ECLI:NL:GHARN:2010:BO7538, Gerechtshof Arnhem, 16-12-2010, 200.074.370
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Geen openheid van zaken over de aard van een (niet te goeder trouw onstane) schuld tijdens de zitting bij de rechtbank over de toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.074.370
      (insolventienummer rechtbank ’s-Hertogenbosch: 07/361 R,
      zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch: 200.021.686, 
      zaaknummer Hoge Raad: 09/02434)
    
    
    arrest na verwijzing van de eerste civiele kamer van  16 december 2010
    
    inzake
    
    
      de vennootschap naar Engels recht 
      Eurofactor (UK) Ltd,
      gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
      appellante na verwijzing ,
      advocaat: mr. P.W. Tubbergen te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende [woonplaats],
      geïntimeerde na verwijzing,
      advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing
    
    
      1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 8 november 2010. In dat tussenarrest is bepaald dat de advocaat van [woonplaats] uiterlijk 16 november 2010 - met afschrift aan de advocaat van Eurofactor en de bewindvoerder - de navolgende stukken aan het hof diende toe te zenden:
      -	het volledige procesdossier, waarover het gerechtshof ’s-Hertogenbosch beschikte ten tijde van het wijzen van het arrest van 10 juni 2009, waaronder de voordracht van de rechter-commissaris van 8 november 2007;
      -	het proces-verbaal van de toelatingszitting bij de rechtbank op 16 april 2007, althans de daarvan door de griffier gemaakte aantekeningen;
      -	het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 29 mei 2009 bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch;
      -	de voordracht van de rechter-commissaris van maart 2010,
      en zijn partijen in de gelegenheid gesteld om hierop uiterlijk 1 december 2010 schriftelijk te reageren.
    
    
    1.2	Ter voldoening aan voormeld tussenarrest heeft de advocaat van [woonplaats] het hof bij brief van 9 november 2010 een groot aantal stukken doen toekomen, waaronder de hierboven vermelde processtukken. Het hof heeft hiervan kennisgenomen, alsmede van de brief van 30 november 2010 van de advocaat van Eurofactor en van de brief met bijlage van 30 november 2010 van de advocaat van [woonplaats].
    
    2.	De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing
    
    2.1	De rechtbank heeft bij het vonnis van 17 december 2008 zowel het op voordracht van de rechter-commissaris van 8 november 2007 gedane verzoek als het nadien op 14 februari 2008 door Eurofactor ingediende verzoek tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [woonplaats] afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat [woonplaats] naar haar oordeel niet heeft verzwegen dat Eurofactor een vordering op hem heeft, geen informatie heeft achtergehouden tijdens de toelatingszitting en dat uit het verhandelde ter zitting en uit de stukken niet is gebleken dat de schuld aan Eurofactor niet te goeder trouw is ontstaan. Bovendien was de rechtbank van oordeel dat Eurofactor in haar verzoekschrift onvolledig is geweest over een door haar met Capac Inhouse Services B.V. (hierna te noemen: Capac) getroffen schikking.
    
    
      2.2	Eurofactor kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank en stelt dat [woonplaats] ten aanzien van het ontstaan van haar vordering niet te goeder trouw is geweest. Eurofactor verwijst hiertoe naar het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 27 oktober 2004, waarbij haar vordering uit onrechtmatige daad op [woonplaats] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid werd toegewezen tot een bedrag van € 358.724,27 te vermeerderen met rente. Van [woonplaats] noch van diens hoofdelijke medeschuldenaar [X] heeft Eurofactor een noemenswaardige aflossing op deze schuld ontvangen. 
      Eurofactor voert met betrekking tot het onrechtmatige handelen van [woonplaats] ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan Eurofactor het volgende aan:
      -	Eurofactor heeft op 8 februari 2002 een factoringsovereenkomst gesloten met Euro Staff B.V. (hierna te noemen: Euro Staff), welke overeenkomst is ondertekend door [woonplaats], middellijk bestuurder van Euro Staff;
      -	zowel [woonplaats] als [X] (werknemer van Euro Staff) hebben zich bij het aangaan van voormelde overeenkomst borg gesteld voor de verplichtingen van Euro Staff jegens Eurofactor;
      -	uit hoofde van voormelde factoringsovereenkomst heeft Eurofactor gelden geleend aan Euro Staff ter verpanding van facturen; op de facturen van Eurofactor stond deze verpanding vermeld en werd aan de debiteur mededeling gedaan dat slechts bevrijdend kon worden betaald aan Eurofactor;
      -	op grond van de factoringsovereenkomst was Euro Staff gehouden zorg te dragen voor het bewaken en innen van de openstaande vorderingen van Euro Staff; [woonplaats] heeft gedurende 2002 en 2003 steeds de pandlijsten en facturen aan Eurofactor aangeleverd en pandlijsten namens Euro Staff getekend;
      -	Eurofactor heeft uit hoofde van voormelde overeenkomst een van de debiteuren van Euro Staff, Aviation Cosmetics B.V., bij brief van 6 maart 2003 aangemaand om de openstaande aan Eurofactor verpande facturen te voldoen; Eurofactor vernam vervolgens van Aviation dat zij - in weerwil van de verpanding - op verzoek van Euro Staff de openstaande facturen had voldaan door overmaking van de bedragen op een alternatieve bankrekening van Euro Staff;
      -	[woonplaats] heeft Eurofactor vervolgens verzocht de door Aviation rechtstreeks aan Euro Staff verrichte betalingen in mindering te brengen op de rekening-courant in plaats van te voldoen aan het verzoek van Eurofactor tot doorbetaling aan haar;
      -	Eurofactor heeft hierdoor schade geleden toen Euro Staff op 7 januari 2004 in staat van faillissement werd verklaard.
      Eurofactor stelt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [woonplaats] niets heeft verzwegen tijdens de toelatingszitting. Uit niets blijkt dat [woonplaats] daadwerkelijk melding heeft gemaakt van (de inhoud van) het vonnis van de rechtbank Rotterdam of van het feit dat hij veroordeeld is tot betaling van een schadevergoeding uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.
      Eurofactor erkent dat zij een schikking heeft getroffen met Capac, waarbij Capac € 120.000,- aan haar heeft betaald tegen finale kwijting, welk bedrag in mindering strekt op de door [woonplaats] aan Eurofactor te betalen schadevergoeding. Het feit dat Capac een voor verrekening vatbare tegenvordering pretendeerde heeft geleid tot deze schikking. Dit alles doet echter niet af aan de verwijtbaarheid ten aanzien van het ontstaan van de schuld van [woonplaats] aan Eurofactor.
    
    
    2.3	[woonplaats] heeft - kort samengevat en voor zover thans van belang - in hoger beroep na verwijzing aangevoerd dat hij tijdens de toelatingszitting wel degelijk heeft gemeld dat er een procedure liep tussen hem en Eurofactor. De vordering van Eurofactor is verreweg de grootste schuld is van [woonplaats], is bovendien vermeld op de bij de schuldsaneringsverklaring behorende schuldenlijst en is als zodanig ook ter zitting van de rechtbank aan de orde geweest. [woonplaats] is van mening dat hem van het ontstaan van de schuld aan Eurofactor geen enkel verwijt valt te maken en dat hij slachtoffer is geworden van [X] en de accountant [Y], die inmiddels uit zijn functie is gezet. [woonplaats] stelt voorts dat Eurofactor ten onrechte genoegen heeft genomen met  € 120.000,- en afstand heeft gedaan van het meerdere. Nu Capac een bedrag van circa € 306.000,- onder zich had, had de vordering van Eurofactor op [woonplaats] niet meer hoeven bestaan. 
    
    2.4	Het hof stelt voorop dat uit het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 27 oktober 2004 blijkt dat [woonplaats] (en [X]), kort gezegd, op grond van hun aansprakelijkheid als (feitelijk) bestuurder onder meer hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 358.727,27 wegens onrechtmatig handelen jegens Eurofactor. Dit vonnis is inmiddels onherroepelijk geworden, zodat het hof van de juistheid daarvan dient uit te gaan. Een dergelijke vordering dient naar haar aard als niet te goeder trouw ontstaan te worden aangemerkt en zou, indien zulks ten tijde van de beslissing over de toelating van [woonplaats] tot de wettelijke schuldsaneringsregeling bekend zou zijn geweest, tot afwijzing van het verzoek van [woonplaats] hebben geleid. Het hof is dan ook van oordeel dat aan de stelling van [woonplaats] dat hij ten aanzien van het ontstaan van de onderhavige schuld aan Eurofactor te goeder trouw is geweest, in hoger beroep moet worden voorbijgegaan.
    
    2.5	Het hof oordeelt verder als volgt. Uit de door [woonplaats] toegezonden stukken, waaronder het proces-verbaal van de toelatingszitting bij de rechtbank op 16 april 2007, blijkt dat ter zitting bij de rechtbank weliswaar gesproken is over “de procedure met Eurofactor” en dat er “op 10 april (2007) een zaak was tegen Plaza inzake Eurofactor”, maar daaruit valt niet op te maken dat [woonplaats] openheid van zaken heeft gegeven over de aard van de vordering van Eurofactor, te weten een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. In de voordracht tot tussentijdse beëindiging van 8 november 2007 van de rechter-commissaris wordt zelfs gesteld dat [woonplaats], toen hij door de toelatingsrechter nadrukkelijk werd gevraagd of hij als bestuurder aansprakelijk was gesteld, hierop ontkennend heeft geantwoord. Dit wordt bevestigd door de frase in het proces-verbaal: “Ik ben niet aansprakelijk gesteld”. Zowel het proces-verbaal van 16 april 2007 als voormelde voordracht van de rechter-commissaris wijzen erop dat er ter zitting wel degelijk is gesproken over het ontstaan van de schuld aan Eurofactor en dat ook de inleidende dagvaarding ter sprake is geweest. Uit deze stukken is echter niet op te maken, terwijl ook overigens niet aannemelijk is geworden, dat [woonplaats] duidelijk is geweest over het feit dat er een veroordelend en inmiddels onherroepelijk geworden vonnis met de hiervoor genoemde inhoud lag. Hierdoor is het ontbreken van goede trouw van [woonplaats] ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan Eurofactor bij de rechtbank onbelicht gebleven, waardoor het bepaalde in artikel 288 lid 2 onder b van de Faillissementswet (Fw), zoals dit luidde vóór de op 1 januari 2008 in werking getreden wetwijziging, ten onrechte buiten toepassing gebleven. De schuldsaneringsregeling ten aanzien van [woonplaats] dient alsnog tussentijds te worden beëindigd op grond van de schending van de reeds op de toelatingszitting op [woonplaats] rustende inlichtingenplicht (zoals thans verankerd in artikel 350 lid 3 onder f Fw).
    
    2.6	Tegenover de gemotiveerde betwisting door Eurofactor heeft [woonplaats] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Eurofactor geen vordering meer op haar heeft of dat deze vordering had kunnen vervallen als Eurofactor geen genoegen had genomen met het op grond van de schikking door Capac betaalde bedrag. Hetgeen [woonplaats] overigens nog heeft aangevoerd doet niet af aan het feit dat [woonplaats] zijn inlichtingenplicht op de toelatingszitting heeft verzaakt.
    
    2.7     Aangezien er voldoende baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen zal de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement verkeren, zodra dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Het hof verzoekt de rechtbank het salaris van de bewindvoerder en de door deze gemaakte kosten vast te stellen.
    
    2.8	Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat beslist moet worden als volgt.
    
    3.	De beslissing na verwijzing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 17 december 2008 en, opnieuw recht doende in hoger beroep:
    
    
      beëindigt alsnog de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [woonplaats] en benoemt met ingang van de dag dat dit arrest in kracht van gewijsde zal zijn gegaan in het faillissement van [woonplaats] tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank 
      ’s-Hertogenbosch, mr. P.J. Neijt, en stelt aan tot curator mr. R. Raaijmakers, Luchthavenweg 81-114, 5657 EA Eindhoven;
    
    
    verzoekt de rechtbank het salaris (inclusief BTW) van de bewindvoerder vast te stellen en bepaalt dat dit vast te stellen bedrag, voor zover dit niet uit de boedel kan worden voldaan, ten laste van [woonplaats] komt;  
    
    geeft met ingang van de dag dat dit vonnis in kracht van gewijsde zal zijn gegaan last aan de curator tot het openen van aan [woonplaats] gerichte brieven en telegrammen gedurende een termijn van dertien maanden.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.B Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 december 2010.