ECLI:NL:GHSGR:2010:BP2888, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-11-2010, 200.048.466-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag. Na een poging tot moord op haar door de vader kan van de moeder niet verlangd worden dat zij gezamenlijk met hem het ouderlijk gezag zal uitoefenen. Verzoek tot vaststelling kinderalimentatie wordt door het hof afgewezen, nu aannemelijk is dat de vader nog tot eind 2011 in detentie zal verblijven en hij op dit moment geen draagkracht heeft.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 3 november 2010 
      Zaaknummer		: 200.048.466/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-9321
    
    
    
    
      [appellant],
      thans verblijvende in de P.I. [naam X], 
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. E. Hartog te Dordrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [geintimeerde],
      wonende te [woon[geboorteplaats],
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. M. Oparyk te Leerdam.
    
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming, Regio Zuid-Holland Zuid en Zeeland 
      locatie Dordrecht,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 4 november 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 5 augustus 2009 van de rechtbank Dordrecht, verbeterd bij beschikking van 27 januari 2010.
     
    De moeder heeft op 22 december 2009 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, ingediend.
    
    De vader heeft op 3 februari 2010 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 23 november 2009 (de herstelbeschikking van 27 januari 2010) aanvullende stukken ingekomen.
    
    
      Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 5 februari 2010 en 22 september 2010 aanvullende stukken ingekomen.
      De raad heeft het hof bij brief van 30 juni 2010 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
    
    
    Op 6 oktober 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat, en de moeder, bijgestaan door haar advocaat. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de vader onder meer aan de hand van een bij de stukken gevoegde pleitnotitie. 
    
    De hierna te noemen minderjarige: [minderjarige 1] is bij brief van 8 oktober 2010 alsnog in de gelegenheid gesteld haar mening ten aanzien van het ouderlijk gezag kenbaar te maken. Zij heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar een beschikking van 6 mei 2009 van de rechtbank Dordrecht en de bestreden beschikking.
    
    Bij beschikking van 6 mei 2009 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Voorts is – voor zover in hoger beroep van belang – de beslissing ten aanzien van het ouderlijk gezag over en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van na te melden kinderen aangehouden.
    
    De echtscheidingsbeschikking is op 2 juni 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    Bij de bestreden beschikking is - voor zover in hoger beroep van belang - bepaald dat de moeder met het ouderlijk gezag over de minderjarigen wordt belast.  Voorts is bepaald dat de vader, vanaf drie maanden na de dag dat de detentie is beëindigd, aan de moeder ten behoeve van de kinderen een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding zal betalen van € 137,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarbij is bepaald dat de vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen voor het eerst van rechtswege zal worden verhoogd met ingang van het jaar volgend op de beëindiging van de detentie van de vader, met het ingaande dat jaar geldende wettelijke indexeringspercentage. 
    
    
      Bij herstelbeschikking van 27 januari 2010 van de rechtbank Dordrecht  is - voor zover van belang - bepaald dat r.o. 5.2 van de op 5 augustus 2009 gewezen beschikking, waar staat 
      “bepaalt, uitvoerbaar bij voorraad, dat de man, vanaf drie maanden na de dag dat de detentie beëindigd is, aan de vrouw ten behoeve van de kinderen, een alimentatie zal betalen van € 137,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen”;
      wordt doorgehaald en dat aan r.o. 5.2. wordt toegevoegd:
      “bepaalt, uitvoerbaar bij voorraad, dat de man, vanaf drie maanden na de dag dat de detentie beëindigd is, aan de vrouw ten behoeve van de kinderen, een alimentatie zal betalen van € 137,- per kind per maand, bij vooruitbetaling te voldoen”.
    
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPAAL EN INCIDENTEEL HOGER BEROEP
    
    
      1. In geschil is het ouderlijk gezag over en de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen:
      [minderjarige 1], geboren [in] 1998 te [geboorteplaats], verder: [minderjarige 1],
      [minderjarige 2], geboren [in] 2000 te [geboorteplaats], verder: [minderjarige 2], en;
      [minderjarige 3], geboren [in] 2002 te [geboorteplaats], verder: [minderjarige 3];
      hierna gezamenlijk verder: de kinderen.
    
    
    2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen (naar het hof begrijpt:) voor zover het betreft de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en het ouderlijk gezag, en, in zoverre opnieuw beschikkende, te bepalen dat het verzoek van de moeder om vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen wordt afgewezen en het verzoek van de moeder om met het eenhoofdig gezag over de kinderen belast te worden wordt afgewezen, zodat partijen overeenkomstig het uitgangspunt van de wet beiden met het ouderlijk gezag over de kinderen belast zullen blijven.
    
