ECLI:NL:CRVB:2008:BG6152, Centrale Raad van Beroep, 20-11-2008, 07-1870 APPA + 07-1932 APPA
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2008-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Is sprake van oneigenlijk gebruik BV zodat met voorbijgaan aan de juridische constructie een deel van de bedrijfswinst in de korting op de uitkering betrokken kan worden?

07/1870 APPA
      07/1932 APPA
    
    
    Centrale Raad van Beroep
    
    Meervoudige kamer
    
    U I T S P R A A K
    
    in de gedingen tussen:
    
    [Appellant 1], wonende te [woonplaats] (hierna: appellant I),
    
    [Appellant 2], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: appellant II),
    
    en
    
    het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Loon op Zand (hierna: college)
    
    Datum uitspraak: 20 november 2008 
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    
      Namens appellanten is beroep ingesteld tegen het besluit van het college van 13 februari 2007, kenmerk FM/2007000989 (hierna: bestreden besluit), op het door appellant I gemaakte bezwaar tegen het ten aanzien van hem ter uitvoering van de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers (hierna: APPA) genomen primaire besluit van 
      9 augustus 2006. Voorts is namens appellant II beroep ingesteld tegen het uitblijven van een besluit op het door hem eveneens gemaakte bezwaar tegen laatstgenoemd besluit. 
    
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    Het onderzoek ter zitting, waarbij de gedingen gevoegd zijn behandeld, heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2008. Appellant I is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. P.J.C.D. van Dijk, advocaat te Tilburg, die ook is opgetreden namens appellant II. Het college heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. K. Zonne, werkzaam bij Deloitte Juridisch Adviseurs te Dordrecht, en door F. Mandemakers, werkzaam bij de gemeente Loon op Zand. 
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
    
    
      1.1. Aan appellant I is na zijn aftreden als wethouder van de gemeente [naam gemeente] ingaande 15 november 2003 een uitkering ingevolge de APPA toegekend. Na door Deloitte en Touche accountants verricht onderzoek heeft het college bij primair besluit van 9 augustus 2006 een berekening vastgesteld van de neveninkomsten die voor korting op de APPA-uitkering van appellant I over de jaren 2003 en 2004 in aanmerking komen. Bij die vaststelling is in de eerste plaats in aanmerking genomen het salaris van appellant I als directeur/bestuurder van de in 1995 door appellant I en zijn echtgenote opgerichte besloten vennootschap onder de naam [Appellant 2] (appellant II). Verder heeft het college, hoewel de echtgenote van appellant I naast werknemer ook enig aandeelhouder is, ook de helft van de winst van deze B.V. voor de toepassing van de APPA aan appellant I toegerekend, dit op de grond dat aan hem vanwege zijn knowhow als directeur, de werkrelatie van de echtelieden en de centrale plaats van zijn adviseur-schap binnen de B.V. een zekere mate van zeggenschap toegeschreven kan worden, bij een en ander mede gelet op de omstandigheid dat appellant I en zijn echtgenote in gemeenschap van goederen zijn gehuwd.
      Het door appellant I tegen de toerekening van de helft van de bedrijfswinst, en de door het college daaraan verbonden constatering dat over die bedrijfswinst derhalve ook in de komende jaren inlichtingen verschaft dienen te worden, gemaakte bezwaar is bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Op het door appellant II tevens ingediende bezwaar is formeel niet beslist.   
    
    
    1.2. In bezwaar en beroep is namens appellanten - in de kern - betoogd  dat de onderhavige nevenactiviteit noch naar juridische (met name vennootschapsrechtelijke) vormgeving  noch naar daadwerkelijke invulling in de dagelijkse praktijk aanleiding geeft om voor de toepassing van de APPA over te gaan tot toerekening van een deel van de bedrijfswinst aan te korten neveninkomsten.
    
    2. De Raad dient eerst de vraag te beantwoorden of appellant II is aan te merken als een rechtstreeks belanghebbende die tegen het bestreden besluit beroep in kan stellen in de zin als bedoeld in de artikelen 1:2 en 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Nu dit besluit alleen betrekking heeft op de rechtspositie van appellant in het kader van de APPA en als zodanig geen rechtstreekse betekenis heeft voor de gang van zaken in [Appellant 2], beantwoordt de Raad die vraag ontkennend. Dit betekent dat het beroep van appellant II tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Verder betekent dit dat weliswaar ten onrechte niet door het college is beslist op het bezwaar van appellant II tegen het primaire besluit zodat het beroep van appellant II tegen het uitblijven van een zodanig besluit gegrond is, maar dat dit bezwaar slechts niet-ontvankelijk verklaard had kunnen worden. De Raad zal hierin met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf voorzien door te doen wat het college had moeten doen, te weten het bezwaar van appellant II niet-ontvankelijk verklaren. 
    
