ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ4031, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-04-2009, 105.011.516-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Rechtbank heeft gezamenlijk gezag na echtscheiding beëindigd met toepassing van de vóór 1 maart 2009 geldende wettelijke bepalingen. Het hof beoordeelt de zaak in hoger beroep na 1 maart 2009 en past de regels die voortvloeien uit de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding toe. Volgt bekrachtiging.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 1 april 2009
      Zaaknummer		: 105.011.516/01
      Rekestnummer		: 947-R-07
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 07-14
    
    
    
    
      [Verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. T.G. Brown-Knip,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. E.M.H. Alkemade.
    
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 10 juli 2007 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 2 mei 2007 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
    
    De moeder heeft op 3 december 2007 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 24 augustus 2007 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De raad voor de kinderbescherming, vestiging Den Haag, heeft het hof bij brief van 11 juni 2008 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
    
    Op 2 juli 2008 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door mr. C.W.F. Jansen, en de moeder, bijgestaan door haar advocaat. Partijen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotitie. Ter terechtzitting zijn partijen overeengekomen het traject van mediation te volgen teneinde hun geschil in onderling overleg op te lossen.
    
    Op 18 november 2008 is bij het hof een brief van de zijde van de vader ingekomen waarin de advocaat van de vader heeft medegedeeld dat de mediation is geëindigd zonder dat partijen overeenstemming hebben bereikt. Dit is bevestigd door de advocaat van de moeder bij een op 25 november 2008 bij het hof ingekomen brief. 
    
    
      Op 23 december 2008 is van de hierna nader te noemen [kind 1] een brief ingekomen. Op 
      10 februari 2009 is hij in raadkamer gehoord.
    
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, het gezamenlijk gezag van de ouders over de hierna nader te noemen minderjarigen beëindigd.
    
    In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    De ouders zijn op 30 december 1997 gehuwd.
    
    
      Uit dit huwelijk zijn geboren de thans nog minderjarige kinderen:
      -  [naam kind 1], geboren [in 1996] te [geboorteplaats], verder: [kind 1];
      -  [naam kind 2], geboren [in 1998] te [geboorteplaats], verder: [kind 2];
      -  [naam kind 3], geboren [in 1999] te [geboorteplaats], verder: [kind 3];
      hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen.
    
    
    Bij beschikking van 7 oktober 2002 (hierna te noemen: de echtscheidingsbeschikking) heeft de rechtbank de echtscheiding tussen de ouders uitgesproken en heeft voorts onder meer bepaald dat de minderjarigen de gewone verblijfplaats zullen hebben bij de moeder.
    
    Deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 26 februari 2003.
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is het gezag ten aanzien van de minderjarigen.
    
    2. De vader verzoekt - uitvoerbaar bij voorraad - de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar inleidende verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk gezag en haar te belasten met het eenhoofdig gezag, dan wel haar inleidende verzoek af te wijzen.
    
    3. De moeder verzoekt de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel zijn verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    
      Ontvankelijkheid
      4. De vader heeft in zijn eerste grief gesteld dat de moeder ten onrechte ontvankelijk is verklaard in haar verzoek. Het door de moeder in eerste aanleg gestelde kan niet worden aangemerkt als een wijziging van omstandigheden dan wel dat destijds van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Volgens de vader is er al sinds de echtscheiding nauwelijks sprake geweest van contact en communicatie tussen de ouders. De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de niet uitgekomen verwachting van de moeder dat de vader blijk zou geven van enige interesse en/of betrokkenheid bij de minderjarigen leidt tot een wijziging van omstandigheden dan wel tot de aanname dat destijds van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De vader stelt dat hij wel zijn interesse en betrokkenheid in / bij de minderjarigen heeft getoond, maar dat hij hieraan geen uitvoering aan kon geven doordat de moeder hem tegenwerkte. 
    
    
    5. De moeder stelt dat er ten tijde van de mondelinge behandeling op 30 september 2002 bij de rechtbank reeds vier maanden geen contact was tussen de vader en de moeder en tussen de vader en de minderjarigen. Op dat moment verwachtte de moeder dat hierin na de echtscheiding binnen afzienbare tijd wel verbetering zou komen. Deze verwachting is helaas niet uitgekomen, waardoor er volgens de moeder wel degelijk sprake is van een wijziging van omstandigheden.
    
