ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ3918, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-07-2009, 200.012.889-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Eenhoofdig gezag wegens voortdurende strijd tussen ouders, omgang en bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 8 juli 2009
      Zaaknummer		: 200.012.889/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 07-1312
    
    
    
    
      [Verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. H.H.M. de Vries-Veringa, kantoor houdende te Voorburg,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. M.S. Verboom, kantoor houdende te ’s-Gravenhage.
    
    
    
      Als degene wiens verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn, is aangemerkt:
      Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden,
      vestiging Leidschendam-Voorburg,
      hierna te noemen: Jeugdzorg.
    
     
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 15 augustus 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 16 mei 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
    
    De vader heeft op 18 december 2008 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De moeder heeft op 4 februari 2009 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 5 december 2008, 10 februari 2009, 27 maart 2009 en 2 april 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 7 april 2009 en 8 april 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De raad voor de kinderbescherming, vestiging Den Haag, hierna te noemen: de raad, heeft het hof bij brief van 18 november 2008 zijn rapport van 11 januari 2008 doen toekomen.
    
    Op 9 april 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat en de vader, bijgestaan door zijn advocaat, namens Jeugdzorg: mevrouw M. Bakker (gezinsvoogd), mevrouw A. van Driesche (gezinsvoogd) en mevrouw G. Peterse, en namens de raad voor de kinderbescherming: mevrouw I.N.A.J. Simons. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. 
    
    De door de moeder op 2 april 2009 en door de vader op 7 april 2009 en 8 april 2009 overgelegde stukken zijn buiten de termijn van tien kalenderdagen van de stukken als bedoeld in artikel 1.4.3. van het geldende procesreglement overgelegd. De advocaat van de moeder heeft ter terechtzitting er bezwaar tegen gemaakt dat het hof kennis neemt van de stukken die door de vader op 8 april 2009 zijn overgelegd. Nu de stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn, zal het hof de overgelegde stukken in zijn beoordeling betrekken.
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    
      Bij die beschikking is, voor zover hier van belang, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat: 
      - de hierna nader te noemen minderjarigen de gewone verblijfplaats zullen hebben bij de vader;
      - bepaald dat de minderjarigen bij de moeder zullen zijn: 
      	o  eenmaal per veertien dagen van zaterdag 9.30 uur tot woensdag (het hof leest:) na school;
      	o  gedurende de helft van de vakanties en feestdagen in onderling overleg tussen partijen te verdelen.
      - de vader met ingang van 1 juli 2007 en tot 1 april 2008, voor de verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de   moeder, die de minderjarigen in voormelde periode heeft verzorgd en opgevoed, zal betalen een bedrag van € 258,- per maand, per kind;
      - met ingang van  1 april 2008 en tot 16 mei 2008, voor de verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de moeder, die de minderjarigen in voormelde periode heeft verzorgd en opgevoed, te betalen een bedrag van € 294,- per maand, per kind; 
      - de moeder, met ingang van de datum van de bestreden beschikking, voor de verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de vader, die de minderjarigen verzorgt en opvoedt, zal betalen een bedrag van € 204,- per maand, per kind.
    
     
    In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    De ouders zijn op [datum in] 1994 te [plaats] gehuwd.
    
    
      Uit dit huwelijk zijn geboren de thans nog minderjarige kinderen:
      - [kind 1], geboren [in 2000] te [geboorteplaats], en
      - [kind 2], geboren [in 2002] te [geboorteplaats];
      hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen.
    
    
    Bij tussenbeschikking van 27 augustus 2007 van de rechtbank ’s-Gravenhage is, voor zover hier van belang, tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is de behandeling van de verzoeken aangaande de gewone verblijfplaats van de minderjarigen, de omgangsregeling en de kinderalimentatie pro forma aangehouden in afwachting van de uitkomst van het raadsonderzoek.
    
