ECLI:NL:GHSGR:2012:BX4003, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-08-2012, 200.106.850/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Ten onrechte uitgesproken faillissement. Vordering van pensioenfondsen – uitsluitend bestaande uit boete, rente en incassokosten – gemotiveerd betwist. Faillissement vernietigd met veroordeling van de fondsen in de faillissements- en proceskosten.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer: 200.106.850/01
    
    Rekestnummer rechtbank: 12/341 F 
    
    Arrest van 7 augustus 2012
    
    in de zaak van 
    
    
      [Appellante], voorheen handelend onder de naam Café Restaurant [B],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. C.C.C.A.M. Kuijken te Valkenswaard,
    
    
    tegen
    
    
      1. de Stichting Pensioenfonds Horeca & Catering,
      2. de Stichting Sociaal Fonds voor het Horecabedrijf,
      3. de Stichting Overgangsregeling Vervroegd Uittreden voor het Horecabedrijf,
      alle gevestigd te Zoetermeer,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: de fondsen,
      advocaat: mr. J. Verbeeke te Rotterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 8 mei 2012 is [appellante] op het verzoek van de fondsen in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. C. van Steenderen-Koornneef tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. G.A. Krol, advocaat te Rotterdam, als curator. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van het hof op 14 mei 2012, heeft [appellante] hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en heeft zij het hof verzocht dit vonnis te vernietigen. Daarbij heeft [appellante] verzocht de fondsen te veroordelen in de faillissementskosten en de proceskosten in beide instanties.
    
    
      Bij brief van 24 mei 2012 zijn namens [appellante] nadere producties aan het hof overgelegd. 
      De curator heeft bij brieven met bijlagen van 30 mei en 11 juli 2012 gereageerd op het ingestelde beroep. 
    
    
    De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 juli 2012. Verschenen zijn [appellante], vergezeld van haar vader en bijgestaan door haar advocaat, namens de fondsen mr. A.P. van Dijk, advocaat te ’s-Gravenhage, alsmede de curator. Beide raadslieden hebben het woord gevoerd conform de overgelegde pleitnota’s. De curator heeft tere zitting nadere producties overgelegd. 
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de fondsen en van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellante] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Daarop heeft de rechtbank [appellante] in staat van faillissement verklaard.
    
    
      2. De grieven van [appellante] kunnen als volgt worden samengevat. Onder verwijzing naar de door haar overgelegde producties – onder meer bestaande uit correspondentie tussen haar boekhouder en juridisch adviseur met het door de fondsen ingeschakelde deurwaarderskantoor GGN Maas-Delta – betwist [appellante] gemotiveerd dat de fondsen een vordering op haar hebben. De vordering heeft uitsluitend betrekking op boete, rente en incassokosten, terwijl de hoofdsom, bestaande uit verschuldigde pensioenpremie, in april 2011 reeds door haar was voldaan. 
      [appellante] betwist voorts dat zij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Daarbij heeft zij aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan haar verweer en dat het faillissementsverzoek een onjuist en disproportioneel middel is om de betwiste vordering te innen en de weg naar de bodemrechter voor de hand had gelegen. 
      Ter zitting van het hof heeft [appellante] haar standpunt toegelicht aan de hand van de door haar raadsman overgelegde pleitnota, waarin de faillissementsaanvraag van de fondsen aangemerkt wordt al een misbruik van procesrecht. Tot slot betwist [appellante] dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, nu zij de gepretendeerde vorderingen van de fondsen sub 2 en 3, bestaande uit boetes en rente, alsnog op 9 juli 2012 heeft voldaan.
    
    
    3. In haar reacties op het ingestelde beroep heeft de curator aangevoerd dat [appellante] niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen en dat het faillissement vernietigd dient te worden. Er zijn bij de curator geen vorderingen ter verificatie ingediend. De curator heeft daarbij te kennen gegeven dat gelet op de bezwaren van [appellante] tegen de boete en kosten de fondsen een bodemprocedure hadden behoren te entameren. [appellante] heeft op de derdenrekening van de curator een bedrag van € 7.500,- gestort tot meerdere zekerheid van betaling van rente en boete aan de fondsen en een bedrag van € 8.000,- voor eventuele voldoening van de faillissementskosten. 
    
    4. Ter zitting van het hof hebben de fondsen verweer gevoerd overeenkomstig de door hun advocaat overgelegde pleitnota met producties. Op het verweer van de fondsen zal waar nodig hierna worden ingegaan. 
    
    5. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting wordt het volgende overwogen.
    
