ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ4989, Rechtbank Den Haag, 19-03-2013, 12/32080
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Artikel 29 eerste lid aanhef en onder e Vw 2000. 
      
      Onderwerp: nareis pleegkinderen. Gegrond beroep.
       
      Nareis pleegkinderen. Afwijzing mvv. In discussie is tot wiens gezin eiseressen behoorden voorafgaand aan zijn vertrek naar Nederland. Eiseressen zijn de minderjarige kinderen van de zuster van referent, die in 2002 is verdwenen nadat haar echtgenoot (de vader van eiseressen) was overleden. Eiseressen zijn toen in het gezin van referent en zijn ouders (de grootouders van eiseressen) opgenomen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat zij tot het gezin van de grootouders behoren. Ook ontbreekt een toestemmingsverklaring van de moeder.
      
      De rechtbank stelt voorop dat 25 november 2008 het peilmoment is. Verweerder heeft ten onrechte de situatie in 2002 als uitgangspunt genomen en onvoldoende gewogen dat de situatie sindsdien op een aantal essentiële punten is gewijzigd. Referent is in 2003 gehuwd. Hij vormt derhalve een eigen gezin. Dit huwelijk is een omslagpunt, waardoor een nieuwe situatie is ontstaan. Referent droeg op dat moment de verantwoordelijkheid voor zijn ouders en de winkel die hij van hen heeft overgenomen. Ook hebben referent en zijn echtgenote vier kinderen gekregen, die eiseressen als hun zusjes beschouwen. De grootvader was op het peilmoment overleden en de grootmoeder oud en niet in goede gezondheid.
      
      Het ontbreken van een toestemmingsverklaring kan niet worden tegengeworpen, nu onvoldoende is gemotiveerd waarom hij van oordeel is dat de moeder niet onvindbaar is. Het Rode Kruis onderneemt geen actie, omdat geen laatste adres bekend is. Er is geen reden aan te nemen dat dit in 2010 anders was geweest. Referent behoefde niet eerder een tracingsverzoek in te dienen. Beroep gegrond.

RECHTBANK DEN HAAG
      Team vreemdelingenkamer
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    Reg.nr.: AWB 12/32080  
    
    
    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer in het geding tussen:
    
    
      [eiseres 1]
      geboren op [geboortedatum], 
      V-nummer: [nummer],
      en 
      [eiseres 2]
      geboren op [geboortedatum],
      V-nummer: [nummer],
      beide van Somalische nationaliteit,
      eiseressen,
      gemachtigde: mr. A.H.A. Kessels, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de Minister van Buitenlandse Zaken
      verweerder,
      gemachtigde: mr. H.R.D. Leene, werkzaam bij de IND.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Op 20 december 2010 zijn namens eiseressen bij de Nederlandse vertegenwoordiging te Addis Abeba aanvragen om een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) ingediend voor verblijf bij [referent] (hierna: referent). 
      
    Bij besluit van 12 mei 2011, verzonden op 31 mei 2011, heeft verweerder deze aanvragen afgewezen. Bij brief van 27 juni 2011 hebben eiseressen daartegen bezwaar gemaakt. 
    
    Bij besluit van 9 november 2011 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Op 3 april 2012 heeft verweerder dat besluit ingetrokken. Bij besluit van 17 september 2012 heeft verweerder het bezwaar wederom ongegrond verklaard. 
    
    
      Eiseressen hebben daartegen bij brief van 9 oktober 2012 beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden. 
      Het beroep is behandeld ter zitting van 13 februari 2013, waar de gemachtigde van eiseressen en referent zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen. 
    
    
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1	Het besluit is genomen op basis van het Soeverein Besluit van 12 december 1813. Ingevolge artikel 72, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) worden dergelijke besluiten voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep gelijkgesteld met een besluit gegeven krachtens de Vw 2000. 
    
    2.2	Voor verblijf hier te lande van langer dan drie maanden behoeft een vreemdeling een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 13 van de Vw 2000. Met het oog hierop pleegt een aanvraag om verlening van een mvv door verweerder te worden getoetst aan de criteria die gelden voor de beoordeling van een aanvraag tot het verlenen van een zodanige vergunning. 
    
    2.2.1	Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling), onder meer de uitspraak van 26 september 2006 (zaak nr. 200603951/1, JV 2006/429), valt af te leiden dat een mvv volgens het door verweerder gevoerde beleid kan worden verleend met het oog op toelating op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e dan wel f, van de Vw 2000. 
    
