ECLI:NL:GHSGR:2011:BP8999, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-03-2011, 200.051.470-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: echtscheiding; verdeling gemeenschap; zorgregeling kinderen; grievenstelsel: nieuwe grieven bij aanvullend beroepschrift.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
    
      Uitspraak		: 16 maart 2011
      Zaaknummer		: 200.051.470.01 en 200.051.472.01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 09-357
    
    
    
    
      [de man],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. M. Raaijmakers te Hoofddorp,
    
    
    tegen
    
    
      [de vrouw], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. L.M.J. Duijverman te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 11 december 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 14 september 2009 van de rechtbank ‘s-Gravenhage.
    
    De vrouw heeft op 26 januari 2010 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De man heeft op 9 maart 2010 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 14 januari 2010, 20 januari 2010, 19 februari 2010, 10 februari 2011 en 16 februari 2011 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Bij brief van 17 mei 2010 heeft de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) het hof de beslissing van de raad van 6 mei 2010 op een door de man ingediende klacht doen toekomen.
    
    Van de zijde van de man is bij het hof op 11 februari 2011 een aanvullend beroepschrift met stukken ingekomen.
    
    
      Bij brief van 15 februari 2011 heeft de raad zijn rapport van diezelfde datum aan het hof doen toekomen. 
      Op 18 februari 2011 is de zaak, tezamen met de zaak met zaaknummer 200.077.470/01, mondeling behandeld. Verschenen zijn: partijen, bijgestaan door hun advocaten, en namens de raad voor de kinderbescherming: mevrouw E.K.M. Bakker. De aanwezigen hebben het woord gevoerd. 
    
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    
      Bij die beschikking heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, is 
      - uitvoerbaar bij voorraad -  bepaald dat de hierna te noemen minderjarigen de hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vrouw, zijn partijen verwezen naar Bureau Jeugdzorg Haaglanden, vestiging Den Haag Centrum/Scheveningen voor het verkrijgen van een indicatie voor het onder begeleiding op gang brengen van de contacten tussen de man en de minderjarigen en is bepaald dat partijen na het verkrijgen van een indicatie naar het omgangshuis, Begeleide Omgang Stichting Jeugdformaat, MKD 't Kleine Loo, Albertus de Oudelaan 1, 2273 CW te Voorburg, gaan voor begeleide contacten. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat partijen ieder de helft van de schulden van de gemeenschap van goederen voor zijn/haar rekening dienen te nemen.
    
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn de tussen partijen uitgesproken echtscheiding, de verdeling van de huwelijksgemeenschap en met betrekking tot de regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag: de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen [X], geboren [in] 2002 te [woonplaats], en [Y], geboren [in] 2007 te [woonplaats] (hierna gezamenlijk: de minderjarigen), en de toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: zorgregeling).  
    
    2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat het huwelijk niet is ontwricht, dat het hoofdverblijf van de minderjarigen bij de man is, nadat de raad is opgedragen hiernaar zorgvuldig onderzoek te doen, dat tussen de man en de minderjarigen een zorgregeling zal gelden van een weekend per veertien dagen alsmede de helft van alle feestdagen en vakanties, onder oplegging van een dwangsom aan de vrouw van € 500,- per kind en per dag(deel), en dat de vrouw het bedrag van € 21.000,- overhandigt aan de man opdat de vriend zijn geld kan terugkrijgen, kosten rechtens. 
    
    3. De vrouw bestrijdt het beroep van de man en verzoekt het hof om de man in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren met betrekking tot zijn verzoek tot vaststelling van een zorgregeling en de terugbetaling van het geldbedrag, dan wel de verzoeken van de man af te wijzen. 
    
    4. In incidenteel appel verzoekt de vrouw het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende alsnog toe te wijzen het oorspronkelijke verzoek van de vrouw tot het geven van een bevel tot verdeling van de huwelijksgemeenschap, met benoeming van een notaris en onzijdige personen en de bestreden beschikking voor het overige te bekrachtigen. 
    
    5. De man verzet zich tegen het incidenteel appel van de vrouw en verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de vrouw inzake de boedelscheiding af te wijzen, en primair deze aan te houden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen de schulden in onderling overleg te delen, dan wel subsidiair de gemeenschap, welke alleen uit schulden bestaat, bij helfte te delen tussen partijen. 
    
    Nieuwe grieven bij aanvullend beroepschrift
    
    6. De man heeft in zijn aanvullend beroepschrift van 11 februari 2011 nieuwe grieven aangevoerd, onder handhaving van zijn verzoek in hoger beroep. In deze grieven betoogt de man - voor het eerst - dat de rechtbank ten onrechte Nederlands recht van toepassing heeft geacht op het verzoek tot echtscheiding en op het huwelijksvermogensregime van partijen en dat naar zijn mening Egyptisch recht op beide van toepassing is. 
    
    
      7. Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Ingevolge artikel 359 juncto artikel 278 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) behoort het beroepschrift de gronden te bevatten waarop het berust.
      Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door het beroepschrift is vastgelegd. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel geen acht behoort te slaan  op grieven die in een later stadium dan in het beroepschrift worden aangevoerd.
    
    
    
      8. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. 
      Daarnaast kan in het algemeen het aanvoeren van een grief na het tijdstip van het indienen van het beroepschrift toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
    
    
    9. De vrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk verzet tegen het in behandeling nemen van het op 11 februari 2011 ingekomen aanvullend beroepschrift en de daarin geformuleerde grieven. Er is dus geen sprake van een ondubbelzinnige instemming van de wederpartij met de aanvulling van de grieven tegen de bestreden beschikking. Gelet hierop en gelet op hetgeen hiervoor onder 6, 7 en 8 is overwogen zal het hof op de in het aanvullend beroepschrift geformuleerde grieven geen acht slaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de overige hiervoor genoemde uitzonderingen zich niet voordoen. Het hof overweegt daarbij nog ten overvloede dat de man geen beroep heeft gedaan op bijzondere omstandigheden, die zouden meebrengen dat hij de door hem eerst op 11 februari 2011 aangevoerde grieven niet eerder had kunnen aanvoeren. 
    
    Indiening nadere stukken voorafgaand aan mondelinge behandeling 
    
    11. De stukken die de man bij brief van 16 februari 2011 heeft overgelegd zijn buiten de termijn van tien kalenderdagen als bedoeld in artikel 1.4.3. van het geldende procesreglement overgelegd. Nu de vrouw tegen het overleggen van deze stukken bezwaar heeft gemaakt en deze stukken bovendien niet kort en eenvoudig te doorgronden zijn, zal het hof deze overgelegde stukken niet in zijn beoordeling betrekken. 
     
    Echtscheiding
    
    12. De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte de echtscheiding heeft uitgesproken. De man voert daartoe aan dat zij zich wenst te herenigen met de vrouw en zijn kinderen en dat hij de zin van het leven zonder zijn kinderen niet inziet. Hij wil er alles aan gedaan hebben om het huwelijk te redden. 
    
    13. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 1:151 van het Burgerlijk Wetboek de echtscheiding op verzoek van één der echtgenoten kan worden uitgesproken, indien het huwelijk duurzaam is ontwricht. Een huwelijk is duurzaam ontwricht indien de voortzetting der samenleving ondraaglijk is geworden en geen uitzicht bestaat op herstel van enigszins behoorlijke echtelijke verhoudingen. 
    
    14. Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de vrouw volhardt in haar wens tot echtscheiding. Nu de vrouw persisteert bij haar stelling dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, moet als objectief vaststaand worden aangenomen dat er geen uitzicht bestaat op herstel van de echtelijke verhoudingen. Dit geldt temeer nu onweersproken is komen vast te staan dat partijen reeds sedert eind 2008 geen contact meer met elkaar hebben gehad. De bestreden beschikking dient ten aanzien van de echtscheiding derhalve te worden bekrachtigd.
    
    Regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag
    
    15. Ingevolge artikel 1:253a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechtbank op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder andere omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken en de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.
    
    Hoofdverblijfplaats
    
    16. De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vrouw heeft bepaald. De man stelt dat de vrouw niet in staat is om alleen voor de minderjarigen te zorgen. Dat de raad in zijn rapport heeft geconcludeerd dat het in het belang van de minderjarigen is dat zij bij de vrouw blijven, maakt dit volgens de man niet anders nu, zo stelt de man, het raadsrapport niet volledig is geweest. 
    
    17. Het hof is – gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting – van oordeel dat de rechtbank terecht heeft bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vrouw zal zijn. De minderjarigen wonen sinds eind 2008 bij de vrouw. Zij vormt met de minderjarigen een eenoudergezin. Niet is gebleken dat het bij de vrouw niet goed gaat met de minderjarigen. Bovendien is niet gebleken dat de vrouw tekort schiet in de opvoeding van de minderjarigen. Het hof acht het daarnaast van belang dat de huidige regelmaat blijft bestaan in de leefomgeving van de minderjarigen, opdat er voor hen rust en stabiliteit is en blijft. Dit zou worden doorkruist indien de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen wordt gewijzigd. Het hof zegt hiermee niet dat de man niet de dagelijkse zorg voor de minderjarigen op zich zou kunnen nemen. In hetgeen de man heeft aangevoerd, ziet het hof echter onvoldoende aanleiding anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan, gelet op het belang van de minderjarigen. Gelet hierop zal het hof de bestreden beschikking ten aanzien van de hoofdverblijfplaats bekrachtigen.
    
    Zorgregeling
    
    18. De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank partijen ten onrechte heeft doorverwezen naar het Omgangshuis, teneinde het contact tussen de man en de minderjarigen te herstellen, en ten onrechte geen zorgregeling heeft bepaald. De man verzoekt in hoger beroep dan ook een zorgregeling te bepalen inhoudende dat de minderjarigen bij hem zullen zijn gedurende een weekend per veertien dagen, alsmede de helft van de vakanties onder oplegging van een dwangsom teneinde de vrouw onder druk te kunnen zetten. 
    
    19. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank partijen verwezen naar Jeugdzorg voor het verkrijgen van een indicatie voor het onder begeleiding op gang brengen van de contacten tussen de man en de minderjarigen en heeft de rechtbank bepaald dat partijen na het verkrijgen van een indicatie naar het Omgangshuis gaan voor begeleide contacten. De door Jeugdzorg verleende indicatie is echter nimmer uitgevoerd. De man heeft vervolgens een (nieuw) verzoek ingediend tot het vaststellen van een zorgregeling en de rechtbank heeft partijen opnieuw verwezen naar Jeugdzorg voor het verkrijgen van een indicatie en naar het Omgangshuis voor begeleide contacten. Hiervan is de man opnieuw in hoger beroep gekomen, bekend bij het hof onder zaaknummer 200.077.470/01, welk hoger beroep tegelijk met onderhavig hoger beroep mondeling is behandeld. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de man geen belang (meer) heeft bij beoordeling van het onder 18 vermelde standpunt. Het hof zal daaraan dan ook voorbij gaan en hetgeen de man daarover in hoger beroep heeft verzocht afwijzen. 
    
    Verdeling van de gemeenschap
    
    20. De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte de verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft bepaald, terwijl van de gemeenschap, naast de schulden, ook nog een bedrag van € 21.000,- deel uitmaakte. Volgens de man was dit geldbedrag door een vriend in bewaring gegeven en is het bedrag door de vrouw verduisterd. De man stelt dat dit bedrag door de vrouw aan hem dient te worden teruggegeven, zodat hij het aan zijn vriend kan geven.
    
    21. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat partijen ieder de helft van de schulden van de gemeenschap van goederen voor zijn/haar rekening neemt. De vrouw stelt dat onduidelijk is wat de totale schuldenlast is, zodat nader overleg noodzakelijk is. Volgens de vrouw kan uit de beschikbare gegevens niet worden afgeleid of de schulden bij helfte dienen te worden verdeeld. 
    
    22. Ingevolge artikel 1:99 lid 1 aanhef en onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt de gemeenschap van rechtswege ontbonden door het eindigen van het huwelijk. Ingevolge artikel 1:149 lid 1 aanhef en onder c BW eindigt het huwelijk door echtscheiding, overeenkomstig de bepalingen van de tweede afdeling van titel 9. 
    
    23. Ingevolge artikel 1:163 lid 1 BW komt de echtscheiding tot stand door de inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Gelet hierop wordt de gemeenschap ook op dat moment ontbonden. 
    
    24. Nu de beschikking van echtscheiding nog niet is ingeschreven, is de tussen partijen bestaande huwelijksgemeenschap nog niet ontbonden. De huwelijksgemeenschap is dan ook nog niet vatbaar voor verdeling. De omvang van de te verdelen gemeenschap is immers niet vast te stellen. De vordering van de vrouw tot het geven van een bevel tot verdeling kan worden toegewezen aangezien niemand in een onverdeelde boedel behoeft te blijven. Daarbij komt nog dat partijen geen boedelbeschrijving hebben ingediend en geen inzicht hebben verstrekt in de waarde en omvang van de gemeenschap. Ook gelet hierop is het voor het hof niet mogelijk om de wijze van verdeling te gelasten en kan het hof alleen partijen veroordelen om tot verdeling over te gaan.
    
    24. Het overige dat partijen hebben gesteld, is niet rechtens relevant voor de te nemen beslissing en behoeft derhalve geen bespreking meer. Het hof zal hieraan dan ook voorbij gaan.
    
    25. Mitsdien beslist het hof als volgt.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij is bepaald dat partijen ieder de helft van de schulden van de gemeenschap van goederen voor zijn/haar rekening dienen te nemen en in  zoverre opnieuw beschik¬ken¬de:
    
    gelast partijen over te gaan tot verdeling van de voormalige huwelijksgoederengemeenschap ten overstaan van een notaris; 
      
    
      benoemt, indien de man en de vrouw zich niet over de keuze van een notaris kunnen 
      ver¬staan, tot notaris ten overstaan van wie de werkzaamheden van de verdeling zullen geschieden mr. R.P.L.M. Schölvinck, notaris ter standplaats Haarlem of diens waarnemer of opvolger;
    
      
    benoemt tot onzijdig persoon om de man, indien hij mocht weigeren voor de notaris te verschijnen, of ver¬schenen zijnde, mocht weigeren tot de verde¬ling mee te werken, te vertegen¬woordigen en het¬geen zij mocht ontvangen te beheren: mr. A. Krim, te Haarlem; 
      
    benoemt tot onzijdig persoon om de vrouw, indien zij mocht weigeren voor de notaris te verschijnen, of verschenen zijnde, mocht weigeren tot de verdeling mee te werken, te vertegenwoordigen en hetgeen zij mocht ontvangen te beheren: mr. A.K. Oostlander-Vos, te Haarlem; 
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Labohm, Ydema, bijgestaan door mr. Van der Kamp als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2011.