ECLI:NL:GHSHE:2012:BY2724, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-11-2012, HV 200.114.946
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Toestand te hebben opgehouden te betalen? Bij lopende eenmanszaak en gestelde overwaarde eigen woning toch de toestand aanwezig; geen poging de gestelde overwaarde eigen woning liquide te maken.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer HV 200.114.946/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 12/928 F
      Uitspraakdatum: 6 november 2012	
    
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] e.v. [Y.], 
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. N. Broeren,
    
    
    tegen:
    
    
      Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn,
      gevestigd te [vestigingsplaats] en zaakdoende te [kantoorplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de stichting,
      advocaat: mr. F.M. Swaan-van Dijk.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Breda van 9 oktober 2012, waarbij [appellante] in staat van faillissement is verklaard en mr. S. el Ayoubi is aangesteld als curator.  
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met één productie, ingekomen ter griffie op 16 oktober 2012, heeft [appellante] verzocht het vonnis waarvan beroep te vernietigen en – zo begrijpt het hof – het inleidend verzoek alsnog af te wijzen, met veroordeling van de stichting in de kosten, waaronder de faillissementskosten.
    
    2.2.De stichting heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen op 26 oktober 2012.
    
    
      2.3.De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - [appellante];
      - mr. Broeren, advocaat van [appellante];
      - mr. S. el Ayoubi, curator;
      - mr. Swaan-van Dijk, advocaat van de stichting.
    
    
    
      2.4.Het hof heeft voorts kennis genomen van: 	
      - het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 11 september 2012;
      - de stukken van eerste aanleg, ingekomen per brief van mr. Broeren d.d. 19 oktober  2012;
      - de brief van de curator d.d. 26 oktober 2012;
      - een brief met bijlagen van mr. Broeren d.d. 26 oktober 2012;
      - de door de curator ter zitting overgelegde salarisberekening.
    
    
    3.De beoordeling
    
    3.1.Het faillissement van [appellante] is aangevraagd door de stichting. De stichting stelt in het inleidend verzoekschrift een vordering op [appellante] te hebben van € 31.301,04 in hoofdsom, uit hoofde van niet-betaalde pensioenpremies. Dit bedrag dient volgens de stichting nog te worden vermeerderd met rente en kosten. De tussen partijen getroffen betalingsregelingen werden door [appellante] niet nagekomen. De stichting stelt dat [appellante] daarnaast meerdere schulden van verschillende schuldeisers onbetaald laat en dat [appellante] derhalve verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. 
    
    
      3.2.In haar brief van 26 oktober 2012 meldt de curator dat er een preferente vordering is van de Belastingdienst van € 5.339,-, en concurrente vorderingen van in totaal €  55.500,- (aan de stichting, mevrouw [mevrouw A.] en mevrouw [mevrouw B.]). De crediteuren [mevrouw A.] (werkneemster) en [mevrouw B.] (voormalig werkneemster) beschikken over een executoriale titel. 
      [appellante] is in gemeenschap van goederen gehuwd met de heer [echtgenoot van appellante]. Samen zijn zij eigenaar van een woning. Volgens opgave van de heer [echtgenoot van appellante] bedraagt de WOZ-waarde van de woning € 495.000,-. Er rusten twee hypotheken op de woning voor een totaalbedrag van € 178.900,-. [appellante] en [echtgenoot van appellante] hebben samen twee auto’s. Op de faillissementsrekening staat een bedrag van circa € 7.200,-.
      [appellante] exploiteert in de vorm van een eenmanszaak een bedrijf (kinderopvang) aan huis. De gemiddelde maandomzet bedraagt € 13.680,-. De maandlasten bedragen € 6.386,- per maand, waardoor een winst van circa € 7.000,- per maand zou resteren. Er is sprake van onderhanden werk. 
      De curator heeft ter zitting hieraan nog toegevoegd dat haar salariskosten thans € 6.432,43 inclusief btw bedragen.
    
    
    
      3.3.[appellante] stelt in haar beroepschrift het volgende. Zij betwist dat zij in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen. Er is thans geld beschikbaar om crediteuren af te lossen dan wel met hen betalingsregelingen te treffen. 
      In de brief met producties van 26 oktober 2012 geeft mr. Broeren namens [appellante] de omzet van de kinderopvang in de weken 40, 41 en 42 op, alsmede een overzicht met de namen van de kinderen die worden opgevangen. Er wordt gesteld dat er sprake is van een positieve cashflow; een constante inkomensstroom waaruit de lopende verplichtingen kunnen worden voldaan.
    
