ECLI:NL:RBSGR:2011:BU6956, Rechtbank 's-Gravenhage, 25-11-2011, 10/42353
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Eiseres, van Ghanese nationaliteit, heeft een Nederlands kind en een Ghanees kind uit een relatie met een ex-partner van Nederlandse nationaliteit en wordt het ontbreken van een mvv tegengeworpen bij afwijzing aanvraag verblijfsvergunning 'uitoefenen gezinsleven conform art. 8 EVRM'.  De rechtbank is van oordeel, gelet op de feitelijke situatie en op jurisprudentie van het Hof van Justitie, dat de zonen van eiseres ten laste komen van eiseres. Verweerder heeft niet betwist dat de zonen sinds hun geboorte door eiseres zijn opgevoed en verzorgd en dat zij altijd bij eiseres hebben gewoond. Bovendien is niet in geschil dat de ex-partner van eiseres, de vader van haar zonen, sinds 2003 uit beeld is, niet in Nederland verblijft, geen adres van hem bekend is en dat hij sinds 2003 geen rol in de opvoeding en verzorging van de zonen heeft. Nu de Nederlandse zoon ten laste komt van eiseres, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een soortgelijke situatie als in het arrest Zambrano. De rechtbank volgt derhalve niet verweerders standpunt dat in de onderhavige zaak nog niet vastgesteld kan worden dat sprake is van een soortgelijke situatie als in het arrest Zambrano, nu nog niet is aangetoond dat de in de Verenigde Staten van Amerika woonachtige Nederlandse vader van haar zoon niet voor hem kan zorgen, waardoor niet gebleken is Denzil daadwerkelijk het effectieve genot zal worden ontzegd van zijn recht om op het grondgebied van de Europese Unie te verblijven. Het arrest Zambrano, noch de overige jurisprudentie van het Hof, biedt naar het oordeel van de rechtbank aanknopingspunten voor het oordeel dat de vraag of een kind ‘ten laste komt’ van een ouder eerst positief beantwoord kan worden indien is aangetoond dat de elders verblijvende andere ouder, waarmee geen contact is, het kind niet kan verzorgen. 
        De rechtbank concludeert uit het vorenstaande dat, nu uit de feitelijke situatie blijkt dat Denzil ten laste komt van eiseres, aan Denzil het effectieve genot zal worden ontzegd van de belangrijkste aan zijn status van burger van de Unie ontleende rechten, indien eiseres het recht wordt ontzegd in Nederland te verblijven. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder in het bestreden besluit een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd ten aanzien van de vraag of eiseres aanspraak kan maken op een verblijfsrecht in Nederland. Immers, in beginsel zou eiseres op grond van artikel 20 van het VWEU rechten kunnen ontlenen aan het feit dat zij moeder is van een burger van de Unie. 
        Nu eiseres rechten kan ontlenen aan communautaire bepalingen, dient de vraag in hoeverre deze rechten kunnen worden beperkt eveneens te worden beoordeeld volgens het recht van de EU. Nu het Unierecht in de weg staat aan tegenwerping van het mvv-vereiste, is het bestreden besluit genomen in strijd met artikel 20 van het VWEU. Dit betekent dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit van 26 november 2010 dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 20 van het VWEU. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen op het door eiseres ingediende bezwaarschrift.
        In het vorenstaande ligt besloten dat de rechtbank geen aanleiding heeft gezien voor toepassing van de bestuurlijke lus.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht
    
    
    Nevenzittingsplaats Haarlem
    
    zaaknummer: AWB 10/43523 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 25 november 2011
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiseres],
      geboren op [geboortedatum],  
      eiseres, mede ten behoeve van,
      [eiser],
      geboren op [geboortedatum],
      beiden van Ghanese nationaliteit,
      gemachtigde: mr. T.L. Tan, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel, 
      verweerder,
      gemachtigde: mr. P.P. Zweedijk, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te 
      ’s-Gravenhage.
    
    
    
      1.	Procesverloop
      1.1	Eiseres heeft op 9 augustus 2010 een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het doel ‘uitoefenen van het gezinsleven conform artikel 8 EVRM’. Verweerder heeft deze aanvraag bij besluit van 9 augustus 2010 afgewezen. Bij besluit van 26 november 2010 heeft verweerder het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit op 17 december 2010 beroep ingesteld.
      1.2	Op 16 maart 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op het beroep van eiseres op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 8 maart 2011 inzake Zambrano (C-34/09, LJN: BP9130). Nadat eiseres op 12 april 2011 op het standpunt van verweerder heeft gereageerd, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. De rechtbank heeft op 21 juni 2011 de zaak heropend en ter verdere behandeling verwezen naar een meervoudige kamer.
      1.3	De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 22 september 2011. Eiseres is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
      2.	Overwegingen
      2.1	De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. Eiseres is op 4 september 1997 in het bezit gesteld van een visum kort verblijf en is kort daarop Nederland in gereisd. Zij is toen het gezinsleven met haar toenmalige Nederlandse partner, de heer [naam], aangegaan, de vader van haar twee zonen. Eiseres heeft op 4 juni 1998 een aanvraag om een vergunning tot verblijf bij haar Nederlandse partner ingediend, welke is afgewezen. Het besluit tot afwijzing is bij uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 20 januari 2000 (AWB 98/9701) in rechte komen vast te staan. Uit de relatie is op 22 juli 1998 zoon [X] geboren, die de Nederlandse nationaliteit bezit. Uit die relatie is op [geboortedatum] zoon [Y] geboren, die de Ghanese nationaliteit heeft. [naam] (hierna: ex-partner van eiseres) heeft het gezin in 2003 verlaten en verblijft thans op onbekend adres in de Verenigde Staten van Amerika. Eiseres heeft [X] en [Y] alleen opgevoed. Eiseres en haar zonen hebben geen contact met haar ex-partner, respectievelijk hun vader. 
      2.2	Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, samengevat, op het standpunt gesteld dat de aanvraag op goede gronden is afgewezen en het bezwaar ongegrond is verklaard, omdat eiseres niet in het bezit is van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd en zij niet voor vrijstelling daarvan in aanmerking komt. Er is geen sprake van een schending van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Toepassing van het mvv-vereiste zal volgens verweerder niet leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.	 
      2.3	Eiseres heeft in beroep, samengevat, aangevoerd dat het bestreden besluit niet zorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Verweerder heeft in de belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM het belang van eiseres en haar kinderen onvoldoende meegewogen en heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 8 EVRM en de artikelen 3 en 6, tweede lid, van het Verdrag inzake de rechten van het kind  (IVRK). Eiseres heeft ter zitting van 16 maart 2011 een beroep gedaan op eerdergenoemd arrest van het Hof van 8 maart 2011 inzake Zambrano.
      2.4	Verweerder heeft zich naar aanleiding van de schorsing van het onderzoek ter zitting van 16 maart 2011, bij brief van 5 april 2011 op het standpunt gesteld dat het arrest Zambrano in de onderhavige zaak niet van toepassing kan worden geacht nu de feiten en omstandigheden niet gelijk zijn. Zo is in het geval van eiseres geen sprake van de situatie dat beide ouders de nationaliteit van een derde land hebben, zoals in de zaak Zambrano wel het geval was. De ex-partner van eiseres heeft immers de Nederlandse nationaliteit. Daarnaast is er geen sprake van dat [X] staatloos was bij zijn geboorte en middels optie het Nederlanderschap heeft verkregen. Voorts bezit [X] ook de Ghanese nationaliteit. Verweerder verwijst in dit verband naar een brief van de minister voor Immigratie en Asiel aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 31 maart 2011 waarin het standpunt naar voren komt. Daarnaast verwijst verweerder naar rechtsoverweging 12 van de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Roermond van 28 maart 2011 (AWB 10/37591, LJN: BQ0062). Ter zitting van 22 september 2011 heeft verweerder ten aanzien van zijn standpunt opgenomen in de brief van 5 april 2011 desgevraagd aangegeven de passage omtrent de staatloosheid niet langer te handhaven en voorts aangegeven dat de omstandigheid dat [X] mogelijk tevens in bezit is van de Ghanese nationaliteit niet meer van belang wordt geacht. 
      2.5	Verweerder heeft zich ter zitting primair op het standpunt gesteld dat in de voorliggende zaak sprake kan zijn van een soortgelijke situatie als in het arrest Zambrano, maar dat dit (nog) niet vaststaat. Immers, indien eiseres gedwongen wordt het grondgebied van de Unie te verlaten, kan het nuttig effect van het Unieburgerschap van [X] door haar verwijdering teniet worden gedaan als de ex-partner niet voor [X] kan zorgen. Het staat echter niet vast dat de ex-partner niet voor [X] kan zorgen. Dat de ex-partner thans ‘uit beeld’ is, maakt niet dat hij niet voor [X] zou kunnen zorgen, nu niet in geschil is dat de ex-partner de Nederlandse nationaliteit bezit en hij rechtmatig in Nederland kan verblijven om voor [X] te zorgen. De keuze van de vader om zijn zoon in Nederland achter te laten mag niet ten laste van de Nederlandse staat komen. Subsidiair heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat deze zaak zich leent voor toepassing van de bestuurlijke lus, zodat van gedachten gewisseld kan worden omtrent de positie van de ex-partner en eiseres kan trachten  aan te tonen dat de ex-partner onvindbaar is en niet voor [X] kan zorgen. 
      De rechtbank overweegt als volgt.
      2.6	In geschil is of verweerder de aanvraag van eiseres terecht heeft afgewezen op grond van het ontbreken van een geldige mvv.
      2.7	Gelet op hetgeen eiseres heeft aangevoerd, moet allereerst worden onderzocht of het Unierecht in de weg staat aan het tegenwerpen van het mvv-vereiste.
      2.8	In artikel 20, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) is bepaald dat er een burgerschap van de Unie wordt ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie komt naast het nationale burgerschap doch komt niet in de plaats daarvan.
      2.9	In het tweede lid van artikel 20 van het VWEU is bepaald dat burgers van de Unie de rechten genieten en de plichten hebben die bij de Verdragen zijn bepaald. Zij hebben, onder andere, - voor zover thans van belang -	
      a) het recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven.	
      Voorts is in genoemd artikellid bepaald dat de rechten worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen welke bij de Verdragen en de maatregelen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.	
      2.10	Vaststaat dat [X] de Nederlandse nationaliteit heeft en dus burger van de Unie is. 
      2.11	Niet in geschil is dat [X] zijn recht van vrij verkeer niet heeft uitgeoefend. Hieruit volgt reeds dat richtlijn 2004/38 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, niet van toepassing is (zie de arresten van het Hof inzake Zambrano, punt 39, en inzake McCarthy van 5 mei 2011, C-434/09, www.curia.eu, punt 43). Tevens volgt hieruit dat artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, gelet op wat artikel 1, aanhef onderdeel e, onder 1° en 2°, van de Vw 2000 onder gemeenschapsonderdaan verstaat, niet van toepassing is. 
      2.12	Het is vaste rechtspraak van het Hof dat de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van personen en de ter uitvoering van deze bepalingen vastgestelde handelingen niet kunnen worden toegepast op activiteiten die geen enkel aanknopingspunt hebben met een van de situaties waarop het recht van de Unie ziet, en waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen (zie het arrest McCarthy, punt 45, en de daar aangehaalde jurisprudentie). Niettemin kan de situatie van een staatsburger van een lidstaat die, zoals [X], het recht van vrij verkeer niet heeft uitgeoefend, niet op grond van dit feit alleen worden gelijkgesteld met een zuiver interne situatie (zie het arrest McCarthy, punt 46). 
      2.13	Het Hof heeft herhaaldelijk verklaard dat de hoedanigheid van burger van de Unie de primaire hoedanigheid van de onderdanen van de lidstaten moet zijn (zie het arrest Zambrano, eerder aangehaald, punt 41, en de daar aangehaalde jurisprudentie). Het burgerschap van de Unie heeft echter niet tot doel, de materiële werkingssfeer van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) uit te breiden tot interne situaties die geen enkele aanknoping met het gemeenschapsrecht hebben (zie het arrest van het Hof inzake Garcia Avello, van 2 oktober 2003, C-148/02, www.curia.eu, punt 26). 
      2.14	De rechtbank leidt uit de arresten Zambrano en McCarthy af dat geen sprake is van een zuiver interne situatie indien nationale maatregelen tot gevolg hebben dat burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan deze status ontleende rechten. Voorts leidt de rechtbank uit het arrest Zambrano (punten 42, 43 en 44) af dat, voor zover nationale maatregelen een dergelijk gevolg hebben, artikel 20 VWEU zich ertegen verzet dat een lidstaat aan een staatsburger van een derde staat, die zijn kinderen van jonge leeftijd, burgers van de Unie, ten laste heeft, het recht van verblijf ontzegt in de lidstaat waar deze kinderen verblijven en waarvan zij de nationaliteit bezitten. Feitelijk komt dit erop neer dat de staatsburger van een derde staat in die situatie een van zijn kinderen afgeleid recht heeft op verblijf in de lidstaat waar deze kinderen verblijven. Aan dit recht mogen, anders dan in de situatie dat de burger van de Unie zich samen met de derdelander begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat, niet de voorwaarden worden gesteld dat de bestaansmiddelen toereikend zijn en dat hij geen gevaar vormt voor de openbare orde. In zoverre gaat het om een onvoorwaardelijk recht. 
      2.15	Onderzocht moet dus worden of de weigering eiseres een verblijfsvergunning te verlenen tot gevolg heeft dat [X] het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan zijn status van de burger van de Unie ontleende rechten en meer in het bijzonder van het recht op het grondgebied van de Europese Unie te verblijven. 
      2.16	Evenals in de zaak die heeft geleid tot het arrest Zambrano gaat het in onderhavige zaak om een staatsburger van een derde staat en om een jong kind, burger van de Unie. 
      2.17	Niet in geschil is dat eiseres dat eiseres vanaf 2003  alleen de zorg voor [X] en [Y] heeft gedragenen dat haar zonen volledig te harer laste komen. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat zij en haar zonen een sterke band hebben met elkaar. 
      2.18	Verweerder heeft ter zitting betoogd dat niettemin (nog) geen sprake is van een vergelijkbare situatie met die in de zaak Zambrano, aangezien op de ex-partner van eiseres een zorgplicht rust. De vraag of hij voor de kinderen wil zorgen acht verweerder daarbij minder van belang. Enkel van belang is of de ex-partner van eiseres voor de kinderen kan zorgen. 
      2.19	Voor de uitleg van het begrip ‘te zijnen laste’ verwijst de rechtbank, evenals deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam bij uitspraak van 7 september 2011 (LJN: BT2711) heeft gedaan, allereerst naar vaste rechtspraak van het Hof (onder meer het arrest van 18 januari 1984, 327/82, Ekro (punt 11), Jur. 1984, 00107 www.eur-lex.europa.eu) op basis waarvan het, met het oog op de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht en het beginsel van gelijke behandeling, als algemene regel noodzakelijk is dat de termen van een gemeenschapsrechtelijke bepaling die voor de vaststelling van haar betekenis en draagwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Gemeenschap autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling. 
      2.20	Volgens de rechtspraak van het Hof (zaken 316/85, Lebon (punt 22), en C-1/05, Jia (punten 36-37)) vloeit de hoedanigheid van ‘ten laste komend’ familielid voort uit een feitelijke situatie, die wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat het familielid materieel wordt gesteund door een ander familielid of door diens echtgenoot/partner. De hoedanigheid van ten laste komend familielid veronderstelt niet een recht op levensonderhoud. 
      2.21	De rechtbank is van oordeel, gelet op de feitelijke situatie en op voornoemde jurisprudentie van het Hof, dat de zonen van eiseres ten laste komen van eiseres. Verweerder heeft niet betwist dat de zonen sinds hun geboorte door eiseres zijn opgevoed en verzorgd en dat zij altijd bij eiseres hebben gewoond. Bovendien is niet in geschil dat de ex-partner van eiseres, de vader van haar zonen, sinds 2003 uit beeld is, niet in Nederland verblijft, geen adres van hem bekend is en dat hij sinds 2003 geen rol in de opvoeding en verzorging van de zonen heeft. Nu [X] ten laste komt van eiseres, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een soortgelijke situatie als in het arrest Zambrano. De rechtbank volgt derhalve niet verweerders standpunt dat in de onderhavige zaak nog niet vastgesteld kan worden dat sprake is van een soortgelijke situatie als in het arrest Zambrano, nu nog niet is aangetoond dat de in de Verenigde Staten van Amerika woonachtige Nederlandse vader van [X] niet voor hem kan zorgen, waardoor niet gebleken is [X] daadwerkelijk het effectieve genot zal worden ontzegd van zijn recht om op het grondgebied van de Europese Unie te verblijven. Het arrest Zambrano, noch de overige jurisprudentie van het Hof, biedt naar het oordeel van de rechtbank aanknopingspunten voor het oordeel dat de vraag of een kind ‘ten laste komt’ van een ouder eerst positief beantwoord kan worden indien is aangetoond dat de elders verblijvende andere ouder, waarmee geen contact is, het kind niet kan verzorgen. 
      2.22	De rechtbank concludeert uit het vorenstaande dat, nu uit de feitelijke situatie blijkt dat [X] ten laste komt van eiseres, aan [X] het effectieve genot zal worden ontzegd van de belangrijkste aan zijn status van burger van de Unie ontleende rechten, indien eiseres het recht wordt ontzegd in Nederland te verblijven. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder in het bestreden besluit een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd ten aanzien van de vraag of eiseres aanspraak kan maken op een verblijfsrecht in Nederland. Immers, in beginsel zou eiseres op grond van artikel 20 van het VWEU rechten kunnen ontlenen aan het feit dat zij moeder is van een burger van de Unie. 
      2.23	Nu eiseres rechten kan ontlenen aan communautaire bepalingen, dient de vraag in hoeverre deze rechten kunnen worden beperkt eveneens te worden beoordeeld volgens het recht van de EU. Nu het Unierecht in de weg staat aan tegenwerping van het mvv-vereiste, is het bestreden besluit genomen in strijd met artikel 20 van het VWEU. Dit betekent dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit van 26 november 2010 dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 20 van het VWEU. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen op het door eiseres ingediende bezwaarschrift.	
      2.24	In het vorenstaande ligt besloten dat de rechtbank geen aanleiding heeft gezien voor toepassing van de bestuurlijke lus. 
      2.25	De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiseres heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 1.092,50,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor een nadere zitting, wegingsfactor 1). Omdat aan eiseres een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, wordt dit bedrag op grond van artikel 8:75, tweede lid, Awb betaald aan de griffier. 
      2.26	Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht vergoedt.
    
     
    
      3.	Beslissing
      De rechtbank:
      3.1	verklaart het beroep gegrond;
      3.2	vernietigt het bestreden besluit; 
      3.3	draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met in achtneming van deze uitspraak; 
      3.4	veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 1.092,50,- te betalen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem; 
      3.5	draagt verweerder op € 150,- te betalen aan eiseres als vergoeding voor het betaalde griffierecht. 
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, voorzitter, en mrs. E.B. de Vries-van den Heuvel en A.J. Medze, leden van de meervoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.A.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      25 november 2011.  
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Coll:
    
    
      Rechtsmiddel
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.