ECLI:NL:GHSHE:2011:BR6561, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-08-2011, HV 200.087.326
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Artikel 285 lid 1 aanhef onder f Fw. 
        Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat appellante wel een serieuze poging heeft gedaan om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen nu de advocaat van appellante ruim voor de indiening van het verzoek tevergeefs regelingen heeft voorgesteld aan de grootste schuldeisers. 
        Uit de bijlagen behorende bij het onderhavige verzoekschrift tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling blijkt dat er, gelet op de aanzienlijke omvang van de schulden en het beperkte inkomen van appellante en het ontbreken van vermogen thans geen betalingsvoorstellen aan de schuldeisers kunnen worden voldaan nu appellante niet meer beschikt over enige afloscapaciteit. 
        Het hof is van oordeel dat op grond hiervan sprake is van een voldoende met redenen omklede verklaring ex artikel 285 lid 1 aanhef onder f Fw.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 30 augustus 2011
      Zaaknummer: HV 200.087.326/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 160751/FT-RK 11.349
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [X.], 
      advocaat: mr. R.H.M.Ch. Libotte.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Maastricht van 10 mei 2011.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 mei 2011, heeft [X.] verzocht voormelde vonnis van 10 mei 2011 te vernietigen en opnieuw recht doende te bepalen primair dat [X.] wordt toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, subsidiair dat terugverwezen wordt naar de rechtbank Maastricht alwaar het verzoekschrift in behandeling dient te worden genomen en [X.] toegelaten zal worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 augustus 2011.
      Bij die gelegenheid is gehoord mr. R.H.M.Ch. Libotte.
      [X.] is, hoewel zij daartoe behoorlijk is opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. [X.] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Gelijktijdig heeft [X.] een verzoekschrift ingediend tot het geven van een voorlopige voorziening ex artikel 287b Fw, waarin wordt gevraagd woningstichting Servatius te verbieden over te gaan tot gerechtelijke ontruiming van haar woning. 
    
    3.1.1. Bij beschikking van 22 april 2011 heeft de rechtbank Maastricht het verzoek tot het geven van een voorlopige voorziening afgewezen en heeft [X.] hiertegen hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep, ingekomen op 20 mei 2011, staat geregistreerd onder zaaknummer HV 200.087.558/01. Gelet op de verknochtheid van de onder nummer HV 200.087.326/01 en HV 200.087.558/01 ter griffie ingeschreven zaken, heeft het hof de beide zaken gezamenlijk ter zitting behandeld. In elk van beide zaken wordt apart uitspraak gedaan.
      
    3.2. Bij vonnis waarvan beroep is [X.] in haar verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling niet ontvankelijk verklaard op grond van artikel 285 lid 1 aanhef en onder f en h Fw en artikel 288 lid 2 aanhef en sub b. Uit deze artikelen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het aanbieden van een buitengerechtelijke schuldregeling een essentiële voorwaarde is om een verzoek te kunnen doen voor de wettelijke schuldsaneringsregeling. Uit de bijlagen behorende bij het onderhavige verzoekschrift blijkt dat er geen minnelijk traject is verricht, met als reden dat nu [X.] niet beschikt over enige afloscapaciteit, er geen betalingsvoorstellen aan de schuldeisers kunnen worden gedaan. Op grond hiervan voldoet het verzoek niet aan de gestelde eisen en kan het verzoek derhalve niet in behandeling worden genomen.
    
    3.3. [X.] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [X.] is van mening dat zij ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling en dat dit verzoek dient te worden toegewezen. [X.] heeft daartoe in haar beroepschrift, zoals desgevraagd toegelicht ter zitting, het volgende aangevoerd. 
      
    3.3.1. [X.] stelt allereerst ontvankelijk te zijn in haar hoger beroep. Volgens [X.] dient de niet-ontvankelijkverklaring van de rechtbank te worden aangemerkt als een afwijzing van het verzoek waartegen conform artikel 292 lid 3 hoger beroep openstaat. [X.] verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 januari 2010, LJN: BK4947.
    
