ECLI:NL:RBAMS:2011:BU6113, Rechtbank Amsterdam, 24-11-2011, 10/2970 (Alkmaar)
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Ongeschiktheidsontslag. Betrokkene heeft in zijn laatstelijk verleende ambtelijke aanstelling niet gewerkt. Het functioneren in een eerdere functie kan - bijzondere omstandigheden daargelaten welke naar het oordeel van de rechtbank in dit geval ontbreken - niet meer relevant worden geacht voor het onderhavige ongeschiktheidsontslag. Beoordeling van een ongeschiktheidsontslag vergt een terugblik, geen vooruitblik.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 10/2970
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 24 november 2011 in de zaak tussen
    
    
      [naam eiser], te [plaatsnaam], eiser
      (gemachtigde: mr. A.J.M. van Meer),
    
    
    en
    
    
      de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, verweerder 
      (gemachtigden: mr. F.A.M. Bot en M. Overwater).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 29 maart 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser met ingang van 1 april 2010 eervol ontslag verleend wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid anders dan wegens ziekte.
    
    Bij besluit van 21 september 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    Bij brief van 27 december 2010 heeft eiser beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn bezwaarschrift.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2011. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
    Overwegingen
    
    1.	De rechtbank overweegt dat het bestreden besluit niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) zal indien een bestuursorgaan weet heeft van het optreden voor de belanghebbende van een gemachtigde in een bepaalde zaak, de toezending van een besluit in die zaak uitsluitend aan de belanghebbende normaliter tot gevolg hebben dat het besluit niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt (onder meer: CRvB 31 mei 2011, LJN BQ7964). In het onderhavige geval heeft mr. Van Meer namens eiser bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Nu verweerder ervan op de hoogte was dat mr. Van Meer optrad als gemachtigde van eiser, had het bestreden besluit aan deze gemachtigde moeten worden toegezonden. Verweerder heeft dit besluit echter toegezonden aan eiser zelf. Eerst bij brief van 8 april 2011 heeft verweerder het bestreden besluit op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt door toezending van dit besluit aan mr. Van Meer. De rechtbank stelt vast dat mr. Van Meer bij brief van 28 oktober 2010, derhalve voor het begin van de termijn, een beroepschrift heeft ingediend. Op grond van artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient naar het oordeel van de rechtbank niet-ontvankelijkverklaring van dit beroep achterwege te blijven. De brief van 24 mei 2011 merkt de rechtbank aan als aanvullend beroepschrift.
    
    2.	De rechtbank is van oordeel dat eiser geen belang heeft bij een beoordeling van de rechtmatigheid van het uitblijven van een tijdige beslissing op zijn bezwaar. Verweerder had immers voor het indienen van het beroepschrift van 28 oktober 2010 reeds inhoudelijk beslist op het bezwaar van eiser en de rechtbank acht het beroep van 28 oktober 2010 gericht tegen dit besluit ontvankelijk. Ook heeft verweerder bij besluit van 27 april 2011 vastgesteld dat hij  eiser een dwangsom van € 1.260,- verschuldigd is. Dit bedrag is niet in geschil. De rechtbank zal het beroep van 27 december 2010 niet-ontvankelijk verklaren wegens het ontbreken van enig procesbelang. 
    
    3.	Ter beoordeling staat de vraag of verweerder op goede gronden heeft besloten om aan eiser wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid met ingang van 1 april 2010 ontslag te verlenen.
    
    
      4.	Bij de beantwoording van deze vraag neemt de rechtbank de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
      Eiser is sinds 1 april 1998 aangesteld bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in de functie van [functie 1], salarisschaal 15 van het Bezoldigingsbesluit Rijksambtenaren 1984 (BBRA 1984).
    
    
    Van 1 januari 2004 tot 1 september 2004 vervulde eiser op basis van artikel 58 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) de functie van [functie 2] bij het project Crisisbeheersing en Vitale Infrastructuur bij het Directoraat-Generaal Openbare Orde en Veiligheid.
    
