ECLI:NL:GHAMS:2010:BN4449, Gerechtshof Amsterdam, 03-08-2010, 200.059.063-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: opnemen ouderschapsverlof en partneralimentatie

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      		MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 3 augustus 2010 in de zaak met zaaknummer 200.059.063/01 van:
    
    
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      APPELLANT in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.M. Vloedbeld te Zaandam, 
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      […],
      wonende te […],
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. P.H. Visser te Wormerveer. 
    
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant in principaal hoger beroep, tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep en geïntimeerde in principaal hoger beroep, tevens appellante in incidenteel hoger beroep worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
    
    1.2. De man is op 8 maart 2010 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 8 december 2009 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 156179/09-1062.
    
    1.3. De vrouw heeft op 20 april 2010 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    1.4. De man heeft op 2 juni 2010 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.
    
    1.5. De vrouw heeft op 22 juni 2010 nadere stukken ingediend.
    
    1.6. De man heeft op 23 juni 2010 nadere stukken ingediend.
    
    1.7. De zaak is op 1 juli 2010 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.8. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      -  de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      -  de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    1.9. Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting hebben zowel de man als de vrouw nog hun jaaropgave over 2009 aan het hof gezonden, onder toezending van een kopie aan hun wederpartij.
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Het hof heeft, voorzover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
    
    2.2. Partijen zijn [in] 1982 gehuwd. Hun huwelijk is op 9 september 2005 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 31 mei 2005 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn drie kinderen geboren, waaronder de jongmeerderjarige […] (hierna: [zoon]) [in] 1991. 
    
    
      Bij de echtscheidingsbeschikking is een door de man te betalen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw van 
      € 1.150,- per maand en een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon] van € 135,- per maand bepaald.
    
    
    2.3. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
    
    Hij is geboren [in] 1960. Hij heeft een nieuwe partner, waarmee hij niet samenwoont. Uit deze relatie zijn twee kinderen geboren: […] (hierna ook: [kind A]) [in] 2007 en […] (hierna ook: [kind B]) [in] 2009. De man heeft deze kinderen erkend.
    
    
      Zijn partner heeft een uitkering op grond van de Wet werk en bijstand naar de norm van een eenoudergezin. Zij heeft op 
      8 februari 2010 de rechtbank verzocht een door de man te betalen bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van hun kinderen vast te stellen van € 150,- per kind per maand.
    
    
    
      Hij is werkzaam in loondienst bij [naam bedrijf]. Blijkens de jaaropgave over 2009 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar 
      € 34.711,-. Hij doet mee aan een spaarloonregeling. 
    
    
    Hij had hij een eenmanszaak, genaamd “[…]”. Blijkens het fiscaal rapport IB 2008 bedroeg de winst uit onderneming in dat jaar € 10.535,-. 
    
    Blijkens het fiscaal rapport IB 2009 bedroeg zijn box I inkomen in dat jaar € 34.711,-. 
    
    Aan huur betaalt hij € 500,- per maand.
    
    Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 116,- per maand. 
    
    Inzake de omgang met zijn twee jongste kinderen heeft hij reiskosten van € 67,20 per maand. 
    
    Hij betaalt een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon] van € 135,- per maand.
    
    2.4. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
    
    Zij is geboren [in] 1959. Zij vormt samen met twee van de kinderen van partijen een eenoudergezin.
    
    
      Zij is parttime werkzaam in loondienst bij […]. Blijkens de jaaropgave over 2009 bedroeg haar fiscaal loon in dat jaar 
      € 9.246,-. 
    
    
    Aan huur en enige servicekosten betaalt zij € 395,- per maand. 
    
    Aan premie voor een zorgverzekering betaalt zij € 124,- per maand. 
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is het inleidend verzoek van de man, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Haarlem van 31 mei 2005, de door hem te betalen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2009 op nihil te stellen, afgewezen.
    
    3.2. De man verzoekt de beschikking waarvan beroep te wijzigen en de door de man te betalen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw per 18 september 2009, althans tot 8 december 2009 althans tot 1 januari 2010 op nihil te stellen, althans de uitkering te wijzigen met ingang van een zodanige datum en vast te stellen op een zodanig bedrag als het hof juist zal achten.
    
    3.3. De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans dit af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt zij de beschikking waarvan beroep onder verbetering van gronden te bekrachtigen. 
    
