ECLI:NL:GHARN:2011:BQ5104, Gerechtshof Arnhem, 08-03-2011, 200.058.896
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Dat de minderjarige zonder toestemming van de man door de vrouw zou zijn meegenomen naar haar nieuwe woonbestemming in Engeland, wat daar ook van zij, maakt niet de onderhoudsverplichting van de man voor de minderjarige reeds daardoor is komen te vervallen

Beschikking d.d. 8 maart 2011
      Zaaknummer: 200.058.896
    
    
    
      HET GERECHTSHOF ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	Sacha Natalia Lemmen,
      	wonende te Slough (UK),
      	appellante,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. H. Gase, kantoorhoudende te Almere,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	Mevlüt ?ift?i,
      	wonende te Almere,
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. A.M. Bouwmeester, kantoorhoudende te Almere.
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 8 december 2009 waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 5 maart 2010, heeft de vrouw verzocht die beschikking te vernietigen voor zover daarbij de onderhoudsbijdragen ten behoeve van de hierna genoemde minderjarigen Selim en Arif met ingang van
      1 januari 2009 op nihil zijn gesteld en opnieuw beslissende te bepalen dat:
      I.	de bijdrage ten behoeve van Selim op zijn vroegst met ingang van 1 maart 2009 op nihil wordt gesteld, althans op zodanig bedrag en met zodanige ingangsdatum als het hof juist acht; en
      II	het verzoek om de onderhoudsbijdrage ten behoeve van Arif op nihil te stellen alsnog wordt afgewezen, althans met zodanige ingangsdatum en op zodanig bedrag zal worden vastgesteld als het hof juist acht.
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 27 april 2010, heeft de man het verzoek bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, dan wel afwijzing van het verzoek van de vrouw, dan wel een zodanige beslissing omtrent het verzoek te nemen als het hof juist acht.
    
    Tevens heeft de man bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en in het petitum verzocht te bepalen dat de vrouw met ingang van 1 januari 2010 maandelijks aan de man zal hebben te voldoen een kinderbijdrage van € 160,- per kind per maand voor Mürsel en Selim, althans te bepalen dat de vrouw met ingang van een door het hof te bepalen datum aan de man maandelijks zal voldoen een zodanig bedrag als het hof juist acht, kosten rechtens.
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen ter griffie op 8 juni 2010, heeft de vrouw het verzoek in het incidenteel beroep bestreden.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder de brief met bijlagen van mr. Bouwmeester van 31 december 2010, die eveneens per fax is ingediend.
    
    
      Het hof heeft de minderjarige Selim in de gelegenheid gesteld om schriftelijk haar mening omtrent de zaak te geven. Bij brief, binnengekomen bij het hof op
      3 december 2010, heeft zij van de gelegenheid gebruik gemaakt.
    
     
    Ter zitting van 12 januari 2011 is de zaak behandeld. De vrouw heeft zich daarbij doen vertegenwoordigen door haar advocaat. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat en door de heer H. Ozbunar, beëdigd tolk in de Turkse taal. 
    
    
      De beoordeling
      1. Hoewel de man in het petitum van zijn verweerschrift in hoger beroep tevens incidenteel appel heeft verzocht te bepalen - kort samengevat - dat de vrouw met ingang van 1 januari 2010 kinderalimentatie aan de man dient te betalen ten behoeve van Mürsel en Selim, merkt het hof het jaartal 2010 aan als kennelijke verschrijving. Immers, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is in geschil of als ingangsdatum van de nihilstelling van de door de man ten behoeve van de kinderen te betalen kinderalimentatie 1 januari 2009 moet worden gehanteerd, terwijl in het lichaam van het verweerschrift in hoger beroep/incidenteel appel, ook 1 januari 2009 als ingangsdatum van de eventueel door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie wordt genoemd. Het hof zal derhalve 2010 lezen als 2009.
    
    
    
      Feiten en achtergronden van het geschil
      2. Uit het op 25 januari 2005 door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen, gesloten te Amsterdam op 10 januari 1991, zijn drie kinderen geboren, te weten op 17 mei 1992 Mürsel ?ift?i (verder te noemen: Mürsel), op 28 november 1994 Selim ?ift?i (verder te noemen: Selim) en op 26 december 2000 Arif ?ift?i (verder te noemen: Arif).
    
