ECLI:NL:RBSGR:2011:BT7583, Rechtbank 's-Gravenhage, 13-10-2011, AWB 11/28302 en 11/28530
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Overdracht in het kader van de Dublin-verordening. Vraag is of verzoekster in staat is te reizen. VoVo-rechter is van oordeel dat, nu bij verzoekster een tumor in de hersenen operatief was verwijderd, beslismedewerker van de IND niet zelf kon beslissen dat verzoekster medisch gezien in staat was te reizen. Onderzoek door arts van International Medical Care in het kader van fit to fly-keu  ring kan om verschillende redenen niet ter vervanging van een onderzoek door het BMA dienen.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
      Sector bestuursrecht
    
    
    Zaaknummers:	AWB 11/28302 EN AWB 11/28530
    		    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 oktober 2011
    
    inzake
    
    
      [verzoekster],
      geboren op [datum] 1955,
      nationaliteit Burger van Armenië,
      verzoekster,
      en
      [verzoeker],
      geboren op [datum] 1949,
      nationaliteit Burger van Armenië,
      verzoeker,
      hierna gezamenlijk te noemen verzoekers,
      gemachtigde mr. S. Zwiers, 
    
    
    tegen
    
    
      de Minister voor Immigratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde mr. drs. J.R. Toussaint.
    
    
    
    &lt;b&gt;Procesverloop&lt;/b&gt;
    
    Op 18 augustus 2011 heeft verzoekster verzocht om toepassing van artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), welk verzoek door verweerder bij besluit van 31 augustus 2011 is afgewezen. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat verzoekster de behandeling van het bezwaar niet in Nederland mag afwachten.
    
    Hiertegen hebben verzoekers op 31 augustus 2011 bezwaar gemaakt en tevens een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Het verzoek van verzoekster is bij de rechtbank ingeschreven onder nummer AWB 11/28302, dat van verzoeker onder nummer AWB 11/28530.
    
    Op 19 september 2011 hebben verzoekers de rechtbank verzocht om de voorlopige voorziening met spoed te behandelen in verband met de voorgenomen uitzetting op 20 september 2011.
    
    Bij uitspraak van 19 september 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch, het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen en verweerder verboden tot uitzetting over te gaan tot het tijdstip van de mondelinge behandeling ter zitting.
    
    De verzoeken zijn behandeld op de zitting van 29 september 2011. Verzoekers hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. J.M. Walls, kantoorgenoot van hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De voorzieningenrechter heeft op 29 september 2011 mondeling uitspraak gedaan, het verzoek tot wijziging van de voorlopige voorziening toegewezen en verweerder verboden tot uitzetting over te gaan tot het tijdstip van de volgende mondelinge behandeling ter zitting.
    
    De verzoeken zijn wederom behandeld op de zitting van 11 oktober 2011. Verzoekers hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. J.M. Walls en verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    &lt;b&gt;Overwegingen&lt;/b&gt;
    
    1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. In het kader van deze belangenafweging speelt een rol of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Voor zover de toetsing aan dit criterium met zich brengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is niet bindend voor de beslissing in die procedure. 
    
    2. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
      
    3. Verzoekers hebben spoedeisend belang bij de beoordeling van de onderhavige verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening, omdat verweerder voornemens is hen op 14 oktober 2011 uit te zetten naar Oostenrijk.
    
    
      4. In zijn brief van 10 oktober 2011 heeft verweerder aangegeven dat in zaken betreffende een overdracht in het kader van de Dublinverordening 343/2003, voor zover de arts van het Bureau Medische Advisering (hierna: BMA) in zijn advies aangeeft dat sprake is van een tijdelijk beletsel om te reizen en indien hiermee de deadline voor de overdracht in het kader van Dublin niet wordt overschreden, de uitzettingsdatum tijdelijk zal worden opgeschort, totdat de vreemdeling medisch gezien weer in staat wordt geacht te reizen. Gedurende deze periode wordt de vreemdeling geen uitstel van vertrek op grond van artikel 64 van de Vw 2000 verleend. 
      Voorts heeft verweerder aangegeven dat de beslismedewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), indien hij van mening is dat gerede twijfel bestaat ten aanzien van de vraag of de vreemdeling medisch gezien in staat is om te reizen, direct het BMA zal verzoeken om ter beantwoording van deze vraag een onderzoek op te starten en om advies uit te brengen. Indien deze beslismedewerker op grond van de overgelegde medische stukken van mening is dat de vreemdeling medisch gezien in staat is om te reizen, zal een arts van International Medical Care (hierna: IMC) kort voor de uitzetting beoordelen of de vreemdeling in staat is om te reizen. Deze beoordeling heeft plaats volgens de richtlijnen van de International Air Transport Association waarbij de bloeddruk, de hartslag en de vitale delen van de vreemdeling door deze arts worden onderzocht. Deze arts zal ook van geval tot geval bezien of het medisch dossier van de vreemdeling dient te worden geraadpleegd. Is dat het geval, dan dient de vreemdeling hiervoor wel toestemming te verlenen.
      Indien de arts van IMC van mening is dat de vreemdeling kan reizen, zal hij een fit to fly-verklaring afgeven. Indien hij van mening is dat de vreemdeling niet “fit to fly” is, zal de arts van IMC van geval tot geval bepalen of vervolgens het BMA dient te worden ingeschakeld. Indien het BMA wordt ingeschakeld en dit bureau vervolgens van mening is dat de vreemdeling niet kan reizen waardoor deze niet binnen de overdrachtsdatum kan worden overgedragen, zal de overdracht in het kader van Dublin komen te vervallen en zal de eventuele asielaanvraag inhoudelijk worden beoordeeld.
      Verweerder heeft ten slotte in zijn brief van 10 oktober 2011 aangegeven dat de arts die een fit to fly-verklaring opstelt, geen modaliteiten kan toepassen ten aanzien van de reis; de BMA-arts kan dit wel.
    
    
    5. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter had het op de weg van verweerder gelegen het BMA te vragen of verzoekster in staat was per vliegtuig te reizen naar Oostenrijk alvorens te kunnen besluiten dat verzoekers worden uitgezet naar Oostenrijk. De beslismedewerker van de IND was ervan op de hoogte dat op 14 augustus 2011 bij verzoekster een goedaardige tumor in de hersenen operatief is verwijderd (in de woorden van arts-assistent neurochirurgie M.C.E. Hermans: een resectie van een brughoekproces links). De beslismedewerker, die, naar moet worden aangenomen, geen medisch deskundige is, heeft in dit geval niet zelf kunnen beslissen dat verzoekster medisch gezien in staat was te reizen. 
    
    6. De voorzieningenrechter is voorts voorlopig van oordeel dat een onderzoek door de arts van IMC niet ter vervanging van een onderzoek door het BMA kan dienen. Dit onderzoek is beperkt tot de bloeddruk, de hartslag en de vitale delen. Verweerder heeft ter zitting geen uitsluitsel kunnen geven over de vraag of ook een anamnese wordt afgenomen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet het geval is. Voorts heeft verweerder op de zitting van 11 oktober 2011 aangegeven geen toezegging te kunnen doen dat de arts van IMC, die verzoekster op 12 oktober 2011 wederom zal keuren, het medisch dossier zal raadplegen. De voorzieningenrechter stelt vast dat de arts van het IMC bij de fit to fly-keuring die op 19 september 2011 heeft plaatsgevonden, geen kennis heeft genomen van het medisch dossier. Het komt de voorzieningenrechter bovendien voor dat er, gelet op de korte tijdspanne tussen de fit to fly-keuring en de uitzetting, een gerede kans is dat, als al zou worden besloten tot het raadplegen van het medisch dossier, dit beperkt blijft tot bestudering van de medische stukken die zich thans in het dossier bevinden. Het is echter niet ondenkbeeldig dat voor een verantwoorde beantwoording van de vraag die aan de orde is, namelijk of verzoekster in staat is om te reizen, meer informatie nodig is van de behandelend arts. Dat betekent dat het verre van ondenkbeeldig is dat de arts van IMC een beslissing neemt over de vraag of verzoekster kan reizen, zonder dat hij ervan op de hoogte is dat verzoekster recentelijk een operatie aan de hersenen heeft ondergaan of zonder dat hij van de relevante details van de operatie heeft kennisgenomen. De voorzieningenrechter kan niet uitsluiten dat een onderzoek naar de bloeddruk, de hartslag en de vitale delen geen bijzonderheden oplevert (zodat de arts van IMC ook geen aanleiding zal zien het medisch dossier van verzoekster te raadplegen of het BMA in te schakelen) terwijl het feit dat verzoekster een operatie heeft ondergaan, wel relevant kan zijn voor de beantwoording van de vraag of zij kan reizen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter mede de door verzoekster overgelegde informatie “Travel by air: health considerations” in overweging genomen, waarin onder meer is aangegeven dat reizen per vliegtuig een contra-indicatie vormt voor degenen die “recent surgery or injury where trapped air or gas may be present, especially … brain operations” hebben ondergaan. De voorzieningenrechter is voorts voorlopig van oordeel dat het onderzoek door de arts van IMC niet ter vervanging van een onderzoek door het BMA kan dienen, omdat de arts van IMC geen reismodaliteiten kan aangeven. Daardoor kan niet worden uitgesloten dat de arts van IMC een fit to fly-verklaring afgeeft, terwijl de BMA-arts onder dezelfde omstandigheden wel zou hebben aangegeven dat verzoekster kan reizen, maar daaraan bepaalde voorwaarden zou hebben gesteld.
    
