ECLI:NL:RBSGR:2011:BR4249, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-07-2011, AWB 11/14203 en AWB 11/14467
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Betreft: Ghanese eiseres met HIV-infectie. Beschikbaarheid Atripla; reisvoorwaarden. Gegrond beroep.
        Concreet aanknopingspunt voor twijfel aan de juistheid van het BMA-advies. Het had op de weg van verweerder gelegen om bij het BMA navraag te doen over waarom in een andere zaak wel is geconcludeerd dat een medicijn niet beschikbaar is en waarom dat in het BMA-advies betreffende eiseres niet is geconcludeerd, terwijl de situatie in beide zaken hetzelfde is. Immers, het gaat in beide zaken om een medicijn, dat enkel verkrijgbaar is in de private sector door middel bestelling in het buitenland. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van vergelijkbare gevallen, zonder het BMA om nader advies te vragen over waarom in de ene zaak betreffende een Ghanese HIV-patiënt(e) wel en in de andere zaak niet de reisvoorwaarde wordt gesteld dat er in het land van herkomst een fysieke overdracht van de patiënt(e) aan een behandelaar dient plaats te vinden.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
    
    Sector Bestuursrecht
    
    Zittinghoudende te Amsterdam
    
    
      zaaknummers:	AWB 11/14203 (beroep)
      		AWB 11/14467 (voorlopige voorziening)
    
    
    V-nr: [V-nr]
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter
    
    in het geding tussen:
    
    
      [eiseres],
      geboren op [1975], van Ghanese nationaliteit, eiseres en verzoekster (hierna: eiseres),
      gemachtigde: mr. J. Jager, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en:
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. H. Hanssen-Telman, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND). 
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 30 september 2009 heeft verweerder de aanvraag van eiseres van 27 mei 2009 tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 onder de beperking “het ondergaan van een medische behandeling” dan wel “vanwege medische noodsituatie” afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 5 februari 2010 ongegrond verklaard. Het daartegen ingestelde beroep is bij uitspraak van 24 november 2010 gegrond verklaard en het besluit van 5 februari 2010 is vernietigd.
    
    Bij besluit van 22 april 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiseres opnieuw ongegrond verklaard. Op 22 april 2011 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiseres tegen dit besluit ontvangen. Bij brief van eveneens 22 april 2011 is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het beroep is beslist. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2011. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde.
    
    De voorzieningenrechter/rechtbank (hierna: rechtbank) heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    Overwegingen
    
    Ten aanzien van het beroep
    
    1. In geschil is of het besluit van verweerder van 22 april 2011 (hierna: bestreden besluit), waarbij verweerder heeft geweigerd aan eiseres verblijf op medische gronden toe te staan, in rechte stand kan houden.
    
    
      2. Verweerder heeft bij de voorbereiding van het besluit op de aanvraag en bestreden besluit advies gevraagd aan het Bureau Medische Advisering (BMA) van de IND over de medische klachten van eiseres. Bij nota’s van 17 augustus 2009, 4 november 2009, 4 januari 2010 en 7 februari 2011 heeft het BMA advies uitgebracht. 
      In het meest recente BMA-advies, van 7 februari 2011, heeft het BMA het volgende - samengevat weergegeven - vermeld. Eiseres is sinds 2008 bekend met een HIV-infectie, CDC classificatie C3. Eiseres wordt voor haar HIV-infectie behandeld met het medicijn Atripla (een combinatiepreparaat bestaande uit de virusremmers Emtricitabine 200mg, Efavirenz 600 mg en Tenofovir 245mg). Ze wordt drie tot vier maal per jaar gecontroleerd op de polikliniek infectieziekten en wordt ook laagfrequent gecontroleerd door de gynaecoloog (HIV-gerelateerd). Uitblijven van controle en therapie met virusremmers zal leiden tot een medische noodsituatie op korte termijn. Behandeling in Ghana is wel mogelijk. Internistische behandeling is verkrijgbaar, Emtricibatine 200mg is verkrijgbaar, Tenofovir 245mg is verkrijgbaar, Efavirenz 600mg is verkrijgbaar en CD4- en viral load-bepalingen zijn verkrijgbaar. Gynaecologische behandeling en controle is ook verkrijgbaar en het medicijn Atripla is verkrijgbaar in de private sector. Eiseres wordt voorts in staat geacht te reizen met de gangbare vervoermiddelen, maar dient wel beschikking te hebben over een schriftelijke overdracht van de behandelgegevens en ook over de voorgeschreven medicatie voor, gedurende en na de reis. 
    
