ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9819, Rechtbank Den Haag, 28-01-2013, FT-RK 12/3015 en 12/3016
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: De VOF in het minnelijk traject bij een aanvraag van alle vennoten tot toelating WSNP. Eisen van 285 lid 1 FW.

rekestnummers: FT-RK 12/3015 en 12/3016
      uitspraakdatum: 28 januari 2012
    
    
    
      RECHTBANK DEN HAAG
      sector civiel recht - enkelvoudige kamer 
    
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [adres],
      [postcode en woonplaats],
      en
      [verzoekster], 
      wonende te [adres],
      [postcode en woonplaats],
      verzoekers,
    
    
    
      hebben op 26 november 2012 een verzoekschrift met bijlagen ingediend tot toepassing van de schuldsaneringsregeling.
      De verzoekschriften zijn op 7 januari 2013 behandeld. De verzoekers zijn, bijgestaan door hun raadsman Mr. J. Thiele, verschenen en gehoord.
    
    
    
      Uit de overgelegde stukken en het behandelde ter zitting is het volgende naar voren gekomen.
      Verzoekers geven een gezamenlijke schuldpositie op van € 29.690,58 Verzoekers zijn in gemeenschap van goederen gehuwd en zijn de enige vennoten in de Vennootschap onder Firma met de handelsnaam [X.]. Als bedrijfsomschrijving wordt aangegeven: kleinschalige kinderopvang aan huis voor kinderen tot vier jaar en buitenschoolse opvang van 4 tot 13 jaar. Verzoekers zijn de enige werkzame personen in de VOF. Verzoekers geven aan dat er geen vennootschapscontract is opgemaakt. De vennootschap is wel ingeschreven in het handelsregister. Verzoekers exploiteren hun onderneming vanuit hun huurwoning. Hiertoe is de inrichting op onderdelen aangepast.  Van de opgegeven schuldpositie wordt € 22.029,33 aangemerkt als geheel of gedeeltelijk zakelijk. De schulden zijn ontstaan in de periode 2007/2009. Tijdens de opstart fase van het kinderdagverblijf zijn investeringen gepleegd. Doordat de regelgeving veranderde bleef de omzet achter bij de verwachtte prognoses en zijn verzoekers in de problemen gekomen. Een verzoek voor toewijzing BBZ-krediet werd afgewezen, waarna verzoeker zijn faillissement aanvroeg. Deze aanvraag is op 28 juni 2012 ingetrokken. 
    
    
    
      Het minnelijk traject is uitgevoerd door de advocaat die verzoekers als raadsman ter zijde staat. Hij geeft aan dat niet alle schuldeisers- ondanks herhaald verzoek en telefonische toelichting- met het aanbod hebben ingestemd en dat dit voor verzoekers de reden vormt om een aanvraag ex 284 Fw. te doen. Verzoekster heeft het voornemen de onderneming als eenmanszaak voort te zetten. Verzoeker zal solliciteren naar een betaalde baan buiten de onderneming. Verzoekers zijn er van overtuigd dat zij op deze wijze in de schuldsaneringsregeling de hoogst mogelijke baten voor de boedel kunnen verwerven. De raadsman verwacht dat hij, nadat verzoekers zijn toegelaten tot de wettelijke regeling, met deze redenering de rechtercommissaris en de bewindvoerder kan overtuigen. Hij heeft verzoekers erop gewezen dat deze laatsten dienen in te stemmen met het verzoek om de onderneming te mogen voortzetten. Tot de beslissing op het verzoek gaat verzoekster door met de onderneming terwijl verzoeker inmiddels actief aan het solliciteren is. Zolang deze pogingen geen succes hebben, staat verzoeker verzoekster bij in het kinderdagverblijf.
      In het aanbod  aan crediteuren is aangegeven dat de totale schuld van verzoekers € 34.461,72 bedraagt en dat op een bijlage het voor beslag vatbare inkomen van verzoekers is berekend, waaruit opgemaakt kan worden dat verzoekers per maand € 300,- kunnen sparen voor de aflossing van hun schulden. Na drie jaar zou dan ca. € 7.200, - vrij vallen voor de gezamenlijke crediteuren. De rechtbank heeft de bijlage niet ontvangen. Het aanbod aan crediteuren is gebaseerd op een financiering door de broer van verzoeker voor een bedrag van € 7000, -  
      Op de lijst van crediteuren staat de belastingdienst  Den Haag als vennootschapscrediteur en als schuldeiser van verzoekers in privé,  voor een totaal bedrag van € 8.530,- De belastingdienst heeft het akkoord op 9 oktober 2012 gemotiveerd afgewezen. In haar argumentatie geeft de belastingdienst aan dat niet duidelijk is hoe het berekende bedrag van € 7.200,- tot stand komt vanwege onduidelijkheid over de toerekening van de bemiddelingskosten en de weinige onderbouwing van de ingevulde inkomsten. Bovendien dient, naar haar wijze van zien, in ieder geval verzoeker de onderneming te staken en vraagt de belastingdienst zich af hoe het toch mogelijk was dat verzoeker op 1 oktober nog een auto kon aanschaffen. De belastingdienst is er niet van overtuigd dat verzoeker het uiterste doet dat in zijn macht ligt om de schulden te voldoen. Ter zitting geeft verzoeker aan dat de auto € 400, -bij verkoop oplevert en dat hij deze nodig heeft om actief te kunnen solliciteren. 
    
