ECLI:NL:RBHAA:2010:BN0255, Rechtbank Haarlem, 02-02-2010, 152574-08-4399
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: alimentatie, wijziging van omstandigheden, verzoek nihilstelling toegewezen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector civiel
      familie- en jeugdrecht
    
    
    alimentatie/tegenspraak
    
    zaak-/rekestnr.: 152574/08-4399
    
    beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken van 2 februari 2010
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam man], 
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de man,
      advocaat, voorheen mrs. D.D. Boulassel en F.J. Los, kantoorhoudende te Haarlem,
      thans mr. R.J. Hoff, kantoorhoudende te Haarlem, 
    
    
       tegen   
    
    
      [naam vrouw], 
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. R.M. Vessies, kantoorhoudende te Haarlem.
    
    
    
    1	Procedure
    
    
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het verzoekschrift, met bijlagen, van de man van 5 december 2008, ingekomen op 9 december 2008; 
      -	de brief, met bijlage, van de advocaat van de man van 9 december 2008;
      -	het verweerschrift van de vrouw van 3 februari 2009; 
      -	de brief, met bijlagen, van de advocaat van de man van 9 april 2009;
      -	de faxbrief, met bijlagen, van de advocaat van de man van 16 april 2009;
      - 	de faxbrief, met bijlagen, van de advocaat van de vrouw van 16 april 2009;
      -	de dagbepalingsbeschikkingen van 9 juni 2009 en 17 juli 2009;
      -	de brief, met bijlagen, van de advocaat van de man van 4 november 2009.
    
    
    1.2	De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zittingen van 23 april 2009 en 16 november 2009, in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden. De advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd. 
    
    
    2	Feiten en omstandigheden
    
    
      2.1	Partijen zijn op [datum] te [plaats] met elkaar gehuwd, welk huwelijk op [datum] is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de 
      echtscheidingsbeschikking van deze rechtbank van 4 juli 2006. Uit dit huwelijk zijn geboren de minderjarigen [naam]: 
      -	[naam kind 1], geboren op [datum] 2000 in de gemeente [plaats];
      -	[naam kind 2], geboren op [datum] 2000 in de gemeente [plaats];
      -	[naam kind 3], geboren op [datum] 2002 te [plaats].
    
    
    2.2	Van de hiervoor genoemde beschikking van 4 juli 2006 maakte het door partijen ondertekende echtscheidingsconvenant van 8 juni 2006 (hierna: het convenant) deel uit, waarin ter zake van de onderhoudsverplichtingen - voor zover van belang - het volgende is bepaald:
    
    Artikel 1. 	ALIMENTATIE VROUW
    
    1.1	De partijen stellen vast dat zij met ingang van 1 september 2005 duurzaam gescheiden leven.
    
    1.2	De man betaalt met ingang van de 1 januari 2006 maandelijks bij vooruitbetaling aan de vrouw een bruto alimentatie van € 596,00.
    
    1.3	De in artikel 1.2 vastgestelde alimentatie is gebaseerd op een bruto inkomen van de man uit arbeid van € 44.500 per jaar (2004).
    
    1.4	De in artikel 1.2 bepaalde alimentatie zal niet zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW. In plaats van de wettelijke indexering hebben partijen de volgende regeling afgesproken: (…)
    
    1.5	In afwijking van de wettelijke duurbeperking van alimentatieverplichtingen komen partijen overeen dat op de man een onderhoudsverplichting jegens de vrouw rust tot 1 augustus 2023, de datum waarop het jongste kind van partijen de leeftijd van 21 jaren heeft bereikt, zulks met inachtneming van het hetgeen in artikel 4 van dit convenant is bepaald ten aanzien van de alimentatieverplichtingen van de man ingeval de vrouw gaat samenleven met een ander als waren zij gehuwd / als hadden zij hun partnerschap laten registreren. (…)
    
    Artikel 2. 	EIGEN INKOMSTEN VROUW
    
    2.1	Ten aanzien van de eventuele eigen inkomsten van de vrouw geldt dat noch haar arbeidsinkomsten, noch haar inkomsten uit vermogen in mindering komen op de alimentatie. 
    
