ECLI:NL:GHSGR:2011:BU1423, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-03-2011, 200.061.014-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Partneralimentatie. Wettelijke maatstaven. Door geen rekening te houden met een rekening-courantschuld is bij een eerdere vaststelling van de alimentatieverplichting van de man is een herbeoordeling aan de hand van de wettelijke maatstaven gerechtvaardigd. terugbetalingsverplichting.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak		: 23 maart 2011
      Zaaknummer		: 200.061.014/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 09-3986
    
    
    
    
      [appellant]
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. A.H. van Haga te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [geintimeerde],
      wonende te [woonplaats]
      verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. J. Dongelmans te Nieuwerkerk aan den IJssel.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 29 maart 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 29 december 2009 van de rechtbank ’s-Gravenhage. 
    
    De vrouw heeft op 14 juni 2010 een verweerschrift ingediend.
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van man:
      - op 19 mei 2010 een brief d.d.17 mei 2010 met bijlagen;
      - op 18 juni 2010 een brief d.d. 17 juni 2010 met bijlagen;
      - op 16 juli 2010 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
      - op 12 oktober 2010 een brief d.d. 11 oktober 2010 met bijlagen;
      - op 3 december 2010 een brief van diezelfde datum met bijlagen.
    
    
    De zaak is op 15 december 2010 mondeling behandeld. Ter zitting waren aanwezig partijen, bijgestaan door hun advocaten. Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is het verzoek van de man tot verlaging van de partneralimentatie afgewezen. Daarnaast is de man  veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de vrouw bedragend € 660,-, waarvan € 452,- aan salaris advocaat en € 208,- aan griffierecht. De beschikking is voor wat betreft voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie, het in dat kader gedane terugbetalingsverzoek en de proceskostenveroordeling, alsmede het aanvullend verzoek van de man om ten laste van de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vast te stellen.
    
    2. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog te bepalen dat de beschikking van het hof van 5 september 2007 wordt gewijzigd met dien verstande dat de door hem aan de vrouw te betalen partneralimentatie ingaande 1 januari 2008, althans 15 mei 2009, op nihil wordt gesteld, alsmede te bepalen dat hetgeen de man aan de vrouw ten titel van partneralimentatie over de periode waarop de alimentatieverplichting op nihil wordt gesteld, onverschuldigd heeft betaald en het bedrag dat onverschuldigd betaald is te benoemen en te bepalen dat de vrouw dit bedrag binnen veertien dagen na betekening van de beschikking aan de man dient te voldoen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep. Indien de partneralimentatie niet op nihil wordt gesteld, verzoekt de man aanvullend te bepalen dat de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te voldoen met ingang van 1 januari 2008, althans een nadere door het hof te bepalen datum, van € 500,- per kind per maand.
    
    3. De vrouw bestrijdt het beroep en het aanvullend verzoek van de man, met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure.
    
    4. Het hof zal de grieven voor zover mogelijk gezamenlijk bespreken. Daarbij zal het hof de meest verstrekkende grieven eerst bespreken.
    
    Wijziging van omstandigheden 
    
    
      5. Het hof oordeelt als volgt. Bij beschikking van het hof van 5 september 2007 is, met vernietiging van de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 6 juni 2006, de partneralimentatie ten behoeve van de vrouw met ingang van 27 december 2006 bepaald op €1.615,- per maand. Als gevolg van de wijziging van rechtswege ingevolge artikel 1:402a van het Burgerlijk Wetboek bedraagt de door de man te betalen partneralimentatie per 
      1 januari 2009 €1.714,90 per maand.
    