    3.3.2. Daarnaast stelt [X.] zich op het standpunt dat er wel degelijk een minnelijk traject is verricht, maar dat gebleken is dat [X.] geen afloscapaciteit had. In het minnelijk traject aan de schuldeisers een betalingsaanbod doen van nul procent is naar de mening van [X.] niet zinvol, omdat de kans van slagen van het minnelijk traject dan nihil is. Dit alles klemt te meer nu de rechtbank op de hoogte was - als gevolg van een eerder verzoekschrift - dat een der schuldeisers 100% eiste. Ook is [X.] van mening dat de opvatting van de rechtbank dat een volledig minnelijk traject moet worden doorlopen alvorens toegelaten te kunnen worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling geen stand kan houden op grond van artikel 288 lid 2 sub b Fw. Uit het verzoekschrift van [X.] blijkt genoegzaam de door of namens [X.] verrichte activiteiten in het kader van het minnelijk traject. Daarnaast blijkt uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 29942) dat het beleid er op gericht is weliswaar strenger te zijn aan de poort van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen, doch de schuldsaneringsregeling tevens daadwerkelijk bereikbaar moet blijven voor wie te goeder trouw is, oprecht en actief (maar tevergeefs) heeft geprobeerd met zijn schuldeisers tot een schikking te komen en voor wie aldus in een benarde schuldenpositie geen andere keuze overblijft dan een beroep op de rechter te doen. [X.] is van mening dat zij tot deze groep schuldenaren behoort. Voorts betwist [X.] de juistheid van de beslissing van de rechtbank om het verzoek mede op basis van artikel 288 lid 2 sub b Fw af te wijzen, nu de poging om te komen tot een buitengerechtelijke schuldregeling zou zijn uitgevoerd door een onbevoegde persoon of instelling. 
    
    3.3.3. Hieraan heeft de advocaat van [X.] ter zitting - kort samengevat - toegevoegd, dat [X.] de kinderopvang wel degelijk heeft betaald en dat de schuld aan de belastingdienst is ontstaan omdat zij onbewust nagelaten heeft aan de belastingdienst mee te delen wel degelijk gebruik te hebben gemaakt van de kinderopvang. Volgens haar advocaat is [X.] veranderd, handelt zij niet te kwader trouw en werkt aan alles mee. De uitkering in het kader van het Veiligheidshuis is zo goed als geregeld, [X.] is in staat een bedrag te sparen en het beheer van de financiën van [X.] is door haar de advocaat overgenomen.
     
    Het hof komt tot de volgende beoordeling:
    
    Ontvankelijkheid hoger beroep 
      
    3.4. Allereerst dient te worden beoordeeld of [X.] ontvankelijk is in haar hoger beroep.
      
    3.4.1. Conform het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 januari 2010, LJN: BK4947, waarnaar [X.] in haar beroepschrift heeft verwezen, dient de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank te worden aangemerkt als een afwijzing van het verzoek waartegen conform artikel 292 lid 3 Fw hoger beroep openstaat.
      
    3.5. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat [X.] ontvankelijk is in haar hoger beroep. 
    
    Ontvankelijkheid inleidend verzoek 
      
    3.6. Vervolgens dient te worden beoordeeld of [X.] ontvankelijk is in het inleidend verzoek.
    
    
      3.6.1. Uit 285 lid 1 aanhef en onder f Fw moet worden afgeleid dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de schuldenaar een poging dient te doen om aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden. Indien de schuldenaar niet tot een buitengerechtelijke schuldregeling is gekomen, dient het verzoekschrift een met redenen omklede verklaring te bevatten dat daartoe geen reële mogelijkheden zijn.
      Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [X.] wel een serieuze poging heeft gedaan om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Al in februari 2011, dus ruim vóór de indiening van het verzoek tot toelating op 18 april 2011, heeft de advocaat van [X.] tevergeefs regelingen voorgesteld aan de grootste schuldeisers, zoals de woningstichting Servatius en de belastingdienst. 
      Uit de bijlagen behorende bij het onderhavige verzoekschrift tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling blijkt dat er, gelet op de aanzienlijke omvang van de schulden en het beperkte inkomen van [X.] (ziektewetuitkering van € 729,69 en aanvullende bijstandsuitkering van € 315,65) en het ontbreken van vermogen thans geen betalingsvoorstellen aan de schuldeisers kunnen worden gedaan nu [X.] niet meer beschikt over enige afloscapaciteit.
      Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat er sprake is van een voldoende met redenen omklede verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef onder f Fw.
      De poging om te komen tot een minnelijke schuldregeling is bovendien uitgevoerd door een advocaat, zijnde een persoon als bedoeld in artikel 48 lid 1 van de Wet op het Consumentenkrediet, waarmee is voldaan aan de eis van artikel 288 lid 2 sub b Fw. 
      Het hof acht [X.] derhalve ontvankelijk in haar verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
      Inhoudelijk verzoek
    
