ECLI:NL:GHARN:2011:BQ5144, Gerechtshof Arnhem, 01-03-2011, 200.065.711
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Rechtbank heeft beslist dat de gezinsvoogd het tempo bepaalt van de uitvoering van de zorgregeling. Omdat er geen sprake is van een wijziging van de feiten of omstandigheden zoals in die beslissing weergegeven wordt aanvulling petitum op dat punt niet toegelaten.

Beschikking d.d. 1 maart 2011
      Zaaknummer 200.065.711 
    
    
    
      HET GERECHTSHOF ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[naam moeder],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellante in het principaal appel,
      	geïntimeerde in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de moeder,
      	advocaat mr. A. Stoel, kantoorhoudende te Dronten,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[naam vader],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde in het principaal appel,
      	appellant in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de vader,
      	advocaat mr. I.H.M. Leyten, kantoorhoudende te Dronten,
    
    
    
    	Belanghebbende:
    
    
      	Bureau Jeugdzorg Flevoland,
      	gevestigd te Lelystad,
      	hierna te noemen: BJZ.
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 19 februari 2010 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, een zorgregeling tussen de vader en de minderjarigen [naam kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren op [1999] te [geboorteplaats] en [naam kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren op [2001] te [geboorteplaats], vastgesteld, inhoudende dat de minderjarigen (hierna: de kinderen) bij de vader verblijven eenmaal per veertien dagen, telkens van zaterdag 9.00 uur tot zondag 19.00 uur, de helft van de schoolvakanties, en de helft van de feestdagen, waarbij de vader de kinderen bij de moeder haalt en de moeder de kinderen bij de vader haalt. De rechtbank heeft tevens bepaald dat het tempo waarin tot deze zorgregeling wordt gekomen bepaald wordt door de gezinsvoogd en dat de ouders zich hebben te houden aan en te gedragen naar de aanwijzingen van de gezinsvoogd. 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 19 mei 2010, heeft de moeder verzocht de beschikking van 19 februari 2010 deels te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat: 
      I. met ingang van 19 februari 2010 dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen datum als zorgregeling tussen de vader en de kinderen geldt een weekend (zaterdag van 9.00 uur tot 17.00 uur en de daarop volgende zondag van 9.00 uur tot 17.00 uur) per veertien dagen alsmede delen van vakanties en feestdagen als door partijen telkens in nader overleg te bepalen, waarbij de vader de kinderen bij de moeder haalt en hen bij haar terugbrengt;
      II. het tempo waarin tot de onder I genoemde zorgregeling wordt gekomen wordt bepaald door de gezinsvoogd;
      III. primair de vader te veroordelen in de kosten van dit geding, subsidiair die kosten tussen partijen te compenseren;
      IV. de te geven uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren indien en voor zover wettelijk toegestaan.
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 6 juli 2010, heeft de vader het verzoek bestreden en verzocht de verzoeken van de moeder, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, af te wijzen en de moeder te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. 
    
    Tevens heeft de vader bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van het gerechtshof van 22 februari 2005 te wijzigen, in die zin dat de partneralimentatie op nihil wordt gesteld met ingang van de datum van indiening van het beroepschrift door de moeder of met ingang van een datum welke het hof in goede justitie vermeent te behoren en de moeder te veroordelen voor iedere niet nagekomen omgangsdag volgens de opgelegde zorgregeling een dwangsom van € 300,-- per keer aan de vader te betalen. 
    
    Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 18 augustus 2010, heeft de moeder het verzoek in het incidenteel beroep bestreden.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 22 december 2010 met bijlagen van BJZ, een brief van 23 december 2010 met bijlagen van mr. Leyten, een brief van 27 december 2010 met bijlagen en een brief van 3 januari 2011 met bijlagen, beide van mr. Stoel.
    
    Ter zitting van 14 januari 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de vader en de moeder, beiden bijgestaan door hun advocaat en mevrouw Everts en de heer Van Houten namens BJZ.
    
    
      De beoordeling
      Terminologie
      1. Per 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. Indien ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast, wordt de term "omgangsregeling" vervangen door: "regeling betreffende de toedeling aan de ouders van zorg- en opvoedingstaken". Daar waar het hof spreekt over omgang of zorgregeling heeft dit betrekking op deze regeling. 
    
