ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0758, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-06-2006, R200501002
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Partijen zijn gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn twee thans nog minderjarige kinderen geboren. De rechtbank heeft in eerste aanleg het verzoek van de man tot nihilstelling van de kinder- en partneralimentatie afgewezen. De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en komt hiertegen op.
      
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707) komt naar voren dat het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. Bij een inkomensachteruitgang dient in de eerste plaats de vraag beantwoord te worden of de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht.
        In casu is de inkomensvermindering aan de zijde van de man het gevolg van zijn beslissing om eind 2001/begin 2002 ontslag te nemen bij het casino en zich als natuurgeneeskundige volledig bezig te houden met zijn onderneming. De inkomensvermindering aan de zijde van de man is derhalve teweeggebracht door zijn eigen gedragingen. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat de man gezien het feit dat hij al sinds 1997 parttime als zelfstandig ondernemer werkzaam was, wist, althans had kunnen weten, dat zijn winst uit onderneming ver achter zou blijven bij zijn inkomen uit dienstbetrekking.
        De vraag die vervolgens aan de orde komt, is of de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en of de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. De man stelt dat hij vanwege psychische problemen, alsmede op grond van medische bezwaren van algemene aard niet langer in staat was om de werkzaamheden bij het casino te verrichten en dat hij om die reden genoodzaakt was zijn arbeidsovereenkomst bij het casino eind 2001 te beëindigen.
        Het hof is echter van oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat destijds sprake is geweest van objectief vastgestelde medische bezwaren tegen het voortzetten van de werkzaamheden bij het casino of bij een andere werkgever. Gelet hierop en op de tegenvallende resultaten van zijn onderneming en zijn dringende onderhoudsverplichtingen jegens de vrouw en de kinderen, van welke verplichtingen de man op de hoogte was ten tijde van het nemen van zijn ontslag bij het casino, mag naar het oordeel van het hof van de man worden gevergd dat hij  bij hetzelfde of een ander casino of bij een andere werkgever een zodanig inkomen verwerft dat hij in staat is om de geldende onderhoudsbijdragen te voldoen. 
        Het hof gaat er derhalve van uit dat aan de zijde van de man sprake is van voor herstel vatbaar inkomensverlies en dat van hem gevergd kan worden dat hij zijn oorspronkelijke inkomen verwerft. De inkomensachteruitgang aan de zijde van de man dient derhalve voor zijn eigen rekening en risico te komen en dient buiten beschouwing te worden gelaten.

WvR
      7 juni 2006
      Rekestenkamer
      Rekestnummer  R200501002
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    					
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      de man,
      procureur mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      de vrouw,
      procureur mr. N.J.W.M de Leeuw.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht van 21 juni 2005, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 19  september  2005, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de aan de man opgelegde onderhoudsbijdragen ten behoeve van de vrouw en de kinderen van partijen met ingang van 17 december 2003 op nihil te bepalen, althans op een zodanig bedrag te bepalen met ingang van een zodanige datum als het hof redelijk en billijk acht, kosten rechtens.
    
    2.2.  Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 oktober 2005, heeft de vrouw verzocht de man in zijn verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem dat verzoek te ontzeggen als zijnde ongegrond en of niet bewezen, en de bestreden beschikking te bevestigen.
    
    2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 mei 2006. Bij die gelegenheid zijn partijen en hun advocaten gehoord.
    
    De minderjarige [A.] is in de gelegenheid gesteld aan het hof zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt door middel van zijn brief van 31 januari 2006.
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 21 juni 2005.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn de navolgende, thans nog minderjarige kinderen geboren:
      - [A.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats];
      - [B.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats].
      Bij beschikking van 28 november 2002 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 2 januari 2003 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. [A.] en [B.] hebben sindsdien hun hoofdverblijf bij de vrouw.
    
    
    
      4.2. De rechtbank heeft bij beschikking van 17 december 2003 aan de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 158,82 per kind per maand en een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van € 635,29 per maand opgelegd.
      Deze onderhoudsbijdragen belopen ingevolge de wettelijke indexering per 1 januari 2006 € 166,06 per kind per maand respectievelijk € 664,26 per maand.
    
    
    4.3. De man heeft in eerste aanleg verzocht voornoemde beschikking van 17 december 2003 te wijzigen in die zin dat de door hem te betalen partner- en kinderalimentatie nader wordt vastgesteld op nihil. Hij heeft daartoe aangevoerd dat voornoemde beschikking van de aanvang af niet heeft beantwoord aan de wettelijke maatstaven, omdat daarbij van onjuiste dan wel onvolledige gegevens is uitgegaan. De vrouw heeft hiertegen in eerste aanleg verweer gevoerd.
    