    2.3	Volgens paragraaf C2/6.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 geldt zowel bij artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, als bij artikel 29, eerste lid, aanhef en onder f, van de Vw 2000 het vereiste dat de gezinsleden feitelijk behoren tot het gezin van de houder van de verblijfsvergunning asiel (de hoofdpersoon, in casu referent). De bewijslast omtrent het in het land van herkomst feitelijk tot het gezin hebben behoord, ligt bij de hoofdpersoon. Hiervan dient in beginsel - indicatief - bewijs te worden overgelegd. Indien dit niet mogelijk is, dienen hier aanvullende gegevens en/of plausibele, aannemelijke en consistente verklaringen over te worden verstrekt. 
    
    
      Met betrekking tot biologische kinderen is in deze paragraaf, voor zover thans van belang, bepaald dat zij niet langer tot het gezin van de hoofdpersoon behoren indien de gezinsband als verbroken kan worden beschouwd. Dit doet zich in elk geval voor indien er sprake is van een of meer van de volgende omstandigheden: 
      - het kind is duurzaam opgenomen in een ander gezin dan het gezin van de hoofdpersoon; 
      - het kind is zelfstandig gaan wonen; 
      - het kind heeft een eigen gezin gevormd doordat het gehuwd is of een relatie is aangegaan.   
    
    
    Voor niet-biologische (pleeg- of adoptie)kinderen gelden bovenstaande criteria eveneens en geldt voorts dat de gezinsband als verbroken wordt beschouwd indien deze kinderen na vertrek van de hoofdpersoon zijn opgenomen in een ander gezin. 
    
    2.4	Bij besluit van 18 februari 2009 is referent in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, onder d, van de Vw 2000, met ingang van 12 februari 2009 en geldig tot 12 februari 2014. Gesteld is dat eiseressen pleegdochters zijn van referent en de biologische kinderen van zijn zuster. 
    
    2.5	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseressen niet in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning asiel op grond van artikel 29, eerste lid, onder e of onder f, van de Vw 2000 aangezien niet aannemelijk is geworden dat zij feitelijk deel hebben uitgemaakt van het gezin van referent (en zijn echtgenote). Volgens verweerder hebben eiseressen feitelijk behoord tot het gezin van de ouders van referent. In het bestreden besluit is verder overwogen dat een aanvraag om een afgeleide asielvergunning wordt afgewezen indien de achterblijvende (biologische) ouder(s) geen toestemming heeft/hebben verleend voor het vertrek van het kind naar Nederland. Volgens verweerder heeft referent onvoldoende inspanning geleverd om aannemelijk te maken dat zijn zus - de biologische moeder van eiseressen - onvindbaar is.
    
    2.6	Eiseressen hebben zich op het standpunt gesteld dat zij deel uitmaken van het gezin van referent, omdat hij op het moment van zijn vertrek samen met zijn echtgenote de zorgplicht voor de kinderen had. Referent was degene die de winkel regelde nadat zijn ouders daar te oud en te ziek voor werden en hij onderhield het gehele gezin financieel. De vader van referent is op 20 november 2008, vóór het vertrek van referent uit Somalië, gedood. De moeder van referent was op het moment van zijn vertrek nog aanwezig, maar was al vrij oud, had last van hoge bloeddruk en is in maart 2009 overleden. Volgens eiseressen is het standpunt van verweerder dat de eindverantwoordelijkheid niet bij referent is terechtgekomen onbegrijpelijk.
    
    2.6.1	Ter zitting heeft referent toegelicht dat Somaliërs zorg dragen voor hun ouders wanneer zij oud worden, en dat het onacceptabel is om je ouders in de steek te laten. Gelet op deze verantwoordelijkheid is referent na zijn huwelijk in hetzelfde huis blijven wonen en is hij niet het huis uit gegaan. Hij en zijn echtgenote hebben de zorg over zijn ouders, eiseressen en hun eigen kinderen op zich genomen.
    
    2.7	Verweerder heeft aan het standpunt dat eiseressen feitelijk hebben behoord tot het gezin van de ouders van referent, en niet tot het gezin van referent zelf, de volgende motivering ten grondslag gelegd. In de tijd dat de vader van eiseressen is overleden en hun moeder verdween (2002) was referent niet gehuwd en maakte hij deel uit van het gezin van zijn ouders. In dat gezin zijn eiseressen opgenomen. Naar het oordeel van verweerder moet geconcludeerd worden dat de grootouders feitelijk de gedragsdragers waren. Volgens verweerder is referent door het huwelijk met zijn vrouw wel een eigen gezin geworden maar betekent dit niet een wijziging in het gezag over eiseressen. Verder zijn er tegenstrijdige en andersluidende verklaringen afgelegd ten aanzien van wie de verantwoordelijkheid droeg en wie financieel de kostwinner was en is niet gebleken dat de ouders van referent reeds sinds 1999 een slechte gezondheid hadden en dus niet in staat waren voor eiseressen te zorgen. De omstandigheid dat referent en zijn vrouw een deel van de (zorg)taken op zich hebben genomen maakt volgens verweerder niet dat de uiteindelijke verantwoordelijkheid terecht is gekomen bij referent. 
    
