ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6205, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-11-2011, HV 200.091.720-01 en HV 200.091.720-02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Oom kon het verzoek om een bijzondere curator over de minderjarige te benoemen indienen en de rechtbank heeft hem in dat verzoek terecht ontvankelijk geacht.  
       
      
        Het standpunt van de grootvader dat de rechtbank niet had mogen overgaan tot benoeming van een bijzondere curator gezien het stadium van de procedure, is niet op de wet gebaseerd. 
        Voor de vraag of een bijzondere curator moest worden benoemd, was voldoende dat de oom, van wie onomstreden is dat hij in een familierechtelijke betrekking staat tot de minderjarige, heeft gesteld dat hij family life in de zin van artikel 8 EVRM heeft met de minderjarige. Die enkele stelling, in samenhang met het feit dat de oom in een familierechtelijke betrekking staat tot de minderjarige, bracht de rechtbank terecht tot het oordeel dat de oom aangemerkt dient te worden als belanghebbende zoals bedoeld in artikel 798 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (RV) voor zover het betreft het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 29 november 2011
      Zaaknummer: HV 200.091.720/01 en HV 200.091.720/02
      Zaaknummer eerste aanleg: 232212 / FA RK 11-3289
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in de hoofdzaak, tevens verzoeker in het incident, 
      hierna te noemen: de grootvader,
      advocaat: mr. F.C. Schirmeister,
    
     
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in de hoofdzaak, tevens verweerder in het incident, 
      hierna te noemen: de oom,
      advocaat: mr. S.J. Kerbusch.
    
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn tevens aangemerkt:
      Mr. C.F.M.L. van Beukering-Michielsen in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen minderjarige, hierna te noemen: de bijzondere curator
      en 
      [Z,], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: de grootmoeder.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 28 juni 2011.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 augustus 2011, heeft de grootvader verzocht de werking van voormelde uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking, te schorsen. Voorts heeft de grootvader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en de zaak ter verdere afdoening te verwijzen naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch, met veroordeling van de oom in de kosten van de procedure.
    
    2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 augustus 2011, heeft de oom verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de grootvader tot schorsing van de werking van voormelde uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking voor de duur van het geding af te wijzen. Voorts heeft de oom primair verzocht het verzoek van de grootvader om de bestreden beschikking te vernietigen af te wijzen althans ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Subsidiair heeft de oom verzocht om, in de situatie dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen, de zaak zelf af te doen en mr. C.M.F.L. van Beukering-Michielsen tot bijzondere curator te benoemen, althans een beslissing te nemen zoals het hof juist acht. Ook heeft de oom verzocht de grootvader te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de grootvader, bijgestaan door mr. Schirmeister;
      - de oom, bijgestaan door mr. Kerbusch;
      - de bijzondere curator;
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), vertegenwoordigd door de heer R. Heckers.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      ? de brief van de advocaat van de oom d.d. 10 augustus 2011;
      ? de brief van de bijzondere curator d.d. 12 augustus 2011;
      ? de brief van de advocaat van de oom van 26 september 2011.
    
    
    
      2.4.1. De brief met bijlagen van de advocaat van de oom d.d. 17 oktober 2011, alsmede het faxbericht met bijlage d.d. 18 oktober 2011, de brief met bijlagen van de advocaat van de grootvader d.d. 18 oktober 2011 en de brief met bijlage van de advocaat van de oom d.d. 19 oktober 2011 zijn ingekomen buiten de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn.
      Nu partijen hebben medegedeeld dat zij het ermee eens zijn dat de bij deze brieven toegestuurde stukken allemaal onderdeel uitmaken van het geding, zal het hof deze stukken toelaten.
    
    
    3. De beoordeling
    	
    3.1. De minderjarige [A.] (hierna: [zoon]) is op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] geboren uit [B.] (de vader) en [C.] (de moeder). Beide ouders zijn op 22 januari 2007 overleden.
    
    3.2. Bij beschikking van 14 maart 2007 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, is de grootvader tot tijdelijk voogd over [zoon] benoemd.
    
