ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5548, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-03-2013, 200.110.840/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek voorlopig getuigenverhoor kan (tevens) dienen om meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en nieuwe kunnen worden aangevoerd. Geen misbruik van bevoegdheid of strijd met goede procesorde.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      locatie Leeuwarden
    
    
    afdeling civiel recht
    
    zaaknummer gerechtshof 200.110.840/01
    
    beschikking van de eerste kamer van 12 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      Hitmetal B.V., 
      gevestigd te Beek en Donk,
      verzoekster,
      hierna: Hitmetal,
      advocaat: mr. D.J.J. Folgering, kantoorhoudend te 's Hertogenbosch,
    
    
    tegen:
    
    
      mr. E.A.M. Claassen q.q.,
      kantoorhoudend te Zwolle,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      [geïntimeerde],
      voorheen gevestigd te Dalfsen,
      geïntimeerde,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. L. Pieters, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    1.1	Ter griffie van het hof is op 2 augustus 2012 ingekomen een verzoekschrift met elf producties van Hitmetal houdende het verzoek een voorlopig getuigenverhoor te bevelen met betrekking tot het probandum als in het verzoekschrift nader omschreven, met bepaling van datum en tijdstip waarop dit verhoor plaats zal vinden, alsmede een tijdstip vast te stellen waarvoor verzoeker een afschrift van de gevraagde beschikking aan gerekwestreerde dient toe te zenden.
    
    1.2	Op 15 oktober 2012 is ter griffie van het hof ingekomen een verweerschrift van [geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde]) waarin zij het verzoek van Hitmetal bestrijdt en zij het hof verzoekt geen voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Na ontvangst van het griffierecht is dit verweerschrift in behandeling genomen.
    
    1.3	Vervolgens is gebleken dat [geïntimeerde] bij vonnis van 23 oktober 2012 in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van mr. E.A.M. Claassen, advocaat te Zwolle, tot curator. Het hof heeft zich van de juistheid van een en ander vergewist door raadpleging van het Centraal Insolventieregister. 
    
    1.4	De curator heeft daarop de onderhavige procedure overgenomen.
    
    1.5	Partijen hebben afgezien van een mondelinge behandeling van onderhavig verzoek.
    
    
      1.6	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) 
      wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    
    2.	Inleiding
    
    2.1	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    2.2	Hitmetal is producent van draad- en metaalproducten, waaronder hekwerken. [geïntimeerde] is gespecialiseerd in de aanleg en het onderhoud van sportvelden.
    
    2.3	In 2008 kreeg [geïntimeerde] van [opdrachtgever] opdracht tot het conform een bestek aanleggen van hockeyvelden te Barendrecht. Op verzoek van [geïntimeerde] heeft Hitmetal een offerte uitgebracht voor het leveren en plaatsen van het hekwerk en poorten rondom de hockeyvelden, die door [geïntimeerde] is aanvaard.
    
    2.4	Nadat Hitmetal de materialen had geleverd en de werkzaamheden had uitgevoerd, heeft zij een viertal facturen alsmede een creditfactuur aan [geïntimeerde] verzonden. Het totaal van deze facturen komt neer op een bedrag van € 56.202,51. Van dit bedrag heeft [geïntimeerde] € 161,09 voldaan. 
    
    2.5	Hitmetal heeft bij dagvaarding van 30 oktober 2009 een procedure aanhangig gemaakt strekkende tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 56.041,42 wegens onbetaalde facturen, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 
    
    2.6	[geïntimeerde] heeft een vordering in reconventie ingesteld, strekkende tot - kort gezegd - ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst, met veroordeling van Hitmetal tot betaling van € 154.929,67 wegens door [geïntimeerde] geleden schade. 
    
    2.7	Bij vonnis van 9 mei 2012 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Hitmetal afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat Hitmetal jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die door [geïntimeerde] is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van haar toerekenbaar tekortschieten door kleurverschillen en beschadigingen in het hekwerk, en Hitmetal veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerde] van die schade, op te maken bij staat. 
    
    2.8	Bij exploot van 1 juni 2012 is door Hitmetal hoger beroep ingesteld tegen voorgenoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 18 december 2012. Deze zaak is thans bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.118.554.
    
