ECLI:NL:GHSGR:2010:BN8164, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-09-2010, 200.044.851-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag en omgang; artikel 1:253n BW. Wijziging van omstandigheden gelegen in het niet normaliseren van betrekkingen tussen de ouders; beoordeling aan de hand van de in artikel 1:251a BW opgenomen criteria.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 22 september 2010 
      Zaaknummer		: 200.044.851/01
      Rekestnr. rechtbank	: 05-5048 en 08-9205
    
    
    
    
      [de man], 
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. B.D.W. Martens te ‘s-Gravenhage
    
    
    tegen
    
    
      [de vrouw], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. B.C.V.J. van Leur te Delft. 
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 24 september 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 juni 2009. 
    
    De moeder heeft op 10 december 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 29 oktober 2009 en 17 november 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) heeft het hof bij brief van 19 oktober 2009 het rapport van de raad van 24 november 2008 doen toekomen. 
    
    Op 25 augustus 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: partijen, bijgestaan door hun advocaten, en namens de raad: mevrouw C. den Hartog. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de vader onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. De hierna te noemen minderjarige [X] is in raadkamer gehoord. 
    
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat voortaan alleen aan de moeder het gezag zal toekomen over de hierna te noemen minderjarigen. Voorts heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling met de hierna te noemen minderjarige [X] afgewezen. 
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn het gezag over de minderjarigen [X], geboren [in] 1998 te [woonplaats] en [Y], geboren [in] 2000 te [woonplaats], hierna gezamenlijk ook: de minderjarigen, alsmede de omgang tussen de vader en de minderjarige [X].
    
    2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de moeder af te wijzen en te bepalen dat het gezamenlijk gezag gehandhaafd blijft, alsmede dat een omgangsregeling wordt vastgesteld welke inhoudt dat in ieder geval de vader niet in het geheel uit het leven van de kinderen wordt verbannen. 
    
    3. De moeder bestrijdt het beroep van de vader en verzoekt het hof het beroep van de vader niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    Gezag
    
    4. De vader stelt zich op het standpunt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank de moeder ten onrechte heeft ontvangen in haar verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk gezag als bedoeld in artikel 1:251a, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de vader is geen sprake van gewijzigde omstandigheden sinds de aanvang van het gezamenlijk gezag. Voorts stelt de vader dat indien en voor zover wel sprake zou zijn van gewijzigde omstandigheden er nog geen sprake is van het zogenaamde ‘klem-criterium’. Hij heeft immers zijn medewerking verleend aan de vereiste behandelingen van de minderjarige [X] en zal zijn medewerking hiervoor blijven verlenen. 
    
    5. Ingevolge artikel 1:253n, eerste lid, BW, kan de rechtbank op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of één van hen het gezamenlijk gezag, bedoeld in artikel 1:251, tweede lid BW  (hof: de wet verwijst abusievelijk naar artikel 251a, eerste lid BW) beëindigen, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Alsdan bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan het gezag over ieder der minderjarige kinderen toekomt. 
    
    6. Het criterium om het gezamenlijk gezag te beëindigen is, ingevolge artikel 1:253n, tweede lid, BW, gelijk gesteld met de criteria als opgenomen in artikel 1:251a, eerste lid onder a. en b. BW. De rechter kan op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    7. Blijkens artikel 1:253n BW zal allereerst beoordeeld moeten worden of voldaan is aan de voorwaarde dat sprake is van een wijziging van omstandigheden. Vervolgens dient de beoordeling plaats te vinden aan de hand van de hiervoor onder 6 vermelde criteria. 
    
    8. Het hof is van oordeel dat sprake is van een wijziging van omstandigheden in bovenbedoelde zin. Voorts is het hof van oordeel dat de verdere omstandigheden rondom de uitoefening van het ouderlijk gezag van dien aard zijn, dat het gezamenlijk gezag dient te worden beëindigd en dat de moeder voortaan alleen het gezag over de minderjarigen toekomt. Het hof overweegt daartoe als volgt. 
    
    9. De ouders zijn, anders dan doorgaans wordt gezien en ervaren door ex-partners, en ondanks de geboden hulpverlening, niet in staat gebleken de negatieve situatie die na de ontbinding van het huwelijk is ontstaan in positieve zin bij te sturen. Sinds eind 2007 ontbreekt iedere vorm van communicatie tussen de ouders. Nu de doorgaans te verwachten normalisering van de betrekkingen tussen ex-partners na echtscheiding niet heeft plaats gevonden, is in dat opzicht sprake van een wijziging van omstandigheden.
    
    10. Het hof acht het niet aannemelijk dat de situatie van totale afwezigheid van enige communicatie tussen de ouders binnen afzienbare tijd zal veranderen. Er bestaat een groot wantrouwen tussen de ouders en er is een voortdurende strijd tussen hen gaande, wat nadelig is voor de minderjarigen; zij lijden onder de al jarenlang bestaande spanningen. Naar het oordeel van het hof is voldoende vast komen te staan dat de vader, op het moment dat er nog sprake was van gezamenlijk gezag, niet op verantwoorde wijze invulling wist te geven aan zijn rol als gezagsdragende ouder. De vader heeft om hem moverende redenen gedurende langere tijd geweigerd zijn medewerking te verlenen aan de noodzakelijke hulpverlening voor de minderjarige [X]. De hulp die [X] nodig had, is daardoor in het gedrang gekomen. Het hof acht het niet onwaarschijnlijk dat de vader ook in de toekomst zal weigeren zijn medewerking te verlenen aan voor de minderjarigen noodzakelijke hulpverlening. Bovendien, zo heeft de moeder onweersproken gesteld, heeft de vader geweigerd zijn medewerking te verlenen aan de verstrekking van een paspoort voor de minderjarigen. Het gezamenlijk gezag gaf aanleiding tot conflicten. Ook voor de toekomst is de vader niet bereid samen met de moeder beslissingen over de minderjarigen te nemen. Desgevraagd heeft de vader ter terechtzitting verklaard dat hij, zonder dit aan de moeder kenbaar te maken en dit met de moeder te overleggen, zelf de minderjarigen zal aanmelden bij hulpverlenende instanties indien hulpverlening naar zijn mening noodzakelijk is. Deze gerichtheid op een verregaande autonome invulling van gezag verdraagt zich niet goed met het verlangen van de vader dit gezag met de moeder te delen. Het hof is van oordeel dat het overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:251a, eerste lid, sub b, BW in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is dat het gezag over hen wordt gewijzigd, in die zin dat de moeder voortaan het gezag over de minderjarigen alleen uitoefent. In zoverre dient de bestreden beschikking te worden bekrachtigd. 
    
    Omgang
    
    11. De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij geen omgang mag hebben met de minderjarigen. De vader betoogt dat er onvoldoende inspanning vanuit de moeder en de hulpverlenende instanties is geweest om de omgang te bewerkstelligen tussen hem en de minderjarigen. Volgens de vader dient de raad opnieuw onderzoek te doen naar de mogelijkheden van omgang tussen hem en de minderjarigen, nu het al twee jaar geleden is dat dit is onderzocht. 
    
    12. Het hof stelt allereerst vast dat in hoger beroep slechts in geschil is de omgang tussen de vader en de minderjarige [X]. Voor zover de vader in zijn hoger beroep spreekt over de minderjarigen zal het hof daarin lezen de minderjarige [X]. 
    
    13. Nu het hof de bestreden beschikking voor zover het de gezagsbeslissing betreft zal bekrachtigen, dient het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling getoetst te worden aan artikel 1:377a BW. Ingevolge artikel 1:377a, eerste lid, BW heeft het kind het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind. 
    
    14. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat omgang tussen de vader en de minderjarige [X] ernstig nadeel zal opleveren voor zijn geestelijke of lichamelijke ontwikkeling. Bij [X] ontbreekt ieder draagvlak voor omgang met de vader. Hij geeft stellig aan geen contact te willen hebben met de vader. Ook tijdens het kindergehoor heeft [X] gezegd de vader niet te willen zien. De reden daarvan lijkt te zijn gelegen in de negatieve ervaringen opgedaan in het verleden, die bij [X] een diepe indruk hebben achtergelaten. Door middel van behandeling bij de Jutters leert [X] voor zichzelf opkomen en voldoende weerbaar te worden. Een omgangsregeling zal, zeker op dit moment, veel onrust en spanningen met zich brengen, waarvan een negatieve weerslag te verwachten valt op het gedrag en de ontwikkeling van [X]. Gelet hierop zal het hof de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen.
    
    15. De vader stelt verder nog dat de rechtbank bij haar oordeel over het gezag en de omgang ten onrechte niet de artikelen 7, 8, 9 en 18 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) heeft betrokken. 
    
    16. Het hof is van oordeel dat, nog daargelaten of voormelde artikelen in onderhavige zaak rechtstreekse werking hebben, niet is gebleken dat de rechtbank de rechten in die artikelen niet mede in aanmerking heeft genomen. De voormelde verdragsbepalingen leiden er niet toe dat er na scheiding steeds sprake moet zijn van gezamenlijk gezag. Evenmin valt uit de verdragsbepalingen af te leiden dat er altijd omgang moet zijn tussen de minderjarige en de niet-verzorgende ouder. In aanmerking moet worden genomen dat bij alle maatregelen die kinderen betreffen, het belang van het kind voorop dient te staan. De artikelen 1:253n BW en 1:377a BW, geven hieraan uitdrukking en komen bij toepassing in het onderhavige geval niet in strijd met de verdragsbepalingen waarop de vader zich beroept. 
    
    17. Mitsdien beslist het hof als volgt.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, Van Leuven en Hulsebosch, bijgestaan door mr. Van der Kamp als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 september 2010.