ECLI:NL:GHSHE:2007:BB6891, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-10-2007, R200700621
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Belang van de te beschermen minderjarigen. Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961
        Invulling “gewone, maatschappelijke, verblijfplaats minderjarigen”.

MvO
      11 oktober 2007
      Sector civiel recht
      Rekestnummer  R200700621
      Zaaknummer eerste aanleg 135217 FA RK 04-2373
    
    	
    
      GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Beschikking
    
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: de man,
      procureur: mr. Ph. C.M. van der Ven,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats] (Spanje),
      geïntimeerde,
      hierna: de vrouw,
      procureur: mr. J.E. Benner.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 16 maart 2007, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 13 juni 2007, heeft de man het hof verzocht eerdergenoemde beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de volgende verzoeken alsnog toe te wijzen:
      - het gezamenlijk ouderlijk gezag over de kinderen van partijen;
      - een omgangsregeling van een ruim weekend per maand zolang de vrouw met de kinderen in Spanje woont, alsmede drie aaneengesloten weken in de zomervakantie, 10 dagen tijdens de herfstvakantie, de kerstvakantie en de voorjaarsvakantie. Zodra de vrouw weer in Nederland woont, een weekend in de veertien dagen alsmede de helft van de schoolvakanties en de feestdagen;
      - in het begin begeleiding van de omgangsregeling door de Raad voor de Kinderbescherming;
      - indien de vrouw de omgang blijft frustreren de oplegging van een dwangsom van € 1000,- voor iedere keer dat zij de omgangsregeling niet nakomt en subsidiair (als de dwangsom niet helpt) lijfsdwang en meer subsidiair wijziging van de hoofdverblijfplaats van de kinderen;
      - een maandelijkse informatieplicht, op straffe van een dwangsom.  
    
    
    
      2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 3 augustus 2007, heeft de vrouw het hof verzocht: 
      primair; zich onbevoegd te verklaren kennis te nemen van de door de man geformuleerde verzoeken in hoger beroep;
      subsidiair: de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken en/of over te gaan tot afwijzing van de verzoeken van de man en de beschikking van de rechtbank in stand te laten.
    
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 september 2007. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - de man, bijgestaan door mr. E. Keijzerwaard;
      - de vrouw, bijgestaan door mr. N.A. Boelhouwer.
      De Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) is vertegenwoordigd door de heer H. Horn.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift;
      - de beschikking van de rechtbank Breda d.d. 2 september 2004 houdende benoeming bijzonder curator;
      - de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.dis 14 oktober 2004, 6 juni 2005, 11 april 2006 en 6 februari 2007;
      - een gedeelte van de door de advocaat van de man tijdens de mondelinge behandeling op 6 september 2007 overgelegde pleitnotitie.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Partijen hebben een aantal jaren een affectieve relatie gehad, welke relatie in december 2002 is verbroken. Tijdens en uit deze relatie zijn de thans nog minderjarige kinderen geboren: 
      - [A.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats];
      - [B.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats].
      De man heeft [A.] erkend. De vrouw is belast met het gezag over beide kinderen.
    
    
    4.2. In het op 7 juli 2004 bij de rechtbank ingediende verzoekschrift heeft de man de rechtbank verzocht een omgangs- regeling vast te stellen tussen de man en de kinderen, vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [B.] en de man mede met het gezag over beide kinderen te belasten. Naar aanleiding van het feit dat de vrouw de man op 18 augustus 2004 telefonisch heeft laten weten dat zij met de kinderen naar Spanje was vertrokken, heeft de man een aanvullend verzoek (d.d. 30 augustus 2004) gedaan tot het bepalen van het hoofdverblijf van de kinderen bij hem. De man heeft zich voor de bevoegdheid van de rechtbank gebaseerd op het perpetuatio fori beginsel.
    
    
      4.3. Bij beschikking van 22 oktober 2004 heeft de rechtbank de man vervangende toestemming verleend tot erkenning van [B.] en partijen verplicht medewerking te verlenen aan forensische mediation. Na nog twee tussenbeschikkingen van 31 augustus 2005 en 12 juni 2006 heeft de rechtbank bij beschikking van 16 maart 2007 de (resterende) verzoeken van de man betreffende omgang, gezag en hoofdverblijf afgewezen.
      De man komt van deze beschikking in hoger beroep.
    