    De echtscheidingsbeschikking is op [datum in] 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    Bij beschikking van 26 februari 2008 van de kinderrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage zijn de minderjarigen onder toezicht van Jeugdzorg gesteld. De ondertoezichtstelling is door de kinderrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage bij beschikking van 24 februari 2009 verlengd tot 26 februari 2010.
    
    Hieronder zal het hof zonodig op hele bedragen afronden.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    
      1. In geschil zijn:
      - het gezag over de minderjarigen;
      - de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen;
      - de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna te noemen: de kinderalimentatie) ten behoeve van de minderjarigen, alsmede
      - de omgangsregeling.
    
    
    
      2. De moeder verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen, de omgangsregeling en de kinderalimentatie ten laste van de moeder, en, opnieuw beschikkende:
      - te bepalen dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de moeder;
      - een omgangsregeling te bepalen tussen de vader en de minderjarigen waarbij in ieder geval voldoende waarborgen zullen worden geboden voor de veiligheid van de minderjarigen;
      - een kinderalimentatie ten laste van de vader vast te stellen op een bedrag van € 400,- per kind per maand, zoals in eerste aanleg verzocht;
      - (naar het hof begrijpt) het inleidende verzoek van de vader ten laste van de moeder een kinderalimentatie vast te stellen op € 295,- per maand per kind af te wijzen.
    
    
    
      3. De vader verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in het principale appel de bestreden beschikking te bekrachtigen en (naar het hof begrijpt) de verzoeken van de moeder af te wijzen. 
      In incidenteel appel verzoekt de vader de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de omgangsregeling en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat tussen de moeder en de minderjarigen een omgangsregeling zal gelden waarbij de minderjarigen bij de moeder zullen zijn gedurende eenmaal per veertien dagen van vrijdag na school tot maandag naar school, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen in onderling overleg tussen partijen te verdelen. Aanvullend verzoekt de vader in incidenteel appel de bestreden beschikking aan te vullen in die zin dat voortaan aan de vader het eenhoofdig gezag over de minderjarigen toekomt.
    
    
    4. De moeder verzoekt het incidentele appel van de vader af te wijzen en de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn aanvullend verzoek tot het treffen van een nevenvoorziening, althans dat verzoek af te wijzen.
    
    
      Het gezag over de minderjarigen
      5. Het hof ziet aanleiding om eerst het zelfstandig verzoek van de vader om belast te worden met het eenhoofdig gezag te behandelen. Het betreft hier een verzoek om een nevenvoorziening die in het kader van een echtscheidingsprocedure ook voor het eerst in appel gevraagd kan worden. Het verweer van de moeder dat het verzoek van de vader eerder had kunnen/moeten worden geformuleerd, met als gevolg dat de vader in zijn aanvullend verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, wordt dan ook verworpen.
    
    
    6. De vader heeft aangevoerd dat het verbeteren van de onderlinge communicatie tussen partijen als gevolg van de strijd van de moeder onmogelijk is. Het nemen van beslissingen betreffende de minderjarigen kan niet dan met tussenkomst van Jeugdzorg geschieden, aldus de vader. 
    
    7. De moeder heeft het verzoek van de vader gemotiveerd bestreden.
    
    8. Jeugdzorg stelt zich op het standpunt dat de vader in het belang van de minderjarigen belast dient te worden met het eenhoofdig gezag.
    
    9. Ter terechtzitting heeft de raad verklaard er voorstander van te zijn dat het gezamenlijk gezag van de ouders over de minderjarigen in stand blijft.
    
