ECLI:NL:GHSGR:2009:BK5002, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-07-2009, 200.009.114-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Nevenvoorziening voor het eerst in hoger beroep gedaan.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    Familiesector
    
    
    
      Uitspraak		: 15 juli 2009
      Zaaknummer		: 200.009.114/01
      Rekestnr. rechtbank	: F1 RK 06-2287
    
    
    
    
    
      [de moeder],
      wonende te Vlaardingen,
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. F.C. de Wit-Facchetti, kantoorhoudende te Rotterdam,
      procesadvocaat mr. E.M. Kostense te Den Haag,
    
    
    tegen
    
    
      [de vader], 
      wonende te Vlaardingen,
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. A.A.J. de Nijs, kantoorhoudende te Rotterdam,
      procesadvocaat mr. S. de Kluiver te Den Haag.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 12 juni 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank Rotterdam van 15 april 2008 (hierna: de bestreden beschikking).
    
    De vader heeft op 5 augustus 2008 een verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, ingediend.
    
    De moeder heeft op 19 september 2008 een verweerschrift op het voorwaardelijk incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 22 juli 2008 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van zowel de moeder als de vader is op 12 mei 2009 een fax ingekomen waaruit blijkt dat partijen een akkoord hebben bereikt en dat de mondelinge behandeling geen doorgang behoeft te vinden. Voorts hebben zij het hof verzocht hen in de gelegenheid te stellen om de gemaakte afspraken schriftelijk vast te leggen en verzochten zij het hof deze afspraken vervolgens in een beschikking op te nemen. 
    
    Gelet op het vorenstaande heeft de op 13 mei 2009 geplande mondelinge behandeling geen doorgang gevonden. 
    
    Op 19 juni 2009 is bij het hof van de zijde van de moeder een brief ingekomen, met als bijlage het door partijen op 11 juni 2009 ondertekende ouderschapsplan. De moeder verzoekt het hof dit ouderschapsplan op te nemen in een beschikking. 
    
    Op 29 juni 2009 is bij het hof van de zijde van de vader een fax ingekomen waarin de vader het hof laat weten zich te kunnen verenigen met de brief van de moeder van 19 juni 2009. Voorts verzoekt de vader het hof de inhoud van het ouderschapsplan op te nemen in de te geven beschikking. 
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar tussenbeschikking van de rechtbank Rotterdam van 5 februari 2007 en de bestreden beschikking. Bij de tussenbeschikking heeft de rechtbank – voor zover thans van belang - de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de behandeling van de zaak ten aanzien van de gewone verblijfplaats van de hierna te noemen minderjarige in afwachting van de verzochte rapportage van de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam wordt aangehouden tot 1 maart 2007 pro forma. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige bij de vader zal zijn en is het verzoek van de moeder om de gewone verblijfplaats van de minderjarige bij haar te bepalen, afgewezen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
    
    De echtscheidingsbeschikking is op 9 oktober 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn de hoofdverblijfplaats van de [minderjarige, geboren in] 2004 te Vlaardingen, hierna: de minderjarige, en een omgangsregeling tussen de minderjarige en de ouder waar de minderjarige niet haar hoofdverblijfplaats heeft.
    
    
      2. Het hof overweegt als volgt.
      Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Ingevolge artikel 1:253a, tweede lid, sub b, BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, welke regeling kan omvatten de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.  
      Daarnaast geldt dat waar het vóór eerstgenoemde datum, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun minderjarige kind(eren), in gerechtelijke procedures gangbaar was te spreken van “omgang”, in de zin van de duur van het verblijf van de minderjarige(n) bij de andere ouder dan die waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, de wet in artikel 1:253a BW dit nu omschrijft als “een toedeling van de zorg- en opvoedingstaken”, als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Het hof zal in deze zaak het begrip “omgang” verstaan als “toedeling van zorg- en opvoedingstaken” en beoordelen in het licht van de Wet bevordering voortgezet ouderschap. 
    
    
    2. Het hof zal allereerst beoordelen of het hof bevoegd is om te beslissen op het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling, nu dat voor het eerst in hoger beroep is gedaan. Op grond van vaste jurisprudentie is het hof bevoegd om in het kader van een echtscheidingsprocedure haar oordeel te geven over een verzoek tot het treffen van een nevenvoorziening in de zin van artikel 827 Rv, zoals het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling, dat voor het eerst in hoger beroep is gedaan. Het hof zal dan ook zowel ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige als de vast te stellen omgangsregeling beschikken zoals hierna bepaald. 
    
    3. Wat betreft de hoofdverblijfplaats van de minderjarige overweegt het hof als volgt. In artikel 2 van voornoemd ouderschapsplan, dat aan deze beschikking is gehecht, zijn partijen overeengekomen dat de minderjarige haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft. 
    
    4. Uit artikel 3 van voornoemd convenant blijkt dat partijen voor wat betreft de omgang tussen de minderjarige en de moeder een regeling omtrent de toedeling van zorg- en opvoedingstaken zijn overeengekomen zoals opgenomen in bijlage 1 van het ouderschapsplan. 
    
    5. Het hof zal, nu partijen overeenstemming hebben bereikt over dat wat hen verdeeld hield en zij het hof hebben verzocht het overeengekomene vast te leggen in een beschikking, dienovereenkomstig beslissen. Hetgeen partijen zijn overeengekomen voor wat betreft de hoofdverblijfplaats van de minderjarige komt overeen met de bestreden beschikking die het hof dan ook zal bekrachtigen. Voorts zal het hof de tussen partijen overeengekomen regeling omtrent de toedeling van zorg- en opvoedingstaken vaststellen, en het meer of anders verzochte afwijzen.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
      bepaalt voorts dat de volgende regeling omtrent de toedeling van zorg- en opvoedingstaken tussen partijen zal gelden:
      - Op maandag wordt de minderjarige door de vader naar school gebracht. Als de minderjarige vrij is, ligt de verantwoordelijkheid voor het ophalen van de minderjarige in principe vanaf 8:30 uur ’s ochtends bij de moeder. Mocht de vader vrij zijn, dan zal de moeder in de loop van de middag de minderjarige ophalen. De minderjarige blijft vervolgens tot donderdagavond 20:00 uur bij de moeder, waarna de vader de minderjarige bij de moeder zal ophalen.
      - De minderjarige zal de ene helft van de zomervakantie bij de vader en de andere helft bij de moeder doorbrengen. De moeder heeft de eerste keus in de oneven jaren en de vader in de even jaren. Voor 1 april van dat jaar zal de ouder die de keus heeft de andere ouder op de hoogte stellen van zijn of haar keuze.
      - De minderjarige brengt de herfstvakantie, voorjaarsvakantie, meivakantie en eventuele extra vakanties bij helfte door bij de vader en de moeder. 
      - De minderjarige brengt de kerstdagen in de even jaren, de 1e week vakantie en de tweede vakantieweek in de oneven jaren bij de moeder door en de kerstdagen in de oneven jaren, de 1e week vakantie en de 2e vakantieweek in de even jaren bij de vader.
      - De minderjarige brengt goede vrijdag en paasmaandag bij de moeder door en de zaterdag en de zondag van de paasvakantie bij de vader. De vader mag kiezen bij wie de minderjarige Koninginnedag zal doorbrengen en het verblijf van de minderjarige tijdens het sinterklaasfeest wordt in onderling overleg bepaald.
      - De minderjarige viert haar verjaardag bij de ouder waar zij op dat moment verblijft, met dien verstande dat de moeder het recht heeft op de zondag van de week waarop de verjaardag van de minderjarige valt een feest bij haar thuis te geven waarbij de vader uiteraard welkom is. Op de verjaardag van de ouder zal de minderjarige verblijven bij de ouder die jarig is. Op vaderdag verblijft de minderjarige bij de vader en op moederdag bij de moeder.
      - De ouder waar de minderjarige zal verblijven, haalt de minderjarige op bij de andere ouder waar de minderjarige laatst verblijft wanneer er gewisseld moet worden.
      - Als de minderjarige bij de ene ouder is, zal deze ouder telefonisch- en emailcontact met de andere ouder, mits dit geschiedt op een voor alle betrokkenen aanvaardbare wijze, niet in de weg staan.
      - Indien specifieke, zwaarwegende omstandigheden dit vragen, kan de zorg/contactregeling in de toekomst aangepast worden;
    
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van den Wildenberg, De Haan-Boerdijk en Van Montfoort, bijgestaan door mr. Zandbergen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juli 2009.