ECLI:NL:RBSGR:2011:BV8421, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-12-2011, Awb 11-25895
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ter zitting heeft de Minister voor immigratie en Asiel toegelicht dat het beroep op het arrest Zambrano zijns inziens niet slaagt omdat in dit geval - anders dan in de zaak Zambrano - van de vader van de kinderen niet wordt verlangd Nederland te verlaten. Dit standpunt staat naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter op gespannen voet met de overweging in het bestreden besluit dat er geen schending is van artikel 8 EVRM onder meer omdat er geen objectieve belemmering is om het gezinsleven in het land van herkomst van verzoekster uit te oefenen. Bij het nemen van het besluit op bezwaar zal verweerder nader op dit spanningsveld moeten ingaan. Bovendien zal verweerder bij het nemen van het besluit op bezwaar, gelet op het hiervoor genoemde arrest van 15 november 2011, moeten beoordelen in hoeverre de weigering van de gevraagde vergunning van verzoekster meebrengt dat haar kinderen als burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan de status van de burger van de Unie ontleende rechten, waartoe het recht van verblijf in Nederland behoort. 
        Gelet op de hiervoor genoemde punten waarover verweerder bij het nemen van het besluit op bezwaar een standpunt zal moeten innemen, alsmede gelet op de zwaarwegende belangen van de kinderen van verzoekster, zoals onderbouwd met onder meer een orthopedagogische rapportage, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang van verzoekster om de behandeling van het bezwaar in Nederland te mogen afwachten, voor te gaan boven het belang van de Staat. Het verzoek wordt daarom toegewezen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Groningen
      Sector Bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer
      Voorzieningenrechter
    
    
    Zaaknummer: Awb 11/25895 
    
    
    Uitspraak in het geschil tussen:
    
    
      [naam],
      geboren op [geboortedatum],
      van Marokkaanse nationaliteit,
      V-nummer: [nummer],
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. N.B. Swart, advocaat te Groningen,
    
    
    en
    
    
      DE MINISTER VOOR IMMIGRATIE EN ASIEL,
      (Immigratie- en Naturalisatiedienst), 
      te 's-Gravenhage, 
      verweerder, 
      vertegenwoordigd door mr. J.D. Alberda, ambtenaar ten departemente.
    
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geschil
    
    1.1. Op 12 mei 2011 heeft verzoekster een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel "beperking conform beschikking Minister". Verweerder heeft bij besluit van 9 augustus 2011 afwijzend op de aanvraag beslist.
    
    1.2. Op 9 augustus 2011 heeft verzoekster hiertegen bezwaar gemaakt. 
    
    1.3. Bij verzoekschrift van 9 augustus 2011 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat uitzetting achterwege wordt gelaten tot op het bezwaar is beslist. Bij brief van 13 september 2011 zijn de gronden van het verzoek ingediend. 
    
    1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan verzoekster toegezonden. Verweerder heeft bij faxbericht van 12 december 2011 een verweerschrift ingediend. 
    
    1.5. Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van 15 december 2011. Verzoekster is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen. Het onderzoek is ter zitting gesloten.
    
    2. Rechtsoverwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.2. Verzoekster heeft een spoedeisend belang bij het treffen van de gevraagde voorziening, nu zij niet rechtmatig in Nederland verblijft en uit Nederland kan worden verwijderd. Bij de beantwoording van de vraag of deze belangen zodanig zijn dat het verzoek moet worden toegewezen, is van belang in hoeverre het bezwaar kans van slagen heeft. 
    
