ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ5038, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-07-2009, 200.007.001-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag na echtscheiding. Beëindiging van gezamenlijk gezag noodzakelijk in het belang van de kinderen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 8 juli 2009 
      Zaaknummer		: 200.007.001/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 065-5946
    
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. R. van Biezen, te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. J.T.R.J. Bracke, te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 20 mei 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 20 februari 2008 van de kinderrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage. 
    
    De moeder heeft op 6 mei 2009 een verweerschrift ingediend. 
    
    Van de zijde van de vader is bij het hof op 9 juni 2008 een aanvullend stuk ingekomen.
    
    Op 20 mei 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat en de moeder, bijgestaan door haar advocaat. Namens de raad voor de kinderbescherming, Regio Haaglanden en Zuid-Holland Noord, Locatie Den Haag (verder: de raad) is verschenen: de heer O. Ente. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. De hierna te noemen minderjarige [F.] is in raadkamer gehoord.
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de vader en de moeder, hierna ook gezamenlijk te noemen: de ouders, het volgende vast.
    
    
      Uit het huwelijk van de ouders is het volgende nog minderjarige kind geboren:
      [F.], geboren [in 1996] te [geboorteplaats], verder: [F.].
      De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [F.].
    
    
    Het huwelijk van de ouders is op 22 juli 2003 door echtscheiding ontbonden. 
    
    
      Uit de moeder is voorts geboren het thans nog minderderjarige kind [R.]:
      [R.], geboren [in 2003] te [geboorteplaats], verder: [R.].
      De vader heeft [R.] bij gerechtelijke procedure erkend.
    
    
    [F.] en [R.] worden hierna gezamenlijk genoemd: de kinderen.
    
    Bij beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 oktober 2005 is – uitvoerbaar bij voorraad – het verzoek van de vader tot eenhoofdig gezag over de kinderen afgewezen en bepaald dat de vader en de moeder gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [R.] worden belast, alsmede dat de kinderen de gewone verblijfplaats zullen hebben bij de vader. 
    
    Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 5 oktober 2006, verzoekt de vader de kinderrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat hij alleen zal worden belast met het ouderlijk gezag over de kinderen. 
    
    De moeder heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van de vader. Tevens heeft zij bij zelfstandig verzoekschrift vaststelling van een omgangsregeling tussen haar en de kinderen verzocht.
    
    Bij beschikking van 7 maart 2007 van de kinderrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage is – uitvoerbaar bij voorraad – een voorlopige omgangsregeling tussen de moeder en [F.] bepaald. Voorts is de raad verzocht een onderzoek te verrichten naar de vraag of het belang van [R.] zich verzet tegen een omgangsregeling met de moeder en, zo neen, welke omgangsregeling in het belang van [R.] is, alsmede of de door partijen overeengekomen regeling inzake de omgang met [F.] in haar belang is en, zo neen, welke omgangsregeling beter aansluit bij haar belang. Tevens is de raad verzocht zich uit te laten of een gezagswijziging in het belang van de kinderen is. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
    
    Bij de bestreden beschikking is bepaald dat de moeder gerechtigd is de kinderen bij zich te hebben: wekelijks op zaterdag of zondag van 11.00 uur tot 17.00 uur, door partijen in onderling overleg af te spreken, waarbij de vader de kinderen de ene week haalt en brengt en de moeder de andere week verantwoordelijk is voor het halen en brengen van de kinderen, alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen, in onderling overleg af te spreken. Het meer of anders verzochte is afgewezen. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is het ouderlijk gezag over de kinderen.
    
    2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, zijn verzoek om te worden belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen alsnog toe te wijzen, zonodig met verbetering van de gronden, dan wel een zodanige beslissing te geven als het hof juist acht.
    