    Artikel 3.  	NIET-WIJZIGINGSBEDING
    
    3.1	Het in de artikelen 1 en 2 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW bepaald. 
    
    Artikel 5.	HUISVESTING VROUW
    
    5.1	De man verleent aan de vrouw het recht van bewoning van de aan hem voor de helft in eigendom toebehorende woning aan de [adres]. (…)
    
    5.2	De vrouw is aan de man geen vergoeding voor het recht van bewoning verschuldigd. 
    
    (…)
    
    Artikel 6.	GEZAGSVOORZIENING, OMGANGSREGELING EN ALIMENTATIE 			KINDEREN
    
    6.1	(…) De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw; de vrouw is op grond daarvan gerechtigd tot de kinderbijslag. (…)
    
    
      6.2	De vrouw krijgt het recht een van de auto’s (de “grote auto”) van de man te gebruiken voor het vervoer van haar en van de kinderen, de kleine auto voor zichzelf indien de kinderen bij de man verblijven. Deze afspraak geldt ook voor in de toekomst ter vervanging van de huidige auto’s aangekochte auto’s. De man betaalt de ANWB lidmaatschappen en de verzekeringen en benzine voor de beide auto’s. 
      (…)
    
    
    6.4		Kinderalimentatie
    
    	Met ingang van 1 januari 2006 en zolang de kinderen minderjarig zijn betaalt de man aan de 	vrouw maandelijks bij vooruitbetaling een alimentatie voor de kinderen van € 335,00 per 	kind. De vrouw zal een bedrag van € 155 per maand overmaken op de spaarrekeningen van 	de drie kinderen (…). De alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als 	bedoeld 	in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2007. Daarnaast neemt de vader 	voor zijn rekening de kosten van boeken, lesgeld en sport (deze laatste binnen redelijke 	grenzen) zodra deze aan de orde komen. (…) Door de vrouw verdiende of te verdienen 	inkomsten worden buiten beschouwing gelaten bij de vaststelling van de door de man 	verschuldigde alimentatie. 
    
    	Indien en zodra de man inkomen ontvangt uit een door hem op te richten BV zal de 	inkomenstoets plaatsvinden op basis van het inkomen uit arbeid, vermeerderd met de 	gereserveerde netto winst na belastingen. 
    
    2.3	Na indexatie bedraagt de kinderbijdrage in 2008 € 348,53 per kind per maand en in 2009 € 362,13 per kind per maand. 
    
    2.4	Bij beschikking van 23 september 2008 is het verzoek van de man tot vernietiging van het convenant dan wel aanpassing van de partnerbijdrage wegens wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:159, lid 3 BW c.q. nieuwe afspraken afgewezen.
    
    
    3	Verzoek
    
    De man verzoekt, met wijziging in zoverre van de hierboven genoemde beschikking van deze rechtbank van 4 juli 2006 en van het convenant, de door hem verschuldigde kinderbijdragen met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, dan wel een door de rechtbank te bepalen datum, op nihil te stellen, althans op een lager bedrag dan partijen in het convenant zijn overeengekomen. 
    
    
    4	Verweer 
    
    De vrouw heeft het verzoek van de man gemotiveerd betwist. Zij concludeert tot niet ontvankelijkheid van het verzoek bij gebreke van een rechtens relevante wijziging, dan wel tot afwijzing, omdat de man in staat moet worden geacht de vastgestelde bijdrage te voldoen. 
    
    
    5	Beoordeling
    
    Ontvankelijkheid
    
    5.1	Tussen partijen is allereerst in geschil of de man ontvankelijk is in zijn verzoek tot aanpassing van de overeengekomen kinderbijdrage omdat de overeenkomst heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen vanwege wijziging van de aan de overeenkomst ten grondslag liggende omstandigheden. 
    
