ECLI:NL:GHSGR:2009:BK1600, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-10-2009, 200.029.171.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Erkenning in dit geval in strijd met de belangen van minderjarige en de moeder. Hun relatie dreigt door de erkenning te worden verstoord.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
      Uitspraak		: 14 oktober 2009
      Zaaknummer		: 200.029.171.01
      Rekestnr. rechtbank	: RK 08-836
    
    
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. A.F. Braun, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. M.T.N. Whiterod, kantoorhoudende te Utrecht.
    
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      mr. J.G. Schnoor,
      in zijn hoedanigheid van bijzondere curator van de hierna nader te noemen minderjarige,
      kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
      hierna te noemen: de bijzondere curator.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 23 maart 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 22 december 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
    
    De moeder heeft op 24 juli 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 23 april 2009 en 8 juli 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de man is bij het hof op 26 augustus 2009, ter terechtzitting niet genoemde, doch gelet op de inhoud van de begeleidende brief wel aan de wederpartij gezonden, een aanvullend stuk ingekomen.
    
    Van de zijde van het openbaar ministerie, vertegenwoordigd door de advocaat-generaal mr. J.J.A Groen, is op 31 augustus 2009 een brief ingekomen houdende een conclusie in de zaak en vergezeld van de mededeling dat de advocaat-generaal niet ter terechtzitting aanwezig zal zijn.
    
    Op 9 september 2009 is de zaak mondeling behandeld, tezamen met de zaak betreffende het verzoek in hoger beroep van de man om een omgangsregeling vast te stellen, bij het hof bekend onder zaaknummer 200.018.433. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat, de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en de bijzondere curator. De Raad voor de Kinderbescherming is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd, de advocate van de moeder onder meer aan de hand van de bij ter terechtzitting overgelegde pleitnotities. Het openbaar ministerie, vertegenwoordigd door de advocaat-generaal mr. J.J.A. Groen, heeft schriftelijk geconcludeerd. 
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij deze beschikking zijn de verzoeken van de man aan de rechtbank, om vast te stellen dat aannemelijk is dat tussen hem en de moeder een band heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn te stellen valt en dat tussen hem en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking bestaat ex artikel 1:204 lid 1 sub b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), afgewezen. Voorts zijn de verzoeken van de man, strekkende tot het verkrijgen van vervangende toestemming tot erkenning van nader te noemen minderjarige en tot het verkrijgen van een vervangende verklaring tot wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarige, afgewezen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP
    
    De man heeft op 23 maart 2009, per fax, zijn appelschrift ingediend zodat hij, anders dan  waar de vrouw en de advocaat-generaal vanuit gaan, tijdig in hoger beroep is gekomen en daarin ontvankelijk is.
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de vervangende toestemming tot erkenning door de man van [naam kind], geboren [in] [2002] te [geboorteplaats], hierna: [kind], alsmede het verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam van [kind] van [geslachtsnaam moeder] in [geslachtsnaam man].
    
    2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij zijn verzoeken ex artikel 1:204 lid 1 sub e BW en artikel 1:204 lid 3 BW en terzake de geslachtsnaam van [kind] zijn afgewezen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, deze verzoeken toe te wijzen. 
    
    3. De moeder bestrijdt gemotiveerd zijn beroep en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep tegen de bestreden beschikking, dan wel het hoger beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    4. De rechtbank heeft, volgens de man, ten onrechte afgewezen zijn verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning van [kind] en het daarmee samenhangende verzoek om de verklaring van de moeder ter gelegenheid van de erkenning door de verklaring van de rechtbank te vervangen zodat [kind] na de erkenning de geslachtsnaam van de man zal hebben. Voorts heeft de rechtbank volgens de man in strijd met het recht van de man en [kind] op familie- en gezinsleven ex artikel 8 EVRM beslist. Tenslotte stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft afgewezen zijn verzoek om vast te stellen dat tussen hem en de moeder een band heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn te stellen valt en dat tussen hem en [kind] een nauwe persoonlijke band bestaat. 
    
    5. De moeder stelt dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek omdat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden, op grond waarvan de beschikking van 4 september 2006, die kracht van gewijsde heeft, kan worden gewijzigd. Voorts stelt de moeder dat erkenning van [kind] door de man niet in haar belang is nu dit het risico met zich brengt dat [kind] wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. De moeder heeft daarenboven nog steeds de vrees dat de man [kind] zal ontvoeren naar [buitenland] als hij haar heeft erkend heeft, nu erkenning naar [buitenlands] recht een volledig gezagsrecht oplevert. De moeder stelt voorts dat de rechtbank het verzoek inzake de geslachtsnaamwijziging terecht heeft afgewezen en terecht heeft geoordeeld dat de man geen belang heeft bij de vaststelling dat tussen hem en haar een band heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn te stellen valt en dat tussen hem en [kind] nauwe persoonlijke betrekkingen bestaan. Voor zover zij hem ooit haar toestemming zou willen verlenen terzake de erkenning, zal de rechtbank alsdan, rekening houdend met de feiten en omstandigheden van dat moment, een beslissing kunnen nemen. 
    
    6. De bijzondere curator heeft ter terechtzitting te kennen gegeven zijn standpunt in eerste aanleg, dat erkenning in het belang van [kind] is, niet langer te handhaven. Hij stelt dat de man door zijn handelen op geen enkele manier bijdraagt aan het herstellen van het vertrouwen bij de moeder en [kind]. Door steeds nieuwe ontwikkelingen blijft er bij de moeder en [kind] onrust ontstaan en onduidelijkheid in de werkelijke motieven van de man. De bijzonder curator acht erkenning door de man thans niet meer in het belang van [kind].
    
