ECLI:NL:GHSGR:2012:BV8918, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-02-2012, 200.089.117 & 200.089.520.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie; wjiziging van omstandigheden; nieuwe beoordeling.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
    
    
      Uitspraak		: 15 februari 2012
      Zaaknummers		: 200.089.117/01 en 200.089.520.01
      Rekestnr. rechtbank	: F2 RK 10-2143 
    
    
    
    In de zaak met zaaknummer 200.089.117.01:
    
    
      [verzoeker]
      wonende [adres]]
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. G.F. van den Ende [adres]]
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster], 
      wonende [adres]]
      verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. G.J.J. van Dam-Lolkema.
    
    
    
    In de zaak met zaaknummer 200.089.520.01:
    
    
      [verweerster], 
      wonende [adres]]
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. G.J.J. van Dam-Lolkema, 
    
    
    tegen
    
    
      [verzoeker]
      wonende [adres]]
      verweerder in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. G.F. van den Ende te [adres].
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    In de zaak met zaaknummer 200.089.117.01:
    
    De vader is op 16 juni 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 22 maart 2011 van de rechtbank [adres]. 
    
    De moeder heeft op 26 augustus 2011 een verweerschrift ingediend.
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de vader:
      - op 30 juni 2011 een brief van 16 juni 2011 met bijlagen;
      - op 5 juli 2011 een brief van 4 juli 2011 met bijlagen;
      van de zijde van de moeder:
      - op 25 juli 2011 een brief van 22 juli 2011 met bijlage.
    
    
    In de zaak met zaaknummer 200.089.520.01:
    
    De moeder is op 21 juni 2011 eveneens in hoger beroep gekomen van de voormelde beschikking van 22 maart 2011 van de rechtbank [adres]. 
    
    De vader heeft op 4 augustus 2011 een verweerschrift ingediend.
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de moeder:
      - op 4 november 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
      van de zijde van de vader:
      - op 11 juli 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
      - op 21 juli 2011 een brief van diezelfde datum met bijlage.
    
    
    In beide zaken: 
    
    
      Op 11 november 2011 zijn de zaken tezamen mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    De advocaat van de moeder heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    De hierna te noemen minderjarigen [belanghebbende] en [belanghebbende] hebben geen gebruik gemaakt van de door het hof geboden gelegenheid om schriftelijk hun mening kenbaar te maken. 
    
    Het hof zal de beide beroepen ingevolge het bepaalde in artikel 361, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gevoegd in één beschikking beslissen.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
      Bij beschikking van 2 februari 2005 van de rechtbank [adres] is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Bij deze beschikking is aan de vader geen bijdrage opgelegd in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [belanghebbende], geboren op [geboortedatum] te [adres] en [belanghebbende], geboren op [geboortedatum] te [adres] (hierna ook gezamenlijk: de minderjarigen). 
    
    
    Bij echtscheidingsconvenant, door de vader ondertekend op 7 december 2006 en door de moeder op 14 december 2006, zijn partijen, voor zover hier van belang, overeengekomen dat de vader met ingang van 1 augustus 2003 en zolang de minderjarigen bij de moeder wonen, aan de moeder een bijdrage voor de kinderen zal betalen van € 250,- per kind per maand. Deze bijdrage zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2007. 
    
    Bij de bestreden beschikking zijn het verzoek van de moeder - strekkende tot vaststelling van een door de vader te betalen kinderalimentatie van € 271,57 per maand per kind - en het zelfstandige verzoek van de vader - strekkende tot bepaling dat de vader met ingang van 1 mei 2010 niet langer kinderalimentatie verschuldigd is - afgewezen. 
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, hierna ook kinderalimentatie.
    
    In de zaak met zaaknummer 200.089.117.01:
    
    2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de vader met ingang van 1 mei 2010 niet langer enige kinderalimentatie verschuldigd is, althans een zodanig bedrag verschuldigd zal zijn als het hof in goede justitie zal vaststellen. 
    
    3. De moeder bestrijdt het beroep en verzoekt het hof het verzoek van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking voor wat betreft de afwijzing van het zelfstandig verzoek van de vader in stand te houden. 
    
