ECLI:NL:RBUTR:2011:BR6029, Rechtbank Utrecht, 26-08-2011, SBR 11-2297 en SBR 11-2298
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom voor illegale uitbouw. In stand houden bouwwerk (artikel 40, eerste lid, onder b, van de Woningwet). Ten tijde van verkrijging eigendom concrete aanwijzingen.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummers: SBR 11/2297 en SBR 11/2298 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening en het beroep van 
    
    [eiser sub 1] en [eiser sub 2], wonende te [woonplaats], eisers,
    
    tegen een besluit van
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder.
    
    
    
      Inleiding
      1.1 Bij besluit van 15 maart 2011 heeft verweerder eisers aangeschreven de uitbouw (met dakterras) op het perceel [adres] te [woonplaats] vóór 1 juni 2011 te verwijderen en verwijderd te houden onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- ineens bij het verstrijken van de begunstigingstermijn. Eisers hebben heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 28 juni 2011 (verder: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 15 maart 2011 in stand gelaten, met dien verstande dat de begunstigingstermijn is verlengd tot 1 oktober 2011. Eisers hebben hiertegen beroep bij deze rechtbank ingesteld en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.  
    
    
    Eisers hebben de voorzieningenrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen totdat op het beroep is beslist dan wel, indien gelijktijdig op het beroep wordt beslist, dat het bestreden besluit wordt geschorst tot drie maanden na de uitspraak.
    
    1.2 Het verzoek en het beroep zijn behandeld ter zitting van 22 augustus 2011, waar eisers in persoon zijn verschenen. Op verzoek van eisers was [A], eigenaar van het appartement [adres], aanwezig. Namens verweerder is verschenen mr. H.P. de Keijzer, werkzaam bij de gemeente Utrecht. 
    
    
      Overwegingen
      2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een
      besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    
      2.2 Artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is voorts bepaald dat, indien het verzoek om een
      voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, deze onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak. Deze situatie doet zich hier voor.
      Over het beroep (SBR 11/2298)
    
    
    2.3 Op 1 oktober 2010 zijn de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (de Wabo) en de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (de Invoeringswet) in werking getreden.
    
    
      Uit artikel 1.6 van de Invoeringswet vloeit voort - voor zover hier van belang - dat wanneer op of na 1 oktober 2010 met betrekking tot een activiteit als bedoeld in de Wabo een beschikking tot toepassing van handhavingsmiddelen is gegeven op de verdere besluitvorming en de bezwaar- en beroepsprocedures het recht zoals dat geldt met ingang 
      1 oktober 2010 van toepassing is. Nu de last onder dwangsom ná 1 oktober 2010 aan eisers is opgelegd, namelijk bij primair besluit van 15 maart 2011, is in het onderhavige geval de Wabo van toepassing. 
    
    
    
      2.4 Op grond van artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
      a. het bouwen van een bouwwerk, en 
      b. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
      Op grond van het derde lid van dit artikel kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot de aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt. Deze categorieën gevallen zijn opgenomen in het Besluit omgevingsrecht (het Bor). 
    
    
    2.5 Tussen partijen is niet in geschil, en ook de voorzieningenrechter gaat daarvan uit, dat voor de uitbouw een omgevingsvergunning is vereist. Daarmee staat vast dat de uitbouw is opgericht zonder de daartoe benodigde vergunning. Verder is tussen partijen niet in geschil dat de uitbouw niet past binnen het geldende bestemmingsplan “Binnenstad”. 
    
    2.6 Het bouwwerk is dus opgericht in strijd met het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo. Op grond van artikel 2.3a van de Wabo is het verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. Vaststaat dat eisers het zonder vergunning gerealiseerde bouwwerk in strijd met artikel 2.3a van de Wabo in stand laten. Gelet hierop was het college bevoegd handhavend op te treden. 
    
    2.7 Conform vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    2.8 Ten aanzien van de vraag of er concreet zicht is op legalisatie, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. De voorzieningenrechter stelt vast dat [B] (verkoper van het appartement aan eisers) op 28 april 2006 een aanvraag heeft ingediend ter legalisering van de uitbouw. Bij uitspraak van 8 oktober 2008, LJN: BF7228, heeft de ABRvS geoordeeld dat het college in redelijkheid heeft kunnen weigeren vrijstelling te verlenen voor het bouwplan en gehouden was de gevraagde bouwvergunning te weigeren. 
    
    Van een concreet zicht op legalisatie kan eerst sprake zijn wanneer er voldoende zekerheid bestaat dat een omgevingsvergunning, indien deze (opnieuw) door eisers wordt aangevraagd, kan worden verleend. In dat kader is relevant of het bouwwerk in overeenstemming is met het vigerende of toekomstige bestemmingsplan. Zoals hierboven reeds weergegeven past de uitbouw niet binnen de bepalingen van het thans geldende bestemmingsplan “Binnenstad”. Verweerder is niet bereid medewerking te verlenen aan opheffing van de strijd met het bestemmingsplan omdat er een negatief advies is uitgebracht door de afdeling stedenbouw vanwege de verdichting van de binnenplaats. Ook de commissie welstand en monumenten oost heeft negatief geadviseerd ten aanzien van de uitbouw. In beginsel volstaat het enkele feit dat verweerder niet bereid is toestemming te verlenen om af te wijken van het bestemmingsplan voor het oordeel dat geen concreet zicht bestaat op legalisatie. De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat moet worden geconcludeerd dat verweerders standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. Onder die omstandigheden is van een concreet zicht op legalisatie geen sprake. 
    
    2.9 Eisers voeren aan dat zij niet als overtreder kunnen worden aangemerkt nu zij het appartement vóór het per 1 april 2007 in werking getreden verbod van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet hebben gekocht en niet op de hoogte waren van de illegaliteit van de uitbouw. Pas ná het sluiten van de overeenkomst bleek dat voor de uitbouw geen vergunning was verleend. 
    
    2.10 De voorzieningenrechter stelt vast dat eisers overtreder zijn van het verbod als bedoeld in artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet. Weliswaar hebben zij het bouwwerk niet gebouwd, maar zij laten het wel in stand.
     
    Wat betreft de wijziging van artikel 40 van de Woningwet per 1 april 2007 overweegt de voorzieningenrechter dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet blijkt dat, indien iemand de eigendom van een perceel heeft verkregen vóór 1 april 2007, van diegene ten tijde van de verkrijging niet behoefde te worden verlangd dat hij onderzoek verrichtte naar de vraag of de bouwwerken op het perceel zonder of in afwijking van een bouwvergunning waren gebouwd. Dat ligt anders indien diegene ten tijde van de verkrijging concrete aanwijzingen had dat zonder of in afwijking van een bouwvergunning was gebouwd (Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr 3, blz. 34-35).
    
    Ter zitting hebben eisers verklaard dat zij ten tijde van het sluiten van de mondelinge overeenkomst, eind februari 2006, er niet van op de hoogte waren dat de uitbouw zonder bouwvergunning was opgericht. Tussen het sluiten van de mondelinge overeenkomst en het passeren van de akte zaten ongeveer drie maanden. Op het moment dat eisers in maart/april 2006 navraag deden bij de gemeente, is hun duidelijk geworden dat de uitbouw illegaal was. Verkoper [B] heeft vervolgens op hun aandringen alsnog een aanvraag om een bouwvergunning ingediend. Hoewel eisers erop vertrouwden dat deze vergunning rond zou komen, is zekerheidshalve in het koopcontract de clausule opgenomen dat [B] eisers tot € 25.000,- schadeloos zou stellen indien de vergunning niet zou worden verleend. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is uit dit samenstel van factoren voldoende aannemelijk geworden dat eisers op het moment van de verkrijging van de eigendom concrete aanwijzingen hadden dat sprake was van bouwen zonder bouwvergunning. Dat eisers desondanks om hun moverende redenen de koop hebben doorgezet, moet voor hun rekening blijven. 
     
