ECLI:NL:GHSGR:2008:BG5581, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-11-2008, 200.016.151-01 en 200.018.648-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontvoeringszaak? In geschil is onder meer de teruggeleiding van de minderjarige naar Zuid-Afrika, de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de omgangsregeling.
      
      Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt naar het oordeel van het hof dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats in Zuid-Afrika had. Dit brengt met zich mee dat het gezagsrecht dient te worden beoordeeld naar Zuid-Afrikaans recht. Uit een aanvullend rapport van het IJI volgt dat partijen niets hebben geregeld over de “guardianship” in de zin van de Guardianship Act 1993, zodat het gezag nog steeds bij beide ouders berust. Daaruit volgt dat de vader de toestemming van de moeder behoefde voor een vertrek van de minderjarige naar Nederland. Het hof is van oordeel dat de vader de minderjarige niet zonder instemming van de moeder uit Zuid-Afrika had mogen wegleiden met het voornemen hem in Nederland te doen wonen en er aldus sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige naar Nederland.
      
      Naar het oordeel van het hof staat vast dat de ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige heeft plaatsgevonden op 15 januari 2007. Het inleidend verzoekschrift van de Centrale Autoriteit is ingediend bij de rechtbank ’s-Gravenhage op 15 januari 2008. Het hof is van oordeel dat de Centrale Autoriteit haar verzoekschrift niet binnen één jaar na de overbrenging heeft ingediend, zodat het hof dient te beoordelen of sprake is van worteling.
      
      
        Het hof is van oordeel dat weliswaar sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige, maar dat het verzoek tot onmiddellijke terugkeer naar Zuid-Afrika dient te worden afgewezen nu de minderjarige in Nederland is geworteld. 
        In het raadsrapport van 16 april 2008 wordt geconcludeerd dat sprake is van worteling van de minderjarige zoals bedoeld in artikel 12 lid 2 HKOV. De verklaring die de minderjarige aan het hof heeft afgelegd bevestigt de conclusie van de raad. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de minderjarige inmiddels is geworteld in Nederland.
      
      
      Ten aanzien van de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige is het hof van oordeel dat, nu vaststaat dat de minderjarige in Nederland geworteld is, zijn verblijfplaats bij de vader dient te worden bepaald. 
      
      Ten aanzien van de omgangsregeling stelt het hof voorop dat het in het belang van de minderjarige te achten is dat hij omgang heeft met de moeder. De situatie tussen partijen is naar het oordeel van het hof op dit moment evenwel dermate gespannen, dat het hof het niet verantwoord acht thans een definitieve omgangsregeling vast te stellen. Teneinde omgang tussen de moeder en d eminderjarige mogelijk te maken, acht het hof het in het belang van de minderjarige dat de rust in de thuissituatie terugkeert. Het hof acht het van belang dat de vader in het kader van de ondertoezichtstelling, die het hof in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, zoals het hof hierna zal vaststellen met de gezinsvoogd de komende drie maanden stappen onderneemt om het contact tussen de moeder en de minderjarige weer op gang te brengen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 26 november 2008 
      Zaaknummer		: 200.016.151/01 	
      		  200.018.648/01 	
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-292  	(Internationale kinderontvoering)
      		  FA RK 07-5089 	(omgangsregeling)
      		  JE RK 08-962 		(ondertoezichtstelling)
    
    
    In de zaak met zaaknummer 200.016.151/01 (hierna: de teruggeleidingszaak):
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. J.A.M. Schoenmakers,
    
    
    tegen
    
    
      de Directie Justitieel Jeugdbeleid, 
      Afdeling Juridische en Internationale Zaken van het Ministerie van Justitie, 
      belast met de taak van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 
      2 mei 1990 tot uitvoering van het Verdrag inzake de burgerrechtelijke 
      aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980,
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de Centrale Autoriteit,
    
    
    
      mede optredend namens:
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. M.M. van Wijk.
    
    
    In de zaak met zaaknummer 200.018.648/01 (hierna: de omgangszaak):
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. J.A.M. Schoenmakers,
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. M.M. van Wijk.
    
    
    In de zaak met nummer  JE RK 08-962 (ondertoezichtstelling):
    
    
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      vestiging ’s-Gravenhage,
      hierna te noemen: de raad.
      verzoekster;
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. J.A.M. Schoenmakers,
    
    
    en
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. M.M. van Wijk.
    