    4. De vader voert in hoger beroep aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vader door zelf zijn vermogen te gaan beleggen voorbij is gegaan aan zijn verantwoordelijkheid om over een langere termijn zijn onderhoudsbijdrage ten behoeve van de minderjarigen aan de moeder te voldoen. Juist met de bedoeling een hoger rendement te behalen heeft de vader zijn vermogen belegd in aandelen. In het geval de bankencrisis zich niet had voorgedaan, was deze keuze van vermogensbeheer in het voordeel van de minderjarigen geweest. De vader stelt zich op het standpunt dat de afname van vermogen een wijziging van omstandigheden is waarmee bij het bepalen van zijn draagkracht en het vermogen om te kunnen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn minderjarige kinderen rekening dient te worden gehouden. Verder meent de vader dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vader over een restverdiencapaciteit beschikt en aldus in staat moet worden geacht om aan zijn onderhoudsverplichtingen te kunnen voldoen. De vader stelt dat hij volledig en blijvend arbeidsongeschikt is. Ten slotte stelt de vader dat de draagkracht van de moeder eveneens dient te worden betrokken in de procedure.
    
    5. De moeder stelt zich op het standpunt dat de vader niet inzichtelijk maakt dat hij niet (meer) over enig vermogen beschikt. De moeder meent dat de vader nog steeds een zeiljacht heeft en nog steeds vermogen heeft. De risicovolle keuzes die de vader gemaakt heeft ten aanzien van zijn vermogen komen voor zijn rekening en risico. Verder valt niet in te zien dat de vader niet in staat is om iets bij te verdienen ten behoeve van de kinderen. 
    
    In de zaak met zaaknummer 200.089.520.01:
     
    
      6. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, 
      primair - uitvoerbaar bij voorraad - te beschikken: 
      a.	dat de vader aan de moeder voldoet een kinderalimentatie van € 271,57 per kind per maand met ingang van 1 mei 2010, jaarlijks verhoogd met de wettelijke indexering, zolang de minderjarigen woonachtig zijn bij de moeder en een studie volgen;
      b.	dat de vader aan de moeder voldoet de achterstallige wettelijke indexering over de jaren 2009 en 2010 tot en met 1 mei 2010;
      c.	dat de vader veroordeeld wordt in de kosten van deze procedure;
      subsidiair - uitvoerbaar bij voorraad - te beschikken: 
      	tot nakoming van artikel 1.5 van het echtscheidingsconvenant, door de vader ondertekend op 	7 december 2006 en door de moeder op 14 december 2006, derhalve tot betaling van de overeengekomen kinderalimentatie, vanaf het moment dat de  vader in gebreke bleef te voldoen, derhalve vanaf 1 mei 2010 jaarlijks verhoogd met de wettelijke indexering;
      alles met veroordeling van de vader in de kosten van beide procedures. 
    
    
    7. De vader bestrijdt het beroep en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de moeder af te wijzen. 
    
    8. De moeder voert in hoger beroep aan dat de rechtbank ten onrechte en onbegrijpelijk heeft bepaald dat, nu er sprake is van een bestaand echtscheidingsconvenant tussen partijen waaraan partijen jegens elkander gebonden zijn, de moeder nakoming van het echtscheidingsconvenant op de bij de wet bepaalde wijze had kunnen afdwingen toen de vader niet betaalde. De rechtbank is volgens de moeder ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat de moeder terecht in eerste aanleg bij verzoekschrift de rechtbank heeft verzocht om vaststelling van de in het convenant opgenomen kinderalimentatie, nu zij over een executoriale titel diende te beschikken, teneinde de nakoming te (kunnen) vorderen. Indien en voor zover de rechtbank in eerste aanleg had geoordeeld dat het verzoek van de moeder inhoudelijk een vordering tot nakoming betrof, had de rechtbank de zaak naar de rolzitting moeten verwijzen. Verder stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de moeder heeft nagelaten te stellen dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden ofwel dat het convenant niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. Volgens de moeder is de overweging dat de moeder niet heeft gesteld dat sprake is van wijziging van omstandigheden onjuist, onvoldoende en onbegrijpelijk gemotiveerd. De moeder meent voorts dat de rechtbank ten onrechte het verzoek op bladzijde 3 onder a, b en c van de moeder heeft afgewezen. De in het convenant overeengekomen bijdrage wordt door de vader niet betaald, zodat de moeder (dringend) de behoefte heeft over een titel te beschikken om de verplichting tot betaling van de overeengekomen bijdrage van de kinderen door middel van executie te kunnen afdwingen. De moeder biedt onder protest van gehoudenheid aan haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens.
    