    
      6.1. Blijkens het navolgende heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat summierlijk van het vorderingsrecht van de fondsen is gebleken.
      6.2 [appellante] heeft de verschuldigdheid van de gevorderde incassokosten en boetes betwist, kort gezegd op grond van het argument dat het aan de fondsen is toe te rekenen dat de omvang van de hoofdsom haar eerst korte tijd voorafgaande aan de betaling daarvan (op of omstreeks 26 april 2011) is kunnen blijken. [appellante] heeft zich bereid verklaard de rente te betalen (brief van 24 mei 2011) doch in wezen onder de voorwaarde dat de fondsen de door [appellante] betwiste vorderingen van boetes en incassokosten zouden laten varen, doch dat aanbod is door de fondsen verworpen (brief van 21 juni 2011).
      6.3 Vast staat in deze procedure dat de fondsen de brieven aan [appellante] waaruit haar de vorderingen in hoofdsom hadden kunnen blijken, niet, althans niet allemaal naar het (juiste) adres van [appellante] zijn verstuurd (brief van GGN van 26 juli 2011: "Daar wij reeds van onze cliënte hadden vernomen dat de correspondentie niet correct verzonden was, hebben wij uw cliënte (hof: [appellante]) op 09-06-2011(hof: bedoeld is 09-06-2010) de gelegenheid gegeven de vordering te voldoen zonder bijkomende kosten."). Om die reden – het gemist hebben van brieven betreffende de opgave van de schuld – was de onmiddellijk door [appellante] geuite wens om alvorens de gevorderde hoofdsom te betalen over de opbouw van de vordering te worden geïnformeerd, gegrond. Het daarmee samenhangende zogenoemde correctieverzoek is door de fondsen in behandeling genomen. De uitkomst daarvan heeft, zoals de advocaat van de fondsen ter zitting verklaarde, "even op zich laten wachten". Korte tijd na het bekend worden van die uitkomst is [appellante] tot de reeds vermelde betaling van de hoofdsom overgegaan. De kwestie werd gecompliceerd en daardoor ook voor [appellante] minder inzichtelijk, door wijzigingen in de rechtspersoon waarin [appellante] ondernemingen dreef, verandering van loonheffingnummers en terugstorting van premies door de fondsen.
      Uiteindelijk hebben de fondsen – anders dan zoals gezegd welbewust bij de aanvang van de werkzaamheden van het incassobureau het geval was – toch incassokosten aan [appellante] in rekening gebracht. Blijkens het faillissementsrekest gaat het om € 2.436,77 inclusief BTW. In de voorafgaande brieven van 23 maart 2011 en 19 april 2011 waren die kosten nog niet (in de vereiste duidelijke zin) opgenomen. De fondsen hebben er geen – en in elk geval geen genoegzame – verklaring voor gegeven dat de incassokosten in de loop van het incassotraject, in welk traject de fondsen de hoofdsom dienden te onderbouwen, (voor het volle bedrag) verschuldigd zijn geworden.
      6.4 Niet zonder grond neemt [appellante] in wezen het standpunt in dat vanwege de aanvankelijke onduidelijkheid in de opbouw en verschuldigdheid van de vordering in hoofdsom de boetes voor matiging vatbaar zijn.
      6.5 Evenmin zonder grond heeft [appellante] haar bereidheid om rente te betalen laten afhangen van de bereidheid van de fondsen om de hiervoor besproken vordering wegens incassokosten te laten varen.
    
    
    7. Eveneens ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Gesteld noch gebleken is immers dat er naast de hiervoor besproken vorderingen van de fondsen – die een aanvraag van het faillissement van [appellante] geenszins rechtvaardigden – nog ander relevante vorderingen waren of zijn.
    
    8. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de vordering van de fondsen gemotiveerd is weerlegd, dat niet summierlijk is gebleken dat het verweer van [appellante] aanstonds ongegrond moet worden geacht en voorts dat [appellante] ten tijde van het uitspreken van haar faillissement en nadien niet verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestreden vonnis zal derhalve worden vernietigd. Omdat het hof tot het oordeel komt dat er geen grond bestond tot het indienen van de faillissementsaanvraag is er aanleiding om de door de curator berekende faillissementskosten volledig ten laste van de fondsen te brengen alsmede de fondsen te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.  
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    – vernietigt het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 8 mei 2012,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    – wijst het verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van [appellante] af;
    
    – stelt het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de curator vast op € 6.395,- inclusief verschotten en BTW, en brengt dit bedrag, alsmede de nog nader te maken publicatiekosten, ten laste van de fondsen onder hoofdelijke veroordeling van de fondsen tot betaling daarvan aan de curator;
    
    – veroordeelt de fondsen hoofdelijk in de proceskosten in beide instanties tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op een totaalbedrag van € 2.531,- (bestaande uit € 452,- salaris advocaat in eerste aanleg en € 291,- vast recht en € 1.788,- salaris advocaat in hoger beroep).
    
    – bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de Rechtbank Rotterdam.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, R. van der Vlist en T. van der Valk, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2012 in aanwezigheid van de griffier.