ECLI:NL:CRVB:2009:BI8582, Centrale Raad van Beroep, 04-06-2009, 08-3679 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2009-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Ontslag wegens ongeschiktheid voor het uitoefenen van zijn functie anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Evenals de rechtbank is de Raad van oordeel dat de resultaten van het Biv-onderzoek voldoende grondslag bieden voor de door appellant getrokken conclusie dat het betrokkene is geweest die aan zijn collega veelvuldig ongewenste sms-berichten heeft gezonden. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat betrokkene een gewaarschuwd man was.

08/3679 AW
    
    Centrale Raad van Beroep
    
    Meervoudige kamer
    
    U I T S P R A A K
    
    op het hoger beroep van:
    
    de Minister van Justitie (hierna: appellant),
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 14 mei 2008, 07/3168 (hierna: aangevallen uitspraak),
    
    in het geding tussen:
    
    [Betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene)
    
    en
    
    appellant
    
    Datum uitspraak: 4 juni 2009
     
    I. PROCESVERLOOP
    
    Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2009. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Z. Wagenaar-Meijer en H. van der Wijk, beiden werkzaam bij het ministerie van Justitie. Namens betrokkene is verschenen mr. A. Atema, advocaat te Leeuwarden.
    
    II. OVERWEGINGEN 
    
    1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
    
    1.1.  Betrokkene is vanaf 1996 werkzaam geweest bij het ministerie van Justitie (hierna: ministerie). Hij was tot 2001 tewerkgesteld bij de penitentiaire inrichting (hierna: P.I.) [naam P.I.] en is daarna geplaatst als penitentiair inrichtingswerker (hierna: piw’er) bij P.I. [naam P.I. 2]. 
    
    1.2. Op 19 mei 2004 is betrokkene in kennis gesteld van de beschuldigingen van een vrouwelijke collega S., dat zij met grote regelmaat ongewenste sms-berichten op haar mobiele telefoon ontving, waarvan inmiddels het vermoeden was gerezen dat zij afkomstig waren van betrokkene. Na afloop van een verantwoordingsgesprek is aan betrokkene op 25 mei 2004 met onmiddellijke ingang de toegang tot de inrichting ontzegd. Het Bureau Integriteit en Veiligheid van het ministerie (hierna: Biv) heeft op verzoek van appellant een onderzoek verricht naar vermeend plichtsverzuim van betrokkene, bestaande uit veelvuldig verzenden van ongewenste en hinderlijke sms-berichten aan collega’s.
    
    1.3. Naar aanleiding van de uitkomsten van het Biv-onderzoek is betrokkene meegedeeld dat het voornemen bestaat hem ontslag te verlenen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Betrokkene heeft zijn zienswijze op dit voorgenomen ontslag gegeven, waarna appellant betrokkene bij besluit van 14 februari 2005 met ingang van 1 maart 2005 heeft ontslagen. Het bezwaar van appellant tegen dit ontslagbesluit is bij het bestreden besluit van 16 september 2005 ongegrond verklaard.
    
    2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van betrokkene gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van haar uitspraak. De rechtbank heeft overwogen dat het aannemelijk is dat de sms-berichten door betrokkene zijn verzonden, dat op grond van de voorhanden zijnde gegevens voldoende is onderbouwd dat betrokkene zich 
    
    
      schuldig heeft gemaakt aan ernstig oncollegiaal gedrag en seksuele intimidatie ten opzichte van de betrokken vrouwelijke collega en dat gelet op deze gedragingen bij betrokkene sprake is van gebrek aan de vereiste eigenschappen, mentaliteit en instelling, die voor het op goede wijze vervullen van zijn functie zijn vereist. De rechtbank is toch tot vernietiging van het bestreden besluit overgegaan, omdat volgens haar appellant betrokkene - kort samengevat - geen verbeterkans heeft gegeven. 
      Appellant heeft zich gemotiveerd tegen aangevallen uitspraak gekeerd.
    
    
    3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, overweegt de Raad het volgende.
    
