ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5557, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-02-2013, 200.111.885/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging gezamenlijk gezag van de moeder alleen.

Beschikking d.d. 5 februari 2013				
      Zaaknummer 200.111.885 
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      Locatie Leeuwarden
    
    
    Beschikking in de zaak van 
    
    
      	[appellante],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellante in het principaal appel,
      	geïntimeerde in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de moeder,
      	advocaat mr. G.H. Thasing, 
      	kantoorhoudende te Èmmen,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde in het principaal appel,
      	appellant in het incidenteel appel
      	hierna te noemen: de vader,
      	advocaat mr. O.J.C. Toxopeus, 
      	kantoorhoudende te Veendam.
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 23 mei 2012 (met zaaknummer 91461 / FA RK 12-475) heeft de rechtbank Assen het verzoek van de moeder om aan haar, met uitsluiting van de vader, het gezag over de minderjarige kinderen van partijen toe te wijzen, afgewezen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 22 augustus 2012, heeft de moeder verzocht de beschikking van 23 mei 2012 te vernietigen en opnieuw beslissende haar verzoek tot wijziging van het gezag over [kind 1], [kind 2] en [kind 3] toe te wijzen, in die zin dat zij alleen het gezag over de kinderen krijgt.
      Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 26 september 2012, heeft de vader het verzoek bestreden en verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
    
    
    Tevens heeft de vader bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking van 23 mei 2012 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de omgangsregeling zoals deze is vastgesteld bij de echtscheidings¬beschikking van 7 september 2005 te wijzigen, in die zin dat de vader gerechtigd is gedurende één zondagmiddag per vier weken contact te hebben met de kinderen bij hem thuis, dan wel elders.
    
    Bij verweerschrift, ingekomen bij de griffie op 6 november 2012 heeft de moeder het verzoek in het incidenteel beroep bestreden en verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep althans het hoger beroep af te wijzen.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder een brief van 7 september 2012 van mr. Thasing met als bijlage het proces-verbaal uit eerste aanleg, een brief van 7 januari 2013 van mr. Toxopeus en een brief van 8 januari 2013 van mr. Toxopeus. Beide brieven zijn op voorhand per fax aan het hof verzonden.
    
    Aan de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] is afzonderlijk een formulier toegezonden waarop zij hebben kun¬nen aangegeven of en zo ja, op welke wijze zij hun mening omtrent de wijziging van het gezag en de omgang aan het hof kenbaar zouden willen maken. Naar aanleiding van de reactie van ieder van de kinderen, zijn [kind 1] en [kind 2] op 9 januari 2013 afzonderlijk gehoord door een raadsheercommissaris. 
    
    Ter zitting van 9 januari 2013 is de zaak behandeld. De moeder is verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Zoals reeds aangekondigd in de brief van 8 januari 2013 is de vader noch zijn advocaat verschenen. Ter zitting was geen vertegenwoordiger aanwezig van de raad voor de kinderbescherming, die voor de zitting is uitgenodigd in verband met zijn adviserende taak als bedoeld in artikel 810 Rv.
    
    
      De beoordeling
      1.	Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [kind 1], [geboren in 1998], hierna [kind 1];
      - [kind 2], [geboren in 1999], hierna [kind 2];
      - [kind 3], [geboren in 2002], hierna [kind 3].
    
    
    2.	Het huwelijk van partijen is op 29 september 2005 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 7 september 2005 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. De ouders zijn na het einde van het huwelijk het gezag over [kind 1], [kind 2] en [kind 3] gezamenlijk blijven uitoefenen. 
    
    3.	Overeenkomstig de afspraken van partijen in het convenant dat aan de beschik¬king is gehecht, is bij de echtscheidingsbeschikking ook bepaald dat [kind 1], [kind 2] en [kind 3] hun hoofdverblijf zullen hebben bij de moeder en is een uitgebreide omgangsregeling tussen de kinderen en de vader vastgesteld. 
    
    4.	De moeder is op 12 februari 2007 in het huwelijk getreden met de heer [partner van de moeder]. 
    
    5.	De moeder heeft zich op 23 februari 2012 gewend tot de rechtbank met het verzoek om het gezamenlijk gezag van de ouders te wijzigen en te bepalen dat zij voortaan het gezag alleen zal uitoefenen. De vader heeft zich hiertegen niet verweerd.
    
    6.	De rechtbank heeft bij de beschikking waarvan beroep het verzoek van de moeder afgewezen. De rechtbank heeft daarbij onder meer overwogen dat de omstandigheid dat de vader zich niet verzet tegen een wijziging van het gezag en dat de kinderen instemmen met een wijziging van het gezag, onvoldoende grond geeft voor toewijzing van het verzoek van de moeder.  
    
    7.	De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft verzocht haar alsnog te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen. De vader heeft zich vervolgens inhoudelijk verweerd en heeft tevens verzocht een gewijzigde omgangsregeling vast te stellen.
    
    8.	De vader heeft in zijn nagekomen brief van 7 januari 2013, zakelijk weergegeven, dat hij zijn verweer tegen het verzoek van de moeder in hoger beroep alsmede het incidenteel appel dat hij heeft ingesteld tegen de beschikking waarvan beroep, intrekt. Hij komt daarbij tot de conclusie dat het inleidend verzoek van de moeder, in het belang van de kinderen, alsnog kan worden toegewezen. In zijn brief van 8 januari 2013 heeft de vader het hof nog bericht dat hij niet in persoon noch vertegenwoordigd door een advocaat ter zitting zal verschijnen.
    
