ECLI:NL:GHSGR:2010:BL2096, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-01-2010, 200.023.231-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geen gezamenlijk gezag en omgang na scheiding.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 20 januari 2010
      Zaaknummer		: 200.023.231/01
      Rekestnr. rechtbank	: 07-3495
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. B.D.W. Martens te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende op een geheim adres,
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. C.M. Schouten te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming, 
      regio Haaglanden en Zuid-Holland Noord, 
      locatie Den Haag, 
      hierna: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 29 december 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 29 september 2008 van de rechtbank ‘s-Gravenhage.
    
    De moeder heeft op 23 juli 2009 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De vader heeft op 6 augustus 2009 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 19 juni 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 8 december 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 17 december 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door mr. C.G.A. van Stratum (kantoorgenoot en waarnemer van zijn advocaat). De vader werd tevens bijgestaan door de heer A.L.I. Kele, tolk in de Turkse taal, die daartoe ter terechtzitting de belofte heeft afgelegd. Voorts is de moeder verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Namens de raad was aanwezig mevrouw M. Mooiman. Partijen en de raad hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotitie. Voorts was aanwezig mr. C.M. Vermeulen, kantoorgenoot van mr. Van Stratum. 
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is, uitvoerbaar bij voorraad, onder meer bepaald dat de moeder wordt belast met het eenhoofdig ouderlijk gezag over na te noemen minderjarige. Voorts is de vader het recht op omgang met de minderjarige voor de duur van twee jaar ontzegd. Het meer of anders verzochte is door de rechtbank afgewezen.
     
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPAAL EN HET INCIDENTEE¬L HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is het ouderlijk gezag ten aanzien van [Z.], geboren op [geboortedatum in] 2006 te [geboorteplaats], hierna te noemen: de minderjarige, evenals de omgang tussen de minderjarige en de vader. De minderjarige verblijft bij de moeder.
    
    2. De vader verzoekt de bestreden beschikking voor zover die betrekking heeft op het ouderlijk gezag en de omgang te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het gezamenlijk gezag in stand te laten en een omgangsregeling (het hof leest:) tussen hem en de minderjarige vast te stellen.
    
    3. De moeder bestrijdt het beroep en verzoekt bekrachtiging van de bestreden beschikking. In incidenteel appel verzoekt de moeder (het hof leest:) de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de vader het recht op omgang met de minderjarige primair voor onbepaalde tijd en subsidiair voor de duur van de minderjarigheid van de minderjarige te ontzeggen.
    
    4. De vader verzet zich tegen het verzoek in incidenteel appel van de moeder.
    
    Gezag
    
    5. De vader stelt zich in zijn eerste grief op het standpunt dat de rechtbank het gezamenlijk gezag ten onrechte heeft beëindigd nu er geen onaanvaardbare risico bestaat dat de minderjarige bij gezamenlijk gezag klem zal komen te zitten en verloren zal raken tussen haar ouders. De vader betoogt dat hij graag wil communiceren met de moeder, maar dat zij zich daar tegen verzet zonder daaraan objectieve redenen ten grondslag te leggen. Het onderzoek van de raad, waarop het oordeel van de rechtbank is gebaseerd, ontbeert volgens hem objectieve onderbouwing.
    
    6. De moeder betoogt dat de vader haar gedurende hun relatie stelselmatig heeft bedreigd en mishandeld waardoor zij een zodanig grote angst voor hem heeft ontwikkeld dat iedere gedachte aan de vader voor haar ondraaglijk is. De moeder stelt dat zij sinds haar zwangerschap van de minderjarige voor deze angsten wordt behandeld. In deze situatie acht de moeder communicatie met de vader uitgesloten, te meer nu de vader weigert in te zien dat hij de veroorzaker is van de vrees die zij voor hem heeft. De moeder betoogt dat de minderjarige bij gezamenlijk gezag klem zal komen te zitten en verloren zal raken tussen haar ouders. Zij stelt dat niet van haar verwacht kan worden dat zij in staat is de communicatie met de vader te verbeteren. 
    