    
    6. Ingevolge artikel 1:401 eerste en vierde lid van het Burgerlijk Wetboek kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere uitspraak worden gewijzigd wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
    
    7. De man stelt dat sprake is van een wijziging in zijn inkomen die een herbeoordeling van de wettelijke maatstaven rechtvaardigt. Het resultaat voor belastingen is in de jaren na 2003 aanzienlijk afgenomen als gevolg van de hoge post verkoopkosten en de toenemende rekening-courantschuld. Ten onrechte heeft de rechtbank de hoge post verkoopkosten als incidenteel aangemerkt en de door het hof toegepaste correctie gehandhaafd, terwijl de kosten structureel hoog zijn gebleken. Er dient dan ook te worden uitgegaan van de gemiddelde winst over de jaren 2005, 2006 en 2007 zonder verdere correctie voor de hoge verkoopkosten. Daarnaast is sprake van een toenemende rekening-courantschuld die het resultaat voor belastingen beïnvloedt. De aan deze schuld verbonden rentelast is als bate opgenomen in de resultatenrekening, waardoor de rekening-courantschuld jaarlijks onder meer toeneemt met deze rentelast. Het hof heeft deze rentebaten bij zijn beoordeling in 2007 tot het inkomen van de man gerekend, doch met die persoonlijke last van de man geen rekening gehouden. De rechtbank heeft in dat opzicht ten onrechte overwogen dat er geen sprake was van onjuiste en/of onvolledige gegevens bij de beoordeling door het hof. De man kan deze last niet betalen, lost daar niets op af, doch dient op enig moment bij liquidatie die bedragen wel te voldoen. De man is van mening dat met deze rentelast rekening dient te worden gehouden met dien verstande dat ter grootte van de rentebaten een correctie wordt toegepast op het resultaat voor belastingen. Daarnaast is het in 2006 incidenteel toegekende tantième wegens het ontbreken aan liquide middelen tot op heden niet uitgekeerd. Indien al rekening wordt gehouden met een tantième die in 2006 niet is uitgekeerd, dient dit slechts betrekking te hebben op het jaar 2006 en niet, zoals de rechtbank heeft overwogen, ook op 2007. De liquide middelen zijn zodanig, dat het verder onttrekken van financiële middelen niet verantwoord moet worden geacht in het kader van de bedrijfsvoering. 
    
    8. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat de man een aanzienlijke rekening-courantschuld aan de onderneming heeft. Deze schuld bestond al ten tijde van het huwelijk en is opgelopen van € 218.339,- in 2005 tot bijna € 413.000,- in 2009. Deze stijging heeft onder meer te maken met de hoge advies- en alimentatiekosten die de man dient te betalen in privé. Vaststaat dat de man wegens gebrek aan financiële middelen niet op deze schuld aflost en dat de schuld jaarlijks toeneemt. Blijkens de toelichting op de conceptjaarrekening over 2009 van de B.V. komen de rentebaten die ten gunste van het resultaat zijn gebracht nagenoeg geheel voor rekening van de man uit hoofde van zijn schuld aan de vennootschap. De man betaalt deze rente thans niet. 
    
    9. Het hof volgt de man in zijn stelling dat het niet redelijk is bij de berekening van zijn draagkracht enerzijds aan de lastenzijde geen rekening te houden met de rente verplichting, en anderzijds aan de inkomsten zijde wel rekening te houden met te ontvangen rentebetalingen. Het hof acht het juist de rente aan te merken als een schuldenlast die op de draagkracht van de man drukt en waar in beginsel, voor zover noodzakelijk te achten, rekening mee dient te worden gehouden. De omstandigheid dat de man niet op deze schuld aflost, doet aan dit oordeel van het hof niet af. In het hiernavolgende zal het hof nader ingaan op de noodzakelijkheid van de schuld, nu deze gedeeltelijk is aangegaan voor het betalen van advocaatkosten. Daartegenover gaat het hof uit van het resultaat voor belastingen zoals dit uit de stukken volgt. 
    
    10. Nu de rekening-courantschuld reeds bestond ten tijde van de beoordeling door het hof in 2007, is het hof van oordeel dat destijds uitgegaan is van onjuiste gegevens wat een herbeoordeling van de wettelijke maatstaven rechtvaardigt. Gelet op het expliciete verzoek van de man met betrekking tot de ingangsdatum, zal het hof de behoefte en draagkracht eerst met ingang van 1 januari 2008 opnieuw beoordelen. 
    
