ECLI:NL:GHSGR:2010:BM0071, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-01-2010, 200.026.937.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 4 Haags Alimentatie Verdrag en de openbare orde. Uitleg van reikwijdte begrip openbare orde. Chileens recht.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 20 januari 2010
      Zaaknummer		: 200.026.937.01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-2522
    
    
    
    
      [de vader],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. D.J.A. van den Berg te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen, 
      gevestigd te Gouda en kantoor houdende te Rotterdam, 
      verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: LBIO,
      optredende namens: [de moeder], 
      hierna te noemen: de moeder.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 25 februari 2009 in hoger beroep gekomen van een beschik¬king van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 25 november 2008. 
    
    Het LBIO heeft op 28 augustus 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 10 juli 2009 en op 19 november 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    
      Op 26 november 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat en het LBIO, vertegenwoordigd door mevrouw S. Versluis.
      Partijen hebben het woord gevoerd, de raadsman van de vader onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
    
    
    Nadien is, volgens afspraak ter zitting, bij het hof op 9 december 2009 ingekomen een brief van de advocaat van de vader met als bijlage het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank ‘s-Gravenhage op 28 oktober 2008. 
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Bij beschikking van 31 mei 2005 is de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de na te noemen minderjarige bepaald op € 115,- per maand. De vader heeft van 1 maart 2007 tot 2 april 2008 € 125,- per maand betaald ten behoeve van de minderjarige. 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de beschikking van de rechtbank  ’s-Gravenhage van 31 mei 2005 – uitvoerbaar bij voorraad – de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de na te noemen minderjarige met ingang van 2 april 2008 tot 1 juli 2009 op € 237,- per maand bepaald en vanaf 1 juli 2009 op  € 410,- per maand, vanaf 25 november 2008 telkens bij vooruitbetaling aan het LBIO te voldoen, vermeerderd met iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van die minderjarige kan of zal worden verleend.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    
      1. De vader en de moeder zijn gehuwd in [datum]. Uit het huwelijk is geboren: 
      [de minderjarige] geboren [geboortedatum] te [geboorteplaats] (hierna: de minderjarige). In geschil is de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige (hierna ook: kinderalimentatie).
    
    
    2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de moeder in haar verzoek alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen voor zover er over de periode tot aan 1 juli 2009 een bijdrage wordt verzocht van meer dan € 237,- per maand en over de periode vanaf 1 juli 2009 een bijdrage wordt verzocht van meer dan € 200,- per maand, met veroordeling van de moeder in de kosten van dit geding. Ter terechtzitting heeft de vader zijn verzoek gewijzigd in die zin dat hij ten aanzien van de periode vanaf 1 juli 2009 verzoekt het verzoek van het LBIO af te wijzen voor zover er vanaf deze datum een bijdrage wordt verzocht van meer dan € 237,- per maand. 
    
    3. Het LBIO bestrijdt zijn beroep en verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen ten aanzien van de hoogte van de daarin vastgestelde onderhoudsbijdragen en het verzoek van de man dienaangaande af te wijzen. 
    
    
    ONTVANKELIJKHEID
    
    4. De vader stelt dat de moeder in haar verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.  De vader stelt hiertoe, dat voor een wijziging van de kinderalimentatie een wijziging van omstandigheden is vereist, die ertoe leidt dat de onderhoudsbijdrage niet langer voldoet aan de wettelijke maatstaven. Immers, ondanks het feit dat het Chileense recht van toepassing is, dienen ook de Nederlandse wettelijke bepalingen van openbare orde te worden toegepast op het wijzigingsverzoek. Nu door het LBIO geen wijziging van omstandigheden wordt gesteld en de gewijzigde behoefte van de minderjarige niet wordt onderbouwd, kan niet worden gesteld dat de kinderalimentatie niet langer voldoet aan de wettelijke maatstaven en bestaat er derhalve geen grond een wijziging aan te brengen in de hoogte van de kinderalimentatie. Bovendien stelt de vader dat artikel 4 Wet 14.908 over “Verlating van familie en betaling van alimentatie-uitkeringen” betrekking heeft op een tijdelijke verhoging, verlaging of stopzetting van de onderhoudsbijdrage, waardoor voornoemd artikel geen betrekking heeft op de onderhavige situatie. 
    
