ECLI:NL:GHARN:2008:BH0077, Gerechtshof Arnhem, 24-12-2008, 0700334
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting.
        Uitsluitingsregel urencriterium niet van toepassing omdat geen sprake is van werkzaamheden hoofdzakelijk van ondersteunende aard.

uitspraak
    
    GERECHTSHOF ARNHEM
    
    Sector belasting
    
    nummer 07/00334
    
    uitspraakdatum: 24 december 2008
    
    uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van 
    
    X te Z (hierna: belanghebbende)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 31 mei 2007, nummer 06/2241, in het geding tussen belanghebbende
    
    en 
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.	Aan belanghebbende is over het jaar 2001 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen opgelegd die is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 13.547.
    
    1.2.	Bij uitspraak van de Inspecteur van 28 februari 2006 is het bezwaar van belanghebbende, voor zover het de aanslag betreft, ongegrond verklaard. 
    
    1.3.	Het beroep tegen de uitspraak van de Inspecteur is door de Rechtbank bij uitspraak van 31 mei 2007, nr. 06/2241, ongegrond verklaard. 
    
    1.4.	Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Tot de stukken van het geding behoren het verweerschrift en de daarin genoemde bijlagen alsmede de nadere stukken die op 19 en 23 september 2008 van de gemachtigde van belanghebbende zijn ontvangen en op dezelfde dag in kopie zijn doorgezonden aan de wederpartij.
    
    1.5.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 25 september 2008 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord: belanghebbende en haar gemachtigde alsmede de Inspecteur.
    
    1.6.	De Inspecteur heeft bij deze mondelinge behandeling een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota wordt als hier herhaald en ingelast aangemerkt.
    
    1.7. 	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
     
    
    2.	Vaststaande feiten
    
    2.1.	Met betrekking tot de feiten verwijst het Hof naar onderdeel twee van de uitspraak van de Rechtbank. In aanvulling daarop dient het volgende:
    
    2.2.	Belanghebbende heeft in haar hoger beroepschrift – in aanvulling op hetgeen de Rechtbank op bladzijde drie van haar uitspraak omtrent de door belanghebbende verrichte werkzaamheden heeft vermeld – de volgende specificatie van haar werkzaamheden per week en uitgedrukt in uren vermeld :
    
    
      Werkzaamheden	Aard	Uren per week X
      Halen/brengen protheses	Ondersteunend	9
      In graveren van protheses en gebitten	Niet ondersteunend	1,5
      Uitvoeren van minder complexe reparaties aan de gebitten en frames (tanden vervangen en lijmen)	Niet ondersteunend	2
      Aanvangscontrole opdrachten bij binnenkomst	Niet ondersteunend	1
      Maken van een gipsafdruk	Niet ondersteunend	2
      Monteren van gebitten in articulator, testen en uitlezen registratie	Niet ondersteunend	2
      Polijsten	Niet ondersteunend	1
      Passen gerepareerde gebitten bij mensen in het verzorgingstehuis of het probleem nu verholpen is.	Niet ondersteunend	1
      Bepalen beleid onderneming/nemen investeringsbeslissingen	Niet ondersteunend	2
      Telefonisch inhoudelijk werkoverleg met tandartsen over de door hen aangeleverde opdrachten, bespreken van alternatieven en gebruik materialen	Niet ondersteunend	4,5
      Inkoop en onderhandeling leveranciers	Niet ondersteunend (vertegenwoordiging VOF)	1
      Opstellen offertes	Niet ondersteunend	2
      Bespreken jaarrekening	Niet ondersteunend	Eens per jaar
      Verzorgen administratie	Ondersteunend	2,5
      Facturering	Ondersteunend	4
    
    		
    Totaal		35,5
    
    
    3.	Geschil, standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1.	In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
      a. Belet het bepaalde in artikel 3.6, tweede lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) dat belanghebbende recht kan doen gelden op de zelfstandigenaftrek?
      b. Indien voorgaande vraag positief wordt beantwoord, beschikt de Inspecteur over het voor een navorderingsaanslag benodigde “nieuwe feit”?
    
    
    Belanghebbende beantwoordt de voorliggende vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
    
    3.2.	Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken, waaronder eerdergenoemde pleitnota. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting nog hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
    
    3.3.	Belanghebbende verzoekt in hoger beroep de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2001 te vernietigen. 
    
    3.4.	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    4.1.	Niet is in geschil dat belanghebbende in het onderhavige jaar ten minste 1225 uren heeft besteed aan werkzaamheden ten behoeve van de vennootschap onder firma genaamd A waaruit belanghebbende als ondernemer winst geniet. Evenmin is in geschil dat haar onderneming deel uitmaakt van een samenwerkingsverband (A) tussen belanghebbende en een verbonden persoon, in casu haar echtgenoot. 
    
