ECLI:NL:RBSGR:2011:BU7724, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-10-2011, AWB 11/33018
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Terugkeerbesluit niet in overeenstemming met artikel 7, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
        Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 59, derde lid, en artikel 62, derde lid, aanhef en  onder b, geen wettelijke grondslag gevonden worden voor het alleen op aanvraag van de vreemdeling toekennen van een passende termijn voor vrijwillig vertrek.  Artikel 59, derde lid, ziet op de vraag of verweerder bevoegd is de maatregel van bewaring op te leggen, niet op de vraag of verweerder bevoegd is de vreemdeling te verwijderen. Verder volgt uit artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, dat behoudens in de in het vierde lid van dat artikel genoemde gevallen, altijd - op verzoek -  een passende termijn voor vertrek wordt vastgesteld, terwijl volgens artikel 59, derde lid, van de Vw 2000 bewaring alleen dan niet is toegestaan indien op dat moment de mogelijkheid bestaat Nederland te verlaten. Tenslotte volgt uit artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn dat de lidstaten de betrokken onderdanen in kennis dienen te stellen van de mogelijkheid tot het indienen van een dergelijk verzoek. Verweerder heeft niet gesteld noch is gebleken dat de nationale wetgeving een dergelijke verplichting bevat, terwijl evenmin is gebleken dat verzoeker in dit geval daarop is gewezen.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
    
    Sector Bestuursrecht
    
    Zittinghoudende te Amsterdam
    
    zaaknummer: AWB 11/33018
    
    V-nr: [V-nr]
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
    
    
      [verzoeker],
      geboren op [1987], van Ecuadoraanse nationaliteit, verzoeker,
      gemachtigde: mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. W. Fairweather, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst. 
    
    
    Procesverloop
    
    Op 12 oktober 2011 heeft verweerder een terugkeerbesluit aan verzoeker uitgereikt waarbij hem is aangezegd dat hij Nederland onmiddellijk dient te verlaten. Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt op 13 oktober 2011.
    
    Op dezelfde datum heeft verzoeker de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorziening te treffen inhoudende dat de werking van het terugkeerbesluit wordt opgeschort totdat verweerder heeft beslist op het bezwaarschrift.
    
    De openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2011. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 
    
    Overwegingen
    
    1. 	Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij der echtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. In het kader van die belangenafweging is onder meer van belang of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. 
    
    2.1 	Verweerder heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat het verzoek om voorlopige voorziening niet ontvankelijk is, omdat verzoeker geen procesbelang heeft. Volgens verweerder valt niet in te zien dat verzoeker belang heeft bij het toekennen van een vertrektermijn, nu hij heeft verklaard dat hij niet wil vertrekken. 
    
    2.2 	De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat de ontvankelijkheid van het verzoek, ambtshalve en los van de standpunten van partijen moet worden beoordeeld. Verzoeker heeft verzocht om de werking van het terugkeerbesluit op te schorten totdat op het bezwaar is beslist. Verweerder heeft zich niet op het standpunt gesteld dat verzoeker met het voeren van deze procedure niet zou kunnen bereiken dat de werking van het terugkeerbesluit wordt opgeschort. Of verzoeker bij dat resultaat al dan niet belang heeft staat niet ter beoordeling. 
    
    3.1 	Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het bezwaar en ook het verzoek om voorlopige voorziening niet ontvankelijk is, nu er al eerder een terugkeerbesluit is genomen, dat aan de maatregel van bewaring ten grondslag kon worden gelegd. Volgens verweerder moet het ‘Verzoek aan de vreemdeling om in persoon te verschijnen’, gedateerd op 2 juni 2011, als een dergelijk terugkeerbesluit worden aangemerkt. 
    
    3.2 	Op grond van artikel 3, vierde lid, van de Richtlijn 2008/115 EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (de Terugkeerrichtlijn) is een terugkeerbesluit de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. 
    
    3.3	Uitgangspunt is dat, nu nog geen omzetting van de Terugkeerrichtlijn naar nationaal recht heeft plaatsgevonden, de vreemdeling vanaf 25 december 2010 een beroep op de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn toekomt, voor zover deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd. Niet in geschil is dat aan deze bepaling directe werking toekomt. 
    