    
      10. Het hof stelt voorop dat uitgangspunt is dat ouders die tijdens het huwelijk gezamenlijk gezag hebben, dit gezamenlijk gezag behouden. Ingevolge artikel 1:251a BW kan echter bepaald worden dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    
    11. Het hof is op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting gebleken dat de communicatie tussen de ouders reeds geruime tijd slecht verloopt. De minderjarigen zijn, mede hierom, sinds 26 februari 2008 onder toezicht gesteld. Sinds 16 mei 2008 verblijven de minderjarigen bij de vader. De moeder weigert haar medewerking te verlenen met betrekking tot belangrijke opvoedkundige beslispunten en haar handelswijze getuigt niet van enig inzicht in de belangen van de minderjarigen. Zo heeft zij tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg verklaard dat partijen het verleden moeten afsluiten en moeten stoppen met moddergooien en het beschuldigen van kinderporno en mishandelingen, doch daags na de bestreden beschikking (op 22 mei 2008) heeft zij aangifte gedaan van seksueel misbruik van [kind 2] door de vader. De minderjarigen zijn in verband daarmee op 23 en 24 juni 2008 verhoord door de politie. Na een melding door de moeder bij het AMK op 25 juli 2008, zijn beide kinderen op 11 augustus 2008 in [een ziekenhuis] onderzocht. Uiteindelijk is de strafzaak jegens de vader in november 2008 geseponeerd wegens gebrek aan bewijs. Dit alles is voor de minderjarigen - zoals de moeder ook erkent - emotioneel zwaar geweest. Voorts heeft de moeder geweigerd haar medewerking te verlenen aan het bijschrijven van de kinderen in het paspoort van de vader. Pas ter terechtzitting heeft zij verklaard dat zij haar toestemming zal verlenen. Bovendien heeft de moeder [kind 2], een meisje van zes jaar, verteld dat de vader wellicht niet haar biologische vader is. Tussen de ouders is thans geen constructief overleg over de minderjarigen mogelijk. Het hof acht de ouders niet in staat aan het gezamenlijk gezag een invulling te geven die niet belastend zal zijn voor de kinderen en verwacht niet dat hierin binnen afzienbare tijd verandering zal komen, nu dit zelfs het afgelopen jaar onder begeleiding van Jeugdzorg niet mogelijk is geweest. Onder deze omstandigheden acht het hof het niet verantwoord het gezamenlijk gezag van de ouders te laten voortduren en is het van oordeel dat het belang van de minderjarigen met zich brengt dat het gezag over hen aan de vader alleen dient toe te komen.
    
    
      De hoofdverblijfplaats van de minderjarigen
      12. Nu het gezag over de minderjarigen aan de vader toekomt, volgen de minderjarigen van rechtswege de woonplaats van de vader (artikel 1:12, eerste lid, BW). De grieven te dien aanzien behoeven dan ook geen nadere bespreking. Het inleidende verzoek van de vader hiertoe zal derhalve worden afgewezen en ook het verzoek van de moeder hiertoe in hoger beroep.
    
    
    
      Omgang
      13. Het hof is gebleken dat partijen het eens zijn over het aanvangsmoment waarop de minderjarigen en de moeder omgang met elkaar zullen hebben, namelijk op de vrijdag. Ook Jeugdzorg deelt de mening van de ouders hieromtrent. De duur van de omgangsregeling houdt partijen echter nog verdeeld. 
    
    
    14. De vader stelt dat hij het niet in het belang van de minderjarigen acht dat de omgang tot woensdagochtend voortduurt. Hij voert daartoe aan dat de moeder de minderjarigen gedurende de omgangsdagen zonder goede reden niet naar school heeft laten gaan. De vader acht het dan ook in hun belang dat de omgangsregeling eindigt op de maandagmiddag. 
    
    15. De moeder kan zich echter niet vinden in de bekorting van de duur zoals door de vader is voorgesteld. Zij wijst de beschuldiging van de vader dat zij de kinderen regelmatig zonder enige aanleiding van school zou hebben thuisgehouden van de hand.
    
    16. Het hof is van oordeel dat de minderjarigen behoefte hebben aan stabiliteit. Thans verblijven de minderjarigen eenmaal per veertien dagen tot woensdag na school bij de moeder. Het hof is niet gebleken van dusdanige omstandigheden, anders dan die van het contactmoment tussen de ouders op de vrijdag, die wijziging van deze regeling noodzakelijk maken. Gelet hierop acht het hof het in het belang van de minderjarigen dat de huidige structurele omgangsregeling gehandhaafd blijft. Nu er voorts geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling in de vakanties en de feestdagen, zal het hof overeenkomstig de beschikking van de rechtbank beslissen.
    
    
      Kinderalimentatie
      17. De moeder heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte met ingang van de datum van de bestreden beschikking ten laste van de moeder een kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarigen van € 204,- per maand per kind heeft bepaald.
    
    
    
      Behoefte
      18. De moeder voert aan dat de rechtbank ten onrechte haar inkomen uit het [nevenfunctie] van [een gemeente] voor de bepaling van het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen in aanmerking heeft genomen. 
      De vader heeft dit standpunt van de moeder gemotiveerd bestreden.
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt voor de behoefte van een netto gezinsinkomen van € 5.000,- per maand dient te worden genomen. Uit de salarisstrook van de moeder van mei 2006 blijkt dat zij reeds voor het uiteengaan van partijen (30 april 2006) [uit nevenfunctie] van [een gemeente] inkomen genoot en de vrouw ging daar zelf in eerste aanleg ook van uit. De vrouw heeft overigens geen grieven gericht tegen de bepaling door de rechtbank van het gezinsinkomen. Het hof is dan ook evenals de rechtbank van oordeel dat het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de minderjarigen € 1.200,- per maand bedraagt. 
    
    
    
      Draagkracht moeder
      19. Voorts heeft de moeder aangevoerd dat haar draagkracht geen betaling van kinderalimentatie toelaat.
    
    
    20. Het hof gaat bij de bepaling van de draagkracht van de moeder uit van de door haar bij brief van 26 maart 2009 als productie l. overgelegde draagkrachtberekening, voor zover de bedragen daarin niet zijn betwist. Nu partijen zijn uitgegaan van de tarieven van 2009-I zoals vermeld in het Tremarapport, zal het hof partijen hierin volgen.
    
    
      Inkomsten
      21. De moeder stelt in haar draagkrachtberekening dat zij een inkomen uit [nevenfunctie] van € 17.838,- bruto per jaar ontvangt. Daarnaast stelt zij dat de winst uit [de onderneming] (hierna: de onderneming) € 4.882,- per jaar bedraagt.
    
    
    22. De vader heeft gesteld dat het inkomen van de moeder bestaat uit een gemiddelde winst uit onderneming van € 25.134,- bruto per jaar, alsmede uit haar laatstgenoten inkomen uit dienstbetrekking van € 1.214,- bruto per maand, te vermeerderen met een onkostenvergoeding van in totaal € 435,- bruto per maand. De vader verzoekt de zeer lage winst over 2008 buiten beschouwing te laten, aangezien deze volgens de vader een vertekend beeld geeft.
    
    
      23. Het hof is gebleken dat tussen partijen niet in geschil is dat de winst uit onderneming van de moeder in 2005 € 42.863,- bedroeg en in 2006 € 12.540. Uit de door de moeder overgelegde aangifte inkomstenbelasting blijkt dat de winst uit onderneming in 2007 € 13.818,- bedroeg. Voorts is het hof uit de overgelegde tussentijdse cijfers tot 31 oktober 2008 van [de B.V.] gebleken dat de omzet van 1 januari 2008 tot 31 oktober 2008 is gedaald van € 45.028,- in 2007 naar € 20.093,-. Het hof ziet geen aanleiding om, zoals de vader verzoekt, geen acht te slaan op deze tussentijdse cijfers. De moeder heeft gesteld dat thans sprake is van een dalende winst door de huidige kredietcrisis. Dit komt het hof, mede gelet op de door de moeder overgelegde tussentijdse cijfers, niet onaannemelijk voor. 
      Het hof ziet dan ook aanleiding om, in afwijking van de Tremanormen, voor de bepaling van de hoogte van de winst uit onderneming voor de draagkracht van de moeder uit te gaan van het jaar 2007. 
    
