ECLI:NL:GHSHE:2012:BV3318, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2012, HV 200.097.242-01 & HV 200.097.242-02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geschil hoofdverblijf.
        Anders dan de rechtbank volgt het hof het advies van de raad.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    Sector civiel recht
    
    
      Uitspraak: 26 januari 2012
      Zaaknummer: HV 200.097.242/01 & HV 200.097.242/02
      Zaaknummers eerste aanleg: 78776 / FA RK 11-671 (hoofdverblijf)
                                                             78777 / FA RK 11-672 (kinderbijdrage)
    
    		
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. V.C. Serrarens,
    
    
    
      tegen
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. D.A.H. Veldhof.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Middelburg van 26 oktober 2011.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 november 2011, heeft de moeder verzocht bij beschikking - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - voormelde beschikking te vernietigen, de uitvoerbaar bij voorraadverklaring met onmiddellijke ingang op te heffen en (naar het hof begrijpt:) opnieuw rechtdoende, de inleidende verzoeken van de vader alsnog af te wijzen.
    
    2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 5 december 2011, heeft de vader verzocht het door de moeder ingestelde hoger beroep tegen voormelde beschikking als zijnde ongegrond af te wijzen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de hierna te noemen minderjarige [dochter] zo spoedig mogelijk op een door het hof te bepalen datum haar hoofdverblijf bij de vader zal hebben.
    
    2.3. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 december 2011, heeft de heer [Z.] (hierna: de pleegvader) verzocht het hoger beroep van de moeder ontvankelijk en gegrond te verklaren en de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking met onmiddellijke ingang op te heffen.
    
    
      2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 december 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. V.C. Serrarens;
      - de vader, bijgestaan door mr. D.A.H. Veldhof;
      - de pleegvader, bijgestaan door mr. R.T.K. Davidse;
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door de heer P.J.G. Belde;
      - de Stichting Bureau Jeugdzorg Zeeland (hierna te noemen: de stichting), vertegenwoordigd door de heer R.C. Annard.
    
    
    
      2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      -  het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 21 september 2011;
      -  de brief met als bijlage het plan van aanpak van de ondertoezichtstelling van [dochter] d.d. 5 december 2011.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest.
      Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] [A.] (hierna: [dochter]) geboren.
      Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [dochter] uit.
    
    
    3.2. Bij beschikking van 10 augustus 2005 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 24 augustus 2005 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    3.3. Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts bepaald dat [dochter] haar hoofdverblijf bij de moeder heeft en is de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter] op € 239,-- per maand bepaald.
    
    3.4. [dochter] staat sinds 3 april 2009 onder toezicht van de stichting. Bij beschikking van de rechtbank is de ondertoezichtstelling laatstelijk verlengd met ingang van 3 april 2011 tot 3 april 2012.
    
    3.5. Vanaf november 2008 heeft [dochter] bij de pleegvader verbleven, die tevens haar stiefgrootvader van moederszijde is, aanvankelijk in het kader van een vrijwillige plaatsing, later op basis van een machtiging tot uithuisplaatsing. Bij beschikking van de rechtbank van 17 maart 2011 is de duur van machtiging tot uithuisplaatsing van [dochter] in een pleeggezin verlengd met ingang van 3 april 2011 tot 3 april 2012.
    
    3.6. Bij verzoekschrift d.d. 20 mei 2011 heeft de vader de rechtbank verzocht de beschikking van de rechtbank d.d. 10 augustus 2005 te wijzigen in die zin dat met ingang van 22 oktober 2011 [dochter] haar gewone verblijfplaats bij de vader zal hebben en dat met ingang van deze datum de onderhoudsverplichting van de vader jegens [dochter] op nihil wordt gesteld.  
    
    3.7. In opdracht van de rechtbank heeft de raad een onderzoek ingesteld naar de vraag welke hoofdverblijfplaats het meest in het belang is van [dochter]. De raad heeft op 19 september 2011 schriftelijk gerapporteerd en geadviseerd het verzoek van de vader de hoofdverblijfplaats van [dochter] bij hem te bepalen af te wijzen.
    
    3.8. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank de onder 3.2 vermelde beschikking gewijzigd in die zin dat het hoofdverblijf van [dochter] bij de vader is bepaald met ingang van 10 december 2011 en dat de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [dochter] met ingang van 10 december 2011 op nihil is gesteld.
    