    Standpunten van partijen
    
    
      2.3. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat verzoekster niet in het bezit is van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) en zij van dit zogenoemde mvv-vereiste evenmin is vrijgesteld. Hiertoe heeft verweerder onder meer het volgende overwogen. Met betrekking tot artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft verweerder overwogen dat er wel sprake is van familie- en gezinsleven als bedoeld in voornoemd artikel, echter van inmenging in het recht op eerbiediging daarvan is geen sprake, aangezien in dit geval geen sprake is van beëindiging van rechtmatig verblijf. Voorts heeft verweerder overwogen dat de belangenafweging bij de vraag of er op de overheid een positieve verplichting rust om aan verzoekster verblijf in Nederland toe te staan ten nadele van verzoekster uit valt. Daartoe heeft verweerder overwogen dat verzoekster illegaal in Nederland is ingereisd en nimmer in het bezit is gesteld van een geldige vergunning tot verblijf. Verzoekster heeft derhalve de keuze gemaakt om zich illegaal in Nederland te vestigen en om dit illegale verblijf voort te zetten zonder daartoe in het bezit van een geldige verblijfsvergunning te zijn gesteld. De gevolgen van deze keuze komen dan ook voor rekening en risico van verzoekster. Hoewel de echtgenoot en kinderen van verzoekster de Nederlandse nationaliteit bezitten, brengt dit niet automatisch een verplichting voor de Nederlandse overheid met zich om aan verzoekster verblijf in Nederland toe te staan. Gelet op de jeugdige leeftijd van de minderjarige kinderen is er thans nog geen sprake van zodanige worteling in Nederland dat toekomstmogelijkheden elders voor hen niet aanwezig zijn. Verzoekster wordt in het onderhavige geval ook niet gedwongen om haar kinderen mee te nemen, nu de echtgenoot van verzoekster de Nederlandse nationaliteit heeft en een zorgplicht heeft. Niet gebleken is dat het voor het gezin van verzoekster onmogelijk moet worden geacht om gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen. Bovendien is niet gebleken van een objectieve belemmering op het familie- of gezinsleven in het land van herkomst van verzoekster uit te oefenen. 
      Ten aanzien van artikel 3.71, vierde lid, Vb 2000 (hardheidsclausule) heeft verweerder als volgt overwogen. Het beroep van verzoekster op het arrest van het Hof van Justitie van de EG/EU van 8 maart 2011 in de zaak Zambrano (C-34/09) kan niet slagen. Daartoe heeft verweerder overwogen dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een ouders met de nationaliteit van een derde land, die in Nederland verblijven met een minderjarig kind dat ten tijde van de geboorte staatloos was en na drie jaar toelating en hoofdverblijf hier te lande de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen door middel van optie. Voorts heeft verweerder overwogen dat verzoekster in het land van herkomst is geboren en getogen en dat zij tot haar komst naar Nederland steeds in haar land van herkomst woonachtig is geweest. Verzoekster zal zich in haar land van herkomst derhalve zelfstandig kunnen handhaven, ook indien aan verzoekster eventueel geen opvang en/of onderdak kan worden aangeboden door aldaar woonachtige familieleden. Eventueel kan referent verzoekster vanuit Nederland financieel ondersteunen. Het enkele feit dat de familie van de echtgenoot van verzoekster niet achter het huwelijk staan, leidt niet tot een ander oordeel en vormt geen reden om in afwijking van het beleid verblijf aan verzoekster in Nederland toe te staan. Met betrekking tot de orthopedagogische rapportage van 24 december 2010 heeft verweerder overwogen dat niet is gebleken dat het gezinsleven zoals dat thans hier in Nederland wordt uitgeoefend niet in het land van herkomst van verzoekster kan worden uitgeoefend. 
    
    
    
      2.4. Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat de belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM onzorgvuldig is geweest. Ten onrechte heeft verweerder in het bestreden besluit overwogen dat, nu verzoekster illegaal in Nederland verblijft, de gevolgen van deze keuze geheel voor haar rekening en risico komen. Uit de jurisprudentie over artikel 8 EVRM vloeit voort dat, indien er geen sprake is van inmenging, er getoetst moet worden of er sprake is van een positieve verplichting. Er is geen sprake van inmenging op het moment dat men illegaal in een land verblijft. In dat geval dient er dus een belangenafweging plaats te vinden om na te gaan of er sprake is van een positieve verplichting. Door nu te stellen dat de gevolgen van illegaal verblijf geheel voor eigen rekening en risico komen, wordt hiermee bij illegaal verblijf automatisch aangenomen dat er geen sprake is van een positieve verplichting. 
      Voorts heeft verweerder onterecht overwogen dat, gezien hun leeftijd, de kinderen nog niet zijn geworteld in de Nederlandse samenleving. In dit kader wordt verwezen naar de orthopedagogische rapportage van 24 december 2010 en de verklaring van de kinderopvang van 10 mei 2010. Nu de kinderen de Nederlandse nationaliteit bezitten en derhalve burger van de Unie zijn, hebben de kinderen het recht om in Nederland op te groeien. Van de kinderen van verzoekster kan dan ook niet worden verlangd dat zij naar Marokko vertrekken. Voorts zijn door verweerder ten onrechte niet de problemen met betrekking tot de familie en schoonfamilie meegenomen. Zij accepteren het huwelijk van verzoekster niet. Daarnaast heeft verweerder ten onrechte overwogen dat verzoekster gedurende de mvv-aanvraag haar kinderen en echtgenoot in Nederland kan achterlaten. Verweerder heeft miskend dat in de lopende procedure een volledige toets naar artikel 8 EVRM plaatsvindt. Op het moment dat nu op basis van dezelfde feiten en omstandigheden een mvv wordt aangevraagd, zal deze opnieuw worden afgewezen zoals ook al drie keer eerder is gebeurd. 
      Verzoekster heeft voorts gesteld dat in het bestreden besluit het arrest inzake Zambrano onvoldoende is meegenomen. Uit dit arrest blijkt dat het burgerschap van de Unie vereist dat een lidstaat de staatburgers van derde landen, die ouders zijn van een kind met de nationaliteit van die lidstaat, toestaat in de betrokken lidstaat te verblijven en te werken, aangezien een weigering dit kind het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende recht ontzegt. Het Hof van Justitie hecht geen enkel belang aan het feit dat het zou moeten gaan om optie of staatsloosheid. 
      Ten onrechte heeft verweerder overwogen dat het belang van het kind de eerste overweging is bij het opstellen van het beleid. Bij het opstellen van het beleid is uitgegaan van een restrictief toelatingsbeleid. Dit is zeker niet in het belang van het kind. Daarnaast moet het belang van het kind individueel ten opzichte van elke kind worden getoetst. In dit kader wordt wederom verwezen naar de orthopedagogische rapportage van 24 december 2010. 
      Verzoekster heeft ten slotte nog gesteld dat bij de beoordeling of iemand in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning "conform beschikking Minister" diverse criteria van belang zijn. Uit WBV 2005/3 blijkt dat niet alleen naar de zieligheid gekeken dient te worden. Ook een zekere mate van inburgering, blijkend uit vrijwilligerswerk of een in Nederland gevolgde opleiding, of andere factoren gevoegd bij de overige omstandigheden kunnen een reden zijn om een zaak voor te leggen (aan de Commissie schrijnende zaken). Naast de duur van het verblijf in Nederland, de vraag of er kinderen zijn die in Nederland geboren zij, dient ook te worden gekeken of er sprake zal zijn van een scheiding van verzoekster en de gezinsleden bij een weigering de verblijfsvergunning te verstrekken. 
    
