ECLI:NL:RBSGR:2012:BY9787, Rechtbank 's-Gravenhage, 27-12-2012, AWB 12/17654 & 12/17655
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: verblijf bij partner, zorgovereenkomst, zelfstandige middelen van bestaan
      
      Verweerder heeft de aanvraag van eiser  tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor het doel “verblijf bij partner” afgewezen, omdat ten aanzien van de middelen niet aan het vereiste van zelfstandigheid is voldaan, zoals neergelegd in artikel 3.73, eerste lid, onder a, Vb, nu onduidelijk is of referent de vereiste premies en belastingen afdraagt. Referent ontvangt onder meer inkomsten op basis van een zorgovereenkomst/Persoonsgebonden budget (PGB) voor hulp in de huishouding. De rechtbank overweegt dat uit de bijlage bij de zorgovereenkomst van referent volgt dat op referent geen verplichting rust om met zijn werkgever/budgethouder 'opting-in' te regelen. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft de vertegenwoordiger van de werkgever van referent verklaard af te zien van 'opting-in'. Gelet hierop, en de omstandigheid dat referent op basis van een zorgovereenkomst arbeid verricht, inkomsten geniet, en blijkens de overgelegde belastingaangiften over 2010 en 2011 achteraf op jaarbasis de premie afdraagt, vermag de rechtbank niet in te zien waarom in het geval van eiser en referent niet aan het zelfstandigheidscriterium is voldaan. Evenmin is gebleken op welke grondslag verweerders standpunt is gebaseerd, dat als niet is aangetoond dat de afdracht voorduurt er geen sprake is van zelfstandige middelen van bestaan, zodat de rechtbank verweerder niet volgt in dit standpunt. Beroep gegrond.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
    
    Nevenzittingsplaats Haarlem 
    
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummers: 	AWB 12/17654 (beroep)
      	AWB 12/17655 (voorlopige voorziening)
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 27 december 2012 in de zaak tussen
    
    
      [naam],
      geboren op [geboortedatum], van Indonesische nationaliteit, 
      eiser/verzoeker
      hierna te noemen eiser,
      (gemachtigde: mr. F. Fonville, advocaat te Haarlem),
    
    
    en
    
    
      de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, thans de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder,
      (gemachtigde: mr. Ch.R. Vink, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te 
      ’s-Gravenhage).
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 26 maart 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser  tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor het doel “verblijf bij partner” afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 24 mei 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. 
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Eiser heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten totdat de rechtbank op het beroep heeft beslist.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 september 2012. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst, om eiser in de gelegenheid te stellen de 'opting-in'-mogelijkheid zoals beschreven in de zorgovereenkomst tussen eiser en zijn werkgever met zijn werkgever te regelen. Op 15 oktober 2012 heeft eiser een verklaring van zijn werkgever overgelegd. Verweerder heeft daarop niet binnen de door de rechtbank bepaalde termijn van twee weken gereageerd. Na toestemming van partijen om het beroep buiten zitting af te doen heeft de rechtbank op 14 november 2012 het onderzoek gesloten.
    
    
    
    
    Overwegingen
    
    
      1. 	De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten.
      Op 18 augustus 2011 is eiser in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel 'familiebezoek maximaal 6 maanden bij [naam zus eiser]', een zuster van eiser, geldig tot 2 februari 2012. 
      Eiser heeft thans een relatie met de heer [referent] (referent) en woont met hem samen in [plaats]. Hij is sinds 13 januari 2012 ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie van [plaats] op hetzelfde adres als referent. 
      Op 13 februari 2012 heeft eiser de onderhavige aanvraag ingediend. 
      Referent heeft twee inkomensbronnen: 
      - inkomsten op basis van een contract voor onbepaalde tijd bij '[naam werkgever] B.V.' 
      - inkomsten op basis van een zorgovereenkomst/Persoonsgebonden budget (PGB) voor hulp in de huishouding bij mevrouw [naam]. Referent doet dit werk sinds 1 maart 2010 voor ongeveer 3 uur per week. Hij krijgt uitbetaald uit het PGB, verstrekt door de gemeente [plaats] in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Het PGB-budget wordt beheerd door mevrouw [naam]. Zij heeft op 2 februari 2012 verklaard dat referent zelf jaarlijks aangifte doet van zijn inkomsten bij de belastingdienst zodat hij zelf verantwoordelijk is voor afdracht inkomstenbelasting en zorgverzekeringswet (Zvw). 
    
    
    2. 	Verweerder heeft de aanvraag van eiser afgewezen omdat ten aanzien van de middelen niet aan het vereiste van zelfstandigheid is voldaan, zoals neergelegd in artikel 3.73, eerste lid, onder a, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb). De middelen van bestaan die worden verworven uit de zorgovereenkomst van referent kunnen niet als zelfstandige middelen van bestaan worden aangemerkt, nu onduidelijk is of referent de vereiste premies en belastingen afdraagt.  
    
