ECLI:NL:GHSGR:2012:BX1497, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-07-2012, 200.102.411-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag, zorgregeling en mediation. He thof neemt een eindbeslissing omdat de gang van partijen naar de mediator op zich geen rol speelt het de door het hof te nemen beslissingen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
      Uitspraak 			: 4 juli 2012 
      Zaaknummer			: 200.102.411/01
      Rekestnummer rechtbank		: FA RK 07-5032
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], 
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. M.C. Buys-Zuurmond te Leiden,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats], 
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. drs. A.G. Hendriks te Amsterdam. 
    
    
    
    
      Als degene wiens/wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn, is aangemerkt: 
      de Stichting Bureau Jeugdzorg Zuid-Holland te Leiden, 
      hierna te noemen: Jeugdzorg.
    
    
    
    
      In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming te ’s-Gravenhage,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 21 februari 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 23 november 2011 van de kinderrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage.
    
    
      De moeder heeft op 18 april 2012 een verweerschrift ingediend.
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de vader:
      -	op 9 maart 2012 een brief van 8 maart 2012 met bijlagen;
      -	op 25 mei 2012 een  faxbericht met bijlage.
    
    
    
      De zaak is op 30 mei 2012 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      -	de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      -	de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      -	mevrouw H. Peers namens Jeugdzorg;
      -	een studentstagiair van het kantoor van de advocaat van de moeder.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Het hof verwijst naar de bestreden beschikking. 
    
    
      Bij die beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de na te noemen minderjarigen de hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vader en dat zij bij de moeder zullen zijn: 
      -	een weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag;
      -	gedurende de helft van de feestdagen en vakanties, in onderling overleg te verdelen. 
      De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte - waaronder de verzoeken van beide partijen om alleen met het gezag over de minderjarigen te worden belast - zijn afgewezen. 
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast: 
      - partijen zijn tot 6 januari 2005 gehuwd geweest en zijn de ouders van de na te noemen minderjarigen;
      - de vader en de moeder hebben gezamenlijk het gezag over de na te noemen minderjarigen. 
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    
      1. In geschil zijn het gezag ten aanzien van de minderjarigen: 
      [minderjarige 1], geboren [in] 2000 te [geboorteplaats], hierna verder: [minderjarige 1], en
      [minderjarige 2], geboren [in] 2002 te [geboorteplaats], hierna verder: [minderjarige 2], hierna gezamenlijk ook te noemen: de minderjarigen, alsmede de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. 
    
    
    2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de vader wordt belast met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen, alsmede te bepalen dat de minderjarigen een dag per veertien dagen bij de moeder zullen zijn, met veroordeling van de moeder in de kosten van het hoger beroep en de procedure in eerste aanleg. 
    
    3. De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof de vader in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dit hoger beroep af te wijzen en daarmee de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    Gezag
    
    4. De vader stelt zich op het standpunt dat het - mede gelet op de houding van de moeder - in het belang van de minderjarigen is als hij met het gezag over de minderjarigen wordt belast. De vader verwijst daarvoor onder meer naar de fax van Jeugdzorg gedateerd 24 oktober 2011 almede het door Jeugdzorg ter zitting van 26 oktober 2011 gegeven advies omtrent de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen en haar advies om de beslissing met betrekking tot het gezag aan te houden, bij welke adviezen de raad zich heeft aangesloten. Verder is wel degelijk sprake van een verstoorde communicatie tussen de vader en de moeder, waarbij niet binnen afzienbare tijd te verwachten valt dat er voldoende verbetering in het contact zal optreden. De in de bestreden beschikking opgenomen zorgregeling wordt door de moeder niet nageleefd. Evenmin is constructief contact tussen partijen mogelijk. 
    
