ECLI:NL:GHSGR:2009:BN4525, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-12-2009, 200.029.669-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kort geding omgangsregeling. De door de voorzieningenrechter ambtshalve genomen beslissing is een maatregel met een ordenende functie. De genomen maatregel is juist, hoewel niet om een wijziging van de omgangsregeling is verzocht.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector familie
    
    
    
      Zaaknummer		:200.029.669/01
      Rolnummer rechtbank	: 321780/KG ZA 09-5
    
    
    arrest van de familiekamer d.d. 15 december 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant]
      wonende te [woonplaats]
      appellante,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. G.R. Stolk, te [woonplaats]
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde]
      wonende  te [woonplaats]
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de man,
      procureur: mr. ir. H.H. Veurtjes, te Rotterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 17 maart 2009 is de vrouw in hoger beroep gekomen van het vonnis van 
      19 februari 2009 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, tussen partijen gewezen.
    
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
    
    Bij appeldagvaarding heeft de vrouw, naar het hof begrijpt uit de inhoud van het in de appeldagvaarding gestelde, twee grieven aangevoerd. De vrouw heeft voor conclusie van eis in appel geconcludeerd. De vrouw vordert dat het hof de beschikking van 19 februari 2009 - het hof begrijpt: het bestreden vonnis - zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de man zal veroordelen om de omgangsregeling zoals vastgesteld in de beschikking van 20 oktober 2008, zaaknummer 301402, na te leven, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 100,- per kind (met een maximum in goede justitie te bepalen) voor iedere keer dat gedaagde zich niet aan de regeling houdt, met veroordeling van de man tot betaling van de proceskosten in deze procedure.
    
    Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw, dan wel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
    
    Beide partijen hebben hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Tegen de feiten zoals door de voorzieningenrechter vastgesteld onder 3 in het bestreden vonnis is niet opgekomen, zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat.
    
    2. Voorts leidt het hof uit de beschikking van 20 oktober 2008 van de rechtbank Rotterdam af, dat partijen gezamenlijk met het ouderlijk gezag over hun vier minderjarige kinderen zijn belast.
    
    3. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de vrouw - strekkende tot naleving van de door de man bij beschikking van de rechtbank van 20 oktober 2008 bepaalde omgangsregeling op straffe van een dwangsom - afgewezen. De voorzieningenrechter heeft - uitvoerbaar bij voorraad - bepaald dat de omgangsregeling tussen de man en de minderjarigen als volgt zal zijn: de man mag de minderjarigen een keer per twee weken op zondag van 10.00 uur tot 19.00 uur bij zich hebben, waartoe de man, dan wel een familielid, de minderjarigen zal ophalen en weer terugbrengen bij de vrouw. De proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd.
    
    
      4. Het hof merkt, alvorens op de grieven in te gaan, het volgende op. 	
      Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Waar het vóór eerstgenoemde datum, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun minderjarige kind(eren), in gerechtelijke procedures gangbaar was te spreken van “omgang”, in de zin van de duur van het verblijf van de minderjarige(n) bij de andere ouder dan die waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, omschrijft de wet in artikel 1:253a BW dit nu als “een toedeling van zorg- en opvoedingstaken”, als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Het hof zal in deze zaak het begrip “omgang” verstaan als “toedeling van zorg- en opvoedingstaken” en beoordelen in het licht van de Wet bevordering voortgezet ouderschap.
    
    
    5. De vrouw voert ten eerste aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte ambtshalve heeft besloten de omgangsregeling te wijzigen. Een verzoek tot wijziging kan uitsluitend door beide ouders of een van hen gedaan worden. Dit is in dit geval niet gebeurd. Ook ter zitting is niet mondeling om een wijziging van de omgangsregeling verzocht.
    
    6. De man voert aan dat hij tijdens de mondelinge behandeling in kort geding wel heeft verzocht om een wijziging van de omgangsregeling. De vrouw heeft daar ook op gereageerd, althans zij heeft dit kunnen doen, daar zij is verschenen. De door de man ingestelde eis in reconventie voldoet aan de voorwaarden.
    
    7. Het hof maakt uit het bestreden vonnis en uit de pleitaantekeningen van de advocaat van de man voor de zitting in kort geding op, dat de man in deze procedure niet om een wijziging van de omgangsregeling heeft verzocht en hij dan ook niet een vordering in reconventie heeft ingesteld. De man heeft slechts een voorstel gedaan om omgang met de kinderen van partijen te hebben, aldus dat de omgang in frequentie en in duur is beperkt. De voorzieningenrechter heeft vervolgens een omgangsregeling bepaald, overwegende dat van de man gevergd kan worden dat hij deze minder frequente omgangsregeling nakomt. De voorzieningenrechter heeft niet de omgangsregeling die is vastgelegd bij beschikking van de rechtbank van 20 oktober 2008 gewijzigd, maar heeft de vorderingen van de vrouw, strekkende tot nakoming van deze regeling op straffe van een dwangsom, afgewezen.
    
    8. Het hof is dan ook van oordeel dat de beslissing in het bestreden vonnis is aan te merken als een maatregel met een ordenende functie, welke maatregel zal gelden zolang partijen niet een andersluidende regeling overeenkomen, dan wel zo lang over de omgangsregeling niet andermaal door de rechter zal zijn beslist. De grief van de vrouw faalt derhalve.
    
    9. De vrouw heeft voorts aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft meegewogen dat de man en zijn echtgenote klein behuisd zijn en zij de vier kinderen niet ieder weekend te logeren kunnen hebben. Partijen zijn beiden gewend aan het wonen in een zeer kleine woning met vier kinderen. De man dient niet te worden beloond voor zijn handelen.
    
    10. De man bestrijdt de grief. Hij stelt dat de vrouw geen verweer voert tegen de door de man gestelde feiten en omstandigheden omtrent zijn huidige woon- en leefsituatie.
    
    
      11. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter de door de vrouw niet weersproken stellingen van de man omtrent zijn woon- en leefsituatie in de beoordeling heeft mogen betrekken. De vrouw heeft gesteld dat de kinderen leden onder het niet nakomen van de omgangsregeling door de man. 
      De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld, dat het belang van de kinderen om hun vader te blijven zien, voorop staat. 
    
    
    12. Uitgangspunt van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is, dat een kind, van wie de ouders gezamenlijk het gezag na echtscheiding uitoefenen, het recht behoudt op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. Dit houdt mede in dat de kinderen het recht hebben om regelmatig contact te hebben met de man en dat de man ervoor moet zorgdragen dat dit contact plaatsvindt. Indien partijen niet tot overeenstemming kunnen komen over een omgangsregeling, kan de bodemrechter zonodig een onderzoek doen verrichten naar de vraag welke omgangsregeling in het belang van de kinderen zal zijn. Voor een dergelijk onderzoek is in een kort geding in beginsel geen plaats.
    
    13. De voorzieningenrechter heeft echter in het door de man gestelde aanleiding gezien om vooralsnog een andere omgangsregeling te bepalen. De voorzieningenrechter heeft daarbij het belang van de kinderen in de beoordeling betrokken aan de hand van het over en weer gestelde en heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat het belang van de kinderen vergde dat de man niet onverkort aan nakoming van de eerder bepaalde omgangsregeling diende te worden gehouden. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter op goede gronden aldus heeft geoordeeld. Deze grief van de vrouw faalt derhalve eveneens. 
    
    14. Nu beide grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Het hof zal de proceskosten tussen partijen compenseren.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. van Nievelt, Husson en Mink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2009 in aanwezigheid van de griffier.