ECLI:NL:CRVB:2010:BL7360, Centrale Raad van Beroep, 12-03-2010, 08-295 WAO
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2010-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Eigen risicodrager. Ontvankelijkheid bezwaar tegen toerekeningsbesluit. Afwijzing verzoek van de werkgever om met terugwerkende kracht terug te mogen keren naar het publieke bestel. Beleid. Uwv heeft niet beslist op de grondslag van het bezwaar. De overgang van onderneming kan alsnog betwist worden indien tegen een eerder besluit daarover geen bezwaar is gemaakt omdat het geen financiële gevolgen had.  Zoals de Raad vaker heeft overwogen, onder meer in zijn uitspraak van 18 december 2009, LJN BK7087, is blijkens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming of een onderdeel daarvan van belang of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. De identiteit van de overgedragen onderneming blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Naar het oordeel van de Raad ontbreekt het in het dossier aan voldoende feitelijke gegevens om met de stelligheid zoals het Uwv dit heeft gedaan te kunnen vaststellen dat er sprake is van overgang van onderneming. Er zijn zowel elementen die in de richting wijzen van behoud van de identiteit van de onderneming als ook elementen die juist in een andere richting wijzen. De Raad is, evenals de rechtbank, van oordeel dat het Uwv een uitgebreider onderzoek moet doen naar alle van belang zijnde feiten en omstandigheden, alvorens de conclusie dat de identiteit van de onderneming is behouden met een voldoende mate van zekerheid kan worden getrokken.

08/295 WAO
    
    
    Centrale Raad van Beroep
    
    
    Meervoudige kamer
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    op het hoger beroep van:
    
    de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv),
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Groningen van 6 december 2007, 06/1524 (hierna: aangevallen uitspraak),
    
    in het geding tussen:
    
    [naam werkgever] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: de werkgever)
    
    en
    
    het Uwv.
    
    
    Datum uitspraak: 12 maart 2010
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    Het Uwv heeft hoger beroep ingesteld.
    
    Namens de werkgever heeft mr. C.H.J. van der Maas, advocaat te Haren, een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2010. Het Uwv heeft zich, met voorafgaand bericht, niet laten vertegenwoordigen. Voor de werkgever is verschenen de directeur, [naam directuer], bijgestaan door mr. Van der Maas voornoemd.
    
    
    II. OVERWEGINGEN 
    
    1.1. Bij besluit van 21 november 2000 is aan [naam werknemer] (hierna: de werknemer), die in dienst was bij [naam B.V.], met ingang van 28 november 2000 een uitkering toegekend op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). [naam B.V.] is op 6 januari 2004 failliet gegaan. Kort voor het faillissement, zo is ter zitting van de Raad verklaard, is de naam van deze B.V. gewijzigd in [gewijzigde naam B.V.].
    
    1.2. De werkgever is per 1 juli 2004 eigen risicodrager geworden voor de WAO. Bij besluit van 7 maart 2006 (hierna: het toerekeningsbesluit) heeft het Uwv aan de werkgever medegedeeld dat hij, aangezien hij [naam B.V.] gedeeltelijk heeft overgenomen en hij eigen risicodrager is, de aan de werknemer betaalde WAO-uitkering aan het Uwv moet terug betalen over de periode 1 juli 2004 tot 28 november 2005. Daarbij is het Uwv ervan uitgegaan dat de werkgever [naam B.V.] voor 99% heeft overgenomen. 
    
    1.3. Bij besluit van 27 juni 2006 (hierna: het verhaalsbesluit) heeft het Uwv aan de werkgever medegedeeld dat hij een bedrag van € 23.259,63 aan het Uwv moet betalen.  
    
    1.4. De werkgever heeft bij brief van 27 juli 2006 bezwaar gemaakt tegen zowel het toerekenings- als het verhaalsbesluit. Daarbij is onder meer aangevoerd dat er geen sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zoals het Uwv meent. De werkgever heeft na het faillissement van [naam B.V.] enkele roerende zaken overgenomen die daarvoor eigendom waren van de failliete onderneming. Ook heeft de werkgever enkele personeelsleden overgenomen. De bedrijfsvoering van de werkgever wijkt echter zozeer af van het bedrijf dat [naam B.V.] exploiteerde dat van een voortzetting van [naam B.V.] volgens de werkgever geen sprake is. Tijdens de hoorzitting is aangegeven dat beide ondernemingen één ding gemeen hebben. Dat is dat bij beide ondernemingen een [achternaam directeur en naam gefailleerde B.V.] aan het hoofd staat. Het zijn echter twee verschillende rechtspersonen.
    
