ECLI:NL:GHSHE:2010:BL7845, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-03-2010, HV 200.038.369
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Niet voldaan aan stelplicht t.a.v. gesteld gemis aan draagkracht

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 16 maart 2010
      Zaaknummer: HV 200.038.369/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 186335 / FA RK 08-7179
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. N.M.J. Schepens,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. S.Wagter.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 22 juni 2009.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 juli 2009, heeft de man  verzocht voormelde beschikking te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen met terugwerkende kracht tot aan 1 januari 2009 vast te stellen op nihil, althans op een zodanig lager bedrag als het hof in goede justitie juist acht.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 2 september 2009, heeft de vrouw verzocht het beroep van de man ongegrond en onbewezen te verklaren en derhalve het door hem verzochte af te wijzen. 
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 februari 2010. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de man, bijgestaan door mr. Schepens;
      - de vrouw, bijgestaan door mr. Wagter.
    
    
    
    
       2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 29 mei 2009;
      - de brieven met bijlage(n) van mr. Schepens van 7 en 29 januari 2010.
    
    
    3. De beoordeling
    	
    
      3.1. Partijen zijn op 11 november 1997 met elkaar gehuwd.
      Uit het huwelijk van partijen zijn te [geboorteplaats] geboren:
      - [zoon 1.] op [geboortedatum] 1997 en
      - [zoon 2.] op [geboortedatum] 2001.
      De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw.
    
    
    3.2. Bij beschikking van 30 mei 2003 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder meer tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 12 juni 2003 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van bovengenoemde kinderen moet voldoen een bedrag van € 250,--per kind per maand met ingang van de datum van voormelde inschrijving, met bepaling dat de man met ingang van 3 mei 2005 van voormelde kinderalimentatie € 75,-- per maand per kind zal overmaken op de bankrekening van de kinderen. De bijdrage voor de kinderen beliep ingevolge wettelijke indexering ten tijde van de indiening van het dit geding inleidende verzoekschrift van de man  € 271,96 per kind per maand.
    
    
      3.3. Op 20 juli 2004 heeft de man een verzoek ingediend strekkende tot nihilstelling van de kinderalimentatie. Dat verzoek heeft de rechtbank afgewezen bij beschikking van 11 februari 2005. Bij zijn inleidende verzoekschrift heeft de man andermaal verzocht om nihilstelling van de kinderalimentatie, ditmaal met ingang van 1 januari 2008.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank dit verzoek gedeeltelijk toegewezen; zij heeft de kinderalimentatie met ingang van 26 juni 2009 nader vastgesteld op € 137,-- per kind per maand. 
    
    
    3.4. De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. In hoger beroep verzoekt de man de kinderalimentatie alsnog met ingang van 1 januari 2009 nader vast te stellen op nihil. Zijn grieven richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot zijn draagkracht en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
    
    Ingangsdatum wijziging
    
    
      3.5. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben beide partijen verklaard dat een eventuele wijziging van de kinderalimentatie dient in te gaan op 1 januari 2009.
      De derde grief van de man slaagt derhalve.
    
    
    Behoefte 
    
    3.6. De behoefte van de kinderen aan de bij de bestreden beschikking op € 137,-- per kind per maand nader vastgestelde onderhoudsbijdrage is niet in geschil.
    
    Draagkracht
    
    
      3.7. De rechtbank heeft overwogen dat na de omzetting van de onderneming in [firmanaam] volgens de jaarrekening 2007 de volgende resultaten zijn behaald: in 2006  € 17.970,-- en in 2007 -/- € 22.079,--, alsmede dat volgens de voorlopige cijfers in 2008 een resultaat van € 2.888,-- zal worden behaald.
      Daartegen komt de man op met zijn eerste grief. Hij voert aan dat het resultaat over 2006 niet is behaald in de onderneming [firmanaam], omdat deze pas op 1 september 2007 is geopend en derhalve in 2006 nog niet bestond. In 2006 verrichtte de man nog werkzaamheden in zijn keukenmontagebedrijf. 
      Bij deze grief heeft de man naar het oordeel van het hof geen belang. Van belang is vooral de omvang van de inkomsten van de man, niet de wijze waarop deze worden gerealiseerd. Bovendien kunnen de gegevens over 2006 en 2007 niet van doorslaggevende betekenis zijn voor de te nemen beslissing. Deze zal, nu de man wijziging van de kinderalimentatie verlangt met ingang van 1 januari 2009, vooral gebaseerd moeten zijn op de inkomsten van de man in 2008 en 2009.
    
