ECLI:NL:GHSHE:2010:BM5190, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-05-2010, HV 200.025.628
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Niet klem of verloren i.g.v. “uitgekleed” gezamenlijk gezag.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    Sector civiel recht
    
    
      Uitspraak: 4 mei 2010
      Zaaknummer: HV 200.025.628/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 129842/FA RK 08-815
    
     
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      [X],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellant,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. A.M.H.E.G. Lemmens,
    
    
    tegen
    
    
      [Y].,
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de moeder.
    
    
    
    5. De beschikking d.d. 12 mei 2009
    
    Bij die beschikking heeft het hof:
    
    de raad verzocht een onderzoek in te stellen conform hetgeen onder rechtsoverweging 3.6.2. is overwogen;
    
    de raad verzocht tijdig vóór de hierna te noemen pro forma datum rapport en advies uit te brengen aan het hof, onder gelijktijdige verstrekking van een afschrift daarvan aan de raadslieden van partijen;
    
    iedere verdere beslissing PRO FORMA aangehouden tot 15 september 2009.
    
    6. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      6.1. De tweede mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 30 maart 2010. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - de vader, bijgestaan door mr. A.M.H.E.G. Lemmens;
      - de moeder;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw Y.C.J. Schmeets.
    
    
    6.1.1. De stichting is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
    
    
      6.1.2. Het hof heeft de minderjarige [zoon] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. 
      Hij heeft hiervan gebruik gemaakt door het hof een tweetal brieven te sturen, die ter griffie zijn ingekomen op 30 oktober 2009 en op 10 maart 2010. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van die brieven zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
    
    
    
      6.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      -de brief d.d. 16 oktober 2009, de brief met bijlagen d.d. 16 oktober 2009 en de brief d.d. 15 januari 2010 van de raad;
      -de brief van de advocaat van de vader d.d. 26 oktober 2009;
      -de brief van de moeder d.d. 27 oktober 2009;
      -de ter zitting door de advocaat van de vader overgelegde pleitnota.
    
    
    
      De brief met bijlage d.d. 24 maart 2010 en het faxbericht met bijlagen d.d. 26 maart 2010 van de advocaat van de vader zijn ingekomen buiten de in het procesreglement verzoekschrift¬procedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn. 
      De moeder heeft verklaard dat zij deze stukken niet heeft ontvangen. De advocaat van de vader heeft verklaard dat zij de brief met bijlage d.d. 24 maart 2010 niet eerder kon toesturen en dat zij het faxbericht met bijlagen d.d. 26 maart 2010 intrekt. Het hof overweegt dat nu voornoemde stukken te laat zijn ingekomen, de moeder hiervan niet heeft kunnen kennisnemen en zijdens de vader het faxbericht met bijlagen d.d. 26 maart 2010 is ingetrokken, voornoemde stukken niet worden toegelaten.
    
    
    7. De verdere beoordeling
    
    7.1. Uit het raadsrapport d.d. 16 oktober 2009 blijkt onder meer dat de raad ten aanzien van het verzoek van de vader om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het gezag van mening is dat dit verzoek dient te worden afgewezen. De raad meent dat de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat [zoon] klem of verloren zal raken tussen de ouders en dat hierin binnen afzienbare tijd geen voldoende verbetering te verwachten is. 
    
    7.2. De vader heeft bij brief, welke is ingekomen bij de raad op 15 oktober 2009, zijn schriftelijke reactie op het raadsrapport gegeven (welke brief als bijlage bij het raadsrapport is gevoegd). De vader heeft hierin onder meer verklaard dat het lijkt alsof de raad de hele situatie doorziet en de negatieve invloed van de moeder bevestigt, maar in zijn besluit de vader buiten spel zet en op geen enkele manier een contact in de toekomst wil faciliteren. De tegenstrijdigheden tussen interpretatie en het besluit zijn voor de vader onaanvaardbaar. Wederom blijkt dat de moeder door haar eenzijdige denkwijze en opstelling precies krijgt wat zij wil, namelijk dat zij alleen kan beslissen wat goed is voor [zoon]. 
    
    7.3. De moeder heeft bij brief d.d. 27 oktober 2009 haar schriftelijke reactie op voornoemd raadsrapport gegeven. De moeder heeft hierin onder meer verklaard dat [zoon] en zij niets met de vader te maken willen hebben. Zij heeft altijd tegen [zoon] gezegd dat indien [zoon] contact met de vader wil, de moeder dat voor hem zal regelen. Het negatieve beeld heeft de vader zelf gecreëerd. De vader heeft nog nooit iets voor [zoon] gedaan.
    
    7.4. [zoon] heeft het hof - kort samengevat - schriftelijk bericht dat hij niet wil dat zijn vader zeggenschap krijgt. Hij wil geen contact met de vader en hij wil ook geen brieven meer van hem. Hij vindt het vervelend dat de vader naar school gaat om zijn schoolresultaten op te vragen. Hij wil dat de vader hem en de moeder met rust laat. Hij is thans gelukkig en hij is blij dat hij nu Smeets heet. 
    