    
      4.4. De rechtbank heeft bij beschikking waarvan beroep het verzoek van de man tot nihilstelling afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het ervoor gehouden dient te worden dat de man eind 2001, begin 2002 onverplicht en zonder dringende noodzaak zijn inkomstenbron bij het casino in [plaatsnaam] heeft opgegeven, waardoor hij op verwijtbare wijze zijn feitelijke draagkrachtruimte heeft beperkt. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de man in staat moet worden geacht een inkomen uit arbeid te verwerven dat tenminste gelijk is aan het inkomen dat hij vóór januari 2002 bij het casino had en dat uitgaande van deze verdiencapaciteit hij geacht moet worden over ruim voldoende draagkracht te beschikken tot betaling van de thans geldende onderhoudsbijdragen.
      De man kan zich niet verenigen met deze beslissing en komt hiertegen op.
    
    
    
      4.5. De man stelt in zijn eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat er geen objectief vastgestelde medische bezwaren zijn tegen het voortzetten van de werkzaamheden van de man in het casino. De man voert  daartoe aan dat drs. M.J.J. Vluggen, gezondheidspsycholoog, in juli/augustus 2001 een klinisch psychologisch onderzoek en een loopbaanonderzoek bij hem heeft verricht en dat daaruit naar voren kwam dat de werkzaamheden bij het casino verstikkend werkten en zorgden voor een overmatige emotionele belasting van de man. Op grond daarvan luidde het advies het traject van het vrije ondernemerschap te onderzoeken en concreet in te vullen, aldus de man. Het opgeven van zijn baan bij het casino en de keuze om vervolgens geheel als zelfstandige werkzaam te zijn, betrof volgens de man derhalve een gedwongen keuze door zijn persoonsstructuur. 
      De tweede grief van de man houdt in dat de rechtbank ten onrechte van oordeel is dat de verdiencapaciteit van de man € 44.470,- bedraagt. De man stelt dat gezien de rapportage van de gezondheidspsycholoog het aanvaarden van eenzelfde functie als bij het casino niet aan de orde is. Evenmin is het aanvaarden van een andere functie bij een andere werkgever aan de orde, welk verweer volgens de man ook niet door de vrouw is gevoerd. De man is dan ook van mening dat de rechtbank had dienen uit te gaan van zijn feitelijk inkomen uit onderneming.
      In zijn laatste grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de bij beschikking van 17 december 2003 opgelegde onderhoudsbijdragen vanaf het begin aan de wettelijke eisen hebben voldaan.
    
    
    
      4.6. De vrouw brengt in haar verweerschrift naar voren dat wanneer de man wegens ziekte en/of gebreken niet meer in staat zou zijn geweest om zijn werkzaamheden bij het casino uit te oefenen, hij zich ziek had kunnen melden. Vervolgens zou , aldus de vrouw, zijn arbeidsongeschiktheid onderzocht zijn en was het gebruikelijke proces op gang gekomen, echter hiervan is in casu niets gebleken. De vrouw erkent dat de man zijn onderneming al sinds 1997 naast zijn werkzaamheden bij het casino dreef, maar volgens haar stond vast dat die onderneming niet levensvatbaar was. Zij is van mening dat de rechtbank terecht heeft aangenomen dat bij de man geen objectief vastgestelde medische bezwaren aanwezig zijn om bij het casino werkzaam te zijn.
      De vrouw stelt voorts dat de man in staat is om ook elders een gelijk inkomen aan hetgeen hij bij het casino genoot, te verdienen. Het is volgens haar aan de man om aan te geven waarom hij hiertoe niet in staat zou zijn. Uit hetgeen de man aanvoert, blijkt volgens de vrouw alleen dat hij geen zin meer had in zijn werk bij het casino. Dit mag naar de mening van de vrouw echter niet ten koste gaan van de onderhoudsverplichting van de man jegens haar en de kinderen.
    
    
    4.7. Het hof overweegt als volgt. 
    
    
      4.7.1. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707) komt naar voren dat het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. Bij een inkomensachteruitgang dient in de eerste plaats de vraag beantwoord te worden of de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht.
      In casu is de inkomensvermindering aan de zijde van de man het gevolg van zijn beslissing om eind 2001/begin 2002 ontslag te nemen bij het casino en zich als  natuurgeneeskundige volledig bezig te houden met zijn onderneming CPG. De inkomensvermindering aan de zijde van de man is derhalve teweeggebracht door zijn eigen gedragingen. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat de man gezien het feit dat hij al sinds 1997 parttime als zelfstandig ondernemer werkzaam was, wist, althans had kunnen weten, dat zijn winst uit onderneming ver achter zou blijven bij zijn inkomen uit dienstbetrekking. De man heeft de stellingen van de vrouw op dit punt onvoldoende weersproken.
    
    
    
      4.7.2. De vraag die vervolgens aan de orde komt, is of de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en of de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. De man stelt dat hij vanwege psychische problemen, alsmede op grond van medische bezwaren van algemene aard niet langer in staat was om de werkzaamheden bij het casino te verrichten en dat hij om die reden genoodzaakt was zijn arbeidsovereenkomst bij het casino eind 2001 te beëindigen. Het hof is echter met de rechtbank van oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat destijds sprake is geweest van objectief vastgestelde medische bezwaren tegen het voortzetten van de werkzaamheden bij het casino. Het hof overweegt in dat kader dat de man zijn stelling baseert op een door drs. M.J.J. Vluggen in 2001 verricht klinisch psychologisch onderzoek en loopbaanonderzoek. De man heeft echter nagelaten de rapportage van voornoemd onderzoek te overleggen, terwijl dit wel op zijn weg gelegen had gezien de betwisting van zijn stelling door de vrouw. De man heeft enkel een brief van drs. Vluggen van 12 september 2005 overgelegd, waarin deze verklaart dat hij de man destijds op basis van de klinisch psychologische bevindingen geadviseerd heeft een eigen zelfstandige onderneming te ontwikkelen, omdat zijn baan bij het casino een inadequate  ‘matching’ aangaf, verstikkend werkte en zorgde voor een overmatige emotionele belasting. Hieruit kan naar het oordeel van het hof echter niet worden afgeleid dat de man medisch aantoonbare beperkingen had waardoor hij niet langer in staat was zijn werk bij het casino te verrichten. Daar komt nog bij dat drs. Vluggen gezien de aard van zijn specialisme niet de aangewezen deskundige is om over de arbeidsgeschiktheid van de man te oordelen. Niet gebleken is dat onderzocht is of aanpassing van zijn werkzaamheden bij het casino tot de mogelijkheden behoorde. Daarnaast heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat hij de stress, naar zijn mening behorend bij het werk in het casino, ook thans niet aankan. 
      De man heeft voorts ter zitting verklaard dat hij sinds zijn ontslag bij het casino geen enkele poging heeft ondernomen om weer bij het casino te gaan werken, dan wel om een baan bij een andere werkgever te vinden. De reden die hij hiervoor geeft, is dat hij niet meer in loondienst werkzaam wil zijn en zich enkel wenst bezig te houden met zijn natuurgeneeskundepraktijk. Ook een terugkeer naar de marine, de werkgever van de man voordat hij werkzaam was bij het casino, behoort volgens de man niet tot de mogelijkheden. Echter, nu niet is gebleken van objectief vastgestelde medische bezwaren tegen het verrichten van werkzaamheden bij het casino of een andere werkgever en voorts gelet op de tegenvallende resultaten van zijn onderneming en zijn dringende onderhoudsverplichtingen jegens de vrouw en de kinderen, van welke verplichtingen de man op de hoogte was ten tijde van het nemen van ontslag bij het casino, mag naar het oordeel van het hof van de man worden gevergd dat hij  bij hetzelfde of een ander casino of bij een andere werkgever een zodanig inkomen verwerft dat hij in staat is om de geldende onderhoudsbijdragen te voldoen. De vrouw heeft ter zitting niet dan wel onvoldoende weersproken naar voren gebracht dat bij het casino te [plaatsnaam] diverse vacatures openstaan.
      Nu onvoldoende is gebleken van het tegendeel, gaat het hof ervan uit dat aan de zijde van de man sprake is van voor herstel vatbaar inkomensverlies en dat van hem gevergd kan worden dat hij zijn oorspronkelijke inkomen verwerft. De inkomensachteruitgang aan de zijde van de man dient derhalve voor zijn eigen rekening en risico te komen en dient buiten beschouwing te worden gelaten. 
      Zowel de eerste grief als de tweede grief van de man falen aldus.
    
    
    
      4.7.3. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en nu aan de zijde van de man niet is gebleken van andere lasten dan de lasten waarvan de rechtbank bij haar beschikking van 17 december 2003 is uitgegaan, is het hof van oordeel dat de man nog altijd in staat moet worden geacht de bij voornoemde beschikking aan hem opgelegde partner- en kinderalimentatie van thans € 664,26 per maand respectievelijk € 166,06 per kind per maand te voldoen.
      De bestreden beschikking van de rechtbank dient derhalve te worden bekrachtigd.
    
    
    4.8. De proceskosten van dit hoger beroep worden gecompenseerd, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Maastricht van 21 juni 2005;
    
    wijst af het meer of anders verzochte;
     
    compenseert de op het hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Soest-Van Dijkhuizen, Van Etten en Van der Linden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 7 juni 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.