ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ8627, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-10-2006, R200601053
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Van 'horen' in de zin van art. 8 lid 2 Fw is ook sprake als voorafgaande aan de zitting, waar de verweerder en zijn advocaat niet zijn verschenen, die advocaat zich als procureur heeft gesteld en inhoudelijk verweer heeft gevoerd. Er staat dan geen verzet open (anders T&C).

MV 
      9 oktober 2006 
      Rekestenkamer 
      Rekestnummer R200601053 
    
    
    
      GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
      Arrest
    
    
    In de zaak in hoger beroep van: 
    
    
      Professional Services International B.V., 
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats], 
      thans kantoorhoudende te [kantoorplaats], 
      appellante, 
      hierna: PSI, 
      procureur: mr. B.Th.H. Boomsma, 
    
    
    tegen 
    
    
      de vennootschap naar Brits recht CRH Fencing LTD.,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], Groot-Brittannië,
      geïntimeerde, 
      hierna: CRH, 
      procureur: mr. N.J.W.M. De Leeuw. 
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Het hof verwijst naar de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 augustus 2006 en 6 september 2006, waarvan de inhoud bij partijen bekend is. 
    
    
      2. Het geding in hoger beroep 
      2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 12 september 2006 heeft PSI verzocht de faillietverklaring te vernietigen. 
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2006. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      -   de heer [X.], namens PSI, bijgestaan door mr. J.K.M. Hensels; 
      -   mr. H.A.P. Pijnacker, namens CRH;                                                                                                                                             
      -   de heer J.F.M. Heuvelmans, de curator. 
      2.3. Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:    
      -   de producties, overgelegd bij het beroepschrift;                                                                                                                       
      -   de brief met bijlage d.d. 27 september 2006 van de curator; 
      -   de brief met bijlagen van mr. Hensels, binnengekomen op 20 september 2006;                                                                       
       -   de brief d.d. 28 september 2006 van de procureur van CRH. 
    
    
    
      3. De gronden van het hoger beroep 
      Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift. 
    
    
    
