ECLI:NL:RBAMS:2011:BV1129, Rechtbank Amsterdam, 09-12-2011, AWB 11-833 AW
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Ambtenarenzaak. Verweerder meent dat het zich niet houden aan het verzuimbeleid door eiser plichtsverzuim oplevert waarvoor in beginsel strafontslag kan worden gegeven. Verweerder heeft er echter uitdrukkelijk en gemotiveerd voor gekozen geen (voorwaardelijk) strafontslag, maar voorwaardelijk ongeschiktheidsontslag op te leggen. Het Barp kent echter een gesloten ontslagsysteem waarin niet is voorzien in voorwaardelijk ongeschiktheidsontslag. Het beroep is gegrond, de rechtbank voorziet zelf in de zaak. Nu de voorwaardelijke periode van twee jaar zonder verdere incidenten is verstreken en daarmee het door verweerder gewenste effect is bereikt, bestaat geen enkele aanleiding meer voor corrigerend optreden richting eiser in rechtspositionele zin.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 11/833 AW
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
      gemachtigde mr. M.J.M. van Sambeek,
    
    
    en
    
    
      de korpsbeheerder van de Politieregio Amsterdam-Amstelland, verweerder,
      gemachtigde mr. Y. Kuyt.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 9 maart 2009 heeft verweerder eiser voorwaardelijk ontslag wegens ongeschiktheid aangezegd, voor een periode van twee jaar (het primaire besluit).
    
    Bij besluit van 4 januari 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 september 2011. 
      Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
    
    
    
    Overwegingen
    
    Feiten en omstandigheden
    
    1.1.	Eiser is al vele jaren werkzaam in de functie van brigadier bij de Politieregio Amsterdam-Amstelland. In verband met een aantal dienstongevallen en het daarmee gemoeide herstel en verschillende operaties, is bij eiser sinds 2001 sprake van een hoge mate van verzuim. Verweerder heeft eiser vanaf 9 mei 2001 meermaals aangesproken en aangeschreven over zijn functioneren, alsmede over de wijze waarop hij met het verzuimbeleid omgaat. Verweerder heeft hem daarbij telkens aangespoord en gewaarschuwd om de regels omtrent het verzuimbeleid beter te volgen.
    
    1.2.	Verweerder heeft eiser met het primaire besluit onder meer meegedeeld dat zijn functioneren van onvoldoende niveau is. Eiser toont onvoldoende zelfkritisch vermogen, er ontbreekt een flexibele houding en hij toont weinig initiatief. Verweerder heeft verder geconstateerd dat eiser nodeloos lang thuis is gebleven na ziekte en niet uit eigen beweging, maar pas na aandringen van de wijkteamchef contact heeft opgenomen met de bedrijfsarts. Verweerder meent dat eiser zich hiermee schuldig heeft gemaakt aan werkweigering door de voorschriften van het Verzuimreglement niet na te komen. Dit levert ernstig plichtsverzuim op. Verweerder is van mening dat genoemd gedrag een voorwaardelijk strafontslag rechtvaardigt. Bij toekomstig overtreden van het Verzuimreglement zal verweerder een strafontslag opleggen. Echter, om het stigma - zoals verweerder dat heeft geformuleerd in het primaire besluit - van een dergelijk ontslag eiser te besparen zal nu worden volstaan met een voorwaardelijk ongeschiktheidsontslag en zal het ontslag niet worden geëffectueerd indien eiser de komende twee jaar op een voldoende niveau zal functioneren. Verweerder heeft eiser aldus een voorwaardelijk ontslag op grond van artikel 94, eerste lid, sub g, van het Besluit algemene rechtspositie politie (het Barp), voor een periode van twee jaar opgelegd.
    
    1.3.	In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat er voldoende grondslag is voor het oordeel dat eiser zich niet aan het verzuimbeleid heeft gehouden, niet uit zichzelf weer aan het werk is gegaan, maar heeft gewacht tot contact werd opgenomen door de leidinggevende. Nu eiser een gewaarschuwd mens was, kan dit gedrag hem verweten worden en heeft hij zich schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim, aldus verweerder. Het voorwaardelijk ongeschiktheidsontslag is dan ook terecht opgelegd.
    