    
    
      De vaststaande feiten
      2. Uit het huwelijk tussen partijen zijn [kind 1] en [kind 2] geboren. De echtscheiding tussen partijen is uitgesproken bij beschikking van 26 mei 2004. Het huwelijk is ontbonden op [2004] door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. De ouders zijn gezamenlijk belast gebleven met het gezag over de kinderen. [kind 1] en [kind 2] hebben hun gewone verblijfplaats bij de moeder. 
    
    
    3. De rechtbank heeft bij de hiervoor genoemde beschikking van 26 mei 2004 eveneens een zorgregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld. Bij beschikking van 22 februari 2005 heeft het gerechtshof Arnhem de beschikking van de rechtbank van 26 mei 2004 met betrekking tot de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en de kosten van het levensonderhoud van de moeder vernietigd en bepaalt dat de vader aan de moeder als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen in de periode van 25 augustus 2004 tot 1 maart 2005 een bedrag van € 205,-- per kind per maand en in de periode vanaf 1 maart 2005 een bedrag van € 217,-- per kind per maand zal betalen, en als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de moeder met ingang van 1 maart 2005 een bedrag van € 264,-- per maand zal betalen. 
    
    4. De vader heeft de rechtbank - bij inleidend verzoek van 16 april 2009 - verzocht om de zorgregeling zoals deze is vastgesteld bij de beschikking van 26 mei 2004 te wijzigen. 
    
    5. De rechtbank heeft haar beslissing bij (tussen)beschikking van 13 augustus 2009 aangehouden en een voorlopige zorgregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld. De rechtbank heeft partijen verzocht haar over het verloop van deze voorlopige zorgregeling te informeren. 
    
    6. De moeder heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze onder meer de tenuitvoerlegging van de beschikking van 13 augustus 2009 zal schorsen. Bij vonnis van 1 oktober 2009 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de moeder afgewezen. 
    
    7. Bij beroepschrift van 23 oktober 2009 heeft de moeder hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 13 augustus 2009. Dit hoger beroep is nadien - bij brief van 19 maart 2010 - ingetrokken.
    
    8. De rechtbank heeft haar beslissing - bij (tussen)beschikking van 6 november 2009 - wederom aangehouden en een voorlopige zorgregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld de rechtbank over het verloop van de zorgregeling en over de wijze van voortprocederen te informeren. 
    
    9. De Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) heeft de rechtbank ter zitting van 1 februari 2010 verzocht de kinderen onder toezicht te stellen van BJZ voor de termijn van een jaar. Met instemming van de ouders heeft de kinderrechter bij beschikking van 1 februari 2010 de ondertoezichtstelling van [kind 1] en [kind 2] verleend met ingang van 1 februari 2010 tot 1 februari 2011, waarbij BJZ tot gezinsvoogdijinstelling is benoemd. 
    
    10. Bij beroepschrift van 5 februari 2010 heeft de moeder hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 6 november 2009. Dit hoger beroep is nadien - bij brief van 19 maart 2010 - ingetrokken. 
    
    11. Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank beslist zoals hiervoor vermeld onder "Het geding in eerste aanleg". Hiertegen zijn het principaal beroep van de moeder en het incidenteel beroep van de vader gericht. 
    
    
      De overwegingen
      Het verzoek van de vader tot aanvulling van het petitum
      12. De (advocaat van de) vader heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht het petitum in incidenteel appel aan te vullen. De vader verzoekt het hof de beschikking van 19 februari 2010 voor zover daarin wordt bepaald dat het tempo bepaald wordt door de gezinsvoogd, te vernietigen. 
    
    
    13. De (advocaat van de) moeder heeft zich tegen de aanvulling van het petitum in incidenteel appel verzet. 
    
    14. De aanvulling van het petitum van het verweerschrift van de vader dient, naar het oordeel van het hof, te worden aangemerkt als een verandering of vermeerdering van het verzoek. 
    