    Van 1 september 2004 tot 1 januari 2005 was eiser belast met de werkzaamheden behorende bij de functie van [functie 3] bij het projectbureau Nationale Veiligheid. 
    
    Per 1 januari 2005 is eiser aangesteld in de functie van [functie 4], salarisschaal 16.
    
    
      Op 22 december 2005 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen eiser en zijn leidinggevende, de directeur Crisisbeheersing. De leidinggevende heeft aangegeven dat hij blij is dat eiser op deze functie zit en dat hij hem absoluut niet kwijt wil. Hij heeft verder aangegeven dat eiser zich bewust moet blijven van (niet bedoelde) impact die hij soms kan hebben op personen, in het bijzonder medewerkers die midden in een verandertraject zitten. 
      Bij de werkafspraken is aangegeven dat eiser en leidinggevende met betrekking tot doelgerichtheid en personeel een iets andere aanpak voorstaan.
    
    
    Op 22 november 2006 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen eiser en de directeur Crisisbeheersing. Blijkens het verslag van dit gesprek heeft de directeur-generaal Veiligheid (dgV) in april 2006 (mondeling) besloten dat eiser zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk per 1 september 2006 van functie zou moeten veranderen. Als reden is aangegeven de externe signalen die de dgV van collega’s ontving over het optreden van eiser waardoor de effectiviteit van het Ministerie/het directoraat in het geding is geweest. Eiser heeft daarop aangegeven dat zijn functioneren geen enkele reden geeft tot dat besluit.
    
    
      De leidinggevende heeft er blijk van gegeven tevreden te zijn over het functioneren van eiser als [functie 4] en plaatsvervangend directeur Crisisbeheersing. De leidinggevende heeft zijn verwondering en complimenten uitgesproken over het feit dat eiser een prima prestatie heeft weten neer te zetten ondanks de moeilijke fase waarin hij na het besluit van de dgV was komen te verkeren. Als aandachtspunt is opgenomen dat eiser moet blijven onderkennen hoe hij kan overkomen op anderen (overheersend) terwijl dat niet altijd het beoogde beeld is. Tussen eiser en zijn leidinggevende is afgesproken dat eiser zijn inspanningen voor het vinden van een andere baan voortzet. 
      Ondanks het uitstekend functioneren is volgens de leidinggevende een bijzondere beloning niet op zijn plaats gezien het besluit van de dgV.
    
    
    In de brief van 3 april 2007 aan eiser heeft de dgV gesteld dat aan eiser het afgelopen jaar een aantal concrete mogelijkheden is geboden teneinde zijn mobiliteit - die hij uit organisatiebelang wenselijk acht - te bewerkstelligen. Omdat de urgentie van de mobiliteit van eiser voor de organisatie en eiser steeds groter wordt, achtte de dgV het noodzakelijk dat de vervulling van de functie van hoofd NCC op korte termijn eindigt. De dgV heeft eiser in de gelegenheid gesteld om via het bureau Transitium een passende functie te vinden. Tegen deze brief heeft eiser bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 16 mei 2007 is eiser per 1 juni 2007 in het uitstroomprogramma van Transitium geplaatst In de periode van 1 juni 2007 tot 1 september 2008 heeft eiser op basis van detachering deelgenomen aan dit uitstroomprogramma.
    
    Op 14 december 2007 heeft er tussen eiser en zijn leidinggevende een gesprek plaatsgevonden over het functioneren van eiser tot juni 2007. Afgezien van wat incidenten is volgens de leidinggevende alles naar wens verlopen.
    
    Op 15 juni 2008 heeft eiser de dgV bericht dat hij een detacheringsplek bij het Haags Centrum voor Strategische Studies (HCSS) heeft gevonden voor ongeveer een half jaar. Eiser heeft verzocht daar te worden gedetacheerd. 
    