    
    3. Verweerder heeft - samengevat weergegeven - de aanvraag van eiseres om verlening van een verblijfsvergunning afgewezen, omdat eiseres niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Eiseres komt voorts niet in aanmerking voor vrijstelling daarvan op medische gronden, omdat zij - onder voorwaarden - in staat moet worden geacht te reizen en er verder geen medische noodsituatie op korte termijn zal ontstaan bij terugkeer naar Ghana. Volgens het BMA-advies zijn aldaar voldoende behandelmogelijkheden aanwezig. Er bestaat evenmin aanleiding om artikel 64 van de Vw 2000 op eiseres van toepassing te verklaren. Het BMA-advies moet worden aangemerkt als een deskundigenadvies waarvan verweerder mag uitgaan. Verweerder acht geen aanknopingspunten aanwezig voor twijfel aan dat advies. 
    
    4.1 Eiseres heeft aangevoerd dat wel getwijfeld moet worden aan de juistheid van het BMA-advies van 7 februari 2011, omdat het medicijn Atripla dat eiseres gebruikt niet beschikbaar is in Ghana. Verweerder noch het BMA hebben ziekenhuizen of artsen in Ghana genoemd waar het medicijn Atripla beschikbaar is of wordt voorgeschreven. De door eiseres overgelegde informatie daaromtrent van de artsen in Ghana, dr. [dokter 1] en dr. [dokter 2], is door verweerder niet weersproken. Vaststaat dat Atripla nergens in Ghana aanwezig is of op voorraad is. De kernvraag is of gesproken kan worden van beschikbaarheid van een medicijn in medisch-technische zin, als het nergens op voorraad is maar theoretisch besteld kan worden door de patiënt zelf bij een apotheek. Het standpunt van het BMA is altijd geweest dat dan niet gesproken kan worden van beschikbaarheid, aldus eiseres. Niet voor niets vraagt het BMA altijd of sprake is van problemen met de ‘supply’. Eiseres heeft verder, al tijdens de bezwaarfase, gewezen op een BMA-advies inzake een andere vreemdeling van 11 januari 2011, waarin de medisch adviseur heeft geconcludeerd dat een medicijn (in dit geval Emtricibatine) niet aanwezig is, omdat het middel alleen privé besteld kan worden in het buitenland en de levering daardoor onzeker is. Ditzelfde moet dus ook gelden voor het middel Atripla, dat alleen in de private sector vanuit het buitenland kan worden besteld. 
    
    4.2 Verweerder heeft aangevoerd dat het medicijn Atripla wel beschikbaar moet worden geacht, omdat het via de arts in Ghana kan worden besteld bij een apotheek en niet is gebleken dat er leveringsproblemen zijn. De arts schrijft het medicijn voor en de patiënt kan het recept meenemen naar de apotheek, alwaar het medicijn wordt besteld. Dat artsen in Ghana het medicijn in zijn algemeenheid niet voorschrijven, betekent niet dat een arts het niet zou willen voorschrijven als de patiënt daar om verzoekt. Verweerder heeft daarnaast aangevoerd dat de situatie in het geval van het door eiseres overgelegde BMA-advies van 11 januari 2011 anders was, omdat er in dat geval aanleveringsproblemen waren met het medicijn Emtricibatine. 
    
    4.3 De rechtbank stelt het volgende vast. Vast staat dat het medicijn Atripla niet in Ghana zelf op voorraad aanwezig is. Volgens het BMA kan Atripla vanuit het Verenigd Koninkrijk worden besteld door de apotheek ‘Rock Chemist’ te Accra. Uit informatie van artsen in Ghana, welke niet door verweerder is weersproken, blijkt dat artsen in Ghana het medicijn zelf niet voorschrijven. Volgens verweerder kan een arts het medicijn wel voorschrijven als de patiënt er zelf om vraagt. In het door eiseres overgelegde BMA-advies van 11 januari 2011 is voorts - voor zover van belang - het volgende vermeld:
    
    
      “5a. Is behandeling, in algemeen medisch technische zin, (..) op enige plaats in Ghana aanwezig? (..)
      Uitgaande van de juistheid van de beschikbare informatie m.b.t. de therapiemogelijkheden in het land van herkomst/land van eventuele verwijdering, concludeer ik dat deze onvoldoende zijn, aangezien de levering van een medicament niet gegarandeerd is. 
    
    
    
      5b. Zo ja, waaruit bestaat deze behandeling en waar wordt bedoelde behandeling gegeven? (..)
      Met bettrekking tot de medicatie zoals genoemd onder vraag 2b:
      Uit bron a blijkt dat medicijn a aanwezig is.
      Uit bron b blijkt dat tenofovir aanwezig is, maar emtricibatine niet. Dit middel kan alleen privé besteld worden in het buitenland. De levering is daardoor onzeker.”
    
    
    4.4 De rechtbank overweegt dat, volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrecht-spraak van de Raad van State (de Afdeling), het BMA-advies een deskundigenadvies is aan verweerder ten behoeve van de uitoefening van diens bevoegdheden. Daartoe dient het op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze te zijn opgesteld. Indien aan deze eisen is voldaan, mag verweerder bij de beoordeling van een aanvraag van een zodanig advies uitgaan, tenzij er concrete aanknopingspunten zijn voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan.
    