    2.8	De rechtbank overweegt als volgt.
    
    2.8.1	Gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 staat de wens om de gezinseenheid te behouden centraal en betreft deze alle in deze bepaling vermelde personen. Voorts houdt deze bepaling in dat bij de beoordeling of vreemdelingen feitelijk behoren tot het gezin van de hoofdpersoon, het moment van diens vertrek uit het land van herkomst als peilmoment dient te worden genomen (uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2010 in zaak nr. 201001188/1 A/1; www.raadvanstate.nl). Referent is op 25 november 2008 uit het land van herkomst vertrokken. Deze datum wordt derhalve hier als peilmoment gehanteerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dit miskend door de situatie in 2002 als uitgangspunt te nemen en onvoldoende te wegen dat de situatie sindsdien op een aantal essentiële punten is gewijzigd.
    
    2.8.2	Tussen partijen is niet in geschil dat referent in 2003 met zijn echtgenote in het huwelijk is getreden. Volgens het beleid van verweerder in paragraaf C2/6.1 van de Vc 2000, voor zover hier van belang, wordt een gezinsband als verbroken beschouwd indien het kind een eigen gezin heeft gevormd doordat het gehuwd is of een relatie is aangegaan. Gelet op het vorenstaande moet ervan worden uitgegaan dat referent op het peilmoment al enige jaren een eigen gezin vormde vanwege zijn huwelijk in 2003 en dat de eerdere gezinsband van referent met zijn ouders door dit huwelijk als verbroken kan worden beschouwd. Dit is door verweerder erkend.
    
    2.8.3	Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende deugdelijk gemotiveerd waarom eiseressen op het peilmoment niet tot het gezin van referent behoorden. Niet is duidelijk geworden waarom het huwelijk van referent volgens verweerder geen wijziging in het gezag over eiseressen heeft gebracht, terwijl wel wordt aangenomen - conform voormeld beleid - dat referent een eigen gezin heeft gevormd en het huwelijk in zoverre als omslagpunt wordt gezien. Er is wel degelijk een nieuwe situatie ontstaan. De door referent afgelegde verklaringen kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet dienen ter ondersteuning van verweerders betoog. Referent heeft immers als verklaring voor het feit dat hij na zijn huwelijk met zijn echtgenote niet naar een ander huis verhuisde gegeven dat hij de verantwoordelijkheid voor de zorg over zijn ouders droeg. Verweerder heeft zich weliswaar terecht op het standpunt gesteld dat wisselende verklaringen zijn afgelegd ten aanzien van de exacte startdatum van de winkel en de verantwoordelijkheid voor die winkel destijds, maar deze tegenstrijdigheden zien op een moment lang geleden en ruimschoots voor het huwelijk tussen referent en zijn echtgenote; niet ter discussie staat dat eiser in ieder geval vanaf 2003 de verantwoordelijkheid voor de winkel droeg. Bovendien hebben deze tegenstrijdigheden geen betrekking op de aan de orde zijnde vraag, te weten of eiseressen tot aan het moment waarop referent Somalië verliet feitelijk tot zijn gezin hebben behoord. De overweging in het bestreden besluit dat niet is gebleken dat de ouders van referent reeds sinds 1999 een slechte gezondheid hadden dient dan ook buiten beschouwing te worden gelaten, nu niet aannemelijk is geworden dat de situatie in 1999 binnen onderhavige procedure relevant is. Ten onrechte is geen betekenis toegekend aan het feit dat eiser en zijn echtgenote zelf vier kinderen hebben, die eiseressen als hun zusjes beschouwen. Verder wordt opgemerkt dat de vader van referent op het peilmoment reeds was overleden, waardoor in elk geval niet gezegd kan worden dat eiseressen op het peilmoment nog tot het gezin van de grootouders behoorden: er was nog maar één grootouder, die bovendien geen goede gezondheid had, wat reeds blijkt uit het feit dat zij niet veel later eveneens is overleden. Dat de echtgenote van referent heeft verklaard dat zijzelf, referent en de grootouders samen voor de kinderen zorgden maakt dit overigens niet anders, nu daarvoor geldt wat verweerder omgekeerd aangeeft: het is gebruikelijk dat personen die in samengestelde gezinsvormen met elkaar wonen ook de taken onderling verdelen. Dat maakt niet dat eiseressen tot de peildatum tot het gezin van de grootouders dan wel de grootmoeder behoorden.
    