    Bij besluit van 25 juni 2008 heeft verweerder eiser bericht dat hij in het kader van de reorganisatie met ingang van 1 september 2008 is aangewezen als herplaatsingskandidaat en dat hij niet plaatsbaar is als programmamanager/afdelingshoofd bij het directoraat-generaal veiligheid (DGV). Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 15 juli 2008 bezwaar gemaakt.
    
    Op 3 september 2008 hebben eiser, de dgV namens verweerder, en HCSS een detacheringsovereenkomst gesloten. Van 1 september 2008 tot 1 maart 2010 was eiser bij HCSS gedetacheerd als [functie 5] veiligheidstafel. 
    
    Bij besluit van 25 september 2008 heeft verweerder het besluit van 25 juni 2008 ingetrokken en eiser met ingang van 1 september 2008 geplaatst in de functie van [functie 6] schaal 15 bij DGV. Daarbij is eiser meegedeeld dat zijn bezoldiging in schaal 16, periodiek 10, ongewijzigd zal blijven. Voorts is gesteld dat mocht het onverhoopt niet lukken om bij HCSS in vaste dienst te treden, voor eiser een terugkeergarantie geldt met als uitgangspositie de plaatsing in de functie van [functie 6] bij DGV. Vervolgens heeft eiser - volgens afspraak - zijn bezwaarschrift van 15 juli 2008 ingetrokken.
    
    Tijdens een gesprek op 1 februari 2010 tussen de directeur van HCSS, de heer R. de Wijk (hierna: De Wijk), de directeur Crisisbeheersing, en de coördinator HRM-adviseur van DGV heeft De Wijk kenbaar gemaakt dat HCSS eiser wegens onvoldoende functioneren op senior niveau geen functie op diens salarisschaal kan aanbieden. Ook kan aan eiser een functie op een lager niveau niet worden aanboden. Bij brief van 5 februari 2010 heeft De Wijk een beschrijving gegeven van de werkervaring met eiser. Daarop heeft eiser gereageerd bij brief van 18 februari 2010.
    
    Bij brief van 17 februari 2010 heeft de dgV namens verweerder eiser bericht voornemens te zijn om hem met ingang van 1 april 2010 eervol ontslag te verlenen. Op 17 maart 2010 heeft eiser zijn zienswijze kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen.
    
    5.	Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat eiser onvoldoende functioneert, dat hij daarop meerdere malen is aangesproken en dat hij in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren.
    
    6.	Op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR, voor zover van belang, kan de ambtenaar worden ontslagen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.
    
    7.	Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) moet deze ongeschiktheid zich uiten in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie zijn vereist en worden aangetoond aan de hand van concrete gedragingen. Van ontslag zal in het algemeen niet eerder sprake kunnen zijn dan nadat de ambtenaar door het bevoegd gezag op zijn functioneren en gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren (onder meer: CRvB 14 april 2010, LJN BM2246).
    
    8.	De rechtbank zal eerst beoordelen of verweerder voldoende heeft aangetoond dat eiser ongeschikt is voor het door hem beklede ambt. Bepalend voor het daarbij in aanmerking te nemen ambt is de laatstelijk verleende ambtelijke aanstelling. In dit geval is eiser laatstelijk bij besluit van 25 september 2008 geplaatst in de functie van programmanager bij het DGV, zodat de beoordeling gericht dient te zijn op het functioneren in die functie.
    