    2.9	Nu het verzoek van Hitmetal betrekking heeft op de voornoemde procedure heeft de rolraadsheer bij brief van 18 januari 2013 Hitmetal verzocht zich uit te laten over wat thans haar belang is bij het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, gelet op de omstandigheid dat de oorspronkelijke conventionele vordering van Hitmetal - nu die rechtsvordering een voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft - als gevolg van de faillietverklaring van [geïntimeerde] vanaf het tijdstip van de faillietverklaring van rechtswege geschorst is op grond van artikel 29 Faillissementswet (Fw), terwijl de status van de oorspronkelijke reconventionele vordering beheerst wordt door het bepaalde in artikel 27 Fw.
    
    2.10	Hitmetal heeft daarop bij faxbericht van 29 januari 2013 gesteld dat als gevolg van het faillissement van [geïntimeerde] het oorspronkelijke geding in conventie is geschorst en dat zij ter zake de oorspronkelijke eis in reconventie de curator heeft verzocht zich uit te laten of hij al dan niet in het geding zal verschijnen.
    
    2.11	Bij faxbericht van 4 februari 2013 heeft Hitmetal aangegeven dat de curator te kennen heeft gegeven in het geding te zullen verschijnen, zodat de advocaat van de curator zich zal stellen in de appelprocedure. Bij brief van 4 februari 2013 heeft mr. Pieters zich gesteld als advocaat van de curator in het faillissement van [geïntimeerde].
    
    3.       De beoordeling van het verzoek
    
    3.1    Hitmetal wenst in het voorlopig getuigenverhoor negen getuigen te horen over feiten die haars inziens relevant zijn voor haar stellingen dat zij jegens [geïntimeerde] wel degelijk aan haar verplichtingen heeft voldaan, nu de aan [geïntimeerde] geleverde goederen onderdeel waren van een en masse ingekochte hoeveelheid gelijke producten waarvan slechts een deel aan [geïntimeerde] is geleverd, terwijl het overige deel is geleverd aan andere klanten van Hitmetal van wie zij nimmer een klacht heeft ontvangen over kleurverschillen. Voorts wenst Hitmetal door middel van het voorlopig getuigenverhoor te bewijzen dat de beschadigde poorten van het hekwerk op eerste verzoek van [geïntimeerde] direct zijn vervangen en dat het voor de hand ligt dat eventuele beschadigingen door [geïntimeerde] zijn ontstaan bij het verwerken of het opslaan van het materiaal. Daarbij wenst Hitmetal enkele onafhankelijke specialisten te horen die hebben geconcludeerd dat het kleurverschil op het materiaal 'niet echt storend' te noemen is en derhalve valt binnen de geldende NEN 5254-norm. Tevens wenst Hitmetal met het getuigenverhoor aan te tonen dat de gehele uitvoering van het werk door [geïntimeerde] op diverse punten gebrekkig is geweest. 
    
    3.2    Naar het oordeel van het hof heeft Hitmetal in haar verzoek voldoende concreet aangeduid welke feiten en rechten zij wil bewijzen en op welk feitelijk gebeuren het getuigenverhoor betrekking zal moeten hebben. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat (in ieder geval een deel van) de feiten en rechten die Hitmetal stelt te willen bewijzen van belang kunnen zijn voor de beoordeling van het hoger beroep. Zodoende voldoet het verzoek aan de hieraan te stellen eisen, en is dus in beginsel toewijsbaar. 
    
    
      3.3     [geïntimeerde] heeft zich tegen het houden van een voorlopig getuigenverhoor verweerd. Zij heeft aangevoerd dat het houden van een voorlopig getuigenverhoor slechts kostenverhogend en onnodig vertragend zal werken, terwijl Hitmetal alles behalve voorvarend procedeert. 
      De (enkele) vrees voor enige tijdsvertraging en onnodige kosten kan naar het oordeel van het hof als zodanig niet aan toewijzing van het verzoek in de weg staan. Wel kan dit aspect meewegen indien er andere zwaarwegende bezwaren tegen toewijzing van het verzoek zijn. 
    
