ECLI:NL:CRVB:2010:BO3748, Centrale Raad van Beroep, 11-11-2010, 10-5237 AW-VV
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2010-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag. Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak is een nieuw besluit genomen, inhoudende ontslag wegens ongeschiktheid anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Gezien de financiële situatie van verzoeker is sprake van voldoende spoedeisend belang. Een tekortschieten in het functioneren in de door de rechtbank vastgestelde omvang levert onvoldoende feitelijke grond op voor de conclusie dat verzoeker ongeschikt is voor zijn functie. Van zwaarwegend belang is ook de omstandigheid dat verzoeker ter zake van alle hem bij het ontslagbesluit verweten gedragingen niet in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Bovendien was verzoeker al sedert 1995 bij de IND werkzaam en is enig disfunctioneren in al die jaren niet gebleken. Redelijke mate van waarschijnlijkheid dat het bij het nieuwe besluit gegeven ontslag in rechte niet houdbaar is. De werking van het tweede ontslagbesluit wordt geschorst.

10/5237 AW-VV
    
    Centrale Raad van Beroep
    
    Voorzieningenrechter
    
    U I T S P R A A K
    
    als bedoeld in artikel 8:84, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 21 van de Beroepswet op het verzoek om voorlopige voorziening van:
    
    [Verzoeker], wonende te [woonplaats], (hierna: verzoeker),
    
    in verband met het hoger beroep van:
    
    de Minister van Justitie, thans de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: minister)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 2 december 2009, 09/1001 (hierna: aangevallen uitspraak),
    
    in het geding tussen:
    
    verzoeker 
    
    en
    
    de minister
    
    
      Datum uitspraak: 11 november 2010
      I. PROCESVERLOOP
    
    
    De toenmalige Minister van Justitie heeft hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.
    
    Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft de toenmalige Minister van Justitie op 12 januari 2010 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. 
    
    Verzoeker heeft een verzoek om voorlopige voorziening gedaan. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2010. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door mr. M.C.W.C. van Zon, werkzaam bij Abvakabo FNV. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.M.A.C. Theunissen, werkzaam bij het Expertisecentrum arbeidsjuridisch, en  T.A. Meijboom, werkzaam bij het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. 
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    1. Dit geding, dat aanvankelijk is gevoerd ten name van de Minister van Justitie, is in verband met een wijziging van taken voortgezet ten name van de minister. Waar in deze uitspraak wordt gesproken van de minister, wordt daaronder in voorkomend geval mede verstaande de Minister van Justitie. 
    
    2. Voor de beoordeling van het onderhavige verzoek gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    2.1. Verzoeker is met ingang van 1 juli 2007 werkzaam bij de Dienst Terugkeer & Vertrek (hierna: DT&V) van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) in de functie van regievoerder vertrek met als standplaats [standsplaats]. Vanaf deze datum heeft verzoeker zijn werkzaamheden grotendeels uitgevoerd bij het Asielzoekerscentrum te [vestigingsplaats] (hierna: AZC). 
    
    2.2. Op 1 april 2008 heeft de minister een melding ontvangen van de aanwezigheidstijden van de medewerkers van DT&V in de periode 1 januari 2008 tot 21 maart 2008. Naar aanleiding van deze melding heeft er een gesprek met verzoeker plaatsgevonden over zijn gemiddelde aanwezigheidstijden. Tevens is verzoeker toen op de door hem ingevulde reisdeclaraties aangesproken. Bij besluit van 7 april 2008 is aan verzoeker de toegang ontzegd tot de gebouwen van de DT&V en is een nader onderzoek door het Bureau Veiligheid en Integriteit ingesteld. 
    
    2.3. Bij besluit van 6 november 2008 is aan verzoeker onder onmiddellijke uitvoering op grond van artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) de disciplinaire straf opgelegd van onvoorwaardelijk ontslag. De minister heeft hieraan ten grondslag gelegd dat verzoeker van juli 2007 tot en met maart 2008 vrijwel dagelijks te weinig uren heeft gewerkt, dat verzoeker zonder toestemming van het management thuis heeft gewerkt, dat verzoeker voor reiskosten woon-werkverkeer 61 maal een te grote afstand heeft gedeclareerd, dat verzoeker in de periode juli 2007 tot en met januari 2008 op de door hem ingediende reisdeclaraties onjuiste werktijden heeft vermeld en dat verzoeker niet zijn volledige medewerking heeft verleend aan het disciplinaire onderzoek. 
    
    2.4. Bij het bestreden besluit van 18 mei 2009 heeft de minister het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    3. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van verzoeker tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de minister opdracht gegeven om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat voldoende vast staat dat verzoeker in een aantal gevallen op de reisdeclaraties onjuiste werktijden heeft vermeld en 61 maal een onjuiste reisafstand woon-werkverkeer heeft gedeclareerd, dat dit plichtsverzuim oplevert, maar dat dit niet als ernstig kan worden aangemerkt. De overige verweten gedragingen zijn volgens de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt. De rechtbank acht de straf van ontslag onevenredig aan het gepleegde plichtsverzuim, nu verzoeker niet eerder op de onjuistheid daarvan is aangesproken alsmede gelet op het langdurige dienstverband van verzoeker en zijn staat van dienst.
    
    4. De minister heeft hoger beroep ingesteld.
    
    5. Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft de minister bij besluit van 12 januari 2010 het bezwaar gegrond verklaard en het primaire besluit van 6 november 2008 herroepen, verzoeker per dezelfde datum ontslag verleend op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR wegens ongeschiktheid anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Dit ontslagbesluit is gebaseerd op dezelfde gedragingen, waarop het eerdere strafontslagbesluit was gebaseerd. Daarnaast is aan dit ontslagbesluit ten grondslag gelegd dat verzoeker vertrouwelijke gegevens via onbeveiligde verbinding op internet heeft verstuurd en privé-werkzaamheden tijdens werktijd heeft verricht.
    
