ECLI:NL:RBAMS:2009:BK0042, Rechtbank Amsterdam, 13-08-2009, AWB 09-3322 en 09-3578 AW
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: AW, Awb 8:84 en 8:87 Awb, uitvoering uitspraak voorzieningenrechter. Nova toets. Nadat de rechter een voorziening had getroffen ten aanzien van het besluit tot schorsing/ontzegging toegang heeft verweerder een ontslagbesluit genomen op grond waarvan verzocht is de eerder getroffen voorlopige voorziening op te heffen. Verzoek 8:87 afgewezen. Ontslagbesluit geschorst.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
    
    
    zaaknummers: AWB 09/3322 en 09/3578 AW
    
    
      uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening 
      als bedoeld in de artikelen 8:84 en  8:87  van de Algemene wet bestuursrecht
    
    
    in de zaken tussen:
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verder [verzoeker]
      gemachtigden mr. K. de Bie en mr. P. Nicolai,
    
    
    en
    
    
      Raad van bestuur van het Academisch Medisch Centrum (AMC) UvA,
      verder het AMC
      gemachtigde mr. A.C. Siemons.
    
    
    
    
    1.	Procesverloop
    
    Het AMC heeft een verzoek (AWB 09/3578 AW) ingediend tot opheffing van de voorlopige voorziening getroffen bij de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 9 juli 2009 (AWB 09/2931 AW).
    
    
      Het AMC heeft bij primair besluit van 22 juli 2008 [verzoeker] per 23 juli 2009 eervol ontslag verleend. [verzoeker] heeft daartegen bezwaar gemaakt en een verzoek (AWB 09/3322 AW) om een voorlopige voorziening ingediend. 
      De voorzieningenrechter heeft de verzoeken ter zitting gevoegd behandeld op 12 augustus 2009. [verzoeker] is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. Het AMC is verschenen bij voornoemde gemachtigde. Voorts is aan de zijde van het AMC verschenen [persoon 1], hoofd van de afdeling anesthesiologie en [persoon 2] medisch directeur van het AMC. Verder is ter zitting gehoord [persoon 3].
    
    
    
    2.	Overwegingen
    
    2.1. Voorafgaande uitspraak van de voorzieningenrechter.
    
    2.1.1. Bij de uitspraak van 9 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter als voorlopig oordeel uitgesproken dat de motivering van de schorsing van [verzoeker] door het AMC niet rust op een voldoende feitelijke grondslag. Daarvan uitgaande is bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat het AMC er zorg voor diende te dragen dat [verzoeker] binnen vijf dagen na de uitspraak zijn volledige werkzaamheden, in het bijzonder het klinische werk zoals uitgevoerd voor 20 mei 2009 kan hervatten. Voorts heeft de voorzieningenrechter in die uitspraak bepaald dat het AMC een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag als het AMC geen uitvoering zou geven aan hetgeen hem in die uitspraak was opgedragen. 
    
    2.2. Besluit van verweerder.  
    
    2.2.1. Verweerder heeft geen uitvoering gegeven aan voornoemde uitspraak (die hier als ingelast dient te worden beschouwd). Het AMC heeft [verzoeker] bij besluit van 22 juli 2009 ontslag verleend, primair met toepassing van artikel 12.11, eerste lid, CAO UMC, dat wil zeggen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Subsidiair heeft het AMC [verzoeker] ontslag verleend met toepassing van artikel 12.12 CAO UMC dat wil zeggen op andere gronden (dan vanwege ongeschiktheid voor de functie door ziekte of gebrek, dan wel anderszins).
    
    2.3. De verzoeken.
    
    2.3.1. [verzoeker] heeft bij wijze van voorlopige voorziening verzocht om het ontslagbesluit te schorsen en de opdracht gegeven bij de uitspraak 9 juli 2009, om hem weer in staat stellen om zijn werkzaamheden uit te oefenen in stand te laten.
    
    2.3.2. Het AMC heeft verzocht om opheffing van de voorziening omdat de situatie thans zodanig is dat geen uitvoering meer gegeven kan worden aan de opgelegde voorziening.
    
    2.4. Het feitelijk kader.
    
    Voor de feiten en omstandigheden bij de behandeling in dit geding van belang wordt in de eerste plaats verwezen naar de uitspraak van 9 juli 2009. 
    
    2.5. De beoordeling van de verzoeken
    
    2.5.1. De voorzieningenrechter zal gelet op de aard van de verzoeken het verzoek ten aanzien van het ontslagbesluit als eerste beoordelen.
      
    2.5.2. Uitgangspunt is de uitspraak van 9 juli 2009. De voorzieningenrechter overweegt in die uitspraak onder r.o. 2.14 , 2.15 2.16 - kort gezegd- dat niet moet worden verwacht dat [verzoeker] thans niet voor een zorgvuldige verslaglegging volgens de protocollen zorg zal dragen en dat er evenmin concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt dat tussen [persoon 1] en [verzoeker] sprake zou zijn van zodanig verstoorde arbeidsverhoudingen dat op die grond reden zou zijn om verzoeker niet te belasten met klinische werkzaamheden. Ook is de voorzieningenrechter niet tot de overtuiging kunnen komen dat er sprake zou zijn van een direct gevaar voor de patiëntveiligheid. 
    