    
    
      3.4.De stichting stelt in het verweerschrift dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep omdat de stukken van eerste aanleg niet direct bij het indienen van het beroepschrift zijn overgelegd. Subsidiair stelt de stichting dat de toestand te hebben opgehouden te betalen nog immer aanwezig is. Haar vordering in de hoofdsom is opgelopen met € 1.742,87 (premies tot en met oktober 2012), aldus de stichting. In 2011 heeft [appellante] slechts drie betalingen van in totaal € 3.000,- verricht. In 2011 zijn twee maal betalingsregelingen overeengekomen, welke niet werden nagekomen. Er zijn diverse steunvorderingen. Met schuldeiser [mevrouw A.] is geen betalingsregeling getroffen. 
      [appellante] heeft niet aangetoond dat de onderneming levensvatbaar zou zijn en dat schulden kunnen worden afbetaald. Het is een algemeen bekend feit dat het financieel niet goed gaat met de kinderopvang in Nederland. 	
    
    	
    
      3.6.Ter zitting is  door en namens [appellante] nog het volgende aangevoerd.
      Mr. Broeren heeft aangegeven dat hij de stukken in eerste aanleg niet eerder aan het hof heeft kunnen doen toekomen omdat hij hierover nog niet beschikte. Zodra hij de stukken heeft ontvangen van de rechtbank, heeft hij deze aan het hof doen toekomen. 
      [appellante] heeft geen minnelijke regeling kunnen treffen met mevrouw [mevrouw A.]. 	
      [appellante] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de civiele vonnissen waarbij zij is veroordeeld om [mevrouw A.] en [mevrouw B.] te betalen. 
      De echtgenoot van [appellante], de heer [echtgenoot van appellante], is bereid € 3.500,- te betalen aan schuldeisers. Een schoonzus van [appellante] is bereid € 15.000,- aan schuldeisers te betalen. Op de boedelrekening staat een bedrag van € 7.200,-; hiermee kunnen de kosten van de curator worden betaald.
      Er is een minnelijke regeling gesloten met de Belastingdienst, waarna de vordering is afgenomen. De vordering van de Belastingdienst bedraagt thans nog € 2.700,-.
      Met mevrouw [mevrouw B.] is een afbetalingsregeling van € 251,-- per maand overeengekomen.
      Aan mevrouw [mevrouw A.] is een regeling aangeboden, maar hierop heeft zij niet gereageerd.
      De woning van [appellante] en [echtgenoot van appellante] is niet te koop gezet. Een recente taxatie van de waarde van de woning is niet voorhanden. Er is vooralsnog geen uitzicht op een nieuwe hypothecaire lening op de overwaarde van deze woning, waardoor schulden zouden kunnen worden betaald. 
      [appellante] heeft ten aanzien van de begroting van oktober 2012 (bijlage 5 bij de brief van de curator van 26 oktober 2012) aangegeven dat de vaste lasten van de kinderopvang weliswaar € 6.386,- bedragen, maar dat hierin nog niet is meegeteld het salaris van de ziekgemelde werknemer [mevrouw A.] ad € 2.024,- bruto per maand en het inkomen dat zij zelf opneemt van  € 1.200,- bruto per maand.
    
    
    3.7.De curator heeft ter zitting onder meer aangegeven dat zij niet beschikt over enig stuk waaruit de WOZ-waarde van de woning van [appellante] en [echtgenoot van appellante] blijkt. 
    
    3.8.Ter zitting heeft [appellante] de stichting aangeboden in één keer een bedrag van € 15.000,- te voldoen en voorts de restantschuld met € 1.500,- per maand in te lopen. Mr. Swaan-van Dijk heeft hierop contact gezocht met de stichting. De stichting accepteert het betalingsvoorstel niet, onder andere omdat twee eerdere betalingsregelingen door [appellante] niet zijn nagekomen. 
    	
    3.9.Het hof overweegt het volgende.
    
    
      3.9.1.Het hof verwerpt de door de stichting aangevoerde niet-ontvankelijkheid van [appellante] omdat de stukken van de eerste aanleg niet waren overgelegd gelijktijdig met het beroepschrift. Niet alleen vindt de sanctie van niet-ontvankelijkheid geen steun in het recht, maar bovendien heeft mr. Broeren ter zitting aangegeven dat hij de stukken niet eerder aan het hof kon doen toekomen, omdat hij hierover nog niet beschikte.
      Het hoger beroep van [appellante] is derhalve ontvankelijk. 
    
    
    3.9.2.De vordering van de aanvrager van het faillissement, de stichting, wordt niet betwist. Ook de steunvorderingen van de Belastingdienst, mevrouw [mevrouw A.] en mevrouw [mevrouw B.] worden niet betwist. Daarmee zijn de openstaande vordering van de aanvrager van het faillissement en de niet betaalde steunvorderingen komen vast te staan.
    