    
      6. Verzoeker kan zich ook met dit besluit niet verenigen en heeft hiertegen beroep ingesteld. In verband daarmee heeft hij een verzoek gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek strekt ertoe de werking van het besluit van
      12 januari 2010 te schorsen, tot het moment waarop door de Raad in de hoofdzaak uitspraak is gedaan.
    
    
    7. Naar aanleiding van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, overweegt de Raad als volgt.
    
    7.1. Ingevolge artikel 21 van de Beroepswet in verbinding met artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Ook indien, zoals in dit geval, in een aanhangig hoger beroep met overeenkomstige toepassing van artikel 6:19 van de Awb - naar alle waarschijnlijkheid - mede betrokken zal worden een ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen nieuw besluit waarmee niet is tegemoetgekomen aan het bezwaar van de belanghebbende, kan ter zake van dat besluit de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen.
    
    7.2. Het besluit van 12 januari 2010 is genomen ter uitvoering van de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak dient, nu ter zake geen schorsende werking is verzocht, bij de beoordeling van het onderhavige verzoek als een gegeven te worden beschouwd. Ter beoordeling staat dan of het in redelijke mate waarschijnlijk is dat het nieuwe besluit in rechte geen stand houdt. Daarbij wordt opgemerkt dat het oordeel hierover een voorlopig karakter draagt en niet bindend is voor de uitspraak van de Raad in de hoofdzaak.
    
    7.3. Gelet op de gestelde en onderbouwde (financiële) situatie van verzoeker is de voorzieningenrechter van oordeel dat sprake is van voldoende spoedeisend belang.
    
    7.4. Volgens vaste rechtspraak dient een ontslag wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn betrekking anders dan wegens ziekte of gebreken te berusten op voldoende feitelijke grondslag. Daarenboven is in het algemeen vereist dat de betrokken ambtenaar concreet met de hem verweten tekortkomingen in zijn functioneren is geconfronteerd en wel op zodanige wijze en op een zodanig tijdstip dat er voor hem nog een reële kans en mogelijkheid bestaat om zijn functioneren daadwerkelijk zo te verbeteren dat een ongeschiktheidsontslag voorkomen kan worden.
    
    7.5. De voorzieningenrechter acht het niet waarschijnlijk dat een tekortschieten in het functioneren in de door de rechtbank vastgestelde omvang voldoende feitelijke grond oplevert voor de conclusie dat verzoeker ongeschikt is voor zijn functie. 
    
    7.6. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de minister ook met de nadere motivering in het besluit van 12 januari 2010 er niet in is geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat verzoeker structureel zonder geldige reden een deel van de werktijd niet op zijn werkplek in [vestigingsplaats] of [standsplaats] aanwezig is geweest. Daarbij heeft de voorzieningenrechter overwogen dat niet is komen vast te staan dat de stelling van verzoeker dat hij tijdens zijn werktijd regelmatig ketenpartners buiten zijn werkplek heeft bezocht dan wel heeft thuisgewerkt, onjuist is.
    
    7.7. De voorzieningenrechter acht verder van zwaarwegend belang dat verzoeker ter zake van alle hem bij het ontslagbesluit verweten gedragingen niet in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verzoeker al sedert 1995 bij de IND werkzaam was en dat van enig (ander) disfunctioneren in al die jaren niet is gebleken.
    
    8.1. Op grond van het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het in redelijke mate waarschijnlijk dat het thans aan verzoeker bij besluit van 12 januari 2010 gegeven ontslag in rechte niet houdbaar is en komt het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb voor inwilliging in aanmerking. De werking van dat ontslagbesluit zal daarom worden geschorst. 
    
    8.2. De voorzieningenrechter ziet gelet op het vorenstaande en in de financiële omstandigheden van verzoeker aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen hierin bestaande dat de minister met ingang van 11 november 2010 en totdat de Raad heeft beslist op het door de minister ingestelde hoger beroep, de WW-uitkering van verzoeker aanvult dan wel aan verzoeker salaris betaalt als ware hem geen ontslag verleend. De voorzieningenrechter merkt hierbij wel op dat de minister de uit te betalen bedragen van verzoeker kan terugvorderen indien deze onverschuldigd betaald blijken te zijn, bijvoorbeeld ingeval het hoger beroep van de minister tegen de aangevallen uitspraak slaagt.
    
    9. De voorzieningenrechter veroordeelt de minister met toepassing van artikel 8:84 in verband met artikel 8:75 van de Awb tot betaling van € 874,- proceskosten terzake van aan verzoeker in deze procedure verleende rechtsbijstand.
    
    III. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep;
    
    Recht doende:
    
    
      Wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht toe;
      Schorst de werking van het besluit van 12 januari 2010 totdat door de Raad in de bodemprocedure zal zijn beslist;
      Bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de minister met ingang van 11 november 2010 en totdat de Raad heeft beslist op het door de minister ingestelde hoger beroep, verzoekers WW-uitkering aanvult dan wel aan verzoeker salaris betaalt als ware hem geen ontslag verleend;
      Veroordeelt de minister in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 874,-;
      Bepaalt dat de minister aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 150,- vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door K. Zeilemaker, in tegenwoordigheid van C. de Blaeij als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 11 november 2010.
    
    (get.) K. Zeilemaker.
    						
    (get.) C. de Blaeij.
    
    SG