ECLI:NL:GHSHE:2011:BV2217, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-03-2011, HV 200.078.748
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement. 
        Achtergestelde leningen. Het bestaan van intercompany-leningen leidt niet zonder meer tot de conclusie dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
      Zevende kamer 
      Uitspraak: 1 maart 2011 
      Zaaknummer: HV 200.078.748/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 10/680 F 
    
      
    in de zaak in hoger beroep van: 
      
    
      B.V. Diependael, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      verder te noemen: Diependael, 
      appellante, 
      advocaat: mr. J.A.J. Werner, 
    
       
    tegen 
      
    
      ABN AMRO LEASE N.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      verder te noemen: de bank, 
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. D.J. Bos. 
    
     
    1.  Het geding in eerste aanleg 
      
    1.1.  Bij beschikking van 7 december 2010, waarvan beroep, heeft de rechtbank Breda, team insolventierecht, op verzoek van de bank Diependael in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Y.A.W.M. Molkenboer als curator. 
     
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van het hof op 13 december 2010, heeft Diependael, onder aanvoering van drie grieven, verzocht de beschikking te vernietigen en het verzoek van de bank af te wijzen, kosten rechtens. 
      
    2.2.  De bank heeft geen verweerschrift ingediend. 
      
    2.3.  Partijen zijn gehoord op de zittingen van 31 januari en 21 februari 2011. Daarbij waren aanwezig namens Diependael de heren [X.] en [Y.], vergezeld van hun advocaat, en namens de bank de heer [Z.], vergezeld van de advocaat. 
      
    
      2.4.  Het hof heeft voorts nog kennis genomen van 
       -  het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg; 
      -  de brieven met bijlagen van mr. Werner van 24 en 31 januari en 18 februari 2011, alsmede zijn schriftelijke aantekeningen overgelegd op de laatste zitting; 
      -  de brief van 9 februari 2011 van mr. Bos met als bijlage de schriftelijke aantekeningen voorgedragen op de eerste zitting en de schriftelijke aantekeningen van de tweede zitting; 
      -  de brieven van de curator van 25 januari en 17 en 21 februari 2011, alsmede zijn nader verslag, overgelegd op de laatste zitting. 
    
     
    3.  De beoordeling 
      
    3.1.  In deze zaak spitst het debat tussen partijen zich toe op de vraag of er sprake is van de voor faillietverklaring vereiste pluraliteit van schuldeisers, althans van de toestand van te hebben gehouden met betalen. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. 
      
    
      3.2.  De bank heeft gewezen op schulden van Diependael aan de heer [A.] en [B.] Holding Nederland B.V. alsmede aan [C.] Beheer B.V. 
      3.2.1.  Bij brief van 27 januari 2011 heeft de heer [A.] schriftelijk verklaard dat hij noch zijn vennootschap op 7 december 2010 iets van Diependael te vorderen had. 
      De bank heeft de inhoud van deze verklaring in twijfel getrokken. Naar het oordeel van het hof dient voorshands van de juistheid van de verklaring te worden uitgegaan nu zij is ondertekend en derhalve tot bewijs kan strekken. De onderhavige procedure leent zich niet voor vaststelling van het tegendeel, temeer daar de heer [A.] geen partij is en niet is verschenen. 
      3.2.2.  Bij (ongetekende) e-mail van 31 januari 2011 verklaart de heer [bestuurder] als bestuurder van [C.] Beheer B.V. dat er geen vordering op Diependael bestaat. De juistheid van deze verklaring is door de bank niet, althans niet onderbouwd weersproken, terwijl het hof geen aanwijzing heeft gevonden om aan de juistheid daarvan te twijfelen. 
      3.2.3.  Deze door de bank gestelde schulden kunnen derhalve niet bijdragen aan het oordeel dat de vereiste pluraliteit bestaat of dat Diependael verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
    
      
    