    5. Door het LBIO wordt gesteld dat op grond van de Chileense wet een wijziging van omstandigheden niet noodzakelijk is om te komen tot een wijziging van de kinderalimentatie. Indien het hof deze maatstaf echter wel zou aanleggen dan zou dit niet tot een niet-ontvankelijkheid behoeven te leiden nu in casu sprake is van een wijziging van omstandigheden aangezien de kosten van het levensonderhoud in Chili zijn gestegen en ook de kosten van medische behandelingen van de minderjarige zijn gestegen. Ten aanzien van het toepasselijke recht stelt het LBIO dat artikel 4 van Wet 14.908 over “Verlating van familie en betaling van alimentatie-uitkeringen” van toepassing is nu hieruit volgt dat een eerder bevolen onderhoudsbijdrage kan worden verhoogd indien voldoende antecedenten bestaan, die zulks rechtvaardigen. In casu is een verhoging gerechtvaardigd nu de door de vader betaalde kinderalimentatie van € 115,- per maand van het begin af aan onvoldoende is geweest om in de speciale basisbehoeften van de minderjarige te voorzien. 
    
    6. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 4 van het Verdrag inzake de wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen, verdrag van 2 oktober 1973 (hierna ook: Haags Alimentatieverdrag) is de interne wet van de verblijfplaats van het kind van toepassing. In casu verblijft de minderjarige in Chili, op grond waarvan het Chileense recht van toepassing is. Op grond van artikel 11 van het Haags Alimentatieverdrag kan van de toepassing van de bij het Haags Alimentatieverdrag aangewezen wet slechts worden afgezien indien zij klaarblijkelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Het enkele gegeven echter, dat het buitenlandse recht afwijkt van het eigen recht, is geen reden om tot strijd met de openbare orde te concluderen. Bovendien bevat artikel 11 van het Haags Alimentatieverdrag de waarborg dat, zelfs indien de van toepassing zijnde wet anders bepaalt, bij de bepaling van het bedrag van de uitkering tot onderhoud rekening dient te worden gehouden met de behoefte van de onderhoudsgerechtigde en de middelen van de onderhoudsplichtige. Aldus wordt gewaarborgd, dat een op te leggen bijdrage deze behoefte en deze middelen niet zal overstijgen. De stelling van de vader, dat artikel 1:401 van het Burgerlijk wetboek dient te worden toegepast teneinde strijd met de openbare orde te voorkomen, vindt aldus geen steun in het recht waardoor de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden niet voorligt bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzoek van het LBIO. 
    
    7. De stelling van de vader - dat artikel 4 van Wet 14.908 over “Verlating van familie en betaling van alimentatie-uitkeringen” slechts betrekking heeft op een tijdelijke verhoging, verlaging of stopzetting van de onderhoudsbijdrage - is naar het oordeel van het hof onjuist, nu de tijdelijkheid ziet op de op grond van voornoemd artikel aan de rechter geboden mogelijkheid een voorlopig oordeel te geven omtrent de hoogte van de onderhoudsbijdrage alvorens – na uitgebreider onderzoek – een definitief oordeel te geven. 
    
    8. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de moeder ontvankelijk is in haar verzoek tot wijziging van het bedrag van de kinderalimentatie. 
    
    
    BEHOEFTE 
    
    9. Op grond van artikel 230 Chileens BW komen de kosten voor scholing, opvoeding en huisvesting van een kind ten laste van de huwelijksgemeenschap. Indien er geen huwelijksgemeenschap is, zullen de ouders naar rato van hun respectievelijke financiële draagkracht bijdragen. 
    
