ECLI:NL:GHARN:2012:BW4907, Gerechtshof Arnhem, 23-02-2012, 200.090.174
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Incidenteel hoger beroep niet ingesteld bij verweerschrift in hoger beroep, maar nadien. Gevolgen voor de partner- en kinderalimentatie, nu ten aanzien van de man de wettelijke schuldsanering is uitgesproken (met inachtneming van HR 18 november 2011 (LJN: BU 4937)

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.090.174
      (zaaknummer rechtbank 114820 / FA RK 10-1274)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 23 februari 2012
    
    inzake
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen “de vrouw”,
      advocaat: mr. R. Kaya te Enschede,
    
    
    en
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen “de man”,
      advocaat: mr. P. Benders te Enschede.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Almelo van 6 april 2011, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 6 juli 2011, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De vrouw verzoekt het hof die beschikking te vernietigen.
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 19 september 2011, heeft de  man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. De man verzoekt het hof de vrouw in haar verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren en de vrouw te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep
    
    2.3 	Ter griffie van het hof is op 13 januari 2012 binnengekomen een brief van mr. Kaya van dezelfde datum met bijlagen (tevens per gewone post op 17 januari 2012) en op 19 januari 2012 een faxbericht van mr. Benders van die datum met bijlagen. Het hof slaat acht op deze brieven, ten aanzien van de laatste mede nu deze strekt ter completering van het procesdossier in eerste aanleg. 
    
     2.4	Bij incidenteel beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 17 januari 2012 heeft de man tevens incidenteel hoger beroep in gesteld ingesteld. De man verzoekt het hof in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de kinderalimentatie vanaf 1 juli 2010 op nihil wordt gesteld althans deze bijdrage te wijzigen met ingang van een datum en een bedrag zoals het hof juist acht. 
    
    2.5	De mondelinge behandeling heeft op 24 januari 2012 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De vrouw heeft bij die gelegenheid verweer gevoerd in het incidenteel hoger beroep (in welk verband reeds wordt verwezen naar overweging 4.1) in die zin dat zij zich ten aanzien van het verzoek in het incidenteel hoger beroep refereert aan het oordeel van het hof. 
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Ten aanzien van partijen
    
    3.1	Partijen zijn op 7 augustus 2004 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank  van 27 februari 2008 heeft de rechtbank echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 4 maart 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    3.2	Uit de voorhuwelijkse relatie van partijen is op [geboortedatum] 2002 geboren [het kind], verder te noemen “[het kind]”. De man heeft [het kind] erkend. 
    
    3.3	Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] € 1.100,-  per maand aan de vrouw zal voldoen en als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw € 1.000,-  per maand. Aan deze beslissing lag een overeenstemming van partijen ten grondslag. 
    
    3.4	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Almelo op 1 oktober 2010, heeft de  man verzocht de beschikking van de rechtbank van 27 februari 2008 te wijzigen en de  bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] en in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 8 juni 2010 althans 5 juli 2010 vast te stellen op nihil. 
    
    3.5	Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank de beschikking van 27 februari 2008 gewijzigd en de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] met ingang van 1 juli 2010 totdat de wettelijke schuldsaneringsregeling zal zijn beëindigd op € 136,- per maand vastgesteld en de bijdrage van de man in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 8 juni 2010 op nihil gesteld. 
    
    Ten aanzien van de man
    
    3.6	Bij vonnis van 8 juni 2010 heeft de rechtbank Almelo de schuldsaneringsregeling uitgesproken ten aanzien van de man (geboren [geboortedatum] 1971).
    
    Ten aanzien van de vrouw
    
    3.7	De vrouw (geboren op [geboortedatum] 1977) vormt met [het kind] een gezin. 
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	Het hof stelt vast dat de man zijn incidenteel hoger beroep niet heeft ingesteld bij zijn verweerschrift in hoger beroep, maar nadien, namelijk op 17 januari 2012. De man beroept zich bij zijn incidenteel hoger beroep op een uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2011 (LJN BU 4937). De man voert aan dat bij de bestreden beslissing ten aanzien van de onderhoudsbijdrage ten behoeve van [het kind] rekening dient te worden gehouden met deze uitspraak en dat om die reden de bestreden beslissing van de rechtbank niet in stand kan blijven.  
    
