ECLI:NL:GHSGR:2011:BP6275, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-02-2011, 200.027.074-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezamenlijk gezag na scheiding: invulling van de zorg- en opvoedingsregeling, co-ouderschap. Specifieke omstandigheden: ernstig ziek kind: maatwerk.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 9 februari 2011
      Zaaknummer		: 200.027.074/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-4238
    
    
    
    
      [de vader],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. G.A. Nandoe Tewarie te 's-Gravenhage. 
    
    
    tegen
    
    
      [de moeder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster in hoger beroep
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. K.J. Kerdel te 's-Gravenhage. 
    
    
    
    
      Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming, 
      kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 12 januari 2009 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 13 november 2008 van de rechtbank 's-Gravenhage.  
    
    De moeder heeft op 9 september 2009 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De vader heeft op 30 oktober 2009 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 23 juli 2009, 10 maart 2010 en 8 november 2010 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de moeder is bij het hof op 29 oktober 2010 een aanvullend stuk ingekomen. 
    
    De raad heeft het hof bij brief van 14 juli 2009 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
    
    Op 11 maart 2010 is de zaak mondeling behandeld, van welke zitting proces-verbaal is opgemaakt. Op verzoek van partijen is de zaak aangehouden. De mondelinge behandeling is op 17 juni 2010 voortgezet, van welke zitting eveneens proces-verbaal is opgemaakt. Op verzoek van partijen is de zaak verder aangehouden.
    
    Op 5 januari 2011 is de mondelinge behandeling voortgezet. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat, en de moeder, bijgestaan door haar advocaat. Partijen en hun raadslieden hebben het woord gevoerd. 
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    
      Bij die beschikking is, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de minderjarige, [naam], geboren [in 2003] te [geboorteplaats] (hierna: de minderjarige) de gewone verblijfplaats zal hebben bij de moeder en dat de minderjarige iedere week bij de vader zal zijn:
      -	de ene week van vrijdagmiddag na school tot zaterdag 19.00 uur;
      -	de andere week van zaterdag 16.00 uur tot zondag 19.00 uur;
      -	de helft van de vakanties en feestdagen.
    
    
    Voort is, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de moeder met ingang van 13 november 2008 de vader driemaal per jaar, te weten met Kerstmis, Pasen en de zomervakantie, schriftelijk informatie zal verschaffen over de ontwikkeling en het welzijn van de minderjarige en daarbij zal voegen een kopie van het laatste schoolrapport.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de toedeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de minderjarige en meer in het bijzonder ten aanzien van het reguliere contact van de vader met de minderjarige.  De toedeling van zorg- en opvoedingstaken gedurende de vakanties en de feestdagen is niet in geschil. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de minderjarige uit.
    
    2. De vader verzoekt thans primair, te bepalen dat sprake is van een co-ouderschap, waarbij de minderjarige vier dagen in de week bij de vader verblijft, en subsidiair te bepalen dat de minderjarige vier dagen in de week bij de vader verblijft en dan omgang heeft, althans refereert de vader zich aan elke andere regeling die het hof moge bepalen. 
    
    3. De moeder bestrijdt het beroep en verzoekt het door de vader ingestelde beroep ongegrond te verklaren. In het incidenteel hoger beroep verzoekt de moeder de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de omgangsregeling en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de vader de minderjarige één weekend per veertien dagen bij zich zal hebben van vrijdagmiddag 15.00 uur, waarbij de vader de minderjarige van school haalt, tot en met zondag 19.00 uur, waarbij de vader de minderjarige weer naar huis brengt. 
    
    4. De vader verzet zich daartegen en verzoekt het verzoek in incidenteel appel af te wijzen.
    
    5. De vader stelt dat hij en de moeder nader tot elkaar zijn gekomen en dat communicatie thans mogelijk is. De omgangsregeling is volgens de vader in overleg tussen partijen zodanig (flexibel) uitgebreid dat de minderjarige gemiddeld drie tot vier dagen per week bij de vader is. De moeder brengt de minderjarige nu ook zonder expliciet verzoek bij de vader. In de periode dat de minderjarige in het ziekenhuis lag, sliepen de vader en de moeder om beurten bij de minderjarige. De vader heeft de minderjarige gedurende de zomervakantie opgevangen, in de periode dat zij niet in het ziekenhuis lag. Met zijn werkgever heeft de vader geregeld dat hij flexibele werktijden heeft, zodat hij een groot deel van de zorg voor de minderjarige op zich kan nemen. Meestal brengt de vader de minderjarige naar de dokter en hij is ook overigens intensief bij de minderjarige betrokken. Ter zitting heeft de vader gesteld dat, indien hij de minderjarige slechts één weekend veertien dagen bij zich heeft, dit geen recht doet aan zijn betrokkenheid op de minderjarige. 
    