    
      5.2	De rechtbank acht de man ontvankelijk in zijn verzoek. 
      Hierbij spelen de volgende omstandigheden een rol. Sinds het tweede kwartaal van 2008 is het aantal opdrachten dat de man kreeg in het kader van zijn onderneming [naam] sterk teruggelopen. Uiteindelijk heeft dit geresulteerd in een resultaat over de periode van 1 januari 2009 tot en met 30 september 2009 van € 14.666, tegenover in eerdere jaren gerealiseerde brutoresultaten van € 44.500 in 2004, € 45.569 in 2005, € 37.204 in 2006, € 85.368 in 2007 en € 45.774 in 2008. Het saldo van de betaalrekening van de onderneming per 15 oktober 2009 bedraagt € 19.222 negatief. De man heeft met ingang van 18 februari 2009 van de gemeente [plaats] conform het Besluit bijstandverlening zelfstandigen een bijstanduitkering gekregen in verband met de tijdelijke stagnatie in de uitoefening van zijn bedrijfs- of zelfstandige beroepsactiviteiten. Ten tijde van het sluiten van het convenant, medio 2006, koesterden beide partijen - blijkens hun expliciete verklaring ter zitting van 23 april 2009 - de verwachting dat de draagkracht van de man wel voldoende zou zijn, althans dat deze zich zo zou ontwikkelen, dat hij voldoende ruimte had om - naast het co-ouderschap - alle financiële verplichtingen uit het convenant na te komen. Deze verwachting is niet uitgekomen. In dit geval zijn dan ook de omstandigheden - waaronder de in eerste instantie gerechtvaardigd lijkende verwachting ten aanzien van de draagkrachtontwikkeling bij de man - na het sluiten van het convenant gewijzigd, welke wijzigingen niet waren voorzien en waarmee in het convenant geen rekening is gehouden. Dit rechtvaardigt een nieuwe beoordeling van de omvang van de onderhoudsverplichting van de man jegens de kinderen.
    
    
    5.3	Aan bovenstaand oordeel doet niet af dat in de eerdere procedure tussen partijen door de rechtbank onder andere is vastgesteld dat geen grond voor wijziging bestaat in de zin van artikel 1:159, lid 3 BW. Het verzoek in deze procedure betreft immers alleen de kinderbijdragen en heeft derhalve een andere juridische grondslag en toetsingskader.
    
    5.4	De rechtbank zal in de eerste plaats over gaan tot beoordeling van de draagkracht van de man en pas daarna, indien nodig, ingaan op de behoefte van de kinderen.
    
    Draagkracht
    
    5.5	Tussen partijen is in geschil van welk inkomen van de man bij de beoordeling van zijn draagkracht moet worden uitgegaan.
     
    De man voert aan dat hij op dit moment niet in staat is om een hoger inkomen dan zijn huidige inkomen te verwerven en dat moet worden uitgegaan van het in 2009 gerealiseerde resultaat. Hij stelt verder dat de verplichtingen die hij met het convenant op zich heeft genomen zodanig zijn dat hij boven zijn destijds aanwezige draagkracht betaalde. Zijn uitgaven ten behoeve van het levensonderhoud van de vrouw en kinderen zijn kenbaar uit de grootboekrekeningen en bedroegen circa € 36.000 in 2006, € 28.000 in 2007 en € 26.000 in 2008 (totaal circa € 90.000). Doordat de man 2007 afsloot met een aanzienlijk positief resultaat, was hij in staat een aantal schulden af te lossen die hij was aangegaan om aan zijn verplichtingen uit hoofde van het convenant te voldoen. Hij had daardoor echter geen reserves op het moment dat de resultaten door de kredietcrisis afnamen en kon daardoor de bijdragen niet meer voldoen.
    
    De vrouw stelt dat vraagtekens kunnen worden gezet bij de door de man overgelegde financiële gegevens. De gegevens van de man kloppen niet, hij voert bijvoorbeeld privé- kosten als zakelijk op en verantwoordt in zijn aangifte meer alimentatie dan hij daadwerkelijk betaalt. De verkoopkosten zijn volgens de vrouw in 2008 ten opzichte van 2007 met 33% gestegen, welke stijging met name verband houdt met de representatiekosten en de reis- en verblijfkosten van de man. De vrouw vermoedt dat de man in 2008 een belangrijk deel van zijn privé-vakanties als zakelijke reizen heeft aangemerkt en reis- en verblijfskosten heeft versleuteld in de boekhouding van zijn onderneming. De man heeft in 2008 € 77.266 aan de onderneming onttrokken, waardoor er een negatief eigen vermogen en een schuld aan de bank is ontstaan. Indien op dit bedrag een correctie plaatsvindt voor wat betreft de hiervoor genoemde door de vrouw betwiste kosten, leidt dat tot de conclusie dat het inkomen van de man in 2008 ongeveer gelijk is geweest aan het inkomen in 2007 en geldt ook voor dat jaar dat het inkomen hoger is dan ten tijde van het sluiten van het convenant en de echtscheidingsbeschikking, aldus de vrouw. Verder voert zij aan dat ervan mag worden uitgegaan dat de man het inkomen blijft genieten dat hij genoot ten tijde van het sluiten van het convenant. Indien blijkt dat de onderneming van de man niet rendeert, mag van hem redelijkerwijs worden verwacht dat hij ander werk accepteert. Zijn verdiencapaciteit ligt volgens de vrouw op circa € 60.000 per jaar.
    