    1.4.	Eiser heeft in beroep, kort weergegeven en voor zover relevant, aangevoerd dat hij zich wel aan het verzuimbeleid heeft gehouden. Eiser heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het Barp geen voorwaardelijk ongeschiktheidsontslag kent, zodat verweerder dit ten onrechte aan hem heeft opgelegd.
    
    1.5.	Verweerder heeft in het verweerschrift zijn standpunt zoals geformuleerd in het bestreden besluit gehandhaafd.
    
    Beoordeling van het beroep
    
    
      2.	Eiser heeft in beroep aangevoerd dat verweerder hem ten onrechte niet in de
      gelegenheid heeft gesteld om voorafgaand aan het primaire besluit zijn zienswijze op het besluit te kunnen geven, zoals is voorschreven bij artikel 4:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Desgevraagd heeft eiser ter zitting erkend dat hij al zijn bezwaren tegen het primaire besluit zowel in bezwaar als in beroep naar voren heeft kunnen brengen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiser door de schending van dit vormvoorschrift niet in zijn belangen is geschaad en zal deze schending met toepassing van artikel 6:22 van de Awb passeren. 
    
    
    3.1.	Met betrekking tot het voorwaardelijk ongeschiktheidsontslag heeft eiser aangevoerd dat dit een maatregel is waarin het Barp niet voorziet. Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op artikel 94, eerste lid, aanhef en onder g, van het Barp, vanwege ongeschiktheid van eiser voor zijn functie. Verweerder heeft het ontslag met toepassing van artikel 78, eerste lid, van het Barp een voorwaardelijk karakter gegeven voor een periode van twee jaar, zodat eiser nadrukkelijk een laatste kans zou krijgen om zich ten aanzien van zijn functioneren te verbeteren. Verweerder heeft zich onder verwijzing naar de rechtspraak op het standpunt gesteld dat een voorwaardelijk ongeschiktheidsontslag hiervoor een geschikte vorm van disciplinaire maatregel is.
    
    
    
      3.2.	In artikel 76, eerste lid, van het Barp is bepaald dat de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, disciplinair kan worden gestraft.
      In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat plichtsverzuim zowel het overtreden van een voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen omvat.
    
    
    3.3.	In artikel 77, eerste lid, onder j, van het Barp is ontslag één van de straffen die kunnen worden opgelegd.
    
    3.4.	In artikel 78, eerste lid, van het Barp is geregeld dat bij het opleggen van een straf kan worden bepaald dat deze niet ten uitvoer zal worden gelegd, indien de ambtenaar zich gedurende de bij het opleggen van de straf te bepalen termijn niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaatsvindt, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim en zich houdt aan bij het opleggen van de straf eventueel te stellen bijzondere voorwaarden.
    
    3.5. 	In artikel 94, eerste lid, onder g, van het Barp is onder meer bepaald dat de ambtenaar - anders dan op zijn aanvraag of bij wijze van straf - kan worden ontslagen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.
    
    
      3.6.	De rechtbank stelt voorop dat het Barp een gesloten ontslagsysteem kent. In artikel 
      78, eerste lid, van het Barp wordt uitsluitend gewezen op de mogelijkheid tot voorwaardelijk strafontslag. Door het bestreden besluit te baseren op artikel 94, eerste lid, onder g, van het Barp heeft verweerder juist gekozen voor een andere reden voor ontslag dan bij wijze van disciplinaire maatregel, namelijk de mogelijke ongeschiktheid voor de functie. Artikel 94 van het Barp kent de door verweerder gekozen figuur niet. 
    
    
    3.7. 	De rechtbank acht de keuze van “voorwaardelijk“ gezien de voorgeschiedenis niet onbegrijpelijk en ook dat verweerder eiser de gelegenheid heeft willen geven om zich voor de laatste maal te verbeteren. Gelet op het gesloten systeem van het ontslagrecht kan dit echter niet door middel van het opleggen van een voorwaardelijk ongeschiktheidsontslag, nu het Barp in deze mogelijkheid niet voorziet. De rechtbank ziet verder geen reden om het voorwaardelijk ontslag te lezen als een voorwaardelijk strafontslag, reeds omdat dit ingaat tegen de eerder uitdrukkelijk gemaakte keuze die verweerder in het primaire en het bestreden besluit heeft gemaakt. Dit betekent dan ook dat verweerder een maatregel heeft opgelegd die strijdig is met het Barp. Om die reden zal het bestreden besluit geen stand kunnen houden. 
    
    4.	Gelet op het bovenstaande zal het beroep gegrond worden verklaard. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank ziet aanleiding het geschil finaal te beslechten door zelf in de zaak te voorzien als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, onder c, van de Awb en overweegt daartoe het volgende. 
    
    5.1.	Uit het dossier komt nadrukkelijk naar voren dat eisers matige functioneren, zoals het gebrek aan zelfkritisch vermogen, initiatief en flexibiliteit, voorafgaand aan het primaire besluit een terugkerend patroon is geweest. Dit zijn eigenschappen waarvan verweerder stelt dat het eiser ongeschikt maakt voor zijn functie als brigadier van de politie. Verweerder heeft dit ook aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. Gelet op het beeld dat is ontstaan met betrekking tot deze karaktereigenschappen, is eisers handelwijze omtrent het verzuim in december 2008 naar het oordeel van de rechtbank een bevestiging dat hij in ieder geval op dat moment / in die periode weinig zelfkritisch vermogen had en geen eigen initiatief toonde. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het zich niet op tijd beter melden eerder tekenen zijn die wijzen op ongeschiktheid voor zijn functie dan op iets anders. 
    
    
      5.2.	Ter zitting is de rechtbank gebleken dat de periode van twee jaar “voorwaardelijk” inmiddels zonder verdere incidenten al geruime tijd is verstreken. Eiser functioneert naar de rechtbank heeft begrepen en zoals ter zitting onbetwist naar voren is gekomen sinds het primaire besluit goed. Het eerder in strijd met het Verzuimreglement geconstateerde handelen van eiser heeft zich niet meer voorgedaan. De rechtbank stelt dan ook vast dat het door verweerder gewenste effect is bereikt. Er bestaat daarom geen enkele aanleiding meer voor corrigerend optreden richting eiser in rechtspositionele zin. De rechtbank zal daarom het bezwaar gegrond verklaren en het primaire besluit herroepen. De rechtbank zal verder bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. 
      Gelet op bovenstaande overwegingen behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking meer.
    
    
    5.3.	Nu het beroep gegrond is zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten die eiser met het instellen van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank begroot deze kosten met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht op een bedrag van € 874, waarvan één punt voor het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 437. De rechtbank zal verweerder tevens veroordelen in de proceskosten die eiser met het maken van bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank begroot die kosten op een bedrag van € 644, waarvan één punt voor het bezwaarschrift en één punt voor het verschijnen op de hoorzitting in bezwaar, waarde per punt € 322, daarbij rekening houdend met de tarieven geldend voor besluitvorming van vóór 1 oktober 2009. Verweerder dient verder het door eiser betaalde griffierecht aan hem te vergoeden.
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond; 
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit gegrond;
      -	herroept het primaire besluit;
      -	bepaalt dat verweerder aan eiser een bedrag van € 644 (zegge: zeshonderd vierenveertig euro) aan proceskosten in bezwaar vergoedt;
      -	bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 152 (zegge: honderd tweeënvijftig euro) vergoedt;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van 
      € 874 (zegge: achthonderd vierenzeventig euro), te betalen aan eiser.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. L.C. Bachrach, rechter, in aanwezigheid van mr. M.  Vogel-Frishert, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 december 2011.
    
    de griffier,		de rechter,
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB