ECLI:NL:GHSGR:2009:BK9123, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-11-2009, 200.022.917-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Alimentatie: Hetgeen teveel is betaald dient in dit geval te worden terugbetaald, nu er sprake is van vermogen en de vrouw derhalve in staat is terug te betalen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 25 november 2009
      Zaaknummer		: 200.022.917.01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 07-9007
    
    
    
    
    
      [De vrouw],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. A.J.C. van Bemmel te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [de man], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. L.P. Quist te Zwijndrecht.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vrouw is op 22 december 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 24 september 2008 van de rechtbank Dordrecht. 
    
    De man heeft op 18 mei 2009 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De vrouw heeft op 7 juli 2009 een verweerschrift in het incidenteel appel  ingediend. 
    
    Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 17 april 2009 en op 30 juni 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 30 juni 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 10 juli 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, en de man, bijgestaan door zijn advocaat. De verschenen personen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de vrouw onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. 
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is de tussen partijen in het echtscheidingsconvenant overeengekomen alimentatieverplichting gewijzigd (het hof begrijpt: met wijziging van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Dordrecht van 4 juli 2007). Tevens is de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw tot 1 oktober 2009 vastgesteld op hetgeen de man daadwerkelijk heeft betaald tot 24 september 2008, of althans op hetgeen tot 24 september 2008 op de man is verhaald. Voorts is bepaald, uitvoerbaar bij voorraad, dat de man met ingang van 1 oktober 2009 ten behoeve van de vrouw een alimentatie zal betalen van € 546,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen. De proceskosten zijn gecompenseerd zodat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    De echtscheidingsbeschikking is [in ] 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn inzake de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw, hierna ook: partneralimentatie, de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man.
    
    
      2. De advocaat van de man heeft ter terechtzitting bezwaar gemaakt tegen het late tijdstip van indiening van het verweerschrift in incidenteel appel van de vrouw, aangezien hij hierdoor geen gelegenheid heeft gehad dit verweerschrift met bijlage met de man te bespreken. 
      Nu de advocaat van de man door middel van een schorsing tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep alsnog in de gelegenheid is gesteld het stuk met de man te bespreken, zal het hof voormeld verweerschrift bij de beoordeling betrekken. 
    
    
    3. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende, de man alsnog in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans om de verzoeken van de man af te wijzen en te ontzeggen, alsook de zelfstandige verzoeken van de vrouw toe te wijzen, althans de alimentatie vast te stellen op een bedrag van € 795,32 per (naar het hof begrijpt: maand met ingang van) een door het hof in goede justitie te bepalen datum, met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in appel. 
    
    4. De man bestrijdt het beroep en verzoekt incidenteel de bestreden beschikking partieel te vernietigen en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad opnieuw rechtdoende de vrouw alsnog in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen alsmede te bepalen dat de alimentatieverplichting tussen partijen op nihil wordt gesteld met ingang van 3 juli 2007 althans 16 november 2007 althans een door het hof te bepalen tijdstip, althans dat een door het hof op te leggen alimentatieverplichting eerst in zal gaan bij datum uitspraak nu de man hiervoor geen reservering heeft kunnen en behoeven te treffen. De vrouw verzet zich daartegen en verzoekt de man in zijn incidentele appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit appel af te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten. 
    
    ONTVANKELIJKHEID
    
    5. De advocaten van beide partijen hebben ter terechtzitting desgevraagd verklaard dat hun verzoeken in hoger beroep strekken tot wijziging van zowel het convenant als de echtscheidingsbeschikking en dat zij beiden een beroep doen op wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 BW. Het hof is gezien deze uitlatingen van partijen van oordeel dat zij ontvankelijk zijn in hun verzoeken zodat de behoefte van de vrouw aan een uitkering tot levensonderhoud alsmede de draagkracht van de man opnieuw beoordeeld dienen te worden. 
    
    Ingangsdatum
    
    6. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking nagelaten een ingangsdatum voor de gewijzigde partneralimentatie vast te stellen. Het hof acht het redelijk de ingangsdatum van een eventuele onderhoudsbijdrage te bepalen op 1 december 2007, zijnde de eerste dag van de maand volgend op de datum van indiening van het verzoek tot wijziging van de partneralimentatie, nu de vrouw eerst vanaf die datum rekening heeft kunnen houden met een eventuele wijziging.  
    
    Behoefte
    
    
      7. De man stelt dat de vrouw weliswaar aan een ziekte lijdt, maar dat dit feit op zich niets zegt over haar verdiencapaciteit. Volgens de man verzorgde de vrouw voorheen de volledige administratie van zijn bedrijf. 
      De vrouw wijst op het tussen partijen gesloten convenant waarin uitdrukkelijk is opgenomen dat zij geen mogelijkheid had om betaalde werkzaamheden te verrichten, hetgeen volgens haar nog steeds het geval is. De vrouw weerspreekt dat zij de volledige administratie verzorgde. Het ging om beperkte werkzaamheden. Bovendien hadden partijen een boekhouder.
    
    
    
      8. Het hof overweegt als volgt. De man bestrijdt de behoefte van de vrouw slechts in verband met haar verdiencapaciteit. Uit de als productie 9 door de vrouw overgelegde brief van de Sociale Dienst [vestigingsplaats Sociale Dienst] van 10 december 2007 blijkt - kort gezegd - dat de vrouw tot 1 december 2009 is ontheven van arbeidsverplichtingen wegens zodanige klachten dat er geen arbeidscapaciteit is, alsmede dat na deze periode haar situatie opnieuw wordt beoordeeld. De advocaat van de man heeft ter terechtzitting verklaard het in voormelde brief gestelde te erkennen. Gelet op het vorenstaande en op de omstandigheid dat de man geen bijzondere feiten of omstandigheden aanvoert die hierop een ander licht werpen, ziet het hof geen enkel aanknopingspunt om een verdiencapaciteit van de vrouw reëel te achten. 
      De behoefte van de vrouw aan de verzochte uitkering tot levensonderhoud staat derhalve vast.
    
    
    Draagkracht
    
    9. De man, die als zelfstandig ondernemer een klusbedrijf uitoefent, stelt geen draagkracht te hebben om partneralimenatie te voldoen. Volgens de vrouw heeft de man voldoende draagkracht om een bedrag van € 795,32 per maand aan partneralimentatie te kunnen betalen.
    
    Inkomen
    
    
      10. De vrouw stelt dat, anders dan de rechtbank heeft gedaan, bij het berekenen van het inkomen/bedrijfsresultaat van de man dient te worden uitgegaan van een gemiddelde winst van € 40.000,- per jaar. 
      Volgens de man moet worden uitgegaan van het meest actuele, thans nog onbekende ondernemingsresultaat over 2009, of van het jaarresultaat over 2008 ad € 22.414,-, dan wel van het gemiddelde van de cijfers over 2007 en 2008 (na het uiteengaan van partijen) te weten € 16.793,-. Hij stelt dat hij 10% minder inkomsten heeft dan in het verleden omdat hij zijn eigen boekhouding moet voeren, hetgeen hem tijd kost en geen inkomen oplevert. 
    
    
    11. Het hof overweegt als volgt. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de man, zoals hij stelt, na de echtscheiding in een financieel moeilijke positie terecht is gekomen doordat hij bij zijn klanten vertrouwen heeft verloren. Het hof acht het in dit opzicht ook aanvaardbaar dat de man naar [woonplaats] is verhuisd teneinde daar een nieuwe klantenkring op te bouwen. Gelet op het vorenstaande maakt het hof een onderscheid tussen de periode van 1 december 2007 tot 1 oktober 2009, waarin de onderneming van de man in [woonplaats] in de opbouwfase verkeert, en de periode daarna, waarin de onderneming naar het oordeel van het hof voldoende gestabiliseerd moet worden geacht om een vergelijkbaar resultaat te kunnen genereren als voorheen in [zijn voormalige woonplaats]. Het hof gaat in het licht van de betwisting door de vrouw voorbij aan het argument van de man dat hij 10% minder inkomen genereert doordat hij zijn eigen boekhouding moet verzorgen, nu hij deze stelling niet heeft onderbouwd. Het hof gaat tevens voorbij aan de door de man weersproken en door de vrouw niet nader onderbouwde stelling dat de man zwarte inkomsten genereert.
    
    
      12. Gelet op het vorenstaande, berekent het hof het inkomen van de man voor de periode van 1 december 2007 tot 1 oktober 2009 op het gemiddelde resultaat van de opbouwjaren 2007 en 2008, derhalve op respectievelijk € 11.172,- + € 22.414,- =  € 33.586,- : 2 = € 16.793,- per jaar. 
      Voor de periode vanaf 1 oktober 2009 berekent het hof het genormaliseerde inkomen van de man als het gemiddelde van het jaar 2006 en de jaren 2007 en 2008, ofwel € 39.347,- + € 16.793,- = € 56.140,- : 2 = € 28.070,-. 
      Het hof houdt voorts rekening met het desbetreffende onweersproken eigenwoningforfait en de voor de man geldende heffingskortingen.
    
    
    Lasten
    
    13. Ten aanzien van de lasten overweegt het hof als volgt.
    
    Premie arbeidsongeschiktheidsverzekering
    
    14. De man stelt dat de volledige premie van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering met polisnummer [nummer] ad € 636,43 als last in aanmerking dient te worden genomen. Volgens de man ziet de premie voor het grootste deel op een arbeidsongeschiktheidsverzekering en voor het resterende deel op een kleine oudedagsvoorziening. De vrouw stelt dat slechts met een premie van € 200,- rekening dient te worden gehouden, aangezien volgens haar met dit bedrag rekening is gehouden in het convenant.
    
    15. Het hof overweegt als volgt. Gelet op de brief van 19 augustus 2008 van [naam] Hypotheken  & Verzekeringen staat naar het oordeel van het hof vast dat de premie van voormelde verzekering niet is te splitsen. De vrouw heeft voorts niet weersproken dat slechts een klein gedeelte van de premie op een oudedagsvoorziening ziet. Tevens heeft zij niet weersproken dat de man geen oudedagsvoorziening heeft opgebouwd. Gelet hierop en op de omstandigheid dat de vrouw haar stelling in punt 23 van de pleitnotities inhoudende dat de polis gewoon een lijfrentepolis is, niet nader onderbouwt, is het hof van oordeel dat de volledige premie in de berekening dient te worden betrokken. Het bewijsaanbod van de man ter zake behoeft derhalve geen nadere bespreking. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de vrouw inzake het convenant nu beide partijen ter terechtzitting hebben verzocht het convenant te wijzigen. 
    
    Premie begrafeniskosten
    
    16. Het hof laat deze door de man opgevoerde en door de vrouw betwiste kosten buiten beschouwing nu de advocaat van de man ter terechtzitting heeft erkend dat het niet langer gebruikelijk is deze lasten in een draagkrachtberekening op te nemen.  
    
    Woonlasten
    
    
      17. De man maakt bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank om ter zake zijn woonlasten een korting wegens onredelijk hoge woonlasten toe te passen, alsmede tegen de overweging van de rechtbank dat hij het bovenmatig deel van de woonlasten als bedrijfskosten in mindering kan brengen op zijn winst. 
      Volgens de vrouw heeft de rechtbank terecht een korting op de woonlasten toegepast. Zij stelt voorts dat uit de bij brief van 30 juni 2009 overgelegde jaarstukken wellicht kan worden afgeleid dat de man nog een loods bezit. Bij pleitnotitie is onder punt 28 zijdens de vrouw nog naar voren gebracht dat tot 1 mei 2008 de oude woonlasten (het hof begrijpt: de woonlasten betreffende de voormalige echtelijke woning) van de man in aanmerking dienen te worden genomen, welke volgens de vrouw € 8.574,96 per jaar aan hypothecaire rente bedroegen. 
    
    
    
      18. Het hof overweegt als volgt. De man heeft een eenmanszaak, hetgeen met zich brengt dat uitgaven rechtstreeks ten laste gaan van hetgeen beschikbaar is als inkomen van de man. Ten aanzien van de loods heeft de vrouw niet meer gereageerd op de verklaring ter terechtzitting zijdens de man dat de huur van een opslagruimte louter om fiscale redenen wordt opgevoerd. Het hof gaat er derhalve als onweersproken van uit dat de man geen aparte loods meer bezit, maar, zoals hij stelt, zijn huidige woning deels zakelijk gebruikt. Gelet op het vorenstaande ziet het hof, anders dan de rechtbank, geen aanleiding om een korting wegens onredelijke woonlasten toe te passen. Nu geen der partijen ten aanzien van de periode van na 1 mei 2008 bezwaar heeft gemaakt tegen de overwegingen van de rechtbank inzake de hypothecaire lasten van de man en het daaruit volgende bedrag aan hypotheeklasten ad € 894,- per maand, gaat het hof eveneens van dit bedrag uit. 
      Ten aanzien van de periode van 1 december 2007 tot 1 mei 2008 overweegt het hof als volgt. Het hof is van oordeel dat naast de door de vrouw gestelde rente tevens de rente van de overige twee hypothecaire leningen zoals vermeld op het Financieel Jaaroverzicht 2007 van de [naam bank] in aanmerking dient te worden genomen, nu de man deze rente verschuldigd is. Het hof houdt over deze periode derhalve rekening met een bedrag aan hypothecaire lasten van in totaal € 9.647,-.
    
    
    Ziektekosten
    
    19. Nu conform de pleitnotities zijdens de vrouw ter terechtzitting is verklaard dat ‘in appel eindelijk is aangetoond wat de premie Zorgverzekeringswet en het eigen risico zijn.’, neemt het hof de door de rechtbank vastgestelde maandelijkse lasten ad € 153,- aan premie en ad €  13,- aan eigen risico in aanmerking. Daarnaast houdt het hof rekening met de door de man op aanslag te betalen inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet en wordt afgetrokken het bedrag dat al in de bijstandsnorm is verdisconteerd.
    
    Oudedagsvoorziening
    
    20. Het hof houdt evenals de rechtbank en op dezelfde gronden rekening met een premie van € 17,- aan oudedagsvoorziening, nu geen der partijen in hoger beroep hiertegen bezwaar heeft gemaakt. 
    
    Advocaatkosten
    
    21. Het hof neemt de door de man opgevoerde advocaatkosten niet in aanmerking aangezien de onderhavige procedure geen echtscheidingsprocedure betreft. Het bewijsaanbod van de man ter zake behoeft derhalve geen nadere bespreking. 
    
    Herinrichtingskosten
    
    22. De man stelt dat hij herinrichtingskosten heeft moeten maken omdat de vrouw vrijwel de gehele inboedel heeft meegenomen, hetgeen door haar is weersproken. Volgens de vrouw beschikte de man in mei 2007 over voldoende spaargelden uit de verkoop van de caravan van partijen om, zo de noodzaak daartoe al aanwezig zou zijn, daaruit herinrichtingskosten te betalen. 
    
    23. Het hof overweegt als volgt. De man weerspreekt niet dat hij de beschikking heeft gehad over de verkoopopbrengst van de caravan ad € 13.000,-. Het hof is van oordeel dat het verweer van de man dat dit geen spaargelden betreft, hier niet opgaat. Dat er op het moment dat de man moest inrichten geen spaargelden waren, zoals de man in zijn verweerschrift stelt, komt voor zijn eigen rekening en risico. Het hof houdt derhalve geen rekening met de door de man opgevoerde herinrichtingskosten. 
    
    Conclusie
    
    24. Uit dit alles volgt dat de draagkracht van de man in de periode van 1 december 2007 tot  1oktober 2009 noch met ingang van 1 oktober 2009, alimentatie voor de vrouw toelaat.
    
    Terugbetaling
    
    
      25. De man maakt in incidenteel appel bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank dat de partneralimentatie voor de periode tot 1 oktober 2009 wordt gesteld op hetgeen de man tot op de datum van de bestreden beschikking daadwerkelijk heeft betaald, waarbij wordt overwogen dat de partneralimentatie voor de vrouw een consumptief karakter heeft, zodat in beginsel de partneralimentatie niet met terugwerkende kracht mag worden verlaagd, en waarbij tevens wordt overwogen dat dit oordeel niet anders wordt nu de vrouw een bedrag tegemoet kan zien uit de overwaarde van de verkochte echtelijke woning. Volgens de man had de vrouw er - onder meer gelet op de datum van zijn inleidende verzoek - rekening mee kunnen houden dat de man de overeengekomen partneralimentatie niet kon voldoen en had zij kunnen reserveren voor eventuele terugbetaling, temeer gelet op het haar toekomende bedrag ad € 60.000,- inzake de voormelde overwaarde. 
      De vrouw stelt dat zij het hoger beroep juist heeft ingesteld omdat de man de overeengekomen partneralimentatie wel kan maar niet wenst te voldoen. Volgens de vrouw heeft zij geen middelen om eventueel te veel ontvangen gelden terug te betalen. De vrouw ziet niet in waarom zij haar deel van de overwaarde hiertoe zou moeten aanwenden. 
    
    
    26. Het hof is van oordeel dat de beslissing van de rechtbank waartegen de man grieft geen stand kan houden. Tussen partijen is in confesso dat de vrouw recht had op de uitkering van een bedrag uit overwaarde van de voormalige echtelijke woning van € 60.000,-. Nu de vrouw over vermogen beschikt, is zij derhalve in staat hetgeen zij te veel heeft ontvangen aan de man terug te betalen. 
    
    Proceskostenveroordeling
    
    27. Gelet op het familierechtelijk karakter van de procedure, ziet het hof geen aanleiding om, zoals door de vrouw in hoger beroep is verzocht, de man in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep te veroordelen en om, zoals door de man in eerste instantie is verzocht, de vrouw in de proceskosten te veroordelen. Het hof zal de proceskosten in beide instanties derhalve tussen partijen compenseren.
    
    Bewijsaanbod inzake crediteuren
    
    28. Het hof gaat niet in op het bewijsaanbod zijdens de man ter terechtzitting gedaan om met bescheiden aan te tonen dat de man in 2007 circa € 30.000,- aan schulden had, nu zulks reeds in de jaarstukken staat vermeld. 
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 4 juli 2007 van de rechtbank Dordrecht en met dienovereenkomstige wijziging van het door partijen gesloten convenant - de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw ten laste van de man, met ingang van 1 december 2007 op nihil;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zodat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Bouritius, Mos-Verstraten en Breederveld, bijgestaan door mr. De Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2009 .