ECLI:NL:CRVB:2009:BH1800, Centrale Raad van Beroep, 14-01-2009, 05-788 ZFW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2009-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Weigering toestemming operatie tot plaatsing discusprothese. Is de plaatsing van een discusprothese in de kring van de beroepsgenoten gebruikelijk? Gebruikelijkheidscriterium bezien in de periode waarin de aanspraak wordt vastgesteld. Het onderzoek van Menzis is ten onrechte onvoldoende gericht geweest op de toepassingspraktijk van de discusprothese. Beroep op gelijkheidsbeginsel faalt.  Vernietiging wegens ondeugdelijke motivering.

05/788 ZFW
    
    Centrale Raad van Beroep
    
    Meervoudige kamer
    
    U I T S P R A A K
    
    op het hoger beroep van:
    
    [Appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant)
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 3 januari 2005, 04/822 (hierna: aangevallen uitspraak)
    
    in het geding tussen
    
    appellant
    
    en
    
    De onderlinge waarborgmaatschappij Menzis Zorgverzekeraar U.A., als rechtsopvolger van de onderlinge waarborgmaatschappij Amicon Zorgverzekeraar U.A., gevestigd te Enschede, (hierna: Menzis)
    	
    Datum uitspraak: 14 januari 2009
     
    I. PROCESVERLOOP
    
    Namens appellant heeft mr. G.J.A. van Dijk, werkzaam bij DAS rechtsbijstand te Amsterdam, hoger beroep ingesteld.
    
    Menzis heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Desgevraagd heeft Menzis op 19 februari 2007 en 26 juni 2007 nadere informatie aan de Raad verstrekt.
    
    Het geding is behandeld op de zitting van 26 september 2007. Appellant is niet verschenen. Menzis heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.H. de Boer.
    
    Vervolgens heeft de Raad besloten het onderzoek te heropenen.
    
    
      De Raad heeft het College voor zorgverzekeringen (hierna: Cvz) om inlichtingen gevraagd. Het Cvz heeft bij brieven van 
      28 februari 2008, 24 juli 2008 en 30 juli 2008 inlichtingen verstrekt. 
    
     
    
      Het geding is opnieuw behandeld op de zitting van 10 september 2008. Appellant is verschenen, bijgestaan door 
      mr. Van Dijk en F.C. van de Vlasakker. Menzis heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. De Boer.
    
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    1.1. Appellant leed vanaf 1989 aan steeds ernstiger wordende rugklachten als gevolg waarvan hij in 2000 arbeidsongeschikt is verklaard. Na behandeling bij de Pijnpoli van het Gelderse Vallei Ziekenhuis te Ede, zonder werkelijk resultaat, heeft appellant in 2001 een endoscopische herniaoperatie ondergaan in de kliniek Klein Roosendaal te Roosendaal. Kort daarop kwamen de klachten weer terug en is appellant achtereenvolgens behandeld door een chiropractor en een Mensendiecktherapeute. Toen ook hier blijvend effect uitbleef, is hem in het Gelderse Vallei Ziekenhuis een orthopedisch korset aangemeten, dat echter evenmin resultaat had. Onderzoek in de Sint Maarten Kliniek te Nijmegen in 2003 wees uit dat verstijving van de probleemveroorzakende wervels L4/L5 en L5 S1 slechts een kans van slagen had van 20%. Appellant was grotendeels bedlegerig en slikte veel pijnstillende medicijnen. Omdat effectieve behandeling in Nederland onmogelijk was gebleken, adviseerde zijn huisarts hem om op Internet naar andere mogelijkheden te zoeken.
    
    1.2. Op 4 november 2003 heeft appellant dr. W.S. Zeegers, werkzaam bij de Alpha Klinik in München (bondsrepubliek Duitsland), geconsulteerd, die te kennen heeft gegeven een oplossing te zien voor de rugklachten van appellant door het plaatsen van een discusprothese.
    
    1.3. Vervolgens heeft appellant, die ten tijde in geding verzekerd was ingevolge de Ziekenfondswet (hierna: Zfw), Menzis op 25 november 2003 verzocht om toestemming en vergoeding van de met deze operatie verband houdende kosten.
    
    1.4. Menzis heeft de aanvraag van appellant bij besluit van 8 december 2003 afgewezen op de grond dat geen sprake is van een ziekenfondsverstrekking.
     
    1.5. Op 14 december 2003 is appellant in de Alpha Klinik geopereerd, waarbij een discusprothese is geplaatst.
    
    1.6. Bij besluit van 26 maart 2004 heeft Menzis, in overeenstemming met het advies van Cvz van 17 maart 2004, het bezwaar tegen het besluit van 8 december 2003 ongegrond verklaard. Menzis heeft op basis van literatuuronderzoek, verricht in de jaren 1998, 1999 en 2001, en diverse met name genoemde publicaties uit 2002, geconcludeerd dat in de literatuur onvoldoende betrouwbare resultaten zijn beschreven, zodat de discusprothese een in de kring van de beroepsgenoten niet gebruikelijke behandeling is en derhalve geen verstrekking in de zin van de Zfw.
    
    1.7. In beroep tegen het besluit van 26 maart 2004 heeft appellant onder meer aangevoerd dat alleen al in 2003 (wereldwijd) meer dan 10.000 discusoperaties zijn uitgevoerd. Verder heeft hij een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Appellant heeft aangegeven zeer veel baat te hebben gehad bij de behandeling; hij heeft zijn werkzaamheden weer opgepakt en kan weer deelnemen aan het dagelijkse leven.
    
    2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 26 maart 2004 ongegrond verklaard. Zij heeft op basis van de voorhanden zijnde gegevens geconcludeerd dat de behandeling, bestaande uit de plaatsing van een discusprothese, niet als gebruikelijk in de kring van beroepsgenoten kan worden aangemerkt. De rechtbank is verder van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.
    
    3.1. Appellant heeft zich in hoger beroep tegen deze uitspraak gekeerd. Onder verwijzing naar onder meer de praktijk in de Alpha Klinik, de erkenning van de gebruikte operatietechniek door de Amerikaanse Food en Drug Administration per 1 oktober 2004 en het boek "The Artifacial Disc" heeft appellant aangevoerd dat de discusprothese veel breder gedragen wordt en algemener geaccepteerd is dan Menzis heeft aangenomen. Naar de mening van appellant heeft Menzis onvoldoende onderzoek gedaan om de conclusie te kunnen dragen dat het plaatsen van een discusprothese binnen de kring der beroepsgenoten niet gebruikelijk zou zijn. Onder verwijzing naar enkele met name genoemde verzekerden (bij Groene Land en Geové) heeft appellant voorts zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel gehandhaafd.
    
    3.2. Menzis heeft gepersisteerd bij het standpunt dat de discusprothese in de in geding zijnde periode niet kan worden aangemerkt als een gebruikelijke behandeling, en heeft er in dat verband op gewezen dat de veiligheid en doeltreffendheid van de discusprothese op lange termijn nog niet vaststaan. Met betrekking tot het beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft Menzis gesteld dat Geové een particuliere ziektekostenverzekeraar is zodat, nog daargelaten dat niet blijkt om welke operatie het gaat, geen sprake is van in het kader van de Zfw verleende toestemming. Uit de door appellant overgelegde stukken van Groene Land valt niet met zekerheid op te maken welke behandeling heeft plaatsgevonden; het lijkt te gaan om een fusieoperatie en diverse onderzoeken. Indien Groene Land contra-legem een discusprothese zou hebben vergoed, acht Menzis zich aan deze beslissing niet gebonden.
    
    4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 
    
    4.1. Met ingang van 1 januari 2006 is de Zfw ingetrokken en is de Zorgverzekeringswet in werking getreden. Ingevolge artikel 2.1.2, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet blijft ten aanzien van aanspraken, rechten en verplichtingen welke bij of krachtens de Zfw zijn ontstaan voor het tijdstip van intrekking van die wet, dan wel na dat tijdstip zijn ontstaan ter zake van de afwikkeling van die wet, het recht van toepassing zoals dat gold voorafgaand aan dat tijdstip, behoudens voor zover ter zake in de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet afwijkende regels zijn gesteld. Gelet op het voorgaande moet het besluit van 26 maart 2004 worden beoordeeld aan de hand van de Zfw en de daarop berustende bepalingen.
    
    Het gelijkheidsbeginsel
    
    4.2. Nog daargelaten of in de door appellant bedoelde gevallen inderdaad sprake is van vergoeding van de plaatsing van een discusprothese, is naar het oordeel van de Raad reeds geen sprake van gelijke gevallen op de grond dat het geen besluiten betreft die zijn genomen door Menzis.
    
    Gebruikelijkheid
    
    4.3.1. Bij beantwoording van de rechtsvraag of het plaatsen van een discusprothese op lumbaal niveau moet worden aangemerkt als een gebruikelijke behandeling in de zin van de Zfw gaat het om de vraag of appellant ten laatste op de datum van de beslissing op bezwaar aanspraak heeft op de aangevraagde behandeling. Uit vaste jurisprudentie van de Raad, bijvoorbeeld de uitspraak van 22 maart 2006, LJN: AV6707, vloeit voort dat het moment waarop de behandeling de facto heeft plaatsgevonden, dan wel zal plaatsvinden, niet bepalend is voor de vraag of op (vergoeding van) die behandeling aanspraak bestaat. Het gaat bij die beoordeling immers om het vaststellen van de aanspraak op behandeling en niet om het feitelijk tot gelding brengen van die aanspraak. De thans in geding zijn de periode loopt derhalve van 25 november 2003 tot 26 maart 2004.
    
