ECLI:NL:GHSGR:2010:BO7373, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-10-2010, 200.033.759-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bijdrage in kosten van verzorging en opvoeding minderjarigen. Vraag of de vader meer gelden uit de onderneming kon onttrekken dan het salaris dat werd vastgesteld.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 27 oktober 2010
      Zaaknummer		: 200.033.759/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-4732
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. M. Bootsma te Haarlem,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. I.C.M. van Ruiten te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 8 mei 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 10 februari 2009 van de rechtbank ‘s-Gravenhage. 
    
    De vrouw heeft op 13 augustus 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 6 juli 2009, 6 april 2010, 12 april 2010 en 15 april 2010 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 16 april 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat, en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. Partijen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de man onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. 
    
    Op deze terechtzitting hebben partijen te kennen gegeven open te staan voor overleg omtrent de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de na te noemen minderjarigen door tussenkomst van een mediator. De rechtbank heeft in afwachting van het resultaat van de mediation de behandeling van het verzoek tot wijziging van de kinderalimentatie in overleg met partijen pro forma aangehouden tot 26 juni 2010. 
      
    Telefonisch hebben partijen de rechtbank te kennen gegeven dat de mediation geen doorgang heeft gevonden en hebben partijen het hof verzocht een beschikking te geven. 
    
    De door de man op 12 april 2010 en 15 april 2010 overgelegde stukken zijn buiten de termijn van tien kalenderdagen als bedoeld in artikel 1.4.3. van het geldende procesreglement overgelegd. De advocaat van de vrouw heeft ter terechtzitting er bezwaar tegen gemaakt dat het hof kennis neemt van voormelde stukken. Nu de stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn, zal het hof de overgelegde stukken in zijn beoordeling betrekken.
     
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking en de beschikking van 25 juli 2007.
    
    Bij de beschikking van 25 juli 2007 heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en bepaald dat de man, met ingang van de dag waarop de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de na te noemen minderjarigen zal betalen van € 500,-- per maand per kind en een uitkering tot levensonderhoud ten behoeve van de vrouw van € 250,-- per maand. De echtscheidingsbeschikking is op 30 oktober 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van de man, om met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, te weten 19 juni 2008, de uitkering tot levensonderhoud ten behoeve van de vrouw op nihil te bepalen en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de na te noemen minderjarigen op € 130,-- per maand per kind te bepalen, afgewezen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    Algemeen
    
    
      1. De man verzoekt het hof te bepalen dat de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2009 eindigt. Hij voert daartoe in zijn zesde grief aan dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek tot verbetering van de bestreden beschikking in deze zin heeft afgewezen. 
      De vrouw heeft deze grief van de man bestreden.
      De rechtbank heeft in haar beschikking van 27 april 2009, gegeven op het verzoek van de man tot verbetering van de bestreden beschikking, overwogen dat tijdens de behandeling van de zaak ter terechtzitting is gebleken dat tussen partijen vast staat dat de vrouw einde december 2008 is gaan samenwonen als bedoeld in artikel 1: 160 Burgerlijke Wetboek (BW).Nu ingevolge artikel 1:160 BW een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij onder meer eindigt wanneer deze is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren, is voornoemde onderhoudsverplichting van de man ten aanzien van de vrouw van rechtswege met ingang van 1 januari 2009 geëindigd. Gelet op het vorenstaande heeft de man geen belang bij zijn verzoek zodat dit zal worden afgewezen.
    
     
    
      2. In geschil is voorts de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) ten behoeve van de minderjarigen:
      [minderjarige 1], geboren [in] 1996 te [geboorteplaats], hierna ook: [minderjarige 1]; en
      [minderjarige 2], geboren [in] 2001 te [geboorteplaats], hierna ook: [minderjarige 2],
      hierna gezamenlijk verder ook: de minderjarigen. 
      [minderjarige 2] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw. Ten aanzien van [minderjarige 1] is tussen partijen op 23 oktober 2009 schriftelijk overeengekomen dat hij voorlopig bij de man zal gaan wonen, waarmee zijn woonplaats wordt gewijzigd en dat de alimentatieverplichting voor hem vervalt. 
    
    
    3. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende   met wijziging van de beschikking van 25 juli 2007 - te bepalen dat de kinderalimentatie met ingang van 1 juli 2008 wordt vastgesteld op € 130,-- per maand per kind, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. 
    
