ECLI:NL:GHSHE:2009:BH2170, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-01-2009, HV 200.009.891
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Eindbeoordeling schuldsanering ex artikel 354 FW. Proceskostenveroordeling in civiele procedure, die niet is overgenomen door de bewindvoerder en gevoerd is zonder toestemming van de rechter-commissaris, betreft geen boedelschuld, maar vormt wel een bovenmatige nieuwe schuld. Geen toerekenbare tekortkoming sanieten, nu zij de procedure op de toelatingszitting hebben genoemd en de bewindvoerder op de hoogte hebben gesteld, derhalve schone lei.

JM
      27 januari 2009
      Sector civiel recht
      Zaaknummer HV 200.009.891/01
      Zaaknummer eerste aanleg 04/545 R en  04/546 R
    
    
    
      GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Arrest
    
    		
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.] en [Y.],  
      echtgenoten, 
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      hierna te noemen: [X.] en [Y.],
      advocaat: mevr. mr. C.M.M. Mikkers.      
    
     
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de vonnissen van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 7 juli 2008 (de een betreffende [X.]; het andere betreffende [Y.]), waarvan de inhoud bij [X.] en [Y.] bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij gezamenlijk beroepschrift, ingekomen ter griffie op 14 juli 2008, hebben zowel [X.] als [Y.] verzocht voormelde vonnissen te vernietigen en alsnog de schuldsaneringsregeling te beëindigen onder toekenning van de schone lei.
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 oktober 2008. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - [X.] en [Y.], bijgestaan door mr. C.M.M. Mikkers;
      - de heer K.M. van Korlaar, de bewindvoerder;
      - mr. P. Garretsen, advocaat van [X.] in zijn cassatieprocedure tegen ‘De Eind-hovense Aeroclub Motorvliegen’.
    
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - het proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg d.d. 23 juni 2008;
      - enkele stukken van de eerste aanleg;
      - de brief met bijlagen van de bewindvoerder d.d. 27 augustus 2008;
      - de brief met bijlagen van de bewindvoerder d.d. 23 september 2008;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van [X.] en [Y.] d.d. 10 oktober 2008;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van [X.] en [Y.] d.d. 14 oktober 2008.
    
    
    2.4. Als gevolg van (langdurige) ziekte is de raadsheer/voorzitter ter zitting niet in staat dit arrest mee te wijzen. Hij is vervangen door de aan het slot genoemde raadsheer/voorzitter.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaken om het volgende.
    
    
      4.1.1. Bij vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2004 is ten aanzien van [X.] en [Y.] de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. De saneringsplannen zijn vastgesteld op 27 juli 2004, mitsdien lopende tot 27 juli 2007. Het proces-verbaal van de (toelatings)zitting van 23 juli 2004 ([X.] en [Y.] werden niet bijgestaan door een advocaat) vermeldt onder meer:
      Verzoeker: Er loopt momenteel nog wel een hoger beroepsprocedure tegen ESCM motorvliegen. Het hoger beroep heb ik ingesteld nadat ik in eerste aanleg in het ongelijk was gesteld. De advocaat die mij bijstaat in dit rechtsgeding is mr. van der Laar.
    
    
    4.1.2. Tussen [X.] en de vereniging De Eindhovense Aeroclub Motorvliegen (EACM), hierna: de Aeroclub, is een procedure gaande met als een inzet een door [X.] gepretendeerde vordering van ruim 1 miljoen euro achtereenvolgens bij het kantongerecht Eindhoven, dit gerechtshof en de Hoge Raad (er is geen reconventionele vordering ingesteld). Het hoger beroep is door [X.] ingesteld enkele maanden vóórdat [X.] en [Y.] werden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling (er is geen incidenteel appel ingesteld). Het tussen- en het eindarrest van het hof (van 8 november 2005 en 10 april 2007) zijn uitgesproken tijdens de looptijd van de schuldsanering. De vorderingen van [X.] zijn door dit hof afgewezen en hij is in het eindarrest in de proceskosten van in totaal € 14.056,- veroordeeld (het door [X.] genoemde bedrag van € 16.231,- heeft het hof niet kunnen herleiden).
    
    
      4.1.3. De Aeroclub heeft geen schorsing van het geding in hoger beroep gevraagd (artikel 27 lid 1 Fw). De rechter-commissaris is niet verzocht om toestemming en hij heeft ook ambtshalve geen (expliciete) toestemming verleend voor het voort-zetten van het geding of voor het instellen van het cassatieberoep. De bewindvoerder heeft het geding niet overgenomen, maar was wel op de hoogte van het geding. In het eerste verslag van de bewindvoerder staat:
      Zijn er debiteuren/vorderingen op derden?
      Er loopt een procedure tegen Aeroclub, een schadeclaim wegens contractbreuk. De oorspronkelijke eis is afgewezen, ze gaan nu in hoger beroep. De eis is 1 miljoen euro.
      Uit het arrest van het hof van 10 april 2007 blijkt niet dat het hof op de hoogte was van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op [X.].
    