    
      6. Ingevolge artikel 253n, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), kan het gezamenlijk gezag beëindigd worden indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
      De moeder heeft gesteld dat sedert de echtscheidingsbeschikking sprake is van een wijziging van omstandigheden dan wel dat destijds van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, nu de vader, anders dan verwacht, geen blijk heeft gegeven van enige interesse en / of betrokkenheid bij de kinderen en zij beslissingen over de kinderen niet in gezamenlijk overleg kunnen nemen. De moeder heeft daarmee voldaan aan haar steltplicht en zij is dan ook ontvankelijk in haar verzoek.
    
    
    
      Inhoudelijke beoordeling
      7. De vader voert in zijn tweede grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders. Hij is van mening dat een slechte (afwezige) communicatie geen reden is om tot het oordeel te komen dat de kinderen daardoor klem of verloren zullen raken. De vader weet dat zijn zeggenschap uiterst beperkt is en blijft. Het enige verwijt dat aan zijn adres geuit kan worden is dat hij zijn oren teveel heeft laten hangen naar de moeder. Zij wil het liefst de vader uit beeld hebben en heeft dan ook de omgang tussen hem en de kinderen gefrustreerd. De vader heeft zich hierbij neergelegd. Ook de omstandigheid dat de moeder in de praktijk reeds feitelijk alleen het gezag over de kinderen uitoefent is, volgens de vader, niet ongebruikelijk na een echtscheiding.
    
    
    8. De moeder bestrijdt het beroep van de vader. De moeder stelt dat het gezamenlijk gezag niet in het belang van de kinderen is. De moeder betwist met klem dat zij de vader geen gelegenheid zou hebben gegeven tot omgang met de kinderen. Zij is van mening dat uit niets blijkt van enige betrokkenheid van de vader. De moeder heeft ter terechtzitting verklaard dat zij afgezien van het verzoek om de kinderen in haar paspoort te kunnen bijschrijven tot op heden nog geen problemen heeft ondervonden ondanks dat er tussen partijen geen contact is, maar dat zij problemen voorziet op het moment dat de minderjarigen naar de middelbare school zullen gaan.
    
    
      9. Het hof overweegt als volgt. Op 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. Deze wet heeft directe werking waardoor het hof deze zal toepassen. 
      Ingevolge artikel 251a, eerste lid, van Boek 1 BW, kan de rechter op verzoek van (één van) de ouders bepalen dat het gezag over de minderjarigen aan één van hen toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarigen klem of verloren zullen raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, of
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is.
      Artikel 1:253n lid 2 BW - handelend over beëindiging van het gezamenlijk gezag- verklaart artikel 1:251a, eerste lid, van overeenkomstige toepassing.
    
    
    10. Het hof is op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting van oordeel dat partijen niet in staat zijn gebleken op een positieve wijze invulling te geven aan de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijke gezag. Er is gedurende een aantal jaren geen enkel contact geweest tussen de vader enerzijds en de moeder of de minderjarigen anderzijds. De afwezigheid van enig contact van de vader met de minderjarigen heeft zijn weerslag op hen gehad. De vader heeft gedurende die termijn geen enkele rol, ook geen financiële, gehad in de opvoeding en verzorging van de kinderen en heeft deze ook nu niet. Mede gelet op het feit dat de huidige situatie reeds jaren bestaat en de verhouding tussen partijen in de periode dat zij het gezamenlijk gezag hadden op geen enkele wijze is genormaliseerd, acht het hof het niet aannemelijk dat de communicatie tussen hen zich op korte termijn zal verbeteren. Het hof acht het, gelet op de zeer reële kans dat belangrijke beslissingen over de opvoeding en/of verzorging niet dan wel met grote moeite of na een te voeren procedure daarover kunnen worden genomen, noodzakelijk in het belang van de minderjarigen dat de moeder alleen met het gezag is belast. Temeer nu de minderjarigen de leeftijd krijgen waarop belangrijke beslissingen over hen genomen zullen moeten worden. De wens van de vader om (naar het hof begrijpt:) het gezamenlijk gezag te handhaven, weegt naar het oordeel van het hof onder deze omstandigheden minder zwaar dan het belang van de kinderen bij een stabiele opvoedsituatie. Het hof is dan ook van oordeel dat wijziging van het gezag in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is en zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
    
    11. Mitsdien beslist het hof als volgt.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, Mink en Van der Kuijl, bijgestaan door mr. De Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 april 2009.