    
    3. Bij de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank van 22 december 2004, die heeft geleid tot de ontbinding van het huwelijk van partijen, is onder meer bepaald dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de vrouw zullen hebben en dat de man een kinderbijdrage van € 135,- per kind per maand verschuldigd is aan de vrouw voor Mürsel en Selim en € 130,- per maand voor Arif.
     
    4. Mürsel is in 2006 bij de man gaan wonen en Selim begin 2009. De man is dan inmiddels opnieuw gehuwd met zijn huidige echtgenote, die in 2008 vanuit Turkije naar Nederland is gekomen. Op 16 augustus 2009 is uit het huwelijk van de man met zijn huidige echtgenote een kind geboren, genaamd Eren ?ift?i.
    
    5. De vrouw is op 16 april 2009 hertrouwd. Uit dat huwelijk is op 24 augustus 2009 een kind geboren, genaamd Maria Patel.
    
    6. Bij verzoekschrift, binnengekomen bij de rechtbank op 25 juli 2009, heeft de man om wijziging van de kinderalimentatie verzocht op zodanige manier dat de kinderbijdrage voor Mürsel met terugwerkende kracht per 1 januari 2006 op nihil wordt gesteld en de kinderbijdragen voor Selim en Arif per 1 januari 2009 op nihil worden gesteld, dan wel op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht. De vrouw heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd.
    
    7. Bij de bestreden beschikking van 8 december 2009 heeft de rechtbank de verzoeken van de man toegewezen en derhalve, onder wijziging van de beschikking van 22 december 2004, de door de man aan de vrouw verschuldigde kinderbijdrage voor Mürsel met ingang van 1 januari 2006 op nihil gesteld en de kinderbijdragen voor Selim en Arif met ingang van 1 januari 2009 op nihil gesteld.
    
    
      8. De vrouw kan zich in die beschikking niet vinden en heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Zij betoogt onder meer dat Selim niet op 1 januari 2009 maar per 
      1 maart 2009 haar hoofdverblijf bij de man heeft. Ook de man kan zich blijkens het incidenteel appel niet vinden in de beschikking van 8 december 2009. Hij verzoekt het hof te bepalen dat de vrouw aan hem met ingang van 1 januari 2010 een kinderbijdrage van € 160,- per kind per maand verschuldigd is voor Mürsel en Selim.
    
    
    9. Het hof stelt hier tenslotte vast dat partijen geen grief hebben gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de door de man aan de vrouw verschuldigde kinderbijdrage voor Mürsel per 1 januari 2006 op nihil te stellen.
    
    
      De ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek
      10. De man heeft zijn wijzigingsverzoek gegrond op de stelling dat de beschikking van 22 december 2004 door wijziging van omstandigheden heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen, bedoeld in artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
    
    
    11. Indien een verzoeker in rechte aanvoert dat zich sedert de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht een wijziging van omstandigheden in de zin van voormeld artikel heeft voorgedaan, is de verzoeker in zoverre ontvankelijk in zijn verzoek en dient een inhoudelijke beoordeling plaats te vinden, welke beoordeling niet uitsluit dat het wijzigingsverzoek al dan niet deels moet worden afgewezen.
     
    12. In het onderhavige geval bestaat de wijziging van omstandigheden onder meer uit het (op zichzelf niet in geschil zijnde) feit dat Mürsel en Selim op enig moment na de beschikking van 22 december 2004 hun hoofdverblijf feitelijk naar de man hebben verplaatst. 
    
    
      13. In de visie van de man dient deze wijziging van omstandigheden in de eerste plaats te leiden tot nihilstelling van de door hem aan de vrouw verschuldigde kinderbijdragen als door de rechtbank bepaald. Bij gelegenheid van het incidenteel appel heeft de man daarbij zijn verzoek aangepast (vermeerderd) en verzocht om te bepalen dat de vrouw aan hem met ingang van 1 januari 2010
      € 160,- per kind per maand dient te voldoen voor Selim en Mürsel, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag met ingang van een in goede justitie te bepalen datum.
    
    
    14. Deze aanpassing van het verzoek betreft naar het oordeel van het hof een aanpassing als bedoeld in artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en geen zelfstandig verzoek als bedoeld in artikel 362 Rv, nu de man verzoeker was in eerste aanleg.
    
