ECLI:NL:GHARN:2012:BY7130, Gerechtshof Arnhem, 21-12-2012, 200.116.848
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsgijzeling ex art. 87 Fw (met contactbeperking) niet in strijd met artikelen 5 en 6 EVRM;

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.116.848
      zaaknummer rechtbank: 10/370 F
    
    
    beschikking van de eerste kamer van 29 november 2012
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      thans verblijvende in het Huis van Bewaring te Nieuwegein,
      appellant,
      advocaat: mr. P.J.F.M. de Kerf.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    1.1	Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 29 juni 2010 is appellant (hierna: [appellant]) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. L.A.T. Hol tot curator (hierna: de curator).
    
    1.2	Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 8 oktober 2012 is op voordracht van de rechter-commissaris bevolen dat [appellant] op grond van artikel 87 Faillissementswet (Fw) in verzekerde bewaring zal worden gesteld in het Huis van Bewaring te Utrecht of in een ander Huis van Bewaring.
    
    1.3	Op grond van het bevel van 8 oktober 2012 is [appellant] op 15 oktober 2012 in verzekerde bewaring gesteld. [appellant] is op 15 oktober 2012 door de rechtbank gehoord.
    
    1.4	Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 15 oktober 2012 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellant] tot 14 november 2012 zal voortduren en is tevens bepaald dat [appellant] tijdens de in bewaringstelling alleen contact mag hebben met zijn advocaat, de curator en de rechter-commissaris.
    
    1.5	Bij beschikking van dit hof van 1 november 2012 zijn de beschikkingen van de rechtbank van 8 en 16 oktober 2012 bekrachtigd.
    
    1.6	Bij beschikking van 13 november 2012 heeft de rechtbank de in bewaringstelling van [appellant] verlengd tot 14 december 2012. Daarbij is bepaald dat [appellant] tijdens de in bewaringstelling alleen contact mag hebben met zijn advocaat, de curator en de rechter-commissaris.
    
    1.7	Het hof verwijst naar voornoemde beschikkingen.
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij ter griffie van het hof op 16 november 2012 ingekomen verzoekschrift, op 19 november 2012 aangevuld met een aanvullend beroepschrift met bijlagen, is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 13 november 2012. 
    
    2.2	Het hof heeft voorts kennisgenomen van de brief met bijlagen van 20 november 2012 van de advocaat van [appellant] en de e-mail met bijlagen van de curator van 21 november 2012.
    
    2.3	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 november 2012, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat, die zich daarbij heeft bediend van de door hem ter zitting overgelegde pleitnota met bijlagen. De curator is eveneens verschenen en heeft ter zitting het woord gevoerd aan de hand van de door hem ter zitting overlegde pleitnota.
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	De rechtbank heeft bij haar beschikking van 13 november 2012 de verlenging van de inbewaringstelling met beperkingen van [appellant] tot 14 december 2012 bevolen omdat [appellant], kort gezegd, zijn informatieplicht jegens de curator nog niet volledig is nagekomen. De curator heeft, mede door de omvang van de informatie, op hoofdpunten nog steeds onvoldoende inzicht. [appellant] kan zich hiermee niet verenigen.
    
    3.2	Het hof stelt voorop dat het, mede in verband met het bepaalde in artikel 5 EVRM, heeft te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde – dat zwaarder weegt naarmate de vrijheidsberoving langer duurt – afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Bij de aldus in die afweging te betrekken belangen dient te worden gelet op de strekking van de inbewaringstelling, die is bedoeld als dwangmiddel tegen plichtsverzuim, waarbij het in dit geval gaat om de uit artikel 105 Fw voortvloeiende informatieplicht. Gelet op deze maatstaf is het hof van oordeel dat de te maken belangenafweging thans nog uitvalt in het nadeel van [appellant]. 
    
    3.3	Desgevraagd heeft de curator tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat hij op dit moment nog onvoldoende informatie heeft ten aanzien van in ieder geval twee hoofdpunten, in de eerste plaats de verrekeningsconstructies in verband met de nalatenschap van de vader van [appellant] en in de tweede plaats de besteding van de gelden van de Zwitserse bankrekening. De curator wenst inzicht te krijgen in de geldstromen, temeer nu de verklaringen over deze punten wisselend zijn. Voornoemd inzicht kan onder meer verkregen worden uit de bankafschriften van de Zwitserse en Franse bankrekening. Eerst indien deze stukken beschikbaar zijn kan de curator beoordelen of de onduidelijkheden in voldoende mate zijn opgehelderd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellant] verklaard dat ook voor hem de bankafschriften noodzakelijk zijn om te kunnen nagaan hoe de geldstromen gelopen zijn. Gelet op het tijdsverloop kan hij het zich ook niet meer exact herinneren. Naar het oordeel van het hof ligt het thans op de weg van de (advocaat van) [appellant] en de curator om de bankafschriften zo spoedig mogelijk te verkrijgen, zodat de curator kan bezien of daarmee (en met de eventuele toelichting door [appellant] daarop) alle – voor de voortgang van het faillissement essentiële – vragen beantwoord zijn.
    
