ECLI:NL:GHSGR:2010:BL1998, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-01-2010, 200.023.189-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoofdverblijfplaats en contact (omgang). Artikel 253a BW.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 13 januari 2010
      Zaaknummer		: 200.023.189/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 07-316 en FA RK 07-316
    
    
    
    
    
      [de vader],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. H.A. Schipper te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [de moeder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. C. de Jongh te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming, 
      regio Haaglanden en Zuid-Holland Noord, 
      locatie Den Haag, 
      hierna: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 6 januari 2009 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 6 oktober 2008 van de rechtbank ‘s-Gravenhage. 
    
    De moeder heeft op 7 juli 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 6 maart 2009, 5 juni 2009 en 8 december 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De raad heeft het hof, desverzocht, op 27 november 2009 het raadsrapport d.d. 26 juni 2008 doen toekomen.
    
    Op 9 december 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat en vergezeld door mevrouw J.C.C. Koning, beëdigd tolk in de Engelse taal, en de moeder, bijgestaan door haar advocaat en vergezeld door mevrouw J.H. Reule, eveneens beëdigd tolk in de Engelse taal. Namens de raad is mevrouw C. de Ruijter verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. De vader heeft ter terechtzitting zijn verzoek in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat hij verzoekt het wisselmoment in de vakanties vast te stellen op 12:30 uur (sub h) en te bepalen dat  de minderjarige wordt gebracht door de ouder waar zij verbleef (sub i).
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    
      Bij die beschikking is onder meer de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daarbij is - uitvoerbaar bij voorraad - bepaald dat na te noemen [minderjarige] de hoofdverblijfplaats zal hebben bij de moeder, dat zij eenmaal per veertien dagen van donderdag uit school tot dinsdag naar school bij de vader zal zijn en is de volgende vakantieregeling vastgesteld:
      -	voorjaarsvakantie: in het oneven jaar bij de vader, in het even jaar bij de moeder;
      -	meivakantie: in het oneven jaar de eerste helft bij de moeder en de tweede helft bij de vader, in het even jaar de eerste helft bij de vader en de tweede helft bij de moeder;
      -	zomervakantie: in het oneven jaar de eerste helft bij de moeder en de tweede helft bij de vader, in het even jaar de eerste helft bij de vader en de tweede helft bij de moeder;
      -	herfstvakantie: in het even jaar bij de vader en in het oneven jaar bij de moeder;
      -	kerstvakantie: in het oneven jaar de eerste helft bij de vader en de tweede helft bij de moeder, in het even jaar de eerste helft bij de moeder en de tweede helft bij de vader;
      -	verjaardag: in het even jaar bij de vader, in het oneven jaar bij de moeder;
      -	Pasen: in het even jaar eerste paasdag bij de vader en tweede paasdag bij de moeder, in het oneven jaar eerste paasdag bij de moeder en tweede paasdag bij de vader.
      De rechtbank heeft voorts, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de vader, met ingang van de dag waarop de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, voor de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] aan de moeder, die [de minderjarige] verzorgt en opvoedt, zal betalen een bedrag van € 400,-- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Het meer of anders verzochte is afgewezen. 
    
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige], geboren [in 2002], te [gemeente] hierna te noemen: [de minderjarige], evenals de omgang tussen [de minderjarige] en de ouder bij wie zij niet haar hoofdverblijfplaats heeft en de bijdrage in de opvoeding en verzorging van [de minderjarige] (hierna: kinderalimentatie). De minderjarige woont bij de moeder. De ouders hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag over haar. 
    