    
      4.5 De rechtbank is van oordeel dat, gelet op hetgeen in overweging 4.3 is vastgesteld en hetgeen in het BMA-advies van 11 januari 2011 is vermeld, eiseres een concreet aanknopingspunt voor twijfel aan het haar betreffende BMA-advies van 7 februari 2011 naar voren heeft gebracht. De rechtbank overweegt dat uit het bestreden besluit niet blijkt dat verweerder bij zijn beoordeling heeft betrokken dat in het BMA-advies van 11 januari 2011 de omstandigheid dat de levering van het medicijn Emtricibatine onzeker is, het gevolg is van de omstandigheid dat het middel enkel privé kan worden besteld in het buitenland. Verweerder stelt in het bestreden besluit enkel dat de medisch adviseur in die zaak heeft geconcludeerd dat de levering niet gegarandeerd dan wel onzeker is, en dat dit niet is geconcludeerd in de BMA-adviezen betreffende eiseres. De medisch adviseur vermeldt in het advies van 11 januari 2011 echter duidelijk: “De levering is daardoor (cursief door rechtbank) onzeker.” 
      Evenmin is gebleken dat in die zaak (met het BMA-advies van 11 januari 2011) sprake was van aanleveringsproblemen van het medicijn Emtricibatine. Dat blijkt niet uit het BMA-advies zelf, noch uit een nadere motivering van verweerder in het bestreden besluit. Onder die omstandigheden had verweerder derhalve niet zonder meer van het BMA-advies van 
      7 februari 2011 mogen uitgaan. Het had op de weg van verweerder gelegen om bij het BMA navraag te doen over waarom in de zaak met het advies van 11 januari 2011 wel is geconcludeerd dat een medicijn niet beschikbaar is en waarom dat in het BMA-advies betreffende eiseres niet is geconcludeerd, terwijl de situatie in beide zaken hetzelfde is. Immers, het gaat in beide zaken om een medicijn, dat enkel verkrijgbaar is in de private sector door middel van bestelling in het buitenland. Gelet op het voorgaande heeft verweerder niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht en zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren.
    
    
    5.1 Eiseres heeft verder nog aangevoerd dat in haar geval ten onrechte niet als reisvoor-waarde is gesteld dat er een fysieke overdracht van eiseres in het land van herkomst aan een behandelaar dient plaats te vinden. Eiseres heeft daarbij verwezen naar twee andere zaken waarbij het BMA het noodzakelijk achtte dat fysieke overdracht van de patiënt plaatsvond.
    
    5.2 Verweerder heeft aangevoerd dat ieder geval op eigen merites wordt beoordeeld en dat de reisvoorwaarden afhangen van de medische situatie van de vreemdeling.
    
    5.3 De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet, zonder het BMA om nader advies te vragen over waarom in de ene zaak betreffende een Ghanese HIV-patiënt(e) wel en in de andere zaak niet voormelde reisvoorwaarde wordt gesteld, zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van vergelijkbare gevallen. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank het door eiseres ter zitting naar voren gebrachte standpunt dat verweerder in twee andere zaken waarbij dit speelde, wel aanleiding heeft gezien om het BMA om nader advies te vragen. Derhalve had verweerder ook ten aanzien van dit punt nader onderzoek moeten doen en had verweerder niet op het BMA-advies mogen af gaan.
    
    6. Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is daarom al gegrond en de overige beroepsgronden behoeven derhalve geen bespreking meer. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal  een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.
    
    Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
    
    7. De gevraagde voorziening strekt er toe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
    
    
    Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening
    
    8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
    
    9.1 De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de  door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1311,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,-- en een wegingsfactor 1).
    
    9.2 Omdat aan eiseres een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand moet verweerder op grond van artikel 8:75, tweede lid, van de Awb het bedrag van de proceskosten betalen aan de griffier van de rechtbank. 
     
    Beslissing
    
    
      De rechtbank,
      in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 11/14203,
    
    
    
      - 	verklaart het beroep gegrond;
      - 	vernietigt het bestreden besluit;
      - 	draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak.
    
     
    
      De voorzieningenrechter,
      in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 11/14467,
    
    
    - 	wijst het verzoek af.
    
    
      De rechtbank/ voorzieningenrechter,
      in alle zaken,
    
    
    
      - 	draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 304,-- (zegge: driehonderdvier euro) aan eiseres te vergoeden;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1311,-- (zegge: duizenddriehonderdelf euro), te betalen aan de griffier.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Jonkers, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.A. Kreb, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2011. 
    
    
    griffier 							 rechter
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
      Conc.: EK
      Coll.: AS
      D: B
      VK
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. 
      Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.