    2.5.3. In de eerste plaats geldt dat een uitspraak van de voorzieningenrechter dient te worden uitgevoerd, tenzij sprake is van zodanige nieuwe feiten of omstandigheden dat de grondslag voor de totstandkoming van het daarin vervatte oordeel is komen te vervallen.
    
    
      2.5.4. Zowel tijdens de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening dat heeft geleid tot de uitspraak van 9 juli 2009, als ook bij de uitvoerige behandeling van de thans in geding zijnde verzoeken, is niet gebleken dat partijen wezenlijk verschillen over het gebruik van de protocollen en evenmin dat valt te verwachten dat [verzoeker] de in die protocollen neergelegde werkwijze niet met de nodige accuratesse zal uitvoeren. 
      Bij het ontslagbesluit heeft het AMC een lijvig pak producties overgelegd die te maken hebben met het gestelde niet naleven van de protocollen door [verzoeker]. 
      Naar dezerzijds oordeel is uit de producties in het geheel niet gebleken dat er sprake zou zijn van repetente onachtzaamheid of onwil ter zake van de naleving van die protocollen. Verweerder heeft geen gegevens aangedragen waaruit blijkt dat [verzoeker] anderszins ongeschikt was of is om zijn taak als anesthesist naar behoren te vervullen. Niet kan worden geconstateerd dat -alsnog- is gebleken van onbekwaamheid of ongeschiktheid van [verzoeker] voor de door hem al gedurende zeer veel jaren en tot voor kort kennelijk tot algemene tevredenheid uitgeoefende functie. Ook overigens is niet gebleken van enige andere aanwijzing waaruit zou dienen te worden afgeleid dat  -thans- sprake zou zijn van onbekwaamheid ongeschiktheid voor de functie. In dit verband verdient overweging dat [persoon 3], die met [verzoeker] heeft samengewerkt, ter zitting heeft verteld dat de vakinhoudelijke van het optreden van [verzoeker] in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van [persoon 1] betreft, maar hij [verzoeker] kent als een goede en deskundig werker, met wie hij zonder problemen zou kunnen samenwerken.
    
    
    
      2.5.5. Ten aanzien van de subsidiaire ontslaggrond wordt overwogen als volgt.
      Uit de gepresenteerde stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt wel dat er een verschil in houding, optreden en inzicht bestaat tussen [persoon 1] en [verzoeker]. Het AMC trekt daaruit de conclusie dat samenwerking niet meer mogelijk is. Een dergelijke conclusie van een van beide partijen kan op zich, los van de vraag of dergelijke verschillen aanwezig zijn, in bijzondere gevallen al leiden tot de conclusie dat op basis van een zogenoemd incomtabilité d’humeur een voortzetting van de arbeidsverhouding niet meer kan worden gevergd. Bij de toetsing of sprake is van een zodanig verstoorde relatie passen twee uitgangspunten. Enerzijds dient de (voorzieningen) rechter enige terughoudendheid te betrachten omdat het om de arbeidsorganisatie gaat waarvoor verweerder verantwoordelijkheid draagt. Aan de andere kant dienen voor een dergelijke conclusie wel voldoende objectieve gegevens te zijn over de handelingen en houding van degene tot wiens ontslag wordt besloten. Het kan niet zo zijn dat de enkele houding van een gezagsverantwoordelijke kan leiden tot het ontslag van een medewerker terwijl die nota bene al tientallen jaren in dienst is en zich, afgezien van het verschil van inzicht over de naleving van protocollen, nimmer ernstig onprofessionele handelingen of laakbaar gedrag aan de kant van de ontslagene hebben voorgedaan. Geen feiten zijn gesteld of overwegingen zijn gepresenteerd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat de gestelde onwerkbare verhouding in betekenende mate op het conto van [verzoeker] moet worden geschreven. 
      Mede gelet op alle feiten en omstandigheden in dit geding alsmede het gegeven dat besloten is tot beëindiging van het dienstverband op een primaire en een subsidiaire ontslaggrond heeft het er alle schijn van dat eerst is besloten dat men [verzoeker] weg wilde hebben en vervolgens is gezocht naar een ontslaggrond. 
    
    
    2.5.6. Naar voorlopig oordeel acht de voorzieningenrechter het dan ook in hoge mate onwaarschijnlijk dat dit ontslag in bezwaar respectievelijk in beroep kan standhouden. De voorzieningenrechter zal dan ook het ontslagbesluit schorsen tot zes weken na de beslissing op het bezwaar.
    
    
    
    
    2.6. Het verzoek om opheffing. 
    
    
      2.6.1. Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de rechter een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen. Het AMC heeft daarom verzocht, nu naar zijn oordeel sprake is van gewijzigde omstandigheden.
      In het algemeen geldt de in de rechtspraak voor de beoordeling van herhaalde verzoeken om voorlopige voorziening en verzoeken om opheffing van een voorlopige voorziening ontwikkelde regel dat sprake moet zijn van - kort gezegd - nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (ook wel aangeduid als de nova-toets). Elke andere opvatting zou een verkapt hoger beroep opleveren. 
    
    
    2.6.2 Het AMC voert (wederom) aan dat werkhervatting van [verzoeker] levensbedreigende risico’s meebrengt. Op zich is dat geen nova . Naar dezerzijds voorlopig oordeel brengt echter de aard van het argument mee dat plaats is voor een marginale toetsing of de vorige voorzieningenrechter geen beslissing heeft geven waarvan alsnog gezegd moet worden dat deze niet in stand kan blijven. Immers, indien alsnog zou blijken van door het werken van [verzoeker] veroorzaakte patiëntenrisico’s is dat een omstandigheid die het hiervoor weergegeven uitgangspunt zou moeten doorbreken. Daaromtrent wordt thans het navolgende overwogen.
    
    
      2.6.3. In de eerste plaats moet worden gezegd dat aan het oordeel van verweerder die ten deze een bijzondere verantwoordelijkheid draagt grote betekenis moet worden toegekend. Niet te min moet ook ten deze kunnen worden geconcretiseerd hoe dat oordeel tot stand is gekomen en wat de dragende gronden daarvoor zijn.
      De gepresenteerde incidenten zijn naar dezerzijds oordeel apert onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van onachtzaamheid of systematisch onjuist dan wel ondeskundig handelen, waaruit de gestelde risico’s voortvloeien.
      Daarmee is niet gezegd dat het hoofd van de afdeling algemeen door het ziekenhuis aanvaarde spelregels ter zake van patiëntbehandeling niet onverkort mag implementeren. Echter ter zitting noch uit de stukken is gebleken dat [verzoeker] protocollaire vastlegging van patiëntenbehandeling zou dwarsbomen of frustreren. Ook is niet aannemelijk geworden dat een moeizame verhouding tussen [persoon 1] en [verzoeker] zou leiden tot concrete patiëntenrisico’s. Naar dezerzijds oordeel is de namens het AMC gepresenteerde vergelijking van de onderhavige situatie met de destijds op de afdeling cardiochirurgie van het Academisch ziekenhuis in Nijmegen inadequaat omdat in geen enkel opzicht aannemelijk is gemaakt dat zich een situatie van partijvorming en non-communicatie over essentiële onderdelen van behandeling zou voordoen. Gelet op de omvang van de afdeling is volstrekt onaannemelijk dat [persoon 1] en [verzoeker] tegelijkertijd en gezamenlijk bij een operatie zouden moeten optreden.
      Met het voorgaande is dezerzijds geen oordeel gegeven over de kwaliteit van de samenwerking tussen [verzoeker] en [persoon 1] die kennelijk voor verbetering vatbaar is. Zoals ter zitting is gebleken is er echter alle reden aan te nemen dat [verzoeker] zich, binnen redelijke grenzen ook zal willen en kunnen onderwerpen aan het gezag dat [persoon 1] als afdelingshoofd moet (kunnen) uitoefenen.
      De slotconclusie moet daarom luiden dat verweerder zijn stellingen ter zake van een patiëntenrisico zo inadequaat heeft onderbouwd dat ook een zeer marginale toetsing van die stellingen leidt tot de conclusie dat zij naar dezerzijds voorlopig oordeel geenszins aannemelijk zijn gemaakt en  geen basis kunnen vormen voor een ontzegging tot de operatiekamers van [verzoeker]. 
    
    
    2.6.4. Het verzoek van het AMC dient op grond van het voorgaande te worden afgewezen.
    
    
      2.6.5. Verweerder dient te worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van verzoeker (voor het indienen van een verzoek, voor het indienen van het verweer tegen de opheffing van de voorziening, en de zitting tezamen 4 punten á € 322,-) Voor een hogere vergoeding zoals door [verzoeker] gesteld ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding, mede in het licht van de uitspraak van de Centrale raad van Beroep van 17 april 2008, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BD0039.
      De voorzieningenrechter ziet verder aanleiding om te bepalen dat het AMC het griffierecht dient te vergoeden.
    
    
    
    3. Beslissing.
    
    De voorzieningenrechter:
     
    -	schorst het ontslagbesluit van het AMC van 22 juli 2009 tot zes weken na de beslissing op bezwaar;
    
    -	wijst af het verzoek van het AMC tot opheffing van de bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 9 juli 2009 getroffen voorlopige voorziening; 
    
    -	veroordeelt het AMC in de proceskosten van [verzoeker], voor beide zaken samen begroot op € 1.288,- te betalen door het AMC aan [verzoeker]; 
    
    -	bepaalt dat van het AMC aan [verzoeker] het griffierecht ter hoogte van € 150,-  voldoet.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van R.E. Toonen, griffier, nadat het dictum van de uitspraak op
      13 augustus 2009 aan partijen was verzonden.
    
    
    
    De griffier, 						De voorzieningenrechter, 
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 
    
    
      Afschrift verzonden op: 
      DOC:C
      BSO