      3.3.  De bank heeft voorts gewezen op schulden van Diependael aan 2SQR (hof: uit te spreken als: to secure) Participatiemaatschappij B.V. en What UC is what you get B.V. (hof: UC uit te spreken als: you see), vennootschappen waarvan de aandelen direct of indirect door de heren [Y.] en [X.] worden gehouden en waarvan zij direct of indirect bestuurder zijn, net zo als van Diependael. 
      3.3.1.  Dienaangaande heeft Diependael naar voren gebracht dat deze vorderingen ‘inter-groepvorderingen betreffen, die zijn achtergesteld bij die van de overige crediteuren’ (verklaring overgelegd bij de brief van mr. Werner van 24 januari 2011). 
      3.3.2.  De bank heeft deze achterstelling betwist. Daarop is Diependael in de gelegenheid gesteld deze achterstelling nader te onderbouwen. 
      3.3.3.  Diependael heeft vervolgens twee contracten overgelegd waaruit de achterstelling blijkt. Deze zijn beide getekend ‘per 20 mei 2009’. Daarmee is bedoeld, zo is ter zitting verklaard, dat kort ná 20 mei het contract is opgemaakt en ondertekend. De bank heeft dit betwist, en meent dat deze contracten zijn opgemaakt ten behoeve van de faillissementszitting. 
    
      
    
