ECLI:NL:GHSHE:2009:BI6343, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-02-2009, HV 200.014.571
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Toegewezen verzoek. Doorbreking van het rechtsmiddelenverbod. De rechtbank heeft de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten onrechte niet beantwoord. Algemene voorwaarden.

dHJ
      11 februari 2009
      Sector civiel recht
      Zevende kamer
      Zaaknummer: HV 200.014.571/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 127018/HA RK 08-16
    
    
    
      GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Beschikking
    
    					
    		
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap naar Duits recht EKW GMBH,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats], Duitsland,   
      appellante,
      hierna te noemen: EKW,
      advocaat: mr. P.A.C. de Vries,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COMPONENTA B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      hierna te noemen: Componenta,
    
    
    en 
    
    
      de besloten vennootschap naar Engels recht ROYAL & SUNALLIANCE GLOBAL & LARGE RISKS,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      hierna te noemen: RSA,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. W.C.T. Weterings te Arnhem.
    
     
    1. Het verloop van de procedure 
    
    1.1. Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking van de rechtbank Maastricht van 2 juli 2008 waarbij het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor werd toegewezen.
    
    1.2. In het beroepschrift, dat op de griffie van het hof is binnengekomen op 26 september 2008, heeft EKW, met een beroep op gronden die aanleiding kunnen geven tot doorbreking van het appelverbod van artikel 188 lid 2 Rv, het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en opnieuw recht doende – zo begrijpt het hof -  de Nederlandse rechter (internationaal) onbevoegd te verklaren met veroordeling van Componenta en RSA in de kosten van beide instanties.
    
    1.3. Componenta en RSA hebben een verweerschrift ingediend, dat op de griffie van het hof is binnengekomen op 25 november 2008. Zij concluderen – zo begrijpt het hof – tot verwerping van het beroep op doorbreking van het appelverbod, althans tot afwijzing van het hoger beroep.
    
    1.4. De mondelinge behandeling heeft plaats gevonden op 28 januari 2009. Daarbij waren aanwezig mr. de Vries namens EKW en de mr. Weterings, vergezeld van zijn kantoorgenoot mr. Mulder, namens Componenta en RSA. Zij hebben hun standpunten nader toegelicht aan de hand van schriftelijke notities, die zij aan het hof hebben overgelegd.
    
    1.5. Na afloop van de zitting is uitspraak bepaald op heden.
    
    2. De gronden van het verzoek
    
    Voor de gronden van het beroep en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift. 
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    3.1.1. Componenta is producent van gietwerk. Zij exploiteert ijzergieterijen in [vestigingsplaats X.] en [vestigingsplaats Y.]. In die gieterijen staan ovens. Vuurvast betonmortel, dat gebruikt wordt in de ovens, betrekt Componenta van EKW. Op 12 augustus 2004 heeft zich, bij het werken aan een oven in [vestigingsplaats Y.], een explosie voorgedaan waarbij een werknemer van Componenta gewond is geraakt en blijvend letsel heeft opgelopen. 
    
    3.1.2. Componenta is als werkgeefster aansprakelijk voor de door de werknemer geleden schade. RSA heeft als aansprakelijkheidsverzekeraar van Componenta schade-uitkeringen gedaan. Een deel van de schade komt voor rekening van Componenta, namelijk het eigen risico. Componenta is gesubrogeerd in de rechten van de werknemer jegens de aansprakelijke (rechts)personen. RSA is gesubrogeerd in de rechten van Componenta (punt 10 inleidend verzoekschrift).
    
    3.1.3. Componenta en RSA zijn van mening dat EKW (mede) aansprakelijk kan worden gehouden voor de door de werknemer geleden schade en zoeken regres op EKW. Alvorens een geding aanhangig te maken wensen zij – in Nederland - een voorlopig getuigenverhoor te entameren teneinde hun proceskansen beter te kunnen inschatten. De rechtbank heeft dit verzoek gehonoreerd. 
    
    
      3.1.4. Kern van het verweer van EKW is gelegen in haar stelling dat op de (contractue-le) rechtsverhouding tussen Componenta en EKW de algemene voorwaarden van EKW, niet die van Componenta, van toepassing zijn. De algemene voorwaarden van EKW houden een forumkeuzebeding in waarin is bepaald dat de rechter van de vestigingsplaats van EKW, dus de Duitse rechter, de bevoegde rechter is (en dat Duits recht van toepassing is). Het beding (artikel XII van die algemene voorwaarden) luidt:
      Bei allen sich aus der Geschäftsziehung ergebenden Streitigkeiten ist, wenn (…), die Klage bei dem Gericht zu erheben, das für unseren Hauptsitz zuständig ist. Jedoch können wir (…)
    
    
    3.1.5. Voor de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden verwijst EKW naar de offerte van 1 juni 2004 (abusievelijk staat er 01’06’05), waarin in de eerste zin wordt verwezen naar die voorwaarden, en haar opdrachtbevestiging van 20 juli 2004 (waarin in de aanhef wordt verwezen naar die voorwaarden).
    
    
      3.1.6. Componenta betwist die toepasselijkheid van de EKW-voorwaarden en stelt dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Componenta meent uit dien hoofde dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, waartoe zij verwijst naar haar inkoop-voorwaarden, waarvan artikel 13.2 luidt:
      Geschillen tussen partijen zullen worden onderworpen aan het oordeel van de bevoegde rechter in het arrondissement waar het bedrijf van opdrachtgever is gevestigd. 
    
    
    3.2. Doorbrekingsgronden
    
    3.2.1. EKW voert als eerste klacht (door EKW grief genoemd) voor doorbreking van het appelverbod aan dat de rechtbank essentiële vormen heeft geschonden door op niet-wettelijke gronden te verzaken recht te spreken. EKW spreekt van ‘een vorm van rechtsweigering’. Het gaat daarbij om de door de rechtbank onbeantwoord gelaten vraag of de algemene voorwaarden van EKW of die van Componenta van toepassing zijn. Zou de rechter die vraag wel hebben beslist – en dan in de door EKW voorgestane zin, namelijk dat het forumkeuzebeding de Duitse rechter aanwijst - dan kan de rechtbank de artikelen 186 e.v. Rv niet toepassen. Als tweede klacht voor doorbreking van het appelverbod voert EKW dan ook aan dat de rechtbank ten onrechte de artikelen 186 e.v. Rv heeft toegepast. 
    
    
      3.2.2. De klachten – die het hof gezamenlijk zal behandelen - keren zich tegen de volgende overweging (rov. 2.2) uit de beschikking waarvan beroep:
      Nu tussen partijen uitdrukkelijk verschil van mening bestaat met betrekking tot de vraag wiens algemene voorwaarden in deze van toepassing zijn en de onderhavige procedure voor het instellen van een nader onderzoek naar het antwoord op die vraag geen ruimte biedt, zal de rechtbank aan die vraag voorbijgaan en in deze haar bevoegdheid uitspreken gebaseerd op de voor de Nederlandse rechtsorde geldende regelgeving en derhalve het houden van het verzochte voorlopige getuigenverhoor bevelen..
      Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
    
    
    3.2.3. Anders dan door EKW wordt betoogd, is hier geen sprake van rechtsweigering. Aan de orde is de voorvragen- problematiek. Inzet van het onderhavige geding is het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Het toepassingsgebied van de artikelen 186 e.v. Rv is beperkt tot beoordeling van dit verzoek. De rechtbank heeft in zoverre gelijk dat de achterliggende geschillen van het verzoek (in het bijzonder die welke de rechtsverhouding tussen partijen raken, zoals de vraag naar de toepasselijke algemene voorwaarden) in beginsel buiten de reikwijdte van dit toepassingsgebied van de procedure van de art. 186 e.v. Rv vallen en dan ook niet (altijd) behoeven te worden beantwoord. Vgl. Hof Amsterdam 12 juni 2008, WR 2008/122 en Hof Den Bosch 9 januari 2009, LJN BH2189.
    
    3.2.4. Tot het toepassingsgebied van de artikelen 186 e.v. Rv behoort echter wel de vraag naar de internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter om het verzoek te beoordelen. Deze vraag dient de rechter steeds, zonodig ambtshalve, te onderzoeken en beoordelen. Ingevolge artikel 3 Rv heeft ter zake van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor – nu het gaat om een verzoekschriftprocedure - de Nederlandse rechter rechtsmacht, tenzij artikel 8 lid 2 Rv daarin in de weg staat. De vraag die hier voorligt is of het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden van EKW van toepassing is en aan deze rechtsmacht in de weg staat.
    