    3.3. Bij beschikking van 5 juni 2007 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, is de grootvader tot voogd benoemd over [zoon]. 
    
    3.4. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, een bijzondere curator benoemd over [zoon], te weten de hiervoor als belanghebbende genoemde mr. C.M.F.L. van Beukering-Michielsen. 
    
    3.5. De grootvader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.6. De grootvader voert in zijn beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting - kort samengevat - aan dat de rechtbank het recht op hoor en wederhoor en daarmee de fundamentele beginselen van het procesrecht heeft geschonden, nu de rechtbank haar beschikking heeft gegeven zonder een mondelinge behandeling te gelasten. 
      Voorts is de grootvader van mening dat de rechtbank tevens in strijd heeft gehandeld met de goede procesorde door niet eerst de vraag te beantwoorden of de oom wel ontvankelijk is in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling, maar daar zonder meer vanuit te gaan. 
      Tenslotte stelt de grootvader zich op het standpunt dat de bijzondere curator zich tijdens de behandeling van het kort geding te weinig terughoudend heeft opgesteld. De bijzondere curator heeft zich op voorhand gediskwalificeerd om als een onbevooroordeeld zijnde gesprekspartner te kunnen functioneren, om welke reden de grootvader naast vernietiging ook verzoekt om een schorsing van de werking van voormelde - uitvoerbaar bij voorraad -verklaarde beschikking voor de duur van het hoger beroep.
    
    
    
      3.7. De oom voert in zijn verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting - kort samengevat - aan dat de grootvader bij brief van 16 juni 2011 de gelegenheid heeft gekregen om verweer te voeren tegen het verzoek van de oom tot benoeming van een bijzondere curator. Door middel van de brief van 20 juni 2011 heeft de grootvader ook daadwerkelijk verweer gevoerd. Uit de bestreden beschikking blijkt voorts dat de rechtbank met het verweer rekening heeft gehouden en dus heeft de rechtbank volgens de oom het beginsel van hoor en wederhoor toegepast. De oom stelt dat er geen sprake is van strijd met de goede procesorde, nu door het benoemen van een bijzondere curator de belangen van [zoon] in en buiten rechte door de bijzondere curator worden vertegenwoordigd. De rechtbank gaat er door het benoemen van een bijzondere curator niet vanuit dat er ook een omgangsregeling moet worden vastgelegd. Dit dient in het vervolg van de bodemprocedure aan de orde te komen. In het kort gedingvonnis van 26 juli 2011 is voorts bepaald dat de oom ontvankelijk is in zijn verzoek tot het treffen van een omgangsregeling nu er een bijzondere band tussen [zoon] en de oom bestaat, die aangemerkt dient te worden als een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 1:377a BW. 
      De oom is verder van mening dat er geen redenen zijn die ertoe zouden moeten leiden dat de uitvoerbaar bij voorraad verklaring geschorst zou moeten worden. 
    
    
    3.8. De bijzondere curator heeft ter zitting verklaard dat de grootouders niet bereid zijn om met haar in gesprek te gaan. Er is geen vertrouwen van de grootouders in de bijzondere curator. Zij betwijfelt of er vanuit de grootouders, gezien hun uitlatingen, behoefte is om een gesprek te voeren met een bijzondere curator, ongeacht wie dat is. 
    
    3.9. De raad heeft ter zitting verklaard dat de bijzondere curator op juiste gronden is benoemd, nu voor de bijzondere curator een belangrijke rol is weggelegd in het behouden van het contact tussen [zoon] en de oom. Dit contact is, mede gelet op de afstammingsbehoefte, voor [zoon] van groot belang. De grootvader is een andere mening toegedaan, waaruit wel degelijk een tegenstrijdigheid valt af te leiden. 
    
    3.10. Het hof overweegt het volgende. 
    
    3.10.1. Ingevolge artikel 1:250 van het Burgerlijk Wetboek (BW) benoemt de rechtbank, wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding, de belangen van de voogd in strijd zijn met die van de minderjarige, indien zij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen.
    
    3.10.2. Ten aanzien van de stelling van de grootvader dat de rechtbank het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden overweegt het hof dat de grootvader geen belang meer heeft bij bespreking van deze grief, nu partijen inmiddels zijn gehoord tijdens de mondelinge behandeling bij het hof. 
    
    
      3.10.3. Waar de grootvader zich op het standpunt stelt dat de rechtbank niet had mogen overgaan tot benoeming van een bijzondere curator gezien het stadium van de procedure, is het hof van oordeel dat deze stelling niet op de wet gebaseerd is. Immers een bijzondere curator dient zowel in als buiten rechte de belangen van de minderjarige te behartigen. Evenmin kan de grootvader worden gevolgd in zijn stelling dat de rechtbank eerst had dienen vast te stellen of de oom ontvankelijk was in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. Voor de vraag of een bijzondere curator moest worden benoemd, was voldoende dat de oom, van wie onomstreden is dat hij in een familierechtelijke betrekking staat tot [zoon], heeft gesteld dat hij family life in de zin van artikel 8 EVRM heeft met [zoon]. Die enkele stelling, in samenhang met het feit dat de oom in een familierechtelijke betrekking staat tot [zoon], bracht de rechtbank terecht tot het oordeel dat de oom aangemerkt dient te worden als belanghebbende zoals bedoeld in artikel 798 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (RV), voor zover het betreft het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator. Daarmee is nog niet gezegd dat de oom ook ontvankelijk is in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. Dat zal door de rechtbank dienen te worden beoordeeld.
      Het vorenstaande leidt ertoe dat de oom het verzoek om een bijzondere curator over [zoon] te benoemen kon indienen en dat de rechtbank hem in dat verzoek ontvankelijk heeft geacht. 
    
    
    
      3.10.4. Het hof is voorts van oordeel dat de rechtbank op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft besloten tot het benoemen van een bijzondere curator. Daaraan voegt het hof nog het volgende toe. 
      De stelling van de grootvader dat er geen tegenstrijdig belang is tussen hem en [zoon], maar slechts een tegenstrijdig belang tussen hem en de oom, faalt. Immers, ter gelegenheid van de benoeming van de grootvader tot voogd van [zoon] is benadrukt dat [zoon] er belang bij heeft dat zij contact met de familie van vaderszijde behoudt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de grootvader zich op het standpunt stelt dat hij een totaal verbod wil van het contact van [zoon] met de oom (die kennelijk het enige familielid is van vaderszijde met wie [zoon] contact heeft). Daarmee is het tegenstrijdig belang tussen de grootvader en [zoon] gegeven.
    
    
    3.10.5. Nu de grootvader heeft verklaard dat hij bij een onverhoopte handhaving van de beschikking de voorkeur geeft aan de benoeming van een nieuwe bijzondere curator, de huidige bijzondere curator heeft verklaard dat het vertrouwen ontbreekt tussen haar en de grootouders, en de oom kan instemmen met het benoemen van een nieuwe bijzondere curator, zal het hof aan het verzoek tot benoeming van een nieuwe bijzondere curator gehoor geven. 
     
    3.10.6. Nu het hof uitspraak doet in de hoofdzaak, heeft de grootvader geen belang meer bij het verzoek tot schorsing van de werking van voormelde uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking.
    
    3.11. Het hof zal met ingang van heden de beschikking waarvan beroep vernietigen, uitsluitend voor zover het betreft de benoeming van de bijzondere curator. 
    
    
      3.12. Zowel de grootvader als de oom heeft verzocht om een veroordeling in de proceskosten van de onderhavige procedure.
      Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke regel die inhoudt dat de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd.
    
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt met ingang van heden de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 28 juni 2011, alleen voor zover het betreft de benoeming van mr. C.M.F.L. van Beukering-Michielsen tot bijzondere curator;
    
    en opnieuw rechtdoende:
     
    
      benoemt met ingang van heden over de minderjarige [A.]], geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats], tot bijzondere curator:
      - mr. G.M. de Winther-Meijers, kantoorhoudende aan de [kantooradres], te [postcode] [vestigingsplaats]; 
    
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
    
    compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, C.D.M. Lamers en E.L. Schaafsma-Beversluis en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2011.