    1.5. Bij besluit van 18 oktober 2006 (hierna: bestreden besluit 1) heeft het Uwv het bezwaar tegen het toerekeningsbesluit niet-ontvankelijk verklaard omdat het bezwaar te laat is ingediend. Het bezwaar tegen het verhaalsbesluit is ongegrond verklaard. 
    
    2.1. De werkgever is tegen bestreden besluit 1 in beroep gekomen bij de rechtbank. Aangevoerd is dat er van overschrijding van de bezwaartermijn geen sprake is geweest. Eerst door de ontvangst van het verhaalsbesluit werd de werkgever op de hoogte gebracht van het bestaan van het toerekeningsbesluit van 7 maart 2006. Hij heeft dat toerekeningsbesluit destijds niet ontvangen. De werkgever heeft telefonisch een exemplaar van dat besluit opgevraagd, dat hem per fax op 27 juni 2006 is toegezonden. Doordat de bekendmaking van het toerekeningsbesluit eerst op 27 juni 2006 heeft plaatsgevonden, is de bezwaartermijn toen pas gaan lopen, aldus de werkgever. Het bezwaarschrift is op 27 juli 2006 ingediend, wat volgens de werkgever gegeven de vakantieperiode zo snel als maar enigszins mogelijk was. 
    
    2.2. Het Uwv heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg aangegeven dat bij nadere bestudering van het dossier is gebleken dat de verzending van het toerekeningsbesluit onvoldoende aannemelijk kan worden gemaakt. Het Uwv heeft zich dan ook nader op het standpunt gesteld dat de bekendmaking van dit besluit heeft plaatsgevonden op 27 juni 2006 en dat de werkgever een termijn van zes weken had om bezwaar tegen dit besluit te maken. Bij een herzien besluit op bezwaar van 2 januari 2007 (hierna: bestreden besluit 2) heeft het Uwv alsnog beslist dat het bezwaar tegen het toerekeningsbesluit ontvankelijk is. Het bezwaar is echter ongegrond verklaard. 
    
    
      2.3. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat bestreden besluit 2 op grond van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de plaats komt van bestreden besluit 1. De rechtbank heeft het beroep van de werkgever tegen bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk verklaard aangezien hij bij een inhoudelijke beoordeling van dat besluit geen processueel belang meer heeft. Het beroep van de werkgever wordt op grond van artikel 6:19 van de Awb geacht mede te zijn gericht tegen bestreden besluit 2. 
      De rechtbank heeft vastgesteld dat de gemachtigde van de werkgever ter zitting heeft aangegeven dat de hoogte van de terugvordering niet in geschil is maar dat het gaat om het besluit om de WAO-uitkering van de werknemer op de werkgever te verhalen. Uit bestreden besluit 2 blijkt dat alleen een heroverweging heeft plaatsgevonden van het toerekeningsbesluit en niet van het verhaalsbesluit, terwijl het bezwaar tegen beide besluiten was gericht. Daarmee heeft het Uwv, aldus de rechtbank, gehandeld in strijd met artikel 7:11 van de Awb, waarin is bepaald dat indien het bezwaar ontvankelijk is op grondslag daarvan een heroverweging van het  bestreden besluit moet plaatsvinden. De rechtbank heeft daarom het beroep tegen bestreden besluit 2 gegrond verklaard en aan het Uwv opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Daarbij is het Uwv veroordeeld in de proceskosten van de werkgever en het door hem betaalde griffierecht. Ten behoeve van de nadere besluitvorming heeft de rechtbank overwogen dat het Uwv nader onderzoek moet doen of daadwerkelijk sprake is geweest van overgang van onderneming. De rechtbank wijst daarbij op hetgeen de werkgever ter zitting nader daarover heeft uiteengezet. Met name dat er sprake is van een nieuw klantenbestand, dat de werkgever zelf niets produceert maar een handelsonderneming is en dat het machinepark van [naam B.V.] nagenoeg niet wordt gebruikt. 
    
    
    3. Het Uwv is in hoger beroep gekomen tegen het oordeel van de rechtbank over bestreden besluit 2. Daarbij is aangevoerd dat het Uwv niet meer hoefde te beslissen op het bezwaar tegen het verhaalsbesluit omdat dit bezwaar was ingetrokken. Ten aanzien van de overweging van de rechtbank dat nader onderzoek gedaan moet worden naar de vraag of sprake is van een overgang van onderneming merkt het Uwv het volgende op. Aangezien de aanvraag van de werkgever om eigen risicodrager voor de WAO te worden nog niet was verwerkt, is op 6 december 2004 een beslissing genomen over de hoogte van de gedifferentieerde premie voor de WAO die de werkgever over het jaar 2005 zou dienen te betalen. In die beslissing wordt expliciet aangegeven dat hierbij sprake was van overgang van onderneming. De werkgever heeft tegen die beslissing geen bezwaar gemaakt. Hierdoor is volgens het Uwv komen vast te staan dat er sprake is van overgang van onderneming. 
    
