ECLI:NL:GHARN:2011:BT8749, Gerechtshof Arnhem, 13-10-2011, 200.089.722/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Moeder ontvankelijk in haar appel tegen tussenbeschikking, gezag en omgang. Niet waarheidsvinding maar het inschatten van risico's voor kinderen staat voorop.

Beschikking d.d. 13 oktober 2011
      Zaaknummer 200.089.722-01 
    
    
    
      HET GERECHTSHOF ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[appellante],
      	wonende op een geheim adres,
      	appellante,
      	hierna te noemen: de moeder,
      	advocaat mr. C.L. Verhoeven, 
      	kantoorhoudende te Alkmaar,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de vader,
      	advocaat mr. G. Raap, 
      	kantoorhoudende te Almere.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 30 maart 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, het verzoek van de moeder tot wijziging van het gezag over [kind 1], geboren [in 1997], [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren [in 2001], en [kind 3] (hierna: [kind 3]), geboren [in 2003], afgewezen.
      Bij dezelfde beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en de minderjarigen aangehouden en partijen verzocht uiterlijk 15 november 2011 de rechtbank en de raad voor de kinderbescherming (hierna:de raad) te informeren over het verloop van de hulpverlening en de begeleide omgang.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 29 juni 2011, heeft de moeder verzocht de beschikking van 30 maart 2011 te vernietigen en opnieuw beslissende haar met het eenhoofdig gezag te belasten, het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling af te wijzen en te bepalen dat de moeder de vader niet hoeft te informeren over de kinderen. 
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 2 augustus 2011, heeft de vader het verzoek bestreden en verzocht de beschikking van de rechtbank in stand te laten en de verzoeken van de moeder af te wijzen.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een faxbericht van 16 september 2011, van mr. Verhoeven. 
    
     Op 21 september 2011 is [kind 1] gehoord door een raadsheer-commissaris.  
    
    Ter zitting van 26 september 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn partijen en hun raadslieden. Mr. Verhoeven heeft een pleitnotitie overgelegd.
    
    
      De beoordeling
      De ontvankelijkheid van de tussenbeschikking
      1.	Partijen zijn het erover eens dat de moeder ook ten aanzien van de beslissing van de rechtbank over de omgangsregeling, welke een tussenbeschikking is, ontvankelijk is in haar appel.
      Ook ambtshalve acht het hof de moeder ontvankelijk in haar appel ten aanzien van genoemde tussenbeschikking. Dit omdat naar het geldende procesrecht het wettelijk appelverbod bij een tussenbeschikking wordt doorbroken in een geval waarin tussen dezelfde partijen meer verzoeken ter beoordeling stonden en de in eerste aanleg oordelende rechter aan een gedeelte van het geschil door een uitdrukkelijk dictum een einde heeft gemaakt maar voor een ander deel een tussenbeschikking wees. In dat geval is tussentijds beroep tegen het interlocutoir gedeelte steeds mogelijk.
    
    
    
      De vaststaande feiten
      2.	Bij beschikking van 4 maart 2009 is de echtscheiding tussen partijen 
      uitgesproken. Deze beschikking is op 10 maart 2009 ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand. De ouders zijn van rechtswege belast gebleven met het gezamenlijk gezag over [kind 1], [kind 2] en [kind 3].
    
    
    
      3.	Met betrekking tot de door de vader verzochte omgangsregeling na echtscheiding is nog geen eindbeslissing gegeven en is door de rechtbank aan de raad verzocht te rapporteren en adviseren. De raad heeft op 10 september 2009 gerapporteerd over de omgangsregeling. De moeder heeft op 12 februari 2010 een verzoek tot gezagswijziging ingediend waarbij zij heeft gevraagd haar alleen met het gezag te belasten. De rechtbank heeft dit verzoek van de moeder gevoegd met de nog lopende procedure over de omgangsregeling. Op 26 augustus 2010 heeft de raad gerapporteerd over de vraag wat de gevolgen zijn voor het hulpverleningstraject van de kinderen van de uit het gezag van de vader voortkomende verplichting tot informatieverstrekking.
      De rechtbank heeft het verzoek van de moeder tot gezagswijziging bij de beschikking waarvan appel afgewezen. Bij dezelfde beschikking heeft de rechtbank de vader tot 1 april 2012 geschorst in de uitoefening van het gezag voor zover dit ziet op het geven van toestemming voor behandeling/hulpverlening aan de kinderen en het verkrijgen van informatie omtrent de behandelaars/hulpverlening aan de kinderen.
      Het geschil tussen partijen betreft het gezag en de omgangsregeling.
    