    15. In beginsel kan een verandering of vermeerdering niet later worden gedaan dan bij beroepschrift of verweerschrift. Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, in het bijzonder indien de wederpartij ondubbelzinnig heeft toegestemd dat verandering of vermeerdering van het verzoek plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van het verzoek kan plaatsvinden. Voorts kan een verandering of vermeerdering van het verzoek na het tijdstip van het beroepschrift of verweerschrift toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de verandering of vermeerdering van het verzoek ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. De toelating van de verandering of vermeerdering van het verzoek mag niet in strijd komen met de eisen van een goede procesorde. 
    
    16. De (advocaat van de) vader heeft eerst ter terechtzitting in hoger beroep verzocht het petitum aan te vullen, onder verwijzing naar het feit dat de gezinsvoogd in de te nemen stappen ten aanzien van het tempo waarin de zorgregeling wordt uitgevoerd, een slakkentempo hanteert. Gezien de beslissing van de rechtbank waarin wordt gesteld dat het de gezinsvoogd is die het tempo bepaald, is hier geen sprake van een wijziging in de feiten en omstandigheden, zodat het gedane verzoek van de vader derhalve niet toelaatbaar is.  
    
    17. Ten overvloede merkt het hof op dat indien het verzoek van de vader tot het aanvullen van het petitum in incidenteel appel wel inhoudelijk zou zijn behandeld, het verzoek zou zijn afgewezen omdat het hof het van belang acht dat de gezinsvoogd toezicht kan houden op de uitvoering en het verloop van de vastgestelde zorgregeling tussen de vader en de kinderen, met name ten aanzien van de overnachting.
    
    
      De zorgregeling tussen de vader en de kinderen
      18. De moeder is van mening dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling dient te worden gewijzigd, in die zin dat de kinderen niet eenmaal per veertien dagen, van zaterdag 9.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de vader zullen verblijven, maar eenmaal per veertien dagen, op zaterdag van 9.00 uur tot 17.00 uur en op zondag van 9.00 tot 17.00 uur. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de moeder verklaard dat de kinderen op zaterdag van 9.00 uur tot 19.00 uur bij de vader mogen verblijven, zodat zij bij de vader kunnen eten. Een overnachting van de kinderen bij de vader zit er volgens de moeder niet in, aangezien de kinderen niet bij de vader willen overnachten en er bij de kinderen sprake is van diepgewortelde problematiek, welke problematiek te wijten is een overnachting van de kinderen bij de vader in 2005 en het huiselijk geweld dat de kinderen hebben meegemaakt in de laatste periode van het huwelijk tussen de ouders. De vader betwist dat er ooit sprake is geweest van huiselijk geweld en is van mening dat, nu de overnachting zes jaar geleden heeft plaatsgevonden, er naar de toekomst gekeken moet worden. De vader denkt dat de kinderen niet bij de vader willen overnachten uit loyaliteit tegenover de moeder. 
    
    
    19. Het hof is van oordeel dat de moeder de keuze betreffende het overnachten bij de vader niet enkel en alleen bij de kinderen dient te laten. De kinderen kunnen desgewenst wel hun mening geven over het overnachten bij de vader, maar de uiteindelijke keuze ligt op de weg van de ouders. Op grond van hetgeen de vader en de moeder hieromtrent ter terechtzitting in hoger beroep hebben verklaard, is komen vast staan dat de kinderen graag bij de vader zijn. Van contra-indicaties, waardoor de kinderen niet bij de vader zouden kunnen zijn of bij de vader zouden kunnen overnachten, is naar het oordeel van het hof niet gebleken. 
    
    20. De moeder heeft gesteld dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling ook niet kan worden nagekomen vanwege de hobby (pony- en paardensport) van de kinderen. Het hof volgt de moeder hierin niet. Gebleken is dat het beoefenen door de kinderen van de pony- en paardensport niet door de vader wordt verhinderd. De vader gaat dikwijls mee naar trainingen en wedstrijden van de kinderen. Ook in het weekend dat de kinderen bij de vader zullen verblijven, kunnen zij hun hobby derhalve ongehinderd uitoefenen. Het hof is van oordeel dat de hobby van de kinderen geen beletsel vormt bij het nakomen van de zorgregeling. De vader zal de kinderen immers zelf naar de training of wedstrijd kunnen brengen, zodat de moeder de kinderen niet eerst bij de vader hoeft op te halen. De moeder kan de pony's en/of paarden met de trailer ophalen en de ouders kunnen elkaar op de plaats waar de wedstrijd of de training plaatsvindt, ontmoeten. 
    
