ECLI:NL:GHSHE:2009:BI0767, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-04-2009, HV 200.013.774
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Fictief inkomen, inkomen alimentatieplichtige zakt beneden 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm.

9 april 2009
      Sector Civiel recht
      Zaaknummer HV 200.013.774/01
      Zaaknummer eerste aanleg 123212 / FA RK 07-1319
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    						
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    [X.],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    appellant,
    
    de man,
    
    advocaat: mr. S. Salvador,
    
    t e g e n
    
    [Y.],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    geïntimeerde,
    
    de vrouw,
    
    advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen.
     
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht van 18 juni 2008, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 16 september 2008, heeft de man verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de alimentatie alsnog per 1 januari 2007 op nihil te stellen.
    
    2.2.  Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 3 november 2008, heeft de vrouw verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, zonodig onder verbetering van gronden, althans de man niet in zijn beroep te ontvangen, althans zijn verzoeken af te wijzen als ongegrond en/of onbewezen.
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 26 februari 2008;
      - de brief van de advocaat van de man van 13 februari 2009, met bijlagen;
      - de brief van de advocaat van de man van 25 februari 2009, met bijlagen.
    
     
    
      2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 februari 2009. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Partijen zijn gehuwd geweest. Hun huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Maastricht van 12 september 2002 in de registers van de burgerlijke stand op 30 september 2002.
    
    
      3.2. Uit het huwelijk van partijen zijn de navolgende, thans nog minderjarige kinderen geboren:
      - [A.], hierna: [A.], op [geboortejaar] te [geboorteplaats]; 
      - [B.], hierna: [B.], op [geboortejaar] te [geboorteplaats].
      De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.
    
    
    
      3.3. Bij voormelde echtscheidingsbeschikking is de man veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 249,58 per kind per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [A.] en [B.]. Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt deze bijdrage met ingang van 1 januari 2007 € 276,02 per kind per maand, met ingang van 1 januari 2008 € 282,09 per kind per maand en met ingang van 1 januari 2009 € 293,09 per kind per maand. De man verzoekt wijziging van deze bijdrage, in die zin dat deze met ingang 1 januari 2007 nader zal worden vastgesteld op nihil, nu deze bijdrage volgens hem ten gevolge van een wijziging van omstandigheden heeft opgehouden te voldoen aan de wettelijke maatstaven.
      De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking dit verzoek van de man afgewezen. De man kan zich met deze beschikking niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
    Behoefte
    
    3.4. De behoefte van de kinderen aan de destijds vastgestelde en geïndexeerde bijdrage is in hoger beroep niet in geschil.
    
    3.4.1. De man heeft ter zitting van het hof zijn nieuwe grief (punt 8 in de brief van 13 februari 2009), dat de vrouw werkt en derhalve zou kunnen delen in de kosten  van verzorging en opvoeding van de kinderen, ingetrokken.
    
    Draagkracht
    
    3.5. De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de hem opgelegde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te betalen.
    
    3.6. Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de navolgende gegevens. Voor zover die gegevens door de vrouw in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.
    
    Inkomen van de man
    
    
      3.7. De man is per 1 januari 2007 ontslagen bij Koninklijke Sphinx B.V en ontvangt sinds die datum een WW-uitkering. De man heeft een ontslagvergoeding ontvangen ten bedrage van € 85.000,00 bruto, welke vergoeding de man in een stamrecht B.V. ([X.] Holding B.V.) heeft gestort. Per 15 januari 2007 heeft de man het bedrijf “Keramisch Atelier Taurus” te [plaatsnaam] overgenomen, ter financiering waarvan de man nagenoeg zijn gehele ontslagvergoeding heeft aangewend. Hij heeft deze geleend van de stamrecht B.V.
      De man is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij zijn ontslagvergoeding had moeten benutten om tot en met december 2009 zijn lagere inkomen uit WW-uitkering, dan wel zijn lagere inkomen uit dienstbetrekking elders, aan te vullen tot het inkomensniveau van vóór 1 januari 2007. 
      De man stelt een eigen bedrijf te zijn begonnen omdat hij zijn kansen op de arbeidsmarkt, gelet op zijn leeftijd van 46 jaar, het feit dat zijn bouwkundige kennis is achterhaald – de man heeft MTS bouwkunde gedaan, maar is vervolgens in een heel andere branche gaan werken – en het feit dat in de keramische branche waarin hij ervaring heeft fors wordt gesaneerd, slecht acht. Door het ambachtelijk keramisch bedrijf over te nemen hoopte de man voor de toekomst een bron van inkomsten veilig te stellen. 
      De man wijst er voorts op dat de alimentatieverplichting niet mag inhouden dat hij feitelijk niet meer in zijn levensonderhoud zou kunnen voorzien (HR 30 november 2007, NJ 2007, 640).
    