    
      2. De vader verzoekt thans, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en primair te bepalen dat [de minderjarige] voortaan haar hoofdverblijf zal hebben bij hem, waarbij zij omgang zal hebben met haar moeder om de twee weken van donderdag uit school tot maandag naar school en de feestdagen en vakanties volgens de navolgende regeling worden gedeeld:
      a.	een schoolvakantie duurt van de laatste schooldag uit school tot de eerste schooldag naar school. Eventuele omgangsweekenden binnen een schoolvakantie komen te vervallen, omgangsdagen die aansluiten op een schoolvakantie, maar wel daarbuiten vallen gaan door;
      b.	de herfstvakantie zal beurtelings bij de moeder en bij de vader worden doorgebracht. In 2008 zal [de minderjarige] de herfstvakantie bij de vader doorbrengen, in 2009 bij de moeder;
      c.	de kerstvakantie zal bij helft worden gedeeld. Zij zal beurtelings de eerste, dan wel de andere helft bij de vader en de moeder doorbrengen. In 2009 zal [de minderjarige] de eerste helft bij de vader doorbrengen en de tweede helft bij de moeder;
      d.	de voorjaarsvakantie wordt beurtelings bij de moeder en de vader doorgebracht. Voorjaarsvakantie 2009 zal [de minderjarige] bij de vader doorbrengen. Voorjaarsvakantie 2010 zal [de minderjarige] bij de moeder doorbrengen;
      e.	de meivakantie zal bij helfte worden gedeeld. [De minderjarige] zal beurtelings de eerste, dan wel de andere helft bij de vader en de moeder doorbrengen. In 2009 zal [de minderjarige] de eerste helft bij de moeder doorbrengen en de tweede helft bij de vader;
      f.	de zomervakantie zal bij helfte worden gedeeld. Zij zal beurtelings de eerste, dan wel de andere helft bij de vader en de moeder doorbrengen. In 2009 zal [de minderjarige] de eerste helft bij de moeder doorbrengen en de tweede helft bij de vader;
      g.	Pasen wordt bij helfte gedeeld. In 2009 zal [de minderjarige] de vrijdag en de zaterdag bij de vader doorbrengen en vervolgens de zondag en de maandag bij de moeder. Het wisselmoment zal zijn op zaterdagavond 18.00 uur. In 2010 zal [de minderjarige] de twee eerste dagen bij de moeder doorbrengen, waarna de vader [de minderjarige] op de tweede dag om 18.00 uur zal halen;
      h.	bij de andere gedeelde schoolvakanties is het wisselmoment om 12:30 uur op de middelste dag van de schoolvakantie. Voorbeeld: een vakantie van één week duurt van vrijdag 15.00 uur tot een week later maandagochtend 8.00 uur. Het wisselmoment is woensdag 12:30 uur. Een vakantie van twee weken duurt van vrijdag 15.00 uur tot twee weken later maandagochtend 8.00 uur. Het wisselmoment is dan zondagochtend 12:30 uur;
      i.	[de minderjarige] wordt gebracht door de ouder waar zij verbleef;
      j.	[de minderjarige] viert haar verjaardag in even jaren bij de vader, in oneven jaren bij de moeder. De omgang vindt dan plaats van ’s ochtends 9.00 uur, of vanuit school, tot de volgende dag 9.00 uur, of eventueel naar school. Deze regeling doorkruist de reguliere omgangs- en de vakantieregeling en er vindt geen compensatie voor de gemiste dag plaats;
      k.	voor alle afspraken geldt dat partijen in onderling overleg gezamenlijk iets anders kunnen overeenkomen;
      Voorts verzoekt de vader in zijn primaire verzoek te bepalen dat de moeder aan hem de vastgestelde onderhoudsbijdrage zal betalen. 
    
    
    Subsidiair verzoekt de vader te bepalen dat [de minderjarige] voortaan haar hoofdverblijf zal hebben bij hem, waarbij zij omgang zal hebben met haar moeder om de week van maandag uit school tot maandag naar school en de feestdagen en vakanties volgens bovenstaande regeling worden gedeeld en waarbij geen der partijen een onderhoudsbijdrage zal betalen aan de ander, aangezien partijen ieder de helft van de zorg op zich nemen. 
    
    Meer subsidiair verzoek de vader te bepalen dat [de minderjarige] haar hoofdverblijf zal hebben bij de moeder, waarbij zij omgang zal hebben met hem om de week van maandag uit school tot maandag naar school en de feestdagen en vakanties volgens bovenstaande regeling worden gedeeld en waarbij geen der partijen een onderhoudsbijdrage zal betalen aan de ander aangezien partijen ieder de helft van de zorg op zich nemen.
    
    3. De moeder bestrijdt het beroep en verzoekt het primair, subsidiair en meer-subsidiair verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, inclusief de door de rechtbank vastgestelde vakantie- en bezoekregeling.
    
    4. De vader betoogt in zijn vier grieven, in onderlinge samenhang gelezen, dat de rechtbank het advies van de raad om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen ten onrechte naast zich neer heeft gelegd. De argumenten van de raad vormen volgens de vader voldoende reden om de huidige verblijfplaats van [de minderjarige] te wijzigen. De vader stelt dat het zijn voorkeur heeft de helft van de dagelijkse zorg voor [de minderjarige] op zich te nemen. In het licht van het advies van de raad dat het meer in het belang van [de minderjarige] is dat de omgang met de ouder waar zij niet haar hoofdverblijf heeft beperkter is, heeft de vader gemeend te handelen in het belang van [de minderjarige] door zijn verzoek ter zake van de omgangsregeling aan te passen. Deze wijziging doet volgens de vader niet af aan het feit dat hij het belang van de moeder voor [de minderjarige] voor ogen houdt. Voorts kan [de minderjarige] bij hem thuis meer kind zijn dan bij de moeder en bestaat het risico dat de moeder met [de minderjarige] naar het buitenland vertrekt. Volgens de vader gebruikt de moeder [de minderjarige] als middel om haar zin door te drijven. Het is, om verdere discussies en incidenten te voorkomen, in ieder geval noodzakelijk dat het hof een omgangsregeling vaststelt die niet voor meerdere uitleg vatbaar is, aldus de vader.
    
    5. De moeder betoogt dat [de minderjarige] thans twaalf dagen per maand doorbrengt bij de vader waardoor de dagen van de maand bijna evenredig zijn verdeeld. De moeder ziet niet in waarom deze situatie veranderd moet worden, te meer nu [de minderjarige] gelukkig is en heftig reageert op veranderingen. De moeder biedt [de minderjarige] een rustig en stabiel leven en is zich bewust van het belang van de rol van de vader. Volgens de moeder houdt juist de vader het belang van de andere ouder voor [de minderjarige] niet voor ogen, wat volgens haar ook blijkt uit het feit dat de vader zijn verzoek tot het vaststellen van een ruime omgangsregeling heeft gewijzigd toen hij vernam dat de raad zou adviseren de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen. Ten aanzien van het door de vader gesuggereerde vertrek naar het buitenland betoogt de moeder dat zij die intentie niet heeft en dat voorts het gezamenlijk gezag in een dergelijk geval altijd de toestemming van de andere ouder vereist. De moeder verwijst naar de bevindingen van dr. Feenstra (kinderpsycholoog) die volgens haar nimmer heeft geadviseerd het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij de vader te bepalen en betoogt dat de rechtbank het advies van de raad dan ook terecht naast zich neer heeft gelegd. Het is meer in het belang van [de minderjarige] dat partijen (professionele) hulp inschakelen teneinde hun communicatie op gang te brengen, aangezien er ook bij een gedetailleerde omgangsregeling altijd overleg over [de minderjarige] nodig zal zijn, aldus de moeder.
    
    6. De raad heeft ter terechtzitting verklaard dat de belangrijkste reden voor het advies om het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij de vader te bepalen was, dat de vader een ruimere omgangsregeling toeliet tussen de moeder en [de minderjarige]. Thans lijkt de strijd tussen de ouders verhard te zijn. De raad benadrukt dat de ouders deze strijdbijl in het belang van [de minderjarige] moeten begraven. 
    
    
      7. Het hof overweegt als volgt.
      8. Het hof stelt voorop dat op 1 maart 2009 in werking is getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, gaat het hof uit van de onmiddellijke werking van de wet. Waar het vóór eerstgenoemde datum, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun minderjarige kind(eren), in gerechtelijke procedures gangbaar was te spreken van "omgang", in de zin van de duur van het verblijf van de minderjarige(n) bij de andere ouder dan die waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, benoemt de wet in artikel 1:253a BW dit nu als: toedeling van de zorg- en opvoedingstaken, als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag (hierna: toedeling van de zorg- en opvoedingstaken). Waar in deze zaak nog gesproken wordt over “omgang”, zal het hof dit verstaan als “toedeling van zorg- en opvoedingstaken”. 
    
    
    Hoofdverblijfplaats
    
    9. Bij voormelde wetswijziging is artikel 1:253a, tweede lid, sub b, BW gewijzigd, in die zin dat de rechter op verzoek van de ouders of één van hen een regeling kan vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, welke regeling kan omvatten de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.
    
    10. Het hof is op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting van oordeel dat de rechtbank terecht heeft bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder zal zijn. [De minderjarige] woont sinds de echtscheiding van partijen bij de moeder en als onweersproken staat vast dat het daar goed gaat met [de minderjarige] en dat de moeder niet tekort schiet in de opvoeding van [de minderjarige]. Ter terechtzitting is gebleken dat het advies van de raad om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader te bepalen, voornamelijk was ingegeven door de ruimte die de vader aan de moeder bood om omgang te hebben met [de minderjarige]. Als onvoldoende weersproken staat vast dat de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] door de moeder wordt nagekomen. Het hof is niet voldoende gebleken dat de moeder het contact tussen de vader en [de minderjarige] anderszins belemmert. De afgelopen tijd heeft derhalve uitgewezen dat ook de moeder aan de vader de ruimte biedt voor omgang met [de minderjarige]. Het hof acht het van belang dat de huidige regelmaat blijft bestaan in de leefomgeving van [de minderjarige], opdat er voor haar rust en stabiliteit is en blijft. Dit zou worden doorkruist indien de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] wordt gewijzigd. In hetgeen de vader heeft aangevoerd, ziet het hof, gelet op het belang van [de minderjarige], onvoldoende aanleiding de huidige situatie te veranderen.
    
    Omgangsregeling
    
    11. Ten aanzien van de reguliere omgangsregeling overweegt het hof als volgt. Ter terechtzitting is gebleken dat [de minderjarige] iedere veertien dagen zes dagen bij de vader verblijft. Haar vakanties brengt [de minderjarige] bij helfte door bij de vader en de moeder. Met het oog op de voor [de minderjarige] van belang zijnde rust en stabiliteit ziet het hof geen aanleiding om deze omgangsregeling verder uit te breiden, te meer nu ook de raad een omgangsregeling van deze omvang heeft geadviseerd welk advies ook de vader in zijn verzoekschrift ondersteunt. Ten aanzien van de door de vader voorgestelde vakantieregeling overweegt het hof als volgt. Ter terechtzitting is het hof gebleken dat de communicatie tussen partijen is verbeterd. Desondanks heeft de vader, om discussies te voorkomen, behoefte aan een meer gedetailleerd vastgestelde vakantieregeling. De moeder heeft terecht aangevoerd dat nader overleg over [de minderjarige] altijd nodig blijft, maar heeft eventuele bezwaren tegen de door de vader voorgestelde vakantieregeling onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het hof zal derhalve de bestreden beschikking vernietigen voor zover het de daarin vastgestelde vakantieregeling betreft en zal de door de vader voorgestelde vakantieregeling vaststellen, met inachtneming van de door de vader ter terechtzitting daarin verzochte wijzigingen waartegen de moeder geen verweer heeft gevoerd.
    
    Onderhoudsbijdrage
    
    12. Nu [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats blijft houden bij de moeder en het hof het verzoek van de vader tot uitbreiding van de reguliere omgangsregeling afwijst, zal ook het daarmee samenhangende verzoek van de vader inzake de kinderalimentatie worden afgewezen. Immers, de vader heeft dit verzoek uitsluitend gedaan indien en voor zover zijn primaire verzoek in hoger beroep zou worden toegewezen, dan wel er een co-ouderschapregeling zou ingaan.
    