    Grievende gedragingen van de vrouw
    
    11. De man stelt dat door het aanhoudende grievende gedrag van de vrouw jegens hem inmiddels sprake is van dermate grievend gedrag dat van hem niet kan worden verwacht dat hij nog langer alimentatie aan haar voldoet wegens het doorbreken van de huwelijksgerelateerde lotsverbondenheid. 
    
    12. De vrouw betwist gemotiveerd zijn stellingen. 
    
    13. Het hof verwerpt het beroep van de man op wangedrag van de vrouw op dezelfde gronden als de rechtbank. Ook in hoger beroep heeft de man niet aangetoond dat de gedragingen van de vrouw zich nog steeds voordoen. Bovendien zouden deze gedragingen, indien voortgekomen uit de scheidingscrisis en in tijd beperkt van duur, niet zonder meer tot het door de man beoogde gevolg kunnen leiden.  
    
    Behoeftigheid van de vrouw
    
    14. Bij de bestreden beschikking is vastgesteld dat de behoefte van de vrouw aan de verzochte bijdrage als onvoldoende weersproken vaststaat. Nu hiertegen geen grief is gericht, gaat het hof er vanuit dat de vrouw behoefte heeft aan een aanvullende uitkering tot levensonderhoud van € 1.153,80 netto per maand.
    
    Draagkracht van de man
    
    15. Bij de beoordeling van de draagkracht van de man gaat het hof, voor zover mogelijk, en voorzover deze niet door de vrouw is betwist, uit van de door de man overgelegde draagkrachtberekening (productie II bij brief van 17 juni 2010 van de man).
    
    Resultaat voor belastingen
    
    16. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde jaarstukken volgt dat het resultaat van de onderneming in 2004, 2005 en 2006 sterk gedrukt werd door met name een hoge post verkoopkosten, waarin opgenomen een post “dubieuze debiteuren”. In hoger beroep is komen vast te staan dat deze post in de daaropvolgende jaren tot een aanvaardbaar niveau is gedaald en dat zelfs sprake is geweest van een negatieve dotatie/ teruggave in de post “dubieuze debiteuren”. Het hof ziet hierin - anders dan in de voorafgaande beschikkingen - aanleiding om bij de vaststelling van het inkomen van de man uit te gaan van het gemiddelde resultaat over een periode van drie jaar. Op die wijze worden eventuele schommelingen in het resultaat verdisconteerd en vervalt naar het oordeel van het hof de noodzaak tot correctie van het resultaat. Het hof beperkt zich daarbij tot het gemiddelde resultaat voor belastingen over de periode 2007, 2008 en 2009, nu ter beoordeling aan het hof slechts voorligt de beoordeling van de draagkracht van de man vanaf 1 januari 2008. 
    
    17. Het vorenstaande in aanmerking nemende gaat het hof in het kader van de draagkrachtberekening uit van een gemiddelde winst uit onderneming over 2007 ( € 2.910 negatief), 2008  (€ 48.409) en 2009 ( € 67.106,-) van € 37.535,- per jaar.
    
    18. Voorts houdt het hof rekening met de inkomsten die de man geniet uit het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan de onderneming van € 2.300,- (gemiddeld) per jaar. Het hof baseert zich – in afwijking van de draagkrachtberekening van de man - hierbij op de aangifte Inkomstenbelasting 2007 en 2008, nu hieruit volgt dat de inkomsten in 2008 zijn toegenomen.
    
    Salaris
    
    19. Het hof gaat daarnaast uit van een salaris over 2007, 2008 en 2009 van € 39.493,- bruto per jaar en baseert zich daarbij op de beschikking van het hof in 2007 en de jaaropgaven 2008 en 2009. Daarbij gaat het hof uit van een inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet van de werkgever van € 1.580,- per jaar.
    