    4. De Raad oordeelt als volgt. 
    
    4.1. De vraag of het bezwaar tegen het toerekeningsbesluit tijdig is moet door de Raad ambtshalve worden beantwoord. De Raad onderschrijft het nader door het Uwv ingenomen standpunt dat, aangezien het toerekeningsbesluit pas op 27 juni 2006 bekend is gemaakt, er daags nadien een bezwaartermijn van zes weken is gaan lopen. Het bezwaarschrift is ingediend bij brief van 27 juli 2006 en door het Uwv ontvangen op 31 juli 2006. Het bezwaarschrift is derhalve tijdig ingediend. 
    
    4.2. In bestreden besluit 2 heeft het Uwv tevens beslist op het verzoek van de werkgever om met terugwerkende kracht per 1 juli 2004 terug te mogen keren naar het publieke bestel. Volgens het Uwv voldoet de werkgever niet aan de daarvoor in de interne beleidsregels gestelde voorwaarden. Zoals de Raad vaker heeft overwogen dient een dergelijk verzoek te worden aangemerkt  als een verzoek om terug te komen van het door het Uwv genomen toestemmingsbesluit om eigen risicodrager te worden. Een dergelijk verzoek staat los van de procedure over een toerekenings- of een verhaalsbesluit. Indien in een besluit op bezwaar tegen een toerekenings- of verhaalsbesluit een beslissing wordt genomen op een verzoek om terug te mogen keren naar het publieke bestel, staat daartegen bezwaar open. In dit geval worden hieraan geen consequenties verbonden, omdat de werkgever ter zitting van de Raad heeft aangegeven het betreffende verzoek in te trekken. 
    
    4.3. De werkgever heeft ontkend dat hij het bezwaar tegen het verhaalsbesluit heeft ingetrokken. Hij heeft alleen het bezwaar tegen de berekening van het teruggevorderde bedrag ingetrokken, maar niet het bezwaar tegen het feit dat dit bedrag op hem wordt verhaald. De Raad onderschrijft die zienswijze. In bezwaar heeft de werkgever aangegeven dat hij onbekend is met de betreffende werknemer en heeft verzocht om nadere informatie over de aan de werknemer betaalde WAO-uitkering, zodat gecontroleerd kan worden of het bedrag dat verhaald wordt wel juist is. Ook is verzocht om een cijfermatige onderbouwing van het verhaalspercentage van 99%. Het Uwv heeft de gevraagde uitleg gegeven in een brief van 7 augustus 2006. Dit was voor de werkgever aanleiding om in een brief van 4 september 2006, waarin de gronden van het bezwaar nader worden aangevuld, de volgende opmerking te maken: "het bezwaar tegen uw besluit van 28 juni 2006, althans het bezwaar tegen de hoogte van de berekende terugvordering, wordt hierdoor ingetrokken." Naar het oordeel van de Raad kan – gezien de context – in die opmerking niet worden gelezen dat het bezwaar tegen het verhaalsbesluit wordt ingetrokken, zoals het Uwv meent. De intrekking heeft uitsluitend betrekking op een bezwaargrond, namelijk de berekening van het bedrag. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat het Uwv niet op de grondslag van het bezwaar heeft beslist. De Raad is dan ook, evenals de rechtbank, van oordeel dat het Uwv alsnog een beslissing moet nemen op het bezwaar tegen het verhaalsbesluit. 
    
    4.4. Ten aanzien van de vraag of de overgang van onderneming nog betwist kan worden oordeelt de Raad als volgt. De Raad onderschrijft niet de stelling van het Uwv dat door het premiebesluit van 6 december 2004 reeds is komen vast te staan dat er sprake is van overgang van onderneming. Aan de werkgever kan niet worden tegengeworpen dat hij geen bezwaar heeft gemaakt tegen dat besluit. Zoals de Raad eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 21 februari 2008 (LJN BC5143) kan de overgang van onderneming alsnog betwist worden indien tegen een eerder besluit daarover geen bezwaar is gemaakt omdat het geen financiële gevolgen had. In het premiebesluit van 6 december 2004 is aangegeven dat de werkgever wordt aangemerkt als een kleine werkgever en dat daarom voor hem een vast premiepercentage geldt. De opmerking over de overgang van onderneming heeft hierop geen invloed. Hieruit volgt dat de werkgever de door het Uwv aangenomen overgang van onderneming in het kader van het onderhavige geschil ter discussie kan stellen.
    
    4.5. De overwegingen die de rechtbank heeft gegeven over een nader door het Uwv te verrichten onderzoek zijn kennelijk gebaseerd op het oordeel dat het Uwv in bestreden besluit 2 onvoldoende heeft gemotiveerd waarom er sprake is van overgang van onderneming. De Raad onderschrijft dit oordeel van de rechtbank. Het Uwv heeft zich erop beroepen dat de werkgever zelf heeft aangegeven dat sprake is van overgang van de onderneming in het formulier "Aanmelding werkgever". Naar het oordeel van de Raad is niet doorslaggevend welke kwalificatie aan de overname van een onderneming wordt gegeven door een werkgever of iemand die namens hem een formulier invult, maar moet de uitleg van die overname als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW worden gedragen door alle van belang zijnde feiten en omstandigheden. Daarmee is de vraag of de accountant bevoegd was de werkgever te vertegenwoordigen, van weinig belang meer, zodat de Raad die vraag onbeantwoord laat.
    
    4.6. Zoals de Raad vaker heeft overwogen, onder meer in zijn uitspraak van 18 december 2009, LJN BK7087, is blijkens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming of een onderdeel daarvan van belang of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. De identiteit van de overgedragen onderneming blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van overgang van onderneming, dient in het kader van identiteitsbehoud tevens te worden gelet op de feiten en omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een globaal totaalbeeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming. Voorts is in die uitspraak overwogen dat voor de vaststelling dat sprake is van een overgang van onderneming niet is vereist dat alle bedrijfsactiviteiten worden voortgezet met hetzelfde personeelsbestand. Van overgang van onderneming na een faillissement kan ook sprake zijn indien de onderneming in afgeslankte vorm wordt voortgezet. 
    
    
      4.7. Het Uwv heeft in bestreden besluit 2 als van belang zijnde feiten en omstandigheden genoemd dat de werkgever 12 van de 18 oorspronkelijke personeelsleden in dienst heeft genomen en een deel van de activa en de debiteuren heeft overgenomen. Volgens het Uwv oefent de werkgever dezelfde dan wel soortgelijke activiteiten (de groot- en detailhandel in meubelen) uit onder een ander polisnummer. Het Uwv is in bestreden besluit 2 niet ingegaan op het argument van de werkgever dat zijn activiteiten wezenlijk verschillen van die van zijn voorganger. Nadien heeft het Uwv er in een in eerste aanleg ingediend aanvullend verweerschrift van 22 maart 2007 op gewezen dat zowel uit het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, als uit het (eerder genoemde) formulier Aanmelding werkgever blijkt dat de bedrijfsactiviteiten van de werkgever worden beschreven als "productie van alsmede de groot- en detailhandel (verkoop vanuit showroom) in meubelen". Zelfs als in de praktijk zou blijken dat het accent voornamelijk ligt op het ontwerpen van de meubelen, dan nog is het Uwv van mening dat de identiteit van de onderneming na de overgang hierdoor niet wezenlijk is veranderd. 
      Naar het oordeel van de Raad ontbreekt het in het dossier aan voldoende feitelijke gegevens om met de stelligheid zoals het Uwv dit heeft gedaan te kunnen vaststellen dat er sprake is van overgang van onderneming. Er zijn zowel elementen die in de richting wijzen van behoud van de identiteit van de onderneming als ook elementen die juist in een andere richting wijzen. De Raad is, evenals de rechtbank, van oordeel dat het Uwv een uitgebreider onderzoek moet doen naar alle van belang zijnde feiten en omstandigheden, alvorens de conclusie dat de identiteit van de onderneming is behouden met een voldoende mate van zekerheid kan worden getrokken. 
    
    
    4.8. Uit hetgeen hiervoor onder 4.1 tot en met 4.7 is overwogen vloeit voort dat het hoger beroep van het Uwv niet kan slagen en dat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, dient te worden bevestigd. 
    
    
      5. Met betrekking tot de proceskosten overweegt de Raad het volgende. 
      De Raad acht termen aanwezig om het Uwv op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van de werkgever in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep.
    
    
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten;
      Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van de werkgever in hoger beroep tot een bedrag groot € 644,-;
      Bepaalt dat van het Uwv een griffierecht van € 428,- wordt geheven.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door R.C. Stam als voorzitter en R. Kruisdijk en F.A.M. Stroink als leden, in tegenwoordigheid van M.A. van Amerongen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 12 maart 2010.
    
    
    (get.) R.C. Stam.
    
    
    (get.) M.A. van Amerongen.
    
    
    
    KR