    7. De raad heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat de raad op een goede wijze onderzoek heeft gedaan. Uit dit onderzoek is gebleken dat er geen sprake is van gezamenlijke opvoeding noch van enige vorm van communicatie tussen de vader en de moeder. De raad acht het van belang dat de moeder beslissingen ten aanzien van de minderjarige alleen kan nemen nu het betrekken van de vader zodanige spanningen bij de moeder, en daardoor ook bij de minderjarige, oplevert dat de minderjarige klem zal raken in deze spanningsvolle relatie. De raad is van mening dat de moeder het gezag eenhoofdig over de minderjarige moet dragen. 
    
    8. Het hof stelt voorop dat op 1 maart 2009 in werking is getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Het uitgangspunt is dat ouders die tijdens het huwelijk gezamenlijk gezag hebben, dit gezamenlijk gezag behouden. Uit het bij voorgenoemde wet gewijzigde artikel 1:251a, eerste lid, BW volgt dat de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen kan bepalen dat het over een kind aan één ouder toekomt enkel in het geval (a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b) wijziging van het anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
    
    
      9. Het hof overweegt als volgt. Gezamenlijk gezag vereist dat de vader en de moeder in staat zijn tot enige vorm van communicatie met elkaar en dat zij beslissingen van enig belang over de minderjarige in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de minderjarige kunnen voordoen, zodanig dat de minderjarige niet klem of verloren raakt tussen hen. 
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof voldoende gebleken dat, daargelaten wat er tussen de vader en de moeder is voorgevallen, de verhouding tussen de vader en de moeder ernstig is verstoord. De moeder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij behandeld wordt voor haar vrees voor de vader en dat deze angst, sinds het instellen van het hoger beroep door de vader, is verergerd. Inmiddels wonen de moeder en de minderjarige, in verband met voornoemde angst, op een voor de vader onbekend adres. Van communicatie tussen de vader en de moeder is op dit moment dan ook geen sprake. Naar het oordeel van het hof kan, gezien de angst die het functioneren van de moeder beheerst, ook niet van de moeder gevergd worden dat zij binnen afzienbare tijd met de vader in overleg treedt, te minder nu het hof ter terechtzitting is gebleken dat de vader voortdurend een eigen rol opeist en zich onvoldoende bewust is van de gevolgen van zijn opstelling en zijn handelen voor de moeder en de minderjarige. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de communicatieproblemen tussen de vader en de moeder van dien aard zijn dat er bij gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico bestaat dat de stabiliteit waarin de moeder en de minderjarige nu verkeren wordt verstoord en dat de minderjarige klem of verloren raakt tussen de vader en de moeder. Gelet hierop faalt de eerste grief en zal het hof het verzoek van vader tot instandhouding van het gezamenlijk gezag afwijzen. 
    
    
    Omgang
    
    10. De tweede grief van de vader strekt ten betoge dat hij groot belang hecht aan de omgang met de minderjarige. De vader is van mening dat de omgang kan worden begeleid door een onafhankelijke en deskundige derde zodat tussenkomst van de moeder niet noodzakelijk is. De rechtbank had volgens de vader in elk geval proefcontacten moeten gelasten om daarna te kunnen beoordelen of het contact tussen de minderjarige en de vader in het belang van de minderjarige is. Het belang van de minderjarige om haar vader te leren kennen en te blijven zien behoort niet af te hangen van de wil van de moeder om te leren leven met haar angsten voor de vader, aldus laatstgenoemde.
    
    
      11. De moeder stelt dat de beweerde interesse van de vader voor de minderjarige slechts is ingegeven door zijn wens om in Nederland te blijven. Zijn verblijfsvergunning is verleend op grond van gezinsleven. Volgens de moeder houdt de vader geen rekening met de belangen van de minderjarige. Mocht het de vader echt om de minderjarige gaan, dan had hij niet tot de laatste dag van de appeltermijn gewacht met het instellen van appel, aldus de moeder. De moeder sluit niet uit dat de vader ook gewelddadig zal zijn tegen de minderjarige en voert daartoe aan dat de vader haar bleef mishandelen toen zij zwanger was van de minderjarige en dat deze mishandeling ook na de geboorte in het bijzijn van de minderjarige plaatsvond. Volgens de moeder zint de vader op wraak en moet de minderjarige hiertegen worden beschermd. Onder deze omstandigheden acht de moeder omgang tussen de vader en de minderjarige in strijd met de zwaarwegende belangen van de minderjarige.
      In haar incidenteel appel stelt de moeder dat haar eenhoofdig gezag over de minderjarige conform artikel 1:377a BW de mogelijkheid biedt de vader de omgang met de minderjarige voor onbepaalde tijd, althans voor de duur van de minderjarigheid, te ontzeggen, hetgeen zij het hof dan ook verzoekt.
    