    
    
      Het gezag
      4.	Volgens de hoofdregel blijven ouders die gezamenlijk het gezag over een kind hebben, na hun scheiding dit gezamenlijk uitoefenen. De rechter kan op verzoek van (één van) de ouders bepalen dat na de ontbinding van het huwelijk het gezag over een kind aan slechts één ouder toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (art. 1:251a lid 1 BW).
      In art. 1:253n BW is onder meer bepaald dat de rechtbank op verzoek van (één van) de ouders het gezamenlijk gezag alsnog kan beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd. Dan bepaalt de rechter aan wie van de ouders voortaan het gezag toekomt over de minderjarige kinderen. Het eerste lid van art. 1:251a BW is in dat geval van overeenkomstige toepassing
    
    
    5.	De moeder verzoekt de beschikking van de rechtbank over het gezag te vernietigen en alsnog haar alleen met het gezag over de kinderen te belasten. De vader verzoekt de beslissing van de rechtbank omtrent het gezag te bekrachtigen en het verzoek van de moeder af te wijzen.
    
    6.	De moeder stelt dat sinds partijen uiteen gegaan zijn, zij uit angst voor de vader met de kinderen ondergedoken heeft gezeten, tussen partijen geen enkele communicatie plaatsvindt en gelet op de psychische gesteldheid van de vader en de angst van de moeder voor de vader als gevolg van door de vader gepleegd huiselijk geweld niet te verwachten is dat op korte termijn wel communicatie tussen de ouders zal plaatsvinden. Hierdoor kan feitelijk geen invulling aan het gezag worden gegeven. Daarnaast komt de door de raad en de GGZ geadviseerde hulpverlening voor de kinderen, nodig om de trauma's die de vader veroorzaakt heeft te verwerken, niet op gang omdat de vader ingeval van gezag hier inmenging en inzage in dient te hebben waardoor hij weet waar de kinderen behandeld worden. Hulpverlening kan alleen starten als zeker is dat de vader hierin geen rol kan spelen. De moeder en de kinderen hebben belang bij rust en zekerheid.
    
    
      7.	De vader betwist dat er vroeger sprake was van huiselijk geweld, hooguit was
      hij een strenge vader. De vader belemmert het gezag van de vrouw niet, hij wil meewerken aan hulpverlening voor de kinderen. Er is bij hem momenteel geen sprake van psychiatrische problematiek, alleen psycho-sociale problematiek waarvoor hij contact met zijn huisarts heeft.
    
    
    
      8.	Over de vader is ter zitting en uit het dossier het volgende gebleken:
      Hij is in 2003 opgenomen geweest in verband met psychiatrische problematiek. Hij is toen gediagnosticeerd met een psychotische stoornis, narcistische persoonlijkheid en borderline en antisociale trekken. In 2008 is hij weer aangemeld bij de GGZ in verband met psychische problemen. Vader heeft toen verzocht om een opname echter dit is afgewezen omdat geen sprake was van een psychiatrische stoornis. Wel stelt de psychiater van de GGZ dat de vader voldoet aan de kenmerken van een persoonlijkheidsstoornis, dat hij bagatelliseert en externaliseert en nauwelijks in staat lijkt tot zelfreflectie.  De raad vermeldt in haar rapport van 10 september 2009 zorgen te hebben over de stabiliteit van vader, dat hij tijdens het gesprek op kantoor erg afwezig is en dat hij een paar dagen na dit gesprek vlakbij het kantoor is aangetroffen waarbij hij erg verward en nauwelijks aanspreekbaar was.
      De vader geeft op de zitting aan dat hij contact met zijn huisarts heeft in verband met psycho-sociale problemen te weten problemen op het werk en met buren. Op de zitting is met de vader de eerdere diagnose van een persoonlijkheidsstoornis besproken en is hem gevraagd of hij naar aanleiding hiervan hulp heeft gezocht.
      De vader heeft geen blijk gegeven van besef van problematiek op dit punt bij hemzelf, hij heeft evenmin hulp hiervoor gezocht.
    