    9. De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht het verzoek van de moeder heeft afgewezen. Echter, niet omdat de moeder de verkeerde rechtsingang heeft bewandeld, doch omdat de vader over onvoldoende draagkracht beschikt om de gevraagde kinderalimentatie te kunnen betalen. De vader heeft om die reden dan ook bij de rechtbank een zelfstandig verzoek ingediend dat wel ten onrechte door de rechtbank is afgewezen en waartegen de vader een beroepschrift bij het hof heeft ingediend. De vader wenst te benadrukken dat er sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat hij niet langer in staat is de overeengekomen kinderalimentatie te voldoen.
    
    In beide zaken:
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      10. Vast staat dat partijen bij echtscheidingsconvenant in 2006 zijn overeengekomen dat de vader met ingang van 1 augustus 2003 en zolang de minderjarigen bij de moeder wonen, aan de moeder een bijdrage voor de kinderen zal betalen van € 250,- per kind per maand. Deze bijdrage zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2007. 
    
    
    
      Wijziging van omstandigheden
      11. De vader heeft in zijn verzoek in de zaak met zaaknummer 200.089.117.01 gesteld dat er sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat hij niet langer in staat is de overeengekomen kinderalimentatie te voldoen. Ter toelichting stelt de vader dat hij door het wegvallen van inkomen uit vermogen, onvoldoende draagkracht heeft om de overeengekomen kinderalimentatie te betalen. 
    
    
    12. Het is het hof uit de stukken en het besprokene ter terechtzitting genoegzaam gebleken dat de vader een bedrag van € 510.000,- heeft ontvangen als compensatie voor zijn verlies in inkomen uit arbeid. De vader heeft (een groot deel van) dit bedrag zelf belegd in aandelen. Door de bankencrisis en recessie is een aanzienlijk deel van zijn vermogen verloren geraakt en is zijn vermogen grotendeels ‘verdampt’, hetgeen niet, althans onvoldoende is weersproken. Er is daardoor sprake van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
    
    13. Nu zich een wijzigingsgrond als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW voordoet, dient de door de vader te betalen kinderalimentatie opnieuw te worden vastgesteld, rekening houdende met alle ter zake dienende omstandigheden.
    
    
      Behoefte van de minderjarigen
      14. De behoefte van de minderjarigen aan een bijdrage staat als niet bestreden vast. 
    
    
    
      Draagkracht van de moeder
      15. De moeder heeft door overlegging van haar jaarstukken en aangiftes Inkomstenbelasting 2008 en 2009 inzage gegeven in haar financiële situatie. Haar gemiddeld belastbaar inkomen over 2008 en 2009 bedraagt € 27.380,-. Aangetoond is dat de moeder praktijkschulden van in totaal gemiddeld € 40.000,- heeft en geen ruimte heeft om meer uit de onderneming op te nemen dan zij thans al doet. Het hof is op grond van deze feiten en omstandigheden van oordeel dat aan de zijde van de moeder geen sprake is van een zodanige draagkracht dat zij de kosten van de minderjarigen geheel of grotendeels voor haar rekening kan nemen.
      Draagkracht van de vader
      16. Niet in geschil is dat de vader in staat was de bij convenant overeengekomen kinderalimentatie tot 1 mei 2010 te voldoen en feitelijk heeft voldaan. 
    
    
    17. Het is het hof uit de stukken en het besprokene ter zitting gebleken dat de vader zijn vermogen heeft belegd in aandelen teneinde een hoger rendement te behalen, waarbij hij zich ook heeft laten adviseren. Nadien deden de bankencrisis en de wereldwijde recessie zich voor. In plaats van het beoogde positieve rendement volgde een negatief rendement. Het hof acht de verklaring van de vader dat deze ontwikkelingen op de financiële markten op dat moment voor niemand te voorzien waren niet onaannemelijk. Anders dan de moeder heeft betoogd, is het hof van oordeel dat de keuze van vermogensbeheer de vader in redelijkheid niet zodanig ernstig te verwijten valt in het kader van zijn alimentatieverplichtingen, dat met dit negatieve rendement geen rekening zou moeten worden gehouden. Het hof houdt derhalve rekening met de feitelijke afname van het vermogen bij de bepaling van de draagkracht van de vader.
    