    
    4.1.4. De behandeling van de eindbeoordeling van de schuldsaneringen is aangevangen ter zitting van de rechtbank van 17 september 2007. De rechtbank heeft op 7 december 2007 in beide zaken een tussenvonnis gewezen waarin zij iedere beslissing aanhoudt totdat de Hoge Raad arrest heeft gewezen in het door [X.] ingestelde cassatieberoep tegen de uitspraak van 10 april 2007 van het hof. 
    
    4.1.5. Tegen de tussenvonnissen van de rechtbank van 7 december 2007 hebben [X.] en [Y.] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof. Bij arrest van 16 april 2008 heeft het hof de tussenvonnissen van de rechtbank van 7 december 2007 vernietigd voor zover daarbij iedere beslissing is aangehouden en de rechtbank opgedragen om zo spoedig mogelijk een beslissing te geven over de vraag of [X.] en [Y.] na verloop van de termijn van drie jaar van hun schuldsaneringsregelingen de schone lei wordt verleend.
    
    4.1.6. Bij vonnissen van 7 juli 2008, waarvan beroep, heeft de rechtbank op de voet van artikel 354 lid 1 Faillissementswet (Fw) vastgesteld dat [X.] en [Y.] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsanerings- regeling voortvloeiende verplichtingen doordat zij een nieuwe schuld hebben doen ontstaan, namelijk de proceskosten- veroordeling van het gerechtshof, uitgesproken in het arrest van 10 april 2007. Het is mogelijk dat de rechtbank tevens het voortzetten van het geding en het instellen van cassatie zonder toestemming van de rechter-commissaris als zelfstandige toerekenbaar tekortschieten aanmerkt. De rechtbank heeft geen toepassing gegeven aan artikel 354 lid 2 Fw, zodat op grond van artikel 358 lid 2 Fw aan [X.] en [Y.] geen 'schone lei' is verleend. 
    
    4.1.7.  [X.] en [Y.] voeren in hun beroepschrift aan - kort gezegd - niet verwijtbaar tekort te zijn geschoten bij het naleven van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Zij verlangen de schone lei.
    
    4.1.8. De rechtbank heeft in de tussenvonnissen van 7 december 2007 en 7 juli 2008 geoordeeld dat de proceskosten- veroordeling niet als boedelschuld kan worden aangemerkt. Daartegen is noch in het eerste appel, noch in het onderhavige gegriefd.  
    
    4.2.  Het hof  komt tot de volgende beoordeling.
    
    4.3. Het hof ziet aanleiding om ten aanzien van de vraag of de proceskostenver-oordeling een boedelschuld betreft - ten overvloede om misverstanden te voorkomen - als volgt te overwegen. 
    
    4.3.1. Aan artikel 27 jo 313 Fw is geen toepassing gegeven. Het geding in hoger beroep en - voor zover thans bekend - ook het cassatiegeding zijn niet door de bewindvoerder overgenomen. Dit heeft blijkens artikel 25 (jo 313 Fw) tot gevolg dat de uit de hoger beroepprocedure voortvloeiende proceskostenveroordeling tegenover de boedel geen rechtskracht heeft. De proceskostenveroordeling vormt derhalve geen boedel- of saneringsschuld in de zin van artikel 299 Fw. De schuld valt derhalve ook niet onder de werking van de schone lei (artikel 358 Fw).
    
    4.3.2. [X.] en [Y.] hebben hieromtrent opgemerkt, kort gezegd, dat zij - nu zij het bestaan van het geding hebben gemeld op de toelatingszitting en ter kennis heb-ben gebracht van de bewindvoerder en de bewindvoerder op de hoogte hebben gehouden van het verloop van het geding - erop mochten vertrouwen dat toestemming was verleend door de rechter-commissaris en de bewindvoerder om het geding voort te zetten. Zij stellen niet verwijtbaar te hebben gehandeld. De bewindvoerder was in de veronderstelling dat de proceskosten zich als boedelschuld laten kwalificeren en heeft [X.] en [Y.] dat ook gezegd. Voorts voeren zij aan dat de proceskostenveroordeling – die niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard – nog niet onherroepelijk is.
    
    4.3.3. Naar het oordeel van het hof kunnen deze omstandigheden niet meebrengen dat de proceskostenveroordeling – ook nadat zij onherroepelijk is geworden – als boedelschuld wordt aangemerkt. De wet biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Het oordeel van de rechtbank is op dat punt mitsdien juist.
    
