ECLI:NL:GHSGR:2010:BM3977, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-04-2010, 200.024.632-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoofdverblijf; omgang; kosten kinderen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 21 april 2010
      Zaaknummer		: 200.024.632/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 07-7577
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. ing. J. de Koning te Waddinxveen,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. P.J.A. Grosfeld te Oosterhout.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming, 
      gevestigd te Utrecht,
      regio Haaglanden en Zuid-Holland Noord,
      locatie Den Haag,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 10 februari 2009 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 12 november 2008 van de rechtbank ‘s-Gravenhage. 
    
    De vader heeft op 31 juli 2009 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De moeder heeft op 14 september 2009 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder is bij het hof op 13 augustus 2009 een aanvullend stuk ingekomen.
    
    Van de zijde van de vader is bij het hof op 11 september 2009 een aanvullend stuk ingekomen.
    
    De raad heeft het hof bij brief van 6 juli 2009 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
    
    Op 11 maart 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en de vader, bijgestaan door zijn advocaat. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de vader onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitaantekeningen.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is – uitvoerbaar bij voorraad – bepaald dat de minderjarigen, [minderjarige], geboren [in 2003] te [geboorteplaats], [minderjarige], geboren [in 2005] te [geboorteplaats] en [minderjarige], geboren [in 2006] te [geboorteplaats] (hierna: de minderjarigen), de gewone verblijfplaats bij de vader zullen hebben. Voorts is bepaald dat de minderjarigen bij de moeder zullen zijn eenmaal per veertien dagen van vrijdag 15.00 uur tot zondag 17.00 uur, waarbij de vader de minderjarigen eenmaal per maand op zondag ophaalt bij de moeder en de moeder de minderjarigen voor het overige haalt en brengt, en is bepaald dat de omgang tijdens de feest- en vakantiedagen bij helfte en in onderling overleg wordt verdeeld. Verder is de door de moeder met ingang van 1 februari 2008 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen bepaald op € 45,- per maand per kind, vanaf heden telkens bij vooruitbetaling aan de vader te voldoen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    De vader heeft de minderjarigen erkend en partijen hebben het gezamenlijk gezag over hen.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE¬LE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de gewone verblijfplaats van de minderjarigen, de omgang tussen de moeder en de minderjarigen, alsmede de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna: de kinderalimentatie). 
    
    
      2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en primair:
      -	de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen te bepalen bij haar;
      indien het hiervoor verzochte wordt toegewezen, alsdan te bepalen dat:
      -	de vader met ingang van de datum van de beschikking van het hof een kinderalimentatie voldoet van € 450,- per maand per kind;
      -	de vader een omgangsregeling zal hebben met de minderjarigen van eenmaal veertien dagen van vrijdag 15.00 uur tot zondag 17.00 uur;
    
    
    
      En subsidiair, indien het verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen wordt afgewezen:
      -	te bepalen dat de moeder recht heeft op omgang met de voornoemde minderjarigen gedurende drie weekenden per vier weken van vrijdag 15.00 uur tot zondag 17.00 uur, waarbij de moeder de minderjarigen op vrijdag bij de vader ophaalt en de vader de minderjarigen op zondag bij de moeder haalt;
      -	te bepalen dat de moeder geen kinderalimentatie is verschuldigd omdat zij daartoe geen draagkracht heeft, althans te bepalen dat de moeder met ingang van 12 november 2008 c.q. 10 juli 2008 in plaats van 1 februari 2008 de kinderalimentatie verschuldigd is.
    
    
    3. De vader heeft in incidenteel appel verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen (het hof begrijpt) ten aanzien van de kinderalimentatie, en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de moeder met een zodanig bedrag per maand per minderjarige zal bijdragen in hun kosten van verzorging en opvoeding als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, doch ten minste een bedrag van € 60,- per minderjarige per maand. 
    