    3. 	Eiser voert aan dat over inkomsten uit een zorgovereenkomst geen premieafdracht is vereist, zodat het bepaalde in artikel 3.73 Vb niet aan eiser kan worden tegengeworpen. De verschuldigde inkomstenbelasting draagt referent jaarlijks af, zoals ook blijkt uit de in beroep overgelegde aangiften inkomstenbelasting over 2010 en 2011. Verweerders stelling dat het voor referent in beginsel niet onmogelijk is om aan te tonen dat de vereiste premies en belastingen zijn afgedragen, is onjuist nu de werkgever van referent volgens de wet geen premies en belastingen hoeft af te dragen. Eiser kan evenmin worden tegengeworpen dat hij zijn loonadministratie kan uitbesteden, nu referent geen loonadministratie heeft. Het is onjuist dat referent een keuze heeft, zoals verweerder suggereert. De keuze om loonadministratie uit te besteden ligt in dit geval bij de werkgever/budgethouder. 
    
    3.1 	Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw), kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen, indien de vreemdeling niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan dan wel, indien de persoon bij wie de vreemdeling wil verblijven, niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan.
    
    
      3.2 	Ingevolge artikel 3.73 Vb zijn de in artikel 16, eerste lid, onder c, Vw bedoelde middelen van bestaan in ieder geval zelfstandig, indien deze zijn verworven uit: 
      b.  wettelijk toegestane arbeid als zelfstandige, voor zover de vereiste premies en belastingen zijn afgedragen. 
    
    
    3.3 	De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de inkomsten van referent uit een zorgovereenkomst moeten worden aangemerkt als zelfstandige inkomsten uit arbeid in loondienst in de zin van paragraaf B1/4.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc).
    
    
      3.4	In paragraaf B1/4.3.1 Vc is vermeld dat uit de ratio en strekking van het middelenvereiste volgt dat het gaat om legale arbeid. Arbeid is legaal als er naast belastingen ook premies sociale verzekeringen worden afgedragen. Het gaat hierbij om de zogenaamde werknemersverzekeringen (WAO, WIA, WW en ZW). Om te kunnen vaststellen of sprake is van legale arbeid wordt alleen in geval van twijfel geverifieerd bij de desbetreffende uitvoeringsinstelling of de werknemer daar geregistreerd staat. Er kan daar nagegaan worden wat de aard van het dienstverband is en of er premies voor de betreffende werknemer worden afgedragen. In bepaalde gevallen kan dit direct worden geverifieerd. Indien directe verificatie niet mogelijk is, is het volgende van toepassing. Indien blijkt dat de aard van het dienstverband, zoals die is aangemeld, anders is dan in de arbeidsovereenkomst staat vermeld, wordt aan die arbeidsovereenkomst niet de gebruikelijke waarde toegekend. De te verwachten duur van de inkomsten komt dan niet overeen met de duur van de arbeidsovereenkomst. In dat geval is niet voldaan aan het duurzaamheidvereiste. (…). 
      Evenzo wordt het inkomen uit arbeid in loondienst niet aangemerkt als zelfstandige middelen van bestaan, indien de arbeidsovereenkomst niet is aangemeld bij de desbetreffende uitvoeringsinstantie of wanneer ter zake geen premies sociale verzekeringen worden afgedragen of wanneer ter zake geen belastingen worden afgedragen. De aanvraag wordt afgewezen wegens het niet zelfstandig beschikken over inkomsten uit arbeid in loondienst, indien de inkomsten zijn verkregen uit arbeid die niet wettelijk is toegestaan of geen premies sociale verzekeringen of geen belastingen worden afgedragen.
    
    
    3.5 	Verweerder heeft zich in het primaire besluit, dat is ingelast in het bestreden besluit,  op het standpunt gesteld dat indien de zorgverlener ervoor heeft gekozen om achteraf zelf de vereiste belastingen af te dragen aan de Belastingdienst, (door middel van een belastingaanslag) weliswaar kan worden aangetoond dat over de werkzaamheden in het verleden de vereiste belastingen zijn afgedragen, maar niet dat de afdracht voortduurt. In dat geval is niet aangetoond dat de middelen van bestaan zelfstandig zijn. Aangezien referent zelf achteraf de vereiste belastingen afdraagt aan de Belastingdienst, wordt dit inkomen niet aangemerkt als zelfstandig verworven inkomen. Daarom wordt dit niet meegenomen bij de beoordeling van de middelen van bestaan van referent. 
    