    9.	Het hof begrijpt uit deze brieven dat de vader in hoger beroep alsnog instemt met het verzoek van de moeder om haar alleen met het gezag te belasten. Het enkele feit dat partijen overeenstemming hebben omtrent het gezag is in beginsel onvoldoende om het verzoek van de moeder zonder meer toe te wijzen, ook niet nu de verzochte gezagsvoorziening de instemming heeft van de kinderen. Het gaat in gezagskwesties om de belangen van kinderen die niet ter vrije beschikking van de ouders staan. Daarom zal het hof (de feitelijke gronden van) het verzoek van de moeder nader inhoudelijk beoordelen aan de hand van belangen van de kinderen zoals neergelegd in de wettelijke criteria. 
    
    10.	Uit de brieven leidt het hof voorts af dat de vader zijn verzoek om een gewijzigde omgangsregeling vast te stellen, niet langer handhaaft. Dit verzoek behoeft dan ook geen nadere inhoudelijke beoordeling. Het hof zal het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling afwijzen. 
    
    
      * het gezag 
      11.	Tussen partijen is niet in geschil dat zich een wijziging in omstandigheden heeft voorgedaan op grond waarvan een (her)beoordeling aan de orde is van de vraag of er grond is om het gezamenlijk gezag van de ouders te wijzigen in gezag van de moeder alleen. 
    
    
    
      12.	Voor beëindiging van het gezamenlijk gezag van de ouders bestaat voldoende grond: 
      a. wanneer bij handhaving van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarigen [kind 1], [kind 2] en [kind 3] klem of verloren zullen raken tussen de ouders, en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, of; 
      b. wanneer wijziging van het gezag anderszins in het belang is van de minderjarigen [kind 1], [kind 2] en [kind 3].
    
    
    13.	Het hof stelt daarbij voorop dat voor gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg (kunnen) nemen, althans dat de ouders ten minste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen (kunnen) voordoen, zodanig dat zij niet klem of verloren raken tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt echter niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
    
    14.	Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof duidelijk geworden dat het nemen van beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg door de ouders, al langere tijd niet aan de orde is. Het overleg tussen de ouders is in de loop der tijd steeds minder structureel en constructief geworden en verworden tot een meer vrijblijvende en incidentele uitwisseling van informatie, vooral van de moeder richting de vader. Geen van de ouders heeft kennelijk de noodzaak en/of de wens gevoeld om deze geleidelijke verwijdering te doorbreken, waarbij onder meer ook een rol zal hebben gespeeld dat beiden op enig moment een nieuwe partner hebben gevonden en ieders leven zich meer rond het eigen gezin is gaan concentreren. De vader heeft feitelijk al jarenlang geen invulling meer gegeven aan een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Hij heeft niet alleen de dagelijkse beslissingen maar ook de meer belangrijke beslissingen over de kinderen, zoals de keuze voor hun middelbare school, overgelaten aan de moeder en haar echtgenoot. Zij nemen al enige tijd gezamenlijk en in goede verstandhouding de beslissingen die de verzorging en opvoeding van de kinderen betreffen. Verbetering van deze situatie tussen de ouders binnen afzienbare termijn ligt niet in de rede, te meer nu ook na de beslissing van de rechtbank om het gezamenlijk gezag te handhaven geen pogingen zijn gedaan om invulling te geven aan het gezamenlijk gezag, ook niet van de zijde van de vader. 
    
    15.	Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voorts gebleken dat de omgangs¬regeling tussen de vader en de kinderen die in het echtscheidingsconvenant is vastgesteld, slechts voor een korte periode is nageleefd. De contacten tussen de vader en de kinderen zijn geleidelijk verwaterd. Dit heeft ertoe geleid dat de vader al geruime tijd geen structureel contact meer heeft met de kinderen, terwijl hij  buiten de informatie die hij incidenteel van de moeder ontvangt- ook niet of nauwelijks op andere wijze betrokken is (gebleven) bij het leven van de kinderen. 
    
    16.	Onder deze omstandigheden acht het hof het niet in het belang van de kinderen het gezamenlijk gezag van de ouders te laten voortduren en is het hof van oordeel dat een wijziging van het gezag in het belang van de kinderen die bij de moeder wonen, noodzakelijk is. Het hof heeft hierbij in ogenschouw genomen dat uit het verhoor van de kinderen is gebleken dat de beslissing van de rechtbank om het gezamenlijk gezag te handhaven tot onrust en onduidelijkheid bij de kinderen heeft geleid. 
    
    17.	Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep voor zover het betreft de gezagsvoorziening vernietigen en het inleidende verzoek van de moeder alsnog toewijzen. 
    
    18.	Het hof merkt hierbij wel op dat deze gezagswijziging niet afdoet aan de plicht van de moeder om de vader regelmatig schriftelijk te informeren over gewichtige aangelegenheden (zoals schoolprestaties, gezondheid, activiteiten en psychische gesteldheid) die de kinderen betreffen en omgekeerd, het recht van de vader om daarover door de moeder schriftelijk geïnformeerd te worden. De gezagswijziging heeft evenmin gevolgen voor het recht op omgang van de vader en de kinderen met elkaar.
    
    19.	 Het hof zal beslissen als na te melden.
    
    
      De beschikking
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep:
    
    
      en opnieuw beslissende:
      bepaalt dat de moeder voortaan het gezag over de minderjarigen [kind 1], geboren [geboren in 1998], [kind 2], geboren [geboren in 1999], en [kind 3], geboren [geboren in 2002], alleen zal uitoefenen; 
    
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af de verzoeken die vader in hoger beroep heeft gedaan. 
    
     
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Vermeulen (voorzitter), J.G. Idsardi en D. van Emden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 5 februari 2013 in bijzijn van de griffier.