ECLI:NL:RBALM:2012:BX3023, Rechtbank Almelo, 18-07-2012, 130126 / KG ZA 12-139
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Dwangakkoord; belangenafweging; gelijke behandeling crediteuren; misbruik van bevoegdheid.

VOORZIENINGENRECHTER ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 130126 / KG ZA 12-139
      datum vonnis: (bij vervroeging) 18 juli 2012 
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de voorzieningenrechter Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
    
      [Eiser sub 1] en
      [eiseres sub 2],
      echtelieden, beiden wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat: mr. M.C.J. Freijters te Koekange
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      ING Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat: mr. X.D. van Leeuwen te Amsterdam.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      Eisers hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
      De zaak is behandeld ter terechtzitting van 11 juli 2012. Ter zitting zijn verschenen: eisers, vergezeld door mr. Freijters en gedaagde bij haar rechtskundig medewerker
      mevrouw [K], vergezeld door mr. Van Leeuwen. De standpunten zijn toegelicht. 
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    1.	In deze zaak staat het navolgende vast.
    
    
      1.1.
      Eisers verkeren in betalingsmoeilijkheden en hebben aan hun schuldeisers een schuldenregeling aangeboden.
      Zij hebben daartoe ex artikel 287a Fw een verzoekschrift tot vaststelling van een dwangakkoord ingediend onder gelijktijdige overlegging van een verzoekschrift tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
      Het verzoek tot vaststelling van een dwangakkoord is door deze rechtbank bij vonnis van
      29 mei 2012 afgewezen, onder meer wegens onduidelijkheid omtrent een onder eisers berustende belastingteruggave van € 51.326,00 welk bedrag niet in het aangeboden akkoord was betrokken en omdat bij eisers geen sprake was van een saneringsgezinde houding.
    
     
    
      1.2.
      In de onderhavige procedure wordt opnieuw, nu bij wijze van voorlopige voorziening, gevorderd dat gedaagde zal worden veroordeeld om medewerking te verlenen aan het op
      5 december 2011 aangeboden akkoord. 
      De behandeling van het schuldsaneringsverzoek is bepaald op 31 juli 2012. 
    
    
    2.	Het standpunt van eisers.
    
    
      2.1.
      Nadat het verzoek ex artikel 287a Fw bij vonnis van 29 mei 2012 was afgewezen, hebben eisers contact gezocht met de belastingdienst en hebben zij, in overleg met de fiscus, het zich onder hen berustende bedrag van € 51.326,00 aan de fiscus teruggestort. Ondanks dat nu duidelijk is dat het bedrag van € 51.326,00 niet beschikbaar is voor verdeling onder de schuldeisers, blijft gedaagde haar instemming aan de aangeboden regeling onthouden. De enige andere weigerachtige schuldeiser, BMW Financial Services, heeft na het vonnis van
      29 mei 2012 alsnog met het aangeboden akkoord ingestemd. Gedaagde is nu de enige weigerachtige schuldeiser.
    
    
    
      2.2.
      Eisers vinden dat gedaagde ten onrechte haar instemming blijft onthouden, dat gedaagde misbruik maakt van haar bevoegdheid, dat gedaagde onrechtmatig handelt zowel tegenover eisers als tegenover de overige schuldeisers wegens afwezigheid van een rechtens te respecteren belang, wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. In de belangenafweging dient ook de medische situatie van [eiseres sub 2], die sterk te lijden heeft onder de financiële druk, te worden meegewogen.
    
    
    
      2.3.
      Eisers willen voorts voorkomen dat zij tot de wettelijke schuldsaneringsregeling worden toegelaten en hebben, nu dat verzoek zal worden behandeld op 31 juli 2012, een spoedeisend belang bij deze voorziening.
    
    
    
      2.4.
      Door eisers is een aanbod gedaan tot betaling van 2,55% aan de concurrente schuldeisers en van 5,1% aan de preferente schuldeiser tegen finale kwijting. Eisers schuldenlast bedraagt in totaal € 659.024,79 aan 3 concurrente crediteuren en € 4.126,00 aan de preferente crediteur. Het aandeel van gedaagde in de schuldenlast beloopt € 210.930,58.
    
    
    
      2.5.
      Het voor uitvoering van het akkoord benodigde geld (€ 17.000,00) zal worden geleend van een familielid. Wat is aangeboden, bedraagt meer dan de spaarcapaciteit gedurende drie jaren. Volgens eisers wordt op deze wijze meer aangeboden dan in een wettelijke schuldsaneringsregeling beschikbaar zal komen en is dit het maximaal haalbare bedrag.
      [Eiser sub 1] heeft recent een ander arbeidscontract aangeboden gekregen, tegen een lager loon en [eiseres sub 2] is momenteel arbeidsongeschikt en het lijkt waarschijnlijk dat haar contract niet zal worden verlengd en dat zij op een WIA-uitkering zal zijn aangewezen.
    
    
    3.	Het standpunt van gedaagde.
    
    
      3.1.
      Gedaagde blijft bij haar eerdere weigering om met de aangeboden minnelijke regeling in te stemmen. Gedaagde stelt dat de betaling aan de fiscus paulianeus is. Volgens gedaagde heeft de fiscus bij de betaling door eisers geweten dat er een schuldsaneringsverzoek voorlag. Het aanvankelijk ingediende verzoek tot vaststelling van een dwangakkoord kon immers niet anders worden ingediend dan gelijktijdig met een schuldsaneringsverzoek. Als eisers tot de schuldsaneringsregeling worden toegelaten zal een bewindvoerder hier onderzoek naar doen en bestaat de kans dat de bank het ontvangen bedrag moet terugbetalen, dat zo ter beschikking van de overige schuldeisers komt. In dat geval zal ING een hogere uitkering ontvangen dan bij instemming met het dwangakkoord het geval zal zijn.
    
