ECLI:NL:GHSHE:2012:BW3818, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-04-2012, HV 200.102.353
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Geen voldoende met redenen omklede verklaring ex artikel 285 lid 1 aanhef onder f FW

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 24 april 2012
      Zaaknummer: HV 200.102.353/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 239980/FT-RK 11.2025
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplasats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],   
      advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 8 februari 2012.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 februari 2012, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en haar alsnog toe te laten tot de schuldsaneringsregeling.
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 april 2012.
      Bij die gelegenheid is [appellante] gehoord, bijgestaan door mr. Knippenbergh.
    
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 1 februari 2012;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van [appellante] d.d. 28 februari 2012.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [appellante] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld. 
      Uit de brief van Bewindvoering Brabant van 23 februari 2012 blijkt dat J.C.M. de Groot, de beschermingsbewindvoerder, instemt met het verzoek van [appellante] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling en met het hoger beroep dat [appellante] heeft ingesteld, zodat [appellante] in zoverre ontvankelijk is in haar verzoek en in het hoger beroep.
    
    
    
      3.2. [appellante] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de door de advocaat van [appellante] bij brief van 31 januari 2012, gericht aan de rechtbank, bijgevoegde crediteurenlijst blijkt een totale schuldenlast van € 109.473,97. Daaronder bevinden zich een schuld aan GGN Limburg van € 16.505,00 en een schuld aan Endinet van € 2.846,58.
      Uit bijlage 4 van het verzoekschrift blijkt dat met uitzondering van de Direktbank ter zake van de hypotheekschuld die eerst op 31 januari 2012 is ontstaan, alle schuldeisers zijn aangeschreven met het verzoek of zij wensten mee te werken aan een buitenwettelijk schuldeisersakkoord.
      Vele schuldeisers hebben volgens [appellante] niet gereageerd op dit schrijven; een aantal schuldeisers wilde meewerken, maar een aantal niet. Het minnelijke traject is derhalve mislukt. 
    
    
    3.3. Bij vonnis waarvan beroep, heeft de rechtbank [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat, nu door [appellante] aan de schuldeisers nimmer een concreet voorstel is gedaan en daarnaast geen enkel inzicht is verschaft over het te verwachten aanbod en/of de wijze waarop dit aanbod tot stand zou komen aan de schuldeisers, zij daarmee geen invulling heeft gegeven aan de vereisten in artikel 285 lid 1 sub f Fw.
    
    
      3.3.1. De rechtbank heeft vervolgens ten overvloede op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b en c Fw. overwogen dat niet aannemelijk is dat [appellante] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest, dat [appellante] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
      [appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      3.4. [appellante] heeft in het beroepschrift - kort samengevat - aangevoerd, dat zij zich al in 2010 heeft gewend tot de gemeente Eindhoven in het kader van schuldhulpverlening en Fontys Actief (hierna: Fontys). Fontys is gestart met de aanpak van haar schuldenproblematiek en een re-integratietraject.
      [appellante] heeft aangevoerd dat de aard, omvang en complexiteit van de schulden, alsmede de onbereidwilligheid van enkele schuldeisers, een minnelijke regeling in de weg staan. Op het moment van aanschrijving van de schuldeisers door de advocaat van [appellante], medio 2011, met het verzoek om deel te nemen aan een buitengerechtelijke schuldregeling had [appellante] geen aflossingscapaciteit.
      [appellante] stelt zich op het standpunt dat er geen algemene verplichting geldt om een minnelijke regeling aan te bieden.
      Tot slot merkt [appellante] op dat zij zowel in haar verzoekschrift als ter zitting, waarbij zij de mogelijkheid kreeg haar verzoekschrift aan te vullen, de rechtbank heeft bericht wat de reden is geweest dat er geen reële mogelijkheden zijn om met haar schuldeisers tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, waarmee het minnelijk traject aldus correct is doorlopen.
    
