ECLI:NL:RBDOR:2005:AV3483, Rechtbank Dordrecht, 16-12-2005, AWB 04-1044
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2005-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Artikel 35, zevende lid, onder b, van de CAO voor het Bouwbedrijf heeft, in samenhang gelezen met onderdeel a van het zevende lid van die bepaling, tot gevolg dat bij beëindiging van het dienstverband dient te worden berekend hoeveel roostervrije dagen de betrokken werknemer ten tijde van de beëindiging heeft opgebouwd. Daarvan moeten vervolgens worden afgetrokken de collectief vastgestelde roostervrije dagen die de werknemer op dat moment reeds heeft genoten en de op eigen verzoek genoten roostervrije dagen. De roostervrije dagen die dan resteren, dient de werknemer vervolgens in beginsel gedurende de opzegtermijn op te nemen. De op te nemen dagen betreffen derhalve niet alleen de collectief vastgestelde roostervrije dagen.

RECHTBANK DORDRECHT
    
    Sector Bestuursrecht
    
    Reg.nr: AWB 04/1044
    
    Uitspraak in de zaak van
    
    
      [xxx], eiser,
      gemachtigde: [xxx], werkzaam bij FNV Bouw,
    
    
    tegen
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder.
      1. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    
    Eiser heeft bij brief van 26 juli 2004 bezwaar gemaakt tegen het uitblijven van een besluit op zijn verzoek tot overneming van uit dienstbetrekking voortvloeiende verplichtingen in verband met betalingsonmacht van zijn werkgever op grond van artikel 61, eerste lid, van de Werkloosheidswet (verder: WW).
    
    Verweerder heeft het bedoelde verzoek van eiser bij besluit van 3 augustus 2004 gehonoreerd, behalve voor wat betreft de verzochte vergoeding van niet genoten roostervrije dagen.  
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 11 augustus 2004 bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    Bij besluit van 12 oktober 2004 heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard voor wat betreft het uitblijven van een besluit op zijn verzoek, alsmede het bezwaar ongegrond verklaard voor zover dat betrekking heeft op de gedeeltelijke honorering van zijn verzoek.
     
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 29 oktober 2004 beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.
    
    De zaak is op 5 september 2005 behandeld ter zitting van een enkelvoudige kamer.
    
    De rechtbank heeft het onderzoek heropend en daarbij bepaald op welke wijze het onderzoek wordt voortgezet. 
    
    Na afloop van het heropende onderzoek heeft de rechtbank - mede gelet op de daarvoor door partijen gegeven toestemming - aanleiding gezien om op grond van artikel 8:57 van de Awb te bepalen dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    Ingevolge artikel 61, eerste lid, van de WW heeft een werknemer recht op een uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW, indien hij van een werkgever, die in staat van faillissement is verklaard, aan wie surséance van betaling is verleend, ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is, of die anderszins verkeert in de blijvende toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, loon, vakantiegeld, of vakantiebijslag te vorderen heeft of indien hij geldelijk nadeel kan ondervinden doordat deze werkgever bedragen die hij in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is, niet heeft betaald.
    
    
      Ingevolge artikel 64 van de WW omvat het recht op uitkering - voor zover hier van belang -:
      a. het loon over ten hoogste 13 weken, onmiddellijk voorafgaande aan de dag van opzegging van de dienstbetrekking of, indien de dienstbetrekking niet of op een later dan het daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komende moment is opgezegd, onmiddellijk voorafgaande aan de dag waarop de dienstbetrekking naar het oordeel van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen redelijkerwijs had moeten worden opgezegd;
      b. het loon over ten hoogste de voor de werknemer geldende termijn van opzegging of de termijn van opzegging, die zou hebben gegolden als deze termijn was aangevangen op de op grond van onderdeel a door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen vastgestelde dag, met dien verstande dat de krachtens artikel 40 van de Faillissementswet ten aanzien van de werknemer geldende termijn, zowel in als buiten faillissement, niet wordt overschreden.
    
    
    Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Faillissementswet kan de curator - voor zover hier van belang - ingeval van faillissement van de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer in elk geval opzeggen met inachtneming van een termijn van zes weken.  
    
    Ingevolge artikel 35, vijfde lid, onder a, van de CAO voor het Bouwbedrijf (verder: CAO) verwerft de werknemer tijdens het dienstverband per week het recht op 3,38 roostervrije uren en kunnen per kalenderjaar maximaal 176 roostervrije uren worden opgebouwd.
    
    
      Ingevolge artikel 35, zevende lid, onder a, van de CAO wordt bij beëindiging van het dienstverband berekend op hoeveel roostervrije dagen de betrokken werknemer nog recht heeft. 
      Ingevolge die bepaling, onder b, in verband met artikel 35, vierde lid, van de CAO dient de werknemer die op het tijdstip van de beëindiging van het dienstverband recht heeft op een groter aantal dan de feitelijk opgenomen roostervrije dagen die zijn vastgesteld door de onderneming, deze dagen alsnog na overleg met de werkgever voor de beëindiging van het dienstverband op te nemen.   
    