    
    
      9.	Over de kinderen is ter zitting en uit het dossier het volgende gebleken:
      De kinderen vertellen spontaan en zonder terughoudendheid aan de raadsonderzoeker over vroeger en de huidige situatie. Zij vertellen dat ze erg bang zijn voor de vader en dat hij hen altijd heeft geslagen.
      Uit informatie van BJZ komt naar voren dat de kinderen zeer angstig zijn voor de vader. De kinderen hebben psychosomatische klachten als gevolg van traumatische ervaringen uit het verleden. Bij alle drie de kinderen is er sprake van toenemende problematiek als de vader ter sprake komt of als er weer een rechtszaak is of anderszins reden aan de vader te denken. 
      De raad geeft in haar rapport van 26 augustus 2010 aan dat indien de vader het gezag houdt zonder zijn toestemming niet met behandeling gestart kan worden en dat de vader kennis neemt van de problematiek van het kind en weet waar het wordt behandeld. De vader kan contact met behandelaars opnemen en wellicht de zorginstelling waar het kind in behandeling is bezoeken. Zolang de vader het recht heeft op inzage in het dossier van de behandelaar bestaat het risico dat de moeder het contact met de behandelende instelling stop zet en de kinderen niet in behandeling laat komen. De raad is van mening dat het gezamenlijk gezag een belemmering is voor de noodzakelijke hulpverlening aan de kinderen omdat ingeval van verplichting tot informatieverstrekking aan de vader dit voor de moeder en de kinderen betekent dat de angst zal toenemen en de kinderen zich onvoldoende veilig voelen van de behandeling te profiteren.
      In de brief van de GGZ van 15 september 2011 wordt ten aanzien van alledrie de kinderen als diagnose gesteld posttraumatische stressstoornis (bij [kind 1] gedeeltelijk in remissie) en verwaarlozing van een kind. Individuele behandeling (voor [kind 2] en [kind 3] psychotherapie) zal in september 2011 starten.
      [kind 1] heeft bij het verhoor van de raadsheer-commissaris aangegeven dat het wel beter met haar gaat maar dat ze nog veel slaapproblemen heeft. Zij heeft verteld dat zij van de vader in huis moest werken en dagelijks door hem werd geslagen. Zij is zich daardoor slecht over zichzelf gaan voelen. Nu is zij aan het 'inhalen' en probeert een fijn leven op te bouwen. Ze heeft nu weer een goed gevoel over zichzelf. Denken aan de vader of aan mogelijk contact met haar vader doet haar slechte gevoel over zichzelf weer opspelen. Zij wil dat de moeder alleen het gezag heeft zodat er geen problemen meer komen over bijvoorbeeld het doorgaan van hulpverlening.
    
    
    
      10.	Over de moeder komt uit de rapportage van de raad naar voren dat er bij haar sprake is van een grote angst voor de vader vanwege door haar beleefde traumatische ervaringen met betrekking tot mishandeling van de moeder door de vader. Er zijn geen zorgen over de opvoedingssituatie, de moeder is een sterke open vrouw. De moeder is bang dat de verblijfplaats van haar gezin door de vader wordt ontdekt. Vanuit deze angst bestaat het risico dat de hulpverlening voor de kinderen door de moeder wordt gestopt. 
      De moeder is blijkens de brief van het steunpunt huiselijk geweld van 21 juni 2011 via de politie aangemeld voor het Mobiele AWARE, een alarmeringssysteem verbonden met de meldkamer van de politie en alleen verstrekt aan mensen die ernstig bedreigd worden.
    
    
    
      11.	In de eerste plaats is aan de orde de vraag of zich na de ontbinding van het huwelijk van partijen waarbij het gezamenlijk gezag is blijven bestaan een wijziging in omstandigheden in de zin van art. 1:253n lid 1 BW heeft voorgedaan.
      Vervolgens dient de beoordeling plaats te vinden aan de hand van de hiervoor onder 4 genoemde criteria.
    
    
    12.	Het hof is van oordeel dat sprake is van een wijziging van omstandigheden in bovenbedoelde zin. 
    
    13.	Verder is het hof van oordeel dat de omstandigheden rond het gezin van de moeder en de kinderen en de invloed van het gezamenlijk gezag op die omstandigheden zodanig zijn, dat het gezamenlijk gezag dient te worden beëindigd en dat de moeder voortaan alleen het gezag over de minderjarigen moet toekomen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
    