    Hoofdverblijfplaats
    
    4. De moeder betwist in haar eerste en tweede grief – kort weergegeven – dat de vader goed voor de minderjarigen zorgt. Volgens de moeder is de vader te weinig thuis voor de minderjarigen en is hij – als gevolg van het overlijden van een van de kinderen van partijen – labiel. De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd betwist.
    
    5. Het hof overweegt als volgt.
    
    6. Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Ingevolge artikel 1:253a, tweede lid, sub b, BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, welke regeling kan omvatten de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.
    
    7. Het hof is – gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting – van oordeel dat de rechtbank terecht heeft bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vader zal zijn. Hoewel zowel de vader als de moeder in staat is de dagelijkse verzorging van de minderjarige op zich te nemen, constateert het hof dat de minderjarigen ruim twee jaar bij de vader wonen. De vader vormt met de minderjarigen een gezin. Niet is gebleken dat het bij de vader niet goed gaat met de minderjarigen of dat de vader tekort schiet in de opvoeding van de minderjarigen, terwijl er op regelmatige basis contact is met de moeder, en de minderjarigen geregeld bij haar verblijven. Het hof acht het daarnaast van belang dat de huidige regelmaat blijft bestaan in de leefomgeving van de minderjarigen, opdat er voor hen rust en stabiliteit is en blijft. Deze zou worden doorkruist indien de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen wordt gewijzigd en zij bij de moeder in [woonplaats] zouden gaan wonen in een andere omgeving en naar een andere crèche of school zouden gaan. Het is de keuze van de moeder geweest om van [woonplaats] naar [woonplaats] te verhuizen en daar te blijven wonen. In hetgeen de moeder heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan gelet op het belang van de minderjarigen. De eerste en de tweede grief van de moeder falen. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen voor zover het de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen betreft.
    
    
    8. Gelet op het voorgaande komt het hof aan de beoordeling van de overige primaire verzoeken van de moeder niet meer toe. Het hof zal hierna de subsidiaire verzoeken van de moeder beoordelen.
    
    Omgang
    
    9. In haar derde grief betoogt de moeder dat er ten onrechte een reguliere omgangsregeling tussen haar en de minderjarigen is vastgesteld. Volgens de moeder is deze regeling niet in het belang van de minderjarigen. Zij had immers ieder weekeinde omgang met de minderjarigen. De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd betwist.
    
    10. Waar het vóór de hiervoor genoemde wetswijziging van 1 maart 2009, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun kind, in gerechtelijke procedures gangbaar was te spreken van "omgang", in de zin van de duur van het verblijf van het kind bij de andere ouder dan die waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, omschrijft voornoemde nieuwe wet in artikel 1:253a BW dit nu als "een toedeling van de zorg- en opvoedingstaken", als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Het hof zal in deze zaak het begrip "omgang" verstaan als "toedeling van de zorg- en opvoedingstaken" en beoordelen in het licht van de Wet bevordering voortgezet ouderschap.
    
    
      11. Met betrekking tot het verzoek van de moeder tot vaststelling van een uitgebreidere contactregeling, overweegt het hof als volgt. De rechter neemt, gelijk is bepaald in artikel 1:253a, lid 1 BW, in een geding als het onderhavige het belang van het kind tot uitgangspunt, welk belang in de regel gediend is met contact tussen het kind en de niet-verzorgende ouder en met de nakoming van een door de rechter vastgestelde regeling in het kader van de toedeling van zorg- en opvoedingstaken. 
      Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de minderjarigen iedere veertien dagen van vrijdag 15.00 uur tot en met zondag 17.00 uur bij de moeder verblijven. De vakanties brengen de minderjarigen bij helfte door bij de vader en de moeder. Met het oog op de voor de minderjarigen van belang zijnde rust en stabiliteit, en mede gelet op hun jonge leeftijd, ziet het hof geen aanleiding om deze contactregeling thans verder uit te breiden. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat de moeder, door haar keuze in [woonplaats] te gaan wonen, een (flinke) geografische afstand heeft gecreëerd tussen haar en de nog (zeer) jonge kinderen van partijen. De vader heeft aan de moeder meerdere malen een aanbod gedaan om de contactregeling tussen haar en de minderjarigen uit te breiden, bijvoorbeeld met de woensdagmiddag of met telefonisch contact. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de moeder praktische bezwaren blijft opwerpen tegen de voorstellen van de vader. Zij lijkt hiermee, naar het oordeel van het hof, eerder voor haar eigen belang te kiezen dan voor het belang van de minderjarigen. 
      Ook de derde grief van de moeder faalt.
    