    De rechtszekerheid verzet zich er onder deze omstandigheden niet tegen dat verweerder wegens overtreding van voornoemd onderdeel van artikel 40 van de Woningwet handhavend optreedt. 
     
    
      2.11 Eisers betogen voorts dat verweerder niet heeft onderkend dat anderszins sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhavend optreden had moeten worden afgezien. Eisers voeren hiertoe aan dat zij hadden mogen vertrouwen op uitlatingen van de buiteninspecteurs dat een bouwvergunning wel zou worden verleend. 
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bieden de gedingstukken geen aanknopingspunten voor de conclusie dat door een daartoe bevoegde ambtenaar een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige toezegging is gedaan dat de uitbouw zou mogen worden gerealiseerd en/of gelegaliseerd zou kunnen worden. Mocht een ambtenaar overigens al een toezegging hebben gedaan - wat zoals gezegd op basis van de dossierstukken niet is vast te stellen - dan kunnen eisers hierop geen beroep doen aangezien zij hadden moeten begrijpen dat niet een ambtenaar, maar het college bevoegd is tot het beslissen op een bouwaanvraag. 
      Aan het feit dat ten tijde van de bouw van de uitbouw geen bouwstop is opgelegd, kan evenmin de verwachting worden ontleend dat een bouwvergunning verleend zou worden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 23 juni 2006, LJN: AP3320).
    
    
    2.12 Dat, zoals eisers stellen, het dakterras van de bovenbuurman verloren gaat indien uitvoering wordt geven aan de last, is evenmin als een bijzondere omstandigheid aan te merken. Dat een en ander voor eisers wellicht zal betekenen dat zij worden betrokken in een civiele procedure, maakt niet dat in het voorliggende geval sprake is van een situatie waarin handhavend optreden onevenredig is. Ook het feit dat, zoals eisers ter zitting hebben verklaard, [B] zijn verplichting om hen schadeloos te stellen niet zal of kan nakomen, maakt niet dat verweerder had moeten afzien van handhavend optreden. 
    
    2.13 Eisers kunnen tot slot niet worden gevolgd in hun betoog dat verweerder niet tot een dwangsomaanschrijving heeft kunnen overgaan vanwege het ontbreken van een inhoudelijk handhavingsbeleid. Uitgangspunt bij illegale situaties is de beginselplicht tot handhaving (zie rechtsoverweging 2.7). Het ontbreken van handhavingsbeleid doet aan die plicht niet af. Dergelijk beleid is overigens vooral van belang bij de voorbereiding en toetsing van besluiten waarbij wordt geweigerd handhavend op te treden. Die situatie doet zich hier niet voor. Zonder beleid zal verweerder voorts van geval tot geval op deugdelijke wijze dienen te motiveren dat aan te stellen eisen wordt voldaan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat de argumenten van eisers die ertoe strekken dat verweerder daarin in dit geval niet is geslaagd, falen. 
    
    2.14 De conclusie luidt dat hetgeen door eisers is aangevoerd, niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Het beroep zal ongegrond worden verklaard. Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om verweerder in de proceskosten te veroordelen
    
    
      Over het verzoek om een voorlopige voorziening (SBR 11/2297) 
      2.15 Gelet op de beslissing op het beroep is het treffen van een voorlopige voorziening niet aangewezen. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding om verweerder in de proceskosten te veroordelen. 
    
    
     
    Beslissing 
      
    De voorzieningenrechter: 
      
    3.1 verklaart het beroep ongegrond. 
      
    3.2 wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. 
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.N. Noorman en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2011. 
    
    De griffier:          				De voorzieningenrechter: 
      
      
      
    M.H.L. Debets        			mr. M.N. Noorman 
           
    
    Afschrift verzonden op: 
      
     
    
      Rechtsmiddel 
      Tegen de uitspraak op het beroep kunnen partijen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.