    4.2	Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt in beginsel de strakke regel dat de rechter – behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij – geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid (in het principaal hoger beroep bij het beroepschrift en in het incidenteel hoger beroep bij het verweerschrift). Bij brief van de griffie van het hof van 8 augustus 2011 is de man in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen, uiterlijk op 19 september 2011. Op 19 september 2011 heeft de man zijn verweerschrift ingediend, zonder daarbij incidenteel hoger beroep in te stellen. Met toepassing van voormelde strakke regel heeft de man zijn grief te laat aangevoerd, nu zijn incidenteel hoger beroep niet gelijktijdig met zijn verweerschrift is ingediend. Echter, het hof ziet aanleiding in de aard van het geschil om niet vast te houden aan deze strakke regel. Die rechtvaardiging is gegrond op vaste rechtspraak van de Hoge Raad sinds diens uitspraak van 26 april 1991, NJ 1992, 407. Daaruit volgt – zakelijk weergegeven – dat de aard van een geschil als de onderhavige – betreffende een uitkering tot levensonderhoud – daardoor wordt bepaald dat deze vatbaar is voor wijziging, zelfs met terugwerkende kracht, op de in artikel 1:401 BW vermelde gronden, dat partijen er bij een dergelijk geschil daarom belang bij hebben dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in het hoogste ressort, dat onverkort vasthouden aan de in beginsel strakke regel daarin in de weg kan staan en dat de aard van het geschil daarom een uitzondering op deze regel wettigt en de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil aldus rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven een beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Nu de Hoge Raad op 18 november 2011 een uitspraak heeft gedaan die rechtstreeks van belang is voor het onderhavige geschil tussen partijen, is er naar het oordeel van het hof sprake van een omstandigheid waarmee rekening dient te worden gehouden bij het geschil, zodat de man in zijn nieuwe grief (in het incidenteel hoger beroep) kan worden ontvangen. 
    
    4.3	In de eerste plaats is aan de orde de vraag of zich een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW. Omdat gebleken is dat ten aanzien van de man op 8 juni 2010 de wettelijke schuldsaneringsregeling is uitgesproken is er naar het oordeel van het hof in dit geval sprake van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draagkracht rechtvaardigt.
    
    4.4	Partijen zijn niet verdeeld over de behoefte van [het kind] van € 1.100,- per maand en de huwelijksgebonden behoefte van de vrouw van € 1.000,- per maand, zodat het hof van die bedragen uitgaat. 
    
    4.5	Tussen partijen is in geschil de vraag wat de gevolgen zijn voor de onderhoudsbijdragen die de man aan de vrouw betaalt, nu ten aanzien van hem de wettelijke schuldsanering uitgesproken.
    
    4.6	Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2011 (LJN: BU 4937) is de in artikel 295 lid 3 Faillissementswet (verder: Fw) toegekende bevoegdheid het vrij te laten bedrag te verhogen niet bedoeld om de schuldenaar in staat te stellen al zijn niet in de schuldsanering betrokken financiële verplichtingen te voldoen, ook niet voor zover het daarbij gaat om alimentatieverplichtingen. De bevoegdheid is een discretionaire, bij het gebruik waarvan de rechter-commissaris met de omstandigheden van het geval rekening kan houden. Met dat uitgangspunt is niet verenigbaar dat rechters- commissarissen stelselmatig en zonder acht te slaan op de omstandigheden van het geval, voor schuldenaren op wie onderhoudsverplichtingen jegens minderjarige kinderen rusten, het vrij te laten bedrag verhogen met (maximaal) € 136,- per maand en per kind. De rechter die tot taak heeft een onderhoudsbijdrage ten behoeve van een kind vast te stellen of te wijzigen, dient zich te richten naar hetgeen is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2008, NJ 2009, 52. Deze rechter zal dus niet vooruit mogen lopen op een verhoging van het vrij te laten bedrag, in het bijzonder niet indien die verwachting stoelt op de richtlijn, nu die onverenigbaar is met de wet. 
    
    4.7	In de beschikking van 14 november 2008 (NJ 2009, 52) heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek van een alimentatieplichtige een vastgestelde uitkering tot levensonderhoud op grond van een wijziging van omstandigheden op een lager bedrag of nihil vast te stellen, in aanmerking zal kunnen nemen dat ten aanzien van de alimentatieplichtige de schuldsaneringsregeling van toepassing is en veelal de in dat verband vastgestelde feiten tot uitgangspunt zal kunnen nemen (HR 25 januari 2002, NJ 2002, 314). In aanmerking genomen voorts dat de saniet gedurende de tijd waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, slechts kan beschikken over het op de voet van artikel 295 lid 2 Fw door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag en dit bedrag, gelet op het daarbij van toepassing verklaarde art. 475d Rv, onder het bijstandsniveau is gelegen, tenzij de rechter-commissaris op de voet van art. 295 lid 3 Fw anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat een saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen. Dit kan anders zijn, indien het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris op een hoger bedrag is bepaald. Indien in een procedure tot wijziging van alimentatie een verweer daartoe aanleiding geeft, dan wel de rechter informatie daaromtrent wenst, zal de saniet kenbaar moeten maken of de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag op een hoger bedrag heeft bepaald en, zo niet, of hij deze daarom heeft verzocht. Is dit laatste niet het geval, dan kan de rechter de beslissing aanhouden ten einde de saniet in de gelegenheid te stellen alsnog dat verzoek te doen. 
      
    4.8	Op basis van de stukken en hetgeen ter mondelinge behandeling naar voren is gekomen constateert het hof dat de man sinds 1 juli 2010 € 136,- per maand heeft afgedragen aan de vrouw ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind]. Daaruit volgt dat de rechter-commissaris in de schuldsaneringsregeling ten aanzien van de man kennelijk op grond van artikel 295 lid 3 Fw aanleiding heeft gezien deze bijdrage van € 136,- per maand buiten de boedel te houden en het maandelijks vrij te laten bedrag voor de man met dit bedrag te verhogen. De man heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling toegelicht dat de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag zoals dat door de bewindvoerder is berekend, heeft goedgekeurd en dat in dat bedrag rekening is gehouden met een onderhoudsbijdrage van € 136,- per maand voor [het kind]. 
    