    
    
    
      Als belanghebbenden worden in beide zaken aangemerkt:
      1. de Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden,
      vestiging Delft/Westland/Oostland,
      hierna te noemen: Jeugdzorg,
      en
      2. de Raad voor de Kinderbescherming,
      vestiging ’s-Gravenhage,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 13 oktober 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 7 maart 2008, 12 juni 2008 en 7 oktober 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage, hierna gezamenlijk te noemen: de bestreden beschikkingen.
    
    De Centrale Autoriteit heeft op 31 oktober 2008 een verweerschrift ingediend. 
    
    De raad heeft het hof bij brief van 30 oktober 2008 het raadsrapport van 16 april 2008 doen toekomen.
    
    
      Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 24 oktober 2008, 30 oktober 2008, 
      4 november 2008, 4 november 2008, 5 november 2008 en 11 november 2008 aanvullende stukken ingekomen.
    
    
    Van de zijde van de Centrale Autoriteit is bij het hof op 7 november 2008 een aanvullend stuk ingekomen. 
    
    Op 12 november 2008 zijn de zaken mondeling behandeld. De vader is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. De moeder is niet in persoon verschenen. Zij werd vertegenwoordigd door de heer mr. M.P. Verveer (namens de Centrale Autoriteit) en door haar advocaat. Namens Jeugdzorg zijn verschenen: mevrouw D. van Leer en de heer R. Watzema. De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de vader en de Centrale Autoriteit onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. [de minderjarige] is op 11 november 2008 in raadkamer gehoord. De inhoud van zijn verklaringen is – voor zover van belang – ter terechtzitting aan partijen weergegeven. 
    
    Nadien is, op verzoek van het hof, bij het hof op 19 november 2008 van de zijde van de vader het verweerschrift van de moeder in eerste aanleg met betrekking tot de omgangszaak ingekomen.
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit¬ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
    
    De vader en de moeder, beiden in het bezit van de Nederlandse nationaliteit, zijn op 23 mei 1996 te Wateringen, thans gemeente Westland, met elkaar gehuwd.
    
    
      Uit het huwelijk is geboren de thans nog minderjarige:
      [de minderjarige], geboren [in] 1997 te Delft, verder: [de minderjarige].
    
    
    De vader, de moeder en [de minderjarige] zijn in 2003 vanuit Nederland naar Zuid-Afrika vertrokken. De vader en [de minderjarige] verbleven in Zuid-Afrika van 2003 tot 15 januari 2007. Op 15 januari 2007hebben de vader en [de minderjarige] Zuid-Afrika verlaten en sedertdien verblijven zij in Nederland. De moeder woont in Zuid-Afrika met haar huidige partner en hun dochter.
    
    Op 7 februari 2007 is het huwelijk tussen partijen door de High Court of South Africa (Transvaal Provincial Division) bij “final order of divorce” ontbonden. Daarbij is een zogeheten “settlement agreement” bekrachtigd, welk door partijen op 5 december 2006 te Nelspruit, Zuid-Afrika, is ondertekend. In dit “settlement agreement” zijn partijen overeengekomen dat de “custody and control” wordt toegekend aan de vader en dat de moeder recht heeft op omgang met [de minderjarige] gedurende de daarin opgenomen perioden.
    
    Op 10 september 2007 is de rechterlijke uitspraak tot echtscheiding ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Westland.
    
    Van de zijde van de moeder is bij brief van 3 juli 2007 aan de Centrale Autoriteit een verzoek gedaan om behulpzaam te zijn bij de teruggeleiding van [de minderjarige] naar Zuid-Afrika.
    
    De Centrale Autoriteit heeft bij brief van 18 december 2007 de vader verzocht mee te werken aan de vrijwillige terugkeer van [de minderjarige] naar Zuid-Afrika. De vader heeft aan dat verzoek geen gehoor gegeven.
     
    Bij verzoekschrift van 15 januari 2008 heeft de Centrale Autoriteit de rechtbank ‘s-Gravenhage verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet, de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] te bevelen, althans de terugkeer van [de minderjarige] vóór een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum te bevelen, dan wel te bevelen - indien de vader weigert [de minderjarige] binnen de bepaalde termijn terug te brengen naar Zuid-Afrika - dat de vader [de minderjarige] aan de moeder dient af te geven, zodat zij hem mee terug kan nemen naar Zuid-Afrika.
    