    10. De vader stelt dat zijn aandeel in de kosten van de minderjarige dient te worden vastgesteld op € 237,- per maand. Met dit bedrag moet de moeder in staat worden geacht de medische kosten en de schoolkosten van de minderjarige te voldoen. Dit bedrag behelst niet de incidentele medische kosten zoals operaties. De vader is in aanvulling op de maandelijkse bijdrage van € 237,- per maand bereid naar vermogen bij te dragen in deze incidentele medische kosten, zoals hij ook voorheen heeft gedaan. De kosten voor eten, drinken, huisvesting en kleding, welke kosten in Chili laag zijn, moet de moeder kunnen voldoen uit het door haar bij te dragen aandeel in de kosten van de minderjarige. De vader betwist aldus de door de rechtbank vastgestelde behoefte van € 517,- per maand alsmede de door het LBIO gestelde behoefte van € 741,- per maand en stelt dat deze behoefte niet deugdelijk is onderbouwd. De stelling van het LBIO dat de moeder niet kan voorzien in de behoefte van de minderjarige en derhalve leningen bij de bank en bij de familie is aangegaan worden niet onderbouwd. Ook de stelling dat de medische kosten van de minderjarige in zijn geheel niet worden vergoed door de ziektekostenverzekeraar, wordt door het LBIO niet onderbouwd.  
    
    11. Het LBIO stelt dat de behoefte van de minderjarige € 741,- per maand bedraagt. Deze behoefte dient naar rato van het inkomen van partijen te worden verdeeld, waardoor de vader in staat moet worden geacht een bijdrage van € 500,- per maand te betalen. Immers het inkomen van de moeder ligt weliswaar boven het minimumloon, maar is nog steeds onder modaal nu in Chili het minimumloon gelijk staat aan de armoedegrens. De behoefte van de minderjarige is opgebouwd uit het deel van de medische kosten, die niet worden vergoed door de ziektekostenverzekeraar, de schoolkosten en de kosten van het dagelijks levensonderhoud zoals, voedsel en huisvesting. Ten aanzien van de medische kosten stelt het LBIO dat het syndroom van Rubinstein-Taybi, waar de minderjarige aan lijdt, hoge medische kosten alsmede hoge uitgaven aan pedagogische en psychologische zorg met zich brengt. Het syndroom leidt er voorts toe dat de minderjarige niet zelfredzaam is, waardoor ook huishoudelijke hulp noodzakelijk is om de minderjarige uit school op te vangen als de moeder nog aan het werk is. Doordat het inkomen van de moeder, vermeerderd met de kinderalimentatie, niet toereikend is om volledig in de behoefte van de minderjarige te voorzien, is het LBIO niet in staat om alle kosten, die behoren tot de behoefte van de minderjarige, te onderbouwen. Dat voornoemde kosten wel dienen te worden betrokken bij het bepalen van de behoefte vloeit voort uit het feit dat op grond van de Chileense wet de behoefte dient te worden vastgesteld aan de hand van de sociale positie van de alimentatiegerechtigde, waarbij er vanuit wordt gegaan dat deze wordt bepaald door het beroeps-, opleidings- en inkomensniveau van de alimentatieplichtige. 
    
    12. Het hof overweegt als volgt. Op grond van de Chileense wet dient de kinderalimentatie de minderjarige in staat te stellen om op bescheiden wijze en in overeenstemming met zijn sociale positie te leven. Nu de behoefte dient te worden bepaald aan de hand van het Chileense recht kan de behoefte niet worden gebaseerd op de Nederlandse, zogenaamde, Nibud-normen en zal het hof derhalve de behoefte vaststellen aan de hand van de werkelijke kosten die ten behoeve van de minderjarige dienen te worden gemaakt. Het hof stelt vast dat tussen partijen onbestreden vast staat dat de minderjarige extra medische zorg behoeft in verband met het syndroom waaraan zij lijdt. Tussen partijen is echter in geschil wat de omvang is van de aan de minderjarige te verlenen zorg. Hoewel het LBIO in de door haar overgelegde stukken inzicht heeft gegeven in de aan de minderjarige te verlenen zorg, is voor het hof op grond van deze stukken alsmede het verhandelde ter zitting niet komen vast te staan wat de frequentie is van de gestelde zorgbehoefte en derhalve hoe hoog de daarmee samenhangende kosten zijn. Eveneens is onduidelijk of, en zo ja, welk deel van de werkelijk gemaakte medische kosten door de ziektekostenverzekeraar van de moeder worden vergoed. De andere door het LBIO gestelde kosten, zoals huiswerkbegeleiding en de kosten van het dagelijks levensonderhoud zijn evenmin gespecificeerd met onderliggende bescheiden evenals de door het LBIO gestelde lening, die de moeder is aangegaan. Nu het LBIO er aldus niet in is geslaagd de behoefte van de minderjarige te onderbouwen met verificatoire bescheiden kan het hof de behoefte van de minderjarige niet bepalen op een hoger bedrag dan het door de vader gestelde aandeel in de behoefte van € 237,- per maand. 
    
    13. Aangezien de vader heeft toegezegd een kinderalimentatie van € 237,- per maand te zullen voldoen, te vermeerderen met een bijdrage ten behoeve van incidentele medische kosten, komt het hof niet toe aan een bespreking van de draagkracht. 
    
    
    INGANGSDATUM 
    
    14. De rechter, die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep, die met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de eerste rechter gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg. Hierbij staat het het hof vrij om, ook zonder dat van de zijde van de alimentatiegerechtigde is betoogd dat in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd, de volgens de wettelijke maatstaven bepaalde lagere alimentatie pas op het tijdstip van de beslissing in hoger beroep te laten ingaan. Hiertoe is wel nodig dat de stellingen van partijen het oordeel kunnen dragen dat een eerdere ingangsdatum door de daarmee gepaard gaande terugbetalingsverplichting tot zodanig ingrijpende gevolgen voor in casu de moeder zou leiden, dat van haar in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd. 
    
    15. Ter zitting is door de vader gesteld dat, indien het hof de kinderalimentatie vanaf 1 juli 2009 op een lager bedrag dan de rechtbank zou vaststellen, de onverschuldigd betaalde kinderalimentatie door middel van verrekening met toekomstige termijnen aan de vader zou moeten worden terugbetaald. Door het LBIO is onbestreden gesteld dat het nettoloon van de moeder € 321,- per maand bedraagt. Gelet op dit - ook naar Chileense maatstaven  - bescheiden inkomen acht het hof het aannemelijk dat, gelet op het consumptieve karakter van de kinderalimentatie, deze door de moeder is verbruikt. Nu de met ingang van 1 juli 2009 tot heden onverschuldigd betaalde kinderalimentatie omstreeks € 1.280,- bedraagt, hetgeen gelijk is aan bijna vier maandsalarissen van de moeder, acht het hof een terugbetalingsverplichting aan de vader zodanig ingrijpend voor de moeder dat dit in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Ook de door de vader voorgestelde verrekening van de onverschuldigd betaalde kinderalimentatie met toekomstige termijnen zou ertoe leiden dat de moeder over een zodanig lange periode geen dan wel – naar Chileense maatstaven – aanzienlijk minder kinderalimentatie zal ontvangen, dat dit niet in het belang kan worden geacht van de minderjarige, die behoefte heeft aan een door de vader te betalen onderhoudsbijdrage. Het hof zal derhalve bepalen dat eventueel teveel ontvangen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige door de moeder niet behoeven te worden terugbetaald, (dan wel niet door de vader zullen worden verrekend met toekomstige termijnen.)  
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking, doch uitsluitend voor zover betrekking hebbende op de met ingang van 1 juli 2009 door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige van € 410,- per maand en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige met ingang van 1 juli 2009 op € 237,- per maand, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    bepaalt dat de moeder eventueel te veel ontvangen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, niet hoeft terug te betalen en dat de vader te dien aanzien geen recht op verrekening toekomt;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; 
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, Mink en Bos, bijgestaan door mr. Braat als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2010.