ECLI:NL:GHSHE:2011:BU7426, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-12-2011, HV 200.094.994
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Reikwijdte artikel 288, lid 3 FW.
        Correctiemechanisme.
        Voldoende inzicht in ontstaan en onbetaald laten van schulden dan noodzakelijk.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 6 december 2011
      Zaaknummer: HV 200.094.994/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 229773/FT-RK 11.694
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [X.],   
      advocaat: mr. K. van Mierlo.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 26 september 2011.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 oktober 2011, heeft [X.] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de schuldsaneringsregeling alsnog van toepassing te verklaren. 
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 november 2011. 
      Bij die gelegenheid is [X.] gehoord, bijgestaan door mr. Van Mierlo.
    
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 19 september 2011;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van [X.] d.d. 16 november 2011;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van [X.] d.d. 24 november 2011.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. [X.] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) blijkt een totale schuldenlast van € 611.489,27. Daaronder bevindt zich een schuld van € 503.639,41 aan Bosveld Gerechtsdeurwaarders (ELQ Portefeuille), een schuld van € 35.470,24 aan Nationale Nederlanden Finance en een schuld van € 6.788,16 aan [Y.] Incassobureau (ICS). Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject niet is gestart, omdat de schuldpositie onduidelijk was vanwege het toentertijd nog niet verkochte huis.   
    
    
      3.2. Bij vonnis waarvan beroep is het verzoek van [X.] afgewezen. 
      De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet aannemelijk is dat [X.] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. [X.] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      3.3.1. [X.] heeft in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting in hoger beroep - kort samengevat - vier grieven aangevoerd. 
      Grief één richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] onvoldoende inzicht heeft gegeven in de oorzaken van het ontstaan van zijn schulden. 
      Grief twee richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] geen verweer heeft gevoerd tegen het verzoek van zijn ex-partner tot vaststelling van alimentatie. Daartoe verwijst [X.] naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 12 oktober 2010.
      Grief drie keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het aan [X.] zelf te wijten is dat hij vanaf eind 2009 tot april 2010 geen inkomsten heeft gehad. [X.] heeft direct na het staken van zijn eenmanszaak een uitkering aangevraagd en de nodige formulieren hiertoe ingediend. Een aantal bescheiden kon hij echter niet direct indienen, omdat zijn ex-partner hieraan niet meewerkte.
      De laatste en vierde grief is een zogenoemde verzamel- of bezemgrief.
    
    
    3.3.2. In de algemene toelichting die aan de vier grieven voorafgaat, heeft [X.], zoals aangevuld ter zitting in hoger beroep, gesteld dat hij een moeilijke tijd achter de rug heeft. Hij heeft zijn onderneming moeten staken, is gescheiden en heeft tijdelijk in de crisisopvang verbleven. Inmiddels heeft hij zijn leven weer op de rails. Hij beschikt weer over eigen woonruimte en werkt thans fulltime als magazijnmedewerker. De schulden vloeien voor een groot deel voort uit zijn voormalige huwelijk, aldus [X.]. Nu [X.] zijn leven weer grotendeels op orde heeft wil hij ook zijn schuldenproblematiek graag opgelost hebben en orde op zaken stellen daar hij zijn schuldenpositie niet meer kan overzien.
    
    3.4. Het hof komt tot de volgende beoordeling. 
    
    
      3.4.1. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. 
      Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
    
    
    3.4.2. [X.] kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat hij onvoldoende inzicht heeft gegeven in de oorzaken van het ontstaan van zijn schulden en het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat [X.] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn in de vijf jaren voorafgaand aan het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te goeder trouw is geweest. Ter onderbouwing van deze - en de overige - grieven heeft [X.] een veertiental producties in het geding gebracht. Deze stukken hebben grotendeels betrekking op de (afhandeling) van de echtscheidingsprocedure tussen [X.] en zijn ex-partner. Uit deze stukken en uit de verklaring in hoger beroep van de advocaat van [X.] blijkt dat reeds in de echtscheidingsprocedure veel onduidelijkheid bestond met betrekking tot het ontstaan en de hoogte van de schulden. De onduidelijkheid had tevens betrekking op de financiële situatie van de onderneming. 
    
    3.4.2.1. Anders dan in de procedure die tot het thans door hem in hoger beroep bestreden vonnis heeft geleid, heeft [X.] thans in appel een, zoals dat althans in de stukken wordt genoemd, jaarrekening van 2007 alsook een jaarrekening van 2008 in het geding gebracht, doch zonder een nadere schriftelijke toelichting van - de accountant - op onder meer het ont- dan wel bestaan van de posten. Desverzocht bleek [X.] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op een aantal concrete, naar aanleiding van deze jaarrekeningen gestelde vragen (winst, verlies, kosten waaronder die van de auto, ontstaan negatief vermogen eind 2008) geen dan wel onvoldoende antwoord te kunnen geven. Daarenboven ontbrak aan de antwoorden, voor zover al gegeven, een nadere onderbouwing. Met de in hoger beroep overgelegde jaarrekeningen noch met andere door hem in het geding gebrachte producties, heeft [X.] het hof dan ook voldoende inzicht gegeven in de oorzaken van het ontstaan van zijn schulden waar het in het kader van zijn verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling op zijn weg had gelegen aannemelijk te maken dat zijn schulden te goeder trouw zijn ontstaan. Dit klemt temeer nu enerzijds de rechtbank in het thans door hem bestreden vonnis [X.] ook al had voorgehouden dat het op zijn weg ligt aannemelijk te maken dat zijn schulden te goeder trouw zijn ontstaan en anderzijds het hoger beroep er mede strekt om eerdere verzuimen in eerste aanleg te herstellen.
    
    
      3.4.2.2. Daarbij stelt het hof, evenals eerder de rechtbank, tevens vast dat, als gevolg van het ontbreken een – voldoende onderbouwde – toelichting, ook in hoger beroep onduidelijk is gebleven wat de invloed van het staken van de onderneming is geweest op het ontstaan van [X.] schulden. Ook dit klemt temeer nu aan de hand van de met de jaren 2007 en 2008 verband houdende jaarrekeningen het hof in elk geval wel (onweersproken) heeft kunnen vaststellen dat enerzijds er winst was en anderzijds meer werd opgenomen dan er winst was. Op basis van enkele, in het kader van de echtscheiding wel, maar in het kader van de wettelijke schuldsanering niet, door [X.] overgelegde aanslagen omzetbelasting 2009, heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch bovendien berekend dat [X.] in de twee kwartalen van 2009 een omzet heeft gerealiseerd van € 53.715,-. (dat aan [X.] bij brief van 4 mei 2009 onder meer bijstand is verleend voor een bepaalde periode doet hier niet aan af nu het hier voorlopige bijstandsverlening betrof in afwachting van onder meer de jaarcijfers 2007 en 2008 en bovendien daarmee het ontstaan van de schulden en het negatief vermogen – in de brief wordt gesproken van een vermogen van € 148.000,-. negatief bij aanvang bijstandsverlening – nog niet is verklaard). Dit blijkt uit de door [X.] overgelegde echtscheidingsbeschikking van 12 oktober 2010. Het hof heeft [X.] dit ook voorgehouden. [X.] heeft vervolgens als verklaring voor zijn schulden gegeven dat zijn winst volledig in zijn nieuwe huis verdween, hetgeen, voor zover van de juistheid van deze verklaring kan worden uitgegaan (een onderbouwing ontbreekt namelijk), op zogenoemde consumptieve schulden duidt.
      Overigens blijkt uit geen van de thans door [X.] overgelegde stukken dat hij met zijn onderneming, J & L Logistiek Adviesbureau, feitelijk al in augustus/september 2009 zou zijn gestopt. Het hof stelt wel vast dat op 6 januari 2010 door de Kamer van Koophandel is geregistreerd dat de betrokken eenmanszaak, na eerder op 1 januari 2007 bij de Kamer van Koophandel te zijn ingeschreven, op 31 december 2009 zijn activiteiten heeft gestaakt.
    
    
    3.4.2.3. Met betrekking tot de schuld aan de Belastingdienst welke op de verklaring ex artikel 285 Fw onder nr. 2 staat vermeld, heeft [X.] desgevraagd in hoger beroep verklaard dat het hier een ambtshalve aanslag in het kader van de omzetbelasting betreft, gebaseerd op een schatting. Het hof stelt vast dat (ook) krachtens artikel 5.4.4., 5e gedachtenstreepje van bijlage IV van het zogenoemde procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken het hier in beginsel een schuld betreft die niet te goeder is ontstaan (hetgeen normaliter tot afwijzing van het verzoek leidt).
    
    
      3.4.2.4  [X.] heeft in eerste aanleg verklaard dat het merendeel van de schulden tijdens de huwelijkse periode is ontstaan. Enkele schulden zouden 10 à 15 jaar oud zijn. Ook dit is op geen enkele wijze onderbouwd. Volgens de schuldenlijst zou slechts één schuld uit 2002 dateren. Ook de persoonlijke omstandigheden ontbreken op de verklaring ex artikel 285 Fw. [X.] heeft daarnaast nagelaten om de ontbrekende stukken alsnog van zijn ex-partner te verkrijgen. Desgevraagd heeft [X.] in hoger beroep verklaard ook nimmer een formele vordering te hebben ingesteld om deze stukken (blijkens de echtscheidingsbeschikking zijn de zakelijke papieren aan [X.] toebedeeld) van zijn ex-partner te verkrijgen. Naar het oordeel van het hof komt dit geheel voor rekening en risico van [X.] evenzeer als het ook voor rekening en risico van [X.] komt dat hij mede door het ontbreken van deze stukken er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaren voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Van één schuld, de hierboven genoemde aan de Belastingdienst, is dit in elk geval zeker niet aannemelijk geworden.
      Naar het oordeel van het hof dient het verzoek van [X.] om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling dan ook te worden afgewezen.
    
    
    3.5.1. Voor – ambtshalve – toepassing van de zogenoemde stabilisatieclausule van artikel 288 lid 3 Fw ziet het hof onvoldoende grond. Strikt genomen, kan deze clausule slechts worden ingeroepen ten aanzien van de meergenoemde belastingschuld nu, als gevolg van doorvragen van het hof tijdens de mondelinge behandeling, enkel met betrekking tot deze schuld is gebleken dat hij niet te goeder trouw is ontstaan. Met betrekking tot het ontstaan en onbetaald laten van de andere opgevoerde en nog bestaande schulden heeft [X.] ook in appel onvoldoende inzicht kunnen geven, zodat, logischerwijs gesproken, het hof aan toepassing van artikel 288 lid 3 Fw, in feite een correctiemechanisme, dan per definitie al niet meer toekomt.
    
    3.5.2. Voor zover [X.] met betrekking tot – onder meer – deze belastingschuld zich heeft willen beroepen op artikel 288 lid 3 Fw, slaagt dit beroep niet. Daargelaten dat, mede bij gebreke aan relevante stukken, het hof niet kan vaststellen of – ook – deze schuld voortvloeit uit het huwelijk met Dupont c.q. de emotionele en psychische ellende die [X.] van de echtscheiding heeft ondervonden noch kan beoordelen, nu [X.] dit evenmin aannemelijk heeft gemaakt ofschoon hij dit wel had moeten doen, wat het causaal verband tussen deze problematiek en het ontstaan en onbetaald laten van de (forse) schuldenlast is, kan het hof op basis van zowel de stukken als hetgeen ter zitting in hoger beroep is verklaard echter wel vaststellen dat [X.] het overzicht met betrekking tot zijn schuldensituatie – nog steeds – helemaal kwijt is, althans dat, hoewel [X.] graag zou willen zien dat dit opgelost gaat worden, er op dit moment nog geen althans onvoldoende orde op zaken is gesteld Zo bezien, heeft [X.] de omstandigheden thans geenszins - structureel - onder controle. Bovendien dreigt zodoende vooralsnog het gevaar van nieuwe schulden, hetgeen op gespannen voet staat met de strekking van artikel 288 lid 1 aanhef en sub 3 Fw.
    
    3.6. Gelet reeds op de strekking van hetgeen hierboven is overwogen in verband met grief 1 welke grief faalt, behoeven, voor zover al nodig (grief 4 is immers een verzamel- of bezemgrief), bij gebrek aan praktisch belang de overige grieven hier verder geen bespreking meer.
    
    3.7. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [X.] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. 
    
    3.8 . Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis,  Th.A. Pouw en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2011.