    
      3.6 	Eiser heeft de zorgovereenkomst van referent en de werkgever/budgethouder, die op 1 maart 2010 is ingegaan en nog steeds van kracht is, overgelegd bij de onderhavige aanvraag. Het betreft een (standaard)zorgovereenkomst die is opgesteld door het Servicecentrum PGB van de Sociale Verzekeringsbank. Bij deze zorgovereenkomst is een bijlage gevoegd, waarin op pagina 7, voor zover van belang, is weergegeven:
      "De zorgverlener werkt op maximaal 3 dagen in de week.
      Een zorgverlener die werkzaam is op maximaal 3 dagen per week, moet zelf aangifte voor de inkomstenbelasting doen. Maar de budgethouder en zorgverlener kunnen er samen voor kiezen om vóóraf loonheffing en de inkomensafhankelijke bijdrage Zwv in te houden. Dit wordt 'opting-in' genoemd. De zorgverlener hoeft voor deze inkomsten geen eigen administratie bij te houden en voorkomt dat hij of zij aan het einde van het jaar een groot bedrag ineens moet afdragen. De zorgverlener komt in aanmerking voor bepaalde fiscale faciliteiten, zoals deelname aan een spaarloon- óf levensloopregeling en deelname aan een pensioenvoorziening. Servicecentrum PGB kan 'opting-in' voor u regelen, een informatiepakket hierover kunt u opvragen bij het Servicecentrum PGB." 
    
    
    3.7	Eiser heeft in beroep aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2010 en 2011 overgelegd, waaruit blijkt dat referent van eiser over die jaren achteraf onder meer premie Zvw heeft afgedragen. De rechtbank is van oordeel dat artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) er niet aan in de weg staat dat eiser in beroep nieuwe argumenten aanvoert ter onderbouwing van een reeds in bezwaar ingenomen standpunt, te weten dat referent achteraf op jaarbasis de relevante premie heeft afgedragen. 
    
    3.8 	Uit de bijlage bij de zorgovereenkomst van referent volgt dat op referent geen  verplichting rust om met zijn werkgever/budgethouder 'opting-in' te regelen. Bij brief van 10 oktober 2012, die de gemachtigde van eiser op 15 oktober 2012 aan de rechtbank heeft overgelegd, heeft de vertegenwoordiger van de werkgever van referent verklaard af te zien van 'opting-in'. Gelet hierop, en de omstandigheid dat referent op basis van een zorgovereenkomst arbeid verricht, inkomsten geniet, en blijkens de overgelegde belastingaangiften over 2010 en 2011 achteraf op jaarbasis de premie afdraagt, vermag de rechtbank niet in te zien waarom in het geval van eiser en referent niet aan het zelfstandigheidscriterium is voldaan. Evenmin is gebleken op welke grondslag verweerders standpunt is gebaseerd, dat als niet is aangetoond dat de afdracht voorduurt er geen sprake is van zelfstandige middelen van bestaan, zodat de rechtbank verweerder niet volgt in dit standpunt. Nu het besluit op dit punt een deugdelijke motivering ontbeert, zal de rechtbank het beroep reeds hierom gegrond verklaren en komt het besluit voor vernietiging in aanmerking.
    
    4. 	Gelet op het voorgaande behoeft hetgeen eiser heeft aangevoerd omtrent de belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM geen bespreking meer.
    
    5. 	De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 Awb en draagt verweerder op een nieuw besluit op het bezwaar tegen de afwijzing van de verblijfsvergunning te nemen.
    
    6. 	De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
    
    
      7. 	De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb verweerder
      aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht vergoedt.
    
    
    Verzoek om een voorlopige voorziening
    
    8. 	Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    9.	Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen. De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 437,- in verband met het verzoek om eenvoorlopige voorziening (1 punt voor het verzoekschrift, wegingsfactor 1).
    
    10.	 Met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht vergoedt.
    
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	draagt verweerder op binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      -	bepaalt ambtshalve bij wijze van voorlopige voorziening dat uitzetting van eiser achterwege blijft tot vier weken nadat verweerder op het bezwaar heeft beslist;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 874,- te betalen
      		aan eiser;
      -	draagt verweerder op € 156,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde
      	griffierecht.
    
    
    
      De voorzieningenrechter:
      -	wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op draagt verweerder 
      	op € 437,- te betalen aan eiser, in verband met het verzoek;
      -	draagt verweerder op € 156,- aan eiser te betalen als vergoeding voor het betaalde griffierecht, in verband met het verzoek. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. B.M.A. Bataille, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.A.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 december 2012.
    
    
    
    
    griffier						rechter
    
    
    afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    Coll:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan, voor zover het hoofdzaak betreft, binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.