    2.8.4	Op basis van hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de conclusie dat in het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd waarom verweerder van oordeel is dat eiseressen ten tijde van het vertrek van referent uit het land van herkomst feitelijk niet tot zijn gezin behoorden. Het besluit komt gelet het vorenstaande wegens strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voor vernietiging in aanmerking. 
    
    2.9	Voorts zijn eiseressen van mening dat ten onrechte het ontbreken van de toestemmingsverklaring van de moeder wordt tegengeworpen. Zij hebben daartoe naar voren gebracht dat hun moeder sinds 2002 is vertrokken en niet concreet heeft aangegeven waar zij naar toe ging. Naar de mening van eiseressen is er niemand (meer) die toestemming hoeft te verlenen voor hun vertrek. Daarbij is opgemerkt dat referent wel degelijk pogingen heeft ondernomen om zijn zus te vinden. 
    
    2.10	In paragraaf C2/6.1 van de Vc 2000 is bepaald dat de aanvraag om een afgeleide asielvergunning wordt afgewezen indien de achterblijvende ouder geen toestemming heeft verleend voor het vertrek van het kind naar Nederland. Bij de aanvraag dient een verklaring te worden overgelegd waaruit de toestemming van de achterblijvende ouder blijkt, alsmede een kopie van het identiteitsbewijs van de achterblijvende ouder, ter verificatie van de handtekening. Indien de achterblijvende ouder wiens toestemming is vereist de toestemming niet kan geven omdat deze ouder onvindbaar is of is overleden, moet aannemelijk worden gemaakt waarom deze verklaring niet kan worden overgelegd. Indien de achterblijvende ouder wiens toestemming is vereist de toestemming niet wil geven, wordt de aanvraag om nareis van dit kind bij de hoofdpersoon in Nederland afgewezen. De toestemmingsverklaring wordt gevraagd om te voorkomen dat door de Nederlandse overheid wordt meegewerkt aan onrechtmatige onttrekking aan macht en gezag van degene aan wie het rechtmatig gezag over een buitenlands kind toekomt dan wel wie dat uitoefent.
    
    2.11	Referent heeft verklaard - hetgeen niet is bestreden door verweerder - dat zijn zus in 2002 in de richting van Saudi-Arabië is vertrokken en dat zij niet heeft aangegeven waar zij concreet naar toe ging. Sindsdien is niets meer van haar vernomen. 
    
    2.12	Niet in geschil is dat eiseressen en referent niet beschikken over een toestemmingsverklaring van de moeder van eiseressen. Gelet op de door eiseressen geschetste omstandigheden kan het ontbreken van deze toestemmingsverklaring naar het oordeel van de rechtbank echter niet aan eiseressen worden tegengeworpen. Referent heeft in het kader van de onderhavige procedure op 8 juni 2012 een tracingsverzoek bij het Rode Kruis ingediend. Het Rode Kruis onderneemt echter geen actie, omdat geen laatste adres van de moeder bekend is; dit is het adres in Somalië vanwaar zij in 2002 is vertrokken. Door eerdere navraag bij mensen in de omgeving heeft referent weten te achterhalen dat zijn zuster naar het noorden is vertrokken. Daar loopt het spoor echter dood. Verweerder heeft referent tegengeworpen dat hij het Rode Kruis veel eerder had kunnen benaderen. De rechtbank is van oordeel dat dit argument in het onderhavige geval geen hout snijdt. Immers, referent had niet eerder aanleiding het Rode Kruis te benaderen dan in het kader van de onderhavige procedure. Zijn zuster was weliswaar verdwenen, maar de opvang van de kinderen was geregeld. De aanvraag van eiseressen dateert van 20 december 2010. Er is geen enkele reden te veronderstellen dat het Rode Kruis wel actie had ondernomen indien referent op dat moment een tracingsverzoek had gedaan. Gelet hierop heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom hij van oordeel is dat de moeder niet onvindbaar is en dat op grond van het beleid van verweerder het achterwege blijven van toestemming kan worden tegengeworpen. 
    
    2.13	Het beroep is gegrond. Er bestaat aanleiding voor veroordeling van verweerder in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaald op € 944,-- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 472,--; wegingsfactor 1). 
    
    
    3. Beslissing 
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond; 
      - vernietigt het besluit van 17 september 2012; 
      - bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaar dient te beslissen, met inachtneming van 
        deze uitspraak; 
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 944,-- te voldoen aan eiseressen;
      - gelast dat verweerder het griffierecht ad € 156,-- aan eiseressen vergoedt. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Eskes. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2013.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “Hoger beroep vreemdelingenzaken”, postbus 16113, 2500 BC Den Haag.
    
    
    Afschrift verzonden op: