ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6190, Rechtbank Amsterdam, 01-12-2009, AWB 08-2872 AW
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: AW, ARA, strafontslag, subsidiair ongeschiktheidsontslag. Integriteitsonderzoek  onzorgvuldig. Conclusies uit onderzoek alleen gebaseerd op verklaringen van direct betrokkenen. Geen verbetertraject. Primaire besluit herroepen.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 08/2872 AW 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats], 
      eiser, 
      gemachtigde: mr. R.R. Ismail, advocaat te Utrecht,
    
    
    en:
    
    
      de stichting Afvalservice West van de gemeente Amsterdam,
      verweerder, 
      gemachtigde: mr. S. Noort. 
    
    
    
    1. Procesverloop  
    
    Verweerder heeft eiser bij besluit van 21 september 2007 met onmiddellijk ingang geschorst vanwege en vermoeden van ernstig plichtsverzuim. Op 26 september 2007 heeft eiser daartegen bezwaar gemaakt.
    
    Tegen het daarop volgende ontslagbesluit van 22 februari 2007 heeft eiser bij brief van 12 maart 2008 bezwaar gemaakt. 
    
    Eiser heeft in verband met deze besluiten een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 11 april 2008 (reg. nrs AWB 08/982 en 08/1008 AW) heeft de voorzieningenrechter voornoemde besluiten geschorst en verweerder opgedragen eiser in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden weer te hervatten. Bij uitspraak van 24 juli 2008 (reg.nrs. AWB 08/1577 en 08/1944 ONBEK) heeft de voorzieningrechter de getroffen voorzieningen in die zin gewijzigd dat verweerder eiser niet meer te werk behoefde te stellen.
     
    Verweerder heeft bij besluit van 27 juni 2008 de bezwaren van eiser tegen het ontslagbesluit van 22 februari 2007 ongegrond verklaard. Verweerder heeft eiser zeer ernstig plichtsverzuim verweten en hem primair strafontslag en subsidiair ongeschiktheidontslag verleend. Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. 
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 oktober 2009. Eiser is daar verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. Noort en [vertegenwoordiger verweerder]. 
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Eiser is als beheerder werkzaam geweest op het afvalpunt Seineweg. Dit afvalpunt is overgenomen door de stichting Afvalservice West. Eiser is toen per 1 maart 2007 in vaste dienst getreden bij de stichting Afvalservice West. Sinds 1 mei 2007 is eiser gedetacheerd bij het stadsdeel Oost Watergraafsmeer en als beheerder werkzaam op het afvalpunt Oost Watergraafsmeer.
    
    2.2. Naar aanleiding van een incident met porno-dvd’s op 23 augustus 2007 op het afvalpunt Seineweg heeft verweerder Bureau Integriteit opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de integriteit van de medewerkers van het afvalpunt Seineweg. Bij dat onderzoek is ook eiser betrokken, die daar overigens al sinds 1 maart 2007 niet meer werkzaam was. Verweerder heeft eiser toen hangende het onderzoek geschorst. Op basis van dat onderzoek heeft verweerder de conclusie getrokken dat eiser gelden van bedrijven en particulieren zou hebben aangenomen en zich aangeboden goederen heeft toegeëigend. Op grond van de bevindingen van het Bureau Integriteit, neergelegd in de rapportage van 12 oktober 2007, heeft verweerder besloten om eiser te ontslaan. Het bezwaar tegen het ontslag heeft verweerder ongegrond verklaard. Verweerder heeft zich daarbij primair op het standpunt gesteld dat de bevindingen, neergelegd in de rapportage van het Bureau Integriteit, het strafontslag rechtvaardigen. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat ontslag dient te worden verleend wegens ongeschiktheid en/of onbekwaamheid. 
    
    2.3. Eiser heeft - kort gezegd - de bevindingen van het Bureau Integriteit betwist. 
      
    2.4 Het wettelijke kader.
    
    Ingevolge artikel 1003, aanhef en onder f, van het ARA kan een ambtenaar de straf van ontslag worden opgelegd. 
    
    Ingevolge artikel 1122, eerste lid, aanhef en onder c, van het ARA kunnen Burgemeester en Wethouders de ambtenaar ontslaan, indien hij ongeschikt en/of onbekwaam is voor de verdere vervulling van zijn betrekking, anders dan uit hoofde van ziekten of gebreken. 
    
    2.5. De beoordeling door de rechtbank.
    
    2.5.1. Naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep geldt dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat eiser zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt. De rechtbank dient in een beroep vol te toetsen of sprake is van plichtsverzuim. 
    
    2.5.2. Verweerder baseert zijn conclusies op de bevindingen zoals neergelegd in de rapportage van het Bureau Integriteit. De rechtbank constateert dat de bevindingen eigenlijk uitsluitend bestaan uit verklaringen van medewerkers van het afvalpunt aan de Seineweg. Wat betreft een eventueel nader feitenonderzoek met bijvoorbeeld camera’s heeft verweerder ter zitting meegedeeld dat na de vondst van de dvd’s en de mededeling van de heer [persoon 1] over de fooien, de medewerkers zich correct zijn gaan gedragen. Het plaatsen van camera’s zou dan ook weinig hebben opgeleverd. Verweerder heeft van navraag bij de bedrijven die betrokken zouden zijn bij het verstrekken van giften afgezien, omdat daarvan geen resultaat werd verwacht. De rechtbank zal dan ook op grond van uitsluitend de afgelegde verklaringen tot de overtuiging moeten komen dat eiser geld van bedrijven en particulieren heeft aangenomen en zich goederen heeft toegeëigend. De rechtbank is van oordeel dat de verklaringen voor die conclusie een onvoldoende grondslag bieden.
    
    2.5.3. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de verklaringen dat eiser geld zou hebben aangenomen van bedrijven onvoldoende specifiek daarop toegespitst. Ten eerste is niet doorgevraagd aan de collega’s die deze verklaringen hebben afgelegd of zij bepaalde informatie van horen zeggen hadden dan wel dat deze hun eigen waarnemingen betrof. Ook kan de rechtbank in de verklaringen weinig onderscheid bespeuren tussen het aannemen van geld van bedrijven en het aannemen van “fooien” van particulieren. Wat verder niet wordt genoemd in de verklaringen is de hoogte van de betaalde bedragen. Evenmin zijn de betrokken bedrijven bij name genoemd en blijven de data waarop de betalingen zijn gedaan ongenoemd. Dit maakt de verklaringen te weinig specifiek en moeilijk tot eiser te herleiden. De rechtbank acht het verder ook niet onmogelijk dat de ondervraagden hun eigen rol hebben gebagatelliseerd, nu ook zij onderwerp van het onderzoek waren. De verklaringen hadden mogelijk kunnen worden aangevuld met bevindingen uit nader feitenonderzoek. Dat verweerder daarvan heeft afgezien, brengt mee dat toetsing van de verklaringen aan meer objectieve feiten niet mogelijk is. Ten aanzien van de verklaringen van [persoon 2], [persoon 3] en van [persoon 4] (bladzijde 30 en 31 van de rapportage) merkt de rechtbank op dat deze heren verklaren zeker te weten dat eiser “meedeed” maar dat zij daarbij niet specifiek melden van welke bedrijven dan wel van welke personen geld werd aangenomen. De verklaring van [persoon 5], afgelegd op 20 maart 2008, is specifieker over de rol van eiser daar waar het gaat om aannemen van geld van bedrijven en meenemen van goederen. De rechtbank kent aan diens verklaring echter - in het licht van de overige verklaringen - geen doorslaggevende betekenis toe. Over de fooien zegt [persoon 5] (zie bladzijde 2) dat hem daarvan niets bekend is. Verder is hij bij een onderlinge verdeling van het geld naar zijn zeggen niet aanwezig geweest (bladzijde 1). In het rapport staat bovendien dat [persoon 5] door de collega’s werd getreiterd. Dat dit zijn verklaringen heeft gekleurd, acht de rechtbank bepaald niet denkbeeldig. Al met al is de rechtbank van oordeel dat de verklaringen zoals weergegeven in de rapportage geen grond bieden voor de conclusie dat eiser zich aan zeer ernstig plichtverzuim heeft schuldig gemaakt.
    
    
      2.5.4. De rechtbank zal verweerder evenmin volgen in de subsidiaire ontslaggrond, vooral omdat aan eiser geen gelegenheid is geboden om zijn functioneren te verbeteren. De rechtbank acht het, gelet op de verklaringen, aannemelijk dat er sprake was van misstanden op het afvalpunt en dat eiser daarvan in meerdere of mindere mate op de hoogte moet zijn geweest. Hij heeft immers ter zitting verklaard dat er wel eens etenswaren werden gebracht voor de werknemers van het Afvalpunt en dat er door hen fooien werden aangenomen. Over de hem bekende misstanden verklaart eiser dat hij daarvan geen melding maakte bij zijn superieuren, omdat hij deze niet kon bewijzen. Naar het oordeel van de rechtbank had hij dat op zijn minst in vertrouwen met zijn leidinggevende dienen te bespreken, wat hij echter heeft nagelaten. Dit betekent wel dat eiser blijk geeft van ongeschiktheid voor de leidinggevende functie die hij destijds vervulde. Het beroep dat eiser doet op onbekendheid met de integriteitsinstructies - wat daarvan verder ook zij - slaagt niet, omdat hij uit hoofde van zijn functie in staat moet worden geacht ook zelfstandig een scheiding aan te brengen tussen wat wel en niet was geoorloofd op het afvalpunt. 
      Wat verweerder echter kan worden tegengeworpen is dat eiser niet op zijn functioneren is aangesproken en hem niet de mogelijkheid is geboden dit te verbeteren. Daarbij heeft de rechtbank twijfels over het feit of eisers leidinggevenden in het geheel geen weet van hadden van de gang van zaken op het afvalpunt. Ter zitting heeft verweerder daarover verklaard “van de vorm en de mate van de frauduleuze handelingen niet op de hoogte te zijn”. Dit betekent niet dat verweerder niet op de hoogte is geweest van zaken die de integriteitstoets niet kunnen doorstaan. Zo heeft eiser - zoals ter zitting is gebleken - met de leidinggevende [persoon 6] gesproken over medewerkers van de reinigingsdienst die spullen weghaalden. Verder heeft [persoon 5] verklaard zaken aan de orde te hebben gesteld bij [persoon 6] en personeelsfunctionaris [persoon 7]. Hoewel die verklaring van [persoon 5] niet erg specifiek is, blijft toch de vraag waarom het Bureau Integriteit die verklaring niet vóór het afsluiten van de rapportage aan [persoon 6] en/of [persoon 7] heeft voorgelegd. Pas ná de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft het Bureau Integriteit op 17 april 2008 deze verklaring voorgelegd aan [persoon 7]. Aan haar verklaring dat zij niets wist van de misstanden kent de rechtbank daarom geen doorslaggevende betekenis toe. 
    
    
    2.7. De conclusie
    
    2.7.1 De rechtbank zal – gelet op het bovenstaande – het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank is van oordeel dat het primaire besluit tot ontslag op een zelfde, niet houdbaar geachte grond berust en het niet aannemelijk is dat dit gebrek hersteld kan worden, gelet op het standpunt van verweerder over de mogelijkheden van nader onderzoek en de tijdsduur inmiddels is verstreken. Daarom zal de rechtbank op grond van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak voorzien door ook het primaire ontslagbesluit van 22 februari 2008 te herroepen.
    
    2.8. De door eiser gevraagde kosten van rechtsbijstand.
    
    2.8.1. Eiser heeft verzocht om bij wijze van schadevergoeding verweerder te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten en niet tot de forfaitaire vergoeding. Eiser heeft een urenoverzicht overgelegd gedateerd 18 augustus 2008 met daarop een urenaantal van totaal 64 over de periode van 8 januari 2008 tot 12 augustus 2008. 
    
    2.8.2. Kosten van rechtsbijstand in de voorbereidingsprocedure, in eisers geval de kosten die in de periode van 8 januari 2008 tot aan het indienen van het bezwaarschrift van 12 maart 2008 zijn gemaakt, dienen in de regel voor rekening van betrokkene te blijven en komen slechts in bijzondere gevallen voor vergoeding ingevolge artikel 8:73 van de Awb in aanmerking. In eisers geval is de rechtbank niet van een dergelijke situatie gebleken. 
    
    Voor wat betreft de kosten die eiser in bezwaar en beroep heeft gemaakt geldt dat de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd in de Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) een exclusieve en uitputtende regeling te treffen voor zowel de kosten in beroep als in bezwaar. Die keus staat aan het toepassen van artikel 8:73 van de Awb zoals eiser wenst dan ook in de weg; zo bijvoorbeeld de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 18 juli 2006, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AY5578.
    
    2.8.3. Voor een hogere vergoeding op grond van artikel 2, derde lid, van het Bpb ziet de rechtbank, mede in het licht van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 17 april 2008, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BD0039, geen aanleiding. 
    
    
      2.8.4. Naar het oordeel van de rechtbank komen voor vergoeding in aanmerking het indienen van het bezwaarschrift tegen het ontslagbesluit, het bijwonen van de hoorzitting, het indienen van het beroepschrift en het bijwonen van de zitting
      ( 4 x € 322,- = € 1288,-). 
    
    
    2.9. Verder bestaat aanleiding te bepalen dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht ad € 145,- aan hem vergoedt.
    
    2.10. De rechtbank beslist als volgt.
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	herroept het primaire ontslagbesluit van 22 februari 2008 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser in bezwaar tot een bedrag van € 644,- (zegge: zeshonderdenvierenveertig euro), te betalen door verweerder aan eiser;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser in beroep tot een bedrag van € 644,- (zegge: zeshonderdenvierenveertig euro), te betalen door verweerder aan eiser;
      -	bepaalt dat verweerder aan eiser het griffierecht van € 145,- (zegge: honderd en vijfenveertig euro) vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. H.P. Kijlstra, als voorzitter en mrs. C.J. Polak en P.H. Banda als leden, in tegenwoordigheid van R.E. Toonen, griffier, openbaar uitgesproken op 1 december 2009 en bekend gemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. 
    
    
    
    De griffier,  								De voorzitter,
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      DOC: B