    
    3.5. Het hof komt tot de volgende beoordeling.
    
    De ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    3.5.1. Allereerst dient te worden beoordeeld of [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep.
    
    3.5.2. Conform het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 januari 2012, LJN: BK4947, dient de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank te worden aangemerkt als een afwijzing van het verzoek waartegen conform artikel 292 lid 3 Fw. hoger beroep openstaat.
    
    3.5.3. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep.
    
    De ontvankelijkheid van het inleidend verzoek
    
    3.6. Vervolgens dient te worden beoordeeld of [appellante] ontvankelijk is in het inleidend verzoek.
    
    3.6.1. Uit 285 lid 1 aanhef en onder f Fw. moet worden afgeleid dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de schuldenaar een poging dient te doen om aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden. Indien de schuldenaar niet tot een buitengerechtelijke schuldregeling is gekomen, dient het verzoekschrift een met redenen omklede verklaring te bevatten dat daartoe geen reële mogelijkheden zijn. 
    
    
      3.6.2. Zoals uit het bestreden vonnis blijkt, heeft de rechtbank vastgesteld dat de schuldeisers nimmer een concreet aanbod is gedaan. De schuldeisers hebben slechts een brief ontvangen waarin zij te kennen hebben kunnen geven of zij bereid waren deel te nemen aan een buitenwettelijk schuldeisersakkoord, doch in die brief is geen enkel inzicht verschaft over het te verwachten aanbod en/of de wijze waarop dit aanbod tot stand zou komen. 
      De rechtbank achtte het op deze wijze invulling geven aan de vereisten in artikel 285 lid 1 sub f Fw. onvoldoende en overwoog in dat verband dat uit de ongedefinieerde vraag die de schuldeisers is voorgelegd geheel geen zekerheid op een te verwachten acceptabel en rechtvaardig aanbod kon worden gedestilleerd. 
      De rechtbank oordeelde op die grond dat voorafgaand aan het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling geen deugdelijke poging is ondernomen tot een reële buitengerechtelijke schuldregeling te komen en heeft [appellante] op grond van het bepaalde in artikel 287 lid 2 Fw. en grond van het bepaalde in artikel 285 lid 1 sub f Fw. niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.
    
    
    3.6.3. Uit de inhoud van de processtukken en uit hetgeen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep van de zijde van [appellante] naar voren is gebracht, is het hof gebleken dat [appellante] zich medio 2010 heeft gewend tot de gemeente Eindhoven in het kader van de schuldhulpverlening. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] verklaard dat zij voor een periode van ongeveer een half jaar is begeleid door de schuldhulpverlening. Aangezien [appellante] in het bezit was van een koopwoning heeft de schuldhulpverlening de begeleiding gestaakt en [appellante] medegedeeld dat zij eerst kon worden geholpen nadat de woning zou zijn verkocht.
    
    3.6.4. [appellante] heeft zich daarop gewend tot Fontys, een organisatie die zich ondermeer bezighoudt met het begeleiden en bemiddelen van werkzoekenden. Met behulp van Fontys is een aanvang gemaakt met de aanpak van de schuldenproblematiek van [appellante] en heeft zij daarnaast deelgenomen aan een re-integratietraject. Via Fontys is zij terechtgekomen bij haar huidige advocaat, die de aanpak van de schuldenproblematiek van Fontys heeft overgenomen.
    
    
      3.6.5. Uit de bijlagen behorende bij het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ex. artikel 284 Fw. van [appellante], ingekomen ter griffie van de rechtbank op 29 november 2011, is het hof gebleken dat de advocaat aan de hand van de crediteurenlijst (bijlage 1) bij brief van 11 februari 2011 de schuldeisers heeft bericht dat hij doende is de schulden van [appellante] te inventarisen in verband met een mogelijke schuldregeling.
      Vervolgens heeft de advocaat bij brief 3 mei 2011 - derhalve voorafgaand aan indiening van het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling - de schuldeisers verzocht aan te geven of zij bereid waren deel te nemen aan een buitenwettelijk schuldeisersakkoord, waarna aan de hand van de reacties van alle schuldeisers zou worden bezien of een buitenwettelijk schuldeisersakkoord kon worden bewerkstelligd.
      Vervolgens heeft de advocaat een verzoek tot toelating van de schuldsaneringsregeling van [appellante] bij de rechtbank ingediend.
    