    4.4. Ten aanzien van de schone lei.
    
    4.4.1. Vervolgens dient op de voet van artikel 354 lid 1 Fw eerst te worden vastgesteld of [X.] en [Y.] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Dit is ten aanzien van [X.] het geval. Hij heeft immers een bovenmatige (het boedelsaldo is niet toereikend) schuld doen ontstaan, namelijk de proceskostenveroordeling. De omstandigheid dat deze schuld de boedel niet raakt, doet daar niet aan af. Het hof is voorts van oordeel dat (de advocaten van) [X.] ten onrechte nagelaten hebben toestemming van de rechter-commissaris te vragen voor voortzetting van het ge-ding.
    
    4.4.2. Het hof is evenwel van oordeel dat [X.] niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van één of meer van deze uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Het hof let daarbij op artikel 6:75 BW. 
    
    4.4.3. Het kan [X.] niet worden verweten dat het geding in hoger beroep na zijn toelating tot de schuldsaneringsregeling is voortgezet en dat het risico van een proceskostenveroordeling zich heeft verwezenlijkt. [X.] heeft de procedure op de toelatingszitting gemeld en de bewindvoerder was op de hoogte. Als de rechter-commissaris of de bewindvoerder voortzetting van het geding niet wenselijk hadden gevonden, hadden zij dat behoren aan te kaarten. Zij mochten niet van [X.] verwachten van de procedureregels op de hoogte te zijn. [X.], als leek op het ge-bied van het procesrecht, mocht er derhalve op vertrouwen dat aan formele voorwaarden voor de voortzetting van het geding was voldaan. 
    
    4.4.4. Het hof is voorts van oordeel dat in dit geval, gemeten naar de in het verkeer geldende opvatting, de omstandigheid dat de behandelende advocaten het geding hebben voortgezet zonder toestemming van de rechter-commissaris en zonder de bewindvoerder het geding te laten overnemen, derhalve buiten bezwaar van de boedel, niet voor rekening van [X.] dient te komen. De enkele omstandigheid dat [X.] werd bijgestaan door (opvolgende) advocaten (die beter hadden moeten weten) acht het hof ontoereikend om daaraan de conclusie te verbinden dat [X.] (en [Y.]) niet in aanmerking komen voor een schone lei. Het hof merkt op dat de gebruikelijke toerekening van rechtshandelingen van een advocaat aan de cliënt ziet op het hier niet aan de orde zijnde geval dat sprake is van zodanige handeling jegens een wederpartij. Het gaat hier om de toetsing van handelen of nalaten van [X.] en [Y.] in het kader van de schuldsaneringsregeling. De wet schrijft juist verplichte proces- vertegenwoordiging voor omdat de leek niet op de hoogte kan zijn van alle procedureregels. [X.] en [Y.] mochten er daarom vertrouwen dat de advocaten geen fouten zouden maken die hen in het kader van de schuldsaneringsregeling zouden kunnen worden tegengeworpen. Ten slotte neemt het hof in overweging dat in het onderhavige geval de overige schuldeisers niet zijn of worden benadeeld. 
    
    4.4.5. Het hof is bovendien van oordeel dat er geen termen zijn om op de hiervoor besproken gronden, verband houdend met de procedure tegen de Aeroclub, de schone lei niet te verlenen. Het geding is gevoerd buiten bezwaar van de boedel, zodat ten aanzien van de schuldeisers die wel betrokken zijn bij de toepassing van de schuldsaneringsregeling, die regeling op de gebruikelijke wijze kan worden afgewikkeld. Van andere feiten of omstandigheden die aan toekenning van de schone lei (behoudens ten aanzien van gemelde proceskostenveroordeling en pro-cederen zonder toestemming van de rechter-commissaris) in de weg staan, is het hof niet gebleken.
    
    4.5. [X.] en [Y.] voeren in hun beroepschrift aan dat de eerste bewindvoerder, de rechter-commissaris, en anderen als getuige dienen te worden gehoord. Het hof ziet geen aanleiding om getuigen te horen nu voornoemde beslissingen niet zijn gegrond op door [X.] of [Y.] betwiste feiten. 
    
    4.6. Op grond van het voorgaande zullen de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd en dient de zaak te worden verwezen naar de rechtbank voor verdere afdoening. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verstaat dat [X.] en [Y.] niet toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van een of meer uit de schuldsanerings- regeling voortvloeiende verplichtingen;
    
    bepaalt dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [X.] en [Y.] eindigt op het moment dat de slotuitdelingslijst verbindend wordt, maar dat de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zijn geëindigd op 23 juli 2007;
    
    verwijst de zaak naar de rechtbank voor verdere afdoening.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Van Zinnen en Philips en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2009.