    
    
      3.7.1. De vrouw is van mening dat de man de door hem ontvangen ontslag-vergoeding had moeten aanwenden ter suppletie van zijn lagere inkomen en dat zijn wens om een eigen onderneming te starten niet mag prevaleren boven zijn zwaarwegende onderhoudsplicht jegens zijn minderjarige kinderen.
      De vrouw betwist dat de man vanwege zijn beweerdelijk gedateerde opleiding en leeftijd van 46 jaar slechte kansen op de arbeidsmarkt heeft. Volgens de vrouw is er een groot tekort aan (ambachtelijk) personeel en worden door het CWI bovendien gratis om- en bijscholingscursussen aangeboden. De man heeft er bewust voor gekozen een risicovolle onderneming te starten en de vrouw is van mening dat de man in die zin vrijwillig afstand heeft gedaan van inkomsten uit arbeid, hetgeen hem in redelijkheid niet vrij stond, althans dat hij de gevolgen van die keuze niet ten laste mag brengen van zijn onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen. 
    
    
    
      3.7.2. Het hof overweegt als volgt.
      Conform vaste jurisprudentie moet bij de beantwoording van de vraag of bij het vaststellen van de draagkracht van een onderhoudsplichtige al dan niet rekening wordt gehouden met een inkomensdaling, allereerst beoordeeld worden of het een door gedragingen van de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte inkomens-daling betreft. Het hof is van oordeel dat het verlies van zijn inkomen bij Koninklijke Sphinx B.V. niet door de man zelf is teweeggebracht, nu hij als gevolg van een reorganisatie ontslagen is. Het feit dat de man vervolgens de door hem ontvangen ontslagvergoeding heeft aangewend ter financiering van een eigen bedrijf, in plaats van met dit bedrag zijn lagere inkomen uit WW-uitkering, of eventueel een lager inkomen uit dienstbetrekking te suppleren, moet naar het oordeel het hof wel beschouwd worden als een door de man zelf (indirect) teweeggebrachte inkomensdaling.
    
    
    
      3.7.3. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden, is of de man redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijke inkomen te verwerven en of de vrouw dit ook van de man kan vergen.
      Het hof is van oordeel dat de man niet redelijkerwijs in staat kan worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijke inkomen te verwerven.
      Het storten van de ontslagvergoeding in de stamrecht B.V. en deze vervolgens aanwenden voor de overname van het atelier, valt niet meer terug te draaien.
      Voorts is vast komen te staan dat de resultaten uit de onderneming van de man zo slecht zijn, dat de man geen andere mogelijkheid restte dan zijn onderneming met ingang van 1 april 2009 te staken. Ter zitting is gebleken dat de man de investering van de ontslagvergoeding niet terug zal kunnen krijgen uit de verkoopopbrengsten van de activa. De man heeft ter zitting onbetwist gesteld dat hij ten hoogste € 40.000,00 á € 45.000,00 zal ontvangen uit de verkoop van ovens en andere bedrijfsmiddelen. De stelling van de vrouw dat de man deze opbrengsten moet gebruiken om de kinderalimentatie van te voldoen, volgt het hof niet. Dit kan naar het oordeel van het hof niet van de man worden gevergd, nu de man, althans de stamrecht B.V., kennelijk een schuld van € 50.000,00 aan de bank heeft. Dit is onbetwist gesteld door de man en deels af te leiden uit de overgelegde jaarrekening 2007 van Keramisch Atelier Taurus (zie de rekening-courant verhouding met de stamrecht B.V)
    
    
    