    15. Het hof is van oordeel dat de vermeerdering van het verzoek van de man niet in strijd is met de goede procesorde en ook anderszins voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De vermeerdering is tijdig kenbaar gemaakt en de vrouw heeft voldoende gelegenheid gehad om zich daartegen te verweren, hetgeen zij bij gelegenheid van het verweerschrift tegen het incidenteel appel en ter zitting van het hof ook daadwerkelijk heeft gedaan.
    
    16. Voor zover de vrouw heeft aangevoerd dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek in het incidenteel appel, voor wat betreft Mürsel, omdat Mürsel op 17 mei 2010 jongmeerderjarig is geworden zoals bedoeld in artikel 1:395a lid 1 BW en hij daardoor zelf rechthebbende is geworden, volgt het hof de vrouw daarin niet  reeds omdat het verzoek van de man vóór die datum is ingediend en de man een bijdrage verzoekt van de vrouw voor Mürsel met ingang van 1 januari 2010. Wel is ter zitting gebleken dat de behoefte van Mürsel lager is geworden doordat hij studiefinanciering krijgt. Het hof zal daarom de behoefte van Mürsel met ingang van 1 januari 2010 naar redelijkheid bepalen op € 90,- per maand, omdat de man onbetwist heeft aangegeven dat hij tussen de € 80,- en de € 100,- per maand uitgeeft aan Mürsel in aanvulling op de studiebeurs.
    
    17. Het hof zal hierna eerst de grieven van de vrouw beoordelen en vervolgens het verzoek van de man in het incidenteel appel.
    
    
      Ten aanzien van het geschil
      * het principaal appel
      18. In haar eerste grief heeft de vrouw aangevoerd dat ten onrechte de kinderbijdrage voor Selim vanaf 1 januari 2009 op nihil is gesteld door de rechtbank, omdat Selim volgens de vrouw niet op 1 januari 2009 maar pas op 1 maart 2009 haar hoofdverblijf naar de man heeft verplaatst. De vrouw betwist in dit verband voorts dat de man onvoldoende draagkracht heeft en nodigt de man uit om recente inkomensgegevens te overleggen.
    
    
    19. De grief treft doel. In artikel 150 Rv is bepaald, voor zover hier van belang, dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast draagt van die feiten of rechten.
    
    20. Hieruit volgt dat het, in het licht van de betwisting zijdens de vrouw, op de weg van de man ligt om zijn stelling dat Selim reeds vanaf 1 januari 2009 bij hem hoofdverblijf had, te onderbouwen. Naar het oordeel van het hof is de man in zijn bewijslast niet geslaagd. Daarentegen heeft de man de betreffende stelling in het geheel niet onderbouwd met relevante bescheiden en staat vast dat Selim eerst per 2 maart 2009 is ingeschreven op het adres van de man in de Gemeentelijke Basis Administratie (GBA). Dat de vrouw heeft erkend dat Selim steeds vaker bij de man verbleef vanaf 1 januari 2009 maakt dat niet anders, omdat hieruit niet volgt dat het zwaartepunt van het feitelijk verblijf van Selim reeds vanaf 1 januari 2009 naar de man is verschoven of dat zulks de bedoeling van partijen was.
    
    21. Het hof zal er dan ook vanuit gaan dat Selim eerst op 1 maart 2009 bij de man is gaan wonen, zodat de bestreden beschikking voor wat betreft de nihilstelling van de kinderbijdrage voor Selim niet in stand kan blijven.
    
    22. Ook de tweede grief van de vrouw, waarin zij heeft aangevoerd dat de kinderbijdrage voor Arif ten onrechte op nihil is gesteld, treft doel. De man heeft immers niet betwist dat Arif steeds bij de vrouw is blijven wonen. Dat Arif zonder toestemming van de man door de vrouw zou zijn meegenomen naar haar nieuwe woonplek in Engeland (Slough), wat daar ook van zijn, maakt niet dat de onderhoudsverplichting van de man voor Arif reeds daardoor is komen te vervallen. 
    