    
    Regeling omtrent het halen en brengen van de minderjarigen
    
    12. In haar vierde grief betwist de moeder dat het redelijk is dat de vader de minderjarigen eenmaal per maand op zondag bij de moeder ophaalt. De moeder acht het redelijk dat het halen en brengen gelijk tussen partijen wordt verdeeld. De vader verzet zich hiertegen.
    
    13. Het hof acht het niet redelijk dat de vader, naast de (hoofdzakelijke) zorg voor de minderjarigen, de zorg voor het huishouden, en het verwerven van inkomsten, ook nog zorg zou moeten dragen voor het halen en brengen van de minderjarigen, vaker dan eenmaal per maand op zondag. Gelet hierop zal het hof het verzoek van de moeder afwijzen en de bestreden beschikking hieromtrent bekrachtigen.
    
    Kinderalimentatie
    
    14. In haar vijfde grief stelt de moeder geen draagkracht te hebben om de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie te betalen in verband met de aflossing van een lening die zij bij haar vader heeft afgesloten. De vader verzoekt in incidenteel appel om een hoger bedrag aan kinderalimentatie vast te stellen, en tenminste een bedrag van € 60,- per maand per kind. Ter terechtzitting heeft de vader te kennen gegeven dat € 60,- per maand volgens hem het maximale bedrag is dat de moeder kan betalen voor de minderjarigen.
    
    15. Het hof zal het principale en incidentele appel ten aanzien van de kinderalimentatie gelijktijdig beoordelen. Allereerst zal het hof beslissen omtrent de ingangsdatum van de kinderalimentatie.
    
    Ingangsdatum kinderalimentatie
    
    16. Volgens de moeder heeft zij eerst met ingang van 10 juli 2008, zijnde de datum waarop de vader in zijn verweerschrift om kinderalimentatie vroeg, rekening kunnen houden met het feit dat zij eventueel kinderalimentatie verschuldigd was. De vader heeft dit gemotiveerd betwist.
    
    17. Het hof is, met de vader, van mening dat de moeder in ieder geval door hetgeen daartoe door de voorzieningenrechter in het vonnis in kort geding van 23 januari 2008 is overwogen, heeft kunnen weten dat zij wellicht kinderalimentatie zou moeten gaan betalen. Het hof zal dan ook de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van 1 februari 2008 bekrachtigen.
    
    Behoefte
    
    18. De behoefte van de minderjarigen van € 450,- per maand per kind staat als niet weersproken vast.
    
    Draagkracht
    
    Wetswijziging per 1 maart 2009
    
    19. Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. In deze wet is in artikel 1: 400 lid 1 BW een voorrangsregeling voor kinderalimentatie opgenomen. In vervolg daarop is ingaande 1 maart 2009 van toepassing de nieuwe normering voor kinderalimentatie van de Werkgroep Alimentatienormen. Gelet hierop zal het hof bij de berekening van de draagkracht van de moeder met ingang van 1 maart 2009 een draagkrachtpercentage van 70% hanteren.
    
    
      20. Voorgaande betekent dat de draagkracht van de moeder dient te worden berekend over twee perioden: vanaf 1 februari 2008 tot 1 maart 2009 en vanaf 1 maart 2009.
      Periode vanaf 1 februari 2008 – 1 maart 2009
    
    
    21. Het hof neemt de draagkrachtberekening van de vader zoals overgelegd bij het incidenteel appel, als uitgangspunt. Het hof zal hierna de posten die tussen partijen in geschil zijn bespreken.
    
