ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8436, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-10-2011, HV 200.081.648 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: voogdij.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 11 oktober 2011
      Zaaknummer: HV 200.081.648/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 84003 / FA RK 08-3
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de grootmoeder,
      advocaat: mr. J.J.J.M. van Ruth,
    
    
    
      tegen
      [Y.],
      wonende te [woonplaats] (Oostenrijk),
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: S.H.M. Skrotzki.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Roermond van 10 november 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 februari 2011, heeft de grootmoeder (m.z.) verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, verzocht haar te belasten met de voogdij over [dochter], geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] (Oostenrijk).
    
    
      2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 17 maart 2011, heeft de moeder verzocht de grootmoeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep dan wel het verzoek van de grootmoeder om met de voogdij te worden belast af te wijzen.
      Tevens heeft de moeder incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, verzocht haar te belasten met het gezag over [dochter], geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] (Oostenrijk).
    
    
    2.3. Bij verweerschrift in het incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 29 april 2011, heeft de grootmoeder verzocht het incidentele beroep van de moeder af te wijzen.
    
    
      2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 mei 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de grootmoeder (m.z.), bijgestaan door mr. Van Ruth;
      - de moeder, bijgestaan door mr. Skrotzki;
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw P.P.M. Termeer;
      - Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg (hierna te noemen: de stichting), vertegenwoordigd door mevrouw L.C.M. Willekens;
      - mevrouw Y. Saris, tolk in de Duitse taal.
    
    
    
      2.4.1. Het hof heeft de minderjarige [dochter] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. 
      Zij heeft hiervan gebruik gemaakt en is voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
    
    
    
      2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 7 oktober 2010;
      - de brief van de raad d.d. 7 februari 2011;
      - de brief met bijlage van de stichting d.d. 16 maart 2011;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de grootmoeder d.d. 4 augustus 2011;
      - de brief met bijlage van de advocaat van de moeder d.d. 31 augustus 2011.
    
    
    3. De beoordeling
    
    In het principaal en incidenteel appel:
    
    
      3.1. Uit de moeder is geboren [dochter] (hierna: [dochter]) op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] (Oostenrijk).
      Tot het moment dat de grootmoeder m.z. voorlopig werd belast met gezag over [dochter], oefende de moeder alleen het gezag (“Obsorge”) over [dochter] uit.
    
    
    3.2. [dochter] woont sinds 2004 bij haar grootmoeder en haar partner en wordt door hen verzorgd en opgevoed. [dochter] verblijft in de vakanties in beginsel bij haar moeder in Wenen. Na de vakantie in februari 2007 heeft de moeder [dochter] niet teruggebracht naar haar grootmoeder en 5 maanden in [woonplaats] gehouden.
    
    
      3.3. Op 27 februari 2007 heeft de grootmoeder het in Oostenrijk zetelende Bezirksgericht Liesing (hierna: het Bezirksgericht) verzocht de moeder – voorlopig - het gezag over [dochter] te ontnemen en dit gezag – voorlopig - aan haar, de grootmoeder, over te dragen. 
      Bij beschikking van 29 juni 2007 heeft het Bezirksgericht de moeder het gezag over [dochter] tijdelijk ontnomen en werd de grootmoeder voorlopig belast met het gezag over [dochter]. Daarmee verkreeg de grootmoeder onder meer voorlopig het recht en de plicht om [dochter] bij haar te verzorgen en op te voeden; voordien had [dochter] op vrijwillige basis bij de grootmoeder verbleven.
      Sinds eind juli 2007 verblijft [dochter] weer bij haar grootmoeder in Nederland.
    
    
    
      3.4. Op 7 november 2007 (met vertaling verzonden op 17 december 2007 en ingekomen ter griffie van de rechtbank op 2 januari 2008) heeft het Bezirksgericht krachtens Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001, L 174) de rechtbank Roermond, kort gezegd en zakelijk weergegeven, verzocht:
      - doelmatige zorgplichtgerechtelijke maatregelen tot onderzoek van de levenssituatie van [dochter] uit te voeren door in het bijzonder de grootmoeder en [dochter] te - doen – ondervragen teneinde een algemene indruk van de opvoedingssituatie te verkrijgen;
      - te onderzoeken of de grootmoeder voldoende met de bevoegde jeugdzorg respectievelijk kinderbescherming samenwerkt en - daarbij - ook eventuele voorwaarden of opdrachten naleeft;
      - een deskundigenrapport door een psychologisch deskundige te laten uitbrengen omtrent de vraag of de grootmoeder bekwaam is om op te voeden dan wel of door een verblijf van [dochter] bij de grootmoeder het welzijn van [dochter] in gevaar is.
    
    
    3.5. Bij beschikking van 23 januari 2008 heeft de rechtbank gelet op bovenstaand verzoek van de Oostenrijkse rechter, vervolgens de raad verzocht een onderzoek te doen en rapport en advies uit te brengen omtrent de opvoedingssituatie van [dochter] bij haar grootmoeder.
    
    3.5.1. De raad heeft op 5 november 2008 vervolgens rapport en advies aan de rechtbank Roermond uitgebracht.
    
    
      3.6. Kort daarvoor, namelijk op 19 augustus 2008, had het Bezirksgericht aan de rechtbank Roermond een verzoek gedaan als bedoeld in artikel 15 eerste lid, aanhef en sub b van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (PbEG 2003 L 338), welk verzoek op 18 september 2008 bij de rechtbank is binnengekomen. Het verzoek strekte ertoe dat, nu naar het inzicht van het Bezirksgericht de rechtbank Roermond beter in staat was om de zaak van [dochter] te behandelen, de rechtbank de bevoegdheid als bedoeld in lid 5 van voornoemd artikel zou aanvaarden.
      Bij beschikking van 12 november 2008 heeft de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 5 van de Verordening het verzoek van het Bezirksgericht aanvaard “om de definitieve beschikking te geven ten aanzien van de door het Bezirksgericht Liesing bij uitspraak van 29 juni 2007 voorlopig aan [Y.] onttrokken en aan [X.] opgedragen zorgplicht over [dochter]”.
    
    
    3.7. Bij beschikking van 12 januari 2009, welke beschikking bij de rechtbank is ingekomen op 4 november 2009, heeft het Bezirksgericht zich vervolgens onbevoegd verklaard.
    
    3.8. Bij beschikking van 3 maart 2010 heeft de rechtbank overwogen, dat de Nederlandse wet de maatregel van voorlopige zorgplicht niet kent en vastgesteld, dat bezien dient te worden welke maatregel naar Nederlands recht  toegepast dient te worden en dat er een definitieve beslissing over het gezag en over de vraag waar [dochter] het beste op haar plek is, genomen dient te worden. De rechtbank heeft  de beslissing aangehouden en de raad verzocht een onderzoek te doen en rapport en advies uit te brengen omtrent het gezag en de verblijfplaats van [dochter].
    
    3.8.1. De raad heeft op 29 juli 2010 vervolgens rapport en advies aan de rechtbank uitgebracht.
    
    
      3.9. Bij de, thans in principaal en incidenteel appel bestreden, beschikking van 10 november 2010 heeft de rechtbank – voor zover nodig – de grootmoeder ontslagen uit de voogdij en de stichting benoemd tot voogd over [dochter].
      De grootmoeder noch de moeder kan zich met deze beslissing verenigen en zij zijn hiervan elk afzonderlijk in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      3.10. De grootmoeder voert - kort samengevat - aan dat de langdurig verstoorde relatie tussen de grootmoeder en de moeder en de mate van loyaliteitsproblemen die [dochter] hierdoor zou hebben ervaren niet zodanig zijn, zoals deze door de raad worden geschetst. Volgens de grootmoeder heeft zij een normaal contact met de moeder en de moeder logeert altijd bij de grootmoeder als zij in Nederland is. Volgens de grootmoeder komt [dochter] op geen enkele wijze tussen haar en de moeder te staan.
      Volgens de grootmoeder gaat zij op een adequate wijze om met de invulling van de voorlopige voogdij over [dochter]. Tevens kan hieruit worden opgemaakt, aldus de grootmoeder, dat zij in staat is alle beslissingen voortvloeiend uit het gezag zelfstandig en in het belang van [dochter] te nemen. Zij is van mening dat [dochter] juist in een loyaliteitsconflict zou kunnen komen als een derde tot voogd wordt benoemd.
      De grootmoeder merkt tot slot nog op dat [dochter] bij haar en haar man wil blijven wonen en dat geen sprake is van een eventuele keuze om in Oostenrijk bij haar moeder te gaan wonen.
    
    
    
      3.10.1. De moeder voert - kort samengevat - aan dat toen de grootmoeder de rechtbank in Oostenrijk benaderde om het zorgrecht over [dochter] aan haar toe te kennen, de moeder dit als een grote vertrouwensbreuk voelde. Volgens de moeder heeft zij altijd het gezag uitgeoefend tot het moment dat de grootmoeder het voorlopige zorgrecht over [dochter] kreeg toegewezen.
      In incidenteel appel doet de moeder een beroep op artikel 8 EVRM en stelt daarbij dat onvoldoende is onderzocht of [dochter] terug kan naar Wenen. 
      De moeder is van mening dat zij belast moet worden met het gezag, zodat zij de beslissing kan nemen over de verblijfplaats van [dochter]. Dit zal zij in overleg doen met [dochter] en mocht [dochter] aangeven dat zij in Nederland wil blijven wonen, dan kan de moeder zich daarin vinden, doch met behoud van haar gezag.
    
    
    3.11. Van de mondelinge behandeling van de zaak op 25 mei 2011 heeft het hof een verkort proces-verbaal opgemaakt en de behandeling van de zaak aangehouden tot 7 september 2011, pro forma, teneinde de meest gerede partij in de gelegenheid te stellen te onderzoeken, onder meer bij de Oostenrijkse autoriteiten of een procedure aanhangig is en/of aanhangig is geweest betreffende de gezagsvoorziening over [dochter] en het hof daarvan schriftelijk verslag te doen. Het hof wenste in het bijzonder geïnformeerd te worden of de moeder op grond van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is ontheven dan wel ontzet uit het ouderlijk gezag.
    
    3.12. Bij brief van 4 augustus 2011 heeft de advocaat van de grootmoeder een beschikking van het Bezirksgericht van 13 maart 2007 overgelegd, alsmede een “herstelbeschikking” van dit Bezirksgericht van 29 juni 2007, beide voorzien van een vertaling in het Nederlands. Op grond van deze laatste beschikking heeft het Bezirksgericht de moeder het gezag over [dochter] tijdelijk ontnomen en de grootmoeder voorlopig belast met het gezag over [dochter] (zoals reeds weergegeven onder ro. 3.3). 
    
    3.13. Bij brief van 31 augustus 2011 heeft de advocaat van de moeder geconcludeerd dat de moeder noch door de Nederlandse noch door de Oostenrijkse rechtbank is ontheven uit het gezag, waaruit volgens haar volgt dat alle partijen in hun verzoeken gedaan in hoger beroep niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard.
    
    4. Het oordeel
    
    4.1. Gelet op de inhoud van de processtukken is het hof voorshands van oordeel dat nog geen definitieve beslissing is genomen over het gezag over [dochter]. Het hof overweegt daartoe het volgende.
    
    4.2. Zoals uit de beschikking van 29 juni 2007 blijkt, heeft het Bezirksgericht de moeder het gezag van [dochter] tijdelijk ontnomen en de grootmoeder voorlopig belast met het gezag over [dochter]. Het Bezirksgericht heeft dit besluit genomen op grond van § 107 Abs 2 ABGB waarin is bepaald:
    
    “Das Gericht kann die Obsorge und die Ausübung des Rechts auf persönlichen Verkehr auch vorläufig einräumen.”
    
    4.2.1. Dit impliceert in beginsel dat, zoals door het hof ook al tijdens de mondelinge behandeling van 25 mei 2011 werd aangegeven, er pas in de voogdij had kunnen worden voorzien, indien en voor zover de moeder eerder door de rechter definitief zou blijken te zijn ontheven uit het gezag. Van een Oostenrijkse beslissing op dit punt is evenwel niet gebleken en kan, in het licht van hetgeen hierboven is overwogen, in beginsel ook niet meer blijken, nu de Oostenrijkse rechter de beslissing dienaangaande kennelijk heeft willen overdragen aan zijn Nederlandse ambtgenoot, meer in het bijzonder de rechtbank Roermond. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking echter enkel beslist over – voor zover nodig – het ontslag van de grootmoeder uit de voogdij en vervolgens de stichting tot voogd benoemd, welke beslissing uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Dit is, uitgaande van de juistheid van bovenstaande aannames, rechtens ontoelaatbaar nu er geen beslissing is waarbij de moeder definitief uit het gezag is ontheven dan wel ontzet. Naar Nederlands recht kunnen gezag en  voogdij immers niet naast elkaar bestaan. 
    
    4.2.2. Voorts is in dit verband van belang dat kennelijk naar Oostenrijks recht de grootmoeder de mogelijkheid had om de rechter te verzoeken de moeder uit het gezag te ontheffen. Naar Nederlands recht heeft de grootmoeder die bevoegdheid evenwel niet.
    
    4.2.3 Het hof is voorshands van oordeel dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd. Op het inleidende verzoek van de grootmoeder om haar te benoemen tot voogd dient afwijzend te worden beslist, aangezien daarvan eerst sprake kan zijn nadat de moeder van het gezag is ontheven. Een daartoe strekkend verzoek heeft de raad in eerste aanleg en ook in hoger beroep niet gedaan.
    
    4.3. Het hof zal alvorens verder te beslissen een mondelinge behandeling gelasten, waarbij alle betrokkenen, meer in het bijzonder ook de Raad voor de kinderbescherming, in de gelegenheid worden gesteld om, onder meer, hun standpunten naar voren te brengen ten aanzien van hetgeen onder rechtsoverweging 4.2.1. tot en met 4.2.3. van deze beschikking is overwogen.
    
    4.3.1. Deze mondelinge behandeling zal plaatsvinden op woensdag, 23 november 2011 te 09.15 uur, waarbij alle betrokkenen zonder nadere oproeping door de griffier tegen voormelde zittingsdatum aanwezig dienen te zijn.
    
    4.4. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel:
    
    houdt de behandeling van de zaak met het in rechtsoverweging 4.2.1. tot en met 4.2.3. overwogen oogmerk aan tot woensdag, 23 november 2011 te 09.15 uur;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. L.Th.L.G. Pellis, C.E.M. Renckens en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2011.