    
    4.4. De man stelt in zijn beroepschrift - kort gezegd - dat de vrouw elk contact tussen hem en de kinderen frustreert, waardoor de man geen band kan opbouwen met de kinderen, hetgeen voor de kinderen zeer schadelijk is. De man verzoekt in dat verband een nieuw onderzoek door de raad. 
    
    De bevoegdheid
    
    4.5. De vrouw stelt in haar verweerschrift primair dat het hof onbevoegd is kennis te nemen van de verzoeken van de man in hoger beroep, nu de gewone verblijfplaats van de kinderen reeds sinds augustus 2004 in Spanje is. Ingevolge artikel 8, lid 1 Verordening Brussel II- bis juncto artikel 1, lid 1 Haags Verdrag Bescherming Minderjarigen 1961 (HVBM 1961) is niet de Nederlandse rechter doch de Spaanse rechter in deze zaak bevoegd, aldus de vrouw. Beide verdragen hebben als uitgangspunt dat in internationale zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid de autoriteiten van het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, bevoegd zijn. 
    
    4.6. Ter zitting heeft de advocaat van de man in reactie op de door de vrouw in haar verweerschrift opgeworpen exceptie, zich, onder verwijzing naar het perpetuatio fori-beginsel, op het standpunt gesteld dat nu de Nederlandse rechter op het moment van indiening van het verzoekschrift (d.d. 7 juli 2004) rechtsmacht toekwam, deze de Nederlandse rechter thans nog steeds toekomt. Een latere wijziging in de omstandigheden die de bevoegdheid bepalen kan aan deze bevoegdheid in beginsel geen afbreuk meer doen, aldus de man.
    
    4.7. Het hof heeft allereerst de vraag onder ogen te zien of het hof (internationaal) bevoegd is kennis te nemen van de verzoeken van de man.
     
    4.8. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      4.8.1. Als algemeen uitgangspunt met betrekking tot de peildatum van de  internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter, te weten het tijdstip waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt ingeroepen, heeft het zogenoemde perpetuatio fori-beginsel te gelden. Ingevolge dit beginsel blijft een bij aanvang van de procedure in eerste aanleg bestaande bevoegdheid in het algemeen in stand, dus ook als bijvoorbeeld de grond daarvoor tijdens de procedure vervalt. De man beroept zich, zoals gezegd, op dit beginsel.
      Het inleidend verzoekschrift van de man dateert van 7 juli 2004, op 30 augustus 2004 gevolgd door een aanvullend verzoek. Dit aanvullende verzoek hield rechtstreeks verband met de omstandigheid dat de vrouw de man op 18 augustus 2004 telefonisch had laten weten dat zij inmiddels met de kinderen naar Spanje was vertrokken met als doel zich daar definitief te vestigen, hetgeen voor de man aanleiding vormde om de rechtbank aanvullend te verzoeken te bepalen dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de man in Nederland zouden hebben. Daarmee kreeg de zaak een internationaal karakter en rees de vraag naar de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter wat betreft het laatste verzoek (maar, gelet op de nauwe verwevenheid van het laatste verzoek met de eerdere verzoeken in wezen ook ten aanzien van de eerdere, kort daarvoor gedane verzoeken).
    
    
    4.8.2. De vrouw stelt in haar verweerschrift dat de zogenoemde Verordening Brussel II-bis (PbEG 2003, L 338) van toe- passing is. Echter, blijkens artikel 64 van deze verordening zijn de bepalingen van deze verordening slechts van toepassing op gerechtelijke procedures die zijn ingesteld na de datum waarop deze verordening van toepassing is geworden. Ingevolge artikel 75 van deze verordening geldt 1 maart 2005 als ingangsdatum; de inleidende verzoeken dateren evenwel van vóór deze datum.
    
