ECLI:NL:GHSGR:2012:BY2348, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-08-2012, 200.017.748
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verdeling. Deskundigenonderzoek. Waarde inbreng 1991. Verloop vermogen 1991-2004, rol uitkering ongevallenverrzekering. Wijze van inbreng in de vof. Waarde onderneming vof. Nadere toelichting artikel 22 Rv. Te verrekenen vermogen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector civiel
    
    
    Zaaknummer		: 200.017.748
    
    Zaak- rolnummer Rechtbank	: 2916114 HA ZA 07-2237
    
    arrest van  d.d. 7 augustus 2012
    
    inzake
    
    
      de man,
      wonende te [A],
      appellant,
      advocaat: mr. J.J.S. Bezemer te Gemert-Bakel,
    
    
    tegen
    
    
      de vrouw,
      wonende te [B], België
      geïntimeerde,
      advocaat : mr. L.G.M Delhaije te Breda.
    
    
    
    1. Het verdere verloop van het geding
    
    Het hof verwijst voor het verdere verloop van het geding naar zijn tussenarresten van 26 januari 2010, 13 april 2010, 15 juni 2010 en 23 november 2010, waarvan de inhoud hier als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.  
    
    De deskundige heeft op 15 december 2011 zijn deskundigenbericht gedeponeerd ter griffie van dit hof. 
    
    Op 16 maart 2012 heeft er een comparitie van partijen plaatsgevonden.
    
    Op 8 mei 2012 heeft de vrouw een memorie na deskundigenbericht genomen.
    
    Op 19 juni 2012 heeft de man een antwoordmemorie na deskundigenbericht genomen.
    
    
    2. Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    [DE VOF]
    
    
      1. Uit het deskundigenbericht volgt:
      1.	dat de vrouw in 1975 en 1976 ondernemer was;
      2.	de vrouw op 1 juni 1975 de boerderij met ondergrond heeft gekocht gelegen te [gemeente] aan de [adres];
      3.	de vrouw op 9 juli 1975 bij de Kamer van Koophandel een vestigingsvergunning heeft aangevraagd;
      4.	uit de akte van huwelijkse voorwaarden van partijen volgt dat de vrouw een winkelinventaris ten huwelijk heeft aangebracht;
      5.	dat in 1975 de winst uit onderneming in de aangifte inkomstenbelasting van de vrouw is aangegeven;
      6.	dat in 1976 de winst uit onderneming bij de man en de vrouw is aangegeven;
      7.	dat in 1977 de winst uit onderneming alleen bij de man is aangegeven en een forfaitair deel werd aan de vrouw toegerekend.
    
    
    2. De vrouw heeft in haar memorie van antwoord gesteld (zie punt 8) dat op advies van de accountant [DE VOF] tussen de man en de vrouw is aangegaan. Voorts stelt zij dat de man niets had, en hij niets kon inbrengen. 
    
    3. In punt 9 van haar memorie van antwoord stelt de vrouw: ” Vreemd genoeg is toen ook, zonder dat de vrouw zich dat realiseerde, de waarde van de eenmanszaak van de vrouw op papier ingebracht als kapitaal van de man.”. 
    
    4. In de overeenkomst van vennootschap onder firma is in artikel 5 vermeld: ” Door de vennoot A wordt voorts bij deze ingebracht de door hem met medewerking van zijn echtgenote gedreven onderneming aan de [adres] te [gemeente], i.c. [naam onderneming]”. De akte is niet door partijen ondertekend. Een aanhangsel van 9 januari 1997 behorende bij de overeenkomst van vennootschap onder firma d.d. 8 januari 1991 is wel door partijen ondertekend. De opstelling van het vermogen van de VOF per 31-12-1991 laat ook een aanzienlijk grotere kapitaalrekening van de man zien in het vennootschapsvermogen. 
    
