ECLI:NL:GHSHE:2010:BN2729, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-07-2010, HV 200.060.119
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Nakoming omgangsregeling;
        Versterkt met dwangsom;
        Nog geen sterke arm.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 27 juli 2010 
      Zaaknummer: HV 200.060.119/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 208657 FA RK 09-3823
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [[X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. drs. A.C.M. Mulder,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M.E.J. de Hart.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 23 december 2009.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 19 maart 2010, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidende verzoek (danwel – naar het hof begrijpt – zijn verzoek af te wijzen) tot het vaststellen van een omgangsregeling waarin de vader zijn dochter [Z.] ieder weekend bij zich heeft van vrijdagavond 18.00 uur tot zondagavond 18.00 uur en gedurende de schoolvakanties gedurende drie aaneengesloten weken tijdens de zomervakantie, waarbij het contact tijdens de overige schoolvakanties zal plaatsvinden in onderling overleg.
     
    2.2. Bij verweerschrift met één productie, ingekomen ter griffie op 12 april 2010, heeft de vader verzocht het beroep van de moeder ongegrond te verklaren, althans haar niet-ontvankelijk te verklaren met bekrachtiging van de bestreden beschikking, en daarbij te bepalen dat deze beschikking ten uitvoer kan worden gelegd met de sterke arm, en te bepalen dat de moeder voor iedere niet-nakoming of gedeeltelijke niet-nakoming van de aan haar betekende beschikking en dwangsom van € 500,= per keer verbeurt, zulks tot een maximum van € 10.000,=
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 juni 2010. Bij die gelegenheid zijn partijen – bijgestaan door hun advocaten – gehoord.
      Tevens is de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw V.J.M. Boermans, gehoord.
    
    
    2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de brief met bijlage van de advocaat van de moeder d.d. 7 juni 2010.
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen zijn op 27 maart 2001 met elkaar gehuwd. Uit de voorhuwelijkse relatie van partijen is geboren:
      - [dochter Z.] (hierna: [Z.]), op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats].
      [Z.] heeft haar hoofdverblijf bij de moeder.
      Partijen hebben gezamenlijk ouderlijk gezag over [Z.].
    
    
    3.2. Bij beschikking van 15 maart 2003 heeft de rechtbank Breda tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 18 juni 2003 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
      3.3. Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking, heeft de rechtbank Breda bepaald dat de vader en [Z.] gerechtigd zijn tot omgang met elkaar:
      - de eerste drie maanden gedurende een zaterdag per veertien dagen van 10.00 uur tot 19.00 uur;
      - vervolgens gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur.
    
    
    
      3.4. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. In haar beroepschrift voert zij – kort samengevat – aan dat [Z.] in het verleden tijdens de omgangsmomenten met de vader aan haar lot werd overgelaten; de vader lag lang op bed zodat [Z.] voor haar eigen eten moest zorgen. Ook is het herhaaldelijk voorgekomen dat [Z.] door toedoen van de vader op maandagochtend te laat op school arriveerde. Verder voelt [Z.] zich niet veilig bij de vader en is zij getuige geweest van huiselijk geweld door de vader en zijn nieuwe partner. 
      Daarnaast is het thans voor de moeder niet duidelijk waar de vader woonachtig is. [Z.] ging voor omgang met de vader altijd naar de woning van de nieuwe partner van de vader in [woonplaats 1.], terwijl het GBA-adres van de vader bij zijn ouders in [woonplaats 2.] is. De moeder heeft recent van het LBIO vernomen dat de vader niet staat ingeschreven bij een gemeente. De houding en gedragingen van de vader leiden er volgens de moeder toe dat er contra-indicaties zijn om te komen tot een omgangsregeling. 
      Verder merkt de moeder op dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten om de raad te belasten met een onderzoek naar de mogelijkheid voor omgang tussen [Z.] en de vader.
      Concluderend stelt de moeder dat de belangen van [Z.] ernstig worden geschaad bij voortduring van de bestreden beschikking.
    
    
    
      3.5. In zijn verweerschrift heeft de vader – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat omgang tussen hem en [Z.] in het belang van [Z.] is. De omgang is door de moeder eenzijdig gestopt. De redenen die de moeder hiervoor heeft gegeven, berusten niet op de waarheid en de vader heeft deze redenen in hoger beroep voor het eerst vernomen.
      De vader stelt vast dat de moeder noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep omstandigheden of feiten aanvoert die de conclusie van contra-indicaties voor omgang tussen hem en [Z.] rechtvaardigen. 
      Verder voert de vader aan dat de moeder op de hoogte is van zijn woonsituatie, aangezien zij onlangs een deurwaarder naar zijn woonadres heeft gestuurd. Sinds begin april 2010 is de vader ingeschreven bij de gemeente op het adres van zijn nieuwe partner in [woonplaats 1.].
      Tijdens de omgangsmomenten – sinds de bestreden beschikking – heeft de vader getracht om op de afgesproken tijden en op de afgesproken plaats contact te krijgen met [Z.]. De moeder heeft [Z.] echter in een onmogelijke positie geplaatst en haar gedwongen zowel haar vader als contact met hem af te wijzen. 
    
    
    
      3.6. De raad heeft ter zitting van het hof geadviseerd dat partijen een mediationtraject dienen in te gaan, aangezien de huidige situatie is ontstaan ten gevolge van ex-partner problematiek en losstaat – in tegenstelling tot hetgeen de moeder stelt – van de (woon-)situatie van de vader. 
      Een raadsonderzoek acht de raad niet het juiste middel om in te zetten. 
    
    
    3.7.1. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (voorheen: omgangsregeling, thans “zorgregeling”) kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter kan uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist een tijdelijk verbod aan een ouder opleggen om met het kind contact te hebben. Voor de invulling van dit criterium zoekt het hof aansluiting bij de ontzeggingsgronden genoemd in artikel 1:377a lid 3 BW.
    
    
      3.7.2. Ingevolge artikel 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het contact indien: 
      - contact ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind (sub a);
      - de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot contact (sub b);
      - het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen contact met zijn ouder heeft doen blijken (sub c);
      - contact anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind (sub d).
    
    
    
      3.7.3. Uit de inhoud van de stukken is gebleken dat de omgangsregeling tussen [Z.] en de vader tot het jaar 2008 (toen de vader een nieuwe relatie kreeg) voorspoedig verliep. Evenals de rechtbank, overweegt het hof dat er in het verleden sprake is geweest van een onrustige situatie bij de vader vanwege zijn financiële problemen. Inmiddels heeft de vader weer werk en het hof ziet geen aanleiding om de stelling van de vader, dat hij zijn leven weer op orde heeft, in twijfel te trekken. 
      Vanuit [Z.] bezien bestaan er naar het oordeel van hof geen contra-indicaties voor het vaststellen van een zorgregeling. Van een onveilige situatie bij de vader, is het hof niet gebleken. Hetgeen door de moeder is aangevoerd, is door de vader gemotiveerd betwist. 
      Het hof krijgt de indruk dat de moeder blijft vasthouden dat de vader onbetrouwbaar is teneinde de zorgregeling tussen de vader en [Z.] blijvend te blokkeren. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder – ondanks herhaaldelijk vragen van het hof – niet aangegeven (of kunnen aangeven) aan welke voorwaarden de vader in haar visie zou dienen te voldoen om ervoor te zorgen dat zij zal meewerken aan contacten tussen [Z.] en de vader bij hem thuis. De moeder heeft verklaard dat zij ‘een goed gevoel’ wil hebben over de veiligheid van [Z.] wanneer [Z.] bij haar vader verblijft. Door deze opstelling frustreert de moeder elke voortgang om te komen tot een zorgregeling die voorziet in een goed contact tussen [Z.] en haar vader. Het wantrouwen van de moeder vormt naar het oordeel van het hof geen reden om het contact tussen de vader en [Z.] niet mogelijk en in het belang van [Z.], te achten. 
      Het hof benadrukt dat het de verplichting van de moeder is – mede gelet op hetgeen is bepaald in artikel 1:247 lid 3 BW – om de ontwikkeling van de banden van [Z.] met de vader te bevorderen. De moeder dient [Z.] te stimuleren en te ondersteunen om het contact met haar vader aan te gaan. Van de moeder mag in redelijkheid worden verwacht dat zij haar eigen problemen met de vader ondergeschikt maakt aan het belang van [Z.] om onbelast contact te hebben met haar vader. Het hof acht het aannemelijk dat [Z.] – gelet op haar loyaliteit jegens de moeder – inmiddels weigert om het contact met de vader aan te gaan. Indien nodig dient te moeder hierin dan ook dwingend op te treden.
      Op grond van het vorenstaande dient de bestreden beschikking dan ook bekrachtigd te worden. 
      Het hof gaat voorbij aan het verzoek van de moeder tot het gelasten van een raadsonderzoek, nu de noodzaak daarvan niet is gebleken.
    
    
    
      3.7.4. Ten aanzien van het verzoek van de vader omtrent de op te leggen dwangsom aan de moeder overweegt het hof als volgt.
      De moeder heeft herhaaldelijk en stellig, zo ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, verklaard dat zij de zorgregeling nimmer zal nakomen indien [Z.] zich blijft verzetten. Gelet op deze houding (en gelet op het vorenoverwogene in 3.7.3.), valt van de moeder niet te verwachten dat zij uit eigen beweging haar standpunt zal veranderen. Aangezien de nakoming van de zorgregeling gewaarborgd dient te worden, zal de moeder daartoe dan ook gedwongen moeten worden. Het hof ziet geen andere mogelijkheid dan de nakoming van de zorgregeling te faciliteren door middel van het opleggen van een dwangsom zoals door de vader verzocht.  
      Het hof neemt hierbij eveneens in aanmerking dat de moeder weigert haar medewerking te verlenen aan een mediation- traject, ondanks dat dit door de raad ten zeerste is aanbevolen. Ook andere suggesties die zouden kunnen leiden tot een verbetering van de communicatie tussen partijen, heeft de moeder van de hand gewezen.
      Ten slotte merkt het hof op dat de moeder geen financiële bezwaren heeft geuit tegen oplegging van de dwangsom.
      Het hof zal thans, gezien het [Z.] voor belastende karakter daarvan, niet bepalen dat de beschikking ten uitvoer kan worden gelegd met de sterke arm. Mocht het verbinden van dwangsommen aan het niet nakomen van de bestreden beschikking onafdoende blijken en de moeder te bewegen tot medewerken, zal zulks door de man opnieuw gevraagd kunnen worden.
      Het verzoek van de vader in zoverre ligt voor toewijzing gereed.
    
    
    Het hof beslist als volgt. 
     
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Breda van 23 december 2009;
    
    bepaalt dat de moeder voor iedere niet-nakoming of gedeeltelijke niet-nakoming van de aan haar betekende beschikking een dwangsom van € 500,= per keer verbeurt, zulks tot een maximum van € 10.000,=;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Vlaardingerbroek, Mertens-Steeghs en Milar en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2010.