    3.3 	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het hiervoor bedoelde ‘Verzoek aan de vreemdeling om in persoon te verschijnen’ niet als een terugkeerbesluit worden aangemerkt. In dat verzoek verzoekt de korpschef van het regionaal politiekorps Amsterdam-Amstelland verzoeker in persoon te verschijnen op 7 juni 2011 om 10.00 uur op het bureau van de vreemdelingendienst in Amsterdam in verband met zijn vertrek uit Nederland. In dit verzoek wordt dus niet vastgesteld dat het verblijf van verzoeker in Nederland illegaal is, noch wordt daarin aan verzoeker een terugkeerverplichting opgelegd of vastgesteld. Gelet daarop heeft verzoeker ook om die reden belang bij een inhoudelijke beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening in het kader van het bezwaar tegen het terugkeerbesluit van 12 oktober 2011.
    
    4. 	Nu verzoeker zich in bewaring bevindt is het spoedeisende belang van het verzoek om voorlopige voorziening gegeven. 
    
    5.	Verzoeker heeft aangevoerd dat hij in strijd met artikel 4:8 van de Awb voor het opleggen van het terugkeerbesluit niet is gehoord. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu verzoeker voorafgaand aan de maatregel van bewaring is gehoord, er geen sprake is van strijd met artikel 4:8 van de Awb. De voorzieningenrechter overweegt dat, niet uit te sluiten valt dat in een gehoor voorafgaande aan de oplegging van de maatregel, ook de feiten en omstandigheden die voor het nemen van een terugkeerbesluit van belang zijn aan de orde komen. Daarbij gaat het gelet op artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn onder meer om de vraag of er aanleiding bestaat om een termijn voor vrijwillig vertrek toe te kennen en hoe lang deze dient te zijn. Uit het verslag van dat gehoor blijkt echter niet dat met verzoeker is gesproken over zijn terugkeer, zodat verweerder in strijd met artikel 4:8 van de Awb heeft gehandeld. Nu het daarbij echter gaat om een gebrek dat gedurende de bezwaarprocedure hersteld kan worden, bestaat er geen aanleiding om aan te nemen dat het bezwaar om die reden een redelijke kans van slagen heeft. 
    
    6.1 	Verzoeker heeft verder aangevoerd dat verweerder hem in het terugkeerbesluit ten onrechte geen passende vertrektermijn heeft gegund. Volgens verzoeker is het risico op onderduiken dat op grond van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn is vereist om af te kunnen zien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek nog niet gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgestelde criteria. Verzoeker verwijst naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 maart 2011 (LJN: BP9284). 
    
    6.2	Verweerder heeft zich, onder verwijzing naar de uitspraak van 14 september 2011 van de voorzieningenrechter te Rotterdam (LJN: BT1664), op het standpunt gesteld dat de artikelen 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 59, derde lid en artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 richtlijnconform kunnen worden uitgelegd, zodat daarin een wettelijke grondslag kan worden gevonden voor het alleen op aanvraag van de illegale vreemdeling toekennen van een passende termijn voor vrijwillig vertrek, als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn. Subsidiair heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 een invulling van het criterium risico op onderduiken, als opgenomen in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, moet worden gelezen.
    
    6.3 	Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 bedoelde uitzonderingen. De lidstaten kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat deze termijn alleen op aanvraag van de betrokken onderdaan van een derde land wordt toegekend. In dit geval stellen de lidstaten de betrokken onderdanen van derde landen in kennis van de mogelijkheid tot het indienen van een dergelijk verzoek. 
    
    6.4	Aan de vraag of de hiervoor vermelde artikelen van de Vreemdelingenwet 2000 richtlijnconform kunnen worden uitgelegd komt de voorzieningenrechter niet toe indien verweerder moet worden gevolgd in het door hem ingenomen subsidiaire standpunt, zodat daarop eerst zal worden ingegaan.
    