    4.8.3. Wel van toepassing is het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961(Trb. 1968, nr. 101) dat al ten tijde van het inleidend verzoekschrift tussen Nederland en Spanje van kracht was. Dit verdrag knoopt niet aan bij het gewone verblijf ten tijde van het indienen van het verzoek, doch knoopt, wat betreft de peildatum van de internationale bevoegdheid, in het belang van de betrokken kinderen aan bij het tijdstip waarop de beslissing over de verzochte maatregelen (zoals bedoeld in artikel 1 van dit verdrag) moet worden genomen. Daarbij is de hoofdregel dat de rechterlijke en administratieve autoriteiten van de staat waar de minderjarige zijn gewone verblijf heeft, bevoegd zijn deze maatregelen te nemen. De gedachte hierachter is dat de plaatselijke rechters in de regel het beste in staat zijn de situatie te beoordelen waarin de minderjarig verkeert en als gevolg daarvan kunnen vaststellen welke maatregelen in het belang van de minderjarige genomen moeten worden. Om deze reden leidt, als uitzondering op het algemene perpetuatio fori-beginsel, onder de werking van het Haags Kinder- beschermingsverdrag 1961 een verandering van het gewone verblijf bijvoorbeeld wél tot een overgang van bevoegdheid tot het nemen van maatregelen als bedoeld in het Haags Kinderbeschermings-verdrag 1961, waardoor de appelrechter internationaal onbevoegd kan blijken te zijn waar de rechter in eerste aanleg nog rechtsmacht bleek te bezitten (vgl. i.h.a. HR 28 mei 1999, NJ 2001, 212). 
    
    4.8.4. Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht is het hof van oordeel dat [A.] en [B.] hun gewone, maatschappelijke verblijfplaats in Spanje, meer in het bijzonder in [plaatsnaam], hebben. De kinderen gaan daar naar school, spreken Spaans, hebben daar hun sociale activiteiten. Kortom, het centrum van hun leven bevindt zich in Spanje. Door de man is gesteld dat de vrouw niet de intentie heeft om in Spanje te blijven wonen en een terugkeer naar Nederland voorbereidt. Naar het oordeel van het hof is deze stelling door de vrouw ter zitting  voldoende betwist. Op grond van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 is het hof derhalve van oordeel dat niet de Nederlandse rechter doch de Spaanse rechter in de onderhavige procedure internationaal bevoegd is. Het hof zal zich dientengevolge onbevoegd verklaren ten aanzien van de verzoeken van de man in hoger beroep.
    
    4.8.5. De eventuele (verdere) vertraging die ontstaat als gevolg van deze beslissing doet niet af aan de aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 ten grondslag liggende idee, dat het nog steeds de plaatselijke rechter is die het best in staat is te beoordelen welke maatregelen genomen moeten worden. 
    
    4.8.6. Voor zover de procedure in eerste aanleg al geen internationaal karakter had als gevolg van de omstandigheid dat de kinderen ook toen al op een zeker moment hun gewone verblijfplaats in Spanje hadden, heeft zij dit karakter zeker in hoger beroep. Het is, naar het hof begrijpt, echter met name de kwestie van de eventuele rechtsmacht van de Nederlandse rechter in hoger beroep die aan de door de vrouw opgeworpen exceptie van onbevoegdheid ten grondslag ligt. Daarbij tekent het hof aan dat in het kader van verzoeken als door de man gedaan, het niet al eerder - in eerste aanleg - opwerpen van deze exceptie door de vrouw in beginsel niet tot stilzwijgende aanvaarding van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter leidt (anders dan bijvoorbeeld bij artikel 24 EEX-Verordening (PbEG 2001, L 012).
    
    4.8.7. Tot slot wijst het hof er op dat als de Verordening Brussel II-Bis wel van toepassing zou zijn geweest dan wel het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (Trb. 1997, 299) in het onderhavige geval van kracht zou zijn geweest, dit niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Ook dan zou het hof namelijk geen rechtsmacht hebben gehad. 
    
    4.8.8. Het hof zal zich (internationaal) onbevoegd verklaren kennis te nemen van de door de man in hoger beroep ingediende verzoeken. Dientengevolge komt het hof niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van de zaak.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart zich (internationaal) onbevoegd kennis te nemen van de door de man ingediende verzoeken in hoger beroep.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Pellis, Smeenk-van der Weijden en Schaafsma-Beversluis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 oktober 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.