    
      5.6	De rechtbank zal bij de beoordeling van de draagkracht van de man uitgaan van de over 2009 gerealiseerde winst. Redengevend hierbij is dat niet in geschil is dat de man in 2006 circa € 36.000 heeft uitgegeven aan onderhoudsverplichtingen (incl. hypotheeklasten voor de door de vrouw bewoonde woning, haar auto en de sportkosten voor de kinderen), welke lasten vrijwel gelijk waren aan het door hem in dat jaar gerealiseerde bruto resultaat van € 37.204. Nu de man voor zijn eigen levensonderhoud en de zorg voor de kinderen, gelet op de door hem opgevoerde lasten, een bedrag van tenminste circa € 30.000 nodig had, is evident dat de man in 2006 boven zijn draagkracht heeft betaald, mede gelet op het feit dat niet is gesteld of - uit bijvoorbeeld de aangiften - is gebleken dat de man over enig vermogen beschikte van waaruit de lasten konden worden voldaan. De stelling van de man dat hij zich destijds in de schulden heeft moeten steken om te kunnen voldoen aan die verplichtingen en te kunnen voorzien in zijn eigen levensonderhoud en de zorg (als co-ouder) voor de kinderen, is dan ook aannemelijk geworden. De eigen lasten van de man en de forse onderhoudslasten van circa € 28.000 in 2007 en € 26.000 in 2008 in aanmerking genomen, is ook aannemelijk geworden dat de man zich in 2008 genoodzaakt zag tot forse onttrekkingen, waardoor hij geen mogelijkheid had om verder reserves in zijn onderneming op te bouwen of zijn liquiditeit op peil te houden. Bij gebreke van reserves c.q. liquiditeiten bestaat niet de mogelijkheid om in te teren, zodat zal worden uitgegaan van het door de man gepresenteerde resultaat over 2009.
      Aan bovenstaand oordeel doen de door de vrouw gesignaleerde onregelmatigheden niet af. Bij beoordeling van de jaarstukken en financiële gegevens van de ondernemer past terughoudendheid. Niet weersproken is dat de man ook in het buitenland werkzaam is. De in het grootboek vermelde omschrijvingen en data vallen voor het overgrote deel buiten de reguliere vakanties en vakantiebestemmingen. De gemotiveerde betwisting van de man in aanmerking genomen, bestaat onvoldoende grond om aan te nemen dat de boekhouding en jaarstukken van de man, bij marginale toets, niet voldoen, dan wel dat sprake zou zijn van buitensporige kosten of verkapte privé-uitgaven.
    
    
    Anders dan de vrouw is de rechtbank verder van oordeel dat de man enige tijd de mogelijkheid dient te worden geboden tot herstel van zijn ondernemingsactiviteiten, nu hij heeft aangetoond daarmee in het verleden in zijn levensonderhoud en dat van de vrouw en de kinderen te kunnen voorzien. Indien dit herstel echter niet binnen afzienbare tijd optreedt, mag van hem worden verwacht dat hij zich tot het uiterste inspant om zijn verdiencapaciteit op een andere wijze ten volle te benutten, de huidige economische situatie in aanmerking genomen. Overigens bestaat in dit verband, en mede gelet op de lagere winst in 2006, geen grond om op basis van één jaar (2007) uit te gaan van een hogere verdiencapaciteit dan die genoemd in het convenant en gerealiseerd in de jaren 2005 en 2008. 
    
    
      5.7	Ten aanzien van het resultaat in het jaar 2009 van € 19.555 op jaarbasis, zal voor het vaststellen van de daarop drukkende belastingen rekening worden gehouden met:
      -	een fiscale winst van (€ 19.555 + € 926 =) € 20.481
      -	de zelfstandigenaftrek van € 7.087;
      -	de MKB winstvrijstelling van € 1.406;
      -	de op aanslag te betalen inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet van 7,2% over (de fiscale winst verminderd met de ondernemersaftrek) € 11.925, dat wil zeggen € 859 per jaar;
      -	de premie lijfrente en arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 4.644;
      -	de partnerbijdrage van € 596.
    
    
    
      Verder rekent de rechtbank met de volgende heffingskortingen:
      -	de algemene heffingskorting;
      -	de arbeidskorting;
    
    
    
      Bovendien worden de volgende niet, of niet langer bestreden maandelijkse lasten van de man in aanmerking genomen:
      -	de premie Zorgverzekeringswet, inclusief premie aanvullende verzekering, van € 147, waarvan een bedrag van € 43 geacht wordt te zijn verdisconteerd in de bijstandsnorm en een verplicht eigen risico van € 13 per maand en de inkomensafhankelijke premie zorgverzekeringswet van € 72 per maand;
      -	de (zelf te betalen) premie arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 118;
      -	de kosten omgangsregeling, te begroten op € 195;
      -	de kosten kinderopvang van € 63;
      -	de partnerbijdrage van € 596.
    
    
    De man heeft € 870 per maand aan kale woninghuur opgevoerd. Nu de vrouw onweersproken heeft gesteld dat de man samenwoont met een partner die in eigen onderhoud kan voorzien, zal de rechtbank rekening houden met de helft van dit bedrag (€ 435 per maand). 
    
    In geschil is of rekening moet worden gehouden met € 269 per maand aan lijfrente (pensioenvoorziening). Hoewel in beginsel ook de ondernemer de mogelijkheid moet hebben om een pensioenvoorziening op te bouwen, heeft deze opbouw onder de gegeven omstandigheden geen voorrang boven de bijdrage in kosten in het levenonderhoud van de kinderen, zodat de rechtbank op dit moment deze last buiten beschouwing zal laten.
    
    Met de premie begrafenisverzekering wordt overeenkomstig de aanbeveling van de werkgroep alimentatienormen geen rekening gehouden.
    
    Tot slot houdt de rechtbank rekening met de norm voor een alleenstaande en een draagkrachtpercentage van 70. 
    
    5.8	Op grond van voormelde gegevens overtreffen de lasten van de man zijn besteedbaar inkomen ruim, zodat de draagkracht voor de voldoening van enige kinderbijdrage aan de vrouw ontbreekt. De overige weren van de man en stellingen van de vrouw behoeven derhalve geen bespreking meer. Het convenant heeft op het punt van de vastgestelde kinderbijdragen opgehouden te voldoen aan de wettelijke maatstaven en het verzoek om nihilstelling is toewijsbaar. 
    
    5.9	Nu het jaar 2009 uitgangspunt is geweest voor het beoordelen van de draagkracht van de man en het verzoekschrift eind 2008 is ingediend, acht de rechtbank het redelijk de nihilstelling te doen ingaan per 1 januari 2009. 
    
    
    6	Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      6.1	Bepaalt, met wijziging in zoverre van de hierboven genoemde beschikking van deze rechtbank van 4 juli 2006 en met wijziging van het convenant, de door de man aan de vrouw te betalen kinderbijdrage voor de minderjarigen [naam]: 
      -	[naam kind 1], geboren op [datum] 2000 in de gemeente [plaats];
      -	[naam kind 2], geboren op [datum] 2000 in de gemeente [plaats];
      -	[naam kind 3], geboren op [datum] 2002 te [plaats],
      op nihil met ingang van 1 januari 2009.
    
    
    6.2	Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    6.3	Wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. A. Roelvink-Verhoeff, rechter, en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. L. Meulman, griffier, op 2 februari 2010.
    
    
    
    Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en/of de zich verwerende partij dient het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen.