ECLI:NL:GHARN:2011:BR0586, Gerechtshof Arnhem, 21-06-2011, 200.076.592/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoger beroep beperkt tot afwijzing van de door de man verzochte dwangsom. Anders dan de vrouw betoogt bestaat ook in een verzoekschriftprocedure als de onderhavige (omgang) de bevoegdheid op verzoeke van de ene partij de wederpartij te veroordelen tot betaling van een dwangsom.

Beschikking d.d. 21 juni 2011
      Zaaknummer 200.076.592 
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant,
      	hierna te noemen: de vader,
      	advocaat mr. A. Schrik, kantoorhoudende te Putten,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de moeder,
      	advocaat mr. P. Delawi, kantoorhoudende te Lelystad.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 19 augustus 2010 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, de verzoeken van partijen tot wijziging van de bij de beschikking van 
      11 maart 2005 van de rechtbank Zwolle-Lelystad vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en de minderjarigen [kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren [in 2001], en [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren [in 2004], en het verzoek van de vader een dwangsom te stellen voor iedere keer dat de moeder de omgangsregeling niet naleeft, afgewezen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 5 november 2010, heeft de vader verzocht de beschikking van 19 augustus 2010 te vernietigen voor zover daarbij zijn verzoek een dwangsom te stellen voor iedere keer dat de moeder de omgangsregeling niet naleeft is afgewezen en opnieuw beslissende zijn verzoek om op de niet-naleving door de moeder van de omgangsregeling, zoals vastgesteld bij de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 11 maart 2005, een dwangsom te stellen van € 250,-- voor iedere keer dat de moeder die regeling niet naleeft, alsnog toe te wijzen.
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 22 december 2010, heeft de moeder het verzoek bestreden en verzocht de vader in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoek af te wijzen.
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 
      17 november 2010 met bijlagen van mr. Schrik. 
    
    
    Ter zitting van 26 mei 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de vader en de moeder, beiden bijgestaan door hun advocaat. Namens de raad was mevrouw Jager aanwezig.
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten
      1.	Uit de in 2005 beëindigde affectieve relatie tussen partijen zijn [kind 1] en [kind 2] geboren. De vader heeft de minderjarigen erkend en partijen zijn gezamenlijk met het gezag over hen belast. De minderjarigen hebben hun hoofdverblijf bij de moeder.
    
    
    2.	Bij de beschikking van 11 maart 2005 heeft de rechtbank tussen de vader en de minderjarigen een omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat zij eenmaal per veertien dagen, telkens van vrijdag 18:00 uur tot en met zondag 19:00 uur, en de helft van de vakanties en feestdagen bij de vader verblijven.
    
    3.	Tijdens de behandeling van de zaak op 7 september 2005 in de kort gedingprocedure hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarbij zijn zij overeengekomen dat de bij beschikking van 11 maart 2005 vastgestelde omgangsregeling wordt gehandhaafd, maar dat de omgang gedurende een half jaar bij de ouders van de vader zal plaatsvinden en dat de partner van de vader daarbij niet aanwezig zal zijn.
    
    4.	Bij zijn inleidend verzoek heeft de vader verzocht de omgangsregeling vast te stellen zoals deze reeds bij de beschikking van 11 maart 2005 was vastgesteld en aan de niet-naleving daarvan door de moeder een dwangsom te verbinden. De moeder heeft zich tegen dat verzoek verweerd, welk verweer door de rechtbank is opgevat als een verzoek om aan de omgangsregeling een voorwaarde te verbinden.
    
    5.	De rechtbank heeft op de verzoeken van partijen beslist zoals hiervoor is weergegeven onder 'Het geding in eerste aanleg'. De vader heeft tegen die beslissing hoger beroep ingesteld voor zover het de afwijzing van de door hem verzochte dwangsom betreft.
    