    
    12. De vader stelt dat het verzoek in incidenteel appel in strijd is met de huidige jurisprudentie waarin is bepaald dat permanente ontzegging van de omgang strijdigheid zou opleveren met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De vader betoogt dat hij, wanneer hem de omgang met de minderjarige is ontzegd, na maximaal één jaar opnieuw aan de rechter kan vragen een omgangsregeling vast te stellen. 
    
    13. De raad stelt zich in het raadsrapport d.d. 4 juli 2008 op het standpunt dat het belang van de minderjarige zich tegen een omgangsregeling met de vader verzet nu omgang met de vader een serieuze bedreiging voor de minderjarige zou kunnen betekenen. Ook voor begeleide omgang ziet de raad geen mogelijkheden, gelet op de angst voor de vader die de moeder beheerst. Medebepalend daarbij is dat de minderjarige, gelet op haar leeftijd, de begeleiding van de moeder nodig heeft. 
    
    14. Het hof neemt in aanmerking dat bij voormelde wetswijziging artikel 1:377a BW in die zin is gewijzigd, dat daaruit volgt dat de minderjarige en de vader recht op omgang met elkaar hebben, tenzij sprake is van één of meer van de in het derde lid van voornoemd artikel limitatief genoemde gronden voor ontzegging van dit recht.
    
    15. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden de vader het recht op omgang heeft ontzegd en overweegt daartoe als volgt. Voorop gesteld dient te worden dat de minderjarige behoefte heeft aan een stabiele, voorspelbare en veilige leefomgeving. De moeder zet zich er thans voor in deze te vormen. Het hof is gebleken dat de enkele gedachte aan mogelijk contact tussen de vader en de minderjarigen bijzonder belastend is voor de moeder. In aanmerking genomen de ernstige mate van verstoring van de relatie tussen partijen, het onvermogen van partijen om met elkaar te communiceren en het niet voorhanden zijn van mogelijkheden om daarin binnen afzienbare tijd verandering te brengen, is het hof van oordeel dat in de huidige situatie een omgangsregeling aanmerkelijke spanningen en onrust met zich zal brengen waardoor de moeder wordt belemmerd in haar streven naar een stabiele opvoedingssituatie van de minderjarige. Medebepalend daarbij is het onvermogen van de minderjarige om, gelet op haar jonge leeftijd, zonder de ondersteuning en begeleiding van de moeder omgang te hebben met de vader. Het hof is onder de gegeven omstandigheden van oordeel dat zwaarwegende belangen van de minderjarige zich verzetten tegen de omgang met de vader. De tweede grief faalt. Het hof zal het verzoek van de vader in principaal appel afwijzen. 
    
    16. Ten aanzien van de verzoeken van de moeder in incidenteel appel overweegt het hof als volgt. Met het instellen van incidenteel appel beoogt de moeder een ontzegging van de omgang voor een langere tijdsduur dan de twee jaar, zoals door de rechtbank bepaald. Het hof acht dit verzoek van de moeder onvoldoende geconcretiseerd in tijd om te kunnen bepalen dat het recht van de vader en de minderjarige op omgang met elkaar voor langer dan twee jaar moet wijken. Van belang daarbij is dat de basis van de ontzegging van omgang is gelegen in de angst van de moeder voor de vader. Gesteld noch gebleken is dat deze angst voor eeuwig is. Derhalve acht het hof geen redenen aanwezig om de vader de omgang voor langere tijd te ontzeggen. Het incidenteel appel van de moeder faalt.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Bouritius, van Nievelt en van de Poll, bijgestaan door mr. Zandbergen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2010.