ECLI:NL:GHARN:2012:BY1120, Gerechtshof Arnhem, 27-09-2012, 200.111.441
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: De vraag dient te worden beantwoord of de schuldeiser in redelijkheid tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen.

GERECHTSHOF ARNHEM						
      Sector civiel recht
    
    							
    
      zaaknummer gerechtshof 200.111.441
      (zaaknummers rechtbank 12821, 128280 en 128282)
    
    
    
      arrest van de eerste civiele kamer van 27 september 2012							
      inzake
    
    							
    
      [appellant sub 1],
      en
      [appellant sub 2],
      echtelieden, beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. M.C.J. Freijters te Koekange,
    
    
    en
    
    
      1. ING Bank, 
      gevestigd te Leeuwarden, verweerster
      advocaat: mr. X.D. van Leeuwen te Amsterdam,
    
     
    
      2. BMW Group Financial Services, 
      gevestigd te Rijswijk, verweerster.
    
     
    							
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    1.1	Bij vonnis van 29 mei 2012 heeft de rechtbank Almelo het verzoek van appellanten (hierna te noemen: [appellant sub 1] en [appellant sub 2]) tot vaststelling van een dwangakkoord afgewezen. 
    
    1.2 	Na dit vonnis heeft BMW Group Financial Services (hierna te noemen: BMW) alsnog met het aangeboden akkoord ingestemd.
    
    1.3	Bij vonnis van 18 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo de eis van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] om ING Bank (hierna te noemen: ING) te veroordelen medewerking te verlenen aan het op 5 december 2011 aangeboden akkoord, afgewezen.
    
    
      1.4	Bij vonnis van 7 augustus 2012 is het verzoek van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen.
      Het hof verwijst naar de vonnissen van 29 mei 2012 en 7 augustus 2012, die in fotokopie aan dit arrest zijn gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Bij ter griffie van het hof op 7 augustus 2012 ingekomen verzoekschrift zijn [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in hoger beroep gekomen van voornoemde vonnissen van 29 mei 2012 en 7 augustus 2012 en hebben zij het hof verzocht die vonnissen te vernietigen en:
      - primair uitvoerbaar bij voorraad, alsnog ING te bevelen akkoord te gaan met het d.d. 5 december 2011 door het ROZ aangeboden akkoord; en
      - subsidiair – mocht het primaire verzoek worden afgewezen – alsnog de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van hen uit te spreken.
    
    
    2.2	Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, alsmede van de brieven met bijlagen van mr. Freijters van 17 augustus 2012 en 13 september 2012, van het verweerschrift van ING van 19 september 2012.
    
    
      2.3	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 september 2012, waarbij [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn verschenen in persoon, bijgestaan door hun advocaat. Voorts is 
      P. Groen, rechtskundig medewerker bij Interpartes Incasso B.V., namens ING verschenen, bijgestaan door mr. Van Leeuwen. Namens BMW is niemand verschenen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft mr. Freijters bankafschriften betreffende de Rabo TotaalRekening ten name van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] overgelegd.
    
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	[appellant sub 1], geboren op [geboortedatum], en [appellant sub 2], geboren op [geboortedatum], zijn buiten gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. [appellant sub 1] was in de vestiging Nijverdal van mei 2008 tot juli 2011 franchisenemer van De Hypothekers Associatie B.V. Eind 2010 heeft [appellant sub 1] een vestiging in Rijssen geopend. [appellant sub 2] was in de vestiging te Nijverdal werkzaam als assistent. [appellant sub 1] heeft in juli 2011 zijn onderneming overgedragen aan De Hypothekers Associatie Filialen B.V. De schuldenlast van [appellant sub 1] bedraagt, volgens de Verklaring Schuldsanering ex artikel 285 van de Faillissementswet (Fw), € 663.150,79, te weten een schuld aan de ABN AMRO Bank NV (verder: ABN AMRO) van € 442.904,25, een schuld aan BMW van € 5.189,96, een schuld aan ING van € 210.930,58 en een schuld aan ROZ Groep van € 4.126,-. [appellant sub 2] is mede aansprakelijk voor de twee laatstgenoemde schulden. [appellant sub 1] is sinds 1 juli 2011 in loondienst werkzaam. Zijn inkomen bedraagt € 2.051,39 netto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. [appellant sub 2] ontvangt een Ziektewetuitkering van € 794,59 netto per maand.
    
    3.2	De rechtbank heeft in haar vonnis van 29 mei 2012 het verzoek van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tot vaststelling van een dwangakkoord afgewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat ING en BMW in redelijkheid tot weigering van de instemming met de schuldregeling hebben kunnen komen. De rechtbank heeft niet kunnen vaststellen dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] het maximaal haalbare aanbod aan hun schuldeisers hebben gedaan. Voorts achtte de rechtbank, daarbij mede gelet op de hoge schuldenlast en een relatief laag aangeboden uitkeringspercentage, de houding van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niet saneringsgericht. 
    
    3.3	De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 augustus 2012 het verzoek van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk is dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ten aanzien van het onbetaald laten van hun schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw zijn geweest. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] begin 2011, in de periode waarin de resultaten van de onderneming sterk achterbleven bij de verwachtingen en zij reeds schuldhulpverlening hadden ingeroepen, een schenking van in totaal € 16.000,- aan hun kinderen hebben gedaan.
    
    
      3.4	    Het hof dient allereerst te beoordelen of [appellant sub 1] en [appellant sub 2] kunnen worden
      ontvangen in hun verzoek in hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het door de rechtbank afgewezen verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling, bedoeld in artikel 287a, eerste lid, Fw. Nu [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tijdig hoger beroep hebben ingesteld tegen de uitspraak tot afwijzing van het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling en zij de rechtbank tevens (gelijktijdig) hadden verzocht om een bevel tot instemming met een schuldregeling, kan dit laatstgenoemde verzoek op grond van artikel 292, derde lid, Fw eveneens aan het hof worden voorgelegd. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] kunnen op die grond worden ontvangen in hun desbetreffende verzoek in hoger beroep.
    
     
    3.5     [appellant sub 1] en [appellant sub 2] verzoeken primair ING te bevelen in te stemmen met de aan de gezamenlijke crediteuren aangeboden schuldenregeling. Daartoe dient op grond van artikel 287a, vijfde lid, Fw de vraag te worden beantwoord of ING in redelijkheid niet tot weigering van instemming met deze schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat zij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] of van de belangen van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Naar het oordeel van het hof dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Zoals hierna in rechtsoverweging 3.6 en volgende blijkt is het hof van oordeel dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan en het onbetaald laten van hun schulden, waarvan de schuld aan ING een substantieel deel (wat [appellant sub 1] betreft bijna 32%, en wat [appellant sub 2] betreft een nog veel groter deel) uitmaakt, te goeder trouw zijn geweest, hetgeen aan hun toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling in de weg staat. Een vergelijking tussen de voorgestelde schuldregeling – waarbij ING naar verwachting (slechts) 2,54% van haar totale vordering voldaan zou krijgen – en de situatie in geval van toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling is daarom niet aan de orde. Tegen deze achtergrond is ook onvoldoende duidelijk geworden dat het bod het uiterste is waartoe [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in staat moeten worden geacht en dat er geen alternatief is dat een beter uitzicht voor ING biedt. Het hof is van oordeel dat het primaire verzoek van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dient te worden afgewezen en het desbetreffende vonnis dient te worden bekrachtigd.
    
    3.6     Vervolgens dient het hof te beoordelen of [appellant sub 1] en [appellant sub 2] kunnen worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken. In de wetenschap dat de resultaten van de onderne-ming reeds achterbleven bij de verwachtingen heeft [appellant sub 1] eind 2010 een vestiging geopend in Rijssen. Op de onderneming rustte op dat moment al een aanzienlijk financie-ringskrediet bij de ABN AMRO. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant sub 1] niet aanneme- lijk gemaakt dat zijn keuze voor de opening van de tweede vestiging, afgezet tegen de omstandigheden dat hij in diezelfde periode een werknemer heeft moeten ontslaan en hij zich vervolgens enkele maanden later, in maart 2011, reeds heeft gewend tot de schuldhulp-verlening bij de Regionale Organisatie Zelfstandigen (verder te noemen: ROZ), verantwoord was. [appellant sub 1] heeft dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan en het onbetaald laten van de schuld aan de ABN AMRO.
    
    3.7     [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben begin 2011 een bedrag dat zij op grond van een belastingteruggave hadden ontvangen aan hun meerderjarige kinderen geschonken. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben niet voldoende gemotiveerd weersproken dat zij tegenover ROZ – zo blijkt uit het bedrijfseconomisch rapport van ROZ van maart 2011 – hebben verklaard dat deze schenking is gedaan met de intentie dat bedrag buiten een eventueel faillissement te houden. Deze handelwijze dient [appellant sub 1] en [appellant sub 2], nu zij daarmee hun schuldeisers hebben benadeeld, naar het oordeel van het hof te worden aangerekend. De door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] genoemde omstandigheid dat deze schenking € 10.000,- bedroeg in plaats van € 16.000,-, maakt dit oordeel niet anders. 
    
    3.8     [appellant sub 1] heeft voorts in 2010, ondanks de achterblijvende resultaten van de onderneming in dat jaar, een privéonttrekking gedaan van € 60.000,-, gelijk aan de onttrekking in 2009. Van  [appellant sub 1] had mogen worden verwacht dat hij deze onttrekking naar beneden had bijgesteld, hetgeen hij heeft nagelaten. Ook hierdoor zijn de schuldeisers benadeeld. Deze handelwijze dient [appellant sub 1] en [appellant sub 2], nu laatstgenoemde van deze onttrekking heeft meegeprofiteerd, tevens te worden verweten.
               	         	    
    3.9	Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is voorts het volgende gebleken. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben ten tijde van het formuleren van het minnelijke aanbod tot € 2.000,- betalingen verricht aan een familielid. Zij stellen weliswaar dat het hier de eerste aflossingen betrof van de lening ter financiering van het akkoord, maar vaststaat dat die lening nog niet was verstrekt. In 2012 hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] verder nog geld besteed aan een vakantiereis naar Denemarken. Ook door deze handelingen hebben zij hun schuldeisers benadeeld, hetgeen hen naar het oordeel van het hof dient te worden verweten.
    
    3.10	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot het oordeel dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij te goeder trouw zijn ten aanzien van het ontstaan en het onbetaald laten van hun schulden. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] kunnen daarom niet worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
    
    3.11	In de omstandigheid dat zij al het nodige doen om het ontstaan van verdere schulden te voorkomen ziet het hof, gelet op de aard en de omvang van de schulden, onvoldoende aanleiding om met toepassing van artikel 288 lid 3 Fw het verzoek van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling toch toe te wijzen. Van overige bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek desondanks zou moeten worden toegewezen, is onvoldoende gebleken. Ook het vonnis waarbij het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling is afgewezen zal worden bekrachtigd.
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Almelo van 29 mei 2012 en 7 augustus 2012.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.L. Wattel,  bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en op 27 september 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.