    8.1.	De rechtbank overweegt verder dat een ongeschiktheidsontslag als hier aan de orde een waardering vereist van de wijze waarop een betrokkene gedurende de laatstelijk door hem vervulde ambtelijke betrekking heeft gefunctioneerd. Daarvan kan in het onderhavige geval evenwel geen sprake zijn. Vast staat immers dat eiser nimmer in de functie van [functie 6] bij het DGV heeft gefunctioneerd: hij was vanaf 1 september 2008 gedetacheerd bij HCSS en niet in ambtelijke dienst werkzaam. De wijze waarop eiser tijdens de detachering heeft gefunctioneerd kan naar het oordeel van de rechtbank niet dienen als grondslag voor het onderhavige ongeschiktheidsontslag. Dat de werkzaamheden bij HCSS vergelijkbaar zouden zijn met die van programmanager bij DGV maakt dat niet anders. Overigens is de rechtbank niet tot de overtuiging gekomen, gezien het ontbreken van concrete aanwijzingen daarvoor, dat eiser bij HCSS beneden de maat heeft gefunctioneerd.
    
    8.2.	Daar waar verweerder kennelijk vanwege de onderlinge vergelijkbaarheid ook het functioneren in de functie van hoofd NCC aan het ongeschiktheidsontslag ten grondslag heeft gelegd is de rechtbank van oordeel dat dit eveneens onjuist is. Eisers aanstelling was immers per 1 september 2008 gewijzigd in een plaatsing in de functie van [functie 6] bij DGV zodat daarmee het functioneren in de functie van hoofd NCC - bijzondere omstandigheden daargelaten welke naar het oordeel van de rechtbank in dit geval ontbreken - niet meer relevant geacht kan worden voor het onderhavige ongeschiktheidsontslag. Gebleken is verder dat eiser de functie van hoofd NCC feitelijk tot 1 juni 2007 heeft uitgeoefend waarna hij op vrijwillige basis, zij het onder druk van het besluit van de dgV, is gaan deelnemen aan het uitstroomprogramma van Transitium. Een negatieve beoordeling noch functioneringsverslagen waaruit een disfunctioneren zou blijken, is aan die stap voorafgegaan.
    
    9.	Ten slotte ziet de rechtbank aanleiding nog het volgende te overwegen. De wijze waarop verweerder hier het ongeschiktheidsontslag heeft onderbouwd komt er in essentie op neer dat de ervaringen die met het functioneren van eiser bij met name HCSS zijn opgedaan zijn vertaald naar competenties. Vervolgens is de waardering daarvan vergeleken met de competenties die zijn omschreven in het competentieprofiel van de functie van [functie 6] bij DGV. Deze werkwijze past bij de beoordeling of een kandidaat in potentie geschikt is voor een geambieerde, nog niet vervulde functie. Een dergelijke werkwijze wordt met name toegepast in het kader van een plaatsingsprocedure bij  reorganisatie. Deze werkwijze past naar zijn aard echter niet bij de beoordeling van een ontslag wegens ongeschiktheid, aangezien die beoordeling een terugblik en geen vooruitblik vergt. Ofschoon de door verweerder toegepaste werkwijze het karakter lijkt te dragen van de plaatsingsprocedure bij reorganisatie, staat vast dat daarvan geen sprake is. De plaatsingsprocedure was immers ten aanzien van eiser bij besluit van 25 september 2008 reeds afgerond met - juist - een plaatsing in de functie van [functie 6] bij DGV.
    
    10.	Al het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit berust op een ondeugdelijke grondslag en om die reden niet in stand kan blijven. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    Griffierecht en proceskosten
    
    11.	Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
    
    12.1.	De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten met betrekking tot het beroep van 10 maart 2011. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1). 
    
    
    12.2.	De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten met betrekking tot het beroep van 27 december 2010.
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      - verklaart het beroep tegen het besluit van 21 september 2010 gegrond;
      - vernietigt het besluit van 21 september 2010;
      - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      - verklaart het beroep van 27 december 2010 niet-ontvankelijk;
      - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 150,- aan eiser te vergoeden;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,- te betalen aan eiser.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. S.I.A.C. Angenent-Bakker, voorzitter, mr. M. Zijp, en mr. drs. J.H.A.C. Everaerts, leden, in aanwezigheid van mr. C. Bankert, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 november 2011.
    
    
    Griffier				voorzitter
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.