    Op 22 augustus 2007 heeft de vader een verzoekschrift ingediend tot vaststelling c.q. wijziging van de omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige].
    
    De moeder heeft hiertegen op 4 februari 2008 een verweerschrift, houdende zelfstandig verzoek, ingediend. De moeder heeft subsidiair zelfstandig verzocht de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] bij haar te bepalen en een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] vast te stellen.
    
    Op verzoek van de rechtbank heeft het Internationaal Juridisch Instituut te ’s-Gravenhage (hierna ook: het IJI) een rapport, gedateerd 5 februari 2008, uitgebracht.
    
    
      Op 5 februari 2008 zijn de verzoeken tot teruggeleiding van [de minderjarige] en het vaststellen van een omgangsregeling gezamenlijk ter terechtzitting van de rechtbank ’s-Gravenhage behandeld. Ter terechtzitting heeft de rechtbank voorlopig geoordeeld dat:
      - partijen tot de datum van de echtscheiding, te weten 7 februari 2007 (vonnis High Court of South Africa), het gezamenlijk ouderlijk gezag over [de minderjarige] uitoefenden;
      - er sprake is van ontvoering in zin van het (Haagse) Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: HKOV), nu de vader zonder toestemming van de moeder [de minderjarige] op 15 januari 2007 vanuit Zuid-Afrika, op dat moment zijnde de gewone verblijfplaats van [de minderjarige], naar Nederland heeft overgebracht;
      - [de minderjarige] een band met Nederland heeft opgebouwd en dat hij inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving;
      - [de minderjarige] zich verzet tegen de terugkeer naar Zuid-Afrika;
      - de worteling van [de minderjarige] in zijn nieuwe omgeving en zijn verzet tegen de terugkeer naar Zuid-Afrika weigeringsgronden zijn in de zin van het HKOV en dat de terugkeer van [de minderjarige] wordt geweigerd;
      - de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] is gewijzigd in Nederland en dat de rechtbank zich bevoegd acht kennis te nemen van het verzoek van de moeder tot wijziging van de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] en de verzoeken tot vaststelling van de omgangsregeling;
      - het verzoek van de moeder tot wijziging van de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op dezelfde gronden als hierboven vermeld wordt afgewezen;
      - de moeder recht heeft op omgang met [de minderjarige].
    
    
    Op deze terechtzitting hebben partijen te kennen gegeven open te staan voor overleg omtrent de omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige] door tussenkomst van een mediator. De rechtbank heeft in afwachting van het resultaat van de mediation de behandeling van het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling in overleg met partijen aangehouden.
    
    Bij brieven van 8 februari 2008 hebben partijen de rechtbank te kennen gegeven dat de mediation geen doorgang heeft gevonden.
    
    Op 14 februari 2008 is de behandeling ter terechtzitting voortgezet. Ter terechtzitting heeft de moeder in de omgangszaak uiterst subsidiair verzocht een omgangsregeling tussen haar en [de minderjarige] vast te stellen.
    
    
      Bij beschikking van 7 maart 2008 heeft de rechtbank de raad verzocht een onderzoek te verrichten en daarover te rapporteren en te adviseren. De raad dient onderzoek te doen naar de volgende vragen:
      - in hoeverre is sprake van worteling van [de minderjarige] in zijn nieuwe omgeving?
      - in hoeverre kan uitgegaan worden van een leeftijd en mate van rijpheid van [de minderjarige], die rechtvaardigt dat met zijn mening, in casu zijn verzet tegen een terugkeer naar Zuid-Afrika, rekening wordt gehouden?
      - zijn er redenen om een beschermingsmaatregel te treffen?
      - en indien de rechtbank het verzoek tot teruggeleiding naar Zuid-Afrika afwijst: welke omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige] is in zijn belang?
      Voorts is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
    Op 16 april 2008 heeft de raad een verzoekschrift ingediend strekkende tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] voor de duur van één jaar. Dit verzoekschrift is gezamenlijk met de teruggeleidingszaak en de omgangszaak gevoegd behandeld. 
    