    
    
      In het dossier treft de rechtbank nog drie afwijzingen aan van schuldeisers van verzoekers in privé. Deze afwijzingen zijn niet nader beargumenteerd dan wel is alleen aangegeven dat het aangeboden bedrag te laag is.
                                                                                                   1
      Bij het verzoek tot toelating is een berekening VTLB gevoegd. Daarin wordt als inkomen een bedrag genoemd van € 2.000,- netto uit overige inkomsten. Onder het vrij te laten bedrag wordt als correctie woonlasten van de huurwoning € 296,66 opgenomen waarnaast als woonkosten boven de maximale huurtoeslag € 276,66 wordt opgenomen. Volgens de berekening hebben verzoekers een negatieve betalingscapaciteit. Ter zitting verklaart de raadsman dat hij niet werkelijk weet wat verzoekers uitgeven maar dat het mogelijk moet zijn dat verzoekers met € 2.000, - geen nieuwe schulden maken. Een nadere onderbouwing van de opgevoerde netto inkomsten heeft de rechtbank niet ontvangen.
    
    
    
      De rechtbank heeft geen jaarstukken van de VOF ontvangen. Verzoekers hebben hun aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en zorgverzekeringswet over de jaren 2009, 2010 en 2011 overgelegd. In deze stukken treft de rechtbank de navolgende informatie aan over de VOF. 
      In 2009 werd een netto omzet gerealiseerd van € 62.095, - met een fiscale winst van € 49.862, - De VOF had begin 2009 een negatief eigen vermogen van € 2.683, - Per ultimo 2009 was dit omgebogen naar een positief saldo van € 5.060,-
      In 2010 werd een netto omzet gerealiseerd van € 43.882, -  met een fiscale winst van €,30.973-   Verzoekers onttrokken in dat jaar € 31.752, - in contanten aan de onderneming zodat per ultimo boekjaar € 4.282,- aan eigen vermogen resteerde.
      In 2011 waren de cijfers: omzet  € 43.882 ,-; fiscale winst  € 31.035,-; en onttrekking  € 35.315, --  Het eigen vermogen was aan het einde van 2011 € 0. 
      Voorzover er in deze cijfers een positief ondernemersvermogen wordt gepresenteerd, wordt dit aan de actief zijde verantwoord als liquide middelen. Blijkens de opgave aan de belasting hadden verzoekers in die jaren geen ander inkomen. 
    