    
      3.1. Gelet op de verwevenheid tussen de feiten die appellant aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd en de vraag of betrokkene een verbeter kans moest worden geboden zal de Raad, gelet op de ontkenning van betrokkene, allereerst dienen vast te stellen of de rechtbank terecht heeft aangenomen dat betrokkene de desbetreffende sms-berichten heeft verzonden.  
      Evenals de rechtbank is de Raad van oordeel dat de resultaten van het Biv-onderzoek voldoende grondslag bieden voor de door appellant getrokken conclusie dat het betrokkene is geweest die aan zijn collega S. veelvuldig ongewenste sms-berichten heeft gezonden. In het rapport van het Biv-onderzoek is een verklaring opgenomen van de teamleider beveiliging, die een onderzoek heeft verricht om achter de identiteit te komen van degene die sms-berichten aan S. heeft gestuurd. De resultaten van dit onderzoek zijn helder en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar en bieden voldoende grondslag voor de conclusie dat het betrokkene was die in de van belang zijnde periode gebruik maakte van het mobiele telefoonnummer waarmee de sms-berichten naar S. zijn gezonden. Hoewel de teamleider beveiliging het onderzoek op eigen initiatief en op een enigszins ongebruikelijke wijze heeft verricht, is geen sprake van op onbetamelijke wijze verkregen bewijs. Evenmin heeft betrokkene naar het oordeel van de Raad aangetoond dat de onderzoeksgegevens zijn gemanipuleerd. Dat het theoretisch mogelijk zou zijn sms-berichten te manipuleren betekent niet dat daarmee ook vaststaat dat de transcriptie van de op 12 mei 2004 tussen betrokkene en de teamleider beveiliging gewisselde sms-berichten zijn gemanipuleerd. Voor een dergelijke manipulatie bestaan geen aanwijzingen. Van groter belang is echter dat de teamleider beveiliging diverse sms-berichten op zijn mobiele telefoon heeft ontvangen die kennelijk afkomstig waren van het nummer van betrokkene en dat dit hetzelfde nummer is als waarvan S. sms-berichten heeft ontvangen. 
    
    
    3.2. De toon en inhoud van de door betrokkene verzonden sms-berichten aan S. getuigen van een mentaliteit die onacceptabel is binnen collegiale verhoudingen. Daarmee staat naar het oordeel van de Raad de ongeschiktheid van betrokkene voor het uitoefenen van zijn functie anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken vast. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat betrokkene een gewaarschuwd man was. In het jaar 2000 heeft een door de Klachtencommissie seksuele intimidatie gegrond verklaarde klacht van een vrouwelijke collega geleid tot strafontslag. Dit strafontslag is na advies van de Adviescommissie ingevolge de Algemene wet bestuursrecht weliswaar herroepen, maar dat neemt niet weg dat het betrokkene duidelijk is gemaakt dat seksueel intimiderend gedrag naar collega’s niet toelaatbaar is. Kort na zijn overplaatsing naar P.I. [P.I. 2] heeft een vrouwelijke collega zich beklaagd over ongepaste opmerkingen van betrokkene. In een gesprek daarover heeft betrokkene volgens die collega uiteindelijk erkend dat hij de door zijn collega niet gewenste opmerkingen heeft gemaakt, maar daarmee niet heeft bedoeld de collega seksueel te intimideren. Het is ondanks deze voorvallen nog steeds niet tot betrokkene doorgedrongen dat voor de vraag of sprake is van seksueel intimiderend gedrag niet de bedoeling van de verzender, maar de beleving van de ontvanger bepalend is. Naar het oordeel van de Raad heeft appellant zich in dit geval terecht op het standpunt gesteld dat het niet nodig was betrokkene nog van een verbeterkans te bieden. Niet kan worden gezegd dat appellant bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid gebruik te maken om betrokkene te ontslaan op de door hem daarvoor gebruikte grond.
    
    3.3. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak moet dus worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep van betrokkene ongegrond verklaren.
    
    4. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht inzake vergoeding van proceskosten.
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Vernietigt de aangevallen uitspraak;
      Verklaart het beroep tegen het besluit van 16 september 2005 ongegrond.
    
     
    Deze uitspraak is gedaan door J.G. Treffers als voorzitter en J.Th. Wolleswinkel en M.C. Bruning als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van K. Moaddine als griffier, uitgesproken in het openbaar op 4 juni 2009.
    					
    (get.) J.G. Treffers.
    					
    (get.) K. Moaddine.
    
    HD