    
    3.4    Voor zover [geïntimeerde] voorts heeft betoogd dat Hitmetal, door op voorhand een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor te doen terwijl nog onduidelijk is wat exact de bezwaren zijn tegen de uitspraak van de rechtbank, misbruik maakt van haar bevoegdheid, althans dat het houden van een voorlopig getuigenverhoor in deze fase van de procedure in strijd is met de goede procesorde, overweegt het hof dat [geïntimeerde] daarmee miskent dat een voorlopig getuigenverhoor (tevens) kan dienen om meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden, en nieuwe rechtsgronden kunnen worden aangevoerd ten betoge dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd (vgl. HR 16 december 2011, LJN: BU3922). Gelet op de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde 'in beginsel strakke regel' dient dat in de memorie van grieven te gebeuren en kan dat in beginsel nadien niet meer. Een voorlopig getuigenverhoor geeft Hitmetal in het stadium waarin de appelprocedure zich thans bevindt   na dagvaarding en voordat de memorie van grieven is genomen - dus de mogelijkheid te onderzoeken welke rechtsgronden in appel aangevoerd zouden kunnen worden. Gelet hierop kan de door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheid dat Hitmetal reeds in eerste aanleg gelegenheid heeft gehad om in contra-enquête enkele van de getuigen te laten horen die zij thans in hoger beroep wenst te laten horen, evenmin de conclusie rechtvaardigen dat Hitmetal misbruik van haar bevoegdheid maakt dan wel dat haar verzoek in strijd met de goede procesorde moet worden geacht. 
    
    3.5     Nu voorts vast is komen te staan dat de curator in het geding betreffende de oorspronkelijke reconventionele vordering van [geïntimeerde] zal verschijnen, en mr. Pieters zich dientengevolge als advocaat van de curator heeft gesteld, heeft Hitmetal naar 's hofs oordeel voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een rechtens te respecteren belang heeft bij het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor. 
    
    3.6     Van andere zwaarwegende belangen tegen toewijzing van het verzoek is niet gebleken zodat het verzoek van Hitmetal toewijsbaar is. Het hof ziet evenwel in de aard van het voorlopig getuigenverhoor, waaruit voortvloeit dat dit verhoor (anders dan in het geval van getuigenverhoren in de hoofdprocedure) niet tot doel heeft een volledige bewijsfase te doorlopen, maar veeleer bedoeld is om de verzoeker in staat te stellen zich een oordeel te vormen over haar processuele positie in de hoofdprocedure, aanleiding om Hitmetal in overweging te geven het aantal te horen getuigen vooralsnog te beperken tot ongeveer drie (niet zijnde partijgetuigen); indien nadien blijkt dat er behoefte bestaat aan het horen van meer getuigen kan daaraan, na overleg met de raadsheer-commissaris, alsnog vorm worden gegeven.
    
    3.7    Gelet op de ontwikkelingen met betrekking tot het faillissement van [geïntimeerde] en het verschijnen van de curator in het geding in de hoofdprocedure, ziet het hof aanleiding om in aansluiting op de getuigenverhoren een comparitie van partijen te gelasten, waarbij het hof de voortgang van de hoofdprocedure met partijen wenst te bespreken.
    
    3.8    De kosten van het onderhavige geding zullen worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
    
    
      De slotsom
      3.9    Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    4.      De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    
      bepaalt dat een voorlopig getuigenverhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor 
      mr. M.E.L. Fikkers, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd; 
      bepaalt dat aansluitend aan het laatste getuigenverhoor een comparitie van partijen zal plaatsvinden ten overstaan van de hiervoor genoemde raadsheer-commissaris;
    
      
    bepaalt dat Hitmetal uiterlijk drie weken na de datum van deze beschikking aan de griffie van het hof schriftelijk opgave doet van de verhinderdata van haarzelf, de wederpartij en de vooreerst op te geven getuigen voor de periode van vier maanden, opdat vervolgens een datum voor het verhoor van de door Hitmetal opgegeven getuigen zal worden vastgesteld, waarvan door de griffie aan verzoeker en verweerder mededeling zal worden gedaan; 
    
    verstaat dat in de hoofdzaak zal worden beslist omtrent de kosten in het onderhavige geding;
      
    bepaalt dat Hitmetal uiterlijk op dinsdag 26 maart 2013 een afschrift van deze beschikking aan de curator doet toekomen.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, K.E. Mollema en M.E.L. Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 maart 2013 in bijzijn van de griffier.