ECLI:NL:GHSGR:2012:BV9173, Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-01-2012, 200.090.133.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie. Wijziging van omstandigheden, draagkracht van de vader.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
      Uitspraak		: 11 januari 2012 
      Zaaknummer		: 200.090.133/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 10-9303
    
    
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. E.E. Mielen te Noordwijk,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. H.P.J. van der Eerden te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 5 juli 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 7 april 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage. 
    
    De vader heeft op 29 september 2011 een verweerschrift ingediend.
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de moeder:
      - op 19 augustus 2011 een brief van 18 augustus 2011 met bijlagen;
      - op 31 augustus 2011 een brief van diezelfde datum met bijlage;
      - op 7 november 2011 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen, dat op 9 november                     
        2011 als gewone brief is ingekomen.
    
    
    
      De zaak is op 17 november 2011 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat. 
      Zowel de advocaat van de moeder als de advocaat van de vader heeft ter zitting pleitnotities overgelegd. Ter zitting heeft de advocaat van de vader voorts - met instemming van de wederpartij - een brief van de gemeente gericht aan de vader overgelegd. 
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking en de beschikking van 29 april 2009 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
    
    
      Bij laatstgenoemde beschikking is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en voorts onder meer bepaald dat de vader, met ingang van de dag waarop de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, voor de verzorging en opvoeding van de minderjarigen:
      - [naam minderjarige 1], geboren [in 1996] te  [geboorteplaats], 
      - [naam minderjarige 2], geboren [in 1999] te [geboorteplaats] en
      - [naam kind 3], geboren [in 2000] te [geboorteplaats], 
      aan de moeder, die de minderjarigen verzorgt en opvoedt, zal betalen een bedrag van € 466,66 per maand per kind, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, een en ander zoals door partijen onder artikel 1.5 van het tussen partijen geldende convenant met elkaar zijn overeengekomen. Voorts is bepaald dat de vader, met ingang van de dag waarop de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, tegen kwijting, aan de moeder tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 1.200,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, een en ander zoals door partijen onder artikel 2.1 van voornoemd convenant met elkaar zijn overeengekomen. De beschikking is, behalve ten aanzien van de echtscheiding, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
    
    
    Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank - met wijziging in zoverre van de beschikking van 29 april 2009 - met ingang van 7 augustus 2009 de door de vader aan de moeder te betalen uitkering tot levensonderhoud van de moeder en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voornoemde minderjarigen op nihil gesteld, met dien verstande dat de reeds door de moeder ontvangen bedragen ter zake van partneralimentatie en kinderalimentatie niet behoeven te worden terugbetaald.  De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: kinderalimentatie) en de door de vader te betalen uitkering tot levensonderhoud van de moeder (hierna ook: partneralimentatie).
    
    2. De moeder verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de vader alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn verzoek tot nihilstelling c.q. wijziging van de alimentatie, althans zijn verzoek af te wijzen, en de vader te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
    
    3. De vader bestrijdt het beroep en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de moeder af te wijzen. 
    
    Wijziging van omstandigheden
    
    4. De moeder stelt ten eerste dat de rechtbank ten onrechte de vader heeft ontvangen in zijn verzoek, aangezien hij in het kader van de mediation zelf te kennen heeft gegeven dat van een jaarinkomen van € 98.000,- dient te worden uitgegaan bij de berekening van de alimentatie. Dit inkomen is als uitgangspunt voor de alimentatie gehanteerd en in de beschikking van 29 april 2009 opgenomen. Zij voert aan dat niet gesteld kan worden dat partijen in het convenant welbewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Voorts is er naar haar mening geen sprake van een wijziging van omstandigheden, zodat zij ongewijzigde instandhouding van het convenant mocht verwachten.  
    
    5.  De vader is van mening dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden aangezien er na het opmaken van het tussen partijen geldende convenant een belangrijke wijziging in zijn inkomenspositie heeft plaatsgevonden. Voorts is bij het convenant en de daaropvolgende beschikking uitgegaan van onjuiste/onvolledige gegevens. Het vastgoedproject waar de vader ten tijde van het opmaken van voornoemd convenant mee bezig was heeft ten gevolge van de (krediet)crisis geen doorgang meer kunnen vinden. Vastgesteld is dat de vader ten gevolge van de (krediet)crisis niet in staat is enig inkomen te genereren en dat hij – mede ten gevolge van psychische klachten – ziek is geworden en in het geheel niet meer in staat was opdrachten te aanvaarden dan wel uit te voeren.
    
    6. Het hof stelt vast dat de rechtbank bij het beoordelen van de onderhavige zaak eerst heeft geoordeeld dat er sprake is van een bewust afwijken van de wettelijke maatstaven door partijen bij het aangaan van het tussen partijen geldende convenant, waarna de rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden die meebrengt dat de moeder, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van het echtscheidingsconvenant niet mag verwachten. 
    
    7. Het hof is, in tegenstelling tot de rechtbank, van oordeel dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een bewust afwijken van de wettelijke maatstaven door partijen ten tijde van het bepalen van de alimentatie bij het aangaan van het tussen partijen geldende convenant. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat partijen ten tijde van het bepalen van de door de vader aan de moeder te betalen partner- en kinderalimentatie uitgingen van een tot dan toe kennelijk realistisch jaarinkomen van de vader van € 98.000,-. In de onderhavige procedure heeft de vader - onweersproken - gesteld dat hij ten tijde van het opmaken van het tussen partijen geldende convenant bezig was met een groot vastgoedproject waarvoor hij een aanzienlijke vergoeding van circa € 450.000,- zou ontvangen, welk vastgoedproject kort na het ondertekenen van het tussen partijen geldende convenant geen doorgang meer bleek te kunnen vinden vanwege het terugtrekken van een grote financier. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat de vader er op dat moment terecht vanuit ging dat voornoemd jaarinkomen realistisch was. De omstandigheid dat de vader zichzelf sinds juli 2008 geen maandelijks inkomen had verschaft, doet aan het voorgaande niet af, aangezien voor hem ten tijde van het aangaan van het tussen partijen geldende convenant een behoorlijke vergoeding uit voornoemd vastgoedproject boven de markt hing. 
    
    8. Gelet op het voorgaande zal het hof de onderhavige zaak beoordelen aan de hand van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). 
    
    9. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat de vader in de onderhavige procedure voldoende gemotiveerd heeft uiteengezet, zoals ook uit de door hem overgelegde stukken blijkt, dat hij als zelfstandig ondernemer in de vastgoedsector eerst sinds 2009 nagenoeg geen opdrachten meer heeft verkregen waardoor hij niet meer in staat is geweest bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen noch in het levensonderhoud van de moeder. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW, op grond waarvan de alimentatie kan worden aangepast. Het hof komt derhalve toe aan de beoordeling van de draagkracht en de verdiencapaciteit van de vader.
    
    Draagkracht en verdiencapaciteit vader
    
    10. Ten aanzien van de draagkracht en de verdiencapaciteit van de vader stelt de moeder – kort samengevat – het volgende. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de vader thans wel voldoende heeft gesteld en met stukken heeft onderbouwd dat hij sinds 2009 geen noemenswaardig inkomen heeft gegenereerd. Het verweer van de moeder ten aanzien van de geloofwaardigheid van de stelling van de vader dat hij financieel wordt ondersteund door familie en vrienden is ten onrechte gepasseerd, mede omdat de vader daarnaast geen bewijzen heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij daadwerkelijk geld ontvangt en, zo hij al geld ontvangt, ten behoeve waarvan hij dit geld aanwendt. Verder heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat door de vader stukken zijn overgelegd waaruit genoegzaam blijkt dat hij vele pogingen heeft gedaan om weer een arbeidsbetrekking te vinden en dat de vader sinds medio 2010 overspannen is en dat dit een aanvullende factor is waardoor zijn verdiencapaciteit niet kan worden benut. Ten onrechte heeft de rechtbank bepaald dat door de vader genoegzaam is aangetoond dat de overwaarde van zijn woning zeer beperkt is, nu er volgens het kadaster hypothecaire geldleningen ten bedrage van € 410.000,- op de woning rusten. Het is dus aannemelijk dat er wel overwaarde op de woning rust, en zo niet, dan zou er van de vader verlangd mogen worden dat hij uit kostenbesparend oogpunt een goedkopere woning zou betrekken, zodat hij wellicht geld aan de alimentatie zou kunnen besteden, aldus de moeder. 
    
    11. De vader betwist gemotiveerd de stellingen van de moeder en stelt voorts inmiddels een bijstandsuitkering te hebben aangevraagd. Ter zitting heeft de vader nader uiteengezet dat hij thans financieel wordt ondersteund door familie en vrienden zodat hij de rente op de hypothecaire geldlening ten behoeve van de woning kan blijven voldoen teneinde te voorkomen dat de woning executoriaal moet worden verkocht en een (nog hogere) restschuld ontstaat. Voorts heeft de vader te kennen gegeven dat de woning reeds enige tijd in de verkoop staat, maar dat deze door de huidige situatie op de woningmarkt nog niet verkocht is. De vader stelt dat de overwaarde op de woning zeer beperkt is. (Executoriale) verkoop van de woning zal op dit moment niet zonder behoorlijk verlies kunnen geschieden, zodat zijn draagkracht hoe dan ook ten nadele zal worden beïnvloed. De door de vader in het kader van het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen (verder: Bbz) aangevraagde uitkering betreft een tijdelijke uitkering in het kader van de opstart zijn nieuwe bedrijf in een andere branche dan waarin hij werkzaam was.
    
    12. Het hof is, evenals de rechtbank - en zoals ook onder 9. is overwogen - van oordeel dat uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting genoegzaam is gebleken dat de vader sedert 2009 onvoldoende inkomen heeft gehad en ook thans heeft om enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen als ook in het levensonderhoud van de moeder te voldoen.  Het hof neemt daartoe mede in aanmerking de omstandigheid dat de vader thans door de gemeente - na onderzoek van zijn situatie door het Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf - een tijdelijke uitkering in het kader van het Bbz toegezegd heeft gekregen teneinde in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien zolang zijn bedrijf zich nog in de startfase bevindt. Voorts is naar het oordeel van het hof, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld, genoegzaam gebleken dat de vader voldoende inspanningen heeft verricht teneinde weer een arbeidsbetrekking te verkrijgen. De vader heeft daarnaast voldoende gemotiveerd uiteengezet dat de overwaarde van zijn woning zeer beperkt is en dat (executoriale) verkoop van de woning op dit moment zijn draagkracht niet ten goede zal komen. 
    
    13. Voor zover de moeder zich er nog op heeft beroepen dat de vader misbruik van procesrecht heeft gemaakt door na de procedure die is geëindigd met de beschikking van 11 mei 2010, waarbij een eerder wijzigingsverzoek van de vader nog werd afgewezen, opnieuw een procedure aan te spannen, wordt dit beroep door het hof verworpen. Geen rechtsregel verzet zich tegen het in feite opnieuw beoordelen van een wijzigingsverzoek in een geval dat met later verkregen informatie en verklaringen de aan het wijzigingsverzoek ten grondslag liggende stellingen beter kunnen worden onderbouwd (HR 25 mei 2007, NJ 2007/518).
    
    14. Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking - onder verbetering van gronden - bekrachtigen. 
    
    15. Gelet op het voorgaande behoeft hetgeen voor het overige door partijen is gesteld en aangevoerd, geen nadere bespreking meer.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking onder verbetering van gronden, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Van Kempen en Van de Poll, bijgestaan door mr. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 januari 2012.