ECLI:NL:GHSHE:2012:BY3827, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-11-2012, HV 200.112.219
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hof benoemt een bijzondere curator ten behoeve van de minderjarigen en wijst het verzoek van de raad tot ontheffing van de moeder van het gezag alsnog af.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak		: 19 november 2012
      Zaaknummer		: HV 200.112.219/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 81877 / FA RK 12-1
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. drs. N. Wouters,
    
    
    tegen
    
    
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Utrecht, regio Zuid-Holland Zuid en Zeeland,
      verweerder,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Middelburg van 23 mei 2012.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 augustus 2012, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen, althans te vernietigen voor zover deze betrekking heeft op de ontheffing van het gezag van de hierna te noemen minderjarige [zoon], waardoor de kinderen de kans hebben om hun contacten met de moeder te onderhouden en mogelijk een bestendige relatie met haar op te bouwen, met veroordeling van de raad in de kosten van de procedure.
    
    2.2. De raad heeft geen verweerschrift bij het hof ingediend.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 november 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. R. Wouters, waarnemend voor mr. drs. N. Wouters;
      - de bijzondere curator (zie r.o. 2.5);
      - de raad, vertegenwoordigd door mr. H. Werger;
      - de William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering (hierna: de stichting), vertegenwoordigd door mevrouw S.E. Kops, namens Stichting Bureau Jeugdzorg Zeeland.
    
    
    2.3.1. De heer [vader] (hierna: de vader) is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
    
    
      2.3.2. Het hof heeft de hierna te noemen minderjarigen [zoon] en [dochter] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken.
      Zij hebben hiervan gebruik gemaakt en zijn voorafgaan aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 27 april 2012;
      - de brief van de advocaat van de moeder d.d. 29 augustus 2012;
      - de brief met bijlagen van de stichting d.d. 19 september 2012.
    
    
    
      2.5. Ambtshalve benoeming van een bijzondere curator.
      Tijdens het horen in raadkamer van de minderjarigen is gebleken dat zij beiden zeer sterk betrokken zijn op hun moeder en zich sterk verzetten tegen een ontheffing van de moeder van het gezag. De belangen van de minderjarigen worden ten processe vertegenwoordigd door de door de rechtbank benoemde voogdes die zich ter zitting heeft uitgesproken voor handhaving van de ontheffing van de moeder. In dit opzicht zijn de belangen van de voogdes in strijd met die van de minderjarigen en acht het hof gelet op de voor de minderjarigen ingrijpende aard van de belangenstrijd het ambtshalve aangewezen om mr. M. Kalle, advocaat te Middelburg, te benoemen tot bijzondere curator om de minderjarigen ter zake ter zitting te vertegenwoordigen.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader zijn geboren:
      - [Z.] (hierna: [zoon]), op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats],
      - [D.] (hierna: [dochter]), op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats] (België).
      Tot aan de datum van de bestreden beschikking oefende de moeder het eenhoofdig gezag over de kinderen uit.
    
    
    3.2. [zoon] en [dochter] staan sinds 10 september 2009 onder toezicht van de stichting. De ondertoezichtstelling van [zoon] is laatstelijk verlengd tot [datum] 2012 en die van [dochter] tot 10 december 2012.
    
    3.3. [zoon] en [dochter] zijn op grond van een daartoe strekkende machtiging sinds 10 september 2009 uit huis geplaatst. [zoon] verblijft sedert juli 2011 in behandelcentrum Arduin in [vestigingsplaats]. [dochter] verblijft sedert 14 januari 2011 in de gesloten jeugdzorginstelling Icarus te [vestigingsplaats].
    
    3.4 Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank de moeder ontheven van het gezag over [zoon] en [dochter] en de stichting - als uitvoerende namens de Stichting Bureau Jeugdzorg Zeeland - tot voogdes over voornoemde minderjarigen benoemd. De moeder is veroordeeld aan de voogdes rekening en verantwoording van het gevoerde bewind over het vermogen van de minderjarigen af te leggen.
    
    3.5. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.6. De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting - kort samengevat - het volgende aan. Aan de voorwaarden voor een gedwongen ontheffing is niet voldaan. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de moeder onmachtig is om haar plicht tot verzorging en opvoeding van de kinderen te vervullen. Verder is niet gebleken dat de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing onvoldoende zijn om de ontwikkelingsbedreiging van de kinderen af te wenden. De moeder stelt dat zij jarenlang is tegengewerkt door de hulpverleningsinstanties. Ondanks hun instabiele leven kunnen de kinderen bouwen op de moeder. De kinderen verzetten zich dan ook tegen een ontheffing.
      De moeder ontwikkelt zich goed. Haar woning en huishouden zijn op orde en haar financiële problemen zijn opgelost. De moeder gebruikt geen hard drugs meer en drinkt minder alcohol. De moeder ziet in dat zij hulp en begeleiding nodig heeft. Recent heeft de moeder een nieuwe gezinsvoogd gekregen, met wie zij een goed contact heeft. De kinderen willen graag naar huis.
      [zoon] verblijft een aantal weekenden in de maand bij de moeder. Dit gaat goed. Na zijn achttiende verjaardag wil [zoon] bij de moeder gaan wonen. Hij kan dan naar school in België. Alleen al het feit dat [zoon] spoedig meerderjarig wordt en dan bij de moeder wil gaan wonen vormt voldoende grond om de ontheffing van de moeder uit het gezag op te heffen.
      Ten aanzien van [dochter] betwist de moeder dat zij geen inzicht heeft in de problematiek van [dochter]. De moeder heeft steeds haar medewerking aan gezagsbeslissingen verleend. [dochter] maakt kleine stappen vooruit. De bestreden beslissing heeft een negatieve invloed gehad op de ontwikkeling van [dochter]. De moeder betwist dat zij zich ten opzichte van de zorginstellingen onjuist gedraagt. Er is wel degelijk perspectief op terugplaatsing van [dochter] bij de moeder, zeker gezien [dochter]’s leeftijd.
    
    
    
      3.7. De raad heeft ter zitting verweer gevoerd en het standpunt ingenomen dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. De raad heeft daartoe  - kort samengevat - het volgende naar voren gebracht. Ontheffing is in het belang van [zoon] teneinde een vervolgtraject voor hulpverlening na zijn minderjarigheid op te kunnen zetten. De moeder vond een ondercuratelestelling van [zoon] namelijk niet nodig.
      Wat betreft [dochter] stelt de raad dat haar toekomstperspectief niet bij de moeder thuis ligt. Het is belangrijk dat [dochter] daarover duidelijkheid krijgt. Dat zal haar behandeling ten goede komen. [dochter] sluit zich af voor de behandeling, omdat ze naar huis wil. 
    
    
    
      3.8. De stichting heeft zich ter zitting achter de stellingname van de raad geschaard. De kantonrechter heeft inmiddels op verzoek van de stichting bij beschikking van 20 september 2012 een curator over [zoon] benoemd. De ondercuratelestelling zal ingaan na [zoon]’s achttiende verjaardag.
      Voor [dochter] is een vervolgplek aangevraagd bij behandelcentrum Arduin. Dat traject is al ingezet, voordat de moeder van het gezag werd ontheven. 
    
    
    
      3.9. De bijzondere curator heeft ter zitting - verkort weergegeven - het volgende verklaard. [zoon] wil na zijn achttiende verjaardag bij de moeder gaan wonen en weer naar school in België. Hij verblijft eenmaal in de veertien dagen een weekend bij de moeder. [zoon] is daar gelukkig. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking overwogen dat de ontheffing in het belang van [zoon] is teneinde een vervolgtraject voor hulpverlening na zijn meerderjarigheid op te kunnen zetten. Niet gebleken is evenwel dat de stichting als voogdes plannen heeft ontwikkeld voor de periode na [zoon]’s meerderjarigheid. De bijzondere curator wijst er voorts op dat ook een ander dan de moeder om de ondercuratelestelling van [zoon] had kunnen verzoeken. Ten aanzien van de ontheffing van de moeder van het gezag over [zoon] stelt de bijzondere curator zich primair op het standpunt dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd.  In geval het hof uitspraak doet nadat [zoon] meerderjarig is geworden, dient de moeder niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep. 
      Ook ten aanzien van de ontheffing uit het gezag over [dochter] dient de bestreden beschikking in de visie van de bijzondere curator te worden vernietigd. Het is de vraag of de moeder onmachtig is om haar plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. De moeder staat nu wel open voor hulpverlening. Verder is het de vraag of de ontheffing van de moeder wel in het belang is van [dochter]. Voor [dochter] is haar wens om bij de moeder te mogen wonen heel belangrijk en daar wil zij zich voor inzetten. Direct na de datum van de bestreden beschikking heeft [dochter] gezegd dat ze niet meer aan haar behandeling zou meewerken. Ze werd onrustiger. Zolang [dochter] nog hoop heeft dat ze weer bij de moeder kan gaan wonen, zal haar behandeling beter aanslaan. Ten slotte heeft de ontheffing van de moeder evenmin bijgedragen aan duidelijkheid over de verblijfplaats van [dochter]. Immers, ze gaat mogelijk terug naar behandelcentrum Arduin. 
    
    
    3.10. Het hof overweegt het volgende. 
    
    
      3.10.1. Ingevolge artikel 1:266 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen ontheffen, mits het belang van de kinderen zich daar niet tegen verzet, op grond dat hij ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen.
      Ingevolge artikel 1:268 lid 2 aanhef en onder a BW kan, ondanks dat de ouder zich daartegen verzet, de ontheffing worden uitgesproken indien na een ondertoezichtstelling van tenminste zes maanden blijkt, of na een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in artikel 1:261 BW van meer dan een jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel - door de ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen - onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in artikel 1:254 BW af te wenden. De bedoelde dreiging betreft de ernstige bedreiging van het kind in zijn zedelijke of geestelijke belangen of in zijn gezondheid.
    
    
    3.10.2. Het hof onderschrijft het standpunt van de raad dat er gelet op enerzijds de uit de stukken naar voren komende problematiek van de kinderen en anderzijds de ontoereikende opvoedingscapaciteit van de moeder geen of nauwelijks perspectief is op een thuisplaatsing tijdens de minderjarigheid van de kinderen bij de moeder. In beginsel zou er dan ook reden kunnen zijn om de moeder van het ouderlijk gezag over de kinderen te ontheffen.
    
    3.10.3. Ten aanzien van [zoon] neemt het hof echter in aanmerking dat het ten tijde van de bestreden beschikking nog maar ongeveer zes maanden duurde voordat hij meerderjarig zou worden. [zoon] heeft tegenover het hof in duidelijke bewoordingen aangegeven dat hij niet achter het verzoek van de raad staat. Het hof vermag niet in te zien op welke wijze de ontheffing van de moeder van het gezag over [zoon] voor de behandeling en ontwikkeling van [zoon] als verderstrekkende maatregel van kinderbescherming in deze zeer beperkte periode tot zijn achttiende verjaardag van toegevoegde waarde zou kunnen zijn. Immers, het is het hof niet gebleken dat sinds de moeder van het gezag over [zoon] is ontheven er wijziging is gekomen in zijn behandeling. Daarnaast is niet, althans onvoldoende, aannemelijk geworden dat [zoon] last ondervindt van onduidelijkheid over zijn verblijfplaats. Voorts geldt dat een verlenging van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing, waarvan [zoon] spanning en onrust zou kunnen ondervinden, niet meer aan de orde is. Ten slotte verdient overweging dat het argument van de raad dat ontheffing van de moeder in het belang is van [zoon] teneinde door middel van de benoeming van een curator een vervolgtraject voor hulpverlening na zijn meerderjarigheid op te kunnen zetten, uit het oog verliest dat niet alleen de moeder, maar ook het openbaar ministerie bevoegd is een ondercuratelestelling bij de rechtbank te verzoeken. Onder de hiervoor beschreven omstandigheden verzet het belang van [zoon] zich tegen ontheffing van de moeder van het gezag over hem.
    
    
      3.10.4. Bij [dochter] lijkt de ontheffing van de moeder van het gezag over haar contra-productief te werken. Uit de stukken en ook uit het horen van [dochter] door het hof komt naar voren dat er bij [dochter] een zeer grote weerstand bestaat tegen het verzoek tot ontheffing. De bijzondere curator heeft verklaard dat [dochter] zich juist vasthoudt aan de hoop op thuisplaatsing en dat zij sinds de moeder van het gezag over haar is ontheven, zich in veel mindere mate dan voorheen inzet voor haar behandeling. Aan de stelling van de raad dat de door de ontheffing aan [dochter] geboden duidelijkheid over haar toekomstperspectief haar behandeling ten goede zal komen, gaat het hof voorbij, nu deze stelling onvoldoende is onderbouwd met gedragsdeskundige rapportages. Voorts geldt dat voor zover [dochter] al spanning en onrust ondervindt van de jaarlijkse verlengingen van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing, het hierbij nog maar om een beperkt aantal verlengingen gaat, gelet op de betrekkelijk korte tijdspanne tot aan [dochter]’s meerderjarigheid. Daarnaast is niet gebleken dat ontheffing van het gezag van de moeder in het belang van [dochter] zou zijn teneinde een vervolgtraject naar een open verblijfssetting op te kunnen zetten. Immers, uit de verklaring van de stichting ter zitting is naar voren gekomen dat een dergelijk traject al door de gezinsvoogd tijdens de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing in gang is gezet.    
      De moeder heeft steeds meegewerkt aan de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing. Voorts is zij als gezagsouder steeds nauw betrokken geweest bij voortgangsgesprekken en beslissingen over [dochter] van welke betrokkenheid als niet-gezagsouder bij een ontheffing naar verwachting niet langer sprake zal zijn terwijl moeder in het leven van [dochter] juist zo’n centrale plaats inneemt. Het hof is dan ook van oordeel dat het belang van [dochter] zich verzet tegen ontheffing van het gezag van de moeder.
    
     
    3.11. Het voorgaande leidt ertoe dat de beschikking, waarvan beroep, zal worden vernietigd en het inleidende verzoek van de raad alsnog zal worden afgewezen.
    
    3.12. Gelet op de aard van de onderhavige procedure ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van de voor deze procedures gebruikelijke regel die inhoudt dat iedere partij de eigen kosten draagt. Zulks geldt ook voor de beslissing in eerste aanleg. 
        
    4. De beslissing 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Middelburg van 23 mei 2012,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    benoemt mr. M. Kalle, advocaat te Middelburg, tot bijzondere curator over de minderjarigen [Z.], geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats], en [D.], geboren op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats] (België);
      
    wijst alsnog af het inleidende verzoek van de raad tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag over de minderjarigen [Z.], geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats], en [D.], geboren op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats] (België);
      
    verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters ten aanzien van [Z.] een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Middelburg en ten aanzien van [D.] aan de griffier van de rechtbank te Amsterdam; 
      
    compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat ieder de eigen kosten draagt. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. P.C.G. Brants, M.J.C. Koens en A.E. van Solinge en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 19 november 2012.