    5. Het hof overweegt als volgt. Op basis van de bovenstaande feiten en/of feitelijk handelen van partijen stelt het hof vast dat de onderneming [naam onderneming] gedreven aan de [adres] te [gemeente] door de man is ingebracht. Dat de vrouw achteraf stelt dat dit onjuist is doet daaraan niet af. De vrouw wist dan wel kon weten wat er in de overeenkomst van VOF stond. De vrouw heeft in de huwelijkse periode bovendien geen enkele actie genomen om de vermeende fout te herstellen. Haar niet tijdig handelen kan aan haar worden toegerekend. Tot slot is van belang dat de vrouw in het geheel niet heeft kunnen verklaren hoe het mogelijk is geweest dat de toenmalige boekhouder van beide partijen in strijd met de feiten - zoals die in haar visie zouden zijn - de onderneming heeft kunnen “verschuiven” naar de man. 
    
    De waarde van de inbreng in 1991
    
    6. Aan de deskundige is de vraag voorgelegd wat de waarde is van de inbreng van de vennoten op 1 januari 1991 op basis van de toen geldende waarden.
    
    
      7. De deskundige heeft gesteld dat het vermogen van de man en de vrouw bij het aangaan van de [DE VOF] als volgt kan worden vastgesteld:
      •	vrouw  NLG 321.026,-
      •	man  NLG 135.048,-
    
    
    8. De vrouw is het niet eens met de wijze waarop de deskundige het beginvermogen van partijen heeft vastgesteld. 
    
    9. De vrouw is van mening dat de man aan de vrouw dient te vergoeden een bedrag van NLG 83.635,-. Volgens de vrouw bepaalt de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden dat de vrouw nimmer meer aan huishoudelijke lasten hoeft bij te dragen dan haar inkomen toelaat. 
    
    10. Het hof overweegt als volgt. Ter zake van de inbreng van de onderneming in [DE VOF] verwijst het hof naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen. Dat de vrouw een vordering meent te hebben op de man van NLG 83.635,- met betrekking tot de kosten van de huishouding in 1976 is niet relevant voor de berekening van de waarde van de inbreng van de man en de vrouw in [DE VOF]. 
    
    11. Het hof gaat voor de berekening van ieders inbreng in [DE VOF] uit van hetgeen de deskundige in zijn deskundigenbericht heeft gesteld en zoals hiervoor overwogen.
    
    Verloop vermogen in de periode januari 1991 tot en met 31 december 2004 en ongevallenverzekering
    
    12. De deskundige concludeert in zijn deskundigenbericht dat het verloop van het vermogen in de jaren van 1991 tot en met 2004 niet meer te volgen is.
    
    
      13. De deskundige heeft vastgesteld dat de uitkering die de vrouw heeft gekregen als gevolg van een ongeval als volgt in de administratie is verwerkt:
      1.	uit de jaarrekening 1997 volgt dat de uitkering gelijk over de man en de vrouw is verdeeld;
      2.	uit de jaarrekening 2000 volgt dat de uitkering van NLG 15.162,- is verwerkt in het privé vermogen van de vrouw;
      3.	de uitkering van NLG 32.480,- is verwerkt in het privé vermogen van de vrouw.
    
    
    
      13. De vrouw heeft gesteld dat zij van een paard is gevallen en als gevolg daarvan haar rug heeft gebroken. Door dit ongeluk is zij nog steeds invalide. Het betrof een fiscaal onbelaste uitkering wegens een sommenverzekering. De vrouw verwijst naar een brief van [...] van 24 augustus 2007. Uit deze brief volgt dat er sprake is van een persoonlijke ongevallenverzekering van de vrouw. De uitkeringen die zij heeft gehad zijn:
      1.	1997 € 8.485,69,-
      2.	1999 € 14.738,78,-
      3.	2000 € 6.880,22,-
      4.	2005 €    453,80.
    