    
    
      3.8. De rechtbank heeft overwogen dat zij het redelijk acht om voor het bepalen van de draagkracht van de man uit te gaan van een resultaat van € 24.000,-- per jaar, hetgeen ongeveer gelijk is aan het resultaat dat in het jaar 2005 is behaald met het keukenmontage bedrijf van de man.
      Daar heeft de man tegen ingebracht dat hij niet langer een keukenmontage bedrijf heeft maar een tegelspeciaalzaak, zodat het onredelijk is zijn draagkracht te baseren op de inkomsten die hij in 2005 met een ander soort onderneming heeft behaald. Dat bezwaar is naar het oordeel van het hof gebaseerd op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De rechtbank heeft de verdiencapaciteit van de man geraamd op € 24.000,--. Daarbij heeft de rechtbank rekening gehouden met het feit dat de nieuwe onderneming in 2007 is gestart, dat de man zijn werkzaamheden kan uitbreiden, dat de omzet fors is toegenomen en dat de man eerder in staat is gebleken een dergelijk resultaat uit een onderneming te halen. Deze gedachtegang van de rechtbank acht het hof niet onredelijk. 
    
    
    
      3.9. Het is aan de man om gemotiveerd en gedocumenteerd aannemelijk te maken dat zijn door de rechtbank aangenomen verdiencapaciteit van € 24.000,-- vanaf 1 januari 2009 een volstrekt onjuist uitgangspunt is. Daarin is hij naar het oordeel van het hof niet geslaagd. 
      De voorlopige jaarstukken 2008 zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om zijn beslissing op te kunnen baseren. Over 2009 heeft de man in het geheel geen stukken met betrekking tot zijn onderneming in het geding gebracht. De man heeft in zijn beroepschrift aangekondigd dat hij met ingang van 1 augustus 2009 zijn winkelpand zou sluiten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de man gesteld dat de man zijn bedrijf met ingang van 1 augustus 2009 daadwerkelijk heeft gestaakt en dat hij vanaf dat moment solliciteert en bezig is met een cursus. Enig bewijs van een en ander is niet bijgebracht, althans is hetgeen de man in het geding gebracht heeft daartoe onvoldoende. De man zelf heeft desgevraagd verklaard dat hij zijn boekhouder geen opdracht heeft gegeven tot het opmaken van een stakingsbalans en dat zijn onderneming nog steeds staat ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel. Hij stelt dat hij zijn bedrijf niet formeel heeft beëindigd maar daarmee “klussend” doorgaat om fiscale redenen. Op deze wijze stelt hij te voorkomen dat hij de in de onderneming opgebouwde fiscale oudedagsreserve met de belastingsdienst zal moeten afrekenen.   
      De man heeft tijdens de mondelinge behandeling voorts verklaard dat hij tot september 2009 een bijstandsuitkering voor zelfstandigen heeft ontvangen. Hij heeft daaromtrent geen enkel bewijsstuk in het geding gebracht, zoals een toekennings- beschikking, uitkeringsspecificaties of bankafschriften. De man heeft voorts gesteld dat hij daarna heeft geleefd van een belastingteruggave van € 3.400,-- over 2005 en van “kleine klusjes”. Van het een noch het ander heeft de man enig bewijs bijgebracht.
      Op grond van de enkele sollicitatiebrieven van zeer summiere inhoud kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat de man serieus solliciteert. Zijn stelling tijdens de mondelinge behandeling dat hij thans bij zijn sollicitaties wordt geholpen door het UWV, heeft hij evenmin onderbouwd. De opmerking van de man tijdens de mondelinge behandeling dat de vrouw er de oorzaak van is dat zijn tegelhandel geen succes is geworden omdat zij hem bij niemand heeft aanbevolen wordt als niet serieus gemeend terzijde gesteld.
      Ook zijn stelling die er in essentie op neerkomt dat er sprake is van medische beperkingen die er aan in de weg staan dat hij volledig zou kunnen werken, heeft de man niet onderbouwd. De man heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn medische situatie thans wezenlijk anders is dan in het verleden en derhalve evenmin waarom hij, zoals hij stelt, maar niet heeft aangetoond, pas in januari 2010 een arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft aangevraagd.
      De tweede grief faalt op grond van het vorenstaande.
    
    
    3.10. Het vorenstaande leidt tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
      
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 22 juni 2009;
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Lamers, Milar en Brants en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2010.