    
    Beoordeling van het verzoek
    
    2.5. De gronden van het verzoek richten zich in het bijzonder op het arrest van het Hof van Justitie inzake Ruiz Zambrano alsmede op het recht op bescherming van het familie- en gezinsleven zoals neergelegd in artikel 8 EVRM. 
    
    2.6. In het arrest Ruiz Zambrano is voor recht verklaard "dat artikel 20 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat aan een staatsburger van een derde staat, die zijn kinderen van jonge leeftijd, burgers van de Unie, ten laste heeft, het recht van verblijf ontzegt in de lidstaat waar deze kinderen verblijven en waarvan zij de nationaliteit bezitten, en hem bovendien een arbeidsvergunning weigert, aangezien dergelijke beslissingen de betrokken kinderen het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten ontzeggen."
    
    2.7. In het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 15 november 2011 (C-256/11) is voor recht verklaard dat het recht van de Unie en meer bepaald de bepalingen inzake het burgerschap van de Unie, aldus moeten worden uitgelegd "dat zij zich ertegen verzetten dat een lidstaat een staatsburger van een derde land het verblijf op zijn grondgebied ontzegt, terwijl deze staatsburger wil verblijven met ene lid van zijn familie dat burger van de Unie is, dat verblijft in die lidstaat, waarvan het de nationaliteit bezit, en dat nimmer gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer, mits een dergelijke ontzegging niet met zich meebrengt dat de burger van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten, hetgeen de verwijzende rechter moet nagaan."
    
    2.8. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat het beroep op het arrest Zambrano zijns inziens niet slaagt omdat in dit geval - anders dan in de zaak Zambrano - van de vader van de kinderen niet wordt verlangd Nederland te verlaten. Dit standpunt staat naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter op gespannen voet met de overweging in het bestreden besluit dat er geen schending is van artikel 8 EVRM onder meer omdat er geen objectieve belemmering is om het gezinsleven in het land van herkomst van verzoekster uit te oefenen. Bij het nemen van het besluit op bezwaar zal verweerder nader op dit spanningsveld moeten ingaan. Bovendien zal verweerder bij het nemen van het besluit op bezwaar, gelet op het hiervoor genoemde arrest van 15 november 2011, moeten beoordelen in hoeverre de weigering van de gevraagde vergunning van verzoekster meebrengt dat haar kinderen als burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan de status van de burger van de Unie ontleende rechten, waartoe het recht van verblijf in Nederland behoort. 
    
    2.9. Gelet op de hiervoor genoemde punten waarover verweerder bij het nemen van het besluit op bezwaar een standpunt zal moeten innemen, alsmede gelet op de zwaarwegende belangen van de kinderen van verzoekster, zoals onderbouwd met onder meer de orthopedagogische rapportage van 24 december 2010, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang van verzoekster om de behandeling van het bezwaar in Nederland te mogen afwachten, voor te gaan boven het belang van de Staat. Het verzoek wordt daarom toegewezen.
    
    2.10. Voor veroordeling overeenkomstig artikel 8:75, eerste lid, Awb van een partij in de kosten die de andere partij in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken, bestaat thans aanleiding. Het bedrag van de te vergoeden proceskosten moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden bepaald op € 874,- [1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting ].
    
    2.11. De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht van € 150,- door verweerder wordt vergoed.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      - wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;
      - gebiedt verweerder om zich te onthouden van iedere maatregel tot verwijdering of uitzetting buiten het grondgebied van Nederland van verzoekster en van voorbereidingen tot zodanige maatregelen, totdat op het bezwaar is beslist;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 874,- en bepaalt dat verweerder deze kosten aan verzoekster dient te vergoeden;
      - bepaalt dat verweerder het griffierecht ad € 150,- aan verzoekster dient te vergoeden. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S.M. Schothorst, in aanwezigheid van mr. G.G. Doornbos, griffier.
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2011.
    
    
    
    de griffier					de voorzieningenrechter
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.