    
    14. Het hof overweegt als volgt. Uit de brief van [...] van 24 augustus 2007 volgt dat er sprake is van een persoonlijke ongevallenverzekering van de vrouw. Gezien de aard van de polis en de daarmee verband houdende uitkering is het hof van oordeel dat deze uitkering gerekend dient te worden tot het privévermogen van de vrouw. Dat de premies mogelijk ten laste van de [DE VOF] zijn gekomen of van de gemeenschappelijke huishouding zijn betaald doet daaraan niet af. 
    
    15. Uit rechtsoverweging 13 kan worden afgeleid dat een deel van de uitkeringen aan het privévermogen zijn toegerekend hetgeen naar het oordeel van het hof correct is. Indien de uitkering in enig jaar niet volledig aan het privévermogen van de vrouw is toegerekend dient dit alsnog te geschieden. Het hof gaat ervan uit dat dit verwerkt wordt in de kapitaalrekening van de vrouw.
    
    
    Wijze van inbreng
    
    16. De deskundige stelt in zijn deskundigenbericht, dat de juridische en economische eigendom van alle activa met uitzondering van het privé onroerend goed zijn ingebracht. Met betrekking tot het onroerend goed is alleen de economische eigendom ingebracht. 
    
    17. Tijdens de comparitie van partijen op 16 maart 2012 is gesproken over het onroerend goed dat economisch is ingebracht in [DE VOF]. 
    
    18. Aan het proces-verbaal van de zitting 16 maart 2012 is een kaartje gehecht. Het deel waarvan de economische eigendom is ingebracht in [DE VOF] is gewaarmerkt met de letter F.
    
    19. De vrouw is het niet eens met de conclusie van de deskundige. De vrouw is van mening dat slechts het genot is afgestaan door de vrouw. De term “[naam]” in de jaarstukken (1985) ziet niet op de oorspronkelijke ondergrond en opstal maar uitsluitend op de verbouwing uit 1985. Volgens de vrouw is de ondergrond van de manege wel economisch ingebracht. 
    
    20. Het hof overweegt als volgt. Het geschil over de wijze van inbreng in de [DE VOF] is relatief nog gering. Het gaat thans alleen nog over het onroerend goed zoals vermeld in rechtsoverweging 18. De vrouw stelt dat slechts het huurdersbelang is geactiveerd. Het hof kan niet vaststellen dat slechts het huurdersbelang is ingebracht. In de balans [naam onderneming] 1990 is vermeld onder de kop onroerend goed “ [naam]”. Naar het oordeel van het hof duidt dit niet op een huurdersbelang maar eerder op (economisch) eigendom. 
    
    21. Het hof zal de lezing van de deskundige volgen dat de economische eigendom is ingebracht met betrekking tot het in rechtsoverweging 18 vermelde onroerend goed. In 1991 was voor de levering van economische eigendom geen notariële akte van levering vereist.. 
    
    Waarde onderneming [DE VOF}
    
    22. Uit het deskundigenbericht volgt dat op grond van de aangiften van de man en de vrouw niet valt vast te stellen of door de man in 2004 zijn onderneming is gestaakt. 
    
    23. Uit een brief van de belastingdienst van 29 januari 2008 volgt dat de man vanaf 2004 fiscaal geen ondernemer meer was. In fiscale zin is de man de onderneming gestaakt. Deze fiscale staking geeft nog geen antwoord op de vraag of het vermogen van [DE VOF] feitelijk is verdeeld. 
    
    24. Uit het deskundigenbericht volgt dat de dochter van partijen de onderneming per 1 januari 2005 heeft voortgezet. Er is geen meerwaarde door de overnemer betaald en de fiscus heeft er geen probleem van gemaakt. 
    
    25. In punt 16 van het deskundigenbericht stelt de deskundige dat er geen ruimte is voor het bepalen van enige goodwill. In de visie van de deskundige dient de waarde van de onderneming vastgesteld te worden op basis van de zichtbare intrinsieke waarde vermeerderd met eventuele stille reserves. 
    
    26. De deskundige heeft met betrekking tot het jaar 2004 in de jaarrekening een correctie toegepast hetgeen tot gevolg heeft dat de bruto winst moet worden gesteld op een bedrag van € 247.400,- in plaats van € 205.971,-. Voorts acht de deskundige de extra afschrijving op de “[naam]” niet aanvaardbaar. 
    
    27. Volgens de deskundige is de “[naam]” in 1986 ten laste van [DE VOF] verbouwd voor een bedrag van € 57.829,- en is in 2000 het dak vernieuwd voor een bedrag van € 17.500,-. De deskundige heeft derhalve de boekwaarde van de “[naam]” gecorrigeerd.  
    
    28. De deskundige acht het reëel dat nog door middel van een taxatie zal worden vastgesteld tot welke economische meerwaarde de verbouwing (en gepleegd onderhoud) van de “[naam]”/groepsaccommodatie heeft geleid tot meerwaarde van het totale onroerend goed te [gemeente] aan de [adres] dat in juridische eigendom toebehoort aan de vrouw. De meerwaarde die betrekking heeft op “De [naam]’/groepsaccommodatie zou in de visie van de deskundige moeten toekomen aan de onderneming. 
    
    29. De vrouw heeft gesteld dat de onroerende zaak na de echtscheiding is verbouwd en dat veel verbeteringen zijn uitgevoerd. Het hof begrijpt hier uit dat het niet meer vast te stellen is tot welke meerwaarde van het totale onroerend goed de verbouwing van de “[naam]” heeft geleid. 
    
    30. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat met betrekking tot de waardering van de onderneming [DE VOF] uitgegaan dient te worden van het ondernemingsvermogen tegen intrinsieke waarde rekening houdend met mogelijke stille reeserves en verminderd met mogelijke belastingclaims. Voor de omvang en samenstelling van het vennootschapsvermogen dient uitgegaan te worden van 31 december 2004 en voor de waarde dient uitgegaan te worden van het tijdstip van de feitelijke verdeling van het vennootschappelijk vermogen.
    
    31. Uit de gewisselde stukken volgt dat de vrouw voor het huwelijk de onroerende zaak te [gemeente] aan de [adres] in eigendom heeft verkregen.. Er is dus sprake van voorhuwelijks vermogen. De waardestijging van deze onroerende zaak komt in beginsel alleen aan haar toe. 
    
    32. Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen is een deel van de onroerende zaak te [gemeente] aan de [adres] in economische eigendom ingebracht in [DE VOF]. Naar het oordeel van het hof brengt de inbreng van economische eigendom met zich mede dat een waardestijging van de economische eigendom ten goede komt aan het vennootschapsvermogen van [DE VOF] en een waardedaling ten laste van  [DE VOF]. 
    
    33. Het vennootschappelijk vermogen is tot op heden onverdeeld gebleven.. Er is derhalve nog sprake van een onverdeeld vennootschappelijk vermogen waartoe behoort de economische eigendom van een deel van de onroerende zaak te [gemeente] aan de [adres] die in juridische eigendom toebehoort aan de vrouw. 
    
    34. Voor de waardering in het kader van een verdeling van een gemeenschap dient in beginsel te worden uitgegaan van de waarde op het tijdstip van de verdeling tenzij partijen anders met elkaar zijn overeengekomen of de redelijkheid en billijkheid zich tegen dat tijdstip verzet. 
    
    35. Uit de gewisselde stukken blijkt niet van een zodanige overeenkomst van partijen. Ook zijn naar het oordeel van het hof geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat op grond van redelijkheid en billijkheid van de vooromschreven waarderingspeildatum zou moeten worden afgeweken. Voor de waarde van het economisch eigendom met betrekking tot het onroerend goed dat is ingebracht in de [DE VOF] dient derhalve te worden uitgegaan van het tijdstip van de feitelijke verdeling. Het hof stelt deze voorlopig vast op de datum van dit arrest. 
    