    3. De Raad dient voorts de vraag te beantwoorden of het bestreden besluit, gelet op hetgeen appellant I en het college in beroep naar voren hebben gebracht, in rechte kan standhouden. Die vraag beantwoordt de Raad op grond van de navolgende overwegingen ontkennend.
    
    3.1. Ingevolge artikel 134, eerste en vierde lid, van de APPA komen ook de na het aftreden verworven meer-inkomsten van al tijdens (maar niet binnen een jaar voor het einde van) het wethouderschap ter hand genomen activiteiten voor verrekening met de APPA-uitkering in aanmerking. Appellant I is op grond van artikel 134a van de APPA verplicht om (ook) van zodanige meer-inkomsten terstond melding te maken aan het college.   
    
    3.2. Uit de gedingstukken blijkt dat het college zijn standpunt dat een deel van de winst van de B.V. waarvan appellant I directeur is voor de toepassing van de APPA aan hem toegerekend kan en mag worden, heeft gebaseerd op rechtspraak van de Raad over (mogelijk) oneigenlijk gebruik van rechtspersonen in vergelijkbare kortingsgevallen. De Raad wijst er - overeenkomstig zijn eerdere uitspraak van 28 augustus 1997, nr. 95/9345 APPA, LJN ZB7131 - echter op dat die rechtspraak is toegespitst op gevallen waarin voor het verrichten van (neven)werkzaamheden een zodanig gebruik is gemaakt van rechtspersonen dat voor de toepassing van de kortingsvoorschriften “door de constructie heen wordt gezien”. Naar in deze rechtspraak echter primair is neergelegd kan het gebruik van een rechtspersoon om hiermee inkomsten uit arbeid te verwerven niet op zichzelf al de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van oneigenlijk gebruik.
     
    
      3.3. Blijkens de gedingstukken en het verhandelde ter zitting wordt door het college aanvaard dat het salaris van appellant I als directeur/bestuurder van de B.V. op zich zeker redelijk is. Verder is de Raad uit de door en namens appellant I gegeven toelichting - onbetwist - gebleken dat de B.V. weliswaar in 1995 is opgericht met het doel om zowel voor appellant I zelf als voor zijn echtgenote, die toen eveneens elders werkzaam was, een extra dan wel alternatieve inkomstenbron uit arbeid te creëren, maar dat door al tijdens zijn wethouderschap ontstane, ernstige en blijvende gezondheidsproblemen van appellant I zijn arbeidsinbreng in de B.V. blijvend slechts een beperkte kan zijn (thans maximaal 2 uren per dag) zodat in feite het overgrote merendeel van het werk door zijn echtgenote en deels zijn dochter wordt verricht.
      Onder deze geschetste omstandigheden ziet de Raad geen grond voor de aanpak van het college om, met voorbijgaan aan de uit de juridische vormgeving van de onderhavige onderneming voortvloeiende regels, voor de toepassing van de kortingsvoorschriften van de APPA over de jaren 2003 en 2004 naast zijn salaris ook een deel van de bedijfswinst aan appellant I toe te rekenen.
    
    
    4. De Raad acht, ten slotte, termen aanwezig om het college met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 644,- wegens verleende rechtsbijstand. Hierbij is het tarief voor samenhangende zaken als vervat in het Besluit proceskosten bestuursrecht toegepast.
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep;
    
    Recht doende:
    
    
      Verklaart het beroep van appellant I tegen het bestreden besluit gegrond;
      Vernietigt het bestreden besluit; 
      Bepaalt dat het college een nieuw besluit neemt op het bezwaar van appellant I met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      Verklaart het beroep van appellant II tegen het uitblijven van een besluit op het door hem gemaakte bezwaar tegen het primaire besluit van 9 augustus 2006 gegrond;
      Verklaart het bezwaar van appellant II tegen het primaire besluit van 9 augustus 2006 alsnog niet-ontvankelijk;  
      Verklaart het beroep van appellant II tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
      Veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 644,-, te betalen door de gemeente Loon op Zand;
      Bepaalt dat de gemeente Loon op Zand aan appellant I het door hem betaalde griffierecht van € 143,- vergoedt. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door A. Beuker-Tilstra als voorzitter en G.L.M.J. Stevens en C.G. Kasdorp als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.J.A. Reinders als griffier, uitgesproken in het openbaar op 20 november  2008.
    					
    (get.) Beuker-Tilstra.
    					
    (get.) M.J.A. Reinders.
    
    HD