    
    
      3.7. Uit de memorie van toelichting van de Wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (kamerstukken 29 942 nr. 3 vergaderjaar 2004-2005) valt op te maken dat dit wetsvoorstel onder andere ertoe strekt de regeling van de sanering van schulden van natuurlijke personen te vereenvoudigen en de toegang tot de schuldsaneringsregeling beter te beheersen.
      De wetgever heeft bij deze wijziging onder meer voor ogen gestaan dat het bij economische tegenwind juist klemt dat het sociaal-maatschappelijke belang dat de schuldsaneringsregeling ook daadwerkelijk bereikbaar moet blijven voor wie te goeder trouw is en wie oprecht en actief (maar tevergeefs) heeft geprobeerd om met zijn schuldeisers tot een schikking te komen en die aldus in een benarde schuldenpositie geen andere keuze overblijft dan een beroep op de rechter te doen. Voor deze groep schuldenaren is de schuldsaneringsregeling oorspronkelijk bedoeld en voor die groep wordt de toegang tot die regeling ook in het nieuwe stelsel niet belemmert. Strenge toelatingscondities zijn een manier om de schuldenaar tot het uiterste te laten gaan om te trachten een minnelijke regeling te bereiken. Het mag geen geruststellende waarschijnlijkheid worden, laat staan een vanzelfsprekendheid, dat men met een rudimentair verzoekschrift wel toegelaten zal worden tot de schuldsaneringsregeling. 
    
    
    
      3.7.1. Ter beantwoording van de vraag of [appellante] zich voldoende heeft ingespannen om tot een minnelijke regeling te komen met haar schuldeisers verwijst het hof voorts naar de conclusie van de advocaat-generaal van de Hoge Raad in de zaak met rolnummer 11/03820 van 6 januari 2012 (LJN: BU6758), waarin is overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 285 lid 1 sub f Fw. blijkt dat de wetgever van belang acht:
      “(i) dat voorafgaande aan de wettelijke schuldsaneringsregeling eerst een buitengerechtelijke schuldregeling wordt beproefd,
      (ii) dat bij een daaropvolgend verzoek tot schuldsanering en/of tot een bevel als bedoeld in artikel 287a Fw., een verklaring wordt overgelegd als omschreven in artikel 285 lid, onder f Fw.,
      (iii) dat deze verklaring een betrouwbaar kompas vormt voor de rechter bij de beoordeling of in voldoende mate een minnelijke regeling is beproefd.”
    
    
    3.7.2. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen rijst derhalve de vraag of [appellante] al het mogelijke in het werk heeft gesteld om tot een minnelijke regeling met haar schuldeisers te komen.
    
    
      3.7.3. Zoals hiervoor is overwogen heeft aanvankelijk Fontys de schuldenpositie van [appellante] geïnventariseerd, waarna [appellante] door Fontys is verwezen naar de advocaat die de schuldeisers heeft aangeschreven en uiteindelijk het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling ex. 284 Fw. bij de rechtbank heeft ingediend.
      In dit verzoekschrift bevindt zich een toelichting van de advocaat wat de reden is dat geen minnelijke regeling tot stand is gekomen. In de visie van de advocaat dient deze toelichting te worden aangemerkt als een met reden omklede verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw. dat er geen reële mogelijkheden om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.
    