    36. Het hof acht niet nodig dat er nog een onderzoek wordt verricht naar de vraag of de verbouwing van de “[naam]” heeft geleid tot meerwaarde van het totale onroerend goed te [gemeente] aan de [adres] dat in juridische eigendom toebehoort aan de vrouw. Ten eerste is het hof van oordeel dat door het tijdsverloop dit feitelijk niet meer (nauwkeurig) is vast te stellen, ten tweede is het hof van oordeel dat de verbouwing/onderhoud is verricht in het belang van [DE VOF] aangezien de kosten ten laste van [DE VOF] zijn gebracht. Gebruikelijk is dat een verbouwing wordt afgeschreven aangezien het economisch nut van de verbouwing door tijdsduur vermindert. Gezien de correctie die deskundige reeds heeft gemaakt met betrekking tot het ter zijde stellen van de extra afschrijving is naar het oordeel van het hof een verdere correctie van de jaarrekening van [DE VOF] met betrekking tot de verbouwing niet noodzakelijk.  
    
    Nadere toelichting art 22 RV
    
    
      37. Partijen dienen zich nog nader uit te laten over het volgende:
      1.	moet er één of drie deskundigen worden benoemd, om de waarde vast te stellen van de in de VOF ingebrachte economische eigendom van een gedeelte van het onroerend goed te [gemeente] aan de [adres] ?
      2.	kunnen partijen tot overeenstemming komen met betrekking tot de te benoemen deskundigen?
      3.	wat dient de grondslag voor de waardering dient te zijn?
    
    
    38. Het hof wijst partijen erop dat als de waarde is vastgesteld van de economische eigendom zoals vermeld in rechtsoverweging 37 de waarde van het vennootschappelijk vermogen nog moet worden bepaald aan de hand van het waarderingsrapport. Het hof wenst tot deskundige te benoemen R. Hoekstra AA CB. Het hof verzoekt partijen zich hier over uit te laten.
    
    Te verrekenen vermogen
    
    38. In het arrest van 26 januari 2010 heeft het hof aan partijen verzocht een vermogensopstelling te maken en daarin aan te geven welk vermogen wel en welk vermogen niet moet worden verrekend. Bij brief van februari 2010 heeft de man gereageerd en bij brief van maart 2010 heeft de vrouw gereageerd. 
    
    39. Aan de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is gehecht een staat van aanbrengsten. 
    
    40. Vaststaat dat de vrouw op 1 juni 1975 de boerderij met ondergrond te [gemeente] aan de [adres] heeft gekocht en vóór het huwelijk in eigendom heeft verkregen. Voorts staat vast dat zij bij het aangaan van het huwelijk een winkelinventaris had van NLG 35.000,-. Het hof verwijst hiervoor naar het deskundigenbericht. Dit voorhuwelijkse vermogen behoort niet tot het te verrekenen vermogen aangezien deze vermogensbestanddelen niet met overgespaarde niet gedeelde inkomsten kunnen zijn verkregen. 
    
    41. In punt 5 van haar brief van maart 2010 is de vrouw nader ingegaan op eventuele vermogenstoename als gevolg van verbouwingen, waarvan de kosten zijn betaald uit gemeenschappelijke gelden. De vrouw heeft gesteld dat zij de verbouwing in 1982 tot vakantiehuisjes heeft betaald uit privé vermogen. Op 31 december 1976 heeft de vrouw van haar voormalige echtgenoot een bedrag ontvangen van NLG 22.570,-. Dit bedrag is gestort op de [naam onderneming]. Uit dit bedrag is de verbouwing betaald. Deze gang van zaken is door de man niet weersproken. Het hof is van oordeel dat de waardevermeerdering van deze verbouwing – voor zover die er mocht zijn – niet in de verrekening dient te worden betrokken, aangezien er geen sprake is van herbelegging van overgespaarde niet gedeelde inkomsten.
    