    3.4. De man verzoekt het incidenteel appel van de vrouw af te wijzen.
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Aan de orde is de door de man te betalen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw.
    
    4.2. De man heeft in principaal appel vier grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn draagkracht niet is verminderd, althans dat dat voor zijn eigen rekening en risico dient te komen. In zijn vijfde grief heeft hij de aanvullende behoefte van de vrouw aan een uitkering tot haar levensonderhoud aan de orde gesteld. De vrouw acht de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep en in incidenteel appel heeft zij gesteld dat de rechtbank ten onrechte aan haar stelling voorbij is gegaan dat de man nog immer zijn eigen bedrijf uitoefent.  
    
    4.3. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de vrouw, dat de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep omdat hij in zijn petitum -ten onrechte- wijziging van de bestreden beschikking verzoekt. In samenhang gelezen met de grieven is immers duidelijk dat de man vernietiging van de bestreden beschikking wenst en wijziging van de echtscheidingsbeschikking op de door hem aangevoerde gronden. Gelet op haar overige verweer is dat ook voor de vrouw kenbaar geweest zodat haar stelling niet kan slagen.
    
    4.4. Voorts is het hof van oordeel dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek, reeds nu hij uit de relatie met zijn huidige partner inmiddels twee kinderen heeft gekregen die hij heeft erkend en waarvoor hij onderhoudsplichtig is. Zijn draagkracht tot het betalen van een uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw zal derhalve met inachtneming van de grieven in principaal en incidenteel appel opnieuw dienen te worden beoordeeld. 
    
    4.5. Het hof ziet in dit kader aanleiding eerst het incidenteel appel van de vrouw te beoordelen. De door de vrouw daarin naar voren gebrachte stelling, dat de man zijn werkzaamheden in zijn eigen bedrijf nog onverkort verricht, acht het hof door haar onvoldoende aannemelijk gemaakt. Uit de door de man overgelegde aangifte Inkomstenbelasting over 2009 blijkt dat hij alleen nog inkomsten geniet uit zijn dienstverband bij [naam bedrijf] en daarnaast bevindt zich bij de stukken een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel van 5 januari 2009 waarin wordt vermeld dat de onderneming per 31 december 2008 is gestaakt. Onder deze omstandigheden staat vast dat de man -in tegenstelling tot het verleden- alleen nog inkomen geniet uit zijn dienstverband bij [naam bedrijf] en dat dit derhalve een inkomensdaling met zich brengt die de man zelf teweeg heeft gebracht. De vraag die dan aan de orde is, is of deze inkomensdaling voor herstel vatbaar is en of dit van de man gevergd kan worden. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Hoewel onbetwist is dat de man in het verleden zijn gezinsleven wist te combineren met de baan bij [naam bedrijf] naast het uitoefenen van zijn eigen bedrijf, acht het hof het gelet op de huidige omstandigheden van de man niet redelijk te vergen dat hij dat nog steeds volhoudt. Hij heeft thans immers twee jonge kinderen, die niet bij hem wonen maar met wiens moeder hij nog immer een relatie heeft, hetgeen een tijdsinvestering vergt en waarnaast het drijven van een eigen onderneming niet van hem verwacht mag worden. Dit leidt ertoe dat het hof bij de bepaling van zijn draagkracht alleen zal uitgaan van het inkomen dat hij bij [naam bedrijf] genereert. 
    
    
      4.6. De man heeft aangevoerd dat zijn inkomen uit het dienstverband bij [naam bedrijf] per 1 januari 2010 met € 450,- bruto per maand is verlaagd, omdat hij vanwege de geboorte van zijn jongste kind gebruik maakt van een ouderschapsverlofregeling. De vrouw stelt dat de man geen recht heeft op dit verlof.
      Hoewel de man gerechtigd is een nieuw gezin te stichten, en met de daarmee gepaard gaande draagkrachtwijzigingen in beginsel rekening dient te worden gehouden, wijst het hof eveneens op de onderhoudsverplichting die de man jegens de vrouw als gewezen echtgenote heeft. Deze vindt haar rechtsgrond in de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen, welke gemeenschap in de onderhoudsplicht haar werking behoudt ook al wordt de huwelijksband geslaakt. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de man, gelet op de verplichtingen die hij heeft jegens de vrouw met wie hij ruim 23 jaar gehuwd is geweest, de noodzaak tot het opnemen van het ouderschapsverlof onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij wordt tevens overwogen dat hij, nu hij is gestopt met het uitoefenen van zijn eigen bedrijf, daarmee ook in de gelegenheid is extra tijd aan zijn gezin te besteden. 
      Het hof zal derhalve voor de bepaling van zijn draagkracht uitgaan van het fiscaal loon van de man zoals dat blijkt uit zijn jaaropgave over 2009.
    
    
    
      4.7. In zijn tweede grief heeft de man gesteld dat tevens rekening dient te worden gehouden met zijn financiële onderhoudsverplichting jegens zijn twee jongste kinderen. In dat kader heeft zijn partner onlangs een verzoek tot het vaststellen van een door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 150,- per kind per maand bij de rechtbank ingediend. De man verzoekt dan ook met dit bedrag rekening te houden bij de bepaling van zijn draagkracht. Daargelaten dat de man een onderhoudsverplichting jegens zijn jongste kinderen heeft, overweegt het hof dat niet vast staat welk bedrag daaraan verbonden is. Op het verzoekschrift is immers nog niet door de rechtbank beslist en de man heeft ter terechtzitting aangevoerd dat hij verweer zal voeren inhoudende dat hij geen draagkracht heeft voor het betalen van een bijdrage. Het hof zal dan ook dienaangaande in redelijkheid rekening houden met een bijdrage van € 52,- per kind per maand. Daarbij wordt overwogen dat de man zelf, door de vrouw niet betwiste, reiskosten ten aanzien van de omgang met die kinderen van in totaal € 67,20 per maand heeft opgevoerd. Met deze kosten mag de man bij zijn belastingaangifte rekening houden voor de bepaling van de totale door hem op te voeren onderhoudskosten in het kader van het te behalen fiscaal voordeel. Dit voordeel wordt dan in dit geval berekend over een bedrag van € 136,- per kind per maand, zodat hij aldus maximaal profijt heeft van de bijdrage van € 52,- per kind per maand.
      Voorts heeft de man verklaard dat hij een huurlast heeft van € 500,- per maand wegens het gebruik van een caravan op het terrein van zijn broer, doch dat hij zijn broer thans niet meer betaalt wegens gebrek aan voldoende inkomsten om deze huur naast de aan de vrouw verschuldigde alimentatie te voldoen. De vrouw heeft in eerste aanleg betoogd dat een dergelijke vergoeding te hoog is en dat daarmee geen rekening dient te worden gehouden temeer nu daar tevens een component voor het gebruik van de nutsvoorzieningen in is betrokken. Het hof is met de vrouw van oordeel dat de door de man opgevoerde huurlast gelet op zijn woonsituatie onredelijk hoog is. Het zal dan ook slechts rekening houden met het in de bijstandsnorm vastgestelde wooncomponent van € 207,- per maand. Dat de man ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij slechts voor een bepaalde tijd op het terrein van zijn broer woont en zodra hij weer voldoende inkomen heeft op zoek zal gaan naar een huurwoning leidt niet tot een andere beoordeling, nu dit slechts een toekomstverwachting betreft en evenmin enig zicht bestaat op de dan te betalen huursom.
    
    
    
      4.8. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man met ingang van heden te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 475,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.
      Daarbij wordt overwogen dat deze uitkering de aanvullende behoefte van de vrouw niet overstijgt. Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling dat de vrouw zelf meer inkomsten kan genereren, onvoldoende heeft onderbouwd in het licht van het feit dat de vrouw pas kort na het uiteengaan van partijen in loondienst is gaan werken, vervolgens een ernstige ziekte heeft gekregen en derhalve een beperkt arbeidsverleden heeft, hetgeen op zich door de man niet is betwist.
    
    
    4.9. Voor zover de man over de periode van 31 mei 2005 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald dan de onder 4.8 vermelde uitkering, kan van de vrouw, gelet op de omstandigheden van het geval en het feit dat een dergelijke uitkering van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.
    
    4.10. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal appel:
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank Haarlem van 31 mei 2005, de door de man bij vooruitbetaling te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van heden op € 475,- (VIERHONDERDVIJFENZEVENTIG EURO); met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 31 mei 2005 tot heden meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de uitkering tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;  
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het in principaal appel meer of anders verzochte;
    
    in incidenteel appel:
    
    wijst het verzoek van de vrouw af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, A.N. van de Beek en H.L.L. Neervoort-Briët in tegenwoordigheid van mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2010.