) volgt dat een mondeling verzoek om asiel rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, aanhef en onder f, Vw oplevert. Een vreemdeling kan derhalve niet langer de toegang worden ontzegd. 
      2.6	Verzoeker heeft op 10 december 2011 in persoon tegenover een ambtenaar van de Koninklijke Marechaussee verzocht hem internationale bescherming te verlenen. In navolging van voormelde uitspraak van de Afdeling van 4 oktober 2011 trekt de voorzieningenrechter hieruit de conclusie dat verzoeker geacht moet worden daarmee rechtmatig verblijf, als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, Vw te hebben verkregen. Verzoeker voldoet daarmee - in zijn hoedanigheid van asielzoeker - aan de voorwaarde voor binnenkomst op het grondgebied. De toegang in deze betekenis kan hem daarom niet worden geweigerd. Gelet hierop dient in het geval van verzoeker de vraag beantwoord te worden of aan hem terecht de verdere toegang is geweigerd.
      2.7	Uit artikel 2, aanhef en onder k, gelezen in samenhang met artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn, volgt dat “onder op het grondgebied van een lidstaat blijven” ook wordt begrepen verblijf aan de grens of in een transitzone. Ingevolge artikel 35 van de Procedurerichtlijn hebben de lidstaten de mogelijkheid om in een normale of een speciale procedure asielverzoeken aan de grens of in transitzones te behandelen. Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat op grond van de Procedurerichtlijn lidstaten de bevoegdheid hebben om in het kader van het grenstoezicht asielzoekers de verdere toegang tot het grondgebied, dat wil zeggen de feitelijke verdere binnenkomst in het grondgebied, te ontzeggen. 
      2.8	Verzoeker heeft verder aangevoerd dat de toegangsweigering is gebaseerd op een onjuiste wettelijke basis. Op de toegangsweigering zijn artikel 5 en artikel 13 van de Verordening 562/2006 (Schengengrenscode) van toepassing. Op grond van artikel 13 van de Schengengrenscode kan de toegang enkel geweigerd worden in een met redenen omklede beslissing in een speciaal daartoe bestemd formulier. Dat formulier is hier niet gebruikt.
      2.9	In de uitspraak van 23 februari 2011 (LJN: BP5940) heeft de Afdeling geoordeeld dat verweerder bij de toegangsweigering aan vreemdelingen, die hebben aangegeven een asielaanvraag in te willen, terecht de Schengengrenscode buiten toepassing heeft gelaten. Daarbij is overwogen dat de Nederlandse wetgever artikel 3, aanhef en onder b, van de Schengengrenscode gelezen in samenhang met artikel 13, eerste lid, van de Schengengrenscode, kennelijk zo heeft uitgelegd dat daarmee beoogd is de weigering van toegang van vreemdelingen die een asielaanvraag wensen in te dienen buiten het bereik van de Schengengrenscode te houden en dat daarom een vreemdeling die een asielaanvraag wenst in te dienen de toegang tot Nederland slechts kan worden ontzegd op grond van artikel 3, eerste en derde lid, Vw. In navolging van de Afdeling acht ook de voorzieningenrechter die uitleg juist. Vorenstaande geldt ook voor de verdere toegangsweigering als thans aan de orde. Verweerder heeft de verdere toegangsweigering dan ook terecht op artikel 3 Vw gebaseerd.
      2.10	De overige beroepsgronden die zien op de Schengengrenscode behoeven, gelet op het vorenstaande, geen bespreking meer. 
      2.11	Voor zover verzoekers betoog aldus begrepen moet worden dat verweerder de toegangsweigering onvoldoende heeft gemotiveerd, wordt verzoeker daarin niet gevolgd. In de desbetreffende beschikking van 10 december 2011 zijn de redenen voor de toegangsweigering duidelijk gegeven.   
      2.12	Verzoeker heeft verder gesteld dat de weigering van verdere toegang tot Nederland een vorm van vrijheidsontneming is in de zin van artikel 5 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Nu verzoeker asiel heeft aangevraagd en daarmee rechtmatig verblijf heeft in de zin van artikel 8, aanhef en onder f, Vw, is zijn toegangsweigering in strijd met artikel 5 EVRM.  
      2.13	De voorzieningenrechter is van oordeel dat de verdere toegangsweigering van verzoeker niet in strijd is met artikel 5 EVRM.  Ingevolge dit artikel mag niemand van zijn vrijheid worden ontnomen, behalve, zoals in het eerste lid, aanhef en onder f, is opgenomen, om hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen. Dit artikel heeft derhalve betrekking op vrijheidsontneming en niet op toegangsweigering. Nu verzoeker in zijn beroepschrift gericht tegen de maatregel heeft verwezen naar deze grond in het verzoekschrift, zal hierover een oordeel gegeven worden in de procedure betreffende het beroep tegen de vrijheidsontnemende maatregel (AWB 11/ 40670). 
      2.14	Tenslotte heeft verzoeker gesteld dat, omdat de weigering van verdere toegang een vorm van vrijheidsontneming is, ook artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn op verzoeker van toepassing is, waarin staat dat alleen om juridische redenen of redenen van openbare orde personen op bepaalde plaatsen mogen worden vastgehouden. In dit geval doen die redenen zich niet voor, aldus verzoeker. Verweerder had dienen te onderzoeken of kon worden volstaan met een lichter middel dan de toegangsweigering, bijvoorbeeld toepassing van artikel 55 Vw. 
      2.15	De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook deze grond thuishoort in het beroep tegen de vrijheidsontneming. Nu verzoeker in zijn beroepschrift gericht tegen de maatregel ook naar deze grond in het verzoekschrift heeft verwezen, zal ook hierop worden ingegaan in de procedure betreffende de vrijheidsontnemende maatregel (AWB 11/ 40670).
      2.16	Gelet op al het vorenstaande is naar voorlopig oordeel de verdere toegang tot Nederland aan verzoeker terecht geweigerd. Het administratief beroep heeft geen redelijke kans van slagen.
      2.17	De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
      2.18	Er is geen grond een van de partijen te veroordelen in de door de andere partij gemaakte proceskosten.
      Ten aanzien van het beroep ex artikel 6 Vw
      2.19	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening moet het er voor worden gehouden dat aan eiser de verdere toegang terecht is geweigerd. 
      2.20	Indien de rechtbank bij het beroep van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel in strijd is met de Vw dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij ingevolge artikel 94, vierde lid, Vw het beroep gegrond. 
      2.21	Eiser heeft in de eerste plaats aangevoerd dat in zijn geval had kunnen worden volstaan met een lichter middel dan de bewaring. In dit kader heeft eiser een beroep gedaan op artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn en een uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 8 december 2011 (AWB 11/32475; LJN: BU7642) die daarop ziet. Zoals ook in die uitspraak het geval is, is in het geval van eiser niet beoordeeld of met een lichter middel kon worden volstaan. De belangenafweging had in ieder geval met ingang van 19 december 2011 in het voordeel van eiser moeten uitvallen, nu verweerder op die datum eiser in de gelegenheid heeft gesteld om zijn stellingen door middel van een taalanalyse te bewijzen. 
      2.22	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de Opvangrichtlijn niet van toepassing is op asielzoekers aan wie de toegang is geweigerd.  Verweerder verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011 (LJN: BR0158). Voorts volgt uit die uitspraak dat het grensbewakingsbelang in beginsel niet kan worden veilig gesteld met een lichter middel. Subsidiair stelt verweerder dat artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn grondslag biedt voor het opleggen van de maatregel aan eiser, omdat het grensbewakingsbelang immers een belang van openbare orde is. 
      2.23	Ingevolge artikel 6, eerste lid, Vw, kan de vreemdeling aan wie de toegang is geweigerd worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met grensbewaking aangewezen ruimte of plaats.   	
      Ingevolge het tweede lid kan een ruimte of plaats, bedoeld in het eerste lid, worden beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek. 	
      2.24	Volgens paragraaf A6/1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc), voor zover hier van belang, dient vanwege het ingrijpende karakter, de toepassing van een vrijheidsbeperkende of vrijheidsontnemende maatregel beperkt te blijven tot het strikt noodzakelijke. Steeds zal nagegaan moeten worden of met een lichter middel volstaan kan worden. De beginselen van proportionaliteit (doelmatigheid) en subsidiariteit (toepassen lichter middel indien mogelijk) dienen voortdurend in acht genomen te worden. Voorts is de uitvoering van deze maatregelen met strikte waarborgen omkleed. 	
      2.25	Volgens paragraaf C12/2.3 Vc, voor zover hier van belang, wordt, wanneer een vreemdeling niet voldoet aan de voorwaarden voor toegang als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Schengengrenscode dan wel artikel 3 Vw en aan de buitengrens te kennen geeft asiel te willen aanvragen, op aanwijzing van het Hoofd van de IND, de toegang geweigerd en wordt op grond van artikel 6, eerste lid, juncto tweede lid Vw het AC Schiphol aangewezen als plaats of ruimte waar de vreemdeling zich dient op te houden. 	
      2.26	Volgens artikel 2, aanhef en onder c, van de Opvangrichtlijn wordt voor de toepassing van die richtlijn onder 'asielzoeker' verstaan een onderdaan van een derde land of een staatloze die een asielverzoek heeft ingediend, waarover nog geen definitief besluit is genomen. 
      2.27	Volgens artikel 3, eerste lid, is de richtlijn van toepassing op alle onderdanen van derde landen en staatlozen die een asielverzoek aan de grens of op het grondgebied van een lidstaat indienen voor zover zij als asielzoeker op het grondgebied mogen verblijven, alsmede op de gezinsleden, indien zij overeenkomstig het nationale recht onder dit asielverzoek vallen. 
      2.28	Volgens artikel 7, derde lid, mogen de lidstaten in de gevallen waarin zulks nodig blijkt, bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde, een asielzoeker overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats vasthouden. 
      2.29	In de uitspraak van 22 september 2010 (LJN: BN8249) heeft de Afdeling geoordeeld dat de nationale wetgever de in artikel 3, eerste lid, van de Opvangrichtlijn voorkomende zinsnede 'mogen verblijven' heeft mogen opvatten als het hebben van rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8 Vw. 	
      2.30	In de uitspraak van 29 juni 2011 (LJN: BR0158) heeft de Afdeling geoordeeld dat, gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van de Opvangrichtlijn verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat deze richtlijn niet op de vreemdeling om wie het in die zaak ging van toepassing is. De vreemdeling was immers de toegang geweigerd en hij kon dan ook niet worden aangemerkt als een asielzoeker die op het grondgebied van een lidstaat mag verblijven, als bedoel in deze bepaling. De rechtbank had derhalve ten onrechte in artikel 7, derde lid, van deze richtlijn mede aanleiding gezien voor het oordeel dat de minister moest onderzoeken of met een lichter middel dan vrijheidsontneming kon worden volstaan. Voorts heeft de Afdeling het beleid van verweerder, inhoudende dat in beginsel steeds aangenomen moet worden dat het grensbewakingsbelang niet kan worden veilig gesteld door de oplegging van een lichter middel niet kennelijk onredelijk geacht. 	
      2.31	In de uitspraak van 4 oktober 2011 (LJN: BT7118) heeft de Afdeling, voor zover hier van belang en samengevat, geoordeeld dat het aan de grens ten overstaan van de autoriteiten kenbaar gemaakt verzoek van een vreemdeling om internationale bescherming, terwijl die vreemdeling nog niet formeel een asielaanvraag heeft ingediend, moet worden aangemerkt als een asielverzoek in de zin van de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn en dat de vreemdeling op dat moment een asielzoeker is, bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van die richtlijnen. (overweging 2.4.6). 
      Voorts heeft de Afdeling artikel 8, aanhef en onder f, Vw, met richtlijnconforme uitlegging, geoordeeld dat een vreemdeling, die in afwachting is van de formele indiening van een asielaanvraag geacht moet worden eveneens binnen de reikwijdte van deze bepaling te vallen. (overweging 2.5.3). 	
      2.32	Tegen de achtergrond van deze uitspraken is de rechtbank van oordeel dat eiser, nu hij op 10 december 2011 in persoon tegenover een ambtenaar van de Kmar heeft verzocht om internationale bescherming, hij geacht moet worden daarmee rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, Vw, te hebben verkregen en hij is aan te merken als asielzoeker die op het grondgebied van een lidstaat mag verblijven, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Opvangrichtlijn. 
      2.33	Aan het vorenstaande doet niet af dat aan eiser de toegang is geweigerd. De rechtbank verwijst hiertoe naar overweging 2.6.1 in de uitspraak van de Afdeling van 4 oktober 2011, waarin is overwogen dat een vreemdeling die tijdens of na zijn aanhouding of onderschepping dan wel na de uitreiking van het besluit waarbij hem de toegang wordt geweigerd om asiel verzoekt een asielzoeker is, bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van de Procedurerichtlijn. Uit de hierboven weergegeven overweging 2.4.6 in de uitspraak van 4 oktober 2011 volgt dat dit evenzeer geldt voor asielzoekers als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c van de Opvangrichtlijn. Bovendien valt eiser ook onder het bereik van de Procedurerichtlijn. 
      2.34	De Afdeling is aldus in de uitspraak van 4 oktober 2011 kennelijk teruggekomen van het oordeel in de uitspraak van 29 juni 2011 dat de Opvangrichtlijn niet van toepassing is op asielzoekers, aan wie de toegang geweigerd is, zoals eiser. De rechtbank sluit zich daar bij aan. 	
      2.35	Gelet op het vorenstaande is de Opvangrichtlijn op eiser van toepassing en valt hij dus ook onder het bereik van artikel 7, derde lid, van die richtlijn. De vraag is in hoeverre eiser een beroep op voornoemde bepaling toekomt.
      2.36	Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) moet de uitvoering van een richtlijn de volledige toepassing ervan verzekeren. Het Hof heeft overwogen dat de vaststelling van nationale maatregelen die een richtlijn naar behoren uitvoeren, niet tot gevolg heeft dat de richtlijn niet langer gevolgen heeft, en dat een lidstaat ook na vaststelling van deze maatregelen gehouden blijft daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn te verzekeren. Derhalve kunnen particulieren zich voor de nationale rechter tegenover de staat beroepen op bepalingen van een richtlijn die inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende precies zijn, in alle gevallen waarin de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk verzekerd is, dit wil zeggen niet alleen in geval van niet-uitvoering of onjuiste uitvoering van deze richtlijn, maar ook ingeval de nationale maatregelen die de betrokken richtlijn naar behoren uitvoeren niet zodanig worden toegepast dat het met de richtlijn beoogde resultaat wordt bereikt (arrest van 11 juli 2002, C-62/00, Marks & Spencer, punt 26 en 27, www.curia.europa.eu).
      2.37	Vast staat dat naar aanleiding van de inwerkingtreding van de Opvangrichtlijn de Vreemdelingenwet en de daarop gebaseerde regelgeving niet zijn aangepast. 
      2.38	Blijkens de tekst van artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn roept deze bepaling  een verplichting voor de lidstaten in het leven. Deze bepaling is naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk, zodat eiser zich daarop kan beroepen. 
      2.39	Uit de tekst van artikel 7, derde lid, gelezen in samenhang met het bepaalde in het eerste lid, waarin de vrijheid van beweging op het grondgebied van een lidstaat voorop wordt gesteld, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de lidstaten in elk afzonderlijk geval moeten beoordelen of het nodig is om de vreemdeling op een bepaalde plaats vast te houden. Steun hiervoor levert het op artikel 25 van de Opvangrichtlijn gebaseerde rapport van de Commissie aan de Raad en het Europese Parlement van 26 november 2007 COM(2007)745 final. Daarin is met betrekking tot de toepassing van artikel 7 lid 3 onder meer vermeld:  However, given that according to the Directive detention is an exception to the general rule of free movement, which might be used only when "it proves necessary", automatic detention without any evaluation of the situation of the person in question is contrary to the Directive. Overigens is in het voorstel van de Commissie tot wijziging van de Opvangrichtlijn (2008/0244 (COD)) een nieuw artikel 8 ingevoerd waarin is bepaald dat In de gevallen waarin zulks nodig blijkt en op grond van een individuele beoordeling van elk geval, mogen de lidstaten een verzoeker overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats in bewaring houden wanneer andere, minder dwingende maatregelen niet effectief kunnen worden toegepast (cursief en onderstreping: rechtbank). Dit geldt in het voorgestelde nieuwe artikel 8 ook voor situaties waarin de toegang is geweigerd.
      2.40	Verweerders stelling dat artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn grondslag biedt voor de vrijheidsontneming van eiser, omdat het grensbewakingsbelang als een belang van de openbare orde geldt, volgt de rechtbank niet. Nog daargelaten of het grensbewakingsbelang is aan te merken als een belang van openbare orde, volgt uit de tekst en strekking van artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn, dat ook indien er redenen van openbare orde zijn, dient te worden beoordeeld of niet met een lichter middel kan worden volstaan. 