    3.9.3.Ten aanzien van de vraag of [appellante] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen overweegt het hof dat [appellante] heeft aangevoerd dat haar schoonzus € 15.000,- ter beschikking wil stellen om schulden te voldoen. Daarnaast zou haar echtgenoot € 3.500,- ter beschikking willen stellen om schulden te voldoen. Echter niet is gesteld of gebleken dat voormelde gelden zijn gestort op enige derdenrekening ten behoeve van de schuldeisers, zodat niet kan worden aangenomen dat die gelden thans daadwerkelijk beschikbaar zijn voor de schuldeisers. Op dit moment is voor de schuldeisers slechts beschikbaar een bedrag van circa € 7.200,- op de boedelrekening. Dit bedrag strekt echter in eerste instantie tot betaling van de boedelkosten en het salaris van de curator. Nu de curator heeft aangegeven dat haar salariskosten € 6.432,43 inclusief btw bedragen, resteert op dit moment nauwelijks geld om andere schulden te voldoen. Reeds hierom verkeert [appellante] in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.
    
    
      3.9.4.Ook in het geval [appellante] wel zou beschikken over de bedragen van € 15.000,- en € 3.500,- om schulden te betalen, wordt geconcludeerd dat [appellante] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden haar schulden te betalen. Immers de gestelde beschikbaarheid van voornoemde bedragen neemt niet weg dat de schuldenlast (buiten de boedelkosten) thans ongeveer € 58.000,- bedraagt (de belastingschuld is inmiddels teruggebracht tot € 2.700,-). [appellante] wil de restschuld, circa € 40.000,-, betalen uit de door de kinderopvang te genereren winst. Uit het overzicht (productie 5 bij de brief van de curator van 26 oktober 2012) volgt dat volgens [appellante] de exploitatiekosten € 6.386,- bedragen. [appellante] heeft echter ter zitting in hoger beroep aangegeven dat hierbij nog moeten worden opgeteld haar eigen inkomen van € 1.200,- per maand en het salaris van mevrouw [mevrouw A.] van € 2.024,- per maand. Ook de maandpremie aan de stichting van afgerond € 1.261,- is hierin niet meegenomen. De exploitatiekosten bedragen derhalve € 10.889,-. Bij een gestelde omzet van € 13.687,- per maand zou dit inhouden dat circa € 2.798,- per maand aan winst beschikbaar is om schulden te betalen. [appellante] zal volgens deze berekening ten minste een jaar nodig hebben om de schulden in te lopen. Dit houdt in dat zij niet in staat is om de schulden op korte termijn te voldoen. 
      Daar komt nog bij dat de stichting niet bereid is tot het treffen van een regeling omdat [appellante] twee eerdere betalingsregelingen niet is nagekomen en daarna niets meer van zich heeft laten horen. Het hof acht deze door de stichting opgegeven reden voor het niet akkoord gaan met een betalingsregeling niet bij voorbaat onredelijk. Voorts heeft [appellante] met [mevrouw A.] tot op heden geen regeling getroffen ten aanzien van de vordering van [mevrouw A.] van circa € 16.000,-. Nu [appellante] heeft aangeboden de stichting in één keer € 15.000,- te betalen – circa de helft van de vordering van de stichting – zou [mevrouw A.] ten hoogste een bedrag van € 3.500,- kunnen worden geboden, derhalve nog geen kwart van haar vordering. 
      Ten slotte wordt nog van belang geacht dat [appellante] geen jaarstukken of administratieve gegevens van haar onderneming heeft overgelegd waaruit kan blijken dat de door haar gemaakte begroting van inkomsten en uitgaven realistisch is.
    
    
    3.9.5.[appellante] heeft nog aangevoerd dat zij een overwaarde heeft op haar woning. [appellante] heeft echter nagelaten een WOZ-waardeoverzicht aan het hof te doen toekomen. Ook de curator beschikt niet over een WOZ-waardeoverzicht. Evenmin is een recente taxatie van de waarde van de woning voorhanden. Het hof kan dus niet controleren of er sprake is van een overwaarde van de woning. Daar komt nog bij dat [appellante] en haar echtgenoot de woning niet te koop hebben gezet. Ook is er op dit moment geen uitzicht op dat de gestelde overwaarde kan en zal worden gebruikt voor een extra hypotheek om de schulden te betalen, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat enige bank bereid is om [appellante] geld te verstrekken in ruil voor een nieuw te vestigen hypotheekrecht. Een eventuele overwaarde van de woning is derhalve niet op korte termijn liquide te maken om schulden te betalen. 
    
    3.9.6.Nu niet is gebleken van enige geldsom waaruit de schulden (grotendeels) kunnen worden voldaan noch van een op korte termijn uit te voeren afbetaling, ten minste twee schuldeisers niet instemmen met de geboden betalingsregeling en de gestelde overwaarde van de woning niet op korte termijn liquide is te maken, is het hof van oordeel dat [appellante] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
    
    3.10.Aangezien de vordering van de aanvrager van het faillissement summierlijk is komen vast te staan, er voorts sprake is van pluraliteit van schuldeisers en [appellante] naar het oordeel van het hof in een toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen, zal het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd.
    
    4.De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 9 oktober 2012, waarvan beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.A.G.M. Waaijers en J.J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2012.