    4.9	In het incidenteel hoger beroep verzoekt de man nihilstelling van de onderhoudsbijdrage die hij aan de vrouw betaalt voor de verzorging en opvoeding van [het kind]. De man legt aan dat verzoek ten grondslag dat ten aanzien van hem de wettelijke schuldsaneringsregeling is uitgesproken. Nu gebleken is dat in deze regeling rekening is gehouden met een bijdrage van de man voor [het kind] van € 136,- per maand en deze bijdrage ook daadwerkelijk aan de vrouw ten goede komt, zo heeft zij immers ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bevestigd, moet er van worden uitgegaan dat de man, als zijn stelling overigens die strekking mocht hebben, draagkracht heeft om ook tijdens de wettelijke schuldsaneringsregeling € 136,- per maand aan de vrouw te betalen. Het verzoek van de man in het incidenteel hoger beroep zal dan ook worden afgewezen. 
    
    4.10	Het principaal hoger beroep van de vrouw strekt er toe de destijds bij beschikking van 27 februari 2008 vastgestelde onderhoudsbijdragen te doen herleven, te weten de  partneralimentatie van € 1.000,- per maand en de kinderalimentatie van € 1.100,- per maand. Zij voert daartoe aan dat weliswaar de schuldsananeringsregeling ten aanzien van de man is uitgesproken, maar dat de man voordat die regeling op hem van toepassing was, ondanks verzoeken van de vrouw daartoe, heeft nagelaten een wijziging te verzoeken van voormelde onderhoudsbijdragen, en dat de man neveninkomsten heeft die hij niet opgeeft (grieven 1 en 2). 
    
    4.11	Naar het oordeel van het hof kunnen deze door de man weersproken en door de vrouw niet nader onderbouwde stellingen niet leiden tot een ander oordeel dan bij de bestreden beschikking is gegeven, in die zin dat de rechtbank rekening kon houden met de (gevolgen van de) wettelijke schuldsaneringsregeling.
    
    4.12	Dat de rechtbank zich bij haar oordeel omtrent de kinderalimentatie heeft gebaseerd op de richtlijnen van de Werkgroep Alimentatienormen is gezien voormelde uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2011 niet juist. Echter, nu (in ieder geval) in hoger beroep is gebleken dat, zoals is overwogen in 4.8 de rechter-commissaris (kennelijk) rekening heeft gehouden met een verhoging van het vrij te laten bedrag van € 136,- per maand, kan thans niet geconcludeerd worden dat bij een wijziging van de onderhoudsbijdrage voor [het kind] wordt vooruitgelopen op de beslissing van de rechter-commissaris. Het hof dient de bestreden beschikking voor zover gegeven ten aanzien van de onderhoudsbijdrage van [het kind] dan ook, met verbetering van gronden, te bekrachtigen.
    
    4.13	Grief 3 in het principaal hoger beroep strekt er toe de onderhoudsbijdrage met ingang van een later tijdstip dan zoals bij bestreden beschikking gedaan, te wijzigen. De vrouw stelt dat de datum van de bestreden beschikking, te weten 6 april 2011, of de datum van het inleidend verzoekschrift van de man de voor de hand liggende data zijn. 
    
    4.14	Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist. De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een voor zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg. Dit brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moeten geven in de motivering (HR 21 december 2007, LJN BB4757 en NJ 2008, 27). Of de rechter die in hoger beroep alsnog een verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage afwijst/verlaagt op de grond dat, anders dan de rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld, van behoeftigheid geen sprake is (geweest)/de behoeftigheid lager wordt vastgesteld, gehouden is te motiveren waarom van de verzoeker kan worden verlangd dat hetgeen aan onderhoudsbijdragen voldaan is, geheel/ten dele wordt terugbetaald, hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 10 september 2004, LJN AO9077 en NJ 2005, 225).
    
    4.15	Het hof ziet in de stellingen van de vrouw geen aanleiding een andere ingangsdatum  te kiezen dan die waarop de wijziging van omstandigheden aan de zijde van de man is ingetreden, temeer nu de vrouw, zoals zij zelf ook naar voren brengt, geen (tot 1 juli 2010) onderhoudsbijdragen heeft ontvangen en dan ook niet tot terugbetaling van enig bedrag aan de man gehouden is. 
    
    5.	De slotsom
    
    5.1	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen en met verbetering van gronden, te bekrachtigen.  
    
    5.2	Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de daaruit voortvloeiende onderhoudsbijdrage en de onderhoudsbijdrage van het uit dat huwelijk geboren kind betreft. 
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 6 april 2011, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.  
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J.H. Blaisse-Ozinga, G.J. Rijken en M.H.H.A. Moes, bijgestaan door mr. H. van Waterschoot als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is op 23 februari 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.