    
    3.7. Thans dient te worden beoordeeld of [X.] voldoet aan de voorwaarden om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
    
    
      3.7.1. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. 
      Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
    
    
    
      3.7.2. Op basis van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, is het hof van oordeel dat er op dit moment te veel onduidelijkheid bestaat over een aantal in de schuldenlijst genoemde schulden.
      De schuld aan belastingdienst en de kinderopvang worden betwist door [X.]. Zij beweert dat de kinderopvang betaald is en dat daarom de belastingaanslagen, die betrekking hebben op niet betaalde kinderopvang, onjuist zijn. Nu het bezwaar tegen de aanslagen nog loopt en geen betalingsbewijs van de kinderopvang is overgelegd, zijn deze schulden onvoldoende duidelijk.
      Daarnaast bestaat er onduidelijkheid over de schuld aan RWE Energy Nederland NV alsmede de schuld aan de gemeente Maastricht terzake van Leenbijstand/Bijzondere Bijstand. De advocaat van [X.] heeft ter zitting desgevraagd geen verklaring kunnen geven hoe en wanneer deze schulden zijn ontstaan. Tevens bestaat er onduidelijkheid over een aantal schulden waaronder die ten aanzien van diverse energieleveranciers, waaronder Oxxio. Naar het oordeel van het hof had het wel op de weg van [X.] of haar advocaat gelegen om duidelijkheid over al deze schulden te verschaffen. Dit te meer nu het om aanzienlijke bedragen gaat en het erop lijkt, zoals ook haar advocaat ter zitting heeft verklaard, dat [X.] meermalen van energieleverancier is veranderd op het moment dat ze de rekeningen niet meer kon betalen, wetende dat zij die de volgende leverancier dan wel maatschappij evenmin kon betalen. Dit alles maakt dat door [X.] niet aannemelijk is gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoek is ingediend te goeder trouw is geweest. Dat [X.] volgens de advocaat nu veranderd is en te goeder trouw handelt, maakt dit niet anders nu het bij de beoordeling om een periode van vijf jaar voorafgaand aan het verzoek gaat. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] derhalve niet voldaan aan de voorwaarden om toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling.
      Het hof sluit niet uit dat er op een later moment wel voldoende duidelijkheid ontstaat over de wijze waarop en wanneer de schulden zijn ontstaan. Zodra [X.] of haar advocaat hierover meer duidelijkheid kan verschaffen, kan mogelijk met een beroep op het bepaalde in artikel 288 lid 3 Fw opnieuw een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling worden gedaan. Voor toelating op basis van dat artikellid is naar het oordeel van het hof op dit moment geen plaats, omdat het hof er niet van overtuigd is dat [X.] inderdaad in een stabiele situatie verkeert en de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van haar schulden daadwerkelijk onder controle heeft gekregen, zeker nu [X.] op dit moment niet beschikt over eigen huisvesting voor zichzelf en haar kinderen. De enkele verklaring van haar advocaat van het tegendeel acht het hof onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
    
    
    3.7.3. Op grond van het voorgaande acht het hof niet voldoende aannemelijk dat [X.] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.   
    
    3.8. Het verzoek zal worden afgewezen.
      
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst het inleidende verzoek van [X.] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.C. Bijleveld-van der Slikke en Th.A. Pouw en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2011.