      4. De beoordeling 
      4.1. Bij verzoekschrift van 17 juni 2006 heeft CRH verzocht om PSI in staat van faillissement te verklaren. 
      4.2. Bij brief d.d. 15 augustus 2006 heeft mr. Hensels verweer gevoerd. In deze brief wordt mr. B. Th.H. Boomsma tot procureur gesteld. Aangevoerd wordt dat het oproepingsexploit zijn cliënt niet tijdig bereikt heeft omdat het niet aan het juiste adres/hoofdzetel is betekend, zodat hij niet op de juiste wijze kan reageren. Het bestaan van de koopovereenkomst wordt betwist. Gesteld wordt dat niet de rechtbank 's-Hertogenbosch bevoegd is, maar de rechtbank Breda. Aangekondigd wordt dat het onmogelijk is om ter zitting te verschijnen. Een verzoek om aanhouding wordt niet gedaan. 
      4.3. De mondelinge behandeling vond plaats op 16 augustus 2006. Bij vonnis van 16 augustus 2006 is PSI in staat van faillissement verklaard. Overwogen wordt dat de gerekestreerde niet is verschenen, dat kennis is genomen van de brief van 15 augustus 2006, dat gerekestreerde derhalve tijdig kennis heeft genomen van de oproeping en dat zij er zelf voor heeft gekozen niet te verschijnen. Tegen dit vonnis heeft PSI verzet ingesteld. 
      4.4. Bij vonnis van 6 september 2006 heeft voormelde rechtbank het verzet ongegrond verklaard. De rechtbank was van oordeel dat, ondanks het feit dat het bestaan van het vorderingsrecht van CRH op PSI niet summierlijk is aangetoond, uit het gehouden verhoor en het verslag van de curator is gebleken dat PSI ten tijde van het uitspreken van het faillissement verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, terwijl in die situatie nadien geen wijziging is gekomen. Voorts is de rechtbank van oordeel dat, ook al is gebleken dat crediteuren niet aandringen op betaling van hun vordering, er meer duidelijkheid voor crediteuren geboden is. Ook is het, aldus de rechtbank, in het belang van crediteuren dat door de curator een onderzoek zal worden ingesteld naar mogelijk paulianeuze transacties en bestuurders aansprakelijkheid in bovengenoemd faillissement. 
      4.5. Van dit vonnis is PSI tijdig in hoger beroep gekomen. 
      4.6. PSI heeft in haar beroepschrift aangevoerd dat de oproeping om op woensdag 16 augustus 2006 ter zitting te verschijnen haar niet tijdig heeft bereikt. PSI heeft dit kenbaar gemaakt aan de rechtbank middels haar procureur, welke niet in staat was op korte termijn verweer te voeren, noch te verschijnen ter zitting. PSI stelt zich dan ook  op het standpunt dat geen behoorlijke rechtsgang heeft plaatsgevonden, omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord op het ingediende faillissementsrekest. 
      Voorts voert PSI aan dat zij geen koopovereenkomst met CRH heeft gesloten; zij ontkent dat zij gekocht heeft en geleverd heeft gekregen diverse goederen waaronder hekwerken ter waarde van € 15.236,38. 
      PSI is van mening dat bij een dergelijke betwiste vordering, waarvan evident is dat de verzoekende partijen geen vorderingsrecht had, dan wel onvoldoende had aangetoond, de rechtbank dit ambtshalve had dienen te toetsen op met name de door PSI in het geding gebrachte stukken, doch primair had de rechtbank de zaak dienen aan te houden nu daarom expliciet werd verzocht vanwege het uitbrengen van de oproeping op een onjuist adres. 
      Tenslotte voert PSI aan dat zij niet heeft ontkend dat er nota's openstonden, maar dat de crediteuren - gelet op de houding van PSI om er alles aan te doen om de vorderingen te betalen - geen acties ondernamen. Door het thans uitgesproken faillissement worden de crediteuren zelfs benadeeld hetgeen in strijd is met het doel van een faillissement mede ter bescherming van crediteuren, aldus PSI. 
      4.7. Ter zitting heeft PSI wederom aangevoerd dat zij nimmer zaken heeft gedaan met CRH. PSI geeft aan dat zij  een overeenkomst heeft gesloten met HERAS en daarvan facturen heeft ontvangen. Nu de hekwerken in Engeland geleverd moesten worden heeft zij van HERAS wel een contactpersoon in Engeland gekregen. Voorts voert PSI aan dat de facturen onjuist zijn. PSI heeft slechts 200 meter voor € 1,40 per meter per week gehuurd, gedurende de periode van 29 juni 2005 tot eind september 2005, zo'n 12 weken. Het factuurbedrag zou  slechts ongeveer € 3.000,-- moeten zijn. Tot slot voert PSI aan dat zij eerst verzet heeft ingesteld, omdat in eerste  aanleg geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden en omdat in het vonnis van de rechtbank vermeld staat dat de rechtbank uitgaat van het niet verschijnen van PSI. 
      4.8. Ter zitting heeft CRH aangegeven dat inderdaad geen sprake was van een koop-, maar van een  huurovereenkomst. Dat is de zitting bij de rechtbank al ter sprake gebracht. CRH voert aan dat, zoals de facturen blijkt HERAS een onderdeel is van CRH. Onderaan de factuur staat zulks ook uitgedrukt in de woorden  "a division of CRH Fencing LTD". Nu CRH geen andere rechtspersoon is dan HERAS, staat vast dat PSI zaken heeft gedaan met CRH. De advocaat van CRH heeft getracht dat voorafgaand aan de faillissementsaanvraag duidelijk te maken aan PSI. 
      4.9. De curator heeft ter zitting naar voren gebracht dat tijdens de vorige zitting geen sprake was van een overtuigende vordering van CRH op PSI. Nu gebleken is dat HERAS onderdeel is van CRH werpt dit een ander licht op de zaak. 
      4.10. Het hof overweegt als volgt. 
      4.10.1. In het vonnis van 6 september 2006 overweegt de rechtbank dat het vorderingsrecht van CRH op PSI niet summierlijk was aangetoond. De rechtbank had onder deze omstandigheid het verzoek moeten afwijzen en had het faillissement niet mogen uitspreken, nu niet was voldaan aan de voorwaarde dat de aanvrager van een faillissement  zelf een vorderingsrecht moet hebben (de slotwoorden van artikel 6 lid 3 Fw en HR 22 augustus 1997, NJ 1997/664). Daaraan kan niet afdoen dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en evenmin  dat de rechter een onderzoek naar paulianeuze transacties en bestuurdersaansprakelijkheid geboden acht. 
      4.10.2. Ter zitting van het hof heeft PSI echter erkend dat zij in elk geval een bedrag verschuldigd is aan HERAS  ter hoogte van ruim € 3.000,-- ter zake van huur van hekwerken en dat deze vordering onbetaald is gebleven. Bovendien is vast komen te staan dat HERAS een onderdeel is van CRH. Dit blijkt mede uit de factuur van HERAS waarin onderaan de pagina gedrukt staat dat Heras is een "division of CRH Fencing Ltd". Niet is kunnen blijken dat HERAS als zelfstandig rechtspersoon kan worden aangemerkt. Er bestaat geen reden om te twijfelen aan hetgeen aangaande de rechtsverhouding tussen CRH en Heras door CRH naar voren is gebracht. Nu  het evenement plaatsvond in Engeland, de hekken aldaar geleverd moesten worden en zij contacten had met Engelse vertegenwoordigers, had PSI er bovendien rekening mee moeten houden dat op betaling zou worden aangedrongen door de Engelse afdeling. CRH kan mitsdien als schuldeiser worden aangemerkt. 
      Daarnaast is uit het aanvangsverslag van de curator gebleken dat sprake is van een totaalbedrag van € 186.682,78 aan concurrente crediteuren bij het ontbreken van activa en het staken van de onderneming. Op grond van het vorenstaande is gebleken van het vorderingsrecht van CRB en het feit dat PSI verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
      Het in eerste aanleg gedane beroep op de onbevoegdheid van de rechtbank wordt verworpen nu PSI statutair gevestigd is in [vestigingsplaats]. 
      Ware het hoger beroep ontvankelijk geweest dan had het hof geconcludeerd - PSI gehoord hebbende - dat PSI terecht in staat van faillissement is verklaard, zij het dat de rechtbank op 16 augustus 2006 er wellicht beter aan had gedaan de behandeling aan te houden teneinde de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om zijn verweer mondeling toe te lichten (HR 29 oktober 1982, NJ 1983/196, en HR 18 december 1992, NJ 1993/177). Het onvoldoende horen van de schuldenaar zal in de regel onvoldoende grond opleveren om het uitgesproken faillissement te vernietigen omdat de schuldenaar in hoger beroep alsnog naar voren kan brengen hetgeen hij naar voren had willen brengen, en het hof ex nunc oordeelt.
      4.10.3. Uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht is gebleken dat bij schrijven d.d. 15 augustus 2006 procureur is gesteld voor PSI en (summier) verweer is gevoerd. De rechtbank heeft hierop op 16 augustus 2006 een vonnis gewezen, waarbij het faillissement van PSI is uitgesproken. Uit dit vonnis blijkt dat de rechtbank kennis heeft genomen van de brief. PSI heeft vervolgens verzet ingesteld, naar zij ter zitting meedeelde, omdat in  eerste aanleg geen sprake is geweest van hoor en wederhoor en uit de bewoordingen van het vonnis blijkt dat de rechtbank ervan uitgaat dat PSI niet is verschenen.
      Het hof overweegt echter dat de bewoordingen van het vonnis in eerste aanleg niet beslissend zijn voor de kwalificatie als verstekvonnis (Wendels/Snijders, Civiel appel, 3de druk, 2003, nr. 123). Partijen moeten zich laten leiden door de vraag hoe het vonnis had behoren te worden uitgesproken. Het hof is van oordeel dat de rechter in eerste aanleg een contradictoir vonnis heeft gewezen. De overweging in het vonnis van 16 augustus 2006 als zou PSI niet zijn verschenen ziet kennelijk op het niet-verschijnen ter zitting, niet op het niet-verschijnen in het geding (terzijde merkt het hof op dat de rechtbank haar vonnis niet heeft gekwalificeerd, noch als verzetvonnis, noch als vonnis op tegenspraak). Aangezien PSI in eerste aanleg is verschenen moet het vonnis van 16 augustus 2006 als een vonnis op tegenspraak worden aangemerkt en had PSI geen verzet, maar hoger beroep moeten instellen. 
      Het hof heeft kennis genomen van de andersluidende mening verwoord in aantekening 2 op artikel 8 Fw in T&C Fw., vierde druk, 2004. Het hof heeft evenwel geen aanwijzingen gevonden die ertoe zouden kunnen leiden dat ten aanzien van de mogelijkheid van verzet onder het regime van de Faillissementswet anders moet worden geoordeeld dan onder het regime van de normale dagvaardingsprocedure. Weliswaar had de rechtbank er beter aan gedaan de behandeling aan te houden teneinde PSI de gelegenheid te bieden (mede) mondeling verweer te voeren, maar dit achterwege laten leidt er niet toe dat daarmee verzet openstaat in plaats van hoger beroep.
      Het hof oordeelt dan dat, nu niet tijdig hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis van 16 augustus 2006, PSI  niet-ontvankelijk in haar appel tegen de vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 16 augustus 2006 en 6 september 2006 moet worden verklaard.
    
    
    5. De uitspraak 
    
    Het hof: 
    
    vernietigt het vonnis van 6 september 2006;
    
    verklaart PSI niet-ontvankelijk in haar verzet tegen het vonnis van 16 augustus 2006;
    
    
      verklaart PSI niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 16 augustus 2006.
      Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Gründemann en Pouw en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 oktober 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.