ECLI:NL:GHSGR:2009:BI7380, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-06-2009, 200.008.202-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Toewijzing verzoek eenhoofdig gezag en vervolgens omgang beoordeeld vanuit de wetsbepalingen zoals die sedert 1 maart 2009 van toepassing zijn.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
      Uitspraak 		: 3 juni 2009 
      Zaaknummer		: 200.008.202/01
      Rekestnr. rechtbank	: F2 RK 06-1517
    
    
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [adres],
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. E. Grabandt,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [adres],
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 29 mei 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 18 april 2008 van de rechtbank Rotterdam.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 3 juli 2008 en 11 juli 2008 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 14 november 2008 heeft de rechtbank Rotterdam het hof ter informatie toegezonden een brief van het Rotterdams Omgangshuis van 5 november 2008, gericht aan de rechtbank, inzake het teruggeven van de opdracht tot het begeleiden van de omgang tussen de vader en de minderjarige aan de rechtbank.
    
    Op 15 april 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, mr. L. Hennink, en namens de Raad voor de Kinderbescherming, de heer H. Meulenbeek. De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd. De hierna te noemen minderjarige [minderjarige] is in raadkamer gehoord.
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, bepaald dat de omgangsregeling als volgt zal zijn:
    
    De vader zal in de gelegenheid worden gesteld om de minderjarige [minderjarige] minimaal viermaal te ontmoeten in het Rotterdams Omgangshuis, 3191 VZ Rotterdam-Hoogvliet, De Klencke 603, waarbij tijdstippen, duur, aantal, frequentie en inhoud van de contacten worden bepaald door de medewerkers van de Rotterdamse Omgangsbegeleiding, na overleg met de ouders,
    
    
      de omgangsregeling zal, na uitvoering van vorenstaande begeleide omgang dan wel na mededeling van Rotterdams Omgangshuis dat uitvoering van begeleide omgang niet mogelijk is, als volgt  zijn:
      - de vader mag [minderjarige] gedurende een periode van vier maanden eenmaal per veertien dagen op zaterdag van 10.00 uur tot 16.00 uur bij zich hebben;
      - de vader mag [minderjarige] gedurende de daaropvolgende periode van vier maanden eenmaal per veertien dagen op zaterdag van 10.00 uur tot 19.00 uur bij zich hebben en
      -  de vader mag [minderjarige] na ommekomst van voormelde twee perioden van vier maanden telkens gedurende een weekeinde per 14 dagen, van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur bij zich hebben, waarbij de vader [minderjarige] telkens bij de  moeder ophaalt en weer bij de moeder terugbrengt.
    
    
    De moeder zal ten titel van dwangsom aan de vader verbeuren een bedrag van € 200 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft aan voormelde omgangsregeling haar medewerking te verlenen, aan welke dwangsom een maximum wordt verbonden van in totaal € 10.000.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is het gezag ten aanzien van de minderjarige [minderjarige], [geboortedatum1996], te [geboorteplaats], hierna ook te noemen: [minderjarige],  alsmede de omgang tussen de vader en [minderjarige]. [minderjarige] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder. De vader en de moeder oefenen thans gezamenlijk het gezag over [minderjarige] uit.
    
    2. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat: 
    
    
      I.	de moeder wordt belast met het eenhoofdig ouderlijk gezag over [minderjarige];
      II.	het verzoek om een omgangsregeling van de vader met [minderjarige] wordt afgewezen;
      III.	het verzoek van de vader voor het opleggen van een dwangsom ingeval zij in gebreke blijft ten aanzien van de omgangsregeling alsnog wordt afgewezen.
    
    
    
      3. De moeder heeft zich op het standpunt gesteld dat de vader nog steeds risicovol gedrag vertoont als gevolg van zijn drankmisbruik, fixatie op het werk en agressieve houding. Ter zitting heeft de moeder voorts aangevoerd dat een gezamenlijke uitoefening van het gezag met de vader onmogelijk is geworden, nu de communicatie tussen hen volledig ontbreekt. Daarnaast heeft de moeder ter zitting naar voren gebracht dat [minderjarige] de vader reeds sedert december 2005 niet meer heeft gezien en dat hij hem ook niet meer wenst te zien. Bovendien heeft de moeder ter zitting te kennen gegeven dat de vader weliswaar onderkent dat hij zich ten tijde van het huwelijk met de moeder onvoldoende heeft ingespannen om het welzijn van hun zoon te waarborgen, maar dat de houding van de vader sinds de scheiding zich nog steeds kenmerkt door onverschilligheid en een gebrek aan communicatie.
      Aangezien ook de communicatie tussen de vader en de moeder thans ontbreekt, vormt volgens de moeder de gezamenlijke uitoefening van het gezag met de vader een beletsel voor de het nemen van belangrijke beslissingen in het leven van [minderjarige], met name waar het gaat over beslissingen inzake de therapie. De moeder stelt zich dan ook op het standpunt dat voorzetting van de gezamenlijke uitoefening van het gezag met de vader onhoudbaar geworden is, temeer omdat [minderjarige], mede als gevolg van zijn psychische problematiek, een bijzonder kwetsbaar kind is.
    
    
    4. Ook tegen de omgangsregeling heeft de moeder bezwaar, nu er wel degelijk concrete aanknopingspunten zijn om de omgangsregeling niet voort te zetten. De moeder heeft ter zitting aangevoerd dat de hiervoor onbesproken onverschillige houding van de vader alsmede hun gebrek aan communicatie meebrengen dat omgang tussen de vader en [minderjarige] op dit moment niet langer wenselijk is. Ondanks vele pogingen van de moeder om de vader te informeren omtrent het welzijn van [minderjarige], bekijkt de vader schoolrapporten niet en vergeet hij de verjaardag van [minderjarige], aldus de moeder. Aangezien de moeder handhaving van de  omgangsregeling onredelijk acht als gevolg van de houding van de vader, verzet de moeder zich ook tegen het opleggen van een dwangsom vanwege de niet-nakoming van de omgangsregeling. Behalve de onwil van [minderjarige] om tot omgang te komen, heeft de moeder ook ter zitting aangevoerd dat de vader zelf kennelijk er niet toe bereid is om aan de omgangsregeling zijn medewerking te verlenen. Daarbij komt nog dat de moeder slechts over een  geringe draagkracht beschikt die onvoldoende is om deze dwangsom te kunnen betalen.
    
    5. Ter zitting heeft de raad het standpunt ingenomen dat [minderjarige] op termijn weliswaar gebaat zou kunnen zijn bij een meer prominente rol van de vader in zijn leven, maar dat omgang tussen de vader en [minderjarige] op dit moment voor hem slechts onrust zou meebrengen. De goede ontwikkeling die [minderjarige] recentelijk heeft doorgemaakt zou ondermijnd kunnen worden indien door het hof gevolg gegeven zou worden aan de omgangsregeling, aldus de raad. De raad komt daarom tot de slotsom dat voorlopig beter van een omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] kan worden afgezien, hoewel de raad de wens uitspreekt dat omgang met de vader op termijn mogelijk wordt nu dit van belang is voor de identiteitsontwikkeling van [minderjarige].
    
    6. Het hof overweegt als volgt.
    
    Het gezag:
    
    7. Het wettelijke uitgangspunt is handhaving van het gezamenlijk gezag. Voor toekenning van het ouderlijk gezag aan één ouder kan in het belang van het kind aanleiding bestaan, indien de ouders zodanig ernstige (communicatie)problemen hebben, dat er een onaanvaardbaar risico bestaat voor het kind dat het klem komt te zitten tussen beide ouders of verloren raakt bij het voortduren van het gezamenlijk gezag, en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, dan wel indien dit anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
    
    8. Nu het hof is gebleken dat [minderjarige] reeds geruime tijd zijn vader niet heeft gezien, de ouders er gedurende langere tijd maar niet in slagen tot een invulling van een gemeenschappelijke ouderrol van [minderjarige] te komen en de vader daardoor een afstandelijke houding aanneemt ten aanzien van zijn welzijn, het reële risico bestaat dat de vader belangrijke beslissingen inzake de gezondheid van [minderjarige] tegen zal houden, althans in gevaar brengt, acht het hof het risico aanzienlijk dat [minderjarige] klem en verloren zal raken tussen zijn beide ouders bij voortzetting van het gezamenlijke gezag. Het verzoek van de moeder om eenhoofdig gezag dient daarom te worden toegewezen, nu niet te verwachten valt dat de situatie binnen afzienbare tijd zal verbeteren.
    
    De omgangsregeling:
    
    9. Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking.
     
    
      10. In beginsel hebben het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht op omgang met elkaar, tenzij sprake is van de in het derde lid van artikel 1:377a BW limitatief genoemde gronden voor ontzegging. Door de rechter wordt het recht op omgang slechts ontzegd, indien: 
      a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of 
      b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of 
      c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of 
      d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. 
    
    
    11. Het hof stelt vast dat de omgang tussen de vader en [minderjarige] ernstig nadeel voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van [minderjarige] kan opleveren, nu de ouders niet in staat zijn tot gemeenschappelijke uitgangspunten omtrent het welzijn van [minderjarige] te komen. De wijze waarop ouders zich rond [minderjarige] tegen elkaar opstellen, door de rol van de ander te veroordelen en als slecht af te doen, veroorzaakt bij [minderjarige] een ernstig loyaliteitsconflict, waarin hij, door de omstandigheden, voor de verzorgende ouder kiest en de ouder op afstand afwijst. Dit heeft tot gevolg dat hij ernstige bezwaren tegen omgang met de vader heeft, waardoor de ontzeggingsgrond van artikel 1:377a onder c tevens van toepassing is. Het hof is met de raad van oordeel dat omgang onder deze omstandigheden op dit moment niet in het (zwaarwegende) belang van [minderjarige] te achten is.
    
    12. Het verzoek van de moeder met betrekking tot de omgangsregeling dient dan ook te worden toegewezen en het verzoek van de vader voor het opleggen van een dwangsom ingeval de moeder in gebreke zou blijven ten aanzien van de omgangsregeling dient te worden afgewezen.
    
    13. Derhalve beslist het hof als volgt.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt dat het gezag over de minderjarige [minderjarige] met ingang van heden alleen aan de moeder toekomt;
    
    wijst het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling af;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. van Nievelt, Mos-Verstraten en van Leuven, bijgestaan door mr. Blauwhoff als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juni 2009.