ECLI:NL:RBHAA:2009:BK4925, Rechtbank Haarlem, 03-11-2009, 154557 - FA RK 09-527
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: vernietiging erkenning door partner, vervangende toestemming erkenning door verwekker toegewezen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector civiel
      familie- en jeugdrecht
    
    
    vervangende toestemming tot erkenning
    
    zaak-/rekestnr.: 154557 / FA RK 09-527
    
    beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken van 3 november 2009
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam man],
      wonende te [plaats],
      hierna mede te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.L. Muller, kantoorhoudende te Amsterdan,
    
    
    --tegen--
    
    
      [naam moeder],
      wonende te [plaats],
      hierna mede te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A.C. Mens, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    Het kind wordt vertegenwoordigd door mr. A. Khan, bijzondere curator.
    
    
    1	Procedure
    
    
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het verzoekschrift, met bijlagen, van de man van 13 februari 2009, ingekomen op 13 februari 2009;
      -	het verweerschrift, van de moeder van 16 juni 2009 ingekomen op 17 juni 2009;
      -	de dagbepalingsbeschikking van 22 juni 2009;
      .
    
    
    1.2	De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 24 september 2009 in aanwezigheid van de man bijgestaan door mr. J.L. Muller, de moeder bijgestaan door mr. A.C. Mens, mr. A. Khan, bijzondere curator en de heer [naam partner].
    
    
    2	Feiten en omstandigheden
    
    
      2.1	Partijen hebben een affectieve relatie gehad, uit welke relatie op [datum] 2008 in de gemeente [plaats] is geboren het thans nog minderjarige kind:
      -	[naam minderjarige].
    
    
    2.2	Het kind is op [datum] 2009 erkend door [naam partner].
    
    2.3	De heer [naam partner] en de moeder zijn met ingang van [datum] 2009 belast met het gezamenlijk gezag over het kind.
    
    2.2	Bij beschikking van deze rechtbank van 24 maart 2009 is mr. A. Khan, advocaat te Hoofddorp, tot bijzondere curator over het kind benoemd.
    
    
    3	Verzoek
    
    3.1	Het verzoek van de man strekt tot nietigverklaring van de door [naam partner] gedane erkenning van [naam minderjarige] en tot verlening aan hem van toestemming tot erkenning van het kind, als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 Burgerlijk Wetboek.
    
    
      3.2	De man heeft zijn verzoek gebaseerd op de stelling dat hij de verwekker is van het kind. De man wil dat de biologische band tussen het kind en hem wordt bevestigd in een juridische band, zodat familierechtelijke betrekkingen tussen hen ontstaan. 
      De man stelt dat de moeder ondanks zijn herhaaldelijke verzoeken hem de toestemming tot erkenning heeft geweigerd en dat zij het kind inmiddels door een andere man heeft laten erkennen. De man is van mening dat de moeder daardoor misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid en dat zij tevens in strijd met de belangen van het kind heeft gehandeld.
    
    
    
    4	Verweer
    
    De moeder heeft het verzoek gemotiveerd bestreden. Zij is van mening dat de belangen van het kind zich verzetten tegen een nietigverklaring van de erkenning door [naam partner] en de  erkenning door de man.
    
    
    5	Het standpunt van de bijzondere curator
    
    
      De bijzondere curator stelt in haar rapport van 20 mei 2009 dat zij het in het belang van het kind acht dat zijn juridische status in overeenstemming wordt gebracht met de biologische werkelijkheid. Hoewel de moeder zeer angstig is voor inmenging van de man in het huidige gezin van de vrouw en op geen enkele manier een band met de man wil behouden, heeft de moeder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de harmonie in haar gezin in gevaar zal komen. Daardoor concludeert de bijzondere curator dat in het kader van de belangenafweging tussen enerzijds het belang van de man door erkenning en anderzijds het belang van de moeder bij een ongestoorde moeder-zoonrelatie door erkenning niet onder druk komt te staan.
      Ook na het verhoor van partijen ter zitting handhaaft de bijzondere curator haar eerder ingenomen standpunt. De bijzondere curator verzoekt de rechtbank het verzoek van de man toe te wijzen.
    
     
    
     
    6	Beoordeling
    
    
      6.1	Door de omstandigheid dat de man de Nederlandse en Cubaanse nationaliteit bezit en de moeder de Nederlandse nationaliteit bezit, draagt de onderhavige zaak een internationaal karakter, zodat eerst de vraag dient te worden beantwoord of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toekomt. 
      Deze vraag kan op grond van het bepaalde in artikel 3 aanhef en onder a. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevestigend worden beantwoord,  nu uit de overgelegde stukken is gebleken dat de man zijn woonplaats in Nederland heeft.
    
    
    
      6.2	Vervolgens komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op het verzoek. 
      De beantwoording van deze vraag dient te geschieden aan de hand van het bepaalde in artikel 4 van de Wet conflictenrecht afstamming (hierna:WCA)
      Of erkenning door een man familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen hem en een kind, wordt, wat betreft de bevoegdheid van de man en de voorwaarden voor de erkenning, bepaald door het recht van de staat waarvan de man de nationaliteit bezit. Indien volgens dat recht erkenning niet of niet meer mogelijk is, is bepalend het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind.  Is zij ook volgens dat recht niet of niet meer mogelijk, dan is bepalend het recht van de staat waarvan het kind de nationaliteit bezit. Is zij volgens dat recht ook niet meer mogelijk, dan is bepalend het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de man.
      Nu er bij de man sprake is van meervoudige nationaliteit wordt aangenomen dat het de man zelf is die kenbaar kan maken volgens welk nationale recht hij het kind wenst te erkennen. De man heeft zijn verzoek gebaseerd op de Nederlandse wetgeving en ter zitting aangegeven dat hij reeds zes jaar in Nederland woont, werkt en studeert en niet van plan is terug te keren naar Cuba, omdat hij dat land als vluchteling heeft verlaten. De rechtbank is daarom van oordeel dat 
      Nederlands recht van toepassing is op het verzoek als het recht van de effectieve nationaliteit van de man. 
    
    
    
      6.3	Tussen partijen staat vast dat de man de verwekker is van het kind.
      Op grond van het in artikel 1: 204 lid 3 Burgerlijk Wetboek bepaalde kan de toestemming van de moeder, wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen. Onder het sinds 1 april 1998 geldende afstammingsrecht behoeft de verwekker daarbij geen beroep te doen op misbruik van bevoegdheid. Bij de toepassing van deze bepaling komt het aan op een afweging van de belangen van betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning.
    
    
    
      6.4	In de onderhavige casus doet zich de situatie voor dat de verwekker die het kind wil erkennen zich geconfronteerd ziet met het feit dat het kind inmiddels met toestemming van de moeder door een andere man is erkend. De wetgever heeft deze situatie onder ogen gezien, maar daarin geen aanleiding gevonden tot verruiming van de mogelijkheden tot vernietiging van de erkenning. Met name is ervan afgezien de verwekker op te nemen in de limitatieve opsomming in art. 1:205 lid 1 BW van de personen die gerechtigd zijn een verzoek in te dienen tot vernietiging van de erkenning. De verwekker heeft immer de mogelijkheid om het kind, met vervangende toestemming van de rechter, te erkennen. 
      Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om het kind te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er geen reden om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten vernietigen. Die reden is er ook niet indien de verwekker wel heeft geprobeerd het kind te erkennen, maar de moeder toestemming heeft geweigerd en de rechter geen vervangende toestemming heeft verleend. 
      In de onderhavige procedure is echter sprake van een situatie dat de moeder de toestemming tot erkenning aan de verwekker heeft geweigerd, maar wel toestemming tot erkenning heeft gegeven aan een andere man dan de verwekker, voordat de verwekker een procedure bij de rechter tot vervangende toestemming heeft kunnen indienen. Gelet op de overgelegde stukken en de verklaringen van de moeder ter zitting zal de rechtbank op basis van de strikte maatstaven onderzoeken of de erkenning kan worden aangetast op grond van misbruik van bevoegdheid door de moeder bij het verlenen van haar toestemming aan die erkenning en dat de moeder haar toestemming heeft gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.
    
    
    
      6.5	Vaststaat dat de moeder en de man een relatie hebben gehad, die heeft geresulteerd in een zwangerschap waaruit op [datum] 2008 een kind is geboren. Tevens staat vast dat de man en het kind vanaf kort na de geboorte tot eind december 2009 wekelijks contact met elkaar hebben gehad.
      De man erkent dat hij voor de geboorte van het kind niet heeft meegewerkt aan het verzoek van de moeder het kind te erkennen. Hij wilde enige bedenktijd omdat hij niet bekend was met de gevolgen van de erkenning van het kind en de moeder bij haar verzoek het kind te erkennen de voorwaarde stelde dat de man afstand zou doen van zijn recht om gezag over het kind uit te oefenen. De man heeft gemotiveerd betwist dat hij zich met het kind in Cuba zou willen vestigen. De man is van mening dat het kind in een goed gezin opgroeit en is niet van plan het kind bij de moeder weg te halen.
      Op het moment dat de man de moeder om toestemming tot erkenning vroeg, heeft zij de contacten tussen de man en het kind beperkt. De man heeft het kind voor het laatst op [datum] december 2008 gezien. In de eerste week van januari 2009 heeft de moeder het contact tussen het kind en hem afgezegd, omdat zij zich niet goed voelde. Volgens de man had de moeder hem gevraagd een week later, [datum] 2009, te komen. Toen hij op de afgesproken dag bij de flatwoning van de moeder kwam, mocht hij niet binnenkomen. Omdat de moeder dreigde de politie te bellen, is de man in het belang van het kind na enkele minuten weggegaan. De advocaat van de man heeft de moeder dezelfde dag nog schriftelijk verzocht de man toestemming te verlenen om het kind te erkennen en in deze brief tevens meegedeeld dat zij bij weigering door de moeder namens de man een procedure tot vervangende toestemming voor erkenning bij de rechtbank zou indienen. De man heeft op [datum] januari 2009 een SMS-je van de moeder ontvangen met de tekst: “hij is al erkend, laat ons met rust”. 
      De man is bereid de tekst van het bericht als bewijs over te leggen.
    
    
    6.6	De moeder stelt dat zij, nadat de relatie van de man en haar was verbroken, heeft getracht de man bij de zwangerschap te betrekken. Zij heeft de man enkele malen verzocht het kind te erkennen, maar de man wilde daaraan niet meewerken, ook niet toen zij daarvoor een afspraak bij de burgerlijke stand had gemaakt. De man heeft haar geen reden gegeven waarom hij niet aan de erkenning wilde meewerken, maar vertelde haar wel dat hij nog iets wilde uitzoeken. Toen de man na de geboorte van het kind haar op enig moment meedeelde dat hij het kind wilde erkennen, was zij niet meer bereid daaraan mee te werken. Door opmerkingen van de man dat hij met het kind zijn moeder in Cuba wilde bezoeken, vreesde zij dat de man en het kind niet meer uit Cuba zouden terugkeren. De man heeft de erkenning nogmaals verzocht tijdens het laatste omgangscontact eind december 2008. 
    
    
      6.7	Omdat de omgangscontacten tussen de man en het kind volgens de moeder gepaard gingen met spanningen, heeft zij de man op 5 januari 2009 verzocht niet meer langs te komen. 
      De moeder heeft ter zitting verklaard dat de man op 14 januari 2009 onverwachts bij haar aan de deur is gekomen. Omdat de man niet wilde weggaan en zij bang was, heeft de moeder de politie gebeld. Desgevraagd heeft zij erkend dat de man tijdens het gesprek door de intercom haar wederom heeft medegedeeld dat hij het kind wilde erkennen
      Hoewel de moeder aanvankelijk ontkent dat zij de man op 15 januari 2009 een SMS-je heeft gestuurd met de mededeling dat het kind al was erkend, heeft zij – desgevraagd –  ter zitting tweemaal toegegeven dat zij de man dit bericht wel heeft verzonden. 
      De moeder stelt dat zij de brief van 14 januari 2009 van de advocaat van de man niet heeft ontvangen. 
      De moeder heeft [naam partner] op 19 januari 2009 toestemming verleend het kind te erkennen. Op 21 januari 2009 zijn de moeder en [naam partner] op hun verzoek gezamenlijk met het gezag over het kind belast.
    