    
    24. Daarnaast is het hof gebleken dat de moeder sinds begin 2006 [in nevenfunctie] werkt. Het hof gaat derhalve uit van een inkomen uit [nevenfunctie] van € 18.097,- bruto per jaar en een bijdrage werkgever inkomensafhankelijke premie zorgverzekering van € 924,- per jaar, zoals blijkt uit de overgelegde jaaropgaaf van 2008.
    
    25. De moeder heeft gesteld dat zij zorg draagt voor de betaling van alle aan de woning verbonden lasten. Zij voert daartoe aan dat zij de intentie heeft gehad om te gaan samenwonen met de heer [X], maar dat zij nimmer een gezamenlijke huishouding hebben gevoerd. Toescheiding van de woning met hypotheek aan de moeder is volgens haar, gelet op haar deplorabele financiële positie, niet mogelijk omdat de bank niet bereid is de heer [X] te ontslaan uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat verkoop van de woning voor haar geen optie is. De vader heeft dit gemotiveerd bestreden.
    
    26. Het hof is gebleken dat de moeder en de heer [X] op 3 maart 2008 de woning aan de [adres], hierna: de woning, hebben gekocht; daarvoor hebben zij op 10 maart 2008 een recht van hypotheek gevestigd op de woning ter zake de verstrekking van de geldlening door [de bank]. Zowel de moeder als de heer [X] is hoofdelijk aansprakelijk voor de aflossing op de lening. Het hof gaat er vanuit dat de heer [X] slechts voor een deel de woonlasten voldoet. Gelet hierop en op de hoogte van de huidige maandelijkse woonlasten (€ 2.661,-) in verhouding tot de inkomsten van de moeder, is het hof van oordeel dat de moeder zodanig hoge woonlasten heeft, dat zij geen draagkracht heeft om alimentatie voor de kinderen te betalen. 
    
    
      27. De moeder heeft ter terechtzitting verzocht dat, indien het hof mocht oordelen dat de moeder inderdaad geen draagkracht heeft, hetgeen teveel op de moeder is verhaald aan haar dient te worden terugbetaald. 
      Het hof overweegt als volgt. Het hof dient met behoedzaamheid gebruik te maken van de bevoegdheid om met ingang van een datum, vóór de uitspraakdatum gelegen, wijziging te brengen in de door de in eerste aanleg vastgestelde onderhoudsbijdrage, indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor ontstane verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.
      Het hof is ter terechtzitting gebleken dat de moeder over de maanden januari 2009 tot en met maart 2009 kinderalimentatie heeft betaald. De vader heeft zich niet verweerd tegen het verzoek van de moeder tot terugbetaling. Het hof is ook niet gebleken van dergelijke ingrijpende gevolgen. Het hof acht het derhalve redelijk om van de vader terugbetaling te verlangen.
    
    
    28. Het hof gaat voorbij aan het niet op de wet gegronde verzoek van de moeder dat zij, zelfs los van de duur van het verblijf van de kinderen bij haar, behoefte heeft aan een kinderalimentatie.
    
    29. Mitsdien zal het hof als volgt beslissen.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE¬LE HOGER BEROEP
     
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, opnieuw beschikkende:
    
    beëindigt het gezamenlijk gezag over de minderjarigen en bepaalt dat voortaan aan de vader alleen het gezag over de minderjarigen toekomt;
    
    
      bepaalt een omgangsregeling tussen de moeder en de minderjarigen, inhoudende:
      - eenmaal per veertien dagen van vrijdag na school tot woensdag na school,
      - gedurende de helft van de vakanties en feestdagen in onderling overleg tussen partijen te verdelen;
    
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het verzoek van de vader tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen ten laste van de moeder;
    
    wijst af het inleidend verzoek van de vader tot bepaling bij hem van de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Dusamos en Husson, bijgestaan door mr. De Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juli 2009.