    4.3.2. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Zfw heeft de verzekerde aanspraak op verstrekkingen ter voorziening in zijn geneeskundige verzorging, voor zover met betrekking tot die zorg geen aanspraak bestaat ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. Aard, inhoud en omvang van deze verstrekkingen zijn nader uitgewerkt bij en krachtens het op artikel 8, derde lid, van de Zfw gebaseerde Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering (Vb). Blijkens artikel 12, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb juncto artikel 8, eerste lid, onder a, van de Zfw wordt medisch-specialistische zorg, verleend door of vanwege een ziekenhuis, naar de omvang bepaald door hetgeen in de kring van beroepsgenoten gebruikelijk is (hierna: gebruikelijkheidscriterium). 
    
    4.3.3. Met verwijzing naar zijn uitspraak van 5 december 2008, 06/2165, LJN: BG6993 (aangehecht), overweegt de Raad dat aan het gebruikelijkheidscriterium is voldaan, indien de betreffende medische behandeling door de internationale beroepsgroep tot het aanvaarde arsenaal van medische onderzoeks- en behandelingsmogelijkheden wordt gerekend. Daarbij is niet alleen de stand van de wetenschap maar ook de mate van acceptatie in de praktijk van belang. Bij de beoordeling daarvan dienen alle beschikbare relevante gegevens in aanmerking te worden genomen, waaronder met name de literatuur en de bestaande wetenschappelijke onderzoeken, gezaghebbende meningen van specialisten, alsmede de vraag of de betrokken behandeling al dan niet wordt gedekt door het stelsel van ziektekostenverzekering. De Raad tekent hierbij nog aan dat voor het aannemen van gebruikelijkheid geen sprake behoeft te zijn van een meerwaarde van de betreffende medische behandeling ten opzichte van de standaardbehandeling. 
    
    4.3.4. In zijn uitspraak van 29 december 2004, LJN: AS3348, is de Raad tot het oordeel gekomen dat het implanteren van een discusprothese in het tijdvak van 8 januari 2001 tot 18 oktober 2001 internationaal nog niet zodanig was beproefd en deugdelijk bevonden dat deze behandeling als gebruikelijk in de zin van de Zfw kon worden aangemerkt. Deze lijn is voortgezet in volgende uitspraken waarbij de Raad in zijn uitspraak van 10 mei 2006, LJN: AX7361, de periode tot december 2003 heeft beoordeeld. 
    
    4.3.5. Menzis heeft zijn weigering gebaseerd op het standpunt dat voldoende kwalitatief verantwoorde wetenschappelijke publicaties met een voldoende lange follow-up ontbreken. Appellant heeft daar gemotiveerd tegenover gesteld dat het plaatsen van een discusprothese wel een in de praktijk geaccepteerde behandeling is. Uit hetgeen is overwogen onder 4.3.3 vloeit voort dat voor de beoordeling van de gebruikelijkheid ook gegevens over de toepassingspraktijk van de discusprothese van belang zijn. De Raad stelt vast dat het onderzoek van Menzis daarop ten onrechte onvoldoende gericht is geweest, zodat het besluit van 26 maart 2004 op het punt van de beoordeling van de gebruikelijkheid ondeugdelijk is gemotiveerd.
    
    4.3.6. Dit betekent dat het besluit van 26 maart 2004 wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient te worden vernietigd. Ook de aangevallen uitspraak, waarbij dit besluit in stand is gelaten, komt voor vernietiging in aanmerking.
    
    5. Menzis dient een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak. Uit het onder 4.3.1 overwogene vloeit voort dat daarbij rekening dient te worden gehouden met de op het moment van het nemen van dat nieuwe besluit beschikbare informatie. Dit betekent dat Menzis bij het beoordelen van de gebruikelijkheid van de discusprothese toereikende betekenis dient te hechten aan in ieder geval de feiten en omstandigheden die zijn aangegeven in de rechtsoverwegingen 7.6 en 8 van meergenoemde uitspraak van de Raad van 5 december 2008, die aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    6. Het verzoek van appellant om vergoeding van wettelijke rente komt thans niet voor toewijzing in aanmerking, omdat nadere besluitvorming door Menzis noodzakelijk is en de Raad onvoldoende inzicht heeft in de omvang van de door het besluit van 26 maart 2004 geleden renteschade. Menzis zal bij de nadere besluitvorming tevens aandacht dienen te besteden aan de vraag of en, zo ja, in hoeverre er termen zijn om renteschade te vergoeden.
    
    7. De Raad ziet ten slotte aanleiding om Menzis te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 644,-- in beroep en op € 644,-- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand. 
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep;
    
    Recht doende:
    
    
      Vernietigt de aangevallen uitspraak;
      Verklaart het beroep gegrond;
      Vernietigt het besluit van 26 maart 2004;
      Draagt Menzis op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van appellant met inachtneming van deze uitspraak;
      Veroordeelt Menzis tot vergoeding van de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.288,--;
      Bepaalt dat Menzis aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 139,-- vergoedt. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door R.M. van Male als voorzitter en G.M.T. Berkel-Kikkert en J.N.A. Bootsma als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van S.R. Sharma als griffier, uitgesproken in het openbaar op 14 januari 2009.
    						
    (get.) R.M. van Male.
    						
    (get.) S.R. Sharma.
    
    IJ