    
      6.5	Zoals deze rechtbank en zittingsplaats eerder heeft overwogen bij uitspraak van 28 april 2011 (LJN: BQ6657) kan in artikel 62, derde lid, aanhef onder b, van de Vw 2000 geen objectief criterium worden gevonden op grond waarvan een risico op onderduiken kan worden aangenomen. Hiervoor is van belang dat artikel 62, derde lid, onder b, van de 
      Vw 2000 slechts de situatie beschrijft waarin aan onrechtmatig verblijf geen rechtmatig verblijf is voorafgegaan. Verweerders standpunt komt er in wezen op neer dat in deze vorm van onrechtmatig verblijf zonder meer een reden ligt om aan te nemen dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan toezicht. Nog daargelaten dat verweerder niet heeft toegelicht hoe aan deze vorm van onrechtmatig verblijf een dergelijke reden kan worden ontleend, is dit standpunt niet in overeenstemming te achten met het systeem van de Terugkeerrichtlijn. Immers, de Terugkeerrichtlijn is in beginsel steeds van toepassing in geval van onrechtmatig verblijf en volgens de hoofdregel dient, ondanks de onrechtmatigheid van het verblijf, een vertrektermijn te worden geboden. Aangenomen moet dan worden dat criteria op grond waarvan van die hoofdregel kan worden afgeweken, niet de enkele onrechtmatigheid van het verblijf kunnen betreffen. Dit staat ook zo verwoord in punt 6 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn waarin, voor zover van belang, staat vermeld dat beslissingen op grond van de Terugkeerrichtlijn op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf. 
    
    
    6.6	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 gelezen in samenhang met artikel 59, derde lid, en artikel 62, derde lid, aanhef en  onder b, van de Vw 2000 geen wettelijke grondslag gevonden worden voor het alleen op aanvraag van de vreemdeling toekennen van een passende termijn voor vrijwillig vertrek. Artikel 59, derde lid, van de Vw 2000 ziet op de vraag of verweerder bevoegd is de maatregel van bewaring op te leggen, niet op de vraag of verweerder bevoegd is de vreemdeling te verwijderen. Verder volgt uit artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, dat behoudens in de in het vierde lid van dat artikel genoemde gevallen, altijd - op verzoek -  een passende termijn voor vertrek wordt vastgesteld, terwijl volgens artikel 59, derde lid, van de Vw 2000 bewaring alleen dan niet is toegestaan indien op dat moment de mogelijkheid bestaat Nederland te verlaten. Tenslotte volgt uit artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn dat de lidstaten de betrokken onderdanen in kennis dienen te stellen van de mogelijkheid tot het indienen van een dergelijk verzoek. Verweerder heeft niet gesteld noch is gebleken dat de nationale wetgeving een dergelijke verplichting bevat, terwijl evenmin is gebleken dat verzoeker in dit geval daarop is gewezen.
    
    7.	Verzoeker heeft nog aangevoerd dat verweerder ten onrechte bij het terugkeerbesluit uitsluitend vastgesteld heeft dat het verblijf niet rechtmatig was, maar heeft verzuimd na te gaan of een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn had dienen worden te verleend. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vloeit uit artikel 6, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, voor zover al moet worden aangenomen dat deze bepaling directe werking heeft, niet voort dat op verweerder een verplichting rust om na te gaan of een verblijfsvergunning dient te worden verleend. 
    
    8.	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het terugkeerbesluit niet in overeenstemming is met artikel 7, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn en ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat het besluit niet in stand zal kunnen blijven. Daarom dient de belangenafweging in het voordeel van verzoeker, die zich in vreemdelingenbewaring bevindt, uit te vallen en wordt de voorlopige voorziening toegewezen in die zin dat verweerder verzoeker alsnog een termijn voor vrijwillige terugkeer dient te gunnen. 
    
    9.	De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,-- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,-- en een wegingsfactor 1). 
    
     
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    
    
      - 	wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe in die zin dat verweerder 
      verzoeker alsnog een termijn voor vrijwillig vertrek van zeven dagen biedt;
    
    
    - 	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van  € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), te betalen door verweerder aan de griffier.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van W. de Jong-Koops, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 
      21 oktober 2011.
    
    
    
    
    De griffier is buiten staat te tekenen.			  voorzieningenrechter,
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
      Conc.:
      Coll.:
      D: C
      VK
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.