    3. De moeder bestrijdt het beroep. In incidenteel appel verzoekt zij de bestreden beschikking te vernietigen (naar het hof begrijpt:) voor zover het de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen betreft, en, in zoverre opnieuw beschikkende, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vast te stellen op € 330,- per kind per maand met ingang van 5 augustus 2009, dan wel met ingang van de datum van het indienen van het onderhavige verweerschrift tevens incidenteel appel, dan wel met ingang van de datum van de beschikking van het hof.
    
    4. De vader verzet zich daartegen.
    
    5. Het hof stelt voorop dat het gebrek in het dictum, waar de tweede grief van de vader betrekking op heeft, bij herstelbeschikking van 27 januari 2010 van de rechtbank Dordrecht is hersteld. De vader heeft geen belang meer bij een beoordeling van deze grief.
    
    Hoor en wederhoor
    
    6. Het hof overweegt als volgt. Voor zover de vader in zijn eerste grief stelt dat sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor doordat hij zijn mening niet aan de rechtbank kenbaar heeft kunnen maken, is dit gebrek in hoger beroep hersteld, nu de vader in hoger beroep alsnog voldoende heeft kunnen reageren op de door de moeder in eerste aanleg ingenomen standpunten. Gelet hierop heeft de vader geen belang meer bij een beoordeling van deze grief. Deze grief wordt daarom verworpen. 
    
    Ouderlijk gezag
    
    7. De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte de moeder alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen heeft belast. Hij is zich weliswaar bewust van de problematiek die tussen partijen heeft gespeeld, doch is bereid de moeder hierin tegemoet te komen en stelt voor de communicatie volledig schriftelijk of anderszins te laten plaatsvinden. Hij wil na zijn detentie weer een belangrijke rol in het leven van de kinderen vervullen. In het verleden heeft hij een belangrijke rol in het leven van de kinderen vervuld. Hij heeft de kinderen altijd goed behandeld en de oorzaak van het strafbare feit waarvoor hij werd veroordeeld is mede gelegen in het dreigement van de moeder dat hij de kinderen niet meer mocht zien. Nu hij zich bereid heeft verklaard de communicatie te laten verlopen op iedere door de moeder gewenste wijze is de vader van mening dat er in ieder geval op dit moment geen sprake is van een gerede kans dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders. Hij dient derhalve het gezag over de kinderen te behouden. Ook anderszins is het niet in het belang van de kinderen dat de moeder alleen met het ouderlijk gezag wordt belast. Derhalve dient het wettelijk uitgangspunt, inhoudende dat beide ouders met het gezag belast blijven, te worden gevolgd.
    
    8. De moeder betwist gemotiveerd de stellingen van de vader. De vader is veroordeeld voor poging tot moord op de moeder. Haar vertrouwen in de vader is hierdoor fundamenteel beschadigd geraakt. Van de moeder kan dan ook niet worden verwacht dat zij een confrontatie met de vader aangaat. Los van het feit dat zij emotioneel gezien niet in staat is met hem in overleg te treden, is een overleg met hem ook gewoonweg niet mogelijk. Uit het feit dat de vader destijds heeft verklaard een bijl te hebben gekocht om haar naar hem te doen luisteren, blijkt al dat de verhouding tussen partijen in de communicatie reeds vóór het voorval niet in balans was. Indien het gezamenlijk gezag gehandhaafd blijft, zal de moeder omtrent de opvoeding en verzorging van de kinderen met de vader in overleg moeten (blijven) treden. De ernstige spanningen die de moeder daardoor zal ondervinden, zullen een negatieve weerslag op de kinderen hebben. Daar een goede onderlinge verstandhouding tussen de ouders die nodig is voor een gezamenlijke uitoefening van het gezag geheel ontbreekt, bestaat er een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zullen raken indien het gezamenlijk gezag over hen in stand blijft. Het is niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zal komen. Er zijn dan ook gronden om de moeder alleen met het ouderlijk gezag te belasten. 
    
    9. Het hof stelt voorop dat uitgangspunt is dat de ouders die tijdens het huwelijk gezamenlijk gezag hebben, dit gezamenlijk gezag behouden. Voor toekenning van het ouderlijk gezag aan één ouder kan in het belang van het kind aanleiding bestaan, indien de ouders zodanig ernstige communicatieproblemen hebben, dat er een onaanvaardbaar risico bestaat voor het kind dat het klem komt te zitten tussen beide ouders of verloren raakt bij het voortduren van het gezamenlijk gezag en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, dan wel indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
    
    10. Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de vader en de moeder in staat zijn tot enige vorm van communicatie met elkaar en dat zij beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raakt tussen hen. 
    
    11. Vast staat dat de vader bij vonnis van 3 maart 2009 van de meervoudige kamer van de rechtbank Dordrecht is veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaar, ter zake van poging tot moord op de moeder. Ter terechtzitting is het hof gebleken dat deze gebeurtenis nog steeds veel impact heeft op het dagelijks leven van de moeder en de kinderen. Het hof acht aannemelijk en begrijpelijk dat het vertrouwen van de moeder in de vader door deze gebeurtenis fundamenteel is beschadigd en dat zij niet in staat is met de vader te communiceren. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet van de moeder worden verwacht dat zij in overleg treedt met de vader aangaande de opvoeding en verzorging van de kinderen. De ernstige spanningen die contact met de vader bij de moeder teweeg brengen, zullen een negatieve weerslag op de kinderen hebben. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de communicatieproblemen tussen partijen dermate ernstig zijn, dat er bij voortduring van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders. Gezien de ernst van de situatie, is niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering komt. Het hof is dan ook van oordeel dat het gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen dient te worden beëindigd en het ouderlijk gezag alleen aan de moeder dient te worden toegekend. Het vorenstaande leidt in zoverre tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. 
    
    Bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen
    
    12. De vader stelt dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat hij drie maanden na zijn detentie een vergelijkbaar inkomen als voorheen zal kunnen genieten. De rechtbank is eraan voorbij gegaan dat sprake is van een niet te voorspellen situatie, nu de vader nog geruime tijd gedetineerd zal zijn. Het is niet realistisch om te veronderstellen dat hij een gelijksoortig inkomen zal genereren, nu hij vanwege zijn veroordeling tot een langdurige gevangenisstraf moeilijkheden zal ondervinden bij de aanvraag van een verklaring omtrent het gedrag en de situatie op de arbeidsmarkt op voorhand niet te voorspellen is. Daarnaast is niet duidelijk met welke omstandigheden – inkomen en vaste lasten – rekening is gehouden bij de vaststelling van de draagkracht van de vader, zodat hij wordt bemoeilijkt in zijn mogelijkheden om op grond van gewijzigde omstandigheden nihilstelling te verzoeken. Ten slotte heeft de rechtbank ten onrechte gemeend hiermee procedures omtrent de onderhoudsbijdrage te voorkomen, nu de vader de kans zeer gering acht dat hij in staat zal zijn de vastgestelde bijdrage te voldoen.
    
    13. De moeder betwist gemotiveerd de stellingen van de vader. In incidenteel appel stelt de moeder dat de vader dor zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht, waardoor deze vermindering buiten beschouwing dient te blijven bij de berekening van de draagkracht van de vader. Bij die berekening dient derhalve te worden uitgegaan van het laatstverdiende loon van de vader vóór zijn detentie. Hij dient in staat te worden geacht binnen een redelijke termijn opnieuw het oorspronkelijke inkomen te verwerven. Doordat bepaald is dat de alimentatie drie maanden na het einde van de detentie dient te worden betaald, wordt aan de vader de tijd gegund om zijn verdiencapaciteit daadwerkelijk te herstellen. Van de vader kan, mede gezien zijn werkervaring, verlangd worden dat hij na zijn detentie zijn verdiencapaciteit volledig benut, zodat hij aan zijn verplichtingen jegens de moeder en de kinderen kan voldoen. Uitgaande van het laatstverdiende inkomen van de vader en rekening houdende met de voor de vader noodzakelijke kosten om in zijn eigen levensonderhoud te voorzien, is de vader in staat maandelijks een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 330,- per kind per maand te voldoen. 
    
    14. Het hof overweegt als volgt. In geschil tussen partijen is het verzoek van de moeder tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 5 augustus 2009 dan wel een later tijdstip. De vader is bij vonnis van 3 maart 2009 veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar, waarvan één jaar voorwaardelijk. Naar verwachting zal de vader, zo is het hof ter terechtzitting gebleken, nog in ieder geval tot eind 2011 in detentie verblijven. Vaststaat dat de vader in ieder geval vanaf 5 augustus 2009 geen inkomen heeft, terwijl het hof vooralsnog geen inzicht heeft in de financiële situatie van de vader na zijn invrijheidstelling. Het hof acht zich dan ook niet in staat hierover te oordelen. Het vorenstaande leidt tot afwijzing van het verzoek van de moeder tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. De overige grieven behoeven geen bespreking meer, nu zij niet kunnen leiden tot een andersluidend oordeel.
    
    15. Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking, hersteld bij beschikking van 27 januari 2010, voor zover deze betreft de vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen ten laste van de vader en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    wijst het verzoek van de moeder tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen af;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. De Haan-Boerdijk, Dusamos en Fockema Andreae-Hartsuiker, bijgestaan door mr. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2010.