    
      De overwegingen
      6.	Voor zover van de zijde van de moeder is betoogd dat in een procedure als de onderhavige geen mogelijkheid bestaat te verzoeken een dwangsom te verbinden aan de naleving van het gevraagde, overweegt het hof het volgende. Blijkens artikel 611a lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter, in eerste aanleg en in hoger beroep, op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. Deze bevoegdheid geldt eveneens voor een verzoekschriftprocedure als de onderhavige. Het hof zal derhalve het verzoek van de vader inhoudelijk beoordelen. 
    
    
    7.	De moeder heeft de stelling van de vader, dat [kind 1] tijdens de behandeling van zijn eczeemklachten niet bij hem is geweest, erkend. Voorts heeft zij erkend dat in diezelfde periode [kind 2] geen omgang met de vader heeft gehad. Op vragen van het hof heeft de moeder verklaard dat [kind 1] en [kind 2] altijd samen naar de vader gingen en dat [kind 2] daardoor niet altijd naar de vader wilde toen [kind 1] niet ging. Daarom heeft zij niet alleen [kind 1], maar ook [kind 2] thuis gehouden van de omgang. Sinds de beëindiging van de eczeembehandeling van [kind 1] in februari 2011 is de vastgestelde omgangsregeling door de moeder weer nagekomen. 
    
    8.	Hoewel de omgang thans weer conform de vastgestelde regeling plaatsvindt, ziet het hof toch aanleiding aan die omgangsregeling een dwangsom te verbinden teneinde te bewerkstelligen dat de moeder ook in de toekomst de omgangsregeling zal nakomen. Het hof overweegt daartoe het volgende. Zowel door de raad als door het hof is de moeder erop gewezen dat zij gehouden is de rechterlijke uitspraak, waarin de omgangsregeling is vastgesteld, na te komen. Desondanks heeft de moeder te kennen gegeven het nog steeds terecht te vinden dat beide kinderen thuisblijven van de omgang wanneer één van beiden niet naar de vader kan vanwege bijvoorbeeld ziekte. Zij is van mening dat de kinderen niet naar de vader hoeven wanneer zij dat niet willen. Terecht heeft de raad ter zitting opgemerkt dat het niet aan de kinderen is te bepalen of zij al dan niet naar de vader gaan. De ouders dienen consequent te zijn in het nakomen van de omgangsregeling. Op deze leeftijd kan een dergelijke beslissing niet aan de kinderen worden overgelaten. Vanwege het hiervoor genoemde standpunt van de moeder ten aanzien van de nakoming van de omgangsregeling, is het hof er niet van overtuigd dat de moeder ook in de toekomst de vastgestelde omgangsregeling onverkort zal nakomen.
    
    9.	Gelet op het voorgaande zal het hof aan het niet-naleven van de bij beschikking van 11 maart 2005 vastgestelde omgangsregeling een dwangsom verbinden, teneinde de moeder ervan te doordringen dat het niet aan haar of de kinderen is om te beslissen of de kinderen wel of niet naar de vader gaan en haar ertoe te bewegen de omgangsregeling in de toekomst na te komen. Aangezien de omgangsregeling voor het indienen van het inleidend verzoekschrift van de vader geruime tijd goed is verlopen, zal het hof de dwangsom echter wel op een lager bedrag vaststellen dan door de vader verzocht.
    
     
    
      Slotsom
      10.	De beschikking waarvan beroep dient gedeeltelijk te worden vernietigd en er zal opnieuw worden beslist zoals hieronder aangegeven.
    
     
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij het verzoek van de vader een dwangsom te verbinden aan de nakoming van de vastgestelde omgangsregeling is afgewezen;
    
    
      en in zoverre opnieuw beslissende:
      bepaalt dat de moeder een dwangsom verbeurt van € 100,-- voor iedere keer dat zij de bij beschikking van 11 maart 2005 tussen de vader en de minderjarigen [kind 1], geboren [in 2001], en [kind 2], geboren [in 2004], vastgestelde omgangsregeling niet of niet volledig nakomt met een maximum van € 8.000,--; 
    
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Idsardi, voorzitter, M.P. den Hollander en K.R. Kuiken en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2011 in bijzijn van de griffier.