    
    
      De rechtbank overweegt als volgt.
      Verzoekers hebben aangegeven dat zij hun zakelijke activiteiten vanaf 13 oktober 2008 hebben uitgevoerd binnen de rechtsvorm van een Vennootschap onder Firma, waarvan zij de enige vennoten zijn. Zij hebben dit samenwerkingsverband ingeschreven in de Kamer van Koophandel. Zij hebben aangegeven dat van hun samenwerking nimmer een akte is opgemaakt. De VOF is niet ontbonden. 
      Dat van de VOF geen akte is opgemaakt staat aan het bestaan van de VOF niet in de weg. De rechtbank verwijst voor de betreffende jurisprudentie en literatuur naar Asser/Maeijer 5-V de nrs. 40 en volgende. Verder stelt de rechtbank vast dat wanneer  de schuldsaneringsregeling op de beide, enige vennoten van toepassing is verklaard, de vennootschap op voet van artikel 7A: 1683 sub 4 BW ontbonden zal zijn. Alsdan zal in het belang van de gemeenschapsschuldeisers  eerst de VOF vereffend dienen te worden waarna dezen hun eventuele restvorderingen als vorderingen tegen de vennoten persoonlijk ter verificatie in de WSNP kunnen inbrengen. De rechtbank verwijst voor literatuur en jurisprudentie naar Wessels  Insolventierecht nr. VII, 7166. 
    
    
    
      Het minnelijk traject is uitgevoerd door de advocaat die als raadsman voor verzoekers optreedt.,
      In het minnelijk traject is geen onderscheid gemaakt tussen privé en zakelijk. Verzoekers hebben alle crediteuren een zelfde aanbod gedaan middels een kredietakkoord, aangeboden op basis van een lening te verstrekken door de broer van verzoeker. Preferente crediteuren is een dubbel percentage aangeboden. De rechtbank heeft geen inzage gekregen in de berekening van de betalingscapaciteit welke bij het aanbod gevoegd was. Uit de tekst van het aanbod maakt de rechtbank op dat over de activa en passiva van de VOF geen informatie is vertrekt en dat de crediteuren werd aangegeven dat verzoekers een verdiencapaciteit hebben welke er na drie jaar in zou resulteren dat een bedrag gespaard zou worden dat ongeveer gelijk is aan het aangeboden bedrag ineens. Uit de reactie van de belastingdienst maakt de rechtbank op dat de opgegeven verdiencapaciteit niet nader dan wel onduidelijk was onderbouwd.  Deze indruk wordt versterkt door de opmerkingen van de raadsman ter zitting naar aanleiding van de overlegde VTLB berekening. Duidelijk is tenslotte de bedoeling van schuldenaren om de onderneming voort te zetten.  
      De rechtbank heeft geen toelichting ontvangen over het verschil in schuldpositie tussen die waarop het aanbod is gebaseerd en die uit de 285-verklaring.
    
    
    
      Uit  285 lid 1 aanhef en onder f Fw blijkt dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de schuldenaar voorafgaand aan een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling een poging dient te doen om aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden. De argumenten van de wetgever zijn velerlei. Een daarvan is dat zoveel mogelijk de buitenwettelijke oplossing wordt beproefd omdat dit de voorkeur verdient boven  een beroep op de wettelijke schuldsaneringsregeling  ( kamerstukken 11 1997/98, 25 672, nr. 3 pag. 1 en 4). 
      De Faillissementswet stelt geen imperatieve eisen aan de kwaliteit van het aanbod tot een buitengerechtelijke schuldregeling. Dat wil echter niet zeggen dat in de fase voorafgaand aan het wettelijk traject een volstrekte vrijheid heerst (Kamerstukken 11 2005-2006, 29 942, nr. 7, blz. 42). In het minnelijk traject moet de schuldenaar  werkelijk zijn best gedaan hebben om met zijn schuldeisers tot een regeling te komen voor zijn schulden (Kamerstukken 11  2005-2006, 29 942, nr.7, blz. 18) en moet 
    
    
    
      uitputtend zijn onderzocht of tussen schuldeisers en schuldenaar een minnelijke schikking kan worden getroffen (Kamerstukken 11 2005-2006,29 942, nr.7, blz.28). Dat de wetgever hecht aan een kwalitatief goed minnelijk traject blijkt tenslotte ook uit de wet gemeentelijke schuldhulpverlening (kamerstukken 32 291). 
      De rechtbank mag voor wat de kwaliteit van het minnelijk traject aangaat , afgaan op de verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1 onder f. Fw. De rechtbank kan die verklaring weigeren als zij deze onvoldoende met redenen ziet omkleed (Kamerstukken 11 1997/1998,25 672 nr.2 resp. nr.3 pag.4). Dit zal onder meer het geval zijn als de rechtbank er niet van overtuigd is dat verzoekers hun uiterste best gedaan hebben om met schuldeisers tot een regeling te komen voor hun schulden en ook overigens niet blijkt dat iedere poging van verzoekers om met hun schuldeisers tot overeenstemming te komen tot mislukking gedoemd was. Wanneer uit de stukken dan wel het behandelde ter zitting blijkt dat dit het geval is, zal de rechtbank de verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 onder f. Fw. dienen te weigeren want dan  adiëren de verzoekers de rechtbank in een te vroeg stadium.  
                                                                           2
      De raadsman van verzoekers wijst de rechtbank in zijn toelichting met reden op HR 05-11-2010 NJ 2011/31 De rechtbank stelt vast dat noch uit de wet noch uit de overwegingen van genoemd arrest kan worden opgemaakt dat aan de verklaring van de door HR 05-11-2010 NJ 2011/31 daartoe bevoegd verklaarde, in artikel 48 eerste lid onder c Wck genoemde personen, andere eisen kunnen worden gesteld dan wanneer de verklaring wordt afgegeven door de daartoe in artikel 285 lid 1 onder f Fw. als bevoegd  genoemde instanties.
    
    
    
      De rechtbank is van oordeel dat het aanbod dat verzoekers aan hun schuldeisers hebben gedaan niet voldoet aan de eisen welke de wet eraan stelt. Onder de door de wet vereiste kwaliteit van het aanbod om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen dient onder meer verstaan te worden dat de schuldenaar  in zijn aanbod recht doet aan de juridische positie van de onderscheidenlijke schuldeisers, zoals dit geldt in het traject van de wettelijke schuldsaneringsregeling. De schuldeisers dienen in verhouding tot elkaar niet anders te worden aangeboden dan zij mogen verwachten bij een uitkering krachtens het wettelijk traject. Is dit niet het geval, dan is het aan de schuldenaar om aan te geven (i) waarom in het aanbod een andere verdeling wordt gehanteerd dan in het wettelijk traject aan de orde zou zijn en (ii) waarom van hem geen ander aanbod verwacht mag worden. Laat de schuldeiser dit na dan mag op voorhand niet verwacht worden dat de schuldeisers die zich geen recht gedaan voelen, zullen instemmen met het aanbod. 
      Door de vennootschapscrediteuren een gelijk aanbod te doen als de crediteuren van verzoekers in privé en zonder dat daarbij aangetoond werd dat er geen activa in de VOF aanwezig waren, hebben verzoekers geen aanbod gedaan zoals de wet bij een verzoek tot toelating schuldsaneringsregeling vereist. De rechtbank tekent hierbij aan dat de door verzoekers overlegde informatie over de VOF niet zodanig is dat daaruit voor de activa en passiva van de VOF duidelijke gevolgtrekkingen gemaakt kunnen worden, nog onverlet de vraag of deze gegevens ook aan de vennootschapscrediteuren bekend gemaakt zijn. Gelet op de verklaring van de belastingdienst gaat de rechtbank er overigens van uit dat dit niet gebeurd is nu verzoekers zich daarover verder niet hebben uitgelaten. 
      Nu tenslotte verzoekers niet hebben aangegeven waarom het bedrag van de schuldpositie, zoals deze is opgegeven bij de 285-verklaring bijna € 5000,- lager is dan die waarop het aanbod aan crediteuren is gebaseerd, kan de rechtbank niet anders dan aannemen dat het aangeboden percentage aan crediteuren niet het uiterste is waartoe verzoekers in staat zijn. Ook op grond hiervan moet worden aangenomen dat verzoekers zich niet tot het uiterste hebben ingespannen om met hun crediteuren tot een akkoord te komen.
      De rechtbank dient de verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 onder f  Fw. te weigeren.
    
    
    De rechtbank stelt bovendien vast dat het toelatingsverzoek ook niet voldoet aan de in artikel 285 lid 1 onder b tot en met d verlangde gegevens. Bij het verzoek tot toelating schuldsanering is een VTLB-berekening gevoegd welke een negatieve betalingscapaciteit van verzoekers toont, bij een inkomen uit bedrijfsactiviteiten. Voor de opgave van de inkomsten is niet duidelijk waarop deze is gebaseerd. De rechtbank stelt vast dat de opgegeven maandelijkse inkomsten duidelijk lager zijn dan de inkomsten welke tot op heden in de onderneming zijn gerealiseerd. Bij de uitgaven is een correctie op de woonlasten opgenomen, welke bevoegdheid is voorbehouden aan de rechter-commissaris. Verzoekers hebben niet duidelijk gemaakt  op welke grond zij verwachten dat de rechter-commissaris een zo aanzienlijke correctie zal toepassen. De rechtbank stelt vast dat niet is aangegeven over welke aflossingsmogelijkheden verzoekers beschikken. 
    
    
      De rechtbank stelt ten slotte ook vast dat het verzoek niet voldoet aan de eisen welke artikel 285 lid 1 onder i Fw. stelt.
      Verzoekers realiseerden hun inkomen via zakelijke activiteiten in de rechtsvorm van een VOF. Om hun goede trouw aannemelijk te maken dient de rechtbank een zodanige inzage te hebben in de ontwikkeling van de ondernemersactiviteiten, de samenstellende delen van de winst- en verliesrekening en de activa en passiva dat zij zich een oordeel kan vormen in hoeverre voldoende aannemelijk is dat verzoekers bij het ontstaan en/of onbetaald laten van hun schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw zijn geweest. De door verzoekers aangeleverde informatie is hiervoor onvoldoende.
    
    
    Nu het verzoek tot toelating niet voldoet aan de eisen welke artikel 285 lid 1 Fw. daaraan stelt dienen de schuldenaren niet ontvankelijk te worden verklaard. De rechtbank ziet geen reden om verzoekers met gebruikmaking van artikel 287 lid 2 een nadere termijn van een maand te gunnen. Naast de hiervoor hierboven vermelde omstandigheden overweegt de rechtbank daarbij gelet op de verklaring van de raadsman van verzoekers dat hij niet werkelijk weet wat verzoekers uitgeven, het niet voldoende aannemelijk is dat verzoekers hun financiële positie zodanig op orde hebben dat zij als klaar voor de schuldsaneringsregeling geacht kunnen worden.
    
    
    BESLISSING
    
    
    De rechtbank:
    
    
      - Verklaart niet ontvankelijk de verzoeken tot toepassing van de schuldsaneringsregeling van:
      [verzoeker], 
      geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats],
      wonende te [adres],
      [postcode en woonplaats],
      en
      [verzoekster], 
      geboren op [gebooredatum] 1980 te [geboorteplaats],
      wonende te [adres],
      [postcode en woonplaats]..
    
    
    Gewezen door mr. C.M. Roskam lid van genoemde kamer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2012, in tegenwoordigheid van A. van Groningen Schinkel, griffier.
                                                                                                                 
                                                                                                        
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
                                                                         4                                      
    
    
    rekestnummer: C/09/432012/FT-RK   12.3015 en 12.3016	            Niet ontvankelijk verzoeken toepassing schuldsaneringsregeling	
    
    
    
    
    
    
                       	                                                                          Niet ontvankelijk verzoeken toepassing schuldsaneringsregeling