    7.5. Tijdens de mondelinge behandeling op 30 maart 2010 heeft de raad onder meer nog verklaard dat gezamenlijk gezag onbespreekbaar is met de moeder. Hoe meer druk er op de moeder wordt gelegd, hoe negatiever en dreigender de moeder zich over de vader uitlaat. Op deze manier wordt het negatieve vaderbeeld volgens de raad alleen maar versterkt. De moeder ervaart de vader als een verstoring van het evenwicht. De moeder en [zoon] vormen samen een front, waarbij [zoon] de moeder volgt. De raad is genoodzaakt om te adviseren zoals de raad heeft gedaan. Gezamenlijk gezag zal alleen maar meer schade opleveren. Er is een beschermingsonderzoek overwogen, maar op alle andere gebieden lijkt het goed met [zoon] te gaan. 
    
    7.6. De vader heeft ter zitting - kort samengevat - verklaard dat hij niet tevreden is over het raadsonderzoek. Immers, de raad neemt op bepaalde punten wel een duidelijk standpunt in, maar laat vervolgens na daarin concreet actie te ondernemen dan wel dit standpunt te vertalen in een duidelijk advies. Alles stuit af op de onwillige houding van de moeder. De moeder volhardt in het doen van ongefundeerde aantijgingen en negatieve uitlatingen richting de vader. De moeder heeft zich van aanvang af op deze wijze opgesteld en de vader bij [zoon] in een kwaad daglicht gesteld en [zoon] gemanipuleerd. Uit het rapport van de raad blijkt dat het schadelijk voor [zoon] is indien ieder contact met de vader wordt afgehouden. Juist indien de vader het medegezag krijgt bestaat er een kans dat [zoon] zich in de toekomst tot de vader zal wenden wanneer hij vragen over hem gaat krijgen. Wanneer het verzoek van de vader wordt afgewezen dan wordt hiermee bevestigd dat de vader geen enkele rol speelt en niet mag spelen in het leven van [zoon], zodat de drempel die [zoon] alsdan zal moeten nemen veel hoger is. 
    
    7.7. De moeder heeft ter zitting - kort samengevat - verklaard dat zij blijft bij haar reactie zoals zij die schriftelijk heeft weergegeven naar aanleiding van het raadsrapport. Zij is van mening dat zij haar moederrol op een goede wijze vervult.
    
    7.8. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      7.8.1. Zoals reeds in rechtsoverweging 3.6.1. is overwogen kan ingevolge artikel 1:253c BW de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    
    
      7.8.2. Het hof overweegt dat voordat de vraag kan worden beantwoord of er een onaanvaardbaar risico is dat [zoon] bij gezamenlijk gezag klem of verloren zou raken tussen de moeder en de vader en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of afwijzing van gezamenlijk gezag anderszins in het belang van [zoon] noodzakelijk is, eerst van belang is om te weten wat ouderlijk gezag inhoudt. Blijkens artikel 1:247 eerste lid BW omvat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Het hof overweegt dat ouderlijk gezag ook een aantal bevoegdheden inhoudt die nodig zijn voor de opvoeding en verzorging, zoals:
      -de bevoegdheid om belangrijke beslissingen in het leven van het kind te nemen (zoals de verblijfplaats, de school, bij medische zaken, het geloof, de vrije tijdsbesteding), bij gezamenlijk ouderlijk gezag tezamen met de andere gezaghebbende ouder;
      -de bevoegdheid om informatie over het kind te ontvangen van derden die beroepshalve beschikken over informatie inzake belangrijke feiten en omstandigheden die de persoon van het kind of diens verzorging en opvoeding betreffen; en
      -de bevoegdheid om bij gezamenlijk ouderlijk gezag na de dood van de andere gezaghebbende ouder van rechtswege alleen het gezag over het kind uit te oefenen.
    
    
    7.8.3. Het hof overweegt dat uit het raadsonderzoek blijkt dat er ernstige communicatieproblemen zijn tussen de ouders. Er is geen enkele vorm van contact of wijze van communicatie tussen de ouders mogelijk. De moeder heeft een sterke haat ontwikkeld jegens haar ex-partner en zij heeft hem vanaf de eerste maanden na de geboorte van [zoon] niet meer toegelaten in het leven van [zoon]. De moeder heeft hierdoor vooral het vaderbeeld bepaald. Zij heeft een duidelijke, louter negatieve mening over de vader en maakt deze duidelijk kenbaar, ook in het bijzijn van [zoon]. Door de vader op die wijze te diskwalificeren en hem geen enkele ruimte te geven om dit beeld te nuanceren, kan [zoon] niet anders dan het beeld van de moeder overnemen. De moeder is van mening dat de vader geen rechten heeft, aangezien zij [zoon] al die jaren alleen heeft opgevoed. Gezamenlijk ouderlijk gezag is onmogelijk omdat de moeder niet toestaat dat de vader deel uitmaakt van hun leven. Het is voor de moeder onbespreekbaar en het is voor haar een duidelijke zaak dat zij de beslissingen neemt en blijft nemen omtrent [zoon]. 
    