    23. Voor zover de man heeft aangevoerd dat hij geen draagkracht heeft voor het voldoen van de kinderbijdragen voor Selim en Arif, heeft hij die stelling onvoldoende onderbouwd. De man heeft immers, ondanks dat de vrouw zijn inkomen aan de orde heeft gesteld en daarbij heeft opgemerkt dat de man inkomen uit overwerk heeft genoten, niet de jaaropgaaf 2009 en/of de aangifte- en aanslag inkomstenbelasting overgelegd.
    
    24. Het voorgaande betekent dat het hof de door de man aan de vrouw verschuldigde kinderbijdrage voor Selim met ingang van 1 maart 2009 op nihil zal stellen en het verzoek van de man tot nihilstelling van de kinderbijdrage voor Arif, alsnog zal afwijzen.
    
    
      * het incidenteel appel
      25. Met betrekking tot het verzoek van de man om te bepalen dat de vrouw met ingang van 1 januari 2009 € 160,- per kind per maand aan hem dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van Mürsel en Selim, overweegt het hof als volgt.
    
    
    
      26. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen dient de behoefte van Mürsel naar redelijkheid te worden bepaald op € 90,- per maand. Voor wat betreft de behoefte van Selim zal het hof, bij gebrek aan andersluidende gegevens, ervan uitgaan dat deze tenminste gelijk is aan het bedrag waarvan wijziging is verzocht, te weten
      € 135,- per maand. De man heeft zijn stelling dat de behoefte van Selim € 160,- per maand bedraagt niet nader onderbouwd met relevante stukken, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.
    
    
    27. Vervolgens dient het aandeel van partijen als onderhoudsplichtigen naar rato van hun draagkracht te worden bepaald. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat de man zijn draagkracht onvoldoende heeft onderbouwd. Met name acht het hof  van belang dat wegens het ontbreken van de jaaropgaaf 2009 (en 2010) en de aangifte- en aanslag inkomstenbelasting 2009, het inkomen van de man niet is komen vast te staan in het licht van de betwisting zijdens de vrouw. Daarbij heeft de man overigens ook het inkomen van zijn echtgenote niet met relevante stukken onderbouwd.
    
    28. Naar het oordeel van het hof heeft ook de vrouw haar draagkracht onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Zo heeft de vrouw weliswaar stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt maar daarbij is door de vrouw opgemerkt dat zij niet weet hoeveel belasting zij daarover in Engeland moet betalen. Voorts zijn door de vrouw geen belastingaangiften- en aanslagen overgelegd, zodat evenmin kan worden uitgesloten dat zij nog andere inkomsten geniet.
    
    29. Het hof zal bij gebrek aan voldoende gegevens omtrent de draagkracht van partijen de behoefte van de kinderen Mürsel en Selim naar redelijkheid gelijk over partijen verdelen, dat wil zeggen ieder de helft. Dit betekent dat het aandeel van de vrouw in de behoefte van Mürsel € 45,- per maand bedraagt en in de behoefte van Selim € 67,50 per maand. In zoverre zal het hof het verzoek van de man in incidenteel appel toewijzen.
    
    
      De slotsom
      30. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de bestreden beschikking, voor zover aan dit hoger beroep onderworpen, niet in stand kan blijven en het hof opnieuw zal beslissen als volgt. Ter toelichting merkt het hof daarbij op dat de bij de bestreden beschikking bepaalde nihilstelling per 1 januari 2006 van de kinderbijdrage voor Mürsel in stand blijft nu daartegen in deze procedure geen grief is gericht.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad,  van 8 december 2009 voor zover aan dit hoger beroep onderworpen;
    
    
      en in zoverre opnieuw beslissende:
      wijzigt de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 22 december 2004 in die zin dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige Selim ?ift?i, geboren op
      28 november 1994, met ingang van 1 maart 2009 op nihil wordt gesteld; 
    
    
    wijst af het verzoek van de man tot nihilstelling dan wel vermindering van de door hem aan de vrouw verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige Arif, geboren op 26 december 2000;
    
    bepaalt dat de vrouw met ingang van 1 januari 2009 € 67,50 per maand aan de man dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van Selim, geboren op 28 november 1994, en € 45,- per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (vanaf 17 mei 2010 als bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie) van Mürsel, geboren op 17 mei 1992;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    Aldus gegeven door mrs. J.G. Idsardi, voorzitter, B.J.J. Melssen en A.W. Jongbloed en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 maart 2011 in bijzijn van de griffier.