    21. De ondertoezichtstelling is uitgesproken ten behoeve van de zorgregeling tussen de vader en de kinderen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat van de gezinsvoogd verwacht mag worden dat zij - samen met de ouders - de kinderen zal voorbereiden op, stimuleren en motiveren naar en vervolgens standvastig uitvoeren van een als normaal te achten zorgregeling met de vader, zoals door de rechtbank vastgesteld. 
    
    22. Het hof acht het van belang dat er door de gezinsvoogd toezicht wordt gehouden op het verloop en de uitvoering van de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling. Echter, op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat er in het kader van de omgang tussen de vader en de kinderen nagenoeg niets is gerealiseerd. De ouders zijn door de (toenmalige) gezinsvoogd slechts verwezen naar mediation. BJZ heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij thans bezig is de communicatie tussen de ouders beter te laten verlopen. Hoewel de gezinsvoogd van mening is dat de moeder de kinderen moet motiveren om bij de vader te eten, is het hof van oordeel dat de gezinsvoogd hierin ook duidelijk moet zijn richting de moeder en de moeder moet aansporen de kinderen te motiveren om bij de vader te blijven eten en in de toekomst ook te blijven overnachten. Aangezien de gezinsvoogd de kinderen - samen met de ouders - nog niet heeft voorbereid op, gestimuleerd en gemotiveerd naar de vastgestelde zorgregeling, zal het hof een verdere invulling geven van de vastgestelde zorgregeling, welke dient te worden nagekomen totdat onder leiding van de gezinsvoogd (alsnog) is gekomen tot de regeling zoals deze door de rechtbank is vastgesteld. 
    
    23. Het hof zal de zorgregeling aldus nader vaststellen, dat de kinderen om te beginnen bij de vader zullen verblijven eenmaal in de veertien dagen op zaterdag van 9.00 uur tot 20.00 uur, ter compensatie van het feit dat de kinderen niet bij de vader zullen overnachten, en op zondag van 9.00 uur tot 19.00 uur. In iedere vakantie zullen de kinderen per saldo twee dagen per vakantieweek extra bij de vader verblijven, de tijdstippen conform de zaterdag, waarbij partijen de dagen in onderling overleg zullen bepalen. 
    
    24. De door het hof nader ingevulde regeling dient door partijen te worden nagekomen, totdat onder leiding van de gezinsvoogd is gekomen tot de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling. De gezinsvoogd dient er derhalve zorg voor te dragen dat er (alsnog) gekomen wordt tot de zorgregeling die door de rechtbank is vastgesteld - waarbij de kinderen eenmaal in de veertien dagen van zaterdag 9.00 uur tot zondag 19.00 uur, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, bij de vader zullen verblijven - en dat deze zorgregeling wordt nagekomen.
    
    25. Hoewel de moeder het hof heeft verzocht te bepalen dat de vader de kinderen zal ophalen en terugbrengen, zal het hof het halen en brengen van de kinderen over de beide ouders verdelen omdat niet door de moeder is aangegeven waarom van de gebruikelijke haal- en brengregeling afgeweken dient te worden. Het hof zal, evenals de rechtbank, bepalen dat de vader de kinderen bij de moeder zal ophalen en de moeder de kinderen bij de vader zal ophalen. 
    
    
      Het opleggen van een dwangsom
      26. Blijkens artikel 611a lid 1 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan de rechter, in eerste aanleg en in hoger beroep, op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. Deze bevoegdheid geldt eveneens voor een verzoekschriftprocedure als de onderhavige. 
    
    
    27. De vader stelt dat de moeder de opgelegde zorgregeling steeds niet correct is nagekomen, terwijl zij in meerdere procedures betreffende de omgang tussen de vader en de kinderen in het ongelijk is gesteld. De vader is van mening dat er dwang nodig is, alvorens de moeder de zorgregeling zal nakomen. De moeder bepaalt zelf - en dus in strijd met de opgelegde zorgregeling - op welke wijze de omgang tussen de vader en de kinderen wordt vormgegeven en wanneer en hoe lang omgang tussen de vader en de kinderen zal plaatsvinden. 
    