    4.2.	Gelet op het bepaalde in artikel 3.76 juncto artikel 3.6, tweede lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 komen niet in aanmerking werkzaamheden ten behoeve van een onderneming waaruit belanghebbende als ondernemer winst geniet en die deel uitmaakt van een samenwerkingsverband met een aan haar verbonden persoon, indien:
    
    “de door de belastingplichtige verrichte werkzaamheden ten behoeve van het samenwerkingsverband hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn en het ongebruikelijk is dat een dergelijk samenwerkingsverband tussen niet-verbonden personen wordt aangegaan”
    
    4.3.	Gezien de ter zitting door belanghebbende afgelegde geloofwaardige verklaringen acht het Hof de hiervóór in 2.2. weergegeven specificatie van de werkzaamheden aannemelijk. Uit deze specificatie blijkt dat belanghebbende naast puur ondersteunende werkzaamheden zoals bijvoorbeeld het verzorgen van de administratie en de facturering, ook uitvoerende tandtechnische werkzaamheden verricht, zoals het repareren van gebitten en frames, het maken van gipsafdrukken, het monteren van gebitten, het testen en uitlezen van de registratie, het polijsten en het overleggen met tandartsen over de door hen aangeleverde opdrachten. Deze werkzaamheden worden weliswaar niet apart gefactureerd maar zijn wel aan te merken als omzetgenererende werkzaamheden, waaraan de onderneming mede haar bestaansrecht ontleent. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat deze tandtechnische werkzaamheden zijn aan te merken als werkzaamheden van niet ondersteunende aard. Gezien de eerder vermelde specificatie omvatten deze werkzaamheden meer dan 30 percent van alle werkzaamheden die belanghebbende per week gedurende het jaar verricht.
    
    4.4.	Belanghebbende heeft, onvoldoende weersproken, en, overigens geloofwaardig verklaard dat zij naast haar tandtechnische werk op zowel commercieel als organisatorisch vlak het bedrijf leidt. Haar echtgenoot beschikt daarentegen uitsluitend over tandtechnische capaciteiten. Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende, vanwege haar commerciële en organisatorische kwaliteiten, in staat zou kunnen zijn het tandtechnisch laboratorium zonder haar echtgenoot voort te zetten door bijvoorbeeld een tandtechnicus in dienst te nemen. Belanghebbendes werkzaamheden op het commerciële en organisatorische vlak zijn derhalve essentieel voor het voortbestaan van de onderneming en zijn naar het oordeel van het Hof dan ook aan te merken als werkzaamheden van niet ondersteunende aard. Op grond van de in 2.2. vermelde specificatie zijn deze werkzaamheden te begrijpen onder de omschrijving “bepalen van beleid en/of het nemen van investeringsbeslissingen”.
    
    4.5.	Gelet op het in 4.3. en 4.4. overwogene maakt het totaal van de daarin vermelde werkzaamheden van niet ondersteunende aard meer uit dan 30 percent van de totale werkzaamheden van belanghebbende ten behoeve van het samenwerkingsverband. Aangezien het begrip "hoofdzakelijk" in artikel 3.6, tweede lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 volgens de normale fiscale betekenis 70 percent of meer betekent en redelijk is dit af te meten aan bestede tijd (zie de conclusie van de advocaat-generaal Overgauw van 24 januari 2007, nummer 42.092, onder andere gepubliceerd in NTFR 2007-332, overweging 4.3.8.) is aan één voorwaarde van artikel 3.6, tweede lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 niet voldaan en behoeft het Hof niet meer de vraag te beantwoorden of er in casu sprake is van een ongebruikelijk samenwerkingsverband. Het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag is aan belanghebbende zodat ook de tweede geschilvraag geen beantwoording meer behoeft.
    
    4.6.	In de uitspraak van de Rechtbank is het beroep ten onrechte ongegrond verklaard. De uitspraak van de Inspecteur kan niet in stand blijven.
    
    
    
      5.	Kosten
      De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op € 1.610 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2 maal € 161 = € 322 (kosten bezwaarprocedure) en 2 maal € 322 maal 1 = € 644 (rechtbank) en 2 maal € 322 maal 1 = € 644 (gerechtshof)), en € 12 aan reis  en verblijfkosten .
    
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      –	vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
      –	vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;
      –	vernietigt de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2001;
      –	gelast de Staat aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht van € 38 (rechtbank) en € 106 (gerechtshof), tezamen € 144 te vergoeden;
      –	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 1.622, te vergoeden door de Staat.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. J. Lamens en mr. J.A. Monsma in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
      De beslissing is op 24 december 2008 in het openbaar uitgesproken .
    
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    (S. Darwinkel)	(A.J. Kromhout)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 24 december 2008.
    
    Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
    
    
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      postbus 20303, 2500 EH  Den Haag
      (bezoekadres: Kazernestraat 52).
    
    
    
      Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1.	bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2.	het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a.	de naam en het adres van de indiener;
      	b.	de dagtekening;
      	c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d.	de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.