    7.8.4. Het hof kan op grond van vorenstaande - de communicatieproblemen tussen de ouders en de houding van de moeder jegens de vader - niet anders dan concluderen dat er een onaanvaardbaar risico is dat [zoon] klem of verloren zou raken tussen de moeder en de vader op het moment dat de vader en de moeder gezamenlijk beslissingen moeten nemen aangaande [zoon]. Het hof overweegt voorts dat de vader echter uitdrukkelijk ter zitting van het hof heeft verklaard dat hij het gezag niet zal aanwenden om zich met de opvoeding en verzorging van [zoon] te gaan bemoeien en belangrijke beslissingen in het leven van [zoon] te nemen, maar dit aan de moeder over te laten. De vader wil door middel van het gezamenlijk gezag enkel een juridische positie verkrijgen, zodat hij informatie over [zoon] rechtstreeks van derden die hierover beroepshalve beschikken - zoals bijvoorbeeld de school - kan verkrijgen. De vader heeft hierbij groot belang nu hij geen informatie van de moeder omtrent [zoon] ontvangt, ondanks dat zij op grond van de wet daartoe wel verplicht is. Ook wil de vader het gezamenlijk gezag voor het geval de moeder komt te overlijden, zodat hij dan van rechtswege alleen het gezag over [zoon] uitoefent en om te voorkomen dat een derde met het medegezag wordt belast, terwijl hij dit ook wil. De moeder heeft naar het oordeel van het hof hiertegen geen (ernstige) onderbouwde bezwaren aangevoerd. Het grootste probleem voor [zoon] bij gezamenlijk gezag lijkt te zijn dat de vader op de school van [zoon] kan verschijnen om naar de schoolresultaten van [zoon] te informeren. Het hof acht de situatie die zich dan kan voordoen - namelijk dat [zoon] op school met de vader wordt geconfronteerd - onvoldoende reden om de vader niet mede met het gezag te belasten. In de situatie van het zogenaamde “uitgekleed gezag” - waarbij de vader enkel het gezag mag gebruiken om informatie aangaande [zoon] van derden die hierover beroepshalve beschikken te verkrijgen, de vader van rechtswege bevoegd is alleen het gezag over [zoon] uit te oefenen in geval de moeder zou komen te overlijden en door het medegezag voorkomen wordt dat een derde met het medegezag wordt belast - is er naar het oordeel van het hof geen onaanvaardbaar risico dat [zoon] klem of verloren zou raken tussen de moeder en de vader en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. 
    
    7.8.5. Voorts is het hof ook anderszins niet gebleken dat afwijzing van het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag in het belang van [zoon] noodzakelijk is. Integendeel; het hof acht het juist in het belang van [zoon] dat de vader mede het gezag krijgt. Immers, in de huidige situatie kan alleen de moeder in het belang van [zoon] handelen, maar zij doet dit naar het oordeel van het hof niet althans onvoldoende. Door de rechtbank is reeds in 2000 een omgangsregeling bepaald maar hier is door de moeder nooit medewerking aan verleend. Naarmate de tijd verstrijkt is bovendien haar negatieve houding ten opzichte van de vader alleen maar heftiger geworden en probeert zij er alles aan te doen om de vader uit het leven van [zoon] te bannen, getuige onder meer ook de procedure aangaande de wijziging van de achternaam van [zoon]. De opstelling van de moeder is schadelijk voor [zoon] en niet in zijn belang. Uit het raadsrapport blijkt dat [zoon] vooral in zijn latere (identiteits)ontwikkeling problemen kan krijgen met het feit dat hij thans zo’n negatief vaderbeeld heeft en het feit dat hij zijn vader niet kent. Bij het bij Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding ingevoerde derde lid bij artikel 1:247 BW is bepaald dat het ouderlijk gezag mede omvat de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Nu de moeder dit niet doet is het hof van oordeel dat het belang van [zoon] meer geschaad is bij handhaving van de huidige situatie dan de situatie waarbij de vader een beperkte rol krijgt in het leven van [zoon] door hem te belasten met het “uitgekleed gezag”. 
    
    
      7.8.6. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en het verzoek van de vader tot wijziging van het ouderlijk gezag in gezamenlijk ouderlijk gezag toewijzen.
      Volledigheidshalve wijst het hof de vader er wel nog op dat indien de vader het gezamenlijk gezag ruimer gaat gebruiken dan waarvoor het in r.o. 7.8.4. is toegewezen, de moeder zich tot de rechtbank kan wenden met het verzoek het gezamenlijk gezag te beëindigen en haar te belasten met het eenhoofdig gezag. 
    
    
    8. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Maastricht van 3 december 2008;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    belast de moeder en de vader gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [zoon] Smeets, voorheen genaamd: [zoon] , geboren te [geboorteplaats], thans gemeente [gemeente] op [geboortedatum] 1997;
    
    verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Maastricht;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Milar, Lamers en Brants en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2010.