ECLI:NL:GHSGR:2010:BL7135, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-02-2010, 200.023.438-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: (Vernietiging) erkenning. Vervangende toestemming aan biologische vader. Verzoek tot naamswijziging afgewezen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 10 februari 2010
      Zaaknummer		: 200.023.438/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-2477 
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. J. Frissen te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    
      Als belanghebbende zijn aangemerkt:
      1. [de moeder], 
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. M.N.G.N.H. Brech te ’s-Gravenhage,
    
    
    
      2. [man X], 
      wonende te [woonplaats], 
      hierna te noemen: [man X],
    
    
    
      3. [de minderjarige],
      geboren in 2005 te [geboorteplaats],
      hierna te noemen: de minderjarige,
      in rechte vertegenwoordigd door mr. P. Scholtes, advocaat te ’s-Gravenhage, 
      in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige,
      hierna te noemen: de bijzonder curator.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming,
      regio Haaglanden en Zuid-Holland Noord,
      locatie Den Haag,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 20 januari 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 20 oktober 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
    
    De moeder heeft op 24 juli 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    De bijzonder curator heeft op 24 juli 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    Op 13 januari 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat, de moeder, bijgestaan door haar advocaat, [man X] en de bijzondere curator. De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is, voor zover van belang, het verzoek van de man tot verlening van de vervangende toestemming tot erkenning, voor zover nodig de erkenning door [man X] als nietig te beschouwen en dat de achternaam van de minderjarige weer [de achternaam van de man] zal luiden, afgewezen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    
      1. In geschil zijn:
      - de afwijzing van het verzoek van de man tot verlening van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige;
      - de afwijzing van het verzoek van de man de erkenning van de minderjarige door [man X] als nietig te beschouwen; en
      - de afwijzing van het verzoek van de man tot wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarige.
    
    
    2. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, één en ander voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad, alsnog aan de man vervangende toestemming tot erkenning te verlenen van de minderjarige, voor zover nodig te bepalen dat de erkenning door [man X] als nietig moet worden beschouwd en dat de achternaam van de minderjarige weer [de achternaam van de man] zal luiden. Voorts verzoekt de man te bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    3. Door de moeder wordt het beroep van de man bestreden. Zij verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen.
    
    4. De bijzonder curator heeft verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen en partijen in staat te stellen om nader bewijs te leveren, al dan niet door middel van getuigen, alvorens een beslissing te nemen.
    
    
      5. Het hof overweegt als volgt. De minderjarige is in 2007 door [man X] erkend. Tussen partijen staat vast dat de man de verwekker is van de minderjarige. Als verwekker heeft de man niet de mogelijkheid de erkenning door [man X] te vernietigen. 
      De erkenning door [man X] kan echter door de man aangetast worden, indien door de rechter nadien vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige aan de man wordt verleend. In de jurisprudentie zijn twee maatstaven daaromtrent ontwikkeld. In de gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, dient de volgende maatstaf te worden gehanteerd: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder, telkens in verband met de belangen van het kind, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen (de zogenoemde: minder strikte maatstaf). In de gevallen waarin de verwekker om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, maar dit heeft nagelaten, kan de verwekker met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van de minderjarige door een ander aantasten, indien deze toestemming is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (ook wel genoemd: de strikte maatstaf). 
      Derhalve dient eerst bepaald te worden welke maatstaf op de onderhavige situatie van toepassing is. Het hof zal dan ook allereerst, nu de man heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte de strikte maatstaf heeft gehanteerd en de moeder dit gemotiveerd heeft weersproken, beoordelen of de man niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen.
    
     
    
      6. Tussen partijen staat vast dat de man aan de moeder heeft verzocht de minderjarige te willen erkennen en dat de moeder daarop heeft geantwoord dat zij daarover zou beslissen op het moment dat zij haar studie zou afronden, zodat zij via de Informatie Beheer Groep een extra toelage zou kunnen ontvangen als alleenstaande ouder. Nu de moeder de stelling van de man dat zij haar studie inmiddels nog steeds niet heeft afgerond niet heeft weersproken, gaat het hof er van uit dat de moeder nog steeds studeert.
      De moeder heeft gesteld dat zij en [man X] in augustus 2007 de man op de hoogte hebben gesteld dat zij geen toestemming zou verlenen om de minderjarige te erkennen. De man heeft deze stelling weersproken, stellende dat partijen in het kader van de omgang tussen de man en de minderjarige in augustus 2007 een gesprek zijn aangegaan waarin door [man X] de vraag is gesteld hoe de man zou reageren indien hij de minderjarige niet zou mogen erkennen, maar dat de man dit niet heeft opgevat als een mededeling door of namens de vrouw dat hij niet mag erkennen. Daarna is in november 2007 de toestemming van de moeder tot erkenning door de man van de minderjarige wederom door partijen besproken. Partijen hebben daarna tot maart 2008, zoals de man onweersproken heeft gesteld, gesprekken gevoerd over de omgang van de man met de minderjarige en tevens over de erkenning van de minderjarige door de man. Nadat deze gesprekken in maart 2008 zonder resultaat zijn beëindigd, heeft de man een advocaat geraadpleegd. Op dat moment bleek, bij raadpleging van de registers van de burgerlijke stand omtrent de minderjarige, dat zij reeds op 29 oktober 2007 door [man X] was erkend. De vrouw en [man X] hebben dit niet eerder aan de man meegedeeld. De vrouw heeft ter terechtzitting ook erkend dat zij de man niet heeft ingelicht omtrent de erkenning van de minderjarige door [man X]. De man heeft vervolgens op 31 maart 2008 zijn verzoekschrift bij de rechtbank ingediend.
    