    
    
      3.7.2. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze verklaring niet voldoet aan de vereisten als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw.
      Het hof overweegt daarbij dat niet althans onvoldoende gebleken is dat [appellante] zich voldoende heeft ingespannen om tot een minnelijke regeling te komen met haar schuldeisers. Gebleken is immers dat de advocaat van [appellante] alleen heeft volstaan met het aanschrijven van de schuldeisers met het verzoek aan te geven of men bereid is deel te nemen aan een buitengerechtelijke schuldregeling, zonder dat een concreet voorstel aan de schuldeisers is gedaan. De stelling van de advocaat dat, ingeval er immers in het geheel geen bereidheid zou blijken te bestaan, een verdere concretisering niet aan de orde is, nog daargelaten het feit dat er volgens de advocaat op dat moment geen aflossingscapaciteit bestond, wordt gepasseerd. Het hof acht het onder de hiervoor geschetste omstandigheden begrijpelijk dat het merendeel van de schuldeisers niet de moeite heeft genomen om op de bewuste brief te reageren of heeft geweigerd. Immers, er wordt geen enkele toelichting gegeven op grond waarvan de schuldeisers mogelijk een gedegen afweging konden maken of zij tot enige minnelijke regeling bereid wilden zijn.
      Het hof onderkent dat de bereidheid van de schuldeisers van belang is bij het al dan niet tot stand komen van een minnelijke regeling, doch de daadwerkelijke mogelijkheid om tot een regeling te komen is nu eenmaal in grote mate afhankelijk van het concrete aanbod dat aan de schuldeisers wordt gedaan.
    
    
    
      3.7.3. Daar komt nog bij dat evenmin, althans niet voldoende aannemelijk is geworden dat de advocaat een deugdelijk onderzoek heeft gedaan of er bij [appellante] enige aflossingscapaciteit aanwezig was. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van de advocaat van [appellante] gelegen een deugdelijk onderzoek daartoe te doen, vooral nu [appellante] op het moment dat het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling werd ingediend weliswaar over een bijstandsuitkering beschikte maar daarnaast kennelijk nog in het bezit was van een eigen woning.
      Zoals hiervoor is overwogen, beschikte [appellante] gedurende de begeleiding door Fontys en vervolgens haar advocaat slechts over een bijstandsuitkering, zodat er geen aflossingscapaciteit bij haar aanwezig was en dus geen concreet voorstel aan de schuldeisers is gedaan. Gebleken is echter dat, nadat het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij de rechtbank was ingediend, [appellante]  met ingang van 1 maart 2012 voor 44 uren per maand werkzaamheden is gaan verrichten bij Sandd tegen een salaris van € 367,07 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Uit de bij het beroepschrift overgelegde arbeidsovereenkomst is het hof bovendien gebleken dat [appellante] zich bereid heeft verklaard 88 uren per maand te werken.
    
    
    
      3.7.4. Gelet op voormelde omstandigheden is het hof van oordeel dat de handelwijze van [appellante], althans haar advocaat, niet valt te verenigen met de doelstellingen van de schuldsaneringsregeling. Naar het oordeel van het hof dient in het kader van een onderzoek naar de mogelijkheden of een concreet voorstel aan de schuldeisers kan worden gedaan niet alleen te worden gekeken naar het inkomen waarover de schuldenaar beschikt op het moment dat de schuldenpositie wordt geïnventariseerd, doch daarnaast dient voordat een aanbod aan de schuldeisers kan worden gedaan te worden onderzocht of, en zo ja, op welke wijze de schuldenaar in staat is door middel van arbeid of anderszins enige verdiencapaciteit te realiseren, zodat er in ieder geval een aanbod aan de schuldeisers kan worden gedaan.
      Indien aan die voorwaarde is voldaan, kan pas worden vastgesteld dat de schuldenaar tot het uiterste is gegaan te trachten een minnelijke regeling met zijn schuldeisers te bereiken.
    
    
    3.7.5. Al hetgeen hiervoor is overwogen voert het hof tot de slotsom dat, nu ook in hoger beroep het hof van oordeel is dat geen sprake is van een voldoende met redenen omklede verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef onder f Fw, de rechtbank terecht en op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft geoordeeld dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
      
    3.8. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, E.L. Schaafsma-Beversluis en J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2012.