    7. Het hof overweegt als volgt. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de moeder dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek omdat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden op grond waarvan de beschikking van 4 september 2006, die kracht van gewijsde heeft, kan worden gewijzigd, reeds omdat deze stelling geen steun vindt in het recht.
    
    Erkenning
    
    8. Op grond van artikel 1:204 lid 1 sub c BW is een erkenning nietig indien zij is gedaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder. Ingevolge lid 3 van voornoemd artikel kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt op verzoek van de man die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden en de man de verwekker van het kind is. In de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming komt het aan op een afweging van de belangen van de verwekker en van het kind bij erkenning tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en de belangen van het kind bij niet-erkenning, waarbij als uitgangspunt geldt dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang van de verwekker bij de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind daardoor geschaad zouden mogen worden. 
    
    9. Het hof neemt als uitgangspunt dat de man de verwekker van [kind] is, zodat hem in beginsel de mogelijkheid van erkenning niet kan worden onthouden. Wel dient de vraag te worden beantwoord of de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [kind] of de belangen van [kind] niet zou schaden. In deze rust op de moeder de plicht feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij een in rechte te respecteren belang heeft bij de weigering tot het verlenen van toestemming tot de erkenning van [kind] door de man. Daarin is de moeder, naar het oordeel van het hof, geslaagd. Het is uit de stukken in het geding en het verhandelde ter zitting voldoende aannemelijk geworden dat [kind], na het bekend worden van het bestaan van het [buitenlandse] gezin van de man, in haar sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling belemmerd is geweest. De moeder is met [kind], dit jaar, tweemaal naar [buitenland] afgereisd en zij heeft aldaar contact gezocht en gehad met de familie van de man. Aan de identiteitsontwikkeling van [kind] is dit ten goede gekomen, zo heeft de moeder onbestreden gesteld. Ook in [buitenland] heeft de moeder evenwel moeten ervaren dat de man nog immer geen opening van zaken heeft gegeven over zijn leven en werk al daar. Ter zitting in hoger beroep heeft de man daarover, naar oordeel van het hof, evenmin duidelijkheid verschaft. Ook thans staat een ongestoorde relatie van de moeder met [kind] én de relatie van [kind] met de man onder druk door handelen van de man. Door de zeer recente overbrenging van zijn [buitenlandse] gezin naar de woning van de man in Nederland, is er wederom voor de moeder en [kind] een geheel nieuwe situatie ontstaan. Over zijn beweegredenen daarvoor heeft de man, ter zitting in hoger beroep, niet toereikend opheldering kunnen verschaffen. Door deze nieuwe feitelijke situatie zijn de contacten van de moeder en van [kind] met de man in het perspectief komen te staan van de kennismaking van [kind] met de [buitenlandse] vrouw van de man en hun kinderen. De moeder heeft gesteld dat [kind] de afgelopen tijd zoveel te verduren heeft gehad dat zij er lichamelijke klachten van heeft gekregen, hetgeen door de man niet is bestreden. Daarenboven heeft de man kort geleden, op grond van moeders weigering om toestemming tot erkenning te verlenen, aan de moeder aangegeven een DNA-test te willen ondergaan met het oog op de daardoor bij de man gerezen twijfel over zijn vaderschap van [kind]. Daarbij komt dat de angst van de moeder voor ontvoering van [kind] naar [buitenland] – zonder meer - niet wordt verminderd, zoals zij stelt, doordat de man zijn [buitenlandse] gezin naar Nederland heeft overgebracht, nu de echtgenote van de man, naar hij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, in Nederland een tijdelijke verblijfsstatus heeft en de overige familie van de man nog in [buitenland] woont. Dat met erkenning [kind]’s erfrechtelijke positie is gewaarborgd, weegt in dit verband naar het oordeel van het hof niet op tegen de onbestreden stelling van de moeder dat erkenning van [kind] naar [buitenlands] recht een volledig gezagsrecht oplevert. Op grond van het vorenstaande en gelet op het standpunt van de bijzonder curator, is het hof van oordeel dat met de erkenning van de relatie van de man met [kind] als een familierechtelijke betrekking, de belangen van [kind] en die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar, worden geschaad. Het hof komt, met betrekking tot het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning en met betrekking tot het daarmee samenhangende verzoek tot geslachtnaamsverandering van [kind], met aanvulling van gronden, tot geen ander oordeel dan dat van de rechtbank.
    
    10. Met de behandeling in hoger beroep is de feitelijke grondslag komen te ontvallen aan het de door de man gestelde schending van art. 8 EVRM, zodat bespreking van dat bezwaar achterwege kan blijven.
    
    Vaststelling van een band die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn te stellen is
    
    11. Het hof overweegt dat de man geen belang heeft bij een vaststelling dat tussen hem en de moeder een band heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn is te stellen, nu niet vaststaat dat op het moment dat een (mogelijke) erkenning de noodzaak van een dergelijke vaststelling bestaat. 
    
    12. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking, met verbetering van gronden, dient te worden bekrachtigd.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, Van den Wildenberg en Fockema Andreae-Hartsuiker bijgestaan door mr. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2009.