    
      14.	Sinds maart 2008 is er geen enkele communicatie tussen de ouders. Niet te verwachten is dat deze op afzienbare tijd alsnog op gang zal komen. Het hof leidt dit af uit hetgeen hierboven is vermeld over de ervaringen van de moeder en de kinderen met de vader uit het verleden en de nog steeds levende angst voor de vader, waardoor het gezin van de moeder nog steeds is ondergedoken en politiebescherming heeft.
      Er is sprake van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders. Dit blijkt uit hetgeen de raad heeft aangegeven omtrent de noodzaak van behandeling van de kinderen en het risico dat het gezamenlijk gezag die behandeling belemmert.
      Dat volgens vader de angst van de moeder en de kinderen onnodig is en gebaseerd is op onwaarheden maakt dit niet anders. Niet waarheidsvinding maar het inschatten van risico's voor de kinderen staat in deze kwestie voorop.
      Het hof begrijpt de beslissing van de rechtbank om de man tijdelijk in de uitoefening van zijn gezag te schorsen als poging om een patstelling te doorbreken en ruimte voor hulpverlening aan de kinderen te geven echter - nog daargelaten de vraag of de wet dit op de door de rechtbank genoemde gronden toelaat - het hof maakt een andere inschatting van de mogelijkheid dat op afzienbare tijd de ouders alsnog in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening.
      Bovendien is het de vraag of de tijdelijke schorsing zowel qua aard als duur wel voldoende ruimte laat voor de voor de kinderen noodzakelijk geachte veiligheid in de hulpverlening. 
      Het hof is van oordeel dat het voor de kinderen nu voor hun geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van belang is dat de noodzakelijke behandeling voor hun psychische problematiek voortvarend wordt opgepakt, in zoveel mogelijk rust en continuïteit en zonder mogelijke verstoringen van procedures tussen de ouders en gevoelens van onveiligheid en angst naar de vader. 
      Daarmee is ook gegeven dat het in art. 251a lid 1 sub b BW genoemde criterium van toepassing is.
    
    
    15.	Gelet op het bovenstaande zal het hof de beslissing van de rechtbank omtrent het gezag vernietigen en de moeder alleen met het gezag belasten.
    
    
      Omgang
      16.	De moeder heeft verzocht de beslissing van de rechtbank om de beslissing op het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling aan te houden te vernietigen en het verzoek van de vader af te wijzen. De vader verzoekt de beslissing van de rechtbank in stand te laten en het verzoek van de moeder af te wijzen.
    
    
    17.	De moeder stelt dat de angst van haar en de kinderen jegens de vader nog onverminderd groot is waardoor zij geen draagkracht heeft om een omgangsregeling vorm te geven. Zij heeft hulp en begeleiding gehad vanuit een blijf-van-mijn-lijfhuis, de politie, het Steunpunt Huiselijk Geweld en de GGZ en contact gehad met maatschappelijk werk. Ook het Aware-systeem is nog ingezet. De kinderen moeten eerst het verleden een plek kunnen geven, dan ook kan pas bij de moeder de verwerking beginnen. Wanneer de kinderen nu met de vader worden geconfronteerd kunnen eventuele oude trauma's de kop opsteken. De vader heeft een persoonlijkheidsstoornis en geeft geen informatie over een door hem gevolgd hulpverleningstraject. 
    
    18.	De vader stelt dat de angst voor hem ongegrond is en indien aanwezig veroorzaakt door de vrouw zelf, niet door gedragingen van de vader. Hij is vrijgesproken van een aangifte door de moeder van mishandeling. Hij heeft de afgelopen jaren geen contact gezocht met de moeder en kinderen en zich afzijdig gehouden. Er is geen sprake van ernstige problematiek bij de vader. De moeder wil de vader uit het leven van de kinderen houden hetgeen schadelijk is voor de ontwikkeling van de kinderen. De moeder traineert de start van hulpverlening aan de kinderen.
    
    
      19.	De raad heeft in haar rapport van 10 september 2009 ten aanzien van de omgang geadviseerd om eerst de hulpverlening op te starten en het verloop ervan af te wachten alvorens een omgangsregeling vast te stellen. De raad is van mening dat omgang nu contraproductief is voor het verwerken van alle gebeurtenissen door alle partijen. Er is momenteel geen draagkracht bij moeder en de kinderen voor omgang en er zijn zorgen over de stabiliteit van vader.
      Als de draagkracht van de moeder en de kinderen is versterkt dienen er eerst interactie/observatie contacten te worden georganiseerd door de raad om te beoordelen hoe het contact tussen de vader en de kinderen verloopt. 
      Inmiddels is de hulpverlening bij de GGZ voor de kinderen gestart in die zin dat diagnostiek is verricht en in september de individuele hulp zou starten.
    