    42. Het interieur van de winkel is in 1981 veranderd om aan de eisen van de tijd te voldoen. De aanpassing heeft volgens de vrouw geen positieve invloed op de waarde van de onroerende zaak. Het hof overweegt als volgt. Uit de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden volgt dat het interieur van de winkel tot het privévermogen van de vrouw behoort. Dat een interieur van een winkel na verloop van tijd moet worden aangepast is normaal en lijdt in beginsel niet tot een waardestijging van de onroerende zaak die aan de vrouw toebehoort. 
    
    43. Gezien de zeer geringe kosten van NLG 400,- beschouwt het hof het dichtmetselen van een deur niet als een waardevermeerderende investering in de onroerende zaak van de vrouw.
    
    44. De verbouwing van de groepsaccommodatie in 1986 is op kosten van de VOF uitgevoerd en de inkomsten zijn eveneens als inkomsten van de VOF aangemerkt. Deze gang van zaken is door de man niet weersproken. Het hof overweegt als volgt. De investering in de onroerende zaak is gedaan uit een zakelijk motief van partijen in het kader van de exploitatie van de [DE VOF]. Niet alleen de lasten maar ook de baten zijn zakelijk geboekt. Het resultaat van de investering komt aan beide partijen ten goede via de verlies- en winstrekening van de hiervoor vermelde VOF. Op de investering werd ook door partijen afgeschreven, hetgeen impliceert dat het economisch nut van de verbouwing minder wordt. In het kader van de waardering van [DE VOF] heeft de deskundige de extra afschrijving reeds gecorrigeerd. Naar het oordeel van het hof kan deze investering in de onroerende zaak van de vrouw niet aangemerkt worden als het investeren van overgespaard niet gedeeld inkomen in een goed van de vrouw. Het resultaat van de investering is beide partijen ten goede gekomen door middel van de [DE VOF]. Het vorenstaande geldt eveneens voor de bouw van de overkapping. 
    
    45. De vrouw stelt dat zij in het jaar 1978 het paard [...] heeft gewonnen. Voor de vaststelling van de verrekeningsvordering is relevant of het paard [...] op 15 oktober 2005 nog leefde. Gezien de gemiddelde leeftijd van paarden gaat het hof ervan uit dat het paard voor 15 oktober 2005 is overleden.
    
    46. Uit de gewisselde stukken heeft het hof begrepen dat de ongevallenuitkering van de vrouw is verwerkt in haar kapitaalrekening. Deze uitkering kan naar het oordeel van het hof niet aangemerkt worden als overgespaarde inkomsten. 
    
    42. Door de vrouw is gesteld dat zij op het moment van echtscheiding op 15 oktober 2005 geen banksaldo had. Volgens de vrouw had de man geen bankrekening.
    
    43. Partijen dienen zich nog uit te laten over de vraag op welke wijze het aandeel van partijen in [DE VOF] moet worden verrekend.
    
    44. De man is van mening dat de verkrijging van de woning te Turkije is gefinancierd met overgespaard niet gedeeld inkomen. De vrouw heeft in punt 41 van haar memorie van antwoord gesteld dat zij de woning met privégeld heeft betaald. Het hof is van oordeel dat de vrouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt aan de hand van een overgelegde verklaring van een verzekeraar dat zij (haar aandeel in de eigendom van) deze woning uit privégeld heeft betaald. Het hof verwijst naar punt 45 van de memorie van antwoord.
     
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    het hof verzoekt partijen zich bij akte uit te laten met betrekking tot hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 37, 38 en 43 heeft overwogen;
    
    het hof  verwijst de zaak naar de rol van 6 november 2012 voor het nemen van een akte aan de zijde van appellant en van geïntimeerde;
    
    het hof houdt verder iedere beslissing aan;
    
    het hof bepaalt dat een afschrift van dit arrest wordt toegezonden aan de deskundige R. Hoekstra AA CB te Purmerend.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, van Dijk en Stollenwerck en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2012 in aanwezigheid van de griffier.