    22. Met de vader is het hof van mening dat het bedrag dat door de moeder als vergoeding inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet werkgever in haar draagkrachtberekening is opgenomen, zijnde € 186,- per jaar, een maandbedrag is. Het hof zal derhalve uitgaan van een jaarbedrag van € 2.232,- per jaar.
    
    23. De vader heeft ook de door de moeder opgevoerde woonlasten betwist. Volgens hem bedragen deze € 772,50 per maand, zijnde € 9.276,- per jaar. De moeder heeft een hypotheekrente van € 10.008,- per jaar opgevoerd. Daarbij inbegrepen zit de prologatiepremie van € 61,70 per maand.
    
    24. Nu uit de stukken, productie 7 bij het verzoekschrift in eerste aanleg, is gebleken dat de moeder de prologatiepremie van € 61,70 maandelijks verschuldigd is, zal het hof dit bedrag bij de hypotheekrente optellen en derhalve uitgaan van woonlasten van afgerond € 10.010 per jaar.
    
    25. Het hof is van oordeel dat de moeder niet heeft aangetoond dat zij een premie levensverzekering van € 32,80 dan wel een ander bedrag per maand verschuldigd is, zodat het hof dit bedrag buiten beschouwing zal laten.
    
    26. De moeder heeft niet aangetoond – zoals de man stelt – dat het in verband met een dreigend pensioentekort noodzakelijk was om een lijfrentepolis af te sluiten. Het hof zal derhalve het bedrag van € 66,- per maand buiten beschouwing laten.
    
    27. De moeder heeft een kopie van de polis van 2009 van haar zorgverzekering bij Ohra overgelegd. Hieruit blijkt dat haar premie € 143,06 per maand bedraagt. Het hof zal met dit bedrag rekening houden bij de draagkrachtberekening van de moeder.
    
    
      28. De vader heeft ter terechtzitting ten aanzien van de lening van de moeder bij haar vader te kennen gegeven dat de aflossing van deze lening in de draagkrachtberekening bij de woonlasten van de moeder kan worden opgenomen. Het gevolg hiervan is dat er een korting wegens onredelijke woonlasten van het totale bedrag aan woonlasten moet worden afgetrokken.
      Het hof zal – nu de moeder deze berekeningswijze niet heeft weersproken – hiervan uitgaan en rekening houden met een aftrek in verband met onredelijke woonlasten.
    
    
    29. Nu de vader de door de moeder in haar verweerschrift in incidenteel appel opgevoerde kosten voor het contact met de minderjarigen van € 107,75 per maand niet heeft betwist, zal het hof hiervan uitgaan.
    
    30. Het hof zal in deze periode uitgaan van een draagkrachtpercentage van 60.
    
    31. Op grond van het voorgaande, heeft de moeder in deze periode de draagkracht om € 50,- per maand per kind te betalen.
    
    Periode na 1 maart 2009
    
    32. Uitgaande van het draagkrachtpercentage van 70 en van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 22 tot en met 29 omtrent de draagkracht van de moeder is overwogen, heeft de moeder in deze periode een draagkracht van € 53,- per maand per kind.
    
    33. Mitsdien beslist het hof als volgt.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover het de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
      bepaalt de door de moeder aan de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de minderjarigen: [minderjarige], geboren [in 2003] te [geboorteplaats], [minderjarige], geboren [in 2005] te [geboorteplaats] en [minderjarige], geboren [in 2006] te [geboorteplaats], 
      -	met ingang van 1 februari 2008 tot 1 maart 2009 op € 50,- per maand per kind;
      -	met ingang van 1 maart 2009 op € 53,- per maand per kind, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen
    
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Mos-Verstraten en Pijls-olde Scheper, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2010.