    
    20.	Nu het hof de bestreden beschikking voor zover het de gezagsbeslissing betreft zal vernietigen en de moeder alleen met het gezag zal belasten, dient het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling getoetst te worden aan art.1:377a BW. Ingevolge het eerste lid van dit artikel heeft het kind het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind.
    
    21.	Het hof is van oordeel dat omgang tussen de vader en de minderjarigen ernstig nadeel zal opleveren voor hun geestelijke of lichamelijke ontwikkeling dan wel anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarigen en dat [kind 1] bij haar verhoor heeft doen blijken van ernstige bezwaren tegen omgang met haar vader.
    
    
      22.	Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen over de persoonlijkheid van de vader, de angst van de moeder en de kinderen voor de vader vanuit het verleden en de net opgestarte hulpverlening aan de kinderen in verband met de gediagnosticeerde problematiek.
      Het daar benoemde belang van de kinderen om in rust en veiligheid te kunnen werken aan deze problematiek en de risico's op verstoring en belemmering van deze hulpverlening en dus mogelijk nadeel voor de ontwikkeling van de kinderen gelden hier onverkort en zelfs nog sterker voor eventuele omgang met de vader. Immers (mogelijke) confrontatie met de vader zal herinneringen aan het (gezins)verleden oproepen bij de juist door dit verleden getraumatiseerde kinderen. Een eventueel versterkte draagkracht van de moeder maakt dit niet ongedaan.
      Ook hier geldt dat niet waarheidsvinding maar het inschatten van risico's voor de ontwikkeling van de kinderen voorop staat. In de therapie van de kinderen kan verder aan de orde komen of de angsten (volledig) op de realiteit gebaseerd zijn en of en in hoeverre in de toekomst het in het belang van de kinderen is dat de vader betrokken wordt in de hulpverlening dan wel anderszins ruimte zal ontstaan voor contact. Daarvoor is overigens wel noodzakelijk dat de vader inzicht heeft en geeft in zijn psychische toestand en hulp zoekt voor de problematiek zoals eerder bij hem gediagnosticeerd. Zoals het er nu uitziet is het de vraag of de vader gelet op de door de raad gesignaleerde instabiliteit in staat is om op een goede manier contact te hebben met de kinderen.
    
    
    23.	Bij de voor het behandelingstraject vereiste rust en veiligheid past naar het oordeel van het hof geen vaststelling van termijnen van op te starten (begeleide) contacten en voortduring van de procedure op dit punt. Ook is er nu onvoldoende zicht op de duur van de behandeling en is er geen zicht op de psychische toestand van de vader. Dit brengt met zich mee dat het hof de beslissing van de rechtbank om het verzoek van de vader aan te houden in afwachting van begeleide omgangscontacten zal vernietigen en het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling zal afwijzen.
    
    
      Informatieplicht
      24.	De moeder heeft in hoger beroep verzocht te bepalen dat zij de man niet hoeft te informeren over de kinderen zoals door de rechtbank overwogen. Zij heeft aangevoerd dat de hulpverlening moet worden afgewacht, de kinderen erop tegen zijn en dat er vrees is voor ontdekking van de woonplaats van het gezin.
    
    
    25.	De vader verzoekt dit verzoek van de moeder af te wijzen.
    
    26.	Gelet op de beslissing van het hof over het gezag is art.1:377b BW van toepassing. Lid 2 van voornoemd artikel bepaalt dat indien het belang van het kind zulks vereist de rechter zowel op verzoek van de met het gezag belaste ouder als ambtshalve kan bepalen dat de informatieplicht buiten toepassing blijft. 
    
    27.	Het hof zal dit verzoek toewijzen. Daarbij verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de angst van de moeder en de kinderen voor de vader vanuit het verleden en het belang van de kinderen om in rust en veiligheid de noodzakelijke hulpverlening te krijgen.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover het betreft het gezag en de omgang;
      en in zoverre opnieuw beslissende:
      bepaalt dat de moeder alleen het gezag toekomt over de minderjarige kinderen van partijen [kind 1], [kind 2]h en [kind 3];
    
    
    bepaalt dat de informatieplicht van de moeder buiten toepassing blijft;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en de genoemde minderjarige kinderen van partijen;
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Idsardi, voorzitter, R. Feunekes en I.A. Vermeulen, en uitgesproken ter de openbare terechtzitting van dit hof van 13 oktober 2011 in het bijzijn van de griffier.