    3.2.5. Naar het oordeel van het hof heeft Componenta onvoldoende aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat haar voorwaarden van toepassing zijn, in weerwil van hetgeen EKW heeft vermeld in de offerte en de opdracht- bevestiging. Niet blijkt, en dat wordt ook niet gesteld, dat Componenta bij haar – telefonische – op-dracht – de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden EKW aan de orde heeft gesteld. Het hof dient er daarom vanuit te gaan dat partijen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van EKW zijn overeengekomen. Omstandigheden die aan de toepasselijkheid van de EKW-voorwaarden op de litigieuze opdracht en leverantie in de weg staan zijn overigens niet gesteld. De enkele omstandigheid dat partijen al jaren met elkaar zakendoen kan niet leiden tot een ander oordeel, gelet op de uitdrukkelijke vermelding van de toepasselijkheid in de offerte en opdrachtbevestiging. Daarbij komt dat niet is gebleken dat EKW op de hoogte is gebracht van de inkoopvoorwaarden van Componenta.
    
    3.2.6. Naar het oordeel van het hof werken de EKW-voorwaarden ook door in de rela-tie van RSA jegens EKW, zodat EKW deze ook aan RSA kan tegenwerpen, temeer nu RSA als verzekeraar van Componenta (niet van de werknemer) wordt gesubrogeerd in de rechten van Componenta jegens EKW.  Het hof neemt daarbij bovendien in aanmerking dat het forumkeuzebeding een ruim toepassingsgebied behelst (aus der Geschäftsbedingung ergebenden Streitigkeiten) en aan deze doorwerking niet in de weg staan. 
    
    3.2.7. De door Componenta genoemde rechtsgronden, anders dan toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de aanneemovereenkomst door EKW, namelijk onrechtmatige daad en productaansprakelijkheid, vallen tevens onder de werking van het forumkeuze beding.
    
    3.2.8. Het hof merkt terzijde op dat RSA het verzoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor heeft gedaan op eigen naam, als gesubrogeerde in de rechten van Componenta. Het verzoek is niet gedaan door de werknemer (eventueel met de verzekeraar op de achtergrond), in welk geval er mogelijk wel rechtsmacht van de Nederlandse rechter bestaat, namelijk op grond van artikel 8 lid 3 Rv.
    
    3.2.9. Het hof kan geen rechtsmacht ontlenen aan artikel 31 EEX-Vo, omdat het ver-zoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt de proceskansen te beoordelen in welk geval artikel 31 EEX-Vo op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie niet van toepassing is. Dat getuigenbewijs dringend veilig zou moeten worden gesteld (omdat het anders dreigt verloren te gaan) wordt door Componenta wel gesteld, maar niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij moet gaan.
    
    3.2.10. Artikel 187 Rv geeft een regeling van relatieve bevoegdheid, niet van rechts-macht. Ook overigens is niet gebleken van een bepaling waaruit rechtsmacht kan worden afgeleid. Het EVO, de EG-Bewijsverordening, het Haags Product- aansprakelijkheidsverdrag en de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad, waarop RSA en Componenta een beroep doen, scheppen in dezen geen rechtsmacht. Weliswaar is niet vast-gesteld kunnen worden of het Duitse recht een procedure kent die vergelijkbaar is met het voorlopig getuigenverhoor, maar ook als dat niet het geval is, zal artikel 9 aanhef en onder b Rv geen uitkomst kunnen bieden. De Duitse rechter kan in het kader van een bodemgeding een getuigenverhoor gelasten.
    
    3.2.11. De conclusie is dat het beroep op doorbreking van het appelverbod gegrond is en dat de (tweede) klacht, die tevens als grief kan worden aangemerkt, ertoe leidt dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.
    
    3.3. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd en de rechtbank zal onbevoegd worden verklaard van het verzoek kennis te nemen. Componenta en RSA zullen in de kosten worden verwezen.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart het beroep op doorbreking van het appelverbod gegrond;
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    en opnieuw recht doende: verklaart de Nederlandse rechter (internationaal) onbevoegd kennis te nemen van het verzoek;
    
    veroordeelt Componenta en RSA – hoofdelijk - in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep aan de zijde van EKW gevallen, tot op heden begroot op € 254,- voor vast recht eerste aanleg en € 904,- voor salaris gemachtigde, € 303,- voor vast recht hoger beroep en op € 1.788,- voor salaris advocaat.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Feddes en Schaafsma-Beversluis en is in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.