      2.41	Verweerder beschikt over verschillende mogelijkheden om ook zonder toepassing van een vrijheidsontnemende maatregel het grensbewakingbelang te dienen. Zo kan verweerder besluiten tot het toepassen van een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Vw. Ook laat het bepaalde in artikel 6, eerste en tweede lid, Vw, verweerder ruimte om af te zien van toepassing van een vrijheidsbeperkende of vrijheidsontnemende maatregel en te volstaan met een meldplicht. 
      2.42	Uit het dossier blijkt niet dat verweerder heeft beoordeeld of oplegging van de maatregel noodzakelijk is en met een lichter middel kon worden volstaan. 
      Ter zitting heeft verweerder evenwel toegelicht dat eiser geen identiteitsdocumenten heeft, hij over onvoldoende middelen van bestaan beschikt en hij geen verblijfplaats heeft in Nederland, zodat hij na binnenkomst in Nederland niet meer traceerbaar is. Hiermee is het grensbewakingsbelang gegeven. Door eiser zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht, op grond waarvan verweerder het grensbewakingsbelang niet heeft kunnen laten prevaleren. 
      2.43	De rechtbank is van oordeel, gelet op de door verweerder ter zitting gegeven toelichting, dat verweerder in het onderhavige geval de oplegging en voortduring van de maatregel noodzakelijk heeft kunnen achten en niet met een lichter middel hoefde te volstaan. De door eiser aangevoerde omstandigheden, te weten dat eiser geen criminele antecedenten heeft en dat verweerder hem aan een taalanalyse gaat onderwerpen, heeft verweerder niet zwaarder mogen laten wegen dan het veiligstellen van het grensbewakingsbelang. 
      2.44	Tot slot heeft verzoeker aangevoerd dat op het moment dat hij mondeling om asiel heeft verzocht, hem niet langer kan worden tegengeworpen dat hij niet rechtmatig het land binnen is gekomen. Hij heeft niet langer de verplichting Nederland te verlaten en daarom kan artikel 5, eerste lid, onder f, EVRM niet worden toegepast. De maatregel is derhalve in strijd met artikel 5 EVRM vanaf de dag dat verzoeker mondeling om asiel heeft verzocht. 
      2.45	Ingevolge artikel 5 EVRM mag niemand van zijn vrijheid worden ontnomen, behalve, zoals in het eerste lid, aanhef en onder f, is opgenomen, om hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen. 	
      Vast staat dat eiser aan de grens, in afwachting van een beslissing op zijn asielaanvraag, rechtmatig op het grondgebied van Nederland verblijft. Zoals volgt uit hetgeen hierboven in het kader van de toegangsweigering is overwogen, laat dit onverlet dat aan eiser de verdere feitelijke binnenkomst tot het grondgebied van Nederland is geweigerd. De verdere toegangsweigering strekt er aldus toe aan eiser te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen. Dit is in overeenstemming met artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, EVRM. Dat eiser thans geen vertrekplicht heeft doet daar niets aan af, gelet op hetgeen door de Afdeling in de hierboven genoemde uitspraak van 4 oktober 2011 is overwogen onder 2.4 en 2.6.5. 
      2.46	Gelet op al het vorenstaande ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel, dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de vrijheidsontnemende maatregel in strijd is met de Vw dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is. 
      2.47	De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren. 
      2.48	De rechtbank zal het verzoek tot het toekennen van schadevergoeding afwijzen, omdat zij de opheffing van de vrijheidsontnemende maatregel niet zal bevelen. 
      2.49	Er is geen grond een van de partijen te veroordelen in de door de andere partij gemaakte kosten. 	
      3.	Beslissing
      De voorzieningenrechter:
      3.1	wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
      De rechtbank:
      3.2	verklaart het beroep ongegrond;
      3.3	wijst het verzoek om schadevergoeding af. 
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, voorzieningenrechter, en op 9 januari 2012 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van J. van Roode, griffier.
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Coll:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat, voor zover het de afwijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening betreft, geen gewoon rechtsmiddel open.
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover het de vrijheidsontnemende maatregel betreft, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen een week na verzending van deze uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.