    7. Het feit dat neurochirurg dr. J.T.A. Dings in zijn brief van 2 september 2011 heeft gesteld dat verzoekster in staat is om te reizen, biedt onvoldoende grond om te concluderen dat een onderzoek door het BMA niet nodig is. De stelling van Dings is een antwoord op de vraag van verzoeksters gemachtigde of verzoekster kan reizen. Onvoldoende duidelijk is of Dings met zijn antwoord ook bedoeld heeft dat eiseres met het vliegtuig naar Oostenrijk kan reizen.
    
    8. Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat thans geen uitspraak kan worden gedaan over de vraag of het bezwaar van verzoekers een redelijke kans van slagen heeft. Er dient immers nog een onderzoek door het BMA te worden gedaan en de voorzieningenrechter kan niet vooruitlopen op de uitkomst van dit onderzoek. Dat betekent dat de voorzieningenrechter een afweging moet maken tussen de belangen van verzoekers aan de ene kant en het belang van verweerder aan de andere kant. Gelet op het feit dat een onomkeerbare situatie zou ontstaan wanneer verzoekster zou worden uitgezet naar Oostenrijk (verzoekster zou dan immers per vliegtuig moeten reizen, terwijl nu juist de vraag  aan de orde is of zij daartoe in staat is), is de voorzieningenrechter van oordeel dat de belangen van verzoekers prevaleren. Het verzoek zal daarom worden toegewezen.
    
    
      9. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal €1.092,50 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift;
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      • 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting;
      • waarde per punt € 437,00;
      • wegingsfactor 1.
      De voorzieningenrechter beschouwt beide verzoeken als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Bpb, onder meer gelet op het feit dat de gronden van de verzoeken in één brief zijn neergelegd.
    
    
    10. Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat verweerder het door verzoekers betaalde griffierecht, te weten twee maal € 152,00, moet worden vergoed.
    
    11. Beslist wordt als volgt.
    
    
    &lt;b&gt;Beslissing&lt;/b&gt;
    
    De voorzieningenrechter,
    
    
      - wijst de verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;
      - verbiedt verweerder tot uitzetting over te gaan tot vier weken na de verzending van het besluit op bezwaar;
      - veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten vastgesteld op €1.092,50;
      - bepaalt dat verweerder het door verzoekers betaalde griffierecht, in totaal € 304,00, vergoedt.
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. dr. drs. Y.S. Klerk als rechter in tegenwoordigheid van B.V.H. Harperink als griffier en uitgesproken in het openbaar op 13 oktober 2011.
    
    
    
      &lt;HR&gt;
      &lt;i&gt;Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.&lt;/i&gt;
    
    
    Afschriften verzonden: