ECLI:NL:RBDHA:2013:BY8831, Rechtbank Den Haag, 02-01-2013, Awb 12 / 37077
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-01-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Voorlopige voorziening. Terugkeerbesluit. Beoordeling of vreemdeling (familielid van een Burger van de Unie) verblijfsrechten kan ontlenen aan Unierecht. 
       
       Burgers van de Unie en hun familieleden ontlenen hun verblijfsrecht rechtstreeks aan het Unierecht. Op hen is de Terugkeerrichtlijn ook niet van toepassing (artikel 2, derde lid, van de Terugkeerrichtlijn). Uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (bijvoorbeeld de uitspraak van 1 november 2012, LJN: BY2816) volgt dat verweerder ingevolge artikel 3, vierde lid, van Terugkeerrichtlijn dient te onderzoeken of de vreemdeling op het moment van het nemen van een terugkeerbesluit rechtmatig in Nederland verblijft en, zo nee, of er ingevolge de toepasselijke wettelijke bepalingen op de vreemdeling de verplichting rust te vertrekken. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat, zo daartoe aanknopingspunten bestaan, verweerder dient te onderzoeken of een vreemdeling rechtstreeks verblijfsrechten kan ontlenen aan het Unierecht. De voorzieningenrechter deelt dus niet het standpunt van verweerder dat eventuele verblijfsrechten op grond van het Unierecht eerst aan de orde kunnen komen bij de beoordeling van een verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring dan wel bij de beoordeling of de vreemdeling in aanmerking komt voor een verblijfsdocument op grond van artikel 9 van de Vw 2000. 
      
      Voorafgaand aan het terugkeerbesluit was verweerder ervan op de hoogte dat verzoeker is gehuwd met Ogbuwa, dat Ogbuwa de Spaanse nationaliteit heeft (en dus burger van de Europese Unie is) en in Nederland verblijft, dat verzoeker bij haar in Nederland wil verblijven, dat verzoeker over een paspoort beschikt waarvan de gemachtigde een kopie aan verweerder heeft toegezonden en dat verzoeker om opheffing van de ongewenstverklaring heeft verzocht. Voor verweerder bestonden aldus voldoende aanknopingspunten om te onderzoeken of verzoeker verblijfsrechten kan ontlenen aan het Unierecht en meer in het bijzonder aan richtlijn 2004/38. Het terugkeerbesluit geeft er geen blijk van dat verweerder dat onderzoek heeft verricht. Aan de omstandigheid dat verzoeker ten tijde van het terugkeerbesluit geen geldig paspoort kon overleggen komt onder de gegeven omstandigheden geen beslissende betekenis toe.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 12/37077
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 januari 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
    
      [verzoeker], van Nigeriaanse nationaliteit, verzoeker,
      (gemachtigde: mr. B. Adonai-Ohachu),
    
    
    en
    
    
      de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder,
      (gemachtigde: mr. J.A.C.M. Prins).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 16 november 2012 heeft verweerder aan verzoeker opgedragen de Europese Unie binnen een termijn van 0 dagen te verlaten (hierna: terugkeerbesluit).  
    
    Tegen het terugkeerbesluit heeft verzoeker beroep ingesteld.
    
    Verzoeker heeft tevens een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend, inhoudende het terugkeerbesluit te schorsen en/of de uitzetting van verzoeker te verbieden totdat de rechtbank op het beroep heeft beslist. 
    
    Op 20 december 2012 hebben verzoeker en verweerder nog nadere stukken toegezonden. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 december 2012. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    Overwegingen
    
    1.	De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    Verweerder heeft verzoeker bij besluit van 24 juli 2002 ongewenst verklaard. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd de veroordeling van verzoeker door de rechtbank Haarlem van 30 oktober 2001 tot een gevangenisstraf van 12 maanden wegens overtreding van de Opiumwet. Op 8 maart 2002 had verweerder verzoeker al uitgezet naar Spanje. 
    
    Verzoeker is gehuwd met [naam A]. Zij heeft de Spaanse nationaliteit en verblijft in Nederland.
    
    
      Verzoeker stelt begin oktober 2012 Nederland te zijn binnengekomen. 
      Op 16 november 2012 heeft verweerder het terugkeerbesluit genomen. In het terugkeerbesluit staat vermeld dat gebleken is dat verzoeker onrechtmatig in de Europese Unie verblijft dan wel niet gebleken is dat hij rechtmatig binnen de Europese Unie verblijft. 
    
    
    Op 16 november 2012 heeft verweerder verzoeker in vreemdelingenbewaring gesteld. Bij uitspraak van 30 november 2012 heeft de rechtbank het beroep daartegen ongegrond verklaard.
    
    2.	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank op geen enkele wijze in een eventuele bodemprocedure. 
    
    3.	Over het spoedeisend belang heeft verzoeker aangevoerd dat dat belang daarin is gelegen dat hij in vreemdelingenbewaring is gesteld en verweerder hem ieder moment kan uitzetten. 
    