    18. Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de vader de door de moeder overgelegde draagkrachtberekening (als bijlage 7 overgelegd bij brief van 4 november 2011) als uitgangspunt, met het daarin genoemde, niet in geschil zijnde jaarinkomen van de vader van € 26.330,- bruto (bestaande uit een WAZ-uitkering en een uitkering uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering van de Goudse Schadeverzekeringen N.V.). Ten aanzien van de verdiencapaciteit heeft de vader ter zitting onweersproken verklaard dat hij als gevolg van een ongeval door het UWV voor 100 % is afgekeurd. De Goudse Schadeverzekeringen heeft hem voor 35 tot 45 % arbeidsongeschikt verklaard. De vader is in 2005 door het UWV gekeurd en krijgt gelet op zijn leeftijd geen herkeuring meer van het UWV, zodat hij voor het UWV volledig en blijvend arbeidsongeschikt is. In het licht van bovengenoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat de vader voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij geen restverdiencapaciteit heeft. 
    
    
      Lasten
      19. Het is het hof gebleken dat de vader inmiddels op zijn zeiljacht woont en geen huur meer betaalt. Het hof houdt in redelijkheid rekening met woonlasten van € 400,- per maand, zoals door de moeder in haar berekening opgenomen, bestaande uit onder meer de kosten van de ligplaats van de boot en premies. Bij een verhuizing naar een goedkope huurwoning zou de vader naar het oordeel van het hof minimaal een even hoge woonlast hebben. Het hof acht het in dit kader redelijk om eveneens rekening te houden met het forfait van € 95,- per maand voor onderhoud van de boot. 
    
    
    20. Het hof houdt verder rekening met omgangskosten, nu uit het besprokene ter zitting is gebleken dat de minderjarigen (16 en 17 jaar) geen vaste omgangsregeling met de vader hebben, maar af en toe bij hem verblijven en daar dan eten. Het hof acht het redelijk en billijk om met € 25,- per maand rekening te houden.
    
    21. Voor de vader geldt de bijstandsnorm voor een alleenstaande en een voor kinderalimentatie beschikbaar percentage van 70.
    
    22. Indien dan rekening wordt gehouden met de overige, niet bestreden lasten zoals vermeld in bovengenoemde draagkrachtberekening, volgt dat de vader met ingang van 1 mei 2010 in staat moet worden geacht een kinderalimentatie aan de moeder te betalen van € 45,- per maand per kind, jaarlijks te verhogen met de wettelijke indexering, voor het eerst op 1 januari 2013. 
    
    23. Het primaire verzoek onder a) van de moeder in de zaak met zaaknummer 200.089.520.01 zal mitsdien worden afgewezen omdat de hoogte van de kinderalimentatie met ingang van 1 mei 2010 opnieuw wordt vastgesteld. 
    
    24. Nu het door de moeder primair verzochte onder b) reeds door partijen bij echtscheidingsconvenant is overeengekomen, ligt hier naar het oordeel van het hof geen taak voor het hof. 
    
    25. Het hof ziet geen aanleiding om - zoals de moeder primair heeft verzocht onder c) - de vader in de kosten van het geding in beide instanties te veroordelen, gelet op het hiervoor overwogene. Het primaire verzoek van de moeder dient derhalve te worden afgewezen.
    
    26. Bij het subsidiair verzochte heeft de moeder geen belang nu dit betrekking heeft op de periode na 1 mei 2010. 
    
    27. Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    BESLISSING 
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van het echtscheidingsconvenant, door de vader ondertekend op 7 december 2006 en door de moeder op 14 december 2006, - de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 1 mei 2010 op € 45,-- per maand per kind, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen, jaarlijks te verhogen met de wettelijke vastgestelde indexering voor het eerst met ingang van 1 januari 2013;  
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voor¬raad;
    
    wijst het in hoger beroep in beide zaken meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Dijk, Stille en Mulder, bijgestaan door Lekahena als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 februari 2012.