    3. De moeder bestrijdt zijn beroep.
    
    
      4. De vader stelt zich op het standpunt dat de kinderrechter ten onrechte zijn verzoek tot gezagswijziging heeft afgewezen. De rechtbank overweegt dat de moeder weliswaar niet altijd voor overleg bereikbaar is, maar dat dit geen onaanvaardbaar risico oplevert voor de opvoeding en verzorging van de kinderen. Hiermee gaat de rechtbank geheel voorbij aan het raadsrapport van 18 oktober 2007, waarin de raad tot een gezagswijziging concludeert. De raad overweegt daartoe dat er sprake is van onvoldoende stabiliteit in de situatie van de moeder. De moeder heeft geen vaste verblijfplaats en komt afspraken onvoldoende na. Volgens de vader is de moeder niet in staat om langdurig voor zichzelf te zorgen en kan zij derhalve niet in staat worden geacht om het gezag over de kinderen uit te oefenen. Daarnaast zijn de ouders niet in staat met elkaar te communiceren. De moeder heeft onder druk van de procedure gedurende enige tijd omgang met de kinderen gehad. De ouders konden toen enkel moeizaam communiceren over de omgangsregeling, ieder ander onderwerp resulteerde in een conflict. Sinds de bestreden beschikking is er, door toedoen van de moeder, in het geheel geen omgang geweest en ook geen communicatie. Daarnaast is de moeder inmiddels zo ver van de kinderen af komen te staan, dat zij niet in staat kan worden geacht om verantwoorde gezagsbeslissingen over de kinderen te nemen. Op grond van het voorgaande is de vader van mening dat zijn verzoek tot gezagswijziging dient te worden toegewezen.
      Ter terechtzitting is namens de vader betwist dat de moeder hem nimmer heeft gedwarsboomd in de uitoefening van het ouderlijk gezag. Immers, zij heeft eerder haar medewerking voor de aanvraag van een paspoort van [F.] geweigerd.
    
    
    5. De moeder stelt zich op het standpunt dat de kinderrechter juist heeft beslist zoals hij heeft gedaan. Zij is wel degelijk in staat om gezagsbeslissingen ten aanzien van de kinderen te nemen. Vanaf 16 december 2008 woont de moeder bij de Kessler Stichting. Met behulp van die stichting heeft de moeder, zo stelt zij, haar leven weten te herpakken en is zij haar alcoholverslaving te boven gekomen. Uit de sociale rapportage van 20 april 2009 van mevrouw L. Mouthaan van de Kessler Stichting volgt dat haar situatie van de moeder inmiddels dusdanig stabiel is dat zij eraan toe is om weer in contact te komen met de kinderen. Er is derhalve sprake van een andere situatie dan de periode waarin het raadsrapport is opgesteld. Voorts stelt zij dat communicatie tussen de ouders wel degelijk mogelijk is. De vader dient zich daartoe meer in te spannen en open te staan voor gesprekken met haar. De omstandigheid dat er communicatieproblemen zijn, brengt bovendien niet zonder meer met zich dat een verzoek om eenhoofdig gezag zou moeten worden toegewezen. Zij heeft de vader nimmer gedwarsboomd in de uitoefening van het gezag. Niet kan worden gesteld dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken in een communicatiestoornis tussen de ouders bij voortzetting van het gezamenlijk gezag, temeer nu binnen afzienbare tijd te verwachten valt dat deze communicatie verbetert nu het zo goed gaat met de moeder en zij er alles aan wil doen om het contact met de kinderen op te bouwen. Gelet op het voorgaande dient de bestreden beschikking volgens de moeder te worden bekrachtigd. 
    
    6. Namens de raad is ter terechtzitting verklaard dat het van belang is te constateren dat de vader, ook al had hij er geen vertrouwen in, inspanningen heeft gedaan en de intentie heeft gehad om samen met de moeder invulling te geven aan het ouderschap. Daarnaast is het van belang dat de moeder haar verantwoordelijkheid wil nemen en dat het goed met haar gaat. Het is voor de ontwikkeling van [F.] van belang dat zij haar verleden en familiegeschiedenis genuanceerd kan zien. Zij heeft daartoe een genuanceerd beeld van de moeder nodig. Zij kan haar zelfbeeld niet vormen zonder de vader én de moeder. Hoewel de vader zonder onderzoek geen omgang wil, is omgang tussen de moeder en de kinderen volgens de raad belangrijker dan gezag. Voor de vraag hoe een eventuele omgangsregeling er het beste uit kan zien, is volgens de raad een specialistisch onderzoek nodig. 
    