    
    
      6.8	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat voldoende  is komen vast te staan dat de moeder, ondanks herhaalde verzoeken daartoe van de man, hem heeft geweigerd toestemming te verlenen het kind te erkennen. Door zo kort na het laatste verzoek tot erkenning van de man een andere man dan de verwekker vervangende toestemming tot erkenning te geven, heeft de moeder de positie van de man aangetast. Dit kan door de moeder slechts gedaan zijn om de belangen van de man te schaden. Dat de man voor de geboorte van het kind niet tot erkenning wilde overgaan, doet daaraan niet af. De moeder wist immers dat de man zich nog een korte tijd over de gevolgen van de erkenning wilde beraden. 
      Ook al kent de moeder [naam partner] al zeven jaar en heeft hij haar vanaf de derde maand van de zwangerschap bijna dagelijks bijgestaan en op verschillende wijze ondersteund, zij was er inmiddels circa twee maanden van op de hoogte dat de man het kind wilde erkennen. De stelling van de moeder dat de vriendschappelijke relatie tussen haar en [naam partner] inmiddels was veranderd in een liefdesrelatie, [naam partner] een goede band met het kind heeft opgebouwd en het kind als zijn eigen kind beschouwt, betekent niet dat zij aan het verzoek tot erkenning van het kind door de man voorbij kan gaan. Dit geldt eveneens voor de wens van de moeder het kind in een evenwichtig en liefdevol gezin te laten opgroeien en haar vrees dat de verwekker na de erkenning aanspraak kan maken op (gedeeld) gezag over het kind. Daarom is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de moeder bij de erkenning van het kind door een andere man dan de verwekker misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid, zodat de door haar gedane toestemming tot erkenning een nietige toestemming is geweest.
    
    
    
      6.9	Thans zal nog worden beslist op het verzoek van de man hem vervangende toestemming tot erkenning te verlenen.
      De moeder heeft het ter zitting niet gereageerd op de door de man gedane betwisting van zijn negatieve kwaliteiten zoals zij deze in haar verweerschrift heeft omschreven. Zij heeft evenmin verweer gevoerd tegen het door de bijzondere curator ingenomen standpunt dat bij erkenning van het kind door de man  het belang van de moeder bij een ongestoorde moeder-zoonrelatie niet onder druk komt te staan. 
    
     
    Nu door de moeder ter zitting geen nadere gronden zijn aangevoerd waaruit blijkt dat erkenning van het kind door de man haar belangen bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zou schaden, zal het verzoek van de man tot vervangende toestemming tot erkenning worden toegewezen. Als gevolg van deze uitspraak zal de erkenning van het kind door [naam partner] worden vernietigd, waardoor ook het gezamenlijk gezag van de moeder en de erkenner zal komen te vervallen.
    
    
      6.10	Ten aanzien van het bezwaar van de moeder inhoudende dat erkenning gevolgen zou kunnen hebben voor het gezag over het kind overweegt de rechtbank als volgt. Hoewel erkenning de man een betere positie verschaft ten opzichte van een verzoek tot gezag over het kind, zal bij een dergelijk verzoek ingevolge artikel 1:253c BW wederom toetsing door de rechter dienen plaats te vinden, zodat dit bezwaar niet zonder meer kan leiden tot een afwijzing van het onderhavige verzoek. 
      Ook een door de moeder en [naam partner] in te dienen verzoek om op grond van art. 1:253t BW gezamenlijk met het gezag over het kind te worden belast, behoeft toetsing door de rechter. 
    
    
    
    6	Beslissing:
    
    De rechtbank:
    
    
      6.1	Vernietigt de erkenning gedaan door [naam partner] op [datum] 2009 over 
      -	[naam minderjarige], geboren op [datum] 2008 in de gemeente [plaats].
    
    
    
      6.2	Verleent [naam man] vervangende toestemming tot erkenning van het kind [naam]:
      - 	[naam minderjarige], geboren op [datum] 2008, in de gemeente [plaats].
    
    
    6.2	Wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. A.M. Ayal, als voorzitter, tevens kinderrechter en mrs. W.J. van Andel en  R.A. Otter, tevens kinderrechters, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 3 november 2009, in tegenwoordigheid van M.P. Joukes als griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.