    4.	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een spoedeisend belang, omdat nog geen concrete uitzettingsdatum bekend is. 
    
    5.	De voorzieningenrechter acht in hetgeen verzoeker heeft aangevoerd geen spoedeisend belang aanwezig dat het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening zou kunnen rechtvaardigen. Hierbij is vooral van belang dat geen concrete uitzettingsdatum bekend is.
    
    6.	Dit betekent dat het verzoek in beginsel dient te worden afgewezen. 
    
    7.	Bij deze stand van zaken kunnen niettemin toch termen aanwezig zijn een voorlopige voorziening te treffen indien – ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en het terugkeerbesluit in de bodemprocedure in stand zal blijven. Een dergelijke situatie doet zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gezien hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, in dit geval voor. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe als volgt.
    
    8.	Verzoeker heeft aangevoerd dat hij als echtgenoot van [naam A] een verblijfsrecht heeft in Nederland op grond van Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (richtlijn 2004/38). Om die reden heeft verweerder ten onrechte het terugkeerbesluit genomen.
    
    9.	 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het terugkeerbesluit rechtmatig is. Verweerder heeft daartoe uiteengezet dat verzoeker ongewenst is verklaard en om die reden geen rechtmatig verblijf kan hebben op grond van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000).
    
    10.	Burgers van de Unie en hun familieleden ontlenen hun verblijfsrecht rechtstreeks aan het Unierecht (zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans Europese Unie) van 17 februari 2005, Oulane, C-215/03, www.curia.eu, punt 17). Op hen is Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (Terugkeerrichtlijn) ook niet van toepassing (artikel 2, derde lid, van de Terugkeerrichtlijn). Uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (bijvoorbeeld de uitspraak van 1 november 2012, LJN: BY2816) volgt dat verweerder ingevolge artikel 3, vierde lid, van Terugkeerrichtlijn dient te onderzoeken of de vreemdeling op het moment van het nemen van een terugkeerbesluit rechtmatig in Nederland verblijft en, zo nee, of er ingevolge de toepasselijke wettelijke bepalingen op de vreemdeling de verplichting rust te vertrekken. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat, zo daartoe aanknopingspunten bestaan, verweerder dient te onderzoeken of een vreemdeling rechtstreeks verblijfsrechten kan ontlenen aan het Unierecht. De voorzieningenrechter deelt dus niet het standpunt van verweerder dat eventuele verblijfsrechten op grond van het Unierecht eerst aan de orde kunnen komen bij de beoordeling van een verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring dan wel bij de beoordeling of de vreemdeling in aanmerking komt voor een verblijfsdocument op grond van artikel 9 van de Vw 2000. 
    
    11.	Voorafgaand aan het terugkeerbesluit was verweerder ervan op de hoogte dat verzoeker is gehuwd met [naam A], dat [naam A] de Spaanse nationaliteit heeft (en dus burger van de Europese Unie is) en in Nederland verblijft, dat verzoeker bij haar in Nederland wil verblijven, dat verzoeker over een paspoort beschikt waarvan de gemachtigde een kopie aan verweerder heeft toegezonden en dat verzoeker om opheffing van de ongewenstverklaring heeft verzocht. Voor verweerder bestonden aldus voldoende aanknopingspunten om te onderzoeken of verzoeker verblijfsrechten kan ontlenen aan het Unierecht en meer in het bijzonder aan richtlijn 2004/38. Het terugkeerbesluit geeft er geen blijk van dat verweerder dat onderzoek heeft verricht. Aan de omstandigheid dat verzoeker ten tijde van het terugkeerbesluit geen geldig paspoort kon overleggen komt onder de gegeven omstandigheden geen beslissende betekenis toe (vergelijk het hiervoor aangehaalde arrest van het Hof). 
    
    12.	De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat verweerder het terugkeerbesluit niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid. Hoewel verweerder na een eventuele vernietiging van het terugkeerbesluit door de rechtbank op basis van onderzoek tot de conclusie kan komen dat verzoeker ook geen verblijfsrechten kan ontlenen aan het Unierecht en (dus) onrechtmatig in de Europese Unie verblijft, ziet de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden in die mogelijkheid geen grond de gevraagde voorziening niet te treffen. 
    
    13.	De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerder te veroordelen tot vergoeding van bij verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00, welk bedrag is toe te rekenen aan een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
     
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
     
    
      -	wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
      -	schorst het terugkeerbesluit totdat de rechtbank heeft beslist op het beroep tegen het terugkeerbesluit;
      -	verbiedt verweerder verzoeker uit te zetten totdat de rechtbank heeft beslist op het beroep tegen het terugkeerbesluit;
      -	veroordeelt verweerder tot vergoeding van bij verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00, welk bedrag is toe te rekenen aan een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.R. Hoeksema griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      2 januari 2013.
    
    
    
    
      De griffier is buiten staat deze uitspraak
      mede te ondertekenen. 
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.