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn standpunt gehandhaafd dat eiser niet in aanmerking komt voor vergoeding van niet genoten roostervrije dagen, omdat hij deze dagen binnen de opzegtermijn had moeten opnemen. 
    
    Eiser kan zich met dit besluit niet verenigen en voert daartoe aan dat het voor hem onmogelijk was de roostervrije dagen voor het einde van het dienstverband op te nemen. Subsidiair betoogt eiser dat de geldende verplichting om de roostervrije dagen voor het einde van de dienstbetrekking op te nemen slechts betrekking heeft op roostervrije dagen die door de onderneming collectief zijn vastgesteld en niet op de roostervrije dagen die worden bepaald op verzoek van de werknemer. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    Niet opgenomen roostervrije dagen kunnen voor vergoeding in aanmerking komen als een bestanddeel van het loon, vallende onder het bereik van de onderdelen a en b van artikel 64 van de WW (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 28 maart 1996, gepubliceerd in RSV 1996, 163).
    
    In een concreet geval dienen niet genoten roostervrije dagen te worden vergoed, indien het voor de werknemer onmogelijk was om die dagen voor het einde van het dienstverband op te nemen (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 2 november 1999, gepubliceerd in RSV 2000, 10).    
      
    Bij brief van 15 januari 2004 heeft de curator op grond van zijn bevoegdheid ex artikel 40, eerste lid, van de Faillissementswet aan eiser kenbaar gemaakt dat het dienstverband tussen eiser en zijn werkgever vanwege het faillissement van de werkgever, met inachtneming van de geldende opzegtermijn, per vroegst mogelijke datum wordt beëindigd. De opzegtermijn bedroeg derhalve zes weken.
    
    De rechtbank is niet gebleken dat eiser in de onmogelijkheid heeft verkeerd om de resterende roostervrije dagen voor het einde van het dienstverband op te nemen. De rechtbank wijst erop dat er tussen de datum waarop het dienstverband is opgezegd en de ingangsdatum van het ontslag een zodanig aantal dagen was gelegen, dat voor eiser de mogelijkheid heeft bestaan om het restant op te nemen. 
    
    De rechtbank kan eiser niet volgen in zijn stelling dat, nu de curator niet van hem verlangde dat hij tijdens de opzegtermijn werkzaamheden zou verrichten, van hem niet kon worden gevergd dat hij conform artikel 35, zevende lid, onder b, van de CAO met de curator zou overleggen over het opnemen van de roostervrije dagen. Naar moet worden aangenomen, beoogt het in die bepaling bedoelde overleg dat het opnemen van de resterende roostervrije dagen wordt afgestemd op het werkproces in de betreffende organisatie. Nu van eiser kennelijk niet meer werd verwacht dat hij na het faillissement nog werkzaamheden zou verrichten, was hij ingevolge de imperatieve redactie van artikel 35, zevende lid, onder b, van de CAO gehouden zijn roostervrije dagen zonder meer op te nemen. De rechtbank tekent daarbij aan dat in die situatie van eiser niet meer zou kunnen worden gevergd dan de enkele kennisgeving aan de curator dat bedoelde dagen worden opgenomen.        
    
    De rechtbank verwerpt voorts het subsidiaire betoog van eiser dat de ingevolge artikel 35, zevende lid, onder b, van de CAO geldende verplichting om in overleg met de werkgever resterende roostervrije dagen op te nemen voor de beëindiging van het dienstverband slechts betrekking heeft op roostervrije dagen die door de onderneming collectief zijn vastgesteld en niet op de roostervrije dagen die worden bepaald op verzoek van de werknemer. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het in de rede de onderdelen a en b van artikel 35, zevende lid, van de CAO, in samenhang gelezen, zo te interpreteren  dat bij beëindiging van het dienstverband dient te worden berekend hoeveel roostervrije dagen de betrokken werknemer ten tijde van de beëindiging heeft opgebouwd (3,38 uur per week dienstverband) en moeten daarvan worden afgetrokken de collectief vastgestelde roostervrije dagen die deze werknemer op dat moment reeds heeft genoten en de op eigen verzoek genoten roostervrije dagen. De roostervrije dagen die dan resteren, dient de werknemer vervolgens in beginsel gedurende de opzegtermijn op te nemen. Een dergelijke uitleg van de bedoelde bepaling acht de rechtbank het  meest in overeenstemming met de opbouw van het recht op roostervrije dagen zoals dat is vormgegeven in artikel 35, vijfde lid, onder a, van de CAO.     
    
    Het beroep is derhalve ongegrond. 
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75, eerste lid, van de Awb.
    
    III. BESLISSING
    
    De rechtbank Dordrecht:
    
    - verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus gegeven door mr. C.J. van der Wilt, rechter, en door C. Groenewegen, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,		De rechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Tegen deze uitspraak kan een belanghebbende beroep instellen. Het instellen van het beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht, binnen zes weken na dagtekening van verzending van deze uitspraak.