    Overige inkomsten
    
    
      20. Ten slotte betrekt het hof bij het inkomen van de man de op hem toepasselijke heffingskortingen en een eigenwoningforfait van € 1.298,- per jaar. Het hof gaat daarbij uit van een WOZ-waarde van € 472.000,- (productie 4 bij bijlage II behorende bij brief van 
      17 juni 2010) en het feit dat de partner van de man - zoals het hof hierna overweegt - met 50%  bijdraagt in de woonlasten. 
    
    
    Lasten
    
    21. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen houdt het hof, in afwijking van hetgeen is overwogen in de beschikking van 2007, wel rekening met de te betalen rente op de rekening-courantschuld van 3,5% per jaar. Over 2007, 2008 en 2009 bedroeg de rentelast gemiddeld € 12.917,- per jaar. Nu vaststaat dat de man de rekening-courantschuld mede is aangegaan om advocaatkosten te voldoen, acht het hof het evenwel niet redelijk om de volledige rentelast ten laste van zijn draagkracht te laten komen. Deze kosten betreffen naar het oordeel van het hof geen noodzakelijke kosten die voorrang dienen te hebben op de onderhoudsplicht van de man jegens de vrouw. De man dient deze kosten naar het oordeel van het hof uit zijn vrije ruimte te voldoen. Bij gebreke aan nadere informatie over omvang van de advocaatkosten, stelt het hof de in aanmerking te nemen rentelast in redelijkheid vast op € 10.200,- per jaar, zijnde € 850,- per maand. 
    
    22. Het hof gaat voort uit van een premie ziektekostenverzekering van € 130,- per maand, zoals dit volgt uit het in het beroepschrift opgenomen overzicht onder 19, en de inkomensafhankelijke bijdrage van de werkgever ter zake de premie ziektekostenverzekering In aanvulling daarop houdt het hof nog rekening met het per 1 januari 2008 vastgestelde verplichte eigen risico, nu de man naar het oordeel van het hof genoegzaam heeft aangetoond dat hij deze kosten heeft gemaakt. Voorts houdt het hof als onweersproken rekening met de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering (invaliditeit) van € 737,- per maand. 
    
    
      23. Ten aanzien van de woonlasten gaat het hof uit van een hypothecaire geldlening van € 136.134,- met een jaarlijkse rente van € 8.976,-.Daartoe neemt het hof in aanmerking dat in de beschikking van 5 september 2007 is geoordeeld dat geen rekening dient te worden gehouden met de extra hypothecaire geldlening van de man van € 400.000,- De man stelt dat hiervan 31 % voor rekening van zijn partner komt. De vrouw is van mening dat de woonlasten bij helfte voor rekening van de man en zijn partner dienen te komen. Het hof ziet geen aanleiding af te wijken van de gebruikelijke verdeling gaat er van uit dat de woonlasten voor de helft door de man gedragen worden. 
      Voor zover de man in hoger beroep stelt dat rekening dient te worden gehouden met een stijging van de rente op de hypothecaire geldlening per 20 november 2009 van 4,9% naar 5,5% op jaarbasis, gaat het hof hieraan voorbij nu deze betrekking heeft op de extra hypothecaire geldlening van € 400.000,- die, zoals overwogen, buiten beschouwing wordt gelaten. Daarnaast gaat het hof uit van het jaarlijks vastgestelde bedrag aan nominale huur en forfait overige eigenaarslasten.
    
    
    24. Ten aanzien van de kosten van de kinderen (bijzondere kosten van de kinderen en orthodontiekosten) is het hof met de rechtbank van oordeel dat die in de voor de man geldende bijstandsnorm voor een alleenstaande ouder met bijbehorend draagkrachtpercentage zijn begrepen. Het hof ziet geen aanleiding hier thans anders over te oordelen. Voor zover de man stelt dat daarnaast rekening dient te worden gehouden met de kosten van de omgangsregeling, betreft dit de omgangsregeling tussen de vrouw en de kinderen waarvan de kosten voor haar rekening komen. 
    