      3.7.4. Voor zover de vrouw heeft betoogd dat de man zich door middel van arbeid in dienstbetrekking het oorspronkelijk inkomen van vóór 1 januari 2007 weer kan verwerven, is het hof van oordeel dat, hoewel de man onvoldoende heeft aangetoond dat hij direct na zijn ontslag niet elders in dienstverband een vergelijkbaar inkomen had kunnen verwerven, deze stelling in ieder geval voor het verleden niet opgaat, nu de man immers niet met terugwerkende kracht alsnog een baan kan vinden. 
      Voor de toekomst is het hof van oordeel dat de man aannemelijk heeft gemaakt dat het voor hem, gezien zijn leeftijd, opleiding, arbeidsverleden en de huidige recessie, moeilijk zal zijn een baan met een vergelijkbaar inkomen vinden. De vrouw heeft tegenover deze stelling van de man te weinig gesteld om een verdiencapaciteit ter hoogte van het oorspronkelijke inkomen aan te kunnen nemen.  
      De man heeft weliswaar ter zitting van het hof gesteld dat hij op 2 maart 2009 een sollicitatiegesprek zou hebben, maar dit betreft een functie als klusjesman met een veel lager inkomen, waarbij het bovendien onbekend is of de man is aangenomen.
      Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat het een onherstelbare inkomensdaling betreft.
    
    
    
      3.7.5. Bij de beoordeling van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, onherstelbare inkomensdaling bij het bepalen van de draagkracht geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven, dient in het bijzonder te worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid.
      Het hof is van oordeel dat de man zich, gelet op zijn zwaarwegende onderhouds-verplichting jegens zijn kinderen, had behoren te onthouden van de gedraging die tot de inkomensvermindering heeft geleid, te weten het investeren van nagenoeg zijn gehele ontslagvergoeding in zijn eigen bedrijf. 
      Hoewel het hof de beweegredenen van de man begrijpelijk acht – namelijk de verwachting van de man dat hij in loondienst geen vergelijkbaar inkomen zou kunnen verwerven en zijn hoop via een eigen bedrijf voor de toekomst zijn inkomen veilig te stellen – is het hof van oordeel dat de man ondoordacht heeft gehandeld. Ter zitting is immers vast komen te staan dat aan het opstarten van de onderneming geen ondernemingsplan ten grondslag heeft gelegen. Voorts zijn de door de man gestelde adviezen vooraf van ingenieurs en bedrijfskundigen door hem niet overgelegd, ondanks een toezegging terzake in het beroepschrift, zodat ervoor gehouden moet worden dat deze er niet zijn.. 
      Hoewel het hof aannemelijk acht dat de man pech heeft gehad als gevolg van de door hem gestelde gebreken aan de oven, is het hof van oordeel dat de man  ondoordacht heeft gehandeld door een eventuele vordering uit hoofde van wanprestatie prijs te geven op de wijze als door hem ter zitting medegedeeld. 
      Hierbij acht het hof eveneens van belang dat de man na zijn ontslag bij Koninklijke Sphinx B.V. kennelijk geen enkele poging heeft ondernomen om een baan te vinden op zijn oude inkomensniveau, alvorens hij, op de in het voorgaande geschetste wijze, een risicovolle stap als het opstarten van een eigen onderneming heeft genomen.
      Gelet op het vorenstaande zal het hof de inkomensvermindering geheel buiten beschouwing laten.
    
    
    3.7.6. De man heeft echter terecht gesteld dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering niet tot het resultaat mag leiden dat hij als gevolg van zijn aldus berekende, fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsver-plichting feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de nood-zakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien. Dit mag naar het oordeel van het hof in elk geval niet leiden tot het resultaat dat zijn totale inkomen beneden het niveau van 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm zakt. Gelet hierop zal het hof de feitelijke draagkracht van de man in de beoordeling betrekken.
    
    Feitelijke draagkracht 
    
    
      3.7.7. De man heeft in hoger beroep onvoldoende betwist gesteld dat hij zijn WW-uitkering heeft  moeten aanwenden om zakelijke schulden te voldoen. Uit de jaarstukken 2007 en de aangifte IB 2007 is het hof gebleken dat de man in 2007 een privé-storting heeft gedaan in zijn bedrijf van € 8.572,00. Gezien het feit dat de man geen andere kenbare bronnen van inkomsten heeft, kan het hof niet anders dan concluderen dat de man zijn inkomen uit WW-uitkering voor deze storting heeft benut. 
      Niet is betwist en daarmee staat vast dat de man in 2007 een netto besteedbaar inkomen uit WW-uitkering heeft gehad van afgerond € 1.550,00 per maand, zoals door de rechtbank is berekend. Rekening houdend met voornoemde privé-storting heeft de man in 2007 echter feitelijk slechts een netto besteedbaar inkomen gehad van afgerond € 836,00 per maand. Hoewel de cijfers van het bedrijf van de man over 2008 nog niet beschikbaar zijn, moet naar het oordeel van het hof, mede gelet op het feit dat de man met ingang van 1 april 2009 met het bedrijf is gestopt, worden aangenomen dat het feitelijke netto besteedbaar inkomen van de man in 2008 niet hoger zal zijn geweest dan in 2007. 
      Met ingang van 1 april 2009 eindigt het recht van de man op een WW-uitkering.    Omdat de man gehuwd is met een verdienende partner heeft hij geen recht op een bijstandsuitkering. Op het moment van de mondelinge behandeling in hoger beroep had de man nog geen betaald werk, zodat het hof er van uit moet gaan dat de man met ingang van 1 april 2009 in het geheel geen inkomen heeft. Het inkomen van de huidige echtgenote van de man zal het hof buiten beschouwing laten, nu het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat de nieuwe partner van de onderhoudsplichtige de kinderalimentatie bekostigt. Vanaf 1 april 2009 heeft de man derhalve in het geheel geen inkomen.  
    