    4. De vrouw voert verweer tegen het beroep van de man en verzoekt het hof het verzoek van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    5. Het hof begrijpt het verzoek ten aanzien van [minderjarige 1] aldus, dat de door de man verzochte wijziging de periode tot 1 november 2009 betreft, nu partijen over de periode nadien een overeenkomst hebben gesloten.
    
    Behoefte
    
    6. Aangezien namens de man ter zitting in hoger beroep nader is verklaard dat de pleitaantekeningen van de advocaat niet zo begrepen moeten worden dat de man ter zitting in hoger beroep zijn appel heeft aangevuld, in dier voege dat hij alsnog grieven richt tegen de behoefte van de minderjarigen en het eigen aandeel van de vrouw in de kosten van de minderjarigen, maar dat zijn grieven alleen betrekking hebben op zijn draagkracht, staat de behoefte van de minderjarigen aan een bijdrage van de man als niet bestreden vast op € 250, - per maand per kind. 
    
    Structuur van de onderneming 
    
    7. Het hof stelt voorop dat, in afwijking van de rechtbank en in weerwil van het door de vrouw gestelde, de structuur van de onderneming van de man voor het hof duidelijk is. De door partijen in de vorm van een vennootschap onder firma [X] is in 2005 ingebracht in de besloten vennootschap [Y] B.V. De waarde van de onderneming is aangewend ter volstorting van het geplaatste aandelenkapitaal van [Y] B.V. Met de fiscus is overleg geweest over de waarde van de onderneming aangezien de fiscus van oordeel was dat de man de waarde van de onderneming te hoog had vastgesteld. 
    
    8. Gelet op het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof vast dat met de fiscus een vaststellingsovereenkomst is gesloten  waarbij de waarde van de goodwill bij de inbreng is teruggebracht van € 260.000,-- naar € 60.000,--. De man is in dienst bij [Y] B.V. en geniet uit dien hoofde een inkomen uit dienstverband. 
    
    Eenmanszaak
    
    9. Door de man wordt ontkend dat hij winst uit onderneming geniet terzake de exploitatie van een eenmanszaak. Op basis van de door de vrouw gestelde gegevens - het feit dat de man bij de kamer van koophandel stond ingeschreven als ondernemer - acht het hof niet aangetoond dat de man naast zijn inkomen uit loon nog andere inkomsten heeft.
    
    Onjuiste gegevens
    
    10. De man betoogt in zijn eerste en vijfde grief, samengevat weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de in de echtscheidingsbeschikking vastgestelde alimentatie van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, bestaande uit een toekomstverwachting omtrent de winst uit onderneming van € 50.000,-- per jaar die niet reëel dan wel te optimistisch of anderszins onjuist is geweest. 
    
    11. De man klaagt over het oordeel van de rechtbank dat hij zijn inkomenssituatie onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. De man voert daartoe aan dat hij ervan mocht uitgaan dat hij enkel de gegevens in het geding moest brengen die van toepassing waren ten tijde van het afgeven van de oorspronkelijke (echtscheidings-) beschikking. Het hof begrijpt de stelling van de man aldus dat slechts de financiële gegevens met betrekking tot het jaar 2007 relevant zijn om te kunnen vaststellen of de rechtbank in 2007 van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
    
    12. De stellingen van de man worden door de vrouw gemotiveerd besproken, waarbij zij onder meer betwist dat de man zijn inkomenssituatie niet meer inzichtelijk kon of kan maken en zij stelt dat door de man een hoger salaris aan de onderneming kan worden onttrokken dan het bedrag dat hij thans per jaar onttrekt. 
    
    13. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 1:401 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
    
    14. Het hof overweegt als volgt. Indien in de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht, ten aanzien van de draagkracht van de man is uitgegaan van een onjuist gegeven, in dit geval bestaande uit een toekomstverwachting waarvan later blijkt dat die verwachting niet is uitgekomen, ligt het op de weg van degene die wijziging verzoekt om aan te tonen dat de uitspraak van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. Het is derhalve aan de man om zijn financiële situatie deugdelijk te onderbouwen. 
    
    15. Vast staat de man in 2007 in dienst was van [Y] B.V. Om te kunnen vaststellen of de man - naast zijn inkomsten uit de hiervoor genoemde vennootschap - nog andere gelden kan onttrekken is onder meer relevant de jaarrekening van de vennootschap over het jaar 2007. Uit de jaarrekening 2007 volgt dat er slechts een algemene reserve was van € 4.825,--. Een dergelijke algemene reserve is dusdanig gering dat bezien vanuit de kapitaalbescherming van de vennootschap er geen gelden door de man aan de besloten vennootschap kunnen worden onttrokken. 
    
    16. Uit de jaaropgave van de man met betrekking tot het jaar 2007 volgt dat hij een loon heeft genoten van € 7.614,--. Uit zijn aangifte IB met betrekking tot het jaar 2007 volgt dat hij een inkomen uit arbeid heeft genoten van slechts € 7.614,--. 
    
    17. In punt 10 van het inleidende verzoekschrift van de man stelt hij dat hij van de fiscus als directeur groot aandeelhouder (dga) in het jaar 2007 een inkomen moest genieten van € 35.000, -. Volgens de man mag een dga zich van de fiscus niet een lager inkomen toekennen. De man stelt letterlijk in zijn inleidend verzoekschrift: “Het huidige dga-salaris bedraagt € 35.000,-- bruto per jaar.”
    
    18. Uit het voorgaande volgt dat er een discrepantie is tussen het inkomen dat de man in fiscale zin conform zijn aangifte heeft genoten en het uitgangspunt dat hij in punt 10 van zijn inleidend verzoek heeft geformuleerd. Nu de man zelf uitgaat van een inkomen van € 35.000,-- zal het hof hem hier in volgen.
    
    19. Uitgaande van vorenstaande gegevens staat naar het oordeel van het hof vast dat de man in 2007 niet meer gelden uit [Y] B.V. heeft kunnen onttrekken dan hij feitelijk aan salaris heeft onttrokken. 
    
    20. Het hof is van oordeel dat de rechtbank in haar beschikking van 25 juli 2007 van onvolledige gegevens is uitgegaan. Het hof heeft thans aan de hand van de door de man  in het geding gebrachte gegevens zijn inkomen kunnen vaststellen. De grief van de man treft in zoverre doel.
    
    Kinderalimentatie per 1 juli 2008
    
    21. Uit het petitum volgt dat de man verzoekt de kinderalimentatie per 1 juli 2008 te bepalen op € 130,-- per maand per kind.
    
    22. Uit de jaaropgave 2008 blijkt dat de man een inkomen uit dienstverband had van € 40.851,-- en dat hij over 2009 een inkomen uit dienstverband had van € 43.400,--.
    
    23. Uit het betoog van de vrouw volgt dat zij van mening is dat de man meer geld aan de besloten vennootschap kan onttrekken dan het inkomen dat hij geniet uit dienstverband met de besloten vennootschap.
     
    24. Het hof geen inzicht heeft verkregen in het bedrijfsresultaat van de onderneming in de jaren 2008 en 2009, noch heeft het hof inzicht verkregen of de onderneming in de betreffende jaren over een vrije kasstroom beschikte. Onder een vrije kasstroom verstaat het hof een kasstroom die niet noodzakelijk is voor de bedrijfsvoering. Het kasstroomoverzicht acht het hof relevant om te kunnen vaststellen of er gelden aan de onderneming kunnen worden onttrokken zonder dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. 
    
    25. Bij brief van 6 april 2010 is door de advocaat van de man slechts in het geding gebracht een tussenrapport per 30 augustus 2008 en een onleesbare aangifte vpb 2008. Gezien het door de vrouw gevoerde verweer ligt het op de weg van de man om het hof deugdelijk te informeren omtrent zijn financiële positie en die van de besloten vennootschap. 
    
    26. Het hof kan dan ook niet beoordelen of de man een hoger salaris aan zijn onderneming kan onttrekken dan zijn inkomen zoals blijkt uit de door hem overgelegde jaaropgaven 2008 en 2009. De man heeft daaromtrent ter zitting evenmin opheldering kunnen verschaffen. Het hof kan derhalve niet beoordelen of de man in de jaren vanaf 2008 tot en met heden onvoldoende draagkracht heeft om de verschuldigde onderhoudsbijdrage te voldoen.
    
    27. Onder aanvulling van de gronden zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.
    
    [minderjarige 1]
    
    28. Daar partijen over de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] vanaf het moment dat [minderjarige 1] bij de man zijn hoofdverblijfplaats heeft, een overeenkomst hebben gesloten, heeft de man geen belang bij zijn ter terechtzitting gedane verzoek dienaangaande zodat dit zal worden afgewezen.
    
     
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zo¬ver aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Mink en Zwagemaker, bijgestaan door mr. Wittich-de Ridder als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2010.