ECLI:NL:CRVB:2005:AU1842, Centrale Raad van Beroep, 18-08-2005, 05-4278 AWVV
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2005-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Commercieel medewerker WSW-instelling. Is ontslag als disciplinaire straf terecht? Heeft betrokkene gelegenheid gehad functioneren te verbeteren?

05/4278 AW-VV
    
    U I T S P R A A K
    
    van
    
    DE VOORZIENINGENRECHTER VAN DE CENTRALE RAAD VAN BEROEP
    
    inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 21 van de Beroepswet in het geding tussen:
    
    [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker,
    
    en
    
    het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Delft, gedaagde.
    
    I. INLEIDING
    
    Namens verzoeker is bij brief van 1 juli 2005 de voorzieningenrechter van de Raad verzocht een voorlopige voorziening te treffen met betrekking tot het besluit van gedaagde van 1 juni 2005, waarbij aan verzoeker met ingang van 1 mei 2003 ontslag is verleend.
    
    Namens verzoeker zijn nadere stukken ingezonden.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 12 augustus 2005 waar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. H.J. van Gijssel, advocaat te 's-Gravenhage. Gedaagde heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. J.H.M. Wesseling, werkzaam bij CAPRA en [manager], voorheen interim-manager bij CombiWerk.
     
    II. MOTIVERING
    
    1. Voor de beoordeling van het onderhavig verzoek gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    
      1.1. Verzoeker was sedert 1984 voor gedaagde werkzaam als commercieel medewerker / accountmanager bij CombiWerk, een instelling op grond van (thans) de Wet sociale werkvoorziening. In 2002 heeft het bureau Interseco B.V. een onderzoek ingesteld 
      naar mogelijke fraude door medewerkers van CombiWerk. Naar aanleiding hiervan 
      is verzoeker door gedaagde bij besluit van 23 april 2003 met ingang van 1 mei 2003 
      ontslag verleend bij wijze van disciplinaire straf. Gedaagde heeft hieraan onder meer 
      ten grondslag gelegd dat verzoeker één of meer opdrachten van een goede klant van CombiWerk - Dehnert en Jansen (DeJa) - heeft doorgeleid naar een onderneming 
      waarbij hij zelf was betrokken, de aan die opdracht verbonden werkzaamheden voor 
      een belangrijk deel onder werktijd zelf heeft uitgevoerd alsook heeft gedoogd dan wel bevorderd dat SW-personeel van CombiWerk in CombiWerk-tijd werd ingezet. Voorts acht gedaagde het aannemelijk dat verzoeker actief heeft getracht zijn handelwijze te maskeren. Verzoekers gedragingen zouden ertoe hebben geleid dat DeJa als vaste klant voor CombiWerk verloren is gegaan en dat CombiWerk een aanzienlijk omzetverlies zou hebben geleden. Het bezwaar van verzoeker tegen dit besluit is bij besluit van gedaagde van 14 november 2003 ongegrond verklaard.
    
    
    2. De rechtbank heeft verzoekers beroep tegen het besluit van 14 november 2003 gegrond verklaard en gedaagde gelast een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De rechtbank overwoog met betrekking tot het plichtsverzuim dat niet was aangetoond dat verzoeker gedurende werktijd van CombiWerk aan de uitvoering van de bewuste opdracht heeft meegewerkt en/of heeft gedoogd dat anderen dat deden en dat evenmin door gedaagde was aangetoond dat CombiWerk financieel is benadeeld of dat verzoeker bij het doorgeleiden van de opdracht zelf enig financieel voordeel heeft behaald. Het - door verzoeker erkende - feit dat hij op eigen initiatief werkzaamheden voor DeJa heeft doorgeleid naar een ander bedrijf leverde volgens de rechtbank wel plichtsverzuim op, maar de straf van onvoorwaardelijk ontslag achtte de rechtbank, die er niet van overtuigd was geraakt dat gedaagde te kwader trouw had gehandeld, hieraan niet evenredig. Een voorwaardelijk ontslag zou naar het oordeel van de rechtbank wel evenredig zijn aan het gepleegde plichtsverzuim.
    
    3.1. Zowel verzoeker als gedaagde hebben tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Het door gedaagde ingediende verzoek om de werking van de aangevallen uitspraak bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen is door de voorzieningenrechter van de Raad bij uitspraak van 24 maart 2005 afgewezen.
    
    
      4. Op 1 juni 2005 heeft gedaagde ter uitvoering van de aangevallen uitspraak een nieuw besluit op verzoekers bezwaar genomen. In dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is vermeld:
      "Zoals reeds eerder door ons college is betoogd, en laatstelijk door u ook is erkend, heeft u op eigen initiatief aanzienlijke opdrachten bestemd voor CombiWerk, afkomstig van een vaste klant van CombiWerk - DeJa te Rotterdam - doorgeleid naar een ander, zijnde de heer J.J. van der Burgh (hierna B). Voorts heeft u zelf in betekenende mate meegeholpen dan wel bijgedragen aan de uitvoering van deze opdrachten door de heer B c.s.. 
      …
      Met uw handelwijze heeft u naar het oordeel van ons college aangetoond dat u niet over de juiste instelling en attitude beschikt voor het uitvoeren van de functie van commercieel medewerker. Dit maakt u ongeschikt voor de bedoelde functie.
      …
      Het voorgaande leidt ertoe dat wij, hangende de uitspraak in het beroep van de Centrale Raad van Beroep, uitvoering geven aan de uitspraak van de Rechtbank 's-Gravenhage in dier voege dat het aan u verleende ontslag, met ongewijzigde ingangsdatum, in stand wordt gelaten, zij het met een gewijzigde ontslaggrond, zijnde het bepaalde in artikel 8:6 CAR.".
    
     
    5. Verzoeker kan zich met dit besluit evenmin verenigen en heeft de voorzieningenrechter van de Raad verzocht de werking hiervan te schorsen en om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. 
    
    6. Naar aanleiding hiervan overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    6.1.1. Ingevolge artikel 21 van de Beroepswet in verbinding met artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Ook indien, zoals in dit geval, in een aanhangig hoger beroep met overeenkomstige toepassing van artikel 6:19 van de Awb - naar alle waarschijnlijkheid - mede betrokken zal worden een ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen nieuw besluit waarmee niet is tegemoetgekomen aan het bezwaar van de belanghebbende, kan ter zake van dat besluit de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    6.1.2. Gelet op de gestelde (financiële) situatie van verzoeker is de voorzieningenrechter van oordeel dat sprake is van voldoende spoedeisend belang.
    
    6.1.3. Met het oog op het complexe karakter van het voorliggend geschil, waarbij zoals gezegd door beide partijen hoger beroep is ingesteld, acht de voorzieningenrechter het niet aangewezen om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
    
    6.2. In dit kader rest derhalve slechts de vraag of het in redelijke mate waarschijnlijk is dat het ontslag, zoals gegeven in het nieuwe besluit van 1 juni 2005, in rechte niet houdbaar is. 
    
    6.2.1. Volgens vaste jurisprudentie dient een ontslag wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn betrekking anders dan wegens ziekte of gebreken te berusten op voldoende feitelijke grondslag. Daarenboven is in het algemeen vereist dat de betrokken ambtenaar concreet met de hem verweten tekortkomingen in zijn functioneren is geconfronteerd en wel op zodanige wijze en op een zodanig tijdstip dat er voor hem nog een reële kans en mogelijkheid bestaat om zijn functioneren daadwerkelijk zo te verbeteren dat een ongeschiktheidsontslag voorkomen kan worden.
    
    6.2.2. Het thans in geding zijnde ongeschiktheidsontslag is door gedaagde, blijkens het bestreden besluit, gebaseerd op exact hetzelfde feitencomplex als waarop eerder het onvoorwaardelijk strafontslag was gestoeld. Dit verdraagt zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet met het feit dat met het bestreden besluit uitvoering moest worden gegeven aan de aangevallen uitspraak, waarbij door de rechtbank uitdrukkelijk is bepaald dat gedaagde het plichtsverzuim slechts had aangetoond voor zover dat betrof het in 1997 éénmalig zonder overleg met zijn leidinggevende - en zonder evident kwade bedoelingen - doorgeleiden van een opdracht naar een andere onderneming.
    
    6.2.3. De voorzieningenrechter acht het niet erg waarschijnlijk dat een tekortschieten in het functioneren in de door de rechtbank vastgestelde omvang voldoende feitelijke grond oplevert voor de conclusie dat verzoeker ongeschikt is voor zijn functie. Daarbij is naar het oordeel van de voorzieningenrechter van belang dat verzoeker al sedert 1984 in dienst van gedaagde is, dat van enig (ander) disfunctioneren in al die jaren - door middel van bijvoorbeeld verslagen van functioneringsgesprekken en beoordelingen - niet is gebleken en verzoeker ook na 1997 - tot aan zijn schorsing per 9 oktober 2002 - zijn werkzaamheden gewoon heeft verricht zonder dat gedaagde aanleiding heeft gezien verzoekers functioneren negatief te beoordelen. Ten slotte is verzoeker niet, zoals in de regel vereist, op enig moment vóór zijn schorsing in oktober 2002 geconfronteerd met het hem verweten disfunctioneren en derhalve evenmin in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren.
    
    
      7.1. Op grond van het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het in redelijke mate waarschijnlijk dat het thans aan verzoeker gegeven ontslag in rechte niet houdbaar is 
      en komt het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb voor inwilliging in aanmerking. De werking van het ontslagbesluit van 1 juni 2005 zal daarom worden geschorst.
    
    
    
      7.2. In de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze Raad van 24 maart 2005 is reeds vastgesteld dat – naar is aangegeven in die uitspraak, óók naar de mening van gedaagde – uitvoering van de aangevallen uitspraak niet kan inhouden dat gedaagde bij een nieuw te nemen besluit op bezwaar het onvoorwaardelijk ontslag handhaaft (zie 05/1355 AW-VV onder 3.2.). 
      Gedaagde heeft dit blijkens zijn besluit van 1 juni 2005 toch gedaan. 
      De voorzieningenrechter ziet daarin en in de financiële omstandigheden van verzoeker, aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen, daarin bestaande dat gedaagde met ingang van 1 juni 2005 en totdat de Raad heeft beslist op de door partijen ingestelde hoger beroepen, verzoekers WAO-uitkering aanvult, c.q. aan verzoeker salaris betaalt als ware hem geen ontslag verleend.
    
    
    7.3.  De voorzieningenrechter merkt hierbij wel op dat gedaagde de uit te betalen bedragen van verzoeker kan terugvorderen indien deze onverschuldigd betaald blijken te zijn, bijvoorbeeld ingeval het hoger beroep van gedaagde tegen de aangevallen uitspraak slaagt. In het licht hiervan ziet de voorzieningenrechter ervan af om ook voor de periode van 1 mei 2003 tot 1 juni 2005 een voorziening te treffen. 
    
    8. De voorzieningenrechter veroordeelt gedaagde met toepassing van artikel 8:84 jo artikel 8:75 van de Awb tot betaling van € 644,- proceskosten terzake van aan verzoeker in deze procedure verleende rechtsbijstand. 
    
    III. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep;
    
    
      Wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb toe;
      Schorst de werking van het ontslagbesluit van 1 juni 2005 totdat de Raad heeft beslist op het door partijen ingestelde hoger beroep;
      Bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat gedaagde met ingang van 1 juni 2005 en totdat de Raad heeft beslist op het door partijen ingestelde hoger beroep, verzoekers WAO-uitkering aanvult c.q. aan verzoeker salaris betaalt als ware hem geen ontslag verleend;
      Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 644,-, te betalen door de gemeente Delft;
      Bepaalt dat de gemeente Delft aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van 
      € 138,- vergoedt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers, in tegenwoordigheid van mr. M. van 't Klooster als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 augustus 2005.
    
    (get.) G.P.A.M.Garvelink-Jonkers.
    
    (get.) M. van ’t Klooster.
    
    
      JvS
      1708