    7. Het hof wijst er op dat op 1 maart 2009 in werking is getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Ten aanzien van het gezag over [F.], geboren tijdens het huwelijk van partijen, geldt dat een verzoek tot eenoudergezag dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 1:251a BW. Ten aanzien van het gezag over [R.], geboren na ontbinding van het huwelijk van partijen, gaat het hof uit van toepassing van artikel 1:253n BW, ook al wordt in lid 1 niet uitdrukkelijk verwezen naar artikel 1:253c, eerste lid. Aangezien in het tweede lid van artikel 1:253n BW het eerste lid van artikel 1:253a BW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, wordt voor beide kinderen uiteindelijk aan de zelfde criteria getoetst te weten: het onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of het criterium dat  wijziging van het gezag anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is.  
    
    8. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat er vele jaren geen gemeenschappelijke basis voor de uitoefening van het gezamenlijke gezag aanwezig is geweest. De vader verzorgde feitelijk de kinderen, de moeder speelde daarin geen rol. De vader besliste alleen over de opvoeding van de kinderen, de moeder was daarbij niet betrokken op enkele uitzonderingen na. In de uitzonderingsgevallen was de ervaring, zoals bij de paspoortkwestie, niet positief, althans er ontstond geen opening voor een gemeenschappelijke basis ter uitoefening van gezamenlijk gezag. Het hof heeft vastgesteld dat de moeder er in het verleden niet in slaagde een duurzame wending aan haar verslavingsproblematiek te geven. Op dit moment zit de moeder in een herstelperiode, doch niet kan worden vastgesteld dat zij daarin thans een duurzaam resultaat heeft behaald. De vader heeft het vertrouwen in de moeder zodanig verloren dat hij er tegenop is gaan zien ook nog maar iets op dit terrein met haar te ondernemen. In dit opzicht kan – voorzover nodig – gesproken worden van een wijziging van de omstandigheden ten opzichte van het verleden. Zoals uit hetgeen nog volgt zal blijken acht het hof het van groot belang dat de vader ruimte maakt bij zich zelf en de kinderen om een vorm van omgang tussen de moeder en de kinderen mogelijk te maken. Het hof acht de mogelijkheid aan de zijde van de vader om daartoe ruimte bij zich zelf en bij de kinderen te scheppen aanmerkelijk groter indien er op het gebied van de gezagsuitoefening geen conflicten met de moeder (meer) kunnen ontstaan. Gelet op het wezenlijke belang voor de kinderen van omgang acht het hof het in het licht van de geschetste omstandigheden rond de moeder anderszins noodzakelijk in het belang van de kinderen dat het gezag over de kinderen wordt gewijzigd. De grieven van de man slagen.
    
    9. Het hof acht een omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen van wezenlijk belang. Het is in het belang van [F.] dat zij een normaal beeld van de moeder krijgt, aangezien zij haar zelfbeeld mede aan de moeder ontleent. Het hof gaat ervan uit dat de vader zijn medewerking aan een omgangsregeling zal verlenen, juist nu hij alleen het ouderlijke gezag draagt en dat hij vanuit zijn ouderlijke verantwoordelijkheid omgang tussen de moeder en de kinderen tot stand zal brengen.
    
    10. Het vorenstaande leidt tot de navolgende beslissing. 
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover het het ouderlijk gezag over de kinderen betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt dat het gezag over de kinderen voortaan alleen aan de vader toekomt;
    
    draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank te ’s-Gravenhage;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, Van Leuven en Van der Kuijl, bijgestaan door mr. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juli 2009.