    
      3.4	Anders dan [appellant] betoogt is geen sprake van schending van artikel 5 lid 2 EVRM. [appellant] heeft in ten minste twee voor de boedel belangrijke aangelegenheden, de hiervoor genoemde verrekeningsconstructie en de geldstromen van de Zwitserse bankrekening, de curator belangrijke informatie onthouden. Gelet op de artikelen 87 en 105 Fw. is dit niet voldoen aan de informatieverplichting voldoende grond voor de faillissementsgijzeling. Dat [appellant] niet beschikt over de brief van de curator aan de rechter-commissaris van 8 oktober 2012, die vooraf ging aan het verzoek tot gijzeling, doet aan het voorgaande niet af. Artikel 5 lid 2 EVRM vereist immers slechts het op de hoogte stellen van [appellant] van de beschuldigingen, in deze het niet voldoen aan de informatieverplichting, niet het op de hoogte stellen van alle onderliggende argumenten.
      Ter mondelinge behandeling heeft (de advocaat van) [appellant] tevens aangevoerd dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, zodat in strijd met artikel 6 EVRM is gehandeld. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien dat sprake is van voornoemde schending. Voorzover dit beroep ziet op het niet gehoord zijn op de voordracht van de rechter-commissaris tot gijzeling geldt het volgende. Noch artikel 5 lid 3, noch artikel 6 EVRM schrijft in een geval als het onderhavige voor dat [appellant] vooraf had moeten worden gehoord met name in verband met het feit dat, gelet op de nakoming door [appellant] van zijn informatieverplichting tot nu toe, te vrezen viel dat hij de werking van de gijzeling in dat geval zou frustreren.
    
    
    3.5	Uit de “vragenlijst + antwoorden” van de curator volgt dat hij [appellant] sinds de inbewaringstelling diverse malen heeft bezocht in het Huis van Bewaring. Aan de hand van de tijdens deze bezoeken verkregen informatie, alsmede aan de hand van de in beslag genomen computers heeft de curator deze vragenlijst telkens uitgebreid en [appellant] verder bevraagd. Het moge zo zijn dat de informatie-uitwisseling tussen [appellant] en de curator als gevolg van de inbewaringstelling vertraging oploopt, dit kan echter niet leiden tot de conclusie dat de curator niet voortvarend handelt. Gelet op de “vragenlijst + antwoorden” van de curator is het hof van oordeel dat de curator met voldoende voortvarendheid te werk is gegaan.
    
    3.6	Gelet op de nog bestaande onduidelijkheid met betrekking tot in ieder geval twee hoofdpunten is nog steeds sprake van een tekortschieten van [appellant] in zijn informatieverplichting, welk tekortschieten de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [appellant] rechtvaardigt. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen. Het hof wijst om voornoemde redenen ook het verzoek tot schorsing van de inbewaringstelling (de subsidiaire vordering) af.
    
    
      3.7	Tot slot dient het hof te oordelen over het beroep van [appellant] dat de opgelegde inbewaringstelling met contactbeperking onrechtmatig is, omdat deze in strijd is met de wet, althans dat een wettelijke basis hiervoor ontbreekt, en dat daarvoor geen grond meer zou zijn.
      De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat de familieleden van [appellant] een belangrijke rol hebben gespeeld in het geheel. Deze familieleden zijn nog niet allemaal gehoord door de curator. Om de waarheid boven tafel te krijgen is het van belang dat [appellant] geen contact heeft met deze familieleden, aldus de curator.
      Naar het oordeel van het hof dient de contactbeperking in stand te blijven. Het hof overweegt eerstens dat de strekking en een doelmatige toepassing van de artikelen 87 en 105 Fw met zich brengen dat naast de inbewaringstelling aan de gegijzelde ook beperkingen kunnen worden opgelegd in het contact met anderen, teneinde er voor te zorgen dat de werking van voornoemde artikelen niet wordt gefrustreerd doordat de gegijzelde informatiedragers doet wegmaken of derden inlicht over zaken, die door de curator aan een onderzoek zijn onderworpen. Voorts stelt het hof vast dat de curator belang heeft bij het voortduren van de opgelegde beperkingen, om aldus te vermijden dat [appellant] de Zwitserse en/of Franse bank zelfstandig benadert in verband met de afgifte van bankafschriften en/of hij zijn familieleden inlicht over zaken, de verrekeningsconstructie betreffende, die zouden kunnen leiden tot voor de boedel nadelige handelingen van die familieleden
    
    
    3.8	Het hoger beroep faalt derhalve. De beschikking waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd.
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 13 november 2012.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. K.J. Haarhuis, L.M. Croes, en A.S. Gratama, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 november 2012.