    
    
      3.2.
      Voorts blijft gedaagde bij haar standpunt dat een saneringsgezinde houding bij eisers ontbreekt omdat eisers enkele maanden voordat zij zich tot het ROZ hebben gewend aan hun kinderen een forse schenking hebben gedaan en hun inboedel hebben verkocht.
    
    
    
      3.3.
      Tenslotte stelt gedaagde zich op het standpunt dat toezicht op de naleving van de inspanningsplicht in een wettelijke schuldsaneringsregeling beter is dan buiten die regeling en dat de verwachting bestaat dat de opbrengst in de wettelijke schuldsaneringsregeling hoger zal zijn dan thans bij wijze van akkoord is aangeboden.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing.
    
    
      4.1.
      Bij een buitengerechtelijk akkoord, zoals het onderhavige, staat het gedaagde in beginsel vrij het haar door eisers aangeboden akkoord – dat inhoudt dat zij slechts een deel van haar vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van haar recht op voldoening – te weigeren. Dit lijdt slechts uitzondering indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt en gedaagde niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.
      Bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord is terughoudendheid geboden en er kan slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats zijn voor een bevel aan gedaagde om aan de uitvoering van het haar aangeboden akkoord mee te werken.
    
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat eisers die bijzondere omstandigheden die kunnen meebrengen dat de weigering van gedaagde onaanvaardbaar is, onvoldoende hebben gesteld en/of aannemelijk gemaakt.
    
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter kan gedaagde niet volgen in het door haar opgeworpen bezwaar van het ontbreken van toezicht op naleving van de inspanningsplicht bij toewijzing van de onderhavige vordering. Zoals eisers terecht hebben opgemerkt zal er bij totstandkoming van een dwangakkoord immers juist geen sprake van toezicht zijn, omdat een betaling direct en ineens wordt aangeboden.
    
    
    
      4.4.
      De voorzieningenrechter betrekt de volgende overwegingen in zijn belangenafweging.  Eisers hebben er (zo blijkt uit de overgelegde producties) uitdrukkelijk voor gekozen om, kort voordat zij zich om schuldhulpverlening tot het ROZ hebben gewend, een aanzienlijk bedrag (€ 16.000,00) aan hun kinderen te schenken.
      Eisers hebben nog wel gesteld dat zij die schenking pas hebben gedaan nadat al hun privéschulden waren voldaan, maar daarbij hebben zij uit het oog verloren dat zij nog een aanzienlijke zakelijke schuldenlast hadden.
    
    
    
      4.5.
      Eisers hebben nog gesteld dat de schenking aan de kinderen hen niet mag worden tegengeworpen omdat zij op het moment van de schenking niet wisten dat zij hun onderneming niet zouden kunnen voortzetten. In die stelling kan de voorzieningenrechter eisers niet volgen. Eisers hebben immers juist wegens de slechte financiële situatie binnen het bedrijf, die al in 2010 bestond, begin 2011 hulp gezocht bij ROZ. Ook al zou het zo zijn dat eiseres de verwachting hebben gehad dat zij met een (sanerings)krediet zouden worden geholpen, dan nog had het hen gepast om in afwachting van de uitkomst van het onderzoek van het ROZ, geen schenkingen van dergelijke omvang te doen.
    
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter is het met gedaagde eens dat niet alle crediteuren hetzelfde worden behandeld. In eerste instantie wijst de voorzieningenrechter op de keuze van eisers om hun privéschuldeisers integraal te voldoen en aan de zakelijke schuldeisers alleen een akkoord aan te bieden op basis van hun spaarcapaciteit.
      Maar ook de, na het vonnis van 29 mei 2012 op het verzoek ex artikel 287a Fw, met de belastingdienst gemaakte afspraak over terugbetaling van het onder eisers berustende bedrag van € 51.326,00, wijst op een ongelijke behandeling. De belastingdienst is immers bij het aangeboden dwangakkoord niet tot de schuldeisers gerekend, en er bestaat de zeer gerede kans dat deze schuldeiser ten onrechte (aanmerkelijk) meer heeft ontvangen dan de overige crediteuren zullen ontvangen indien het akkoord tot stand zou komen. 
    
    
    
      4.7.
      De rechtbank wijst voorts op het zeer geringe percentage (2,55%) dat de overige schuldeisers op hun vordering betaald zullen krijgen bij aanvaarding van het akkoord.
    
    
    
      4.7.
      Tot slot is gebleken dat eisers ten tijde van de formulering van het minnelijke aanbod ook tot € 2.000,00 betalingen hebben verricht aan een familielid zonder dat dit familielid het geld voor het akkoord al ter beschikking heeft gesteld, zodat die betalingen zonder rechtsgrond zijn geschied.
    
    
    
      4.8.
      De voorzieningenrechter is, gelet op al het bovenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, van oordeel dat de weigering van gedaagde om in te stemmen met de aangeboden minnelijke regeling, die vooral is gebaseerd op de spaarcapaciteit van eisers gedurende zesendertig maanden, niet onaanvaardbaar is en dat er geen sprake van is dat gedaagde haar bevoegdheid om instemming met het aangeboden akkoord te weigeren, misbruikt.
    
    
    
      4.9.
      De voorzieningenrechter zal de gevraagde voorziening afwijzen, waarbij eisers in de kosten van deze procedure zullen worden veroordeeld.
    
     
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    I.	Wijst de gevraagde voorziening af.
    
    II.	Veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagde begroot op € 575,00 aan griffierecht en € 527,00 aan salaris van de advocaat. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 18 juli 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.