    13. Gelet op het vorenoverwogene wijst het hof het primair, subsidiair en meer subsidiair verzochte af, met uitzondering van de door de vader voorgestelde vakantieregeling welke het hof met inachtneming van de reeds verstreken tijdsperiode zal vaststellen zoals hierna te melden.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover die de vakantieregeling betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
      stelt in het kader van de toedeling van zorg- en opvoedingstaken de volgende vakantieregeling vast:
      a.	een schoolvakantie duurt van de laatste schooldag uit school tot de eerste schooldag naar school. Eventuele omgangsweekenden binnen een schoolvakantie komen te vervallen, omgangsdagen die aansluiten op een schoolvakantie, maar wel daarbuiten vallen gaan door;
      b.	de herfstvakantie zal beurtelings bij de moeder en bij de vader worden doorgebracht. In 2010 zal [de minderjarige] de herfstvakantie bij de vader doorbrengen, in 2011 bij de moeder;
      c.	de kerstvakantie zal bij helft worden gedeeld. Zij zal beurtelings de eerste, dan wel de andere helft bij de vader en de moeder doorbrengen. In 2010 zal [de minderjarige] de eerste helft bij de moeder doorbrengen en de tweede helft bij de vader;
      d.	de voorjaarsvakantie wordt beurtelings bij de moeder en de vader doorgebracht. Voorjaarsvakantie 2010 zal [de minderjarige] bij de moeder doorbrengen, 2011 bij de vader;
      e.	de meivakantie zal bij helfte worden gedeeld. [De minderjarige] zal beurtelings de eerste, dan wel de andere helft bij de vader en de moeder doorbrengen. In 2010 zal [de minderjarige] de eerste helft bij de vader doorbrengen en de tweede helft bij de moeder;
      f.	de zomervakantie zal bij helfte worden gedeeld. Zij zal beurtelings de eerste, dan wel de andere helft bij de vader en de moeder doorbrengen. In 2010 zal [de minderjarige] de eerste helft bij de vader doorbrengen en de tweede helft bij de moeder;
      g.	Pasen wordt bij helfte gedeeld. In 2010 zal [de minderjarige] de vrijdag en de zaterdag bij de moeder doorbrengen en vervolgens de zondag en de maandag bij de vader. Het wisselmoment zal zijn op zaterdagavond 18.00 uur. In 2011 zal [de minderjarige] de twee eerste dagen bij de vader doorbrengen, waarna de moeder [de minderjarige] op de tweede dag om 18.00 uur naar de vader zal brengen;
      h.	bij de andere gedeelde schoolvakanties is het wisselmoment om 12:30 uur op de middelste dag van de schoolvakantie. Voorbeeld: een vakantie van één week duurt van vrijdag 15.00 uur tot een week later maandagochtend 8.00 uur. Het wisselmoment is woensdag 12:30 uur. Een vakantie van twee weken duurt van vrijdag 15.00 uur tot twee weken later maandagochtend 8.00 uur. Het wisselmoment is dan zondagochtend 12:30 uur;
      i.	[de minderjarige] wordt gebracht door de ouder waar zij tot dat moment verblijft;
      j.	[de minderjarige] viert haar verjaardag in even jaren bij de vader, in oneven jaren bij de moeder. De omgang vindt dan plaats van ’s ochtends 9.00 uur, of vanuit school, tot de volgende dag 9.00 uur, of eventueel naar school. Deze regeling doorkruist de reguliere omgangs- en de vakantieregeling en er vindt geen compensatie voor de gemiste dag plaats;
      k.	voor alle afspraken geldt dat partijen in onderling overleg gezamenlijk iets anders kunnen overeenkomen.
    
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Mink en Van der Kuijl, bijgestaan door mr. Zandbergen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2010.