    
    
      3.7.8. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat het netto besteedbaar inkomen van de man in de periode van 1 januari 2007 tot 1 april 2009 afgerond feitelijk € 836,00 per maand bedraagt, waarbij overigens rekening is gehouden met de volgende fiscale aspecten in relatie tot het volledige WW-inkomen:
      - de toepasselijke heffingskortingen, waaronder de algemene heffingskorting en de arbeidskorting.
      - de helft van het eigen woningforfait ad € 715,00;
      - het fiscaal voordeel over de helft van de hypotheekrente.
      90% van de op de man toepasselijke bijstandsnorm voor een alleenstaande komt neer op € 779,40 per maand. Op grond van de door de rechtbank aangenomen fictieve draagkracht van de man moest de man in staat worden geacht de bij de beschikking van 12 september 2002 door de rechtbank Maastricht vastgestelde en geïndexeerde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te betalen, derhalve € 276,02 per kind per maand in 2007, € 282,09 per kind per maand in 2008 en € 293,09 per kind per maand in 2009. Het is evident dat het inkomen van de man feitelijk bij betaling van deze bijdrage beneden de 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm zal zakken. 
    
    
    3.7.9. Gelet op de na te melden lasten heeft de man feitelijk in het geheel geen draagkracht tot het betalen van een kinderbijdrage.
    
    Lasten van de man
    
    
      1. Het op de Wet werk en bijstand gebaseerde normbedrag voor een alleenstaande, exclusief de zogeheten woonkostencomponent.
      2. Woonlasten: de helft van de hypotheekrente is € 437,00 per maand en de helft van het forfait overige eigenaarslasten is €47,50 per maand.
      3. Ziektekosten:
      - inkomensafhankelijke eigen bijdrage in de  premie zorgverzekeringswet ad € 115,00 per maand;
      - basispremie + aanvullende premie ad € 135,00 per maand;
    
    
    
      3.8. Ter zitting van het hof is gebleken dat de man tot en met oktober 2007 de vastgestelde, geïndexeerde bijdrage heeft betaald. Voorts is gebleken dat de nadien ingevolge het beslag op de WW-uitkering van de man ingehouden bedragen nog niet aan de vrouw zijn doorbetaald, zodat het hof ervan uitgaan dat deze bedragen – na aftrek van de beslagkosten – aan de man terugbetaald kunnen worden. Het hof zal het verzoek van de man tot nihilstelling van de kinderbijdrage derhalve toewijzen met ingang van 1 november 2007. 
      Gelet op het feit dat partijen, ondanks een poging daartoe ter zitting van het hof, niet tot overeenstemming zijn gekomen, wordt het aanbod van de man tot betaling van € 175,00 per kind per maand, als vervallen beschouwd. 
    
    
    
      3.9. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve bekrachtigen, onder verbetering van gronden, voor zover daarbij het verzoek van de man tot nihilstelling is afgewezen voor de periode van 1 januari 2007 tot 1 november 2007. Met ingang van 1 november 2007 zal het hof het verzoek van de man tot nihilstelling van de door hem verschuldigde kinderbijdrage toewijzen. 
      5. De beslissing
    
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Maastricht van 18 juni 2008, uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de periode van 1 januari 2007 tot 1 november 2007;
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Maastricht van 18 juni 2008, uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de periode met ingang van 1 november 2007;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [A.] en [B.], beiden geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats], met ingang van 1 november 2007 nader vast op nihil; 
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Smeenk-Van der Weijden, Pellis en Everaars- Katerberg, en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2009.