    3.9. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.10. De moeder voert, kort samengevat, aan dat de raad negatief heeft geadviseerd met betrekking tot de plaatsing van [dochter] bij de vader. De moeder vindt het onbegrijpelijk dat de rechtbank dit onafhankelijke advies van de raad naast zich neer heeft gelegd en meer belang heeft gehecht aan de mening van de stichting. 
      [dochter] heeft gedurende een lange tijd bij de pleegvader gewoond. Zij is een kind dat extra zorg en aandacht nodig heeft en een verandering in haar woonsituatie is niet in haar belang. In geval [dochter] bij de vader wordt geplaatst zal zij haar moeder veel minder gaan zien. De moeder kan zich vanwege haar psychische problemen alleen aan een flexibele contactregeling met [dochter] houden. Een dergelijke regeling zal de vader niet toestaan. De rechtbank is daar ten onrechte aan voorbijgegaan. Ook de contacten tussen [dochter] en haar familieleden van moederszijde zullen minder worden. De rechtbank is er daarbij ten onrechte vanuit gegaan dat - eventueel met een bemiddelende rol van de stichting - een omgangsregeling tussen [dochter] en de moeder en haar familie in onderling overleg gestalte zal kunnen krijgen. De moeder stelt ten slotte dat de vader de zorg voor [dochter] niet met een 40-urige werkweek kan combineren.      
      Ter zitting heeft de moeder verklaard dat zij in de toekomst zelf weer de verzorging en opvoeding van [dochter] op zich wil nemen.
    
    
    
      3.11. De vader voert, kort samengevat, aan dat het standpunt van de stichting dient te prevaleren boven het advies van de raad, nu de stichting in de afgelopen jaren een beter zicht heeft gekregen op hetgeen zich rondom [dochter] tussen de vader, de moeder en de pleegvader heeft afgespeeld dan de raad. Gedurende haar huidige verblijf bij de pleegvader verkeert [dochter] in een loyaliteitsconflict in relatie tot haar ouders waar zo snel mogelijk een einde aan moet komen. Deze plaatsing is ook altijd bedoeld geweest als tijdelijk. Plaatsing bij de vader is het meest in het belang van [dochter]. De vader heeft voldoende vaardigheden om voor [dochter] te zorgen. De vader is niet voornemens [dochter] van school te laten wisselen. De vader erkent dat het belang van [dochter] ermee is gediend dat de communicatie tussen alle betrokkenen wordt verbeterd. De stichting kan hierbij een rol vervullen. De vader stelt dat hij openstaat voor overleg omtrent het maken van afspraken over contacten tussen de moeder en [dochter]. Ten slotte betwist de vader dat hij niet in staat is de zorg voor [dochter] te combineren met zijn huidige dienstverband. 
      De vader heeft ter zitting verklaard dat er momenteel geen communicatie is tussen hem en de moeder.
    
    
    3.12. De pleegvader voert, kort samengevat, aan dat het in het belang van [dochter] is dat zij bij hem verder opgroeit. De pleegvader heeft de contacten tussen [dochter] en haar familie, inclusief de familie van vaderszijde, kunnen waarborgen. Het is twijfelachtig of de vader deze contacten kan blijven garanderen. Plaatsing van [dochter] bij de vader brengt teveel onzekerheden met zich mee, hetgeen ook de raad heeft geconstateerd. De stichting bagatelliseert de problemen. Een contra-indicatie tegen plaatsing van [dochter] bij de vader is dat er geen communicatie is tussen de vader en de moeder. De moeder heeft, gelet op haar problematiek, behoefte aan een flexibele contactregeling.  
    
    
      3.13. De stichting heeft ter zitting verklaard dat de gezinsvoogd steeds, ook ten opzichte van [dochter], kenbaar heeft gemaakt dat de plaatsing van [dochter] bij de pleegvader van tijdelijke aard was. Door de onderhavige procedure zijn de onderlinge verhoudingen slechter geworden. De onduidelijkheid over de hoofdverblijfplaats van [dochter] is niet goed voor haar. Na de te geven beschikking van het hof zal er een nieuw netwerkberaad worden gehouden. Aan [dochter] zal dan worden verteld waar zij zal gaan wonen en de noodzaak van samenwerking tussen alle betrokkenen zal worden benadrukt. Er is momenteel veel wantrouwen jegens de vader.
      De stichting staat nog steeds achter de plaatsing van [dochter] bij de vader. Er zijn wel zorgen, maar die zijn niet zo groot dat deze aan plaatsing van [dochter] bij de vader  in de weg staan. De stichting heeft onder meer als voorwaarde gesteld dat de gezinsvoogd een contactregeling opstelt tussen [dochter] en de moeder.   
    
    
    3.14. De raad heeft ter zitting verklaard niet in te stemmen met de door de stichting voorgestane tussentijdse beëindiging van de uithuisplaatsing van [dochter]. Het initiële voornemen van de stichting om geen verzoek tot verlenging van de uithuisplaatsing van [dochter] bij de rechtbank in te dienen, zoals neergelegd in de brief van de stichting aan de raad d.d. 28 april 2011, was gebaseerd op drijfzand. De raad was niet in staat dit voornemen inhoudelijk te toetsen. Pas eind juli 2011 is er zekerheid gekomen over de nieuwe baan van de vader. De raad is van mening dat er eerst gewerkt moet worden aan de oplossing van het loyaliteitsconflict waarin [dochter] zich bevindt in relatie tot haar ouders, alvorens er sprake kan zijn van een plaatsing bij de vader. Het risico is nu te groot. De raad benadrukt daarbij dat [dochter] een kwetsbaar kind is. 
    
    3.15. Het hof overweegt het volgende.
    
    
      3.15.1. Gelet op de onderlinge samenhang van de onder de nummers 200.097.242/01 en 200.097.242/02 ter griffie ingeschreven zaken, heeft het hof de beide zaken gevoegd, opdat zij gezamenlijk zullen worden behandeld en beslist.
      Gelet op het feit dat de mondelinge behandeling van het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad binnen een maand na indiening van het beroepschrift heeft plaatsgevonden en bij deze behandeling eveneens het verzoek in de hoofdzaak is behandeld, ontbreekt naar het oordeel van het hof het belang bij het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking, temeer nu de stichting heeft verklaard te wachten met de plaatsing van [dochter] bij de vader totdat op het onderhavige hoger beroep is beslist.
      Het hof zal dit verzoek van de moeder en van de pleegvader derhalve afwijzen.
    
    
    Hoofdverblijfplaats
    
    
      3.15.2. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe wordt, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, de beslissing gerekend bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. 
      De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
    
    
    
      3.15.3. Anders dan de rechtbank acht het hof geen termen aanwezig om de hoofdverblijfplaats van [dochter] te wijzigen. Vaststaat dat de moeder op dit moment niet in staat is de verzorging en opvoeding van [dochter] voor haar rekening te nemen. Verder staat vast dat de met het gezag beklede vader bereid en in staat is om de zorg voor [dochter] op zich te nemen en daartoe over de benodigde vaardigheden beschikt. In hetgeen de vader heeft aangevoerd, ziet het hof evenwel, gelet op het belang van [dochter], onvoldoende aanleiding om de huidige situatie te veranderen. Naar het oordeel van het hof is het het meest in het belang van [dochter] haar huidige woonsituatie bij de pleegvader te continueren. [dochter] woont sinds ruim drie jaar bij de pleegvader. Uit het rapport van de raad blijkt dat het goed gaat met [dochter] en dat zij door de pleegvader goed wordt verzorgd. De pleegvader heeft [dochter] de noodzakelijke structuur en duidelijkheid geboden. Verder is gebleken dat de pleegvader aan [dochter] de ruimte biedt voor contact met de moeder en de vader en met haar overige familieleden en daarin ook een actieve rol vervult.
      Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de door de raad in zijn rapport gesignaleerde belemmeringen tegen plaatsing van [dochter] bij de vader, aan wijziging van het hoofdverblijf van [dochter] in de weg staan. Het hof is er onvoldoende van overtuigd dat de vader in staat zal zijn de contacten tussen [dochter] en de moeder en haar overige familieleden te waarborgen. Daarbij is medebepalend dat de vader geen enkel initiatief heeft ontplooid om de communicatie met de moeder en de pleegvader te verbeteren. Ook blijkt uit de stukken dat de vader zich diskwalificerend heeft uitgelaten over de moeder en de pleegvader. Het hof acht het risico te groot dat in geval [dochter] bij de vader geplaatst wordt, haar relatie met de moeder en de pleegvader onder druk komt te staan, hetgeen niet in het belang van [dochter] is. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [dochter] een kwetsbaar kind is, dat behoefte heeft aan duidelijkheid, stabiliteit en continuïteit en dat haar opvoedingssituatie al aan meerdere wisselingen onderhevig is geweest. 
      Gezien voornoemde omstandigheden is het hof met de raad van oordeel dat een verhuizing van [dochter] van de pleegvader naar de vader niet in haar belang is. 
    
    
    Onderhoudsbijdrage
    
    3.16. Nu [dochter] haar hoofdverblijfplaats blijft houden bij de moeder, zal ook het daarmee samenhangende verzoek van de vader inzake de kinderalimentatie ten behoeve van [dochter] worden afgewezen. Immers, de vader heeft dit verzoek uitsluitend gedaan indien en voor zover zijn verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [dochter] zou worden toegewezen.
    
    3.17. Het voorgaande leidt ertoe dat de beschikking waarvan beroep, moet worden vernietigd en het inleidende verzoek van de vader alsnog moet worden afgewezen.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Middelburg van 26 oktober 2011,
    
    en, opnieuw rechtdoende:
    
    wijst alsnog af het inleidende verzoek van de vader de beschikking van de rechtbank Middelburg d.d. 10 augustus 2005 te wijzigen wat betreft het hoofdverblijf van de minderjarige [dochter], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2003, en wat betreft de onderhoudsverplichting ten behoeve van [dochter];
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. P.C.G. Brants, M.C. Bijleveld-van der Slikke en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2012.