ECLI:NL:GHSGR:2011:BU3516, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-11-2011, 200.092.462/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Hof bekrachtigt vonnis van de rechtbank, waarbij verzoek tot vaststellen van een dwangakkoord en subsidiair toelating tot de schuldsaneringsregeling is afgewezen. Niet aannemelijk dat schuldenaar  te goeder trouw is geweest.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer: 200.092.462/01
    
    Rekestnummers rechtbank: 389525/391351/FT-RK 11.707 en 11.940 
    
    arrest van 1 november 2011
    
    in de zaak van 
    
    
      [appellant],
      v.h.o.d.n. [X], [Y] en [Z],
      wonende te [plaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. R.P. van der Zande te 's-Gravenhage.
    
    
    tegen
    
    
      1. [schuldeiser 1],
      wonende te Frankrijk,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [schuldeiser 1],
      advocaat: mr. C.M. Malipaard,
      2. PayPal, 
      vertegenwoordigd door EOS Nederland B.V.,
      niet verschenen.
    
    
    Het geding
    
    Bij vonnis van 11 augustus 2011 heeft de Rechtbank 's-Gravenhage de verzoeken van [appellant] tot het vaststellen van een dwangakkoord en subsidiair tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen. Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van het hof op 18 augustus 2011, heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. [appellant] verzoekt het hof het vonnis te vernietigen, primair een dwangakkoord te bevelen en subsidiair hem toe te laten tot de schuldsaneringsregeling. Bij brief van 14 oktober 2011 zijn namens [schuldeiser 1] producties overgelegd.
    
    De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2011. Verschenen zijn [appellant] en [schuldeiser 1], bijgestaan door hun advocaten. Hoewel behoorlijk opgeroepen is namens PayPal niemand verschenen. 
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. [appellant] heeft op 10 maart 2011 bij de rechtbank een verzoek overeenkomstig artikel 287a Fw ingediend om PayPal en [schuldeiser 1] te bevelen akkoord te gaan met de door hem aangeboden schuldregeling. In samenhang met dit verzoek heeft [appellant] de rechtbank subsidiair verzocht om hem toe te laten tot de schuldsaneringsregeling. Blijkens de bij deze verzoeken ingediende verklaring ex artikel 285 Fw is sprake van een totale schuldenlast van ruim € 294.000. Hiervan heeft een bedrag van ruim € 35.000 betrekking op de schuld aan [schuldeiser 1] en een bedrag van € 103,22 op de schuld aan PayPal. 
    
    
      2. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank – kort samengevat – het volgende overwogen.
      De rechtbank heeft de stellingen van [schuldeiser 1] aldus begrepen dat hij van mening is dat [appellant] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden. Gezien het feit dat de beoordeling van het belang van [schuldeiser 1] bij weigering van de aangeboden schuldregeling samenhangt met de vraag of [appellant] kan worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling is de rechtbank eerst op deze laatste vraag ingegaan. In het kader van de toetsing van het toelatingsverzoek (aan artikel 288 lid 1 aanhef en onder b Fw) heeft de rechtbank overwogen dat sprake is van een vordering van de Belastingdienst van ruim € 71.000 ter zake van een naheffing omzetbelasting over de jaren 2004 tot en met 2008, en dat uit een rapport van de Belastingdienst blijkt dat voor de eenmanszaak vanaf 2006 geen jaarstukken zijn opgesteld en stelselmatig te lage aangiften omzetbelasting zijn ingediend. Daarom is geoordeeld dat [appellant] ten aanzien van zijn ondernemingsschulden niet te goeder trouw is geweest. Dat, zoals door [appellant] gesteld, bij een woninginbraak ten tijde van de verkoop de administratie is ontvreemd, kan niet gelden als voldoende excuus voor het niet-opmaken van de jaarstukken, omdat die over de voorgaande jaren al in 2009 gereed hadden moeten zijn. Daarbij komt nog (i) dat onduidelijk is gebleven waarom in april 2009 uitsluitend de voorraad van de onderneming is verkocht (tegen 60% van de nieuwwaarde) en geen bedrag is bedongen voor bijvoorbeeld de goodwill en (ii) dat [appellant] in een e-mailbericht van 19 januari 2009 de indruk heeft gewekt dat de platen € 15.000 hebben opgebracht en dat [schuldeiser 1] daar ten minste een derde van zou krijgen. Op grond hiervan heeft de rechtbank geoordeeld dat [schuldeiser 1] belang heeft bij zijn weigering en dat het belang van [appellant] niet opweegt tegen dat van [schuldeiser 1]. Vervolgens heeft de rechtbank zowel het primaire verzoek tot het toewijzen van het dwangakkoord als het subsidiaire verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen. 
    
    
    3. De grieven van [appellant] kunnen als volgt worden samengevat. [appellant] betwist dat hij niet te goeder trouw is geweest. Daartoe voert hij aan dat hij weliswaar over 2006 een te lage aangifte omzetbelasting heeft gedaan, maar dat in 2008 een suppletieaangifte zou worden gedaan, hetgeen van goede trouw getuigt. Dat de boekhoudverplichting vanaf 2006 niet werd nageleefd is een kwestie van onvermogen, omdat [appellant] eind 2007 niet de financiële middelen had om de boekhouder te voldoen. Het feit dat geen bedrag voor goodwill is ontvangen hangt samen met de crisis en de omstandigheid dat de onderneming ten tijde van de verkoop nog niet lang bestond. [appellant] is voorts van mening dat goede trouw geen vereiste is voor de toewijzing van een dwangakkoord. 
    
    4. Ter zitting van het hof hebben [appellant] en [schuldeiser 1] hun standpunten toegelicht, waarbij onder meer het volgende naar voren is gebracht. 
    
    4.1. [appellant] heeft met betrekking tot het staken van zijn onderneming aangevoerd dat hij zijn onderneming heeft verkocht onder druk van de Belastingdienst en dat de opbrengst grotendeels naar de Belastingdienst is gegaan. Voor het overige is die opbrengst, inclusief een van de Belastingdienst terugontvangen bedrag van circa € 3.000, gebruikt om onder meer personeelslasten te voldoen. De voorraad platen is gedeeltelijk naar de kringloop gebracht en voor het restant is een bedrag van € 5.000 ontvangen.
    
    4.2. [schuldeiser 1] meent door [appellant] steeds aan het lijntje te worden gehouden, ondanks herhaalde toezeggingen dat [appellant] zou gaan aflossen op de lening. [schuldeiser 1] is voorts van mening dat [appellant] meer afloscapaciteit heeft dan voorgewend en dat de verkoop van zijn onderneming, kort daarop gevolgd door een inbraak in zijn woning waarbij de administratie gestolen zou zijn, doorgestoken kaart is. Hij stelt vraagtekens bij de opbrengst van de verkoop van de winkel en voorraad, omdat uit de koopovereenkomst blijkt dat de nieuwwaarde minimaal € 25.000 bedraagt, terwijl een koopprijs van slechts € 15.000 is overeengekomen. 
    
    5. Het hof overweegt als volgt. Bij de wijziging van de Faillissementwet per 1 januari 2008 is beoogd de toegang tot de schuldsaneringsregeling te beperken en het minnelijk traject te versterken, waarbij het middel van een door de rechter op te leggen dwangakkoord van artikel 287a Fw is ingevoerd. Op grond van artikel 287a lid 5 Fw kan de rechter het verzoek tot gedwongen medewerking aan een schuldregeling toewijzen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van zijn instemming daarmee heeft kunnen komen. Daarbij wordt in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat de schuldeiser heeft bij zijn weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers, die door deze weigering worden geschaad. Uitgangspunt bij de belangenafweging in het kader van artikel 287a Fw is voorts dat de schuldeiser die aanspraak maakt op volledige voldoening van de schuld door de schuldenaar niet snel het verwijt gemaakt kan worden dat hij misbruik maakt van zijn bevoegdheid.
    
    6. Bij de beoordeling van de weigering van schuldeisers om mee te werken aan het door een schuldenaar aangeboden akkoord kan de rechter onder meer betrekken de vraag in hoeverre de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden al dan niet te goeder trouw is geweest (zie: Kamerstukken II, 29 942, nr. 7, p 40). Het antwoord op die vraag is mede van belang in het kader van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling (artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw). 
    
    7. Waarschijnlijk om die reden heeft de rechtbank eerst het verzoek van [appellant] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling beoordeeld, met een voor [appellant] negatieve uitkomst. Het hof zal als eerste ingaan op de daartegen gerichte bezwaren. 
    
    8. Die bezwaren betreffen het oordeel van de rechtbank dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van een aanzienlijk deel van zijn (zakelijke) schulden in de vijf jaar voorafgaand aan zijn verzoeken. 
    
    8.1. Vooropgesteld wordt dat het aan de schuldenaar is om aannemelijk te maken dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest in de zin van artikel 288 lid 1 aanhef en onder b Fw. Daarin is [appellant] niet geslaagd; meer in het bijzonder heeft hij niet aannemelijk weten te maken dat het verantwoord en/of redelijkerwijs onvermijdbaar was om de schuldenlast, zakelijk en privé, zo hoog te laten oplopen. Bijvoorbeeld is er een naheffing omzetbelasting over de jaren 2004 tot en met 2008 van ruim € 71.000, naast andere aanzienlijke belastingschulden (zakelijk en privé), en zijn er forse vorderingen van bijvoorbeeld Laser Services (niet zakelijk en zonder datering), Eneco (niet zakelijk), UWV en van deurwaarderskantoor De Kluijver wegens doorlopend krediet (zonder datering). Niet aannemelijk is geworden dat [appellant] zich in het relevante tijdvak in een redelijkerwijs van hem te vergen mate heeft ingespannen om deze schuldenlast terug te dringen en het verder oplopen ervan te voorkomen. Ook heeft hij niet aan de hand van boekhoudkundige bescheiden aannemelijk gemaakt dat hij financieel verantwoord heeft gehandeld en tijdig de bakens heeft verzet. Evenmin getuigt van goede trouw dat, gelijk in het vonnis is overwogen en in hoger beroep niet gemotiveerd is weersproken, stelselmatig te lage omzetten aan de Belastingdienst zijn opgegeven. 
    
    8.2. Vaststaat dat [appellant] vanaf 2006 niet voldaan heeft aan zijn boekhoudplicht. De door hem opgegeven reden, te weten dat hij niet in staat was zijn boekhouder te betalen, vormt hiervoor geen rechtvaardiging. [appellant] bleef zelf verantwoordelijk voor de nakoming van zijn administratieverplichtingen en voor bijvoorbeeld een tijdige en correcte aangifte en afdracht van belastingen en premies. Als ondernemer was [appellant] verplicht van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf een administratie te voeren en te bewaren op een zodanige wijze dat daaruit te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. De gestelde inbraak in 2009, waarbij een zakelijke computer en papieren zouden zijn verdwenen, kan evenmin als voldoende excuus gelden. Terecht heeft de rechtbank erop gewezen dat kennelijk ook voordien al de administratie en de aangiftes niet op orde waren. Overigens heeft [appellant] ter zitting van het hof het verhaal over de inbraak iets aangepast in die zin dat niet de administratie van zijn onderneming is meegenomen, maar dat de administratie door de war is gegooid en dat hij de administratie nog niet heeft kunnen ordenen. De juistheid van deze verklaring is niet aannemelijk geworden. 
    
    8.3. De lening tussen [appellant] en [schuldeiser 1] van € 25.000 is tot stand gekomen op 1 november 2007 en was bedoeld voor het starten van een winkel in Haarlem, die reeds betrekkelijk kort nadien weer gestaakt moest worden. Niet aannemelijk is geworden dat het opzetten van een tweede winkel in Haarlem financieel verantwoord was en dat het fiasco, dat door [appellant] wordt geweten aan een geringe toeloop als gevolg van werkzaamheden in de straat, redelijkerwijs onvoorzien was. Er was bovendien ten tijde van het aangaan van de lening kennelijk al sprake van een problematische schuldenlast – waardoor het immers niet mogelijk was de boekhouder te voldoen – met in ieder geval belastingschulden, terwijl ook de boekhouding toen niet op orde was. 
    