    6. De moeder heeft verklaard dat de minderjarige in verband met de bij haar geconstateerde leukemie op dit moment onder behandeling met chemotherapie staat, waardoor ze geregeld erg ziek is. De behandeling zal tot en met maart 2012 worden voortgezet. De minderjarige gaat vanwege haar lage weerstand momenteel niet naar school. Niet duidelijk is wanneer de minderjarige haar schoolgang kan hervatten. De moeder heeft haar baan per 1 februari 2011 opgezegd, om volledig voor de minderjarige te kunnen zorgen. De door de rechtbank vastgestelde wekelijkse omgangsregeling wordt volgens de moeder thans door beide partijen nageleefd. Er is echter geen sprake van een ruimere omgangsregeling, waarbij de minderjarige nu al drie tot vier dagen per week bij de vader is, zoals door de vader is gesteld. De moeder is van mening dat de communicatie tussen haar en de vader nog steeds niet toereikend is om een co-ouderschap aan te gaan. Bovendien komt de juffrouw van school bij de moeder thuis om de minderjarige les te geven. De moeder stelt bereid te zijn in overleg extra contactmomenten met de vader af te spreken of de omgang te verschuiven. 
    
    7. Het hof ziet aanleiding om het principaal en het incidenteel hoger beroep gezamenlijk te behandelen.
    
    8. Het hof overweegt als volgt. Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken gaat het hof uit van de onmiddellijke werking van de wet. Waar het voor eerstgenoemde datum, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun minderjarige kind(eren), in gerechtelijke procedures gangbaar was te spreken van "omgang", in de zin van de duur van het verblijf van de minderjarige(n) bij de andere ouder dan die waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, benoemt de wet in artikel 1:253a BW dit nu als: toedeling van de zorg- en opvoedingstaken, als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Waar in deze zaak nog gesproken wordt over “omgang”, zal het hof dit verstaan als “toedeling van zorg- en opvoedingstaken” en deze ook wel aanduiden als contact of contactregeling. 
    
    9. Op grond van artikel 1:253a BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag, waaronder een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
    
    10. Ten aanzien van het primaire verzoek van de vader overweegt het hof als volgt. Nog daargelaten dat de ouders nog altijd zeer beperkt met elkaar communiceren, hetgeen het uitvoeren van een co-ouderschapregeling bemoeilijkt, is het hof van oordeel dat een co-ouderschap thans niet in het belang van de minderjarige is. Door de intensieve chemo-behandeling die de minderjarige ondergaat in verband met de bij haar geconstateerde leukemie, heeft zij een lage weerstand en is zij regelmatig ziek. Het hof acht het gelet hierop een te zware belasting voor de minderjarige om wekelijks van verblijfplaats te wisselen, mede in aanmerking genomen dat thans niet duidelijk is wanneer zij weer volledig hersteld zal zijn. Het hof zal het primaire verzoek van de vader dan ook afwijzen. 
    
    11. Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van de vader overweegt het hof als volgt. Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de vader zeer betrokken is op de minderjarige en dat de minderjarige en de vader een sterke band met elkaar hebben. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het in het belang van de minderjarige is dat de huidige contactregeling met de vader wordt uitgebreid, zodat de minderjarige meer tijd met de vader kan doorbrengen. De bestreden beschikking zal in zoverre dan ook worden vernietigd. Het hof zal bepalen dat de vader gerechtigd is de minderjarige bij zich te hebben het ene weekend van vrijdagochtend 10.00 uur tot zaterdagavond 19.00 uur - met dien verstande dat, indien de minderjarige op vrijdag naar school gaat, het contact aanvangt vrijdag na school - en het andere weekend van zaterdagochtend 10.00 uur tot zondagavond 19.00 uur. Ter terechtzitting is het hof gebleken dat zowel de vader als de moeder geen bezwaar heeft tegen deze uitbreiding van de contactregeling. Voor een verdere uitbreiding ziet het hof, mede gelet op de ziekte van de minderjarige, vooralsnog geen aanleiding. Het hof wijst er op dat het partijen te allen tijde vrij staat om in onderling overleg - en rekening houdende met de belangen van de minderjarige - te komen tot een verdere uitbreiding van de contactregeling. 
    
    12. In het licht van het voorgaande zal het hof het verzoek van de moeder om een contactregeling vast te stellen waarbij de vader de minderjarige eenmaal per veertien dagen een heel weekend bij zich heeft, afwijzen. Een dergelijke regeling doet naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan de sterke band tussen de vader en de minderjarige. Daarnaast acht het hof het gelet op de leeftijd van de minderjarige nog altijd van belang dat de contactmomenten frequenter plaatsvinden dan eenmaal per veertien dagen.  
    
    13. Mitsdien beslist het hof als volgt. 
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover deze de reguliere contactregeling betreft en in zoverre opnieuw beschikkende: 
    
    
      bepaalt dat de minderjarige bij de vader is: 
      - de ene week van vrijdagochtend 10.00 uur tot zaterdagavond 19.00 uur, met dien verstande dat indien de minderjarige op vrijdag naar school gaat, zij bij de vader is van vrijdag na school tot zaterdagavond 19.00 uur;
      - de andere week van zaterdagochtend 10.00 uur tot zondagavond 19.00 uur;
    
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; 
      
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. 
      
      
    Deze beschikking is gegeven door mrs. van Mos-Verstraten, Mink en Punselie, bijgestaan door mr. Veldmans als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2011.