      3.4.  Het hof overweegt als volgt. 
      3.4.1.  Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de beide overgelegde tekstueel vrijwel gelijkluidende contracten niet al vóór de faillissementsaanvraag bestonden. De onderhavige procedure leent zich ook niet voor een nadere beoordeling. Voorshands dient te worden uitgegaan van het bewijs dat kleeft aan ondertekende contracten. Uit de omstandigheid dat Diependael betalingen verricht aan 2SQR kan niet worden afgeleid dat de achterstalligheid niet bestaat of niet rechtsgeldig zou zijn. Ook op een achtergestelde lening mag worden afbetaald. 
      3.4.2.  De achterstellingsbepalingen in beide contracten luiden: 
       In de considerans: Geldgever bereid is Geldnemer een Lening te verstrekken, achter te stellen bij de overige schulden van de Geldnemer; 
       In artikel 3: De Geldgever stelt bij deze de Lening, met de verschuldigde rente, achter bij de overige schulden, die de Geldnemer heeft en/of zal verkrijgen aan/op crediteuren dan wel schulden uit welke hoofde dan ook. 
       De geldlening van 2SQR Participatiemaatschappij B.V. beloopt € 27.767,46 per 20 mei 2009 te vermeerderen met (enkelvoudige) 4% rente, derhalve op 1 januari 2011: € 29.568,92. 
       De geldlening van What UC is what you get B.V. beloopt € 592.345,88 per 20 mei 2009 te vermeerderen met (enkelvoudige) rente van 4% per jaar, derhalve op 1 januari 2011 € 630.775,33. 
      3.4.3.  Diependael heeft een concept jaarrekening per 31 december 2010 overgelegd waarin op de balans een schuld aan 2SQR Participatiemaatschappij B.V. staat opgenomen van € 127.036,- en een schuld aan What UC is what you get B.V. van € 640.343,-. Daarbij staat vermeld dat sprake is van schulden die zijn achtergesteld bij alle overige schulden. Ter zitting hebben de heren [Y.] en [X.] opgemerkt dat deze balans door hen is opgemaakt en niet is gecontroleerd door een accountant. Deze opmerking in de balans - over het achtergesteld zijn van de gehele schuld - kan niet juist zijn want uit vergelijking van de schuld aan 2SQR uit het contract met dat op balans zou moeten volgen dat een bedrag van bijna € 100.000,- niet achtergesteld. 
      3.4.4.  De bank heeft aangevoerd dat in casu geen sprake is van achtergestelde leningen als bedoeld in (onder meer) HR 27 juni 2008, LJN BD1380, omdat de Hoge Raad overweegt dat daarbij sprake moet zijn van een lening die slechts bij liquidatie behoeft te worden terugbetaald en daarvan is hier geen sprake. 
      3.4.5.  Wat de bank leest in het arrest staat daar inderdaad. Maar daaruit nog volgt niet dat bij een achtergestelde lening, als waarvan hier sprake is - of zelfs bij het bestaan van een niet-achtergestelde lening - niet dezelfde conclusie (namelijk dat de lening niet bijdraagt aan het bewijs van de toestand) zou kunnen worden getrokken. De Hoge Raad overwoog immers dat, hoewel op zichzelf niet is vereist dat een steunvordering opeisbaar is, wel vereist is dat wordt vastgesteld dat het onbetaald laten van de schuld een toereikende aanwijzing moet opleveren dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. En dus is ook hier de vraag of de onderhavige schulden aan 2SQR en What UC is what you get kunnen bijdragen aan het oordeel dat sprake is van de bedoelde toestand. 
      3.4.6.  Het hof leidt uit laatstgenoemde overweging van de Hoge Raad af dat het enkele feit van het bestaan van een schuld van een holding aan een gelieerde vennootschap (of andersom), ongeacht of deze achtergesteld is of niet, nog niet kan worden afgeleid dat de holding (althans de gelieerde vennootschap) verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het zal van de aard van de schuld en onderlinge verhoudingen afhangen hoe de schuld geïnterpreteerd moet worden. Hier gaat het om een schuld van een vennootschap, Diependael, aan andere vennootschappen met dezelfde aandeelhouders en directeur. Zolang de schuldeiser-vennootschap geen betaling verlangt (en dat is hier het geval), kan daaruit de bedoelde toestand niet worden afgeleid. Het hof is niet kunnen blijken van bijzondere omstandigheden of aanwijzingen waaruit kan worden afgeleid dat het bestaan van de schulden aan de gelieerde vennootschappen in het onderhavige geval zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat sprake is van de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Daarbij komt dat de bank zelf heeft aangevoerd dat uit de rekening-courant blijkt dat door Diependael aan 2SQR wordt betaald. 
      3.4.7.  Er resteert mitsdien alleen de schuld van Diependael aan de bank, die overigens wordt betwist op de grond dat deze is aangegaan met overschrijding van de doelomschrijving en deswege nietig zou zijn. Ook als de schuld aan de bank voor voldoende vaststaand moet worden gehouden, ontstaat er nog geen situatie die doeltreffend afwijkt van die uit genoemd arrest van de Hoge Raad. Integendeel, in die casus was de schuldenaar opgehouden met haar bedrijfsvoering, hetgeen bijdroeg aan het oordeel van het hof dat sprake was van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, terwijl hier nog wel sprake is van enige bedrijfsactiviteiten. 
      3.4.8.  De overige door de bank genoemde steunvorderingen zijn te vaag en weinig onderbouwd om daaraan een rechtsgevolg te verbinden, laat staan om daaruit af te leiden dat Diependael verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
    
      
    
      3.5.  Het vonnis van de rechtbank dient derhalve te worden vernietigd en het inleidend verzoek dient alsnog te worden afgewezen. Naar het oordeel van het hof dient Diependael de kosten van de curator te dragen nu zij de vordering van de bank uit hoofde van een tussen hen gesloten overeenkomst onbetaald laat en daarmee de faillissementsaanvraag over zich heeft afgeroepen. Het hof wijst erop dat het onbetaald laten van de curator een steunvordering kan opleveren en het bewijs voor de toestand van het opgehouden zijn met betalen. 
      De proceskosten tussen partijen zullen worden gecompenseerd. 
    
     
    4.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 7 december 2010; 
      
    en opnieuw rechtdoende: 
      
    wijst het verzoek tot faillietverklaring van Diependael af; 
      
    stelt de verschotten en het salaris van de curator vast op € 9.447,64 inclusief btw, en bepaalt dat deze bedragen ten laste komen van de Diependael; 
      
    compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt; 
      
    verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen. 
        
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Schaafsma-Beversluis en Van Ham en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2011.