    25. Het hof gaat ten slotte voorbij aan de overige door de man in zijn draagkrachtberekening opgevoerde kosten ( te weten: vrijwillig eigen risico en zelf betaalde niet vergoede medische kosten) nu deze naar het oordeel van het hof niet zodanige kosten zijn dat daarmee ten laste van de alimentatie rekening zou moeten worden gehouden. 
    
    Conclusie
    
    26. Het hof beschouwt de man als alleenstaande ouder en heeft met inachtneming van het vorenstaande de draagkracht van de man opnieuw berekend. Uit deze berekening, rekening houdende met een draagkrachtpercentage van 45%, volgt dat de man met ingang van 1 januari 2008 voldoende draagkracht had om een aanvullende uitkering tot levensonderhoud ten behoeve van de vrouw te voldoen van, afgerond, € 941,- per maand.
    
    27. Gelet hierop voldoet de eerder vastgestelde partneralimentatie niet aan de wettelijke maatstaven. De bestreden beschikking zal dan ook in zoverre worden vernietigd. 
    
    Terugbetalingsverplichting
    
    28. Het hof stelt voorop dat de man de vastgestelde bijdrage tot op heden volledig heeft voldaan. De man heeft op 15 mei 2009 een verzoekschrift tot nihilstelling van de uitkering tot levensonderhoud ingediend, zodat de vrouw vanaf die datum rekening heeft kunnen houden met toewijzing van het verzoek. Nu de partneralimentatie op een lager bedrag is vastgesteld  dient zij in beginsel de teveel ontvangen partneralimentatie aan hem terug te betalen. De vrouw heeft bij verweerschrift in eerste instantie gesteld eventueel teveel ontvangen alimentatie niet terug te kunnen betalen, nu de alimentatie geheel is verbruikt. Het hof begrijpt dat terugbetaling grote financiële consequenties heeft voor de vrouw, doch daartegenover staat een even groot belang aan de zijde van de man tot terugvordering van hetgeen hij onverschuldigd heeft betaald. Het hof acht het redelijk, nu de man zijn verzoekschrift eerst heeft ingediend in mei 2009 en de vrouw voordien geen rekening behoefde te houden met een verlaging van de alimentatie, de terugbetalingsverplichting te beperken tot hetgeen de vrouw met ingang van 15 mei 2009 teveel heeft ontvangen. Rekening houdende met de belangen van beide partijen en het feit dat de vermogensafwikkeling tussen partijen nog niet is afgewikkeld, acht het hof het redelijk dat de vrouw eerst op het moment dat de vermogensafwikkeling wordt gerealiseerd het teveel betaalde aan de man terugbetaalt.
    
    Proceskostenveroordeling
    
    29. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure en het feit dat de strijd tussen partijen met een proceskostenveroordeling slechts zal verharden, acht het hof in de onderhavige zaak geen plaats voor een proceskostenveroordeling. Het hof zal de door beide partijen daartoe gedane verzoeken derhalve afwijzen en de kosten, ook die van de procedure in eerste aanleg,  compenseren, met vernietiging in zoverre van de bestreden beschikking.
    
    Kinderalimentatie
    
    30. Ten aanzien van het verzoek van de man om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen ten laste van de vrouw vast te stellen, overweegt het hof als volgt. Het betreft hier een nieuw verzoek dat gelet op artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Het hof zal de man dan ook niet-ontvankelijk verklaren in dit verzoek.
    
    31. De overige grieven van partijen behoeven geen bespreking meer, nu zij niet kunnen leiden tot een andersluidend oordeel.
    
    32. Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen ten laste van de vrouw;
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschik¬king van 5 september 2007 van het hof ’s-Gravenhage - de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man met ingang van 1 januari 2008 op € 941,- per maand, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    bepaalt dat de vrouw de over de periode na 15 mei 2009 teveel ontvangen alimentatie aan de man dient terug te betalen op het moment als weergegeven in overweging 28 hierboven;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders verzochte af. 
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Pannekoek-Dubois, Dusamos en Van der Zanden, bijgestaan door mr. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2011.