    
      Bij beschikking van 12 juni 2008 heeft de rechtbank de Centrale Autoriteit opgedragen om de Centrale Autoriteit in Zuid-Afrika een aanvullende verklaring af te laten geven over de volgende vragen:
      a .wat dient in dit geval te worden verstaan onder “custody and control”? 
      b. is in dit geval nog sprake van gezamenlijke “parental responsibility”en hebben beide ouders, hoewel dit niet in de in de overeenkomst van partijen en in de beschikking van 7 februari 2007 van de High Court of South Africa (Transvaal Provincial Division), verder: High Court, is opgenomen, het “guardianship”over [de minderjarige], of is in dit geval alleen de vader “guardian”?
      c. wanneer is de beslissing van de High Court volgens Zuid-Afrikaans recht in kracht van gewijsde gegaan?
      d. hadden – in dit geval – beide ouders toestemming moeten geven voor overbrenging van [de minderjarige] naar een plek buiten Zuid-Afrika?
    
    
    
      Voorts heeft de rechtbank het IJI verzocht nader onderzoek te verrichten met betrekking tot de vragen:
      - Wat houdt het ouderlijk gezag in vóór en na de echtscheiding volgens het recht van Zuid-Afrika?
      - Hoe dient de “custody and control of the minor child” in het “settlement agreement” uitgelegd te worden? Heeft de beslissing van 7 februari 2007 van de High Court onmiddellijke werking, en zo nee, wanneer heeft die beslissing dan kracht van gewijsde?
    
    
    Voorts is bepaald dat de behandeling van de verzoeken tot teruggeleiding van [de minderjarige], de vaststelling van een omgangsregeling en de ondertoezichtstelling worden aangehouden in afwachting van de berichten van de Centrale Autoriteit en het IJI tot 1 september 2008 pro forma. Voorts is bepaald dat de Centrale Autoriteit uiterlijk drie weken voor de proformadatum een aanvullende verklaring van de Centrale Autoriteit in Zuid-Afrika overlegt. Daarnaast is bepaald dat de vader uiterlijk een week voor de proformadatum voor zover daar prijs op wordt gesteld, zal reageren. Voorts is bepaald dat de Centrale Autoriteit en de vader een periode van twee weken wordt gegeven om te reageren op het bericht van het IJI en van de rechter van de High Court die op 7 februari 2007 de “final order of divorce” heeft gewezen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
    
    Het IJI heeft op 18 augustus 2008 een aanvullend rapport aan de rechtbank uitgebracht en op 20 juni 2008 heeft de Zuid-Afrikaanse Centrale Autoriteit een aanvullende verklaring afgegeven.
    
    Bij beschikking van 7 oktober 2008 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage de teruggeleiding van [de minderjarige] naar Zuid-Afrika gelast, althans de afgifte van hem aan de moeder, en wel op 18 oktober 2008. Voorts is Jeugdzorg, zijnde een stichting als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg belast met de voorlopige voogdij over [de minderjarige]. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat alle bevoegdheden ten aanzien van de persoon en het vermogen van [de minderjarige] aan de benoemde voogdij-instelling worden toegekend. Tot zover is de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard van de verzoeken in de omgangszaak kennis te nemen en is het meer of anders verzochte afgewezen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
    
    In hoger beroep is voorts het volgende komen vast te staan:
    
    Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 17 oktober 2008 is - uitvoerbaar bij voorraad - de Staat verboden om over te gaan tot tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking van 7 oktober 2008, uitsluitend en voor zover deze beschikking betrekking heeft op de teruggeleiding en afgifte van [de minderjarige], totdat in hoger beroep is beslist.
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil tussen partijen is achtereenvolgens: de teruggeleiding van [de minderjarige] naar Zuid-Afrika, de voorlopige voogdij van Jeugdzorg over [de minderjarige], de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige], de omgangsregeling en de ondertoezichtstelling van [de minderjarige].
    
    2. De vader verzoekt de bestreden beschikkingen te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen. 
    
    3. De Centrale Autoriteit bestrijdt zijn beroep.
    
    De teruggeleiding
    
    Ongeoorloofde overbrenging?
    