    
    7. Het hof is, mede gelet op het vorenstaande, van oordeel dat de man niet tijdig vóór erkenning door [man X] een verzoek om vervangende toestemming heeft kunnen doen, nu de moeder haar beslissing of zij haar toestemming zou verlenen zou uitstellen tot na haar studie en zij thans nog niet is afgestudeerd. Derhalve was geen sprake van een weigering tot erkenning. Bovendien was de man niet op de hoogte van (het voornemen tot) de erkenning van de minderjarige door [man X]; vernam de man pas in augustus dan wel november 2007 van de moeder dat zij haar toestemming niet aan hem zou verlenen en hebben partijen nadien tot maart 2008 alsnog over de erkenning door de man gesproken. Het hof is dan ook onder de gegeven omstandigheden van oordeel dat niet gesteld kan worden dat de man niet tijdig zijn verzoekschrift heeft ingediend. Dit leidt dan ook tot toepassing van de minder strikte maatstaf.
    
    8. Het hof zal dan ook aan de hand van eerder genoemde norm beoordelen of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [man X] heeft kunnen komen.
    
    9. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. De man en de moeder hadden ten tijde van de geboorte van de minderjarige een affectieve relatie. Na de geboorte hebben de man, de moeder en de minderjarige enkele maanden bij de grootouders van de zijde van de man gewoond. Vervolgens is er tot ongeveer november 2007 omgang geweest tussen de man en de minderjarige en inmiddels is er wederom omgang. Tussen de man als verwekker en de minderjarige is dan ook sprake van family life. De minderjarige en de man hebben er dan ook naar het oordeel van het hof belang bij dat hun relatie wordt erkend als een familierechtelijke betrekking, nu de man een rol speelt in het leven van de minderjarige en haar ook bekend is dat hij haar biologische vader is. Ook door de bijzonder curator is gesteld dat het van belang is voor de minderjarige dat de juridische situatie overeenkomt met de feitelijke situatie.
    
    10. Het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en de overige belangen van het kind. Van schade aan de belangen van de minderjarige is slechts sprake indien er ten gevolge van de erkenning voor de minderjarige reële risico’s zijn dat de minderjarige belemmerd wordt in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit onder meer het geval zou kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft. Dit is noch gesteld, noch gebleken. Het hof acht het belang van de man en de minderjarige tot erkenning van hun familierechtelijke band dan ook zwaarder dan het door de moeder gestelde belang tot eenheid in het gezin waar de minderjarige nu woont. De moeder had dan ook, mede gelet op de afspraak zij dat zij haar beslissing om haar toestemming tot erkenning van de minderjarige door de man pas zou nemen na haar studie, in redelijkheid niet tot het verlenen van toestemming tot erkenning van de minderjarige aan [man X] kunnen komen. Het hof zal derhalve de erkenning door [man X] vernietigen en zal de man de vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige verlenen. 
    
    11. Nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, wordt de erkenning door [man X] geacht nimmer gevolg te hebben gehad. Door de vernietiging staat de minderjarige thans – de man heeft de minderjarige immers nog niet erkend - enkel in familierechtelijke betrekking tot de moeder en zij zal dan ook van rechtswege ingevolge artikel 1:5, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek de voornaam van de moeder dragen. Het verzoek van de man tot wijziging van de geslachtsnaam in [de achternaam van de man] zal dan ook worden afgewezen, omdat hij bij dat verzoek geen belang heeft.
    
    12. Het hof zal het aanbod tot getuigenbewijs door de man passeren, nu dit niet tot een ander oordeel zal kunnen leiden.
    
    13. Het hof zal dan ook als volgt beslissen.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    vernietigt de erkenning op 29 oktober 2007 door [man X], van [de minderjarige], geboren in 2005 te [geboorteplaats];
    
    draagt de griffier op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking – en indien daartegen geen cassatie is ingesteld - een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [geboorteplaats];
    
    verleent de man toestemming om [de minderjarige], geboren in 2005 te [geboorteplaats], als zijn kind te erkennen;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van den Wildenberg, Kamminga en Van der Kuijl, bijgestaan door mr. De Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2010.