    5. Door de moeder wordt betwist dat in de - door haar erkende - verstoorde communicatie tussen partijen niet binnen afzienbare tijd voldoende verbetering te verwachten is. Ook betwist zij dat geen constructief contact met haar mogelijk is. De vader heeft deze stellingen op geen enkele wijze onderbouwd. Verder heeft hij nagelaten te onderbouwen dat het belang van de minderjarigen gediend zou zijn met eenhoofdig gezag. De enkele stelling van de vader dat de minderjarigen het goed hebben bij hem en zijn huidige echtgenote is daartoe niet voldoende. Sterker nog, de moeder meent dat het belang van de minderjarigen wordt geschaad indien alleen de vader met het gezag over hen zou worden belast. De moeder vreest dat zij in die situatie door de vader buiten spel gezet zal worden. De moeder betwist tot slot dat zij de huidige zorgregeling niet nakomt. 
    
    6. Namens Jeugdzorg wordt thans het standpunt ingenomen dat zij het verzoek van de vader ten aanzien van het gezag niet meer (volledig) steunt. Gelet op de recent met de moeder gemaakte afspraken en de ontstane samenwerking tussen Jeugdzorg en de moeder, is Jeugdzorg van mening dat de moeder de komende periode de kans moet krijgen om de door haar gedane toezeggingen waar te maken. In de visie van Jeugdzorg is eenhoofdig gezag thans prematuur.
    
    
      7. Het hof overweegt als volgt. Aan de orde is de vraag of er gronden aanwezig zijn het gezamenlijk gezag van de ouders over de minderjarigen te beëindigen en de vader alleen met het gezag te belasten. Op grond van artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) in verbinding met artikel 1:251a lid 1 van het BW kan de rechter, bij gewijzigde omstandigheden of indien bij het ontstaan van het gezamenlijk gezag van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, zulks bepalen indien: 
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
    
    
    8. Voorop gesteld wordt dat gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders ten minste in staat zijn het kind buiten hun onderlinge problemen te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, zal er geen onaanvaardbaar risico zijn dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders. Andere redenen kunnen evenwel een wijziging van het gezag noodzakelijk maken. 
    
    9. Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat er onvoldoende grond bestaat om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Daartoe neemt het hof het volgende in aanmerking. Tussen partijen is niet in geschil dat het (reeds jaren) geheel ontbreekt aan (constructieve) communicatie tussen hen. Echter, niet is komen vast te staan dat het ontbreken van deze communicatie de vader in de uitoefening van het gezag heeft belemmerd. Gebleken is wel dat de moeder heel graag betrokken wil worden bij het leven van de minderjarigen. De moeder heeft in de afgelopen periode grote stappen voorwaarts gemaakt. De moeder staat open voor de haar geboden hulpverlening en de moeder heeft met de hulpverleners recentelijk constructieve afspraken gemaakt, die zij thans nakomt. In de komende periode moet blijken of de moeder haar medewerking aan de gestarte hulpverlening zal blijven verlenen, waartoe het hof haar de kans wil geven. Het hof acht het daarnaast van groot belang dat de communicatie tussen de ouders op gang komt en blijft. In dit kader acht het hof positief dat partijen - zoals in het hiernavolgende zal blijken - zich hiervoor inzetten door zich te wenden tot een mediator. Een toewijzing van het eenhoofdig gezag aan de vader is naar het oordeel van het hof thans prematuur en niet in het belang van de minderjarigen. 
    
    Zorgregeling
    
    10. De vader stelt dat in het belang van de minderjarigen de thans geldende zorgregeling wordt gewijzigd in die zin dat de moeder de minderjarigen gedurende eenmaal per twee weken één dag bij zich heeft. De vader vindt het belangrijk dat contact tussen de moeder en de minderjarigen blijft bestaan, maar acht het niet in het belang van de minderjarigen dat deze keer op keer moeten ervaren dat de moeder de regeling in het geheel niet nakomt.
    
    11. De moeder stelt dat het in het belang van de minderjarigen is dat toegewerkt zal worden naar een hervatting van de weekendregeling zoals door de rechtbank is vastgesteld. De behoeften en belangen van de minderjarigen zijn daarbij leidend in het tempo van de opbouw van het contact, hetgeen de moeder accepteert. Het verzoek van de vader om de weekendregeling terug te brengen naar een dag in de veertien dagen is dan ook prematuur.
    
    12. Met betrekking tot een vast te stellen zorgregeling is namens Jeugdzorg ter terechtzitting verklaard dat het niet in het belang van de minderjarigen is dat een door de rechter vastgestelde omgangsregeling wordt afgedwongen. Door Jeugdzorg wordt in het kader van het bepalen van een zorgregeling gepleit voor een opbouwregeling, waarbij wordt gekeken naar de invloed van de contacten op de minderjarigen. 
    
    13. Het hof stelt voorop dat nu partijen gezamenlijk met het gezag over de minderjarigen zijn belast, ten aanzien van de zorgregeling artikel 1:235a van het BW van toepassing is. Op grond van lid 2 sub a van voormeld artikel kan de rechter, op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, dan wel een tijdelijk verbod aan een ouder opleggen om met het kind contact te houden. 
    
    14. Het hof neemt in aanmerking dat niet is gebleken van contra-indicaties voor contacten tussen de moeder en de minderjarigen. Het hof is, evenals alle betrokkenen, daarnaast van oordeel dat het in het belang van een evenwichtige verdere ontwikkeling van de minderjarigen noodzakelijk is dat zij contact hebben met beide ouders. Gelet op de omstandigheid dat het verleden van de minderjarigen niet geheel onbelast is, deelt het hof evenwel het oordeel van Jeugdzorg dat het contact tussen hen en de moeder zorgvuldig moet worden opgebouwd. Het hof is gebleken dat partijen inmiddels wel begonnen zijn met een opbouwende uitvoering van de door de rechtbank vastgestelde (uiteindelijke) zorgregeling. Een voortzetting van deze opbouwregeling onder begeleiding van Jeugdzorg doet naar het oordeel van het hof het meest recht aan het belang van de minderjarigen. Jeugdzorg kan daarbij bezien welke de mogelijkheden dan wel onmogelijkheden zijn van een zorgregeling en de frequentie van de contacten en de snelheid in de opbouw bepalen, waarbij het uitgangspunt dient te zijn dat wordt toegewerkt naar een regeling van één weekeinde per veertien dagen, met daarnaast, zoals de rechtbank reeds heeft bepaald, de helft van de vakanties en feestdagen. De bestreden beschikking zal derhalve in zoverre worden vernietigd.
     
    “Mediation naast rechtspraak”
    
    15. Ter zitting hebben partijen desgevraagd te kennen gegeven zich tot een mediator te willen wenden en een traject in het kader van “mediation naast rechtspraak” te willen volgen om te komen tot een heroriëntatie op het ouderschap na het uiteengaan. Het hof ziet hierin evenwel geen aanleiding om de beslissing in deze zaak aan te houden, nu het verloop van de mediation op zich geen rol speelt bij de door het hof te nemen beslissingen. Het hof gaat ervan uit dat een geslaagde mediation uiteindelijk een positieve invloed zal hebben op de relatie tussen de ouders onderling en de relatie tussen de ouders en de minderjarigen. 
    
    Proceskostenveroordeling
    
    16. Het hof ziet geen reden om, zoals door de vader is verzocht, de moeder te veroordelen in de proceskosten en zal het verzoek derhalve in zoverre afwijzen. 
    
    17. Mitsdien wordt als volgt beslist. 
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover deze betreft de toedeling van de zorg- en opvoedingstaken (de zorgregeling) en, in zover¬re opnieuw beschik¬kende:
    
    bepaalt in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedtaken ten aanzien van de minderjarigen een zorgregeling zoals weergegeven in rechtsoverweging 14; 
      
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voor¬raad; 
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige; 
    
      
       
    Deze beschikking is gegeven door mrs. De Haan-Boerdijk, Van den Wildenberg en Jansen, bijgestaan door mr. Wittich-de Ridder als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2012.