    4. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 3 lid 1 van het HKOV is sprake van ongeoorloofde overbrenging of vasthouding, wanneer dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon volgens het recht van een verdragsstaat waarin het kind onmiddellijk voor de overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit gezagsrecht op dat moment door die persoon werd uitgeoefend.
    
    5. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof het volgende gebleken. [de minderjarige] is in 1997 in Nederland geboren en heeft vanaf 2003 met zijn ouders in Zuid-Afrika verbleven. Op 5 december 2006, partijen waren toen al enige tijd uit elkaar, hebben de vader en de moeder te Nelspruit, Zuid-Afrika, een “settlement agreement” ondertekend. In deze “settlement agreement” zijn partijen overeengekomen dat de “custody and control” wordt toegekend aan de vader en dat de moeder recht heeft op omgang met [de minderjarige] gedurende de daarin genoemde perioden. Het huwelijk tussen partijen is op [datum] 2007 door de High Court bij “final order of divorce” ontbonden. Daarbij is voornoemde “settlement agreement” bekrachtigd.
    
    6. Allereerst dient het hof te beoordelen of [de minderjarige] zijn gewone verblijfplaats onmiddellijk voorafgaande aan de overbrenging in Zuid-Afrika of, zoals de vader stelt, in Nederland had. Het hof stelt voorop dat het conflictenrechtelijk begrip “gewone verblijfplaats” een feitelijk begrip is, waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt naar het oordeel van het hof dat [de minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Zuid-Afrika had. [de minderjarige] verbleef vanaf 2003 tot het moment van overbrenging naar Nederland in Zuid-Afrika, ging daar naar school, had daar een vriendenkring en zowel de vader als de moeder waren werkzaam in Zuid-Afrika. Bovendien is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken door de Zuid-Afrikaanse rechter. Hieruit volgt dat zij als gezin deelnamen aan het maatschappelijk verkeer en dat [de minderjarige] derhalve naar het oordeel van het hof tot aan zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats in Zuid-Afrika heeft gehad. De stelling van de vader dat hij nog niet de intentie had zich definitief in Zuid-Afrika te vestigen, doet aan dit oordeel van het hof niet af. 
    
    7. Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat het gezagsrecht dient te worden beoordeeld naar Zuid-Afrikaans recht. Voor de uitleg van het Zuid-Afrikaanse gezagsrecht baseert het hof zich op het rapport van het Internationaal Juridisch Instituut van 4 februari 2008, het aanvullende rapport van het Internationaal Juridisch Instituut van 18 augustus 2008, de verklaring van de Centrale Autoriteit van Zuid-Afrika alsmede de reactie van Judge L.M. Molopa van de High Court. 
    
    8. Het hof stelt vooreerst vast dat partijen op 15 januari 2007 nog met elkaar gehuwd waren. Partijen hadden naar Zuid-Afrikaans recht gedurende het huwelijk de “custody” en het “guardianship” over [de minderjarige]. Uit de Zuid-Afrikaanse Guardianship Act 1993, die tot 1 juli 2007 van kracht was, volgt dat, indien beide ouders “guardianship” hebben, zij ook beiden dienen in te stemmen met “the removal of the child from the Republic by one of the parents or by a person other than a parent of the child.” 
    
    9. De vader is van mening dat hij op grond van de op 5 december 2006 tussen partijen overeengekomen “settlement agreement” het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] heeft verkregen, aangezien hij op grond van deze overeenkomst de “custody and control” over [de minderjarige] heeft gekregen. Uit het aanvullend rapport van 18 augustus 2008 van het IJI volgt dat partijen in deze overeenkomst niets hebben geregeld over de “guardianship” in de zin van de Guardianship Act 1993, zodat deze nog steeds bij beide ouders berust. Daaruit volgt dat de vader de toestemming van de moeder behoefde voor een vertrek van [de minderjarige] naar Nederland.
    
    10. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de vader [de minderjarige] niet zonder instemming van de moeder uit Zuid-Afrika had mogen wegleiden met het voornemen hem in Nederland te doen wonen en er aldus sprake is van ongeoorloofde overbrenging van [de minderjarige] naar Nederland.
    
    Onmiddellijke terugkeer?
    
    11. Ingevolge artikel 12, eerste lid van het HKOV in verbinding met artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a van de Uitvoeringswet van dit verdrag, behoudens het bestaan van een of meer van de door dit verdrag erkende weigeringsgronden, wordt de onmiddellijke terugkeer van een ongeoorloofd overgebracht kind gelast indien er minder dan één jaar is verstreken  tussen die overbrenging en het tijdstip van indiening van het verzoek daartoe bij de bevoegde kinderrechter. Ingevolge het tweede lid van voormeld verdragsartikel wordt terugkeer eveneens gelast ingeval de termijn van één jaar is verstreken, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving. Naar vaste jurisprudentie kan in een zodanig geval de enkele omstandigheid dat sprake is van worteling grond zijn tot afwijzing van het verzoek.
    
    12. In geschil tussen partijen is de vraag vanaf welk moment sprake is geweest van ongeoorloofde overbrenging van [de minderjarige]. Het hof stelt vast dat de vader [de minderjarige] op 15 januari 2007 zonder medeweten van de moeder naar Nederland heeft overgebracht. Uit het feitelijk handelen alsmede de verklaring van [de minderjarige] blijkt naar het oordeel van het hof dat de vader vanaf dat moment de intentie heeft gehad zich definitief met [de minderjarige] in Nederland te vestigen. [de minderjarige] heeft aan het hof verklaard dat hij vrijwel direct na aankomst in Nederland naar school is gegaan, omdat hij niet meer terug zou gaan naar Zuid-Afrika. Dit wordt bevestigd door het feit dat de vader hem reeds vanuit Zuid-Afrika als leerling heeft doen inschrijven bij een school in Nederland en hem na aankomst in Nederland heeft doen uitschrijven bij de school in Zuid-Afrika. Daarnaast is het hof gebleken dat [de minderjarige] niet eerder gedurende een vakantie in Nederland naar school is gegaan. Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat de vader [de minderjarige] op 15 januari 2007 heeft overgebracht naar Nederland met de intentie zich definitief met [de minderjarige] in Nederland te vestigen. 
    
    13. Op grond van het vooroverwogene staat naar het oordeel van het hof vast dat de ongeoorloofde overbrenging van [de minderjarige] heeft plaatsgevonden op 15 januari 2007. Het inleidend verzoekschrift van de Centrale Autoriteit is ingediend bij de rechtbank ’s-Gravenhage op 15 januari 2008. Het hof is van oordeel dat de Centrale Autoriteit haar verzoekschrift niet binnen één jaar na de overbrenging heeft ingediend, zodat het hof dient te beoordelen of sprake is van worteling. 
    
    14. Het hof overweegt ten aanzien van de worteling van [de minderjarige] in Nederland als volgt. [de minderjarige] heeft zijn eerste zes levensjaren in Nederland gewoond, voordat hij met zijn ouders naar Zuid-Afrika vertrok. Inmiddels woont hij reeds anderhalf jaar in Nederland. Uit zijn verklaring aan het hof blijkt dat [de minderjarige] het in Nederland naar zijn zin heeft, zich bij de vader volledig thuisvoelt, het op school goed met hem gaat en hij hier vrienden heeft gemaakt. Daarbij komt dat Jeugdzorg ter terechtzitting heeft verklaard dat [de minderjarige] stress vertoont en paniekerig wordt zodra er gesproken wordt over een eventuele terugkeer naar Zuid-Afrika. In het raadsrapport van 16 april 2008 wordt geconcludeerd dat sprake is van worteling van [de minderjarige] zoals bedoeld in artikel 12 lid 2 HKOV. De verklaring die [de minderjarige] aan het hof heeft afgelegd bevestigt de conclusie van de raad. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [de minderjarige] inmiddels is geworteld in Nederland.
    
    15. Het hof is van oordeel dat weliswaar sprake is van ongeoorloofde overbrenging van [de minderjarige], maar dat het verzoek tot onmiddellijke terugkeer naar Zuid-Afrika dient te worden afgewezen nu [de minderjarige] in Nederland is geworteld. Nu het inleidend verzoek zal worden afgewezen, vervalt van rechtswege ook de voorlopige voogdij over [de minderjarige]. 
    
    16. Het voorgaande brengt met zich dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd.
    
    Bepaling hoofdverblijfplaats
    
    17. Nu vaststaat dat het verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] dient te worden afgewezen, dient het hof te oordelen over de overige verzoeken van partijen, zijnde het (zelfstandig) verzoek van de moeder tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats, het verzoek van de vader tot wijziging van de omgangsregeling en het verzoek van de raad tot een ondertoezichtstelling van [de minderjarige].
    
    18. Ten aanzien van de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] is het hof van oordeel dat, nu vaststaat dat [de minderjarige] in Nederland geworteld is, zijn verblijfplaats bij de vader dient te worden bepaald. Het verzoek van de moeder tot bepaling van de hoofdverblijfplaats bij haar zal dan ook worden afgewezen.
    
    Omgangsregeling
    
    19. Ten aanzien van het verzoek van partijen tot het wijzigen van een omgangsregeling, overweegt het hof als volgt. Het hof stelt voorop dat het in het belang van [de minderjarige] te achten is dat hij omgang heeft met de moeder. De situatie tussen partijen is naar het oordeel van het hof op dit moment evenwel dermate gespannen, dat het hof het niet verantwoord acht thans een definitieve omgangsregeling vast te stellen. Teneinde omgang tussen de moeder en [de minderjarige] mogelijk te maken, acht het hof het in het belang van [de minderjarige] dat de rust in de thuissituatie terugkeert. Het hof acht het van belang dat de vader in het kader van de ondertoezichtstelling, die het hof in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk acht, zoals het hof hierna zal vaststellen met de gezinsvoogd de komende drie maanden stappen onderneemt om het contact tussen de moeder en [de minderjarige] weer op gang te brengen. Na drie maanden zal het hof, afhankelijk van de resultaten, beoordelen op welke wijze een omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige] dient te worden vorm gegeven. Het hof zal de beslissing ten aanzien van de omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige], zaak met zaaknummer 200.018.648/01, derhalve pro forma aanhouden tot zaterdag 28 februari 2009. Partijen dienen het hof uiterlijk op deze datum te berichten over de gewenste voortgang van de procedure.
    
    Ondertoezichtstelling 
    
    20. Ten aanzien van het verzoek tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] overweegt het hof als volgt. Een ondertoezichtstelling kan slechts worden verleend indien de gronden daarvoor, zoals vermeld in artikel 1:254 lid 1 Burgerlijk Wetboek, aanwezig zijn. Bij zijn beoordeling dient het hof derhalve te onderzoeken of [de minderjarige] bij het uitblijven van de ondertoezichtstelling zodanig zal opgroeien, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen dan wel zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen. 
    
    21. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat een ondertoezichtstelling van [de minderjarige] noodzakelijk is in het belang van zijn ontwikkeling. Daartoe neemt het hof in aanmerking, dat de situatie tussen partijen dermate problematisch is dat zij de situatie naar het oordeel van het hof niet zelfstandig kunnen stabiliseren. Als gevolg van de verstoorde verhouding tussen partijen dreigt [de minderjarige] het contact met de moeder te verliezen, hetgeen het hof een bedreiging acht voor zijn ontwikkeling. Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] dat een gezinsvoogd in het kader van de ondertoezichtstelling de omgang tussen de moeder en [de minderjarige] bevordert. De vader heeft ter terechtzitting verklaard de meerwaarde van een gezinsvoogd in dit kader te plaatsen en verklaard akkoord te gaan met een ondertoezichtstelling. Tevens is het hof met Jeugdzorg van oordeel dat [de minderjarige] professionele hulp nodig heeft voor de verwerking van de gebeurtenissen in het verleden. Het is aan Jeugdzorg om deze hulpverlening te begeleiden en daar op toe te zien.
    
    22. Het hof zal het verzoek tot ondertoezichtstelling van [de minderjarige] voor de duur van één jaar toewijzen. 
    
    23. Mitsdien dient als volgt te worden beslist.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    In de teruggeleidingszaak:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    wijst het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit af;
    
    bepaalt de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader;
    
    stelt [de minderjarige] met ingang van de dag van deze uitspraak onder toezicht voor de periode van één jaar en benoemt tot gezinsvoogdij-instelling: de Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden, vestiging Delft/Westland/Oostland;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    In de omgangszaak:
    
    houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van de omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige] pro forma aan tot zaterdag 28 februari 2009 met inachtneming van het overwogene in rechtsoverweging 19.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, Van Dijk en Mink, bijgestaan door mr. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2008.