    8.4. Voorts wordt overwogen dat [appellant] onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven over de verkoop van zijn onderneming, de verkoopopbrengst en de bestemming daarvan. Blijkens de koopovereenkomst van 6 april 2009 vertegenwoordigde de gehele voorraad aan bijouterieën, kralen en overige zaken en de inventaris een nieuwwaarde van minimaal € 25.000 exclusief BTW, maar werd een koopprijs van € 15.000 overeengekomen. De stelling van [appellant] dat deze – aan zijn huidige werkgeefster – overgedragen zaken niet meer nieuw maar gebruikt waren, roept vragen op waar het de handelsvoorraad betreft die naar aangenomen moet worden, wat betreft de bijouterieën en kralen, nog nieuw was. Dat, zoals door [appellant] gesteld, de Belastingdienst de overdracht heeft geaccepteerd, is voor het hof niet doorslaggevend. Wat eveneens vragen oproept is dat eerder is aangevoerd, in het verzoekschrift, dat de opbrengst naar de Belastingdienst is gegaan, terwijl ter zitting in hoger beroep is verklaard dat een deel, waaronder een van de Belastingdienst terugontvangen bedrag, een andere bestemming heeft gekregen. Bewijsstukken zijn niet getoond. Wat betreft de voorraad van zijn platenzaak heeft [appellant] verklaard dat hij deze gedeeltelijk heeft afgevoerd naar de kringloop en voor het restant slechts een opbrengst van € 5.000 heeft kunnen realiseren. Dat staat in schril contrast tot de mededeling in zijn e-mail van 19 januari 2009 aan Van de Stoep dat de platen circa € 15.000 kunnen opbrengen. De opbrengst van de platenverkoop en de gestelde aanwending ervan (het inlossen van een huurachterstand) is niet met bescheiden aannemelijk gemaakt. Geconcludeerd moet worden dat de afgelegde verklaringen van [appellant] deels tegenstrijdig zijn en in ieder geval onvoldoende met stukken onderbouwd. 
    
    8.5. Alle hiervoor vermelde omstandigheden in aanmerking nemend, tezamen en afzonderlijk, moet worden geoordeeld dat in dit hoger beroep de goede trouw bij het ontstaan, oplopen en onbetaald laten van de schulden in de relevante periode onvoldoende aannemelijk is geworden, reden waarom het verzoek van [appellant] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling terecht is afgewezen. Dat volgens de bij het verzoekschrift overgelegde crediteurenlijst de meeste crediteuren instemmen met het aangeboden akkoord geeft geen aanleiding tot een ander oordeel, ook niet ten aanzien van de niet-aannemelijk geworden goede trouw. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat bij een eventueel volgend verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, behalve met betrekking tot de hiervoor bedoelde vragen, ook meer duidelijkheid dient te worden verstrekt over de verdiencapaciteit van [appellant]. Uiteraard is positief dat hij aan het werk is en inkomen verdient, maar de vraag is wel of hij in een andere dienstbetrekking niet meer kan verdienen. Tevens dient dan aandacht te worden besteed aan de vraag of en zo ja in welke mate de schuldenlast in de jaren 2009-2011 is opgelopen / afgelost. 
    
    
      9. Met betrekking tot het verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord wordt als volgt geoordeeld. 
      Het aanbod van [appellant] aan [schuldeiser 1] gaat uit van het aflossen van 0,87% van de schuld tegen finale kwijting, hetgeen neerkomt op een uitkering van iets meer dan € 300 op een schuld van ruim € 35.000. De vordering van [schuldeiser 1] is aanzienlijk en bedraagt ongeveer 12% van de totale schuldenlast. Gelet ook op de vele vragen die bij [schuldeiser 1] leven over de aflossingsmogelijkheden van [appellant], de gang van zaken rond de verkoop van de onderneming en de besteding van de verkoopopbrengst – waarbij de goede trouw van [appellant] steeds ter discussie staat – moet worden geoordeeld dat [schuldeiser 1] in redelijkheid tot weigering van zijn instemming met de aangeboden schuldregeling heeft kunnen komen. Dat veel andere schuldeisers, waaronder de Belastingdienst, hebben ingestemd met de aangeboden schuldregeling, leidt niet tot een andere conclusie. Gegeven het geringe door [appellant] aangeboden uitkeringspercentage (0,87% voor concurrente schuldeisers en 1,74% voor preferente schuldeisers) levert de weigering van [schuldeiser 1] om akkoord te gaan met de aangeboden schuldregeling geen ernstige benadeling op van de overige schuldeisers. In elk geval behoeft het belang van [schuldeiser 1] hier niet voor te wijken. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat [schuldeiser 1] en de overige schuldeisers uiteindelijk slechter af zullen zijn bij weigering van het thans aangeboden akkoord. Gelet op het voorgaande behoeft het verzoek van [appellant] ten aanzien van PayPal geen nadere bespreking. Geheel terzijde wordt erop gewezen dat, terwijl het verzoekschrift vermeldt dat van de 23 crediteuren zich er 21 akkoord hebben verklaard, de bijgevoegde crediteurenlijst 24 crediteuren noemt en ook anderen, dan alleen [schuldeiser 1] en PayPal, die niet akkoord zijn.
    
    
    10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
    
    Beslissing
    
    Het hof bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 11 augustus 2011.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, A.G.M. Zander en mr. P.A. Offers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 november 2011 in aanwezigheid van de griffier.