    28. De moeder heeft de stellingen van de vader bestreden en verklaard dat slechts in onderling overleg wordt afgeweken van de omgang in verband met de hobby van de kinderen. 
    
    29. Aangezien voldoende is gebleken dat de moeder weigerachtig is de zorgregeling op de door de rechtbank - al meermaals bij beschikking - vastgestelde wijze na te komen en er geen vertrouwen bestaat dat de moeder de zorgregeling thans wel zal nakomen, ziet het hof aanleiding om een dwangsom van € 300,-- te verbinden aan iedere keer dat de moeder de zorgregeling niet of niet volledig nakomt, met een maximum van € 9.000,--. Vorenstaande leidt slechts uitzondering indien de ouders schriftelijk een afwijking van het omgangsmoment zijn overeengekomen. 
    
    
      De verplichting van de vader tot het betalen van partneralimentatie
      30. De vader stelt dat de moeder niet meewerkt aan de opgelegde zorgregeling, maar deze bewust in de weg staat en belemmert. De vader betoogt dat de moeder de omgang tussen de vader en de kinderen, anders dan de moeder heeft aangegeven, juist niet stimuleert. De vader verzoekt de onderhoudsbijdrage die hij aan de moeder voldoet op nihil te stellen, aangezien de moeder zich - gelet op het vorenstaande - zodanig grievend gedraagt dat van hem niet langer kan worden verlangd dat hij een bijdrage in het levensonderhoud van de moeder voldoet. 
    
    
    31. Het hof is van oordeel dat het door de vader gestelde gedrag van de moeder niet zodanig grievend is dat dit met zich mee brengt dat de verplichting van de vader om een bijdrage te voldoen in de kosten van het levensonderhoud van de moeder op nihil kan worden gesteld. Het verzoek van de vader om de partneralimentatie op nihil te stellen, zal derhalve worden afgewezen. 
    
    
    
      Slotsom
      32. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd en er zal opnieuw worden beslist als na te melden.
    
    
    
      Proceskostenveroordeling
      33. Het hof ziet in hetgeen door de vader en de moeder over en weer is aangevoerd met betrekking tot de proceskosten geen aanleiding af te wijken van het gebruikelijke uitgangspunt. Daarom zullen, nu partijen gewezen echtgenoten zijn, de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
      en opnieuw beslissende:
      stelt tussen de vader en de minderjarigen [naam kind 1], geboren op [1999] en [naam kind 2], geboren op [2001], een zorgregeling vast in die zin dat de vader gerechtigd is de minderjarigen (hierna: de kinderen) bij zich te ontvangen:
      - eenmaal in de veertien dagen op zaterdag van 9.00 uur tot 20.00 uur en op zondag van 9.00 uur tot 19.00 uur;
      - in iedere vakantie per saldo twee dagen extra per week van 9.00 uur tot 20.00 uur, de dagen in onderling overleg te bepalen; 
      - de helft van de feestdagen; 
      - waarbij de vader de kinderen bij de moeder zal ophalen en de moeder de kinderen bij de vader zal ophalen; 
      totdat onder leiding van de gezinsvoogd gekomen is tot de zorgregeling zoals vastgesteld in de bestreden beschikking, inhoudende dat de vader gerechtigd is de kinderen bij zich te ontvangen: 
      - eenmaal per veertien dagen, telkens van zaterdag 9.00 uur tot zondag 19.00 uur;
      - de helft van de schoolvakanties;
      - de helft van de feestdagen; 
      - waarbij de vader de kinderen bij de moeder zal ophalen en de moeder de kinderen bij de vader zal ophalen; 
    
    
    bepaalt dat de moeder een dwangsom verbeurt van € 300,-- voor iedere keer dat zij de zorgregeling niet